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DERECHO
Diego POOLE Diego POOLE
NDICE
OBJETIVOS ................................................................................................. 1 INTRODUCCIN .......................................................................................... 3 1.1. La analoga del Derecho ........................................................................ 5 1.2. El conocimiento cientfico y el conocimiento filosfico del derecho9 1.3. La filosofa del derecho en el marco de los estudios jurdicos y filosficos .......................................................................................... 11 1.4. El falso tpico del jurista como mero intrprete ............................... 13 1.5. Las primeras justificaciones sobre el contenido y la obligatoriedad del Derecho. Del mito al logos .............................................................. 14 1.6. Visin esquemtica de la evolucin histrica de la filosofa sobre el derecho ................................................................................................. 16 RESUMEN .................................................................................................. 17 LECTURAS COMPLEMENTARIAS .......................................................... 19
Diego POOLE
OBJETIVOS
Comprender el carcter anlogo del trmino derecho y que toda definicin del
Derecho presupone una filosofa de fondo.
Mostrar la importancia de la Filosofa del Derecho para el jurista. Descubrir la relacin de la Filosofa del Derecho con las dems disciplinas jurdicas
y filosficas.
Diego POOLE
INTRODUCCIN
La Filosofa del Derecho aborda el estudio del fenmeno jurdico desde una perspectiva ms general que las disciplinas jurdicas estrictamente positivas. Por ejemplo, si el Derecho Civil analiza el conjunto de principios y normas jurdicas que regulan las relaciones personales o patrimoniales entre personas privadas, la Filosofa del Derecho trata de responder, entre otras muchas, a cuestiones tales como qu es ser persona, qu es una relacin jurdica, o ms radicalmente, para qu sirve el Derecho. La Filosofa del Derecho es una disciplina jurdica fundamental en el sentido de que analiza los mismos fundamentos del ordenamiento jurdico, ms todava que el Derecho constitucional, pues si ste se ocupa del anlisis de las leyes bsicas, que regulan la forma de gobierno de una nacin y los derechos fundamentales, la Filosofa del Derecho trata de identificar y justificar aquellos bienes humanos que merecen una especial proteccin. Entre los temas fundamentales de la Filosofa del Derecho destaca por encima de todos el estudio de la teora de la justicia. Cualquier alumno de Derecho respondera sin dudar que el principal valor que tratar de defender con su profesin es la justicia. Pero qu es la justicia. Es una virtud? Y qu es una virtud?.. A travs del estudio de la justicia, la filosofa del Derecho entronca con la tica o filosofa moral, de la que toma prestados buena parte de sus argumentos. Otro tema capital de la filosofa del derecho es la cuestin sobre la capacidad del entendimiento humano para conocer con objetividad los valores o bienes humanos que merece la pena conseguir en la convivencia social. Esta cuestin nos emplazar ante el problema del relativismo imperante en la mentalidad contempornea, segn el cual es imposible conocer con certeza unas exigencias universales de comportamiento correcto. Todas estas cuestiones son tan antiguas como el hombre mismo, y por tanto, desde los albores de la historia se han planteado de una u otra forma. Por eso, la filosofa del Derecho, como disciplina acadmica, no puede ignorar el modo en que a lo largo de la historia se han ido fijando los conceptos fundamentales de la disciplina. Incluso, debe estudiar tambin aquellos planteamientos filosficos cuyo resultado, desde el punto de vista del progreso de la humanidad, ha sido ms bien desafortunado, como fue el caso del marxismo, sin el cual no se comprendera buena parte de nuestra historia ms reciente.
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En suma, saber derecho sin saber la filosofa que lo sustenta es como aprender frmulas matemticas de memoria sin saber cmo se ha llegado hasta ellas, y lo que es peor, sin saber cmo aplicar dichas frmulas a las nuevas circunstancias.
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As, por ejemplo, se puede decir que una medicina es saludable porque causa la salud, o que un rostro es sano porque manifiesta la salud, o que el clima es sano porque preserva la salud, o que estamos en una casa de salud. Todos estos trminos son anlogos (analogados secundarios) porque nicamente cobran sentido por su referencia a la salud corporal, que es el analogado principal. Algo semejante a lo que sucede con el trmino "salud", ocurre con el vocablo "derecho", porque se refiere a realidades que, siendo distintas, tienen algo en comn. El trmino "derecho" se utiliza igualmente para referirse a las normas o conjunto de normas (ordenamiento) vigentes en una comunidad determinada, a las facultades o poderes amparados por las normas, a la ciencia o arte del jurista, y a lo justo o cosa justa. Simplificando al mximo, se puede decir que el Derecho en el primer sentido -como norma o conjunto de normas- est constituido por disposiciones de derecho positivo (legales, consuetudinarias, jurisdiccionales o jurisprudenciales), y por normas de derecho natural (p.ej. hay que preservar la vida del inocente, hay que respetar la libertad de conciencia, etc.). Pero esta distincin no se puede concebir como dos conjuntos paralelos, relativamente independientes; sino como dos conjuntos que se superponen, formando un subconjunto de normas que son al mismo tiempo naturales y positivas, que podramos llamar derecho natural positivizado, o positivacin de los derechos humanos. La mayor parte del derecho positivo es de este tipo: en parte natural y en parte positivo. Muchos autores, cuando emplean el trmino Derecho para referirse a este sentido, suelen poner la primera letra en mayscula. Respecto al derecho en el segundo sentido -el derecho como facultad o poder subjetivo- podemos decir que toda norma reconoce o crea una elacin jurdica, porque al mismo tiempo que reconoce u otorga un derecho a una persona, reconoce u otorga la correspondiente facultad de exigir el cumplimiento de ese derecho. De esta manera enlazamos con el segundo sentido del trmino derecho: el derecho subjetivo. El derecho subjetivo es aquella facultad o poder protegido por la norma natural y/o positiva. Segn la pretensin se ampare en una norma de derecho natural o de derecho positivo, estaremos antes un derecho subjetivo natural o positivo respectivamente. Y as como hay normas que son en parte naturales y en parte positivas, las pretensiones o derechos subjetivos que en ellas se fundamenten, sern tambin de carcter mixto. Respecto al tercer sentido del trmino derecho, el derecho como ciencia o arte del jurista, podemos decir que es el conjunto de
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conocimientos referentes al derecho. Cuando, por ejemplo, una persona dice "yo estudio derecho", quiere manifestar que estudia la ciencia o el arte de dar a cada uno lo suyo, para lo cual es ciertamente imprescindible conocer las leyes, aunque no es lo nico. Por ltimo, queda el significado ms importante, el derecho como lo justo, o como la cosa justa. ste es el significado fundamental del derecho, la piedra de toque de la juridicidad, porque gracias a l el concepto de derecho enlaza directamente con la justicia, y, adems, es el ms congruente con el origen etimolgico de la palabra: el derecho es el ius, lo propio, la cosa en cuanto debida. Entre derecho y ius hay una sinonimia total. El derecho, como la cosa justa, es el objeto de la justicia, entendiendo por justicia la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo (ius); la justicia tiene como fin realizar el derecho; la justicia asegura que cada cual tenga lo suyo. Cuando una persona dice "esto es mi derecho", est utilizando este significado del trmino derecho: p.ej. el caballo al comprador que pag su precio, los impuestos al gobernante de la Comunidad, el cargo de juez a quien cumple los requisitos previstos en el concurso oposicin, la libertad al inocente... En este ltimo sentido podemos definir el derecho como aquella cualidad de las cosas (materiales o inmateriales) que, por estar atribuidas a una persona (titular del derecho), le son debidas, ya sea porque siendo suyas, no las tiene en su poder, o ya sea porque, tenindolas en su poder, deben serle respetadas por los dems. El derecho como lo justo constituye el analogado principal, por cuya virtud todo lo que con l se relaciona recibe el calificativo de jurdico, de modo semejante a como el adjetivo sano se aplica a todo aquello relacionado con la salud corporal del individuo. La norma es jurdica porque es la causa y la medida del derecho; la pretensin es jurdica porque quien reclama pide lo suyo, su derecho, que a su vez es reconocido por la norma; y la ciencia es jurdica, no porque trate de leyes, sino principalmente porque estudia la mejor manera de satisfacer lo que es de cada uno. Un problema, una cuestin o una institucin se pueden calificar como jurdicas cuando hace referencia a la relacin entre una cosa (material o inmaterial), esto es un derecho, y su titular. Lo justo, lo debido, puede ser por naturaleza (justo natural) o por acuerdo de voluntades (justo positivo). Ejemplo de lo primero es la vida, la participacin en la cultura, la libertad; ejemplo de lo segundo es el objeto de un contrato o la cuanta de los impuestos. Pero as como hay cosas que
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reclama la naturaleza de la persona (p.ej. la vida), tambin hay cosas que reclama la voluntad y al mismo tiempo la naturaleza: p.ej. la cuanta de los impuestos es determinada por la voluntad del gobernante, pero la naturaleza del hombre exige colaborar en el desarrollo de sus semejantes; por eso, el impuesto es justo natural y justo positivo al mismo tiempo, porque la obligacin de colaborar es natural, pero la cuanta se fija por voluntad en funcin de las circunstancias concretas de una comunidad. Lo mismo ocurre con la mayor parte de los derechos, que son, al mismo tiempo, en parte naturales y en parte positivos. Algunos autores, al explicar los diversos significados del derecho, suelen incluir el derecho como valor. Este significado se manifestara en expresiones tales como no hay derecho! En el fondo, lo que ocurre es que confunden el derecho con la justicia; la virtud con su objeto. Lo ms adecuado sera decir no hay justicia! Porque el derecho haberlo, haylo, otra cosa es que injustamente no te lo quieran reconocer.
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El conocimiento cientfico, como puede ser el que ofrece el derecho constitucional o el derecho procesal, se preocupa de las causas prximas de los fenmenos jurdicos: el para qu y el cmo son siempre un cmo y un para qu prximos. En cambio, el saber filosfico va ms all. Podemos decir que entre filosofa y ciencia media una diferencia de grado: de mayor o menor proximidad con el objeto estudiado en el conocimiento de sus causas. Pero esto no significa que una perspectiva sea ms importante que la otra: las dos son igualmente importantes e insustituibles. Por ejemplo, en el mbito de la Medicina, el cientfico que se preocupa por desvelar las causas del dolor de una persona, para intentar curarla, o, al menos, aliviarla, no es menos importante que quien se pregunta por qu existe el sufrimiento, y si ste tiene algn sentido; y es posible que su respuesta contribuya tambin -y quiz en mayor medida- a aliviar las penas del enfermo, y a determinar los horizontes y lmites de la prctica mdica. En definitiva, la ciencia indaga sobre las causas prximas de las cosas o acontecimientos reales; en cambio, la filosofa busca las causas ltimas. En todo caso la ciencia y filosofa son dos modos de un nico y mismo saber. Por este motivo, para ser buen filsofo del derecho, hay que manejarse con soltura tanto en el mbito estrictamente filosfico, como en el mbito jurdico, porque nadie puede preguntarse el por qu ltimo de algo, si no conoce ese algo. Cualquier filosofa que se desentienda del conocimiento de los detalles concretos de su objeto de estudio, est avocada a no ser ms que un conjunto de vaguedades, las ms de las veces teidas de sentimentalismo,
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que aportan poco o nada al conocimiento filosfico de la realidad, y, en definitiva, al conocimiento en general. En este sentido, no podan ser ms claras la consideracin de Bobbio, sintetizada por Legaz en esta lapidaria sentencia: Cunto ms contacto con el saber cientfico tenga un filsofo, tanto ms slida y eficaz ser su filosofa. Quien abandona la ciencia termina en la retrica o en el solipsismo.1 () La etimologa de los vocablos filosofa y ciencia muestra que los dos proceden de una misma raz, que es el saber. El trmino filosofa viene, a travs del latn, del griego philosophia, que significa amigo de la sabidura, amigo del saber. Y el trmino ciencia viene del latino scire, cuya traduccin literal es saber.
LEGAZ Y LACAMBRA, Luis: Filosofa del derecho (5Ed.), Ed. Bosh, Barcelona, p.20
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Para responder a esta cuestin es preciso delimitar antes las distintas ramas del conocimiento. Dentro de la filosofa general se pueden distinguir las siguientes ramas o disciplinas filosficas: Metafsica Es aquella parte de la filosofa que estudia lo que es comn a todo ser, ya sea material o espiritual; es decir, estudia el ser sin contraerlo a ninguna modalidad. Como decan los clsicos, la metafsica estudia el ente en cuanto ente (ente es otro sustantivo del verbo ser). Cualquier otra parte de la filosofa se ocupa de alguna modalidad del ente. Filosofa de la naturaleza Se ocupa de los entes materiales, cuya caracterstica comn es la mutabilidad, la posibilidad de cambiar (desde una piedra hasta el hombre). Naturaleza viene del trmino latino nascor, que significa engendrarse, llegar a ser. Dentro de la filosofa de la naturaleza se puede distinguir una parte general y una parte especial o psicologa filosfica. La parte general estudia las propiedades de todo ente mutable. La parte especial o psicologa filosfica (del griego psique; en latn anima, principio que vivifica o anima a los entes en que se halla) estudia las propiedades de los seres vivos, que, simplificando, se pueden definir como entes mutables con automocin, con capacidad de moverse por s mismos.
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Lgica Ms que una parte de la filosofa, es un instrumento general de ella y de todo saber. La lgica se ocupa de la correccin de nuestras aprehensiones y de nuestros razonamientos. tica Estudia los actos de la voluntad del hombre en la medida en que stos configuran su carcter. Todos los actos libres repercuten en cierta medida sobre el mismo sujeto agente que los realiza. Filosofa de la cultura Estudia o reflexiona sobre lo que el hombre hace en el exterior y su trascendencia sobre otras personas, coetneas o posteriores.
Dnde se encuadra la filosofa del derecho dentro de esta clasificacin tan general de las ramas de la filosofa?
La filosofa del derecho la podramos ubicar entre la tica y la filosofa de la cultura, dentro de las dos, pues el derecho es un producto en parte natural y en parte cultural, que afecta a la conducta libre de personas que viven en relacin. Lgicamente, todas las ramas de la filosofa se apoyan unas en otras, y as la tica se fundamenta en la psicologa filosfica del hombre, que es una parte -la ms importante- de la psicologa especial; y la psicologa del hombre se apoya a su vez en la metafsica. Porque para saber qu comportamiento es humanamente bueno y cul es degradante o inhumano, es preciso conocer en qu consiste ser humano y si hay un modelo o paradigma de humanidad en vista del cual podamos juzgar la moralidad de nuestras acciones.
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1.5. LAS PRIMERAS JUSTIFICACIONES SOBRE EL CONTENIDO Y LA OBLIGATORIEDAD DEL DERECHO. DEL MITO AL LOGOS
Las primeras justificaciones que se dieron sobre el contenido de las leyes fueron de carcter mitolgico. En concreto, en la antigua Grecia nos lo cuenta Homero (S.IX-VIII a.C.) los decretos de los reyes se legitimaban por considerar que eran fruto de revelaciones particulares u orculos que los reyes reciban directamente de los dioses. A estos decretos se les denomin themistes, que literalmente significa regulaciones. Homero nos cuenta que es la diosa Themis la que, por mandato de Zeus, revela esos decretos a los reyes. Con el tiempo, estos orculos se fueron recogiendo por escrito en los nomoi. Los nomoi constituan el conjunto de reglas morales y jurdicas que regulaban todos los aspectos de la vida humana, individual y social, custodiadas celosamente por las clases dominantes. A pesar de la existencia de los nomoi, no hay una concepcin del derecho como un orden global de la conducta humana. Los themistes son ms bien rdenes o consejos aislados y circunstanciales. Y la voluntad de los dioses es una voluntad arbitraria, que no pocas veces quiere incluso el mal; as, los consejos, en este caso de Zeus, son caprichosos. Las primeras justificaciones racionales de la realidad, no ya mitolgicas, suponen el comienzo de la reflexin filosfica: se tiende a comprender, a descifrar la estructura de la realidad. En un primer momento la atencin filosfica se dirigi hacia la Naturaleza, y no al hombre. Sin embargo, los antiguos proyectaban en la naturaleza consideraciones extradas del orden social. El orden universal era explicado por analoga con el orden civil. La concepcin filosfico-jurdica ms antigua de Occidente nos la encontramos en la obra Sobre la Naturaleza, de Anaximandro de Mileto (546 a.C). Anaximandro proyect sobre el universo la dik o armona que reinaba en la Polis, haciendo as que el caos universal se concibiera como cosmos (trmino ste que introducirn los pitagricos dos siglos despus). De esta suerte, la dik se concibi como una justicia o ajustamiento universal, donde todas sus partes de entrelazan armnicamente. Un siglo ms tarde, Herclito ( hacia el ao 470 a.C.) ofrecer un planteamiento semejante al de Anaximandro, aunque con una influencia histrica muchsimo mayor (especialmente por su acogida en el pensamiento
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estoico). Para Herclito ser el logos, inmanente al mundo, una fuerza universal que todo lo penetra y que todo lo unifica en una sorprendente armona. Este logos preside todo cambio, todo movimiento. La vida, que se nos presenta como un continuo devenir, no es una mera yuxtaposicin de eventos que suceden de manera aleatoria, sino que estn presididos por esa fuerza unificadora que da sentido al todo. Un sentido que no es trascendente, porque no se refiere a una realidad ms all de este mundo. El fin o el sentido del mundo es la recproca armona de todos sus elementos. El mundo tiene una armona, una msica propia, que hay que respetar; es ms, hay que ajustarse a ella; hay que sincronizar nuestra vida con los ritmos del universo (as como ajustamos la vigilia y el sueo a la noche y al da, hemos de hacer con todo lo dems). Por lo que se refiere al derecho, para Herclito el logos debe informar las leyes humanas, de tal manera que la conducta de los hombres se inserte tambin en la armona del conjunto de todo lo real. El hombre justo es el que respeta el orden de las cosas, el que se ajusta a la realidad. Esta concepcin de Herclito influir en la teora cristiana de la ley eterna. Aunque tambin podemos ver en el ecologismo de nuestro tiempo, y en la corriente difusa del New Age, su perenne actualidad. Este ajustamiento universal del pensamiento antiguo no debemos buscarlo slo en el juicio de los filsofos, porque tambin nos lo encontramos en las obras de la antigua literatura griega. Basta con recordar aqu las famosas obras de Sfocles (426 a.C), como Edipo Rey, o Antigona, donde suscita el antagonismo entre las leyes divinas frente a la iniquidad de algunas leyes humanas. Por ejemplo, la tragedia de Antgona, nos muestra cmo, ante la orden del tirano tirano Creonte de dejar insepulto a su hermano, responde: Yo no crea que tus decretos tuvieran tanta fuerza como para permitir que slo un hombre pueda saltar por encima de las leyes no escritas, inmutables, de los dioses: su vigencia no es de hoy ni de ayer, sino de siempre, y nadie sabe cundo aparecieron.(SOFOCLES, Antgona, 16)
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RESUMEN
El Derecho es un trmino anlogo, cuyo significado central es lo justo, lo
debido, y en torno a este significado cobran significado los otros usos del trmino: el Derecho como norma (Derecho objetivo), el Derecho como facultad o poder (derecho subjetivo), el derecho como ciencia o arte, y el derecho como valor equiparable a la justicia.
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LECTURAS COMPLEMENTARIAS
OLLERO, Andrs: Tiene razn el Derecho?, Publicaciones del
Congreso de los Diputados, 1996, (captulo Derecho y Ciencia: Una vieja discrepancia), pp. 19-45
PIPER, Josef: Defensa de la filosofa, Herder, 1970, 146 pginas. LEGAZ LACAMBRA, Luis: Filosofa del Derecho, (5 ed), Bosch, 1978,
pp. 11 a 39, y 253 a 290
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