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CAPTULO IV

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20. EL DAO EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL a. Dao y responsabilidad 141. El dao como condicin y objeto de la responsabilidad civil. a) Metafricamente puede decirse que al comienzo de la responsabilidad civil est el dao. A diferencia de lo que ocurre en materia penal e infraccional, para el derecho civil slo son relevantes las conductas culpables si de ellas se sigue un perjuicio para el demandante. En sede civil, la sola negligencia no es fuente de responsabilidad. As, si un automovilista conduce por una autopista en contra del sentido del trnsito, no incurre en responsabilidad civil mientras no cause dao. El objeto de la responsabilidad civil no es expresar un juicio de reproche, sino corregir el efecto adverso que el hecho del demandado haya causado a la vctima. Su mbito es precisamente el de la justicia correctiva (supra N 13), que pretende restablecer, en la relacin entre el demandado y la vctima, el orden que ha sido alterado por el dao. Por otro lado, aunque la responsabilidad por culpa, sustentada en la idea de responsabilidad personal, constituye el rgimen general y supletorio de responsabilidad civil, el derecho tambin reconoce estatutos de responsabilidad fundada en el solo requisito de que el dao haya sido causado por el tercero, sin exigir que el agente haya actuado negligentemente (responsabilidad estricta u objetiva). Por eso, desde un punto de vista lgico, en el derecho de la responsabilidad civil el dao y la causalidad son categoras ms generales que la culpa: mientras puede haber responsabilidad sin culpa, no puede haberla sin un dao que sea causalmente atribuible al demandado.1 En definitiva, el dao es condicin indispensable bajo cualquier rgimen de responsabilidad civil.
1 En Francia, donde la responsabilidad estricta tiene un lugar ms extenso que en otros ordenamientos, se acostumbra ordenar la exposicin de los elementos de la responsabilidad a partir del dao y la causalidad, entendidas como constantes de la responsabilidad (Carbonnier 2000 367; as tambin Mazeaud/Chabas 1998 412, Viney/Jourdain 1998 3, Le Tourneau/Cadiet 2002/03 N 348).

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b) Pero el dao es tambin objeto del juicio de responsabilidad, porque la pretensin del demandante es que le sean reparados los perjuicios sufridos, sea mediante la restitucin en naturaleza de los bienes de que ha sido privado, sea mediante la indemnizacin en dinero. La cosa pedida en el juicio de responsabilidad civil es precisamente la remocin o la reparacin del dao. c) Atendida esta doble funcin, como condicin y objeto de la responsabilidad, es usual que el dao sea tratado, primero, como uno de los elementos condicionantes de la responsabilidad (conjuntamente con la culpa y la causalidad) y, luego, como objeto de la pretensin reparatoria. En verdad, en el juicio jurdico prctico resulta imposible, por lo general, separar los momentos del dao como condicin y como objeto de la pretensin.2 Para efectos de mostrar la tensin que existe entre ambas caras del dao, en este libro se ha optado por tratarlas conjuntamente en este captulo.3 142. Fines de la responsabilidad civil y dao reparable. Atendido el lugar del dao, es natural que su anlisis presente inters desde el punto de vista de cada uno de los fines que se pueden atribuir a la responsabilidad civil (supra 3, infra 36). a) La justicia correctiva exige que la reparacin del dao sea equivalente al perjuicio causado a la vctima; por eso, los perjuicios que el demandado debe indemnizar son los daos que ha sufrido el demandante. Ello pertenece a la naturaleza correlativa de la responsabilidad civil, que resulta precisamente de esta funcin de justicia correctiva (supra Nos 12 y 13).4 Desde el punto vista correctivo, la indemnizacin puede tener por objeto que el dao sea reparado en naturaleza (como ocurre cuando se indemnizan los costos de reparacin de la cosa deteriorada) o que se reparen las prdidas patrimoniales sufridas por el demandante (en el mismo caso anterior, cuando se indemniza el menor valor que tendr la cosa aun despus de reparada). Para que la reparacin indemnizatoria sea perfecta, la suma de dinero debe poner al demandante en la posicin ms cercanamente posible a la que se encontrara si no hubiese ocurrido el dao (infra N 163). Tratndose de daos patrimoniales ese fin se puede cumplir, al menos con razonable aproximacin, de modo que la indemnizacin es propiamente reparatoria. Distinto es el caso de los daos no patrimoniales o morales, que no son conmensurables en dinero; en estos casos, la indemnizacin no es propiamente reparatoria, sino que cumple una funcin de compensacin

2 Vicente en Reglero 2002 a 210; un buen indicio es que en el common law los daos son esencialmente analizados a la luz de la reparacin (vase, por ejemplo, Fleming 1985 122). 3 En el captulo sobre las acciones que el derecho reconoce a la vctima se tratarn las pretensiones restitutorias y de reparacin en naturaleza y cuestiones tcnicas referidas a la pretensin indemnizatoria (Captulo XI). 4 Cane 1997 116.

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respecto de la vctima: en satisfaccin por el bien del que ha sido privada, que no puede ser restituido en naturaleza ni tiene un valor de cambio en dinero, se le reconoce una indemnizacin que le permite obtener otras ventajas de la vida (infra N 197).5 b) El anlisis econmico del derecho de la responsabilidad civil ha desplazado el inters desde la relacin de derecho privado, que atiende a la reparacin o compensacin que el autor del dao debe a la vctima, hacia la funcin social preventiva de las reglas que definen los daos indemnizables. Como se ha visto (supra N 17), la justificacin econmica de toda regla atiende a sus efectos en el bienestar general. Y desde esta perspectiva puede entenderse que una indemnizacin equivalente al dao causado permite que la responsabilidad civil cumpla correctamente esa funcin preventiva, pues la amenaza que se impone al agente de correr con los costos efectivos de los accidentes que provoque acta como un incentivo perfecto para que adopte los niveles ptimos de prevencin.6 Sin embargo, hay tambin situaciones en que se justificara desde un punto de vista estrictamente preventivo, que la indemnizacin fuera superior a los daos efectivos sufridos por el demandante. Es lo que ocurre si parte importante de los daos provocados por el responsable no son indemnizados. Es el caso, por ejemplo, de los daos que se distribuyen en pequeas porciones en incontables vctimas, que carecen de incentivo para demandar (infra N 157); o en casos donde la causalidad es difcil de determinar, lo que tambin constituye un desincentivo para demandar. En
5 Larenz 1987 474; un anlisis de las dificultades para calificar como estrictamente reparatoria la indemnizacin en dinero del dao moral, en Corte de Santiago, 30.5.2003, GJ 275, 97, y Corte de Santiago, 10.3.2000, GJ 237, 159. Al respecto se ha sostenido que la indemnizacin no hace desaparecer el dao, ni tampoco lo compensa en trminos de poner a la vctima en una situacin equivalente a la que tena antes de producirse aqul (), la indemnizacin por dao moral est dirigida a dar, a quien ha sufrido el dao, una satisfaccin de reemplazo (Corte de Santiago, 18.11.2002, GJ 269, 90); que aunque la prdida sufrida por los padres de una nia de cuatro aos violada y asesinada es irreparable y la vida que se quit no puede ser avaluada en dinero, debe fijarse, prudencialmente, una suma por el rubro objeto de la demanda (Corte de Talca, 3.6.2000, confirmada por CS [cas. fondo], 19.12.2000, GJ 246, 122, publicada tambin en F. del M. 505, 4813). 6 Posner 1992 435. El argumento debe completarse atendiendo a la funcin de la negligencia como condicin de la responsabilidad: se acta negligentemente de acuerdo con este criterio cuando el costo del dao accidental es mayor que el de las medidas para prevenirlo (supra N 17); bajo ese supuesto es tambin eficiente desde el punto de vista preventivo que la indemnizacin sea equivalente al dao (dem 392). En nuestro pas se ha fallado que el ideal de un sistema de responsabilidad civil es maximizar el resarcimiento de la vctima y al mismo tiempo minimizar en la mayor medida posible el costo social, actual y futuro, del dao causado, porque cuando se decide sobre un caso de responsabilidad para determinar la persona del victimario, precisar el monto de la indemnizacin o la vctima de los mismos, se est resolviendo sobre cuestiones morales y socialmente relevantes, puesto que se trata nada menos de expresar cmo el ordenamiento jurdico valora a la persona humana y qu conducta espera el sistema normativo de los sujetos imperados (Corte de Antofagasta, 15.12.2001, GJ 273, 95).

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hiptesis de ese tipo, se dice que el otorgamiento de indemnizaciones punitivas cumplira una funcin estrictamente preventiva (distinta de la retributiva, que se referir enseguida), pues permite incorporar un elemento suficientemente disuasivo para que el responsable emplee el nivel de cuidado debido, lo que no se lograra si la reparacin slo alcanzara los perjuicios efectivos (infra N 198). c) Bajo diversas formas subsiste en el derecho civil, por lo general de modo latente, una justificacin vindicativa, que atiende a la gravedad del ilcito al momento de determinar la sancin. A ello se agregan los propsitos de prevencin general que se atribuyen a la responsabilidad civil (supra Nos 11 y 18). En algunas jurisdicciones se reconocen expresamente las llamadas indemnizaciones punitivas, caracterizadas porque exceden del perjuicio efectivo sufrido por la vctima y que son percibidas por el demandante a ttulo de pena privada (infra N 198). 7 En las jurisdicciones donde se da lugar a indemnizaciones punitivas son determinantes para su otorgamiento en juicio, a la vez, la funcin vindicativa y la preventiva. En Estados Unidos, por ejemplo, la doctrina da lugar a indemnizaciones punitivas como sancin al demandado por su conducta vergonzosa, pero, al mismo tiempo, para disuadirlo a l y a otro como l de tener una conducta semejante en el futuro.8 De este modo, la suma de dinero que se reconoce al demandante excepcionalmente puede ser determinada no slo en funcin de los perjuicios sufridos, sino tambin en correspondencia con la gravedad de la accin y con los fines preventivos atribuidos a la responsabilidad civil.9 d) Finalmente, el titular de un derecho puede ser reparado mediante una accin puramente restitutoria, cuyo objeto es recuperar aquello de lo cual ha sido privado, aunque no haya sufrido propiamente un dao. Es el

7 El concepto es una traduccin literal del trmino punitive damages del derecho anglosajn: en la tradicin del derecho civil se suele hablar de pena civil, pero en un sentido ms amplio que el referido con la idea de daos punitivos. Estos ltimos se refieren precisamente al monto de la indemnizacin que excede el perjuicio real sufrido por la vctima. 8 Restatement/Torts II 908 (1). El segundo prrafo de la misma regla acenta el aspecto punitivo: Daos punitivos pueden ser reconocidos por la conducta vergonzosa del demandado, porque ha actuado con mala intencin o con descarada indiferencia de los derechos de los dems. Al valorar los daos punitivos el juzgador de los hechos puede considerar la naturaleza del acto del demandado; la naturaleza y extensin del dao causado o que se ha intentado causar al demandante; y la fortuna del demandado, Restatement/Torts II 908 (2). 9 Aunque ms adelante se volver sobre los daos punitivos, conviene adelantar que en el derecho chileno no se reconoce a la indemnizacin una finalidad puramente disuasiva o vindicativa; incluso existen razones constitucionales para estimar que en nuestro ordenamiento la indemnizacin de perjuicios slo puede tener fines reparatorios o compensatorios, en los sentidos mostrados en este prrafo. Sin embargo, en la prctica jurisprudencial y en la doctrina legal, algn sesgo punitivo suele aparecer cuando se trata de valorar el dao moral (infra N 198).

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caso, por ejemplo, del uso ilcito que un tercero hace de la propiedad intelectual ajena.10 En este caso, la accin puede perseguir un fin restitutorio del beneficio obtenido por el demandado en razn de su ilcito (infra 60). e) En suma, aunque la responsabilidad civil tiene usualmente una funcin reparatoria del dao causado, ese fin no siempre puede obtenerse, o el derecho se desva hacia otros fines. Tpicamente no puede obtenerse la reparacin en el caso de los daos no patrimoniales, en cuyo caso la indemnizacin tiene ms bien una funcin compensatoria. En algunas jurisdicciones, y soterradamente en la prctica judicial nacional de avaluacin del dao moral, se reconoce a la responsabilidad una funcin punitiva, sea con fines disuasivos o retributivos (infra N 198 e). Finalmente, cuando el ilcito no da lugar a un dao al demandante, sino a un beneficio ilegtimo para el demandado, no hay en estricto sentido una accin indemnizatoria, sino una puramente restitutoria .11 b. Concepto de dao en nuestra tradicin jurdica 143. Concepto jurdico de dao. a) En el derecho romano clsico no se conoce un concepto general de dao (como tampoco de culpa), sino situaciones de hecho diferenciadas por la naturaleza concreta de los perjuicios.12 A su vez, la apreciacin del dao tena un carcter tpicamente retributivo, porque, dependiendo de la culpa, el demandado podra ser condenado a pagar el valor de mercado de la cosa o su duplo o cudruplo, dependiendo de las circunstancias.13 El concepto general de dao recin aparece en el derecho justinianeo y, especialmente, en el derecho romano comn del medioevo.14 En un largo proceso, en cuyo desarrollo la prctica jurisprudencial parece haber estado antes que la doctrina, la sancin penal se separ de la reparacin indemnizatoria, de modo que las antiguas categoras romanas del duplo y del cudruplo pasaron a ser contradictorias con los fines del ordenamiento civil.15 En la doctrina jurdica moderna, el concepto pasa a ser formula-

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11 Una descripcin muy lcida de las finalidades reparatorias, restitutorias y punitivas que puede tener la indemnizacin, en Cane 1997 102. 12 Kaser 1971 I 498. A este respecto conviene atender a que la lex Aquilia estableca, en el captulo primero, los ilcitos de matar injustamente un esclavo o esclava ajenos, a un cuadrpedo o una res (Digesto 9.2.2); y, en el segundo, de hacer dao a otro porque hubiese quemado, quebrado o roto injustamente (Digesto 9.2.27.5). 13 Inst. Gayo 4.6 distingua acciones que perseguan la reparacin (rem tantum), la pena (poenam tantum) o la cosa y la pena (rem et penam); la funcin punitiva se extiende al temprano derecho medioeval (Coing 1985 I 504). 14 Ranieri 1999 140. 15 Coing 1985 I 505.

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As, en CS, 15.9.1999, RDJ, t. XCVI, sec.1, 158, publicada tambin en F. del M. 490,

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do en la expresin general de dao, que recogen los artculos 2314 y 2329 del Cdigo Civil.16 b) Si bien existe una tendencia hacia la formulacin de un concepto general de dao en las codificaciones civiles, el concepto ha adquirido dos concreciones diferentes. En los sistemas jurdicos donde slo el dao antijurdico es objeto general de reparacin, por lo general se exige la lesin de un derecho subjetivo para que haya lugar a la indemnizacin.17 Por el contrario, en una definicin en sentido amplio, que se remonta a las Siete Partidas, el dao ha sido definido como todo detrimento, perjuicio o menoscabo que se recibe por culpa de otro en la hacienda [patrimonio] o la persona.18 En el primer sentido, el dao est circunscrito por los derechos subjetivos que el ordenamiento jurdico protege con una accin reparatoria, mientras en el segundo comprende, en general, todos los intereses patrimoniales o extrapatrimoniales que cumplan con ciertos requisitos mnimos para ser objeto de proteccin civil. En un caso, la idea de dao est limitada por los intereses que la ley califica como derechos; en el segundo, todo inters legtimo y relevante es un bien jurdico digno de ser cautelado.19 c) El Cdigo Civil no contiene una definicin general de dao. En materia de responsabilidad contractual, se limita a clasificar los daos patrimoniales (artculo 1556); en el ttulo de los delitos y cuasidelitos, se hace referencia simplemente al dao. En general, la doctrina sigue un concepto de dao basado en la lesin a un inters del demandante, y se entiende que la hay cuando una persona sufre una prdida, disminucin, detrimento o menoscabo en su persona o bienes o en las ventajas o beneficios patrimoniales o extrapatrimoniales
16 Sobre la generalidad de este concepto en los ordenamientos hispanoamericanos, Diez 2006 343. 17 BGB, 823 II; Cd. ital., artculo 2043; sobre lo superfluo del juicio de juridicidad en el derecho chileno, supra N 51 y las explicaciones que siguen. 18 Escriche 1858 156, con antecedente en las Siete Partidas 7.25.1. 19 Podra decirse, en el sentido amplio enunciado por R. Von Jhering, que de la proteccin de un inters por el derecho se infiere el reconocimiento de un derecho subjetivo. De este modo, los distintos conceptos de dao expresaran diferentes aproximaciones al derecho subjetivo: mientras en los ordenamientos jurdicos que slo protegen los derechos expresamente referidos por la ley, el mbito de la responsabilidad estara definido por el catlogo de derechos protegidos (BGB, 823 y 253 II), en los sistemas jurdicos donde la responsabilidad se funda en la lesin de cualquier inters legtimo y relevante (como en Chile y, en general, en la tradicin del cdigo francs), los derechos subjetivos seran tan amplios como esos intereses cautelados por las normas sobre responsabilidad (porque precisamente de la circunstancia que un inters sea cautelado se sigue el reconocimiento de un derecho subjetivo). Sin embargo, el concepto de derecho subjetivo parece exigir algo ms que el mero inters protegido: supone que est protegido por acciones, pueda ser gozado y, eventualmente, pueda ser transferido o transmitido (Larenz/Wolf 1997 275). A efectos de claridad conceptual conviene precisar, desde esta perspectiva, que los intereses cuya lesin da lugar a un dao en sentido jurdico son bienes jurdicos, ms que derechos subjetivos. Esta calificacin supone una cierta valoracin de los intereses resguardados, lo que se muestra en el requisito de legitimidad (infra N 144).

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de que gozaba.20 Esta idea aparece recogida en la doctrina civil francesa, que ha sido muy influyente en nuestro derecho.21 La jurisprudencia nacional se ha pronunciado casi unnimemente en este sentido y se ha fallado que dao es todo menoscabo que experimente un individuo en su persona y bienes, la prdida de un beneficio de ndole material o moral, de orden patrimonial o extrapatrimonial.22 De este modo, la reparacin del dao no est sujeta en el derecho chileno al requisito de que el actor acredite la lesin de un derecho subjetivo. As, por ejemplo, no slo quien tena un derecho de alimentos puede demandar reparacin de quien provoc la muerte del alimentante, sino tambin quien de hecho reciba permanentemente un sustento sin ttulo legal y puede asumirse que lo habra seguido recibiendo en el futuro (la madre que no haba reconocido al hijo; el trabajador retirado, cado en la destitucin econmica, que reciba sustento de su antiguo empleador).
Alessandri 1943 213. La doctrina coincide con este concepto de dao como lesin a un inters, sin necesidad de que se afecte un derecho subjetivo en sentido estricto: Abeliuk 1993 202, R. Domnguez . 1990 125 (con referencia a la idea de situacin jurdica del demandante), Corral 2003 138, Diez 1997 21. Para Fueyo 1991 364 y P. Rodrguez 1999 259 la infraccin a un derecho subjetivo es condicin de la injusticia del dao, pero no indican, sin embargo, el fundamento que esa doctrina puede tener en un sistema jurdico como el chileno, que no establece una limitacin legal expresa de los daos indemnizables, como ocurre en los derechos alemn e italiano (infra nota en N 145 b). 21 Caractersticamente, ya Capitant 1904 74 define el derecho subjetivo como un inters de orden material o intelectual, protegido por el derecho objetivo, que otorga, a este efecto, a quien lo inviste, el poder de hacer los actos necesarias para obtener la satisfaccin de este inters. 22 Corte de Santiago, 3.6.1973, RDJ, t. LXX, sec. 4, 65, citando a los hermanos Mazeaud. Numerosas sentencias se pronuncian en el mismo sentido, refiriendo el dao como la lesin a un inters; a modo ilustrativo: CS, 16.10.1954, RDJ, t. LI, sec. 1, 488, que define el dao como la violacin de un inters legtimo; CS, 6.11.1972, RDJ, t. LXIX, sec. 4, 181, donde se estima que la responsabilidad civil se origina en la trasgresin de una norma jurdica que afecte al inters de una determinada persona; CS, 10.8.1971, RDJ, t. LXVIII, sec. 4, 168, que recurre al sentido natural de dao segn el diccionario de nuestra lengua, para el cual es el mal, perjuicio, afliccin o privacin de un bien; y CS, 8.9.1954, RDJ, t. LI, sec. 4, 182, donde tambin se expresa que la palabra dao comprende, segn el Diccionario de la Lengua, el perjuicio, dolor o molestia que se causa, por lo cual, interpretando este vocablo en su sentido natural y obvio, debe entenderse que comprende, a ms del perjuicio pecuniario, el de carcter inmaterial, que se ocasione por un acto ajeno. Pueden verse tambin, ms recientemente, CS, 15.9.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 1, 158, publicada tambin en F. del M. 490, 1885; Corte de Santiago, 10.7.2002, RDJ, t. XCIX, sec. 2, 83; Corte de Concepcin, 28.8.2002, GJ 266, 210. En ciertas ocasiones, la jurisprudencia se refiere al dao como la lesin de un derecho subjetivo, pero de ello no se sigue que se descarte la idea de que basta la lesin a un inters; por ejemplo, Corte de Chilln, 5.10.1970, RDJ, t. LXVII, sec. 2, 85; Corte de Santiago, 13.3.1985, RDJ, t. LXXXII, sec. 2, 6; Corte de Santiago, 26.9.1990, GJ 123, 47; Corte de San Miguel, 23.8.2002, confirmada por CS [cas. fondo], 23.9.2003, GJ 279, 216; Corte de Antofagasta, 10.10.2002, GJ 268, 115; y Corte de Santiago, 1.9.2003, confirmada por CS [cas. fondo], 13.11.2003, GJ 281, 104.
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d) La nocin de inters como criterio determinante del dao reparable proviene del derecho romano, donde el dao expresaba el conjunto de bienes que resulta afectado por el ilcito y cuya avaluacin era realizada por el juez (utilitas o id quod interest).23 Esta formulacin, sin embargo, es slo aparentemente sencilla e inequvoca, como se muestra en las innumerables preguntas que ha planteado durante la historia del derecho privado.24 En definitiva, todo sistema jurdico debe definir los intereses que resultan relevantes. El dao en sentido naturalstico comprende desde las meras molestias de vecindad hasta los juicios despectivos que lesionan la autoestima, efectos que el derecho tolera para favorecer otros bienes o simplemente para evitar la litigiosidad excesiva. Por eso, aunque se le defina genricamente como inters, el concepto jurdico de dao es una cuestin de derecho que no puede ser reducida a su expresin puramente natural.25 La definicin del dao como lesin a un inters tiende a acercar el concepto normativo de dao a las situaciones de hecho que calificamos como molestia, menoscabo o turbacin. Como se podr comprender, el riesgo correlativo de una definicin amplia de dao es la expansin sin lmites controlables de la responsabilidad.26 De hecho, una de las tendencias del derecho civil contemporneo (especialmente en el derecho francs) ha sido la expansin desbocada de los intereses protegidos por medio de acciones civiles.27 e) En definitiva, cualquiera sea la amplitud del concepto de dao, el ordenamiento de la responsabilidad civil tiene que definir los lmites entre las turbaciones a intereses que son daos en sentido jurdico y las que forman parte de los costos que debemos asumir por vivir en sociedad. En nuestra tradicin jurdica, se ha entendido que el inters debe ser legtimo para que sea digno de reparacin. La doctrina agrega el requisito de que el inters lesionado sea significativo. 144. El inters debe ser legtimo. a) La primera exigencia del concepto jurdico de dao consiste en que sea legtimo. El requisito supone un juicio de valor acerca del inters invocado.28 La legitimidad del inters no exige que ste responda a una situacin legalmente establecida. En otras palabras, para ser tenido por legtimo, un inters no requiere estar reconocido por la ley, con la consecuencia, por ejemplo, de que si muere quien daba sustento econmico a la demandan-

Kaser 1971 I 500. dem, Coing 1985 I 438. 25 Pradel 2004 14. 26 Ktz 1991 20, con referencia al propsito de los redactores del BGB de evitar el creacionismo judicial, que en Francia haba llevado a la expansin excesiva del concepto del dao, segn consta en las actas de las comisiones redactoras de ese Cdigo. 27 Carbonnier 2000 385, Cadiet 1997 39. 28 Un detallado anlisis histrico y sistemtico del requisito de la legitimidad del inters reparable en el derecho francs, en Pradel 2004 21.
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te, no es factor decisivo para acoger la accin, el de que no se haya justificado su calidad de heredera de la vctima.29 La exigencia de legitimidad es un criterio para definir los lmites de los intereses cautelados. Por eso, la legitimidad no est primariamente dada por criterios positivos: son legtimos todos los intereses que no son contrarios al derecho.30 En principio, todo perjuicio a un inters valioso para la vctima es considerado dao reparable, si no resulta contrario a la ley o a las buenas costumbres.31 En otras palabras, el mbito de proteccin no est definido de manera positiva, sino negativamente: en principio, cualquier inters es objeto de cautela, a menos que resulte ilegtimo. b) Histricamente la exigencia de que el inters sea legtimo fue introducida por la jurisprudencia francesa para excluir la indemnizacin de los daos patrimoniales provocados por la muerte o incapacidad del conviviente que sostena econmicamente al demandante.32 El requisito de legitimidad del inters ha persistido, a pesar de que esa jurisprudencia concreta fue abandonada, reconocindose como legtima, bajo ciertas exigencias de seriedad, la pretensin del conviviente.33 El derecho comparado no presenta lneas unvocas en la definicin del inters objeto de cautela en estos casos.34
29 CS, 9.9.1946, RDJ, t. XLIV, sec. 1, 131; tempranamente tambin se acogi la demanda de un padre por los perjuicios que le irrog la muerte de un hijo ilegtimo (CS, 4.8.1933, RDJ, t. XXX, sec. 1, 524); asimismo, se ha reconocido accin en el caso de muerte de una mujer con quien el demandante se encontraba unido slo por matrimonio religioso, sin que existiera entre ellos vnculo jurdico alguno (Corte de Santiago, 3.1.1945, G. de los T., 1945, 1er sem., N 46, 232, citado por Diez 1997 52). 30 Zannoni 1987 10. 31 Carbonnier 2000 379, R. Domnguez . 1990 137. 32 Carbonnier 2000 379 y 389. 33 Viney/Jourdain 1998 61. Es interesante constatar cmo la jurisprudencia tiende a seguir los cambios culturales al momento de concebir las buenas costumbres, como se muestra en que en Francia se haya reconocido legitimidad al inters del conviviente en 1970, como consecuencia de importantes cambios en la percepcin pblica de las uniones de hecho. Con posterioridad a este cambio jurisprudencial se produjo un decaimiento del requisito de legitimidad del inters invocado por la vctima; sin embargo, la doctrina tiende a revalorizarlo (referencias en Pradel 2004 133). 34 Aunque el common law tradicionalmente neg acciones por daos que se siguen de la muerte de una persona, una ley especial inglesa sobre la materia (Fatal Accidents Act, 1976) reconoce accin slo por daos patrimoniales al conviviente que mantena una vida comn con el fallecido a la poca del accidente y durante los dos aos anteriores (Jones 2002 704). En otros ordenamientos se ha mantenido limitada la extensin de la accin a quienes estaban en una relacin de derecho con la vctima fatal: en el derecho norteamericano la accin reconocida por leyes estatales, tambin restringida a los daos patrimoniales, por lo general slo beneficia al cnyuge y no al conviviente (Prosser/Keeton et al. 1984 907); en el derecho alemn slo se reconoce accin a quienes tenan derecho legal de alimentos y por el monto de estos ltimos (Ktz 1991 194); segn la reciente reforma al cdigo holands en materia de obligaciones, la reparacin se extiende al dao patrimonial (pero no moral) sufrido por el conviviente de la vctima, si tena con ella una relacin familiar de hecho, dependa total o

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En Chile, Alessandri asumi la tendencia de su poca del derecho francs y sostuvo la improcedencia de la accin del conviviente.35 Aunque no hay jurisprudencia indiscutible en la materia, puede asumirse (como en materia contractual) que la nocin de buenas costumbres, entendidas como lmite a los intereses legtimos que reconoce el derecho civil, se ha desplazado crecientemente desde los mbitos de la organizacin de la familia y de la privacidad personal hacia la conducta en los negocios. De hecho, parte importante de la sociedad chilena forma su vida familiar fuera del matrimonio.36 No es extrao, entonces, que la jurisprudencia nacional reconozca expresamente la convivencia como situacin de hecho que produce efectos jurdicos y le atribuya algunos efectos civiles patrimoniales.37 A su vez, la legislacin laboral reconoce la calidad de beneficiaria del seguro social de accidentes del trabajo y de enfermedades profesionales a la conviviente que ha tenido hijos con el trabajador muerto (Ley de accidentes del trabajo, artculos 43 y 45). Asimismo, el legislador ha declarado al conviviente beneficiario del seguro obligatorio de accidentes de la circulacin (ley N 18.490, artculo 31);38 la tendencia ha sido completada por el Cdigo Procesal Penal, que incluye al conviviente entre las vctimas de un delito con resultado de muerte, lo que puede darle una pretensin indemnizatoria (artculos 108 II y 59).39 En tales circunstancias, no hay razn para estimar que los convivientes no tienen un inters legtimo en la vida y salud del otro, a condicin de que concurran los requisitos de estabilidad en el tiempo, reciprocidad patrimonial y auxilio y, si los hay, hijos criados en comn, todo lo cual permite mostrar la seriedad de la relacin.40
sustancialmente de lo que el fallecido provea, pudiendo esperarse que as tambin sucedera en el futuro, y no pueda sustentarse razonablemente por s mismo (Cd. hol., 6.108 1c). Se comprueba que en el derecho comparado la legitimidad jurdica del inters no siempre es objeto de reglas tan generosas como las del derecho francs.
35 () puesto que invocara su propia inmoralidad, los beneficios que le reportaba su conducta irregular (Alessandri 1943 212). 36 En una cifra cercana al 40% los hijos nacen en Chile fuera del matrimonio (un anlisis sociolgico en Irarrzaval/Valenzuela 1993 146). 37 CS, 31.7.1943, RDJ, t. XL, sec. 1, 89; CS, 3.5.1957, RDJ, t. LIV, sec. 1, 71; CS, 14.12.1970, RDJ, t. LXVII, sec. 1, 583; CS, 6.4.1994, RDJ, t. XCI, sec. 1, 30. Sobre otros efectos civiles del concubinato, Ramos 2005 620. 38 Estas leyes se refieren, respectivamente, a la madre de sus hijos, que hubiere estado viviendo a expensas de ste [del trabajador] hasta el momento de su muerte y a la madre de los hijos naturales de la vctima. 39 La norma del artculo 108 II del Cdigo Procesal Penal establece una prelacin a efectos de ser considerada vctima, que sea titular de las acciones civiles, donde el conviviente est pospuesto al cnyuge, a los hijos y a los ascendientes, pero antepuesto a los hermanos y al adoptado o adoptante. 40 Corte de Concepcin, 4.12.2000, confirmada por la CS [cas. fondo], 5.3.2002, RDJ, t. XCIX, sec. 1, 27, publicada tambin en F. del M. 496, 1. La Corte de Casacin francesa ha estimado a partir de 1970 que la indemnizacin del dao reflejo no exige un vnculo jurdico entre la vctima directa y la refleja (Pradel 2004 47).

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c) Ms all de la pregunta histrica de la convivencia, la pregunta por los intereses que el derecho reconoce como legtimos no slo est determinada por las convenciones sociales acerca de lo que es correcto, sino tambin por los derechos de la personalidad, cautelados por la Constitucin, que garantizan significativos grados de autonoma en la definicin del curso que cada cual puede dar a su propia vida en estas materias. As y todo, la exigencia de legitimidad del inters envuelve un juicio moral que exige algn grado de intersubjetividad, porque el inters cautelado no es algo que slo resulte atingente a la vctima, sino tambin al tercero. En efecto, no se puede ignorar que la afirmacin de que cierto inters es legtimo lo transforma en un bien jurdico, cuya lesin est amparada por una accin de responsabilidad en contra de ese tercero.41 En el derecho comparado, los casos ms difciles que plantean preguntas de legitimidad de los intereses en juego se refieren al nacimiento de nios que sus padres no han querido concebir, o que no habran querido dar a luz si hubiesen sabido las graves enfermedades o deformaciones que soportaban. Precisamente en atencin a lo extremo de las preguntas que plantean estos casos, sern objeto de un anlisis especial (infra 26). Fuera de estos casos, que plantean preguntas morales en el lmite, es en el mbito de los negocios donde la legitimidad del inters constituye una frontera particularmente relevante del dao indemnizable. As, por ejemplo, no invoca un inters legtimo quien demanda indemnizacin por el lucro cesante proveniente de una actividad econmica irregular; o quien conscientemente ha participado en el acto ilcito que le caus perjuicio (por ejemplo, quien ha consentido recibir un cheque que saba sin fondos).42 d) Una hiptesis distinta a las referidas plantea la vctima que se encuentra en una situacin ilcita, pero cuyo inters lesionado es lcito. Es el caso, por ejemplo, de quien viaja sin haber pagado el pasaje y reclama indemnizacin por los daos corporales sufridos en el transporte; o del autor de un hurto menor que demanda reparacin por una reaccin que sobrepasa los lmites de proporcionalidad de la legtima defensa. En estos casos, de indignidad de la vctima, el inters es legtimo (lesin de la integri41 Deutsch/Ahrens 2002 195. Un extremo positivismo en la nocin de inters tiene por consecuencia contradecir el supuesto de correlatividad que subyace a la responsabilidad civil, que no slo compromete a quien desarrolla una cierta forma de vida, sino a quien debe responder por los intereses vinculados a esa forma de vida. Ello vale especialmente para el dao moral reflejo, que en importantes ordenamientos jurdicos bajo ningn respecto es objeto de reparacin (infra 25 c). En el extremo, resulta reprobable, desde este punto de vista, la doctrina de una corte francesa que autoriza obtener reparacin a la conviviente adltera por la muerte de su pareja de hecho y luego por la de su marido, en la medida que haya habido un plazo decente entre ambas (Corte de Pars, 19.11.1976); y la de la Corte de Casacin de ese pas, que ha reconocido como legtimo el inters de la conviviente que no viva con su pareja (cass. crim. 2.3.1982). Crtico de esta evolucin excesiva, Chabas 2000 b N 91 (con indicacin de fuentes de los fallos aqu referidos); vase tambin Viney/Jourdain 1998 62. 42 Le Tourneau/Cadiet 2002/03 N 672.

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dad corporal) y, en consecuencia, no existe obstculo para el ejercicio de la accin; pero la responsabilidad del autor podr ser disminuida con fundamento en el instituto de la culpa de la vctima, que consagra el artculo 2330, si sta ha influido causalmente en el dao (infra N 289).43 145. El dao debe ser significativo. a) La nocin de dao excluye aquellas incomodidades o molestias que las personas se causan recprocamente como consecuencia normal de la vida en comn. Los beneficios de la vida en sociedad exigen inevitablemente ciertos grados recprocos de tolerancia respecto de las turbaciones provocadas por los dems. Por eso, no toda turbacin da lugar a reparacin. En definitiva, el dao slo da lugar a responsabilidad civil si es significativo o anormal.44 Siguiendo a Carbonnier, puede decirse en materia de dao que lo que no es serio no es jurdico.45 b) La pregunta por el umbral a partir del cual el dao pasa a ser significativo se plantea principalmente en materia de dao moral. 46 El lmite de reparabilidad de los daos patrimoniales es ms bien prctico que jurdico, pues est dado por el costo de seguir un proceso judicial por una pretensin de cuanta insignificante (por ejemplo, en caso de destruccin de una cosa de valor exiguo). El dao moral, por el contrario, es frecuentemente una lotera de valores ms inciertos, en atencin a la dificultad para valorarlo en dinero y la relativa dispersin de las indemnizaciones reconocidas por los jueces (infra Nos 191 y 201). As se explica su fuerza expansiva ilimitada, lo que, a su vez, impone la necesidad prctica de fijar sus lmites para evitar que toda molestia, frustracin personal o el simple impacto negativo sea transformado en un dao en bsqueda de un responsable.47

Sobre estas cuestiones, Mazeaud/Chabas 1998 602 y Chabas 2001 107. Alessandri 1943 213 no acepta este criterio, que se ha asentado con posterioridad en el derecho comparado, expresando que si el inters es legtimo habr dao reparable, aunque esa prdida, disminucin, detrimento o menoscabo no recaiga sobre un derecho de que la vctima sea duea o poseedora y aunque su cuanta sea insignificante o de difcil apreciacin. En un sentido inverso R. Domnguez . 1990 128, Diez 1997 34, Corral 2003 146. En concordancia con esta tesis (aunque la calificacin de insignificancia sea discutible), se ha fallado que las molestias que genera un juicio no son indemnizables (Corte de Santiago, 31.3.1970, RDJ, t. LXVII, sec 4, 42). 45 Carbonnier 2001 78. 46 La jurisprudencia alemana habla de daos de bagatela y los circunscribe al dao moral consistente en turbaciones pequeas y temporales del bienestar del demandante. Esta limitacin de los perjuicios reparables incluso alcanza pequeas heridas y privaciones de libertad por un par de horas con ocasin de redadas o de incidentes (Palandt/Heinrichs 253 24). 47 Vicente en Reglero 2002 a 202. A pesar de que nuestra jurisprudencia suele usar expresiones muy genricas para referirse al dao moral indemnizable (vase CS, 24.6.2003, rol N 921-2002, comentada por Court 2004 89), la tendencia general ha sido que slo se reparan daos efectivamente significativos (en ese caso, inundaciones en una casa a consecuencia de trabajos municipales deficientes).
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El problema de los lmites de la responsabilidad en razn de la significancia del dao parece en particular agudo respecto de lo que genricamente se ha llamado en el derecho francs perjuicio de agrado (infra N 206), que puede comprender desde las molestias de una mujer mundana que no puede usar escote durante algunos meses,48 hasta la incapacidad fsica total para realizar actividades que exijan algn despliegue fsico. En este punto se plantean divergencias mayores entre los diversos sistemas jurdicos. Por lo general, el derecho comparado no sigue al derecho francs en la expansin del perjuicio de agrado a molestias como las referidas, ni a la indemnizacin del dao derivado del especial afecto que se tiene a una cosa o una mascota (infra N 232).49 Por eso, conviene tener claro que la determinacin del umbral a partir del cual se tiene un inters por significativo es una cuestin normativa, que en cada sistema jurdico es objeto de precisin jurisprudencial. El derecho chileno ha seguido una orientacin ms bien moderada en la expansin de los intereses reparables.50 c) Las discusiones sobre el lmite de las molestias tolerables que son una consecuencia de la vida en comn se plantean usualmente en conflictos de vecindad y, vinculadas a stos, respecto de las turbaciones al medio ambiente. Es precisamente en materia de dao ambiental donde el legislador ha introducido en forma expresa el criterio de relevancia, al exigir como condicin de la reparabilidad que el dao sea significativo, atendiendo a su magnitud y duracin51 (infra 55). Por eso, por ejemplo, quienes por aos han disfrutado de la visita espontnea de cierto tipo de pjaros o de una vista privilegiada, no sufren un dao ambiental relevante si por hechos del hombre los pjaros dejan de llegar al jardn o si una urbanizacin autorizada les priva de la vista de la que antes disfrutaban.52 En materia de relaciones de vecindad, la calificacin de las molestias como excesivas usualmente atiende a si los inconvenientes son anormales u ordinarios. Esta nocin de anormalidad ha sido empleada desde antiguo para rechazar demandas de perjuicios por molestias consideradas admisibles,
Chabas 2000 b N 85. Von Bar 1996 II 5, con referencias a los derechos alemn, ingls, austraco y escandinavo. Lo mismo puede decirse del derecho italiano, que restringe la reparacin del dao moral a los casos previstos por la ley (Cd. ital., artculo 2059). En Espaa, la reparacin del dao moral parece no estar sujeta a limitaciones conceptuales definidas (Pantalen en Paz-Ares et al. 1991 1992; L. Dez-Picazo 1999 307, citando a Pantalen). Refirindose al derecho francs, Chabas 2000 b N 89 ironiza sobre el dao moral por la muerte de un animal, tratndolo como un dao por repercusin, en tanto el animal es asimilado a un miembro de la familia. 50 As, por ejemplo, se ha fallado que no procede la indemnizacin de dao moral por dao a las cosas (Corte de Concepcin, 3.4.2001, confirmada por la CS [cas. fondo], 27.3.2002, con referencia a que el dao moral es el pretium doloris que afecta a la integridad espiritual de la persona, GJ 261, 80). 51 Ley del medio ambiente, artculos 2 letra e y 11 letra e. 52 En la materia parece haber coincidencia en el derecho comparado (Von Bar 1996 II 5).
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atendiendo a su intensidad y duracin (un ruido intenso, pero ocasional, no dar derecho a la reparacin, pero s uno permanente y lacerante), y al entorno donde ocurre (hay perturbaciones normales en un barrio industrial, olores habituales en zona rural, privaciones de sol ordinarias en zonas urbanas).53 La tesis de que slo dan lugar a reparacin las molestias anormales y excesivas de vecindad ha sido asumida por la doctrina54 y por la jurisprudencia, especialmente conociendo de recursos de proteccin, dirigidos a hacer cesar en naturaleza la turbacin (infra N 582). En un fallo, que establece una doctrina que puede ser generalizada, la Corte Suprema ha argumentado que no cabe acoger un recurso de proteccin respecto de molestias que obedecen a hechos que son consecuencia e inherentes de la propiedad y de la vecindad y que los copropietarios y comuneros generalmente deben soportar, porque resulta necesaria una tolerancia recproca que haga posible el desenvolvimiento racional de la vida y las actividades de todos los interesados.55 Debe entenderse que el mismo principio resulta aplicable a las acciones indemnizatorias. d) En definitiva, se puede comprobar que por va jurisprudencial, doctrinaria y legislativa se ha ido configurando la idea que el principio de que todo dao debe ser reparado encuentra su lmite en que el dao sea significativo o anormal. 146. Los intereses cautelados en la forma de garantas constitucionales. a) Aunque no todo dao resulte de la lesin de un derecho (como ocurre, por ejemplo, con la muerte de un hijo, sobre cuya vida no se tiene derecho alguno), el grupo de bienes ms inequvocamente cautelado por la accin de responsabilidad civil se expresa en los derechos constitucionales. En particular, resultan relevantes en materia de responsabilidad civil los derechos de la personalidad moral, asociados a la idea de dignidad de la persona humana y que han sido articulados como garantas en la tradicin del constitucionalismo. El derecho civil no reconoci explcitamente los derechos de la personalidad como bienes jurdicos objeto de proteccin. Es caracterstico que al momento de tratar la persona las obras generales, se limitaran, en esenPara apreciar la anormalidad no se toma en consideracin ni la sensibilidad particular de la vctima ni su eventual instalacin anterior en la propiedad. Sobre la responsabilidad por molestias de vecindad en el derecho francs actual: Viney/Jourdain 1998 1063 y Le Tourneau/Cadiet 2002/03 N 1295. 54 R. Domnguez . 1990 128. 55 CS, 4.5.1983, F. del M. 294, 162; Dez 1997 34 cita, adems del fallo referido, Corte de Santiago, 5.10.1989, RDJ, t. LXXXVII, sec. 5, 18; Corte de Santiago, 29.4.1992, RDJ, t. LXXXIX, sec 5, 178; Corte de Concepcin 17.7.1990, F. del M. 382, 471; Corte de Santiago, 22.1.1991, F. del M. 389, 65; Corte de Temuco, 30.8.1993, F. del M. 418, 746; Corte de Arica, 7.5.1992, F. del M. 403, 311 (todas sentencias confirmadas por la Corte Suprema). Referencias a la doctrina jurisprudencial francesa, que sigue criterios anlogos en la materia, en R. Domnguez . 1990 128 nota 14.
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cia, a describir los atributos puramente funcionales de la personalidad (nombre, domicilio, estado civil).56 Sin embargo, el principio de que los derechos de la personalidad moral deben ser tenidos por intereses legtimos impone que tambin sean debidamente reconocidos por el derecho civil. Adems, en el derecho contemporneo ese reconocimiento ha corrido a parejas con la progresiva extensin de la accin de responsabilidad civil hacia la proteccin de bienes puramente morales. Conviene recordar que tradicionalmente el concepto de propiedad estaba asentado en la tradicin del derecho romano, en una poca que desconoca la nocin moderna de derechos naturales de la personalidad moral. Por eso, el cambio ms importante que ha impulsado el constitucionalismo ha sido el acento en la cautela de los derechos puramente morales de la personalidad (infra 22). Aunque buena parte de estos bienes han sido resguardados por el derecho civil (vida, integridad corporal, honor, intimidad), la Constitucin altera el estatuto protector al consagrar las garantas constitucionales, porque se trata de intereses que devienen en derechos que no pueden ser ignorados por el derecho civil. b) Ante todo, estn cauteladas la vida y la integridad corporal (artculo 19 N 1), que han dado lugar en el derecho civil a la categora del dao corporal, que presenta tanto aspectos patrimoniales como puramente morales (infra N 149). En segundo lugar, el derecho civil protege la libertad personal (artculo 19 N 7), tanto respecto de los actos ilegtimos e injustificados de apresamiento, como en lo que afecta la autodeterminacin moral de la persona. En tercer lugar, las normas de responsabilidad civil cautelan la intimidad y la privacidad (artculo 19 N 4), que pueden verse afectadas tanto por la irrupcin en la intimidad ajena por medios fsicos, o por la publicidad de hechos que la persona tiene derecho a que permanezcan en secreto, como por la apropiacin de obras o de atributos de la personalidad (creaciones artsticas, cientficas o literarias; nombre; imagen; voz); en circunstancias que esta materia es objeto de muy finas distinciones en el derecho actual, la materia ser tratada por separado (infra 44). En cuarto lugar, est cautelada la honra (artculo 19 N 4), cuya lesin por actos difamatorios da lugar a responsabilidad bajo condiciones que tambin son objeto de un anlisis especial en este libro (infra 45). Finalmente, bajo ciertas circunstancias debidamente acreditadas, tambin puede dar lugar a responsabilidad civil la lesin a las libertades de conciencia, de asociacin, de expresin y, en general, de toda garanta cuya lesin se traduzca en un menoscabo o detrimento a los intereses no patrimoniales del demandante. En circunstancias que la libertad de expresin puede entrar en conflicto con los derechos a la honra y a la privacidad, en materia de
56 La doctrina jurdica ms influyente no haca referencia a los derechos de la personalidad, sino slo a los atributos tcnicos del nombre, estado civil y domicilio al tratar la persona (vanse, por ejemplo, Coviello 1938 164; Planiol/Ripert 1926 N 143). En el derecho chileno, el primer texto de derecho civil que trata sistemticamente los derechos de la personalidad parece ser Ducci 1980 151.

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responsabilidad civil aqulla es relevante al momento de determinar en concreto el alcance de la proteccin de estos derechos (infra N 373). c) Los derechos constitucionales son intereses legtimos que estn resguardados por el derecho civil. Por tratarse de bienes de la ms alta jerarqua en el ordenamiento jurdico, debe entenderse, adems, que se trata de intereses significativos, en la medida que estn esencialmente comprometidos. Pero las condiciones de la reparacin estn dadas por el derecho de la responsabilidad civil.57 En otras palabras, la dignificacin constitucional de estos bienes los hace necesariamente objeto de cautela mediante el derecho de la responsabilidad civil, pero de ello no se sigue una alteracin de la lgica interna de este ordenamiento. La lesin de la honra, por ejemplo, es objeto de proteccin civil por los perjuicios morales y patrimoniales que de ella se sigan, pero siempre bajo las exigencias generales de que el hecho sea culpable y est en relacin causal con el dao sufrido por el demandado. Por otra parte, aunque la dignificacin constitucional de la honra exija que sea protegida como bien jurdico en sede civil, de ello no se sigue que esa proteccin no deba considerar otros bienes jurdicos concurrentes (como la libertad de expresin), ni permite obtener conclusiones acerca del quantum indemnizatorio. En otras palabras, las preguntas decisivas del juicio de responsabilidad civil quedan entregadas a la lgica del derecho civil, aunque se trate de bienes que tienen jerarqua constitucional. Por eso, debe mirarse con reserva la pretensin que de ese juego recproco entre las garantas constitucionales y el derecho de la responsabilidad civil se siga una especie de constitucionalizacin del derecho civil (infra 22). c. Tipos de daos 147. Dao patrimonial y dao moral. a) En circunstancias que en el derecho chileno se acepta que todo tipo de dao resulta reparable, basta que el hecho del tercero haya producido una alteracin negativa en cualquiera de los intereses legtimos y relevantes (bienes jurdicos) de otra persona para que haya un dao susceptible de ser indemnizado o reparado en naturaleza. Proporcional a la extensin de los intereses cautelados es la necesidad de introducir distinciones a efectos de definir las formas que asume su reparacin. La ms amplia clasificacin del dao atiende a la naturaleza del inters que ha sido lesionado. El concepto de dao se ha bifurcado en el derecho moderno en daos patrimoniales y daos no patrimoniales o morales.58

57 La jurisprudencia chilena en materia de accin de proteccin ha mostrado que sta puede ser una accin eficaz para resolver casos en que se requiere resolver con urgencia turbaciones a intereses de distinta significacin, que, en algunos casos, difcilmente pueden ser tipificados como derechos constitucionales (Jana/Marn 1996 passim; infra N 652). 58 Sobre la bipolaridad entre el dao patrimonial y el extrapatrimonial en los derechos hispanoamericanos, Diez 2006 344.

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b) Son daos patrimoniales aquellos que afectan bienes que tienen un significado econmico, que se expresa en un valor de cambio. Es dao patrimonial el que se traduce en una disminucin del activo (en razn de la destruccin o deterioro de una cosa, de gastos en que la vctima debe incurrir, o por cualquiera otra prdida patrimonial), o porque el hecho del responsable ha impedido que el activo se incremente (como ocurre con la paralizacin de una actividad empresarial o con la incapacidad laboral). La disminucin del activo da lugar a un dao emergente, y la imposibilidad de que se incremente, a un lucro cesante (infra N 165). c) Ms impreciso es el concepto de daos no patrimoniales, que el uso ha subsumido bajo la denominacin comn de dao moral. Lo cierto es que el trmino dao moral tiende a oscurecer la pregunta por el tipo de daos a que se hace referencia. En efecto, la idea de un dao moral alude correctamente a la lesin de bienes como el honor y la privacidad, pero slo imperfectamente expresa otros daos no patrimoniales, como, por ejemplo, el dolor fsico, la angustia psicolgica o la prdida de oportunidades para disfrutar de una buena vida (infra N 192). Tradicionalmente, la doctrina ha concebido el dao moral en trminos amplios, de un modo que comprende todos los intereses no patrimoniales que puedan verse afectados por el hecho de un tercero. As, Alessandri, siguiendo a los hermanos Mazeaud, lo defina como el dolor, pesar o molestia que sufre una persona en su sensibilidad fsica o en sus sentimientos, creencias o afectos.59 La jurisprudencia ha reiterado estas ideas en diversas formulaciones que expresan la amplitud de su proteccin.60
59 Alessandri 1943 220; en anlogos trminos, Meza 1988 249, Corral 2003 149. P. Rodrguez 1999, influido aparentemente por la doctrina italiana, a travs de la literatura jurdica argentina, asume que el dao moral debe ser primeramente construido en una etapa de antijuridicidad del dao, que est determinada por la lesin de un derecho subjetivo, cualquiera que sea su naturaleza (dem 307); producida la lesin a un derecho subjetivo, que es condicin de la responsabilidad, los perjuicios reparables se extienden a la lesin de un inters extrapatrimonial, personalsimo, que forma parte de la integridad espiritual de una persona, y que se produce por efecto de la infraccin o desconocimiento de un derecho cuando el acto infraccional se expande a la esfera interna de la vctima o de las personas ligadas a ella (dem 308). La distincin no se justifica en nuestro sistema de responsabilidad, que, a diferencia del alemn y del italiano (BGB, 823; Cd. ital., artculos 2043 y 2059), no est construido sobre la base de la distincin entre un dao injusto, que exige la lesin de un derecho subjetivo como condicin de la responsabilidad, y los prejuicios que se derivan de ese dao, que son el objeto de la reparacin (supra N 51). 60 As, la Corte Suprema ha sealado que debe entenderse que el dao moral existe cuando se ocasiona a alguien un mal, un perjuicio o una afliccin en lo relativo a sus facultades espirituales, vale decir, cuando se ocasiona a una persona un dolor o afliccin en sus sentimientos (CS, 10.8.1971, RDJ, t. LXVIII, sec. 4, 168); ms recientemente se ha referido al sufrimiento, dolor, molestia que el hecho ilcito ocasiona en la sensibilidad fsica o en los sentimientos o afectos de una persona (CS, 7.1.2003, GJ 271, 96). En otros fallos recientes se ha asociado el dao moral al dolor y agobio que produce la muerte del cnyuge e hijo (Corte de Concepcin, 23.8.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 4, 199); al dolor y afliccin que produjo la injusta detencin por supuesto hurto en un establecimiento de

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De conformidad con este concepto genrico de dao moral, toda molestia debida a la conducta negligente de otra persona (o a su mera conducta, si se trata de responsabilidad estricta) puede dar lugar a responsabilidad, con la sola reserva de que la lesin sea relevante e ilegtima, esto es, que el dao sea significativo o anormal y, a la vez, afecte un bien digno de proteccin por el derecho. En el fondo, la idea de un dao moral slo tiene suficiente generalidad si el concepto es definido por oposicin al de perjuicio econmico o patrimonial. Por eso, la definicin ms precisa del dao moral parece ser la negativa: se trata de bienes que tienen en comn el carecer de significacin patrimonial (dao extrapatrimonial o no patrimonial).61 Esta misma generalidad del concepto de dao moral obliga a la jurisprudencia a precisar los lmites del perjuicio indemnizable. Esta tarea debe ser ntegramente abordada por la jurisprudencia, porque mal poda dar el Cdigo Civil reglas que limiten y orienten en la valoracin de un dao que el codificador no tena por indemnizable (infra N 193). 148. Diferencias esenciales entre el dao patrimonial y el moral. a) La clasificacin del dao en patrimonial y moral es relativamente reciente, porque la codificacin civil atendi slo al primero. En verdad, la nica referencia que el Cdigo Civil hace a los daos morales es para excluir su reparacin (artculo 2331). En el ltimo siglo se generaliz la idea de que entre los intereses relevantes estaban incluidos los no patrimoniales, hasta llegar al estado actual en que su reconocimiento no es disputado (infra N 193). b) La diferencia esencial entre ambos daos est dada por su relacin con el dinero. En circunstancias que la indemnizacin se paga en dinero, la cuestin resulta decisiva.
comercio (Corte de Valdivia, 30.3.2000, RDJ, t. XCVII, sec. 5, 105); al sufrimiento y angustia que produce el uso por terceros de una creacin intelectual (CS, 2.11.2000, RDJ, t. XCVII, sec. 1, 212); al menoscabo en los atributos o facultades morales que producen las pualadas propinadas a propsito de un robo con violencia (Corte de Valparaso, 15.5.2001, confirmada por CS [cas. fondo], 9.10.2001, GJ 256, 144); y al sufrimiento o afeccin psicolgica que lesiona el espritu, al herir sentimientos de afecto y familia, que produce la muerte del cnyuge y padre (Corte de Antofagasta, 13.12.2002, GJ 270, 183). Entre los numerosos fallos recientes pueden verse: Corte de Coyhaique, 9.5.1997, confirmada por CS [cas. fondo], 28.5.1998, RDJ, t. XCV, sec. 1, 57; Corte de Concepcin, 13.7.1998, GJ 219, 168; Corte de Santiago, 28.10.1999, GJ 232, 195; Corte de Concepcin, 7.8.2000, confirmada por CS [cas. fondo], 29.11.2000, GJ 245, 132, publicada tambin en F. del M. 504, 4202; Corte de Santiago, 5.10.2000, RDJ, t. XCVII, sec. 2, 79; Corte de Concepcin, 3.4.2001, GJ 261, 80; Corte de San Miguel, 23.5.2001, RDJ, t. XCVIII, sec. 3, 103; Corte de Santiago, 2.7.2002, GJ 265, 85; Corte de Santiago, 9.7.2002, GJ 275, 227; Corte de Concepcin, 28.8.2002, GJ 266, 210; Corte de Santiago, 31.12.2002, confirmado por la CS [cas. fondo], 30.4.2003, GJ 274, 212 (215); CS, 3.4.2003, F. del M. 509, 387; Corte de Santiago, 30.5.2003, GJ 275, 97; y Corte de Concepcin, 19.8.2003, confirmada por la CS [cas. fondo], 24.12.2003, GJ 282, 61.
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Mazeaud/Chabas 1998 422, C. Domnguez 2000 79.

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Los daos patrimoniales tienen la ventaja de ser avaluables en dinero de acuerdo a criterios econmicos que garantizan una cierta equivalencia entre el dao sufrido y su reparacin. Por su naturaleza, tienen un valor de mercado: se trata de ventajas econmicas que no se van a obtener, que constituyen un lucro cesante, o de gastos o prdidas de valor de bienes, que dan lugar a un dao emergente. Lo comn es que pueden ser valorados en dinero porque se refieren a bienes comerciables.62 De ello se sigue que la indemnizacin pueda ser entendida como reparatoria, porque su objeto es poner a la vctima en una condicin tan cercana como resulte posible a la situacin que gozaba con anterioridad al hecho del demandado. Los daos morales, por el contrario, son inconmensurables en dinero, porque no existe un mercado para la vida, la salud o el honor, ni es legtimo poner a una persona en la situacin de poner precio a esos bienes. Sin embargo, se ha impuesto la idea de que esta inconmensurabilidad no debe impedir su compensacin, porque desde el punto de vista de la justicia correctiva y de la prevencin, es preferible una indemnizacin basada prudencialmente en criterios imprecisos de valoracin, que dejar los daos no patrimoniales sin reparacin (supra N 142). Por otra parte, si bien no es posible poner precio a estos bienes, s es posible comparar sus intensidades relativas, de modo que se pueden jerarquizar los diversos tipos de dao moral; as, por ejemplo, no son iguales los efectos de la invalidez permanente y de la temporal en la forma de vida de una persona.63 Con todo, atendida su naturaleza, el dao moral no puede ser objeto propiamente de reparacin, de modo que la indemnizacin tiene una funcin compensatoria por los males que la vctima ha sufrido y por los bienes de que se ha visto privada. 149. Dao corporal. a) El dao corporal expresa la proteccin de los importantes bienes de la vida humana y de la integridad fsica y psquica de la persona (Constitucin, artculo 19 N 1).64 En verdad, el dao corporal
62 Lange 1990 252, quien agrega que lo relevante es que el bien haya sido introducido de un modo general en el trfico econmico y jurdico. As, por ejemplo, un viaje que no se puede realizar es un bien econmico, cuyo valor est dado por su costo; por el contrario, que la vctima no haya podido disfrutar de sus vacaciones es un dao no patrimonial. La diferencia es relevante a efectos de la valoracin del dao, en la medida que los criterios de avaluacin son diferentes tratndose del dao patrimonial y del moral. 63 Sobre la determinacin y valoracin del dao moral, infra 24 d. 64 Desde el punto de vista tcnico-jurdico, estn incluidos bajo este concepto los daos fsicos propiamente tales y los daos psiquitricos, que provienen de patologas clnicas. El elemento patolgico diferencia el dao psiquitrico del dao moral, que se traduce en dolor o afliccin. En algunas jurisdicciones, tradicionalmente reticentes a la reparacin del dao puramente moral, el shock nervioso y el dao psiquitrico establecen el lmite a los perjuicios indemnizables, porque slo resultan reparables las consecuencias del dao biolgico o a la salud; es, por ejemplo, el caso del derecho alemn y del italiano (Cian/ Trabuchi 1992 artculo 2059 II; BGB, 253 II). Sobre el dao psiquitrico y el shock nervioso, infra Nos 266 y 267.

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20. EL DAO EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL

es la categora de perjuicios que genera los casos ms importantes de responsabilidad civil: ante todo, atendida la entidad de la vida y la integridad corporal en el orden de los bienes jurdicos; adems, porque es precisamente en el mbito de los accidentes personales donde se han expandido exponencialmente las fuentes de riesgos en la sociedad contempornea. b) El dao corporal tiende a transformarse en una categora separada de dao en el derecho moderno, atendidos los particulares efectos que produce en el terreno patrimonial y extrapatrimonial.65 Del dao corporal se siguen consecuencias patrimoniales de dos tipos diferentes. Ante todo, los gastos necesarios para el tratamiento mdico y el cuidado de la vctima y las dems expensas que tpicamente constituyen dao emergente. Adems, se siguen ciertos efectos, a menudo delicados desde el punto de vista de su apreciacin, que se expresan en el lucro cesante por las sumas que la vctima deja de ganar por la supresin o la disminucin de su capacidad para generar ingresos.66 Los perjuicios no patrimoniales resultantes del dao corporal tambin presentan peculiaridades. La vctima est expuesta, por un lado, a dolor fsico y a aflicciones puramente mentales y, por otro, a la privacin de agrados de la vida. La indemnizacin respecto del primer conjunto de perjuicios compensa el dolor o afliccin (pretium doloris); en el segundo, compensa las oportunidades de una buena vida (que genricamente pueden ser denominadas perjuicio de agrado).67 c) Por otra parte, aunque los efectos del dao corporal son ante todo las lesiones o la muerte de la vctima directa, los perjuicios se pueden extender de la vctima a terceros que sufren perjuicios materiales o morales a consecuencia de la muerte o incapacidad de aqulla; con ciertas restricciones, el derecho civil tambin reconoce una accin por dao a los terceros que se ven patrimonial o moralmente afectados por las lesiones sufridas por otra persona. El dao patrimonial y moral que sufren los terceros a consecuencia de la muerte o lesiones de otro es denominado por la doctrina dao reflejo o por repercusin (infra 25). 150. Daos mediatos e inmediatos; daos directos e indirectos. a) El hecho del demandado da lugar a responsabilidad en la medida que cause un dao (la privacidad vulnerada, la destruccin de una cosa que no le pertenece, una lesin corporal). De ese dao inmediato, sin embargo, usualmente se derivan otros daos mediatos (de la invasin a la privacidad se sigue la lesin al pudor o la prdida de un secreto que tiene valor econmico; de las lesiones corporales se siguen los costos mdicos y la prdida de ingresos durante la incapacidad para trabajar). Por otra parte, esas consecuencias dainas pueden ser de naturaleza diferente al dao inicial. As, la lesin de un bien ideal, como la honra, suele traer
Justificando su autonoma como categora de dao, Vicente 1994 322. Las preguntas especficas que plantean los efectos patrimoniales del dao corporal sern especialmente tratadas infra 23 f. 67 Los efectos extrapatrimoniales del dao corporal sern analizados en infra 24 e.
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como consecuencia daos no patrimoniales (prdida de consideracin social) y patrimoniales (prdida de ingresos). En otras palabras, de la naturaleza patrimonial o extrapatrimonial del dao inmediato no se sigue necesariamente que los perjuicios mediatos sean del mismo tipo: la lesin inmediata de un bien puramente ideal, como la honra, puede tener consecuencias dainas patrimoniales (en los ingresos futuros del difamado) y extrapatrimoniales (en la apreciacin que los dems hacen de su vida de relacin).68 b) Es conveniente tener presente esta distincin entre daos inmediatos y mediatos a efectos de percibir la doble funcin del dao como fundamento y como objeto de la responsabilidad: el dao inicial es la condicin del juicio de responsabilidad; ese mismo dao inicial, sumado a los daos que de l se siguen, son los perjuicios indemnizables. Aunque nuestro sistema jurdico no reconoce la distincin entre ambas caras del dao, es necesario atender a la diferente naturaleza de las preguntas para evitar las confusiones que luego se producen al momento de avaluarlo. c) La diferencia entre el dao inmediato y el mediato tambin se relaciona con una de las cuestiones ms importantes del derecho de la responsabilidad civil, como es la distincin entre daos directos e indirectos. En la medida que un dao es mediato, en su produccin intervienen usualmente otras causas, adems del hecho del demandado. Por lo general, la circunstancia de que intervengan otras causas no impide atribuir responsabilidad a quien con su hecho negligente ha intervenido causalmente en su generacin. Sin embargo, el derecho debe poner un lmite a los daos mediatos por los cuales se responde, porque llega un momento en que deja de ser razonable considerar que una remota consecuencia daina puede ser imputada al hecho culpable inicial del demandado. Esta idea se expresa en el requisito, tratado a propsito de la causalidad, de que el dao sea directo en relacin con ese hecho (infra 30), porque, de acuerdo con la norma del artculo 1558, la responsabilidad alcanza slo a los daos que se siguen directamente del hecho del demandado. 151. Daos previsibles e imprevisibles. a) La previsibilidad es un importante criterio para limitar el alcance de los daos indemnizables: segn el artculo 1558, si no se puede imputar dolo al deudor, slo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato. La doctrina ha sealado que la regla slo se aplica en sede contractual, a diferencia de lo que ocurre con el dao directo (al que se hace referencia en la misma disposicin). Se entiende que cuando las partes celebran un contrato, cada cual asume un mbito determinado de riesgo, que est incluido en el valor recproco de las prestaciones; por eso, extender la indemnizacin a los perjuicios imprevisibles resultara desproporcionado con los beneficios que el deudor obtiene del contrato.69 Por el contrario,
Sobre la distincin entre la lesin y sus consecuencias dainas, Cadiet 1997 63. Alessandri 1943 49; antecedentes doctrinarios de la regla en Pothier 1761 N 160; en la tradicin del common law, el anlisis de Fuller/Perdue 1936 78.
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21. PRINCIPIOS QUE RIGEN LA REPARACIN DE LOS DAOS

en materia extracontractual las obligaciones de las partes no han sido objeto de convencin, de modo que se justificara que la responsabilidad se extienda a los daos imprevisibles (esto es, a aquellos que el demandado no poda prever como consecuencia de su negligencia). b) Aunque esta conclusin suele ser afirmada sin mayor discusin, lo cierto es que la previsibilidad del dao reaparece al tratar otros requisitos de la responsabilidad extracontractual. As, la culpa atiende al cuidado debido, que es funcin de los riesgos previsibles que envuelve la accin emprendida o la omisin incurrida; de ello se sigue que la previsibilidad del dao inmediato es un elemento determinante del juicio acerca de la negligencia (supra N 48). A su vez, la previsibilidad del dao mediato o consecuente suele aparecer tambin al momento de determinar cules de esos daos ms remotos pueden ser calificados como directos y, en consecuencia, quedan cubiertos por la responsabilidad (infra N 257). 21. PRINCIPIOS QUE RIGEN LA REPARACIN DE LOS DAOS a. Principio relativo a la efectividad del dao: el dao debe ser cierto 152. Certidumbre del dao. a) La doctrina exige que el dao reparable sea cierto.70 El requisito de certidumbre hace referencia a la materialidad del dao, a su realidad.71 La certidumbre del dao slo puede resultar de su prueba.72 b) El requisito de la certidumbre no suele presentar problemas tratndose de un dao actual, ya producido. En ese caso, la vctima alega que antes de la presentacin de la demanda ha sufrido una prdida (dao emergente), o que ha dejado de obtener un ingreso o una ganancia (lucro cesante). Ms difcil es mostrar que es cierto el dao futuro, pues ste envuelve necesariamente una cierta contingencia (especialmente el lucro cesante). A ese respecto, el derecho da por satisfecha la exigencia de certidumbre si existe una probabilidad suficiente de que el dao se vaya a producir (infra N 153). c) Por otro lado, la certidumbre es una condicin aplicable con mayor intensidad a los daos patrimoniales. El dao moral usualmente se infiere
70 El requisito proviene de la doctrina francesa (Mazeaud/Chabas 1998 416, Carbonnier 2000 378, Viney/Jourdain 1998 66). 71 Esta condicin se infiere de diversas normas del Cdigo Civil, en la medida que los artculos 1437, 2314, 2315, 2318, 2319 y 2325 a 2328 exigen un dao inferido a la vctima o sufrido por sta, en lo cual concuerda la jurisprudencia (por ejemplo, CS, 16.10.1954, RDJ, t. LI, sec. 1, 488; Corte de Santiago, 30.5.2003, GJ 275, 97) y la generalidad de la doctrina (Alessandri 1943 213, Abeliuk 1993 200, P. Rodrguez 1999 265, Corral 2003 142, Ramos 2003 71, R. Domnguez . 1990 147). 72 Prueba que incumbe a la vctima (esto es, al demandante de los perjuicios), de acuerdo con el principio de que corresponde al acreedor probar los hechos en que se funda su pretensin crediticia (infra Nos 169, 170 y 214).

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por medio de presunciones, e incluso la jurisprudencia dominante afirma que en los casos ms tpicos (daos corporales o dao reflejo por muerte de una persona muy cercana) su prueba no sera posible ni necesaria.73 Aunque en este libro se discute la generalidad de esta afirmacin, es evidente que la certeza del dao moral plantea problemas probatorios diferentes a los del dao patrimonial (infra N 214). 153. Certidumbre del dao futuro. a) Al momento de dictarse sentencia el dao puede estar producindose y puede esperarse razonablemente que contine en el futuro, como ocurre con la incapacidad que se sigue de la invalidez; o puede ocurrir que aun no se haya producido, pero sea posible que ocurra, como es el caso de la enfermedad que se sigue de una contaminacin de efectos cancergenos. A su vez, la probabilidad de que el dao se produzca puede ser cercana a la certeza o ser una mera hiptesis referida a un evento de relativa incertidumbre (como precisamente ocurre con el caso de los cancergenos). b) Si se trata de un dao futuro que con probabilidad cercana a la certeza va a ocurrir, la vctima no necesita esperar que se materialice y puede demandar su reparacin anticipada, porque se trata de un dao suficientemente cierto.74 Lo que ocurrir en el futuro rara vez tiene una certidumbre matemtica, por lo que el derecho se contenta con un grado de certeza razonable: se exige que el dao futuro sea la prolongacin natural de un estado actual de cosas.75 Esto ocurre frecuentemente con los gastos futuros que provoca un dao corporal (dao emergente por gastos de hospitalizacin o de renovacin de una prtesis, por ejemplo); pero, sobre todo, sucede con el lucro cesante,76 donde la prdida de beneficios futuros se calcula proyectando, sobre la base de una probabilidad razonable, la situacin que hubiere debido tener la vctima de no haber ocurrido el accidente (infra N 170). Es el caso de los ingresos que la vctima no percibir durante el tiempo en que no podr ejercer la actividad lucrativa que desempeaba al momento de sufrir las lesiones. Una razn de economa procesal justifica reparar desde luego estos daos futuros ciertos, evitando la sucesin de juicios en el tiempo.

As, por ejemplo, Corte de Valparaso, 10.8.1998, F. del M. 478, 1795 y Corte de Antofagasta, 10.10.2002, GJ 268, 115. Particularmente expresiva de la tendencia jurisprudencial en materia de dao moral es la siguiente consideracin: es un hecho evidente, aceptado por la doctrina y la jurisprudencia, que las lesiones fsicas y mentales de una persona producen un sufrimiento a ella misma y a los familiares ms prximos que no requiere demostracin (Corte de San Miguel, 8.8.1989, RDJ, t. LXXXVI, sec. 4, 73). 74 Alessandri 1943 214, Mazeaud/Chabas 1998 416, Viney/Jourdain 1998 68. 75 Esta es una antigua expresin, que contina vigente, de la jurisprudencia francesa recogida en Alessandri 1943 214; vase tambin P. Rodrguez 1999 265. 76 Alessandri 1943 215, con referencias jurisprudenciales; sobre el lucro cesante como expectativa de ganancia de conformidad con el curso normal de las cosas, R. Domnguez . 1990 149, con referencia a Gatica 1959 107.
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21. PRINCIPIOS QUE RIGEN LA REPARACIN DE LOS DAOS

c) La reparacin de daos futuros se hace a condicin de que se trate de daos inevitables, porque, de lo contrario, corresponde que la vctima los prevenga de conformidad con la carga que sta soporta, aun despus del accidente, de no exponerse imprudentemente al dao (infra 34 a).77 d) Finalmente, es posible que tratndose de daos futuros el tribunal defina las condiciones para que lleguen a ser indemnizados. Si a consecuencia de un accidente puede preverse como posible que se llegue a producir un dao corporal adicional al actualmente manifestado, nada debiera impedir que la incertidumbre relativa sea asumida por el fallo, de modo que la indemnizacin sea reconocida slo para el evento que el dao llegue a producirse (como es la posibilidad de que el virus de inmunodeficiencia contrado por el hecho negligente de un laboratorio derive efectivamente en SIDA).78 De no actuarse de ese modo, cada vez que se reconociera una reparacin por el dao futuro existira la posibilidad de un nuevo juicio en el evento que el dao volviera a producirse o si el dao para el cual se reconoci la indemnizacin no se materializa. 154. Ganancia probable y dao puramente eventual. a) Al dao cierto usualmente le es opuesto el dao eventual, el meramente hipottico, que no es objeto de reparacin.79 Son eventuales, por ejemplo, los ingresos que la vctima habra recibido en el ejercicio de una carrera que recin comenzaba a estudiar cuando sobrevino el accidente; o el riesgo de que llegue a adquirir cncer una persona que ha estado expuesta a contaminacin. En esos casos, la reparacin se rechaza, porque es excesivamente incierto lo que podra ocurrir en el futuro; o bien, porque no existe certeza razonable de que el dao se manifestar. b) El umbral entre el dao futuro cierto y el eventual es puramente prudencial. Un juicio de probabilidad, ms que de certeza, separa el lucro cesante reparable de, por ejemplo, los sueos de riqueza de la lechera que espera construir una fortuna con el producto que lleva al mercado (infra N 170). En verdad, pareciera que hay tres posibles hiptesis acerca de la ganancia futura. En un primer orden, el lucro cesante es de tan elevada probabilidad que puede tenerse por cierto; es el caso del ingreso de la vctima
Carbonnier 2000 378. Es la prctica del derecho ingls (Burrows 1994 101). Un caso interesante de la flexibilidad que puede existir en la materia es la prctica francesa de decidir conjuntamente acerca de daos futuros ciertos y eventuales de la vctima portadora del VIH, contagiada en una transfusin sangunea. Se reconocen dos indemnizaciones en un mismo fallo: una, que la vctima recibe inmediatamente, para reparar los perjuicios futuros ciertos derivados del solo hecho de portar el VIH (angustia por la inminencia de la enfermedad, perturbaciones de la vida personal); otra, que repara los perjuicios eventuales del sida ya declarado, cuyo pago se sujeta a la condicin de que la enfermedad se manifieste. De este modo se evita el costo humano y econmico de seguir un segundo juicio si el mal se declara. En estos casos, la indemnizacin queda sujeta a la condicin de que el dao futuro efectivamente se produzca. 79 Alessandri 1943 217, Mazeaud/Chabas 1998 416, Viney/Jourdain 1998 71.
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que tiene un trabajo estable; de los intereses que produce el dinero; de la renta de una casa que se ha destruido; o de los ingresos bsicos que se pueden esperar de un joven que an no inicia la vida laboral y que sufre una incapacidad total y permanente. Un segundo grupo est conformado por casos en que hay una probabilidad significativa de que el ingreso se llegue a producir, en cuyo caso el dao que se espera es tenido por meramente probable y no debiera ser objeto de una reparacin total; en su forma ms tpica, esta segunda hiptesis corresponde al caso del caballo que se lesiona antes de una carrera por un hecho imputable al hipdromo, cuyo dueo sufre un dao que es estadsticamente equivalente a una parte del premio de la carrera, calculada segn la probabilidad que el caballo tena de triunfar. Por ltimo, estn los casos de probabilidad remota, atendidas las circunstancias, en cuyo caso el dao es tpicamente eventual y no da lugar a reparacin. El problema se presenta, ante todo, en la delimitacin de los diversos grupos de casos: cundo la probabilidad es tan baja o remota que el dao debe ser tenido por meramente eventual?; cundo es tan alta que el dao debe ser tenido por cierto?80 Estas preguntas muestran el zapato chino que plantea el requisito doctrinario de la certeza si se lo toma literalmente. Su funcin no es mecnica, sino la de establecer un lmite razonable al dao reparable. c) Por otro lado, es discutible que las nicas alternativas sean que el dao pueda ser cierto o eventual. Si as fuere, en el segundo grupo de casos el juez slo tendra las opciones de declarar que la probabilidad es suficientemente alta como para estimar que la ganancia perdida es cierta, caso en el cual debe dar lugar al total de los daos; o bien, que la probabilidad de ganancia es baja o aleatoria, de modo que el dao debe tenerse por eventual y no hay lugar a reparacin alguna.81 Ocurre, sin embargo, que en esos casos el lucro cesante es precisamente funcin de una probabilidad de que esa ganancia se pudiere materializar, de modo que la alternativa de solucin que mejor corresponde al dilema que surge entre la certeza y la eventualidad sera aplicar esa probabilidad al momento de determinar la indemnizacin. Como se ver, nada se opone desde un punto de vista tcnico para que se adopte ese camino,82 porque el perjuicio efectivo es funcin aritmtica de la intensidad del dao que puede llegar a producirse y de la probabilidad de que efectivamente se produzca. De la circunstancia que el grado de certeza requerido no pueda ser determinado con criterios puramente descriptivos, se sigue que la cuestin es normativa y debe entenderse sujeta a control jurdico por va de casacin.83
Infra N 246; una discusin de estas premisas en R. Domnguez . 1990 147. En el derecho alemn, como en el chileno, se adopta esta posicin, que es criticada por alguna doctrina relevante (Deutsch/Ahrens 2002 197, Fleischer 1999 768). 82 Infra N 246. 83 R. Domnguez . 1990 148, con referencia a jurisprudencia francesa que adopta este criterio, en contraste con la chilena, que parece asumir que toda pregunta relativa al dao es una cuestin de hecho.
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155. Prdida de una oportunidad. Causalidad probable del dao. Tambin se presentan preguntas respecto de los lmites entre certeza, probabilidad y mera eventualidad en dos importantes grupos de casos, en que el dao ya se ha producido, pero no se sabe con exactitud si es atribuible al hecho del demandado. As ocurre si la culpa del demandado aument el riesgo de que se produjera el dao o provoc la prdida de una oportunidad de impedir ese dao. Estas preguntas son discutidas en sede de causalidad (infra N 246).84 A diferencia del lucro cesante, no se trata de posibles ganancias, sino de cursos causales que podran haber evitado el dao si el demandado no hubiese incurrido en culpa. Conviene distinguir la prdida de oportunidades del dao eventual. En el caso del dao eventual, la incertidumbre afecta a la materializacin misma del dao; en la prdida de oportunidades, se trata de daos ya ocurridos (la muerte o enfermedad de una persona, por ejemplo), pero que no pueden ser atribuidos causalmente con certeza al hecho del demandado, aunque s con una conocida probabilidad. El enfermo que ha fallecido habra tenido la oportunidad de sobrevivir si hubiese recibido un diagnstico oportuno (prdida de una oportunidad de sanarse); o el mandante habra podido ganar el pleito, si el abogado no lo hubiese dejado abandonado.85 En otro grupo de casos, la persona ha enfermado de cncer, pero es probable que estuviese sana si no hubiese estado expuesta a asbesto por negligencia del demandado. En otras palabras, el hecho negligente del demandado es factor de riesgo relevante, pero de eficacia causal incierta. Tanto en los casos de prdida de oportunidades como de aumento del riesgo, la pregunta relevante se refiere a la causa efectiva del dao. La tendencia generalizada del derecho civil es a hacerse cargo de la probabilidad de que el ilcito haya sido causa determinante del dao al momento de fijar la indemnizacin (infra N 246). b. Principio relativo al titular de la pretensin: el dao debe ser personal 156. Inters personal, transmisibilidad y dao reflejo. a) La exigencia de que el dao sea personal significa que slo quien lo ha sufrido puede de84 Una lcida percepcin de esta dimensin causal del dao ya producido, pero que no es atribuible con certeza al hecho del demandado, en R. Domnguez . 1990 148. 85 La jurisprudencia francesa utiliza frecuentemente (y de forma indebida) la teora de la prdida de una oportunidad para ocultar sus incertidumbres acerca de la relacin de causalidad. Crticos sobre esta calificacin Chabas 2000 b N 84 y Carbonnier 2000 378 y 388. Pronuncindose por la calificacin de la prdida de una oportunidad como un problema de causalidad, pero asumiendo (injustificadamente) que el mero aumento del riesgo hace asumir el total de la responsabilidad, Viney/Jourdain 1998 197; esta tesis confunde dos problemas diferentes de causalidad: la accin negligente como probable condicin causal del dao y el aumento de riesgo como criterio para determinar si el dao es directo (infra 28 y 30 c, respectivamente).

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mandar su reparacin. A diferencia de la responsabilidad penal, que concede accin pblica para la persecucin de ciertos delitos, aunque la vctima se abstenga de ejercer su propia accin; la responsabilidad civil slo puede ser accionada por quien ha sufrido el dao, porque slo a l pertenece la pretensin. La reparacin civil no es una sancin que atienda a un fin represivo o disuasivo, sino a reparar el dao sufrido por el demandante (supra N 142). b) No constituyen excepcin a esta regla la transmisibilidad de la pretensin a los herederos de la vctima, ni el dao reflejo o por repercusin. Los herederos de la vctima actan como causahabientes de la vctima fallecida, ejerciendo una accin de la que son sucesores. Se limitan a ejercer derechos patrimoniales transmisibles, que ya haban nacido en la vctima inmediata. Y como la representan en todos sus derechos y obligaciones transmisibles (artculo 1097 I), no ejercen un derecho ajeno, sino uno que les es propio en virtud de la transmisin hereditaria (infra N 224). Aunque en abstracto la transmisibilidad de la pretensin indemnizatoria se extiende tanto al dao patrimonial como al moral, esta ltima plantea serios problemas conceptuales y riesgos de doble indemnizacin, que sern tratados al analizar la titularidad de las acciones (infra N 743). Pero tambin nace un derecho originario y personal en el llamado dao reflejo o por repercusin. En este caso, el dao corporal o la muerte sufridos por la vctima inmediata se expande hacia un tercero, quien, a su vez, sufre un dao personal que tiene precisamente por antecedente ese dao corporal o muerte de la vctima directa. Un antiguo axioma del derecho es que la muerte no es un dao para quien la sufre (infra N 742);86
86 Alessandri 1943 468; C. Domnguez 2000 735, con referencias al derecho francs y espaol; un fallo arbitral de J. Achurra de 30.1.1998, confirmado por la Corte Suprema, se ha pronunciado en ese mismo sentido (Achurra 2005 III 193); un anlisis razonado respecto de la intransmisibilidad del dao moral por muerte, en C. Pizarro en comentario a CS, 30.6.2004, rol N 1.814-2004, Rev. Fueyo 3, 2004, 161. En contra de esa idea, ms bien enfticamente, P. Rodrguez 1999 366; tambin Bidart 1985 92, Elorriaga 1999 397 y, con matices, Corral 2003 320. La jurisprudencia asume que el dao invocado es el reflejo, personalmente sufrido por los actores; as, se ha fallado que la produccin del dao a una persona puede producir perjuicio de afeccin a quienes, por sus relaciones con aqulla, sufren de su prdida, de su dolor o de su estado(); se trata aqu de un dao directo y personal (Corte de Concepcin, 19.8.2003, confirmada por la CS [cas. fondo], 24.12.2003, GJ 282, 61). El derecho comparado sigue la doctrina de que el dao por la muerte es el perjuicio personal de los que sobreviven: sobre la intransmisibilidad del dao por muerte en el derecho francs, Viney/Jourdain 2001 324; sobre la intransmisibilidad iure hereditatis de una indemnizacin por la muerte del causante en el derecho espaol, Pantalen 1991 639; en Alemania la muerte no se encuentra enumerada entre los daos morales reparables y la doctrina estima que se tratara de un dao sin sujeto, a diferencia del dao propio de los sobrevivientes (Deutsch/Ahrens 2002 223, Medicus 2002 313, MnchKom/Mertens 823 53); el common law no reconoce reparacin por la muerte de una persona; en el derecho ingls slo recientemente leyes especiales han reconocido a quienes dependan del fallecido acciones a ttulo personal por el dao patrimonial (Burrows 1994 209, Fleming 1985 131); lo mismo vale para el derecho norteamericano (Abraham 2002 218).

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pero s puede serlo para personas que estaban ligadas patrimonial o afectivamente al difunto. Algo anlogo puede ocurrir en caso de graves lesiones corporales de la vctima inmediata. En uno y otro caso, la accin de la vctima del dao reflejo es personal . El verdadero problema que presenta este tipo de dao es el de sus lmites: hasta dnde protege el derecho a las vctimas de daos reflejos? Esta es esencialmente una pregunta normativa, relativa a la extensin con que son atribuidas al hecho del demandado las consecuencias del mismo (infra 25). 157. Intereses difusos y colectivos. a) La exigencia de que el dao sea personal limita la indemnizacin de daos difusos, esto es, de perjuicios que afectan indiferenciadamente a un nmero indeterminado de personas. Es tpicamente el caso de daos que afectan en pequeas porciones a numerosas personas. Es usual en tales casos que cada porcin de dao no d lugar por separado a un dao lo suficiente significativo, no cumplindose con la exigencia del dao reparable. Por otro lado, aunque los afectados estn determinados y cada cual haya sufrido un dao que pueda ser tenido por significativo, usualmente no hay estmulos suficientes para hacerlos valer individualmente por separado, porque su baja intensidad no justifica los costos personales y econmicos de emprender una accin. Es el caso, por ejemplo, de los miembros de una profesin que enfrentan una competencia desleal, de los vecinos que soportan un dao ambiental o de los usuarios de un servicio sanitario deficiente. b) Dos tipos de correctivos se han ideado en el derecho para obtener reparacin, en naturaleza o indemnizatoria, por estos daos que se replican en un nmero ms o menos amplio de personas. Un camino, que de preferencia se ha seguido en el derecho francs, consiste en calificar el perjuicio como un dao colectivo, cuya defensa puede ser asumida por personas jurdicas en representacin corporativa de un inters que comparten sus asociados (por ejemplo, un colegio profesional, una asociacin de consumidores, un organismo pblico funcional o regionalmente descentralizado). En principio, el derecho civil no autoriza que entes colectivos se subroguen en las acciones que pertenecen a sus titulares individuales, a menos que haya autorizacin legal o un mandato de quienes son personalmente titulares del derecho.87 Un camino alternativo a las acciones de entidades corporativas que representan ciertos intereses consiste en facilitar los medios procesales para que muchas personas ejerzan en comn una accin que pertenece a todos, como es el caso de las acciones colecti-

87 As en el derecho alemn, Deutsch/Ahrens 2002 243; en el derecho francs, la defensa de intereses colectivos por personas jurdicas cuyo objeto social es protegerlos est reconocida por diferentes estatutos legales especiales, en materias de quiebras, copropiedad, sindicatos profesionales, sociedades de derecho de autor (Viney/Jourdain 1998 104); sin embargo, por lo general, para que una asociacin pueda actuar sin autorizacin legal, la doctrina exige que lo haga por mandato y en representacin de intereses personales (dem 112). Una crtica a la socializacin del dao y a que socializado se desencarna, en Cadiet 1997 42.

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vas (class actions), que tuvieron su origen en el derecho norteamericano, pero que luego han sido recogidas por legislaciones especiales.88 La diferencia entre los dos modelos es relevante. En el primero la ley autoriza a ciertas personas jurdicas para representar corporativamente intereses que pertenecen a muchas personas. En el segundo la ley procesal facilita los medios para que muchos acten conjuntamente en proteccin de sus propios intereses. En circunstancias que las acciones colectivas (class actions) plantean cuestiones esencialmente procesales, que en nada afectan, desde el punto de vista sustantivo, el carcter individual de cada pretensin, sern objeto de una breve resea en el captulo de las acciones (infra N 735). Nuestro sistema procesal, como ocurre en la generalidad de los sistemas jurdicos de la tradicin del derecho civil, ha sido tradicionalmente reticente a las acciones colectivas; esta tendencia ha sido invertida en el ltimo tiempo por leyes especiales, como se ver en el siguiente prrafo. 158. Representacin corporativa de intereses y acciones colectivas en el derecho chileno. La representacin corporativa de intereses de grupos de personas es de derecho estricto, esto es, slo puede ejercerse si una norma legal as lo autoriza. En el derecho chileno son especialmente importantes en la materia la Ley de consumidores (ley N 19.496), la Ley de propiedad intelectual (ley N 17.336), la Ley de copropiedad inmobiliaria (ley N 19.537) y la Ley de quiebras (ley N 18.175).89 En los subprrafos siguientes sern brevemente analizados, en lo pertinente, los estatutos referidos. a) Asociaciones de consumidores. En materia de proteccin de consumidores la legislacin presenta una importante evolucin.90 Las asociaciones de consumidores, constituidas con el solo fin de proteger, informar y educar a los consumidores, tienen tambin la potestad para asumir la representacin y defensa de los derechos de sus afiliados y de los consumidores que as lo soliciten (artculo 5). De este modo, las asociaciones pueden ejercer las acciones que representan el inters individual de los consumidores asociados a ellas o de aquellos que les otorguen un mandato en ese sentido; pero la ley extiende esa legitimidad activa a la representacin del inters difuso o colectivo de los consumidores, aunque no haya mandato de personas especficas (artculo 8 letra e).91
88 Un extenso anlisis del derecho francs en Viney/Jourdain 1998 95; una resea y valoracin crtica del rgimen procesal norteamericano de las class actions en Fleming 1988 240; sobre el derecho espaol en la materia, Reglero en Reglero 2002 a 145. 89 En cierto sentido, la accin de proteccin es un eficiente instrumento cautelar de intereses difusos (infra N 735 c). Una resea de las acciones populares en el derecho chileno, incluidas las que se hacen valer ante la autoridad administrativa en Montenegro 2004 304. 90 La materia se encuentra regulada en la ley N 19.496, modificada por la ley N 19.955. Las referencias a artculos que en este subprrafo se efectan deben entenderse hechas a la Ley de consumidores. 91 Se entienden de inters colectivo las acciones que se promueven en defensa de derechos comunes a un conjunto determinado o determinable de consumidores, ligados a un proveedor por un vnculo contractual; y son de inters difuso las acciones que se interponen en defensa de un conjunto indeterminado de consumidores afectados en sus derechos (artculo 50 V y VI).

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21. PRINCIPIOS QUE RIGEN LA REPARACIN DE LOS DAOS

Para el ejercicio de las acciones que persiguen un inters colectivo o difuso, la ley establece un procedimiento especial (artculos 51 y siguientes); asimismo, otorga un efecto erga omnes a la sentencia que establece la responsabilidad, de modo que todos quienes hayan sido perjudicados por los mismos hechos, calificados de ilcitos por el juez, puedan reclamar las indemnizaciones o el cumplimiento de las reparaciones que proceden, a cuyo efecto se ordena la publicacin de la sentencia. La proteccin de los consumidores pertenece tpicamente a la doctrina del contrato, de modo que el objeto de las acciones civiles es anular las clusulas abusivas, obtener la prestacin de la obligacin incumplida, hacer cesar el acto que afecte el ejercicio de los derechos de los consumidores, pero tambin obtener la debida indemnizacin de perjuicios o la reparacin (en naturaleza) que corresponda (artculo 50 II). Las acciones indemnizatorias deben tener por antecedente un incumplimiento contractual, de modo que se exige acreditar el dao y el vnculo contractual que liga al infractor y a los consumidores afectados (artculo 50 VII); sin embargo, muchos de los ilcitos establecidos por la ley son de naturaleza precontractual, como ocurre con la publicidad engaosa (artculo 20 letra c) o derechamente extracontractual, como es el caso de la accin directa contra el fabricante o importador del producto defectuoso (artculo 21). En consecuencia, debe entenderse que todo ilcito conexo a un contrato con consumidores queda cubierto por el estatuto protector de la ley. Se comprueba que la Ley de consumidores ha introducido importantes alteraciones al sistema de derecho comn en materia de acciones civiles; especialmente en cuanto autoriza la representacin corporativa de intereses difusos y colectivos (con el efecto de hacer ejecutables intereses fraccionados que separadamente no justifican el ejercicio de una accin) y en cuanto declara el efecto erga omnes de las sentencias que condenan al proveedor (con el efecto de que incluso los consumidores que no forman parte de una asociacin o hayan otorgado un mandato ex ante, pueden reclamar los perjuicios, acreditando su calidad de adquirentes, sin necesidad de discutir nuevamente el ilcito). b) Sociedades annimas. La Ley de sociedades annimas ha introducido una accin de los accionistas minoritarios en contra de los directores y gerentes que hayan causado un perjuicio a la compaa a consecuencia de la infraccin de la ley, de los estatutos sociales o de disposiciones administrativas. La accin es ejercida en nombre y beneficio de la sociedad por accionistas que representen a lo menos el 5% de las acciones emitidas o por cualesquiera directores de la sociedad (Ley de sociedades annimas, artculo 133 bis). Es evidente que la norma no tiene por objeto proteger intereses difusos, sino los de la propia sociedad por negociaciones contrarias a los intereses de esta ltima efectuadas por sus administradores (infra N 641). c) Propiedad intelectual. Un rgimen particularmente eficaz de representacin de intereses colectivos, que sigue el principio del mandato voluntario, ha otorgado la legislacin sobre propiedad intelectual, autorizando a entidades de gestin colectiva para representar judicialmente a cualesquiera asociados, estableciendo formalidades mnimas para acreditar el po244

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der pertinente (Ley de propiedad intelectual, artculos 91 y 102).92 Este estatuto legal ha sido muy eficiente para cautelar derechos de autor frente al uso comercial no autorizado de grabaciones musicales, obras literarias, cinematogrficas y otras obras protegidas por ese estatuto de propiedad. d) Representacin de la masa de acreedores por el sndico. Hay intereses que por razones de eficacia slo pueden ser ejercidos conjuntamente, de modo que la ley establece potestades para que las decisiones afecten colectivamente a muchos. As se explica que la ley establezca una representacin ipso iure de intereses colectivos en materias de quiebras y de copropiedad inmobiliaria. De acuerdo con la Ley de quiebras, el sndico de la quiebra ejerce las acciones que favorecen a los acreedores en virtud de la representacin legal de un inters colectivo (Ley de quiebras, artculo 27 II N 1). e) Copropiedad inmobiliaria. En principio, y salvo que el reglamento de copropiedad establezca algo diferente, tambin tiene la representacin legal de un inters colectivo el administrador de un condominio, en lo que concierne a la conservacin y administracin de los bienes comunes, lo que puede entenderse comprensivo de las acciones civiles que interesan a los copropietarios (Ley de copropiedad inmobiliaria, artculo 23). f) Dao ambiental. La ley ha previsto una defensa de intereses colectivos en el rgimen especial de responsabilidad por dao ambiental (infra 55); pero, en este caso, la accin est limitada a la reparacin en naturaleza y se reconoce exclusivamente a rganos pblicos. Producido un dao ambiental, son titulares de la accin, adems de las personas que personalmente hayan sufrido el dao, las municipalidades (por los hechos ocurridos en sus comunas) y el Estado (Ley del medio ambiente, artculo 54). De este modo, la ley ha evitado que la accin de defensa del medio ambiente quede entregada a asociaciones que persiguen la proteccin ambiental y la ha sometido a los rganos pblicos que representan el inters general (infra Nos 580 y 585). En circunstancias que esta accin ambiental tiene como nico fin reparar el medio ambiente daado, la accin indemnizatoria del derecho comn se reserva a la persona directamente perjudicada (artculo 53). c. Principio relativo a la relacin causal: el dao debe ser directo 159. El requisito de que el dao sea directo como problema de causalidad. El requisito de que el dao sea directo ha sido tradicionalmente tratado como una caracterstica del dao indemnizable. En ello influye que el artculo 1558 se refiera al dao directo en una disposicin dedicada a los

92 En el caso de un juicio seguido contra una discoteca por el uso de fonogramas sin pago de derechos, incluso se ha fallado que la cautela de la propiedad intelectual por la Sociedad Chilena del Derecho de Autor est favorecida por una doble presuncin de titularidad de la accin: ante todo, porque lo ordinario es que las obras no pertenezcan al patrimonio cultural y, adems, porque es usual que estn incorporadas al conjunto de derechos que representa esa entidad (CS, 15.1.2001, GJ 247, 41).

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21. PRINCIPIOS QUE RIGEN LA REPARACIN DE LOS DAOS

daos reparables. Sin embargo, que el dao sea directo es una exigencia que tpicamente pertenece a la relacin de causalidad (infra 30).93 El derecho exige que entre el hecho por el cual se responde y los daos cuya reparacin se pretende exista una relacin causal en un doble sentido: ante todo, el hecho del demandado debe ser causa necesaria, en su sentido natural, del dao que se alega; pero, adems, entre el hecho y el dao debe haber una relacin suficientemente cercana, como para que ste pueda ser objetivamente imputado al hecho del demandado (infra N 242). Como se ha anticipado al tratar de los daos mediatos, bajo el concepto de dao directo, que nuestro Cdigo Civil ha tomado del francs y ms remotamente de Pothier, se hace referencia precisamente a la pregunta acerca de cules consecuencias de un hecho que genera responsabilidad deben ser incluidas en la reparacin. La materia ser tratada en detalle en el captulo sobre la relacin de causalidad (infra 30).94 d. Principio relativo a las acciones que puede ejercer la vctima del dao: accin en naturaleza y accin indemnizatoria 160. La vctima dispone de acciones en naturaleza e indemnizatoria. a) Desde el punto de vista de las pretensiones que puede hacer valer el demandante, el concepto de dao presenta en el derecho civil dos caras diferentes. Ante todo, el dao se expresa concretamente en la cosa deteriorada o destruida o en el bien corporal o puramente moral que resulta afectado por el hecho del tercero. Pero tambin atiende al efecto patrimonial del hecho del demandado; o a la compensacin econmica equitativa, si se trata de perjuicios no patrimoniales. Ambas caras del dao dan lugar a acciones diferentes. Desde la perspectiva del bien lesionado, el objeto de la pretensin es que sea restituido en naturaleza al estado anterior al hecho que genera la responsabilidad; en la segunda dimensin, se pretende que se indemnice el efecto patrimonial o se compense el perjuicio moral que se sigue del dao producido. b) La reparacin en naturaleza puede obtenerse en la forma de una prestacin directa del demandado, que tiene por objeto restituir a la vctima a la situacin anterior al dao, o de una suma de dinero que permita al actor incurrir en los gastos necesarios para efectuar por s mismo la restitucin. En casos de daos a las cosas o de daos corporales, lo usual es que la restitucin no resulte de una actividad restitutoria emprendida por el propio responsable, sino que asuma la forma de una indemnizacin en dineAsumiendo esta calificacin, CS, 14.4.1953, RDJ, t. L, sec. 4, 40. En el derecho chileno no se discute la aplicacin en materia extracontractual del requisito de que el dao sea directo (Alessandri 1943 232, Abeliuk 1993 208, Diez 1997 71, P. Rodrguez 1999 269, Corral 2003 143). Como en la doctrina nacional, en el derecho francs se sigue haciendo referencia al requisito de que el dao sea directo al tratar el dao, pero se acepta que la pregunta pertenece en verdad a la relacin de causalidad (Carbonnier 2000 379, Mazeaud/Chabas 1998 416, Flour/Aubert 2003 172).
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ro, calculada de modo que permita a la vctima la curacin de su dao corporal o la reparacin o sustitucin de la cosa daada o destruida. En materia contractual no existe duda que el acreedor puede ejercer una accin de ejecucin forzada de la obligacin, a cuyo efecto el Cdigo de Procedimiento Civil regula en detalle las acciones ejecutivas para obligaciones de dar (artculos 434 y siguientes) y de hacer y no hacer (artculos 530 y siguientes). Aunque en materia extracontractual no existe una regla expresa en la materia, se acepta que la vctima puede optar entre una restitucin en naturaleza (en la medida que ello es posible) y una indemnizacin de los perjuicios sufridos.95 En circunstancias que, segn los casos, la restitucin en naturaleza se logra mediante una cosa que el deudor debe dar, hacer o no hacer, la condena se puede hacer efectiva de acuerdo con las reglas aplicables a la ejecucin de esos tipos de obligaciones, segn corresponda (infra N 661). c) Si la restitucin en naturaleza es imposible o si el demandante opta por obtener una reparacin de su prdida patrimonial neta, la indemnizacin se calcula en consideracin al dao puramente patrimonial (infra N 188). As ocurre, por ejemplo, cuando se ha usado indebidamente la propiedad intelectual o industrial, o cuando se han realizado actos de competencia desleal. En estos casos, ya que no ser posible restituir la situacin al estado de cosas anterior, la indemnizacin se determina comparando los valores patrimoniales que tiene efectivamente la vctima luego del hecho del demandado con los que habra tenido si ese hecho no hubiese ocurrido. En ciertas ocasiones, aunque el dao sea restituido en naturaleza (por ejemplo, que el auto chocado sea reparado), habr perjuicios patrimoniales adicionales, que deben ser igualmente indemnizados (disminucin del valor comercial del auto luego de la reparacin; valor de uso del auto mientras estuvo en reparaciones). Al tratar de los distintos tipos de daos, as como al analizar las acciones que puede interponer la vctima del dao, se har una referencia ms detallada a la accin de reparacin en naturaleza (infra 57). d) Adems de la restitucin en naturaleza y la indemnizacin compensatoria de los perjuicios patrimoniales o morales, la accin tambin puede tener por objeto la restitucin de un enriquecimiento injusto que se ha seguido del hecho ilcito que genera la responsabilidad: la pretensin no tiene por objeto que se repare un dao sufrido por el demandante, sino que se restituya una ganancia ilegtima que ha hecho suya el demandado a consecuencia de su hecho ilcito. As ocurre, por ejemplo, si alguien usa para s un bien ajeno sin autorizacin del propietario y sin que medie dao al demandante (infra 60).

95 De esa opinin es Alessandri 1943 533 (denominndola reparacin en especie); en el mismo sentido, P. Rodrguez 1999 344 y Corral 2003 336. As se ha reconocido tambin en el derecho francs, donde la situacin legal es anloga al derecho chileno, reservndose al juez facultades para apreciar la manera como la reparacin en naturaleza debe ser reconocida a efectos de satisfacer el inters primario del demandante (Viney/Jourdain 2001 54, Flour/Aubert 2003 371).

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22. EXCURSO: CONSTITUCIONALIZACIN DEL DERECHO PRIVADO?

22. EXCURSO: C ONSTITUCIONALIZACIN DEL DERECHO PRIVADO? 161. Planteamiento. a) Como se ha visto, las garantas constitucionales fueron tradicionalmente ajenas al sistema doctrinal del derecho privado. Ninguna referencia sustancial se acostumbraba hacer a ellas en las obras de derecho civil. Sin embargo, la mayora de esas garantas adquirieron tempranamente la forma de intereses protegidos bajo el amplio concepto de dao del derecho civil. La diferencia relevante es que ahora aparecen a la conciencia jurdica contempornea en la forma de un orden de bienes y valores que se concreta en el derecho privado por los medios de que ste dispone.96 De este modo, las garantas constitucionales no slo son derechos que deben ser juzgados aisladamente, sino que expresan valoraciones generales del sistema jurdico (supra N 146). Sin embargo, conviene mirar con reservas la afirmacin de que existira un proceso histrico de constitucionalizacin del derecho privado. Ante todo, desde un punto de vista sustantivo, de la Constitucin slo excepcionalmente se infieren efectos normativos en el derecho de la responsabilidad civil, como se aprecia en la evidencia emprica de la jurisprudencia civil chilena y comparada. Enseguida, porque, como se ha visto, los bienes que cautelan las garantas constitucionales son, en todo caso, intereses jurdicos legtimos y relevantes de acuerdo con el concepto civil de dao (supra Nos 144 y 145). En tercer lugar, no es la constitucionalizacin del derecho privado el factor determinante de la expansin de la responsabilidad, sino la propia evolucin del derecho civil, especialmente en materia de reparacin del dao moral; la consecuencia ha sido que los bienes de la personalidad han sido cautelados con acciones civiles de responsabilidad, sin necesidad de que ello resultara de una imposicin constitucional. Por otro lado, conviene tener presente que la llamada constitucionalizacin del derecho privado chileno ms bien reside en que la Constitucin ha introducido una accin general de amparo de garantas constitucionales, que los jueces de manera prudencial han extendido a relaciones de derecho privado, principalmente con fines de garantizar la oportuna aplicacin del derecho.97 b) Las normas constitucionales actan en el derecho civil sobre la base de dos principios concurrentes. Ante todo, la Constitucin al consagrar derechos tambin define bienes jurdicos, de lo que se sigue un efecto reflejo en el derecho privado: los derechos que reconoce la Constitucin son necesariamente bienes o intereses legtimos en sede de responsabilidad civil.98 De ello se sigue, adems, la exigencia de que los jueces, al

BVerfG 7 198 (1958). Barros 1996 335, Jana/Marn 1996 passim. 98 Un excelente anlisis de los derechos fundamentales en esta dimensin en Jana 2003 53 y Jana/Tapia 2004 N 8. Un anlisis comparado de la manera cmo las garantas constitucionales son relevantes a efecto de dar por constituidos ilcitos civiles, en Von Bar 1996 I 546.
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discernir los elementos de la responsabilidad civil, interpreten el derecho privado de una manera que se haga cargo de la proteccin de los bienes y derechos comprometidos.99 c) Aun dentro de este mbito limitado de eficacia, queda abierta la pregunta de si el destinatario del mandato constitucional es el legislador o el juez civil. En general, los civilistas ms reflexivos temen que el derecho privado pierda su forma, adquirida por la acumulacin de experiencia y de razn, a consecuencia de la aplicacin judicial directa de normas constitucionales, cuyas condiciones concretas de aplicacin permanecen indeterminadas; por lo mismo, asumen que la tarea de concrecin del programa constitucional en normas de derecho privado pertenece esencialmente al legislador.100 No corresponde a los jueces civiles, de conformidad con esta doctrina, aplicar directamente las normas constitucionales a la resolucin de conflictos de derecho privado. Por eso, slo existe acuerdo en el efecto indirecto de la Constitucin, en cuya virtud los institutos de derecho privado deben ser comprendidos en una direccin coincidente con los derechos y bienes que la Constitucin consagra.101 162. Influencia de la Constitucin en el desarrollo del derecho de la responsabilidad. En verdad, la llamada constitucionalizacin del derecho privado alude en la discusin doctrinal chilena usualmente a tres cuestiones diversas. a) Ante todo, como se ha dicho, se hace referencia a la expansin que tuvo el recurso de proteccin en materias civiles en la dcada de 1980 (cuando los estados de excepcin constitucional haban dejado inoperante ab initio
99 La libertad de expresin es un caso tpico en que una garanta constitucional puede actuar en el derecho civil determinando el grado de culpa por el cual se responde en atencin al valor social que el derecho reconoce a la conducta (supra N 61). En el derecho comparado, las garantas constitucionales han sido tambin invocadas para establecer un lmite a la imposicin de responsabilidad civil, si de ello se sigue para el responsable una restriccin excesiva del derecho a desplegar libremente la personalidad (infra N 373). 100 La discusin ha sido particularmente ardua en Alemania, en especial por la importancia poltico-jurdica que ha asumido el Tribunal Constitucional. Aun as, su influencia en el derecho civil ha sido restringida, en parte por razones formales (porque el BGB es derecho anterior a la Constitucin), pero tambin en razn del cuidado que supone interferir un ordenamiento que tiene su propia lgica interna y que ha mostrado suficiente capacidad de adaptacin y unidad. Un desarrollo de la idea de dejar un espacio para la aplicacin judicial de la Constitucin en los lmites del derecho privado, mediante los principios de la prohibicin de exceso (que impedira que el derecho civil imponga cargas excesivas a las garantas constitucionales) y de la prohibicin de subproteccin (que impedira omitir proteccin civil donde sta es necesaria para la realizacin de alguna garanta), en Canaris 1999 37 y 74; decididamente crticos sobre esa pretendida expansin de la Constitucin al mbito del derecho privado, Medicus 1997 35 y Diederichsen 1998 257. 101 El efecto indirecto de la Constitucin ha sido reconocido por la jurisprudencia de la Corte Suprema, que se niega a acoger recursos de casacin en el fondo por infraccin de normas constitucionales, en la medida que stas se limitan a consagrar principios o garantas de orden genrico, que tienen el correspondiente desarrollo en disposiciones legales (CS, 7.7.2005, rol N 4.261-2004).

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la accin constitucional de amparo en su ncleo ms esencial, dirigido contra actos abusivos de la Administracin del Estado). Sin embargo, no debe valorarse en exceso el efecto sustantivo que esta accin ha tenido en la evolucin del derecho civil.102 El efecto, ms importante ha sido expandir las acciones que requieren de un pronunciamiento urgente en materias civiles. En analoga con la concesin de alimentos provisorios en el juicio de alimentos (artculo 327), la accin de proteccin ha devenido en un camino legal eficaz para lograr que se reconozca un derecho cuya urgencia no puede esperar la conclusin de un juicio ordinario (como cuando se rechaza el financiamiento de servicios mdicos, a los cuales el recurrente tiene prima facie un derecho indubitado), o cuando se altera unilateralmente una situacin de hecho (como ocurre cuando un arrendador impide la entrada del arrendatario al inmueble arrendado, sin seguir el juicio de desahucio). Se trata de acciones que sustantivamente son civiles, pero que exigen, aun a costa de ciertas impropiedades conceptuales, invocar la Constitucin por razones de admisibilidad de la accin cautelar, en atencin al catlogo definido de derechos amparados con la accin de proteccin (Constitucin, artculo 20).103 b) Adems, la Constitucin reconoce en un nivel jerrquico superior los bienes jurdicos que deben inspirar el desarrollo jurisprudencial del derecho civil, lo que se ha mostrado especialmente frtil en materia de derechos de la personalidad (infra Nos 209 y 373). En forma excepcional, la Constitucin chilena establece directamente algunas normas relativas a la responsabilidad por error judicial (artculo 19 N 7 II letra i) y por actos de la Administracin del Estado (artculo 38 II).104 Sin embargo, la Constitucin, atendida su generalidad,
102 Vase, por ejemplo, la recopilacin jurisprudencial de Rioseco 1996 155; se sealan tres fallos de tribunales superiores en materia de efectos de la Constitucin en el derecho de la responsabilidad extracontractual: el primero se refiere a responsabilidad del Estado; el segundo, a la emergencia provocada por excavaciones que amenazaban la propiedad, donde la proteccin opera como una especie de denuncia de obra ruinosa; la tercera se refiere a la aplicabilidad directa de la Constitucin a efectos de declarar imprescriptible la accin de responsabilidad contra el Estado (precisamente porque la Constitucin carece de una norma expresa en la materia), en una jurisprudencia que ha perdido vigencia (infra N 371). Ninguna influencia directa de la Constitucin sobre el ordenamiento de la responsabilidad civil se infiere de esos fallos. 103 Barros 1996 332; Jana/Tapia 2004 passim; un completo y ejemplar desarrollo doctrinario y jurisprudencial de la accin de proteccin en el mbito civil contractual, en Jana/ Marn 1996 passim; en general, sobre el carcter cautelar de la accin de proteccin, Cea 1993 407; crtico respecto de los efectos de la justicia constitucional en el derecho chileno, Correa 2005 161. 104 Con fundamento en estas normas, se ha afirmado que la indemnizacin del dao moral tiene reconocimiento constitucional, primando sobre la norma del artculo 1556 que se refiere slo a los derechos patrimoniales (C. Domnguez 2000 360, Ramos 2003 74); siguiendo los argumentos de este prrafo, discrepo de esos autores en esa inferencia, reconociendo que la interpretacin de las normas del derecho privado de conformidad con la Constitucin lleva al mismo resultado (as, Jana/Tapia 2004 N 8 comentando CS, 5.11.2001, RDJ, t. XCVIII, sec. 1, 234). Por su parte, alguna jurisprudencia tambin ha afirmado (innecesariamente) el origen constitucional de la indemnizacin del dao moral (Corte de Antofagasta, 10.10.2002, GJ 268, 115; y Corte de Santiago, 1.9.2003, confirmada por CS [cas. fondo], 13.11.2003, GJ 281, 104).

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ms bien sirve de sustento mediato para la construccin en concreto de los intereses cautelados por las normas de responsabilidad civil.105 Slo excepcionalmente el derecho civil es espejo del ordenamiento de bienes que establece la Constitucin. El caso ms visible es el conflicto entre la libertad de expresin y los derechos de la personalidad. Aunque el ejercicio de dicha libertad pueda afectar esos derechos, siendo stos intereses que deben ser cautelados bajo un estatuto de responsabilidad civil, de ello no se sigue una regla precisa acerca del cuidado debido. Slo excepcionalmente el sopesamiento de bienes constitucionales resultar determinante al momento de establecer los deberes de cuidado que pueden dar lugar a responsabilidad civil. El conflicto entre libertad de expresin y privacidad y honra es uno de los casos ms ntidos de relevancia de normas constitucionales en el derecho civil. Ms all de esas situaciones en que la definicin del ilcito civil supone consideraciones de derecho constitucional, la pregunta es si corresponde a la jurisdiccin constitucional definir las condiciones precisas de proteccin civil de los bienes que la Constitucin consagra. Lo cierto es que la generalidad de las disposiciones constitucionales requiere para su concrecin de los conceptos e institutos del derecho privado.106 c) Finalmente, no es usual que las normas del derecho privado estn en conflicto con el ordenamiento constitucional. Ante todo, porque el derecho constitucional tiene histricamente por funcin limitar el poder, de
Ms all del reconocimiento de derechos constitucionales, que son transformados por el derecho civil en intereses protegidos por la accin de responsabilidad, la Constitucin tiene un efecto reflejo limitado en materias civiles. En general, no se acepta que la Constitucin tenga una textura normativa lo suficientemente desarrollada como para que pueda ser objeto de una aplicacin directa por los jueces civiles. En verdad, ello amenaza devenir en una forma de vulgarismo que podra producir un efecto disolutivo en una disciplina de desarrollo refinado a lo largo de la historia, como es el derecho civil (Barros 1996 335). La doctrina constitucional alemana de la Drittwirkung (efecto reflejo) de los derechos constitucionales en el derecho civil pone nfasis en ese efecto indirecto; y la doctrina civil mira con desconfianza que el Tribunal Constitucional deba asumir un rol protagnico en configurar relaciones de derecho privado mediante la aplicacin directa de preceptos constitucionales (para la doctrina constitucional alemana, Maunz/Drig et al. 1989 artculo 3 I 510; para la doctrina civil, Medicus 1992 121 y Diederichsen 1998 234; en Francia, Atias 1991 435; en la doctrina chilena puede verse la crtica de Jana 2003 53). 106 Por eso, reiteradamente se ha fallado que la infraccin de normas constitucionales no da lugar al recurso de casacin en el fondo, porque ellas consagran principios de orden general, en la medida que dichos principios o la materia que abordan tenga desarrollo en preceptos de ley, entendida en la acepcin que entrega el artculo 1 del Cdigo Civil (CS, 2.7.2002, rol N 4.262-2000). Aun a falta de ley especial en la materia, es lo que tambin ha terminado reconociendo la jurisprudencia en materia de responsabilidad por hechos de la Administracin del Estado: por mucho que la responsabilidad tenga consagracin constitucional (artculo 38 II), las reglas relativas a las condiciones de su aplicacin (dao, causa) y a la extincin de la accin, se rigen por el derecho supletorio y general de la responsabilidad civil (infra N 342). Esa doctrina es consistente con el principio de que las normas constitucionales slo tienen un efecto indirecto en el derecho privado (Schapp 1998 918).
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modo que su funcin es por completo coherente con la orientacin bsica del derecho privado; el derecho civil es esencialmente el derecho de la autonoma privada, la cual se articula en un conjunto de reglas que rigen las relaciones interpersonales a la luz de ese principio regulador. Adems, porque si bien el derecho civil parte de un concepto de la persona que es coherente con la tarea de dar forma a la libertad, hay otras reas del derecho que pueden cumplir con ventaja los dems fines del derecho (particularmente los referentes a la consecucin de otros bienes pblicos y a otras formas distributivas de justicia, que son objeto del derecho social).107 Por lo mismo, el problema constitucional se plantea ms bien respecto de las restricciones legales a la autonoma privada108 y a la responsabilidad personal. En otras palabras, son las limitaciones legales a los principios del derecho privado, y no estos ltimos, las que usualmente plantean cuestiones de constitucionalidad. Por eso, la importancia relativa que han tenido las constituciones en materia de responsabilidad civil ha sido ms bien para sustentar principios del derecho privado, calificando de inconstitucional la legislacin especial que no responde a esos principios.109 En un primer orden de materias, se ha declarado que la libertad est asociada de tal manera a la responsabilidad, que el legislador no puede excluir la responsabilidad civil derivada de la culpa del autor del dao.110 En segundo lugar, en alguna jurisdiccin se ha declarado que el legislador no puede limitar la indemnizacin del dao patrimonial y que debe observar el principio de reparacin integral, no sindole admitido, en caso de responsabilidad por culpa, establecer

107 As, por ejemplo, si el derecho civil no reconoce accin contra un cierto tipo de riesgo, el tribunal con jurisdiccin constitucional puede entender que esa proteccin mnima debe darse en la forma de un fondo social o de un seguro de daos. En mi opinin, una jurisprudencia constitucional de este tipo, ms all de las dificultades que plantea cualquiera asignacin por los jueces de fondos pblicos, responde a una funcin normativa (distributiva) que es ajena el derecho privado (supra N 19; Barros 2001 9). 108 Medicus 1992 50. 109 Por cierto que ello no significa, como en su momento lo entendi la Corte Suprema norteamericana, que cualquiera limitacin a la libertad de contratacin (como ocurre con las normas del derecho laboral) o a la propiedad (como es el caso de la legislacin urbanstica) es candidata cierta a ser inconstitucional. El mbito jurdicamente posible de regulacin econmica por la Administracin del Estado pertenece al derecho constitucional y no al derecho privado (que, dentro de los marcos de libertades que garantiza la Constitucin, tiene, en consecuencia, una dimensin relativa variable). 110 En Francia, el Consejo Constitucional declar en 1982 que si bien el legislador poda delimitar el mbito de lo lcito e ilcito, no poda sustraer de responsabilidad los daos que se derivan del hecho culpable, a menos que se estableciera un fondo u otro rgimen alternativo para proteger a las vctimas (Cons. Const. 22.10.1982, Chabas 2000 b N 83, Viney/ Jourdain 2001 561). Una sentencia posterior estableci que la responsabilidad por culpa derivaba del principio constitucional de la libertad para actuar sin causar dao a otro (Cons. Const. 9.11.1999, Chabas 2000 b N 83, Viney/Jourdain 2001 566).

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baremos o lmites mximos a la indemnizacin de ese tipo de daos.111 En tercer lugar, se ha estimado que la indemnizacin del dao moral est definitivamente sujeta a condiciones de reparabilidad diferentes al patrimonial, pudiendo el legislador establecer criterios razonables para limitar la indemnizacin.112 Finalmente, en algunas jurisdicciones el control constitucional ha impedido que sean reconocidos fallos que establecen daos punitivos, en la medida que para la aplicacin de una pena no se han observado en el proceso civil los requisitos sustantivos y procesales del proceso penal;113 y en el derecho norteamericano, donde no se discute la constitucionalidad per se de la idea de pena civil, se ha limitado el monto que puede ser declarado por ese concepto.114
111 En Espaa el Tribunal Constitucional ha declarado que en la responsabilidad por culpa la reparacin del lucro cesante que deriva de un dao corporal no puede ser limitada en la forma de baremos por el legislador, a diferencia de lo que ocurre con el dao moral (Trib. Const. espaol 29.6.2000, Vicente en Reglero 2002 a 273). En el derecho francs, el Consejo Constitucional ha sido ms tmido en establecer criterios respecto del dao reparable que en el establecimiento de la responsabilidad por culpa; sin embargo, puede estimarse que ha aceptado el principio de la reparacin integral precisamente en ese tipo de responsabilidad (Cons. Const. 9.11.1999, Viney/Jourdain 2001 567). En el derecho alemn se ha estimado que los resguardos del derecho concursal son garanta suficiente para menores que incurren en responsabilidad civil y se transforman en deudores de una obligacin de cuanta exorbitante (evitando que queden con una deuda por vida), de modo que ningn principio constitucional asociado al libre desarrollo de la personalidad obsta a la aplicacin del principio de la reparacin total del dao patrimonial (Palandt/Heinrichs 249 6). 112 As, el Tribunal Constitucional italiano, pronuncindose acerca de la constitucionalidad del artculo 2059 del Cdigo Civil, que establece que el dao moral slo es indemnizable en los casos que la ley lo disponga (Corte Constitucional italiana 79/87, Cian/Trabuchi 1992 artculo 2059 II). En Espaa se ha fallado que el dao moral puede ser objeto de indemnizacin predeterminada en la forma de baremos establecidos por la ley (Trib Const. espaol 29.6.2000, Vicente en Reglero 2002 a 273). 113 En Alemania el Tribunal Supremo ha estimado que fallos norteamericanos que condenan a daos punitivos no pueden ser admitidos a ejecucin en el proceso de exequatur, porque atentan contra el orden pblico de derecho internacional privado en la medida que su funcin punitiva y disuasiva atenta contra el principio de la proporcionalidad que subyace a la idea de compensacin, mientras que la sancin punitiva y la disuasin son tareas privativas del Estado, lo que a su vez exige garantas de correccin de la decisin y debida proteccin de los derechos del demandado (BGH, 118, 312/40, citado por Palandt/Heinrichs 249 4). 114 En Estados Unidos la Corte Suprema ha declarado contrario a la garanta constitucional que impide imponer castigos excesivos (14 enmienda) un fallo que daba lugar a una indemnizacin punitiva por un valor de US$ 145 millones, en circunstancias que la indemnizacin reparatoria era por US$ 1 milln (State Farm Mutual Automobile Insurance Co. v. Campbell, 538 US 408, 2003, [01-1289]). La Corte estim que la razn de 145 veces el monto de los daos efectivos (que en su opinin ya tenan un componente punitivo) estaba fuera de los rangos de razonabilidad y proporcionalidad; estim que en el caso slo se justificara una condena a daos punitivos por el mismo monto que se reconoci a ttulo de reparacin. La regla no pretende ser aritmtica, pero se reiter un precedente anterior (North America, Inc. v. Gore, 517 US 556, 1996), en orden a que los daos punitivos deben declararse en consideracin al grado de represin que merece el ilcito, al monto del dao efectivamente sufrido por el demandante y a los precedentes en la materia. Sobre los daos punitivos se volver en infra N 198.

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22. EXCURSO: CONSTITUCIONALIZACIN DEL DERECHO PRIVADO?

d) De mayor relevancia puede resultar la expansin hacia el derecho privado del derecho constitucional a la igualdad, entendido como igualdad mnima de oportunidades y a la no discriminacin arbitraria. La eventual evolucin en tal sentido plantea dudas sustantivas, porque es de la naturaleza del derecho privado que las decisiones que cada cual adopta pertenezcan a su mbito exclusivo de discrecin. El riesgo es que el derecho constitucional devenga en una forma imprecisa de orden pblico que limita las potestades fundadas en el principio de autonoma privada.115 Con todo, no se puede ignorar que, al menos en casos extremos, el principio de igualdad puede establecer limitaciones a la autonoma privada. En el derecho civil clsico hay ejemplos (proteccin de acreedores, asignaciones forzosas). Lo novedoso es que ellas sean inferidas como expresin de garantas constitucionales. El ejemplo ms notable de expansin hacia el derecho privado del principio constitucional de no discriminacin arbitraria, se produjo a partir de mediados del siglo pasado en el derecho norteamericano. Desarrollando el antiguo precedente que prohibi la discriminacin racial en las escuelas,116 la jurisprudencia ha controlado prcticas contractuales privadas, procurando que no se incurra en discriminacin por razones raciales, de sexo u otras que no resulten justificadas. De este modo, con fundamento constitucional, se ha creado un ilcito civil que puede dar lugar a responsabilidad.117 La concrecin de este principio constitucional corresponde primordialmente al legislador, como ha ocurrido en materia laboral (Cdigo del Trabajo, artculo 2) y de consumidores (Ley de consumidores, artculo 13).118
115 El Tribunal Constitucional alemn, con fundamento en la garanta de igualdad del artculo 3.3.2 de la constitucin alemana (nadie puede ser discriminado en razn de su impedimento), ha fallado que las escuelas deben tener facilidades de infraestructura para impedidos (BVerfG 96, 288, 1997) y que el arrendador de un departamento no puede oponerse a la construccin de un ascensor que facilite el acceso a la pareja impedida de uno de los arrendatarios (BVerfG, 28.3.2001). Pawlowski 2002 627 advierte los riesgos asociados a este control constitucional de relaciones de derecho privado y expresa el temor a un retroceso a una justicia de cad, en la medida que la justicia constitucional atienda a casos concretos, en vez de realizar un control propiamente normativo de constitucionalidad de la ley; ya Medicus 1992 48 adverta acerca del riesgo de que una teora expansiva del efecto mediato de los derechos constitucionales amenazaba transformar la jurisdiccin constitucional en una especie de ltima instancia de casi cualquier proceso civil. En el derecho chileno, el Tribunal Constitucional carece de atribuciones para calificar sentencias de los tribunales ordinarios, de modo que su control de constitucionalidad est necesariamente referida a la ley aplicable; an as, conviene tener presentes las prevenciones anteriores, relativas a la diferencia de densidad normativa del derecho civil y constitucional. 116 Brown v. Board of Education, 347 US 483 (1954). 117 As, por ejemplo, diversas compaas automotrices llegaron a un acuerdo extrajudicial para pagar perjuicios a miles de demandantes afroamericanos y latinos por haber sido discriminados en las condiciones en que les eran otorgados crditos para la compra de automviles (The Wall Street Journal, 30.1.2004). 118 Un interesante caso de no discriminacin en materia de responsabilidad civil, con fundamento en la antigua legislacin de consumidores (ley N 18.223, artculo 3), en Corte de Santiago, 3.7.1995, RDJ, t. XCII, sec. 2, 79, que tiene por antecedente la culpa infraccional de prohibir el acceso de una persona a un recinto abierto al pblico en razn de su raza; el fallo alude, asimismo, a la naturaleza constitucional del principio de no discriminacin arbitraria.

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23. DAO PATRIMONIAL a. Principio de la reparacin integral del dao 163. Principio: la vctima tiene derecho a ser restituida a la situacin patrimonial que tendra si no hubiese sufrido el dao. a) El artculo 2329 dispone que todo dao que pueda ser atribuido a malicia o negligencia de otra persona debe ser reparado por sta. Aunque la regla tiene por finalidad establecer una presuncin de responsabilidad por el hecho propio (supra 14), la jurisprudencia tambin ha entendido que expresa el principio de la reparacin integral del dao: todo dao debe ser reparado y en toda su extensin.119 Por discutible que sea el fundamento legal invocado, este principio est asentado como el ms general de los criterios de determinacin del alcance de la indemnizacin120 De conformidad con este principio, la reparacin tiene por objeto poner al demandante en la misma situacin en que se encontrara si no hubiese sido vctima del dao causado por el hecho del demandado.121 A diferencia de las dificultades que suscita en materia de dao no patrimonial (infra N 191), el principio de la reparacin integral del dao es ampliamente aceptado en materia de dao patrimonial. b) Dos efectos se siguen del principio: el primero es el deber de reparar el total de los daos; de acuerdo con el segundo, que se deriva del anterior, la reparacin no depende del grado de culpa del demandado.122 Estos efectos han planteado algunas crticas, aun en el mbito de la responsabilidad por culpa. En el extremo, quien incurre en una leve negligencia que causa un enorme dao, asume una carga indemnizatoria que puede resultar desproporcionada.123 El principio de la reparacin integral del dao se relaciona, sin embargo, con la idea de justicia correctiva, en cuya virtud quien es responsable de un dao debe reparar el entuerto

El argumento aparece en las primeras sentencias que justificaron la reparacin del dao moral, vase, por ejemplo, CS, 18.12.1926, RDJ, t. XXIV, sec. 1, 567. 120 En la literatura chilena ms actual, vanse Diez 1997 159, Corral 2003 336. 121 CS, 8.11.1971, RDJ, t. LXVIII, sec. 4, 274. En sentido anlogo se ha dicho en relacin con el dao emergente que su indemnizacin no puede constituir una fuente de enriquecimiento injusto (Corte de Santiago, 5.10.2000, RDJ, t. XCVII, sec. 2, 79); tambin se ha sostenido que la indemnizacin del dao material debe ser integral, pero no puede constituir ocasin de ganancia para su beneficiario, principio que no puede omitirse a la hora de computar el eventual perjuicio derivado del lucro cesante (Corte de Santiago, 2.11.2001, GJ 257, 172). 122 Una nota escptica acerca de la rigurosidad con que el principio es aplicado en la prctica, en Markesinis/Deakin et al. 2003 794, Cane/Atiyah 1999 131, Vicente en Reglero 2002 a 261; para el derecho chileno, R. Domnguez . 1990 135. 123 Von Bar II 1996 155. Dudas acerca de la distributividad negativa del principio (en la medida que la indemnizacin por dao a las cosas o lucro cesante depende de la riqueza de la vctima) y de los estmulos negativos que produce para la reinsercin laboral de la vctima (en la medida que pueda vivir con la indemnizacin), en Markesinis/Deakin et al. 2003 793.
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provocado. Separarse de este principio podra subvertir todo el sistema de responsabilidad civil.124 La finalidad del sistema de responsabilidad civil no es retributiva, sino reparatoria. Es cierto que el derecho exige, por lo general, que el demandado haya actuado con culpa para que haya lugar a la reparacin; pero una vez cumplidos los requisitos de la responsabilidad, la idea de reparacin est orientada por completo al inters de la vctima de ser restituida al estado anterior al dao y no al juicio de reproche respecto del autor del dao.125 El inters del autor del dao en que su obligacin indemnizatoria tenga un lmite, es reconocido en sede de causalidad: el demandado responde de los daos consecuenciales, que se siguen del dao inicial, slo si pueden ser objetivamente imputados al hecho del demandado, en la medida que el dao indirecto no es reparable (infra N 254). c) Una y otra vez en la doctrina y legislacin comparadas surge la pregunta acerca de si el principio no debiera ser moderado, cuando de su aplicacin se siguen consecuencias que resulten inequitativas. En principio, una obligacin indemnizatoria puede comprometer toda la vida futura de trabajo de un joven que ha causado un accidente grave por su negligencia leve. El derecho privado dispone, sin embargo, de correctivos a situaciones de este tipo, que sern analizados en conjunto con los diversos lmites a la obligacin indemnizatoria (infra N 683). Por otro lado, el principio de reparacin integral est limitado en ciertos estatutos legales especiales de responsabilidad, especialmente en regmenes de responsabilidad estricta (infra N 331), as como por la prctica legal o jurisprudencial comparada de establecer baremos indemnizatorios respecto del dao moral (infra N 208). b. Concepto, tipos y determinacin del dao patrimonial 164. El dao patrimonial como diferencia entre dos situaciones patrimoniales. a) Lo comn a todos los daos patrimoniales es que tienen un valor de mercado: se trata de gastos o prdidas de valor, que constituyen un dao emergente, o de ventajas econmicas, que constituyen un lucro cesante. Y ambos pueden ser valorados en dinero porque se refieren a bienes comerciables.126 Si se descartan los inconvenientes conexos al acaecimiento del accidente, que por lo general no son reparables (supra N 145), el dinero, como medida universal de valor econmico, permite asumir que la indemnizacin reparatoria del dao emergente y del lucro cesante
Un lcido desarrollo de las ideas anteriores en Cane 1996 107. Larenz 1987 423. 126 Lange 1990 252, quien agrega que lo relevante es que el bien haya sido introducido de un modo general en el trfico econmico y jurdico. As, por ejemplo, un viaje que no se puede realizar es un bien econmico, cuyo valor est dado por su costo; por el contrario, que la vctima no haya podido disfrutar de sus vacaciones es un dao no patrimonial. En nuestro sistema jurdico, la diferencia es relevante a efectos de la valoracin del dao, en la medida que se indemniza, en general, el dao patrimonial y el moral.
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tiene por efecto que la situacin patrimonial del demandante sea equivalente a la que tena antes de sufrir el dao. b) En su expresin ms sencilla, el dao expresa la diferencia entre dos estados de cosas: el que exista antes y despus del dao. Por sencillo que parezca este postulado, su aplicacin prctica plantea diversas preguntas, que son objeto de este captulo. 165. Tipos legales de dao patrimonial: dao emergente y lucro cesante. La ms generalizada clasificacin del dao patrimonial atiende a la forma como el hecho del demandado afecta el patrimonio del actor, a cuyo efecto se distingue entre dao emergente y lucro cesante. El artculo 1556 introduce esta clasificacin fundamental del dao patrimonial; aunque referida a los contratos, como ocurre, en general, con las normas del ttulo sobre los efectos de las obligaciones, la doctrina est de acuerdo en que se aplica en materia de daos extracontractuales127 y la jurisprudencia no discute que dada la generalidad de los trminos en que est concebido el artculo 1556, puede regir no slo las obligaciones derivadas de los contratos, sino tambin las que nacen de un delito o cuasidelito.128 La distincin entre dao emergente y lucro cesante proviene de una breve referencia en el Digesto, donde se entiende por dao lo que he perdido o dejado de lucrar.129 Si ocurre una disminucin patrimonial (por prdida de valor de los activos o aumentos de los gastos o pasivos), se dice que se ha producido dao emergente. As, es dao emergente la destruccin de una cosa por el hecho ajeno o si se debe incurrir en gastos de hospital para la curacin de una herida sufrida en un accidente. Si el dao consiste en que se impidi un efecto patrimonial favorable (porque no se produjo un ingreso o no se disminuy un pasivo), el dao es calificado de lucro cesante. Hay lucro cesante, en consecuencia, si una persona deja de percibir ingresos por el hecho de estar inmovilizada a consecuencia de un accidente, o si el hecho culpable ha impedido que la vctima se libere de una obligacin.130
Alessandri 1943 547, P. Rodrguez 1999 290. CS, 19.6.1928, RDJ, t. XXVI, sec. 1, 234. Por lo general, la aplicabilidad de esa disposicin ya no es objeto de justificacin en la jurisprudencia; referencias jurisprudenciales ms recientes en Diez 1997 164. 129 Digesto 46.8.13 (Paulus); la distincin tuvo relevancia en el derecho medioeval (Zimmermann 1990 827). El artculo 1556 sigue al Cdigo francs (artculo 1149), que, a su vez, sigue la sencilla definicin de Pothier 1761 N 159: Se llama daos y perjuicios la prdida que uno tiene, o la ganancia que uno deja de hacer. 130 Si bien la distincin entre dao emergente y lucro cesante conserva su vigencia y utilidad prctica, desde un punto de vista econmico resulta discutible, especialmente en el derecho de los negocios. As, bajo el supuesto de que un acto de competencia desleal genere una prdida de utilidades futuras para una empresa, el dao puede ser calificado como lucro cesante; sin embargo, la prctica ms frecuente de valoracin de una empresa es precisamente un mltiplo de las utilidades o de los flujos netos de caja que la empresa previsiblemente puede producir, de modo que la disminucin de utilidades o de flujos tambin puede ser calificada, sin mayores dificultades, como un dao emergente (prdida de valor de la empresa). De hecho, esta calificacin es la que mejor responde en este caso la pregunta por la magnitud efectiva de los daos en ese tipo de casos.
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166. La determinacin del dao patrimonial se efecta en concreto. a) En la medida que los perjuicios indemnizables expresan la diferencia entre el estado de cosas anterior y el posterior al hecho del demandado, el principio de la reparacin integral del dao patrimonial exige que sean comparados ambos estados de cosas. b) La ms general de las preguntas relativas a la determinacin del dao patrimonial se refiere al objeto de la comparacin. De acuerdo con un concepto abstracto de dao, desarrollado por la doctrina alemana del siglo XIX, el dao indemnizable resulta de la comparacin del valor del patrimonio antes y despus del hecho del demandado. La comparacin no considera el valor de los bienes individualmente afectados, sino es puramente contable, porque se refiere a la universalidad del patrimonio en su conjunto.131 Este concepto abstracto de dao ha sido criticado porque su generalidad dificulta hacerse cargo de los problemas concretos de valoracin. En verdad, el concepto abstracto de dao presenta dos problemas insuperables. Ante todo, plantea el riesgo de que se diluyan los conceptos precisos de dao en una avaluacin general, que no responde (por escasez o por exceso) al principio de la reparacin integral. Por eso, la sentencia condenatoria debe expresar el resultado de la suma de daos especficos, no resultando suficiente una valoracin global de la diferencia patrimonial. Adems, puede haber un dao indemnizable aunque no haya disminucin objetiva del patrimonio. Es el caso, por ejemplo, de quien tena contratado un seguro contra el propio dao corporal por accidente (es un seguro de daos propios y no de responsabilidad, que produce efectos diferentes); se trata de un contrato oneroso, que cubre cualesquiera riesgos que recaigan en su persona. En razn de ese seguro, la vctima no sufre disminucin patrimonial por la suma cubierta, pero todo indica que ese contrato no puede ceder en beneficio del que caus negligentemente el accidente (infra N 686).132 c) Si bien el dao siempre representa una diferencia entre dos estados de cosas, el dao total no resulta de una comparacin de entidades abstractas, sino de perjuicios concretos que se traducen en especficos daos
131 El concepto proviene de F. Mommsen, Zur Lehre Von dem Interesse (1855), para quien el dao consiste en la diferencia entre el patrimonio actual de una persona, tal como ha quedado luego del hecho daino, y el valor que tendra ese patrimonio sin la intervencin de ese hecho en el momento en que se realiza la valoracin (citado por Lange 1990 29). Hay razones para pensar que la doctrina fue adoptada por el BGB. Asimismo, ha tenido influencia en Italia y Espaa, pero parece encontrarse en retirada (Pantalen en Paz-Ares et al. 1991 1989, Busnelli/Patti 1997 12). Tambin en Alemania la indemnizacin por dao a las cosas se calcula en concreto, de modo que lo determinante es la disminucin patrimonial efectiva (damnum emergens) y el aumento patrimonial omitido ( lucrum cessans), considerando el completo inters patrimonial del daado (Palandt/Heinrichs 249 50). 132 A lo anterior se agregan las cuestiones de causalidad cuando concurren causas hipotticas alternativas para un mismo dao (infra N 246). Crticos a la teora de la diferencia desde esta perspectiva, MnchKom/Grunsky 249 78, Pantalen en Paz-Ares et al. 1991 1989, Busnelli/Patti 1997 13.

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emergentes o lucros cesantes. De acuerdo con este concepto concreto de dao, su determinacin se efecta sobre la base de los factores individuales de dao, cada uno de los cuales debe ser considerado y justificado de acuerdo a su propio mrito.133 En consecuencia, el clculo en concreto del dao exige que sea individualizado, atendiendo a los perjuicios especficos sufridos por el demandante. Su clculo supone ponderar los intereses realmente afectados. En este sentido, la avaluacin en concreto del dao patrimonial se opone a la apreciacin estandarizada, en que el valor est predeterminado genricamente para cada tipo de dao.134 167. Excepciones: determinacin del dao patrimonial en abstracto. a) La ms importante excepcin al principio de que el dao se mide en concreto est establecida por la ley respecto de la privacin del goce del dinero: segn el artculo 1559, el dao producido por el no pago de una suma de dinero (como ocurre, por ejemplo con el pago de la propia indemnizacin) se expresa en intereses corrientes. El dao est valorado por la ley, de modo que el demandante no es odo si alega que perdi oportunidades de negocios de valor superior a los intereses correspondientes a la suma que se le debe; ni el demandado lo ser si esgrime que el demandante es un avaro que guarda los billetes en una caja de fondos, de modo que no habra ganado los intereses. Las nicas preguntas abiertas se refieren al momento desde el cual se devengan los intereses (infra N 672). b) Tambin son usualmente estandarizadas las reparaciones que garantiza el derecho social bajo la forma de responsabilidad estricta o de seguros obligatorios. El monto est fijado de antemano y no es objeto de medicin en concreto, de un modo que permita considerar, por ejemplo, las expectativas de progreso de la vctima en su trabajo. Por el contrario, si el dao es atribuible a culpa del demandado, rige sin restricciones el principio de la reparacin integral.135 c) Por ltimo, la determinacin del lucro cesante tiene necesariamente un elemento abstracto, que supone asumir un cierto curso futuro de los
Pantalen en Paz-Ares et al. 1991 1990. Lo contrario parece ser lo recomendable en materia de dao moral, donde la estandarizacin se justifica tanto por razones de justicia formal (que iguales daos sean valorados de igual manera, sin consideracin de aspectos subjetivos de la vctima), como porque la indemnizacin del dao moral no puede ser reparatoria del dao efectivamente sufrido. La diferencia entre los instrumentos de valoracin del dao moral y patrimonial se muestra en la sentencia del Tribunal Constitucional espaol, que declar contraria a la Constitucin de ese pas una norma legal que estandarizaba la reparacin del lucro cesante, pero sostuvo lo contrario respecto del dao moral (Trib. Const. espaol 29.6.2000, Vicente en Reglero 2002 a 273). 135 Vanse, por ejemplo, las prestaciones que garantiza el Ttulo V de la Ley de accidentes del trabajo. Una regla distinta vale, desde luego, cuando la reparacin se rige por el derecho comn de la responsabilidad civil por negligencia (Ley de accidentes del trabajo, artculo 69).
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acontecimientos, porque de lo contrario nunca podr darse por probado. Esta relevante concesin al principio de la determinacin del dao en concreto tiene su antecedente en las dificultades que plantea el dao futuro (supra N 153) y ser revisada al tratar el lucro cesante (infra N 170). c. Fuentes de dao emergente y lucro cesante 168. Dao inmediato a las personas, a las cosas y puramente patrimonial. a) Se ha visto que la reparacin alcanza no slo al dao inmediato sufrido por la vctima, sino tambin al mediato, con el lmite de que no sea calificado de indirecto (supra N 159). Si se atiende al bien inmediatamente daado, el perjuicio patrimonial puede provenir del dao a las cosas , a las personas o directamente al patrimonio. b) El efecto patrimonial inmediato del dao a las cosas es el costo de reposicin o de reparacin de la cosa destruida o deteriorada. Sin embargo, a ese costo se pueden sumar otros daos. As, por ejemplo, el propietario de un auto chocado debe incurrir en gastos para obtener un medio de transporte sustitutivo mientras es reparado; adems, mientras se repara, puede dejar de percibir ingresos o de obtener el beneficio de su uso. En otras palabras, el dao a las cosas se descompone usualmente en diversas partidas de dao patrimonial, algunas referidas a la cosa destruida o daada, otras estrictamente patrimoniales (como el lucro cesante conexo a la improductividad temporal de la cosa daada). c) El dao a las personas puede presentarse en la forma de un dao corporal o de un dao psicolgico o ideal (como ocurre, respectivamente, con las lesiones sufridas en un accidente y con el menoscabo a la honra que se sigue de una difamacin). En ambos casos los efectos mediatos de la lesin al bien personal inmediatamente afectado suelen ser patrimoniales y no patrimoniales a la vez. En materia patrimonial, las lesiones corporales se traducen, por ejemplo, en gastos y en prdidas de ingresos, y en dolor fsico o prdida de oportunidades de la vida; y el atentado al honor suele estar asociado, adems del dao puramente moral, al lucro cesante que se sigue de la prdida de la fama (infra N 181). d) Adems del dao a las personas y a las cosas, el dao patrimonial puede adoptar la forma de un dao patrimonial puro, cuando el hecho del demandado produce un efecto de significado patrimonial, sin que intervenga lesin alguna a una cosa corporal o a la persona de la vctima. As ocurre, por ejemplo, si mediante un acto de competencia desleal se desprestigia un producto fabricado por el demandante, si un tercero interfiere en una relacin contractual ajena, impidiendo al deudor cumplir su obligacin, o si un informe errado de auditores hace incurrir en prdidas a los inversionistas. Aunque este dao patrimonial puro puede ser calificado sin dificultades de acuerdo a las categoras del dao emergente y del lucro cesante, su reparacin plantea especiales preguntas en sede de culpa, porque frecuentemente el hecho ilcito slo puede ser configurado en un horizonte de conflicto con otros bienes jurdicos; as, es necesario, por ejemplo, definir una lnea diviso260

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ria entre la competencia desleal y el ejercicio legtimo de la libertad de emprender y de competir (infra 67 b). Atendida esta particularidad, por lo general en el derecho comparado el dao puramente patrimonial es objeto de requisitos especiales para que resulte indemnizable.136 Aunque estas limitaciones no rigen en el derecho chileno (que sigue en esto el concepto genrico de dao del derecho espaol y del francs), en este libro se pondr especial atencin a las peculiaridades de este dao patrimonial puro, tanto en este captulo de dao (infra N 189), como al tratar en especial algunas hiptesis de responsabilidad en el mbito de los negocios (infra 65, 66, 67). e) El dao a la persona fsica, a las cosas y el puramente patrimonial son suficientemente tpicos como para que sean objeto de un estudio por separado. Por eso, luego de concluir en la seccin siguiente una revisin general del dao patrimonial (seccin d), se analizarn el dao a las cosas corporales (seccin e), el efecto patrimonial del dao corporal (seccin f) y el dao puramente patrimonial (seccin g). Los daos patrimoniales reflejos, que se siguen de la muerte o lesiones a otra persona, sern analizados en conjunto con los extrapatrimoniales en 25 b. d. Determinacin y prueba del dao patrimonial 169. Determinacin y prueba del dao emergente. a) Conceptualmente, la determinacin del dao emergente no presenta dificultades: se trata de disminuciones patrimoniales por gastos o por el menor valor de cosas corporales o incorporales. La vctima sufre dao emergente en la medida que es ms pobre en razn del hecho del demandado.137 b) Respecto del dao ya ocurrido, la valoracin puede efectuarse sobre la base de los gastos efectivamente incurridos por el demandante para eliminar el dao o de la estimacin prudencial de los costos o de las prdidas incurridas.138 En uno y otro caso, el valor tiene que resultar de hechos probados y su avaluacin permite grados elevados de objetividad.
136 Von Bar 1996 II 30. Es especialmente el caso del common law (Burrows 1994 171, Weir 2002 173, Epstein 1999 575) y del derecho alemn, donde los intereses puramente patrimoniales, que no suponen lesin corporal de un derecho de la personalidad o de la propiedad, slo son reparables si se ha actuado de una manera que contraviene las buenas costumbres (BGB, 826 en relacin con 823; al respecto, Deutsch/Ahrens 2002 114). 137 Se ha fallado que el dao emergente es el empobrecimiento real y efectivo padecido por quien pide que se le indemnice (Corte de Santiago, 7.12.1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 4, 266). Por su parte, la Corte Suprema ha sealado que este tipo de dao consiste en un desmedro real y efectivo en su patrimonio (CS, 2.3.1977, F. del M. 220, 25). 138 Respecto de la diferencia entre gastos efectivos y costos estimados en el dao a las cosas, infra N 176. En cuanto a la estimacin de prdidas por el menor valor de bienes incorporales, CS, 2.12.1915 y 20.10.1919, RDJ, t. XVIII, sec. 1, 62, comentado en Gatica 1959 107; se trataba de una obligacin restitutoria de unas acciones que no fue efectuada oportunamente por el banco encargado de hacerla, a cuya consecuencia el banco fue condenado a pagar la diferencia entre el valor burstil de las acciones al momento en que esa restitucin debi ser efectuada y el de la restitucin efectiva.

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c) Mayor dificultad presenta el dao emergente futuro, como el cuidado profesional requerido por un invlido, por un tiempo indefinido o por el resto de su vida: aunque sea cierto que va a necesitar de esos cuidados, suelen ser inciertos el tiempo de supervivencia y el costo futuro de esos servicios (infra Nos 182 y 185). En otras palabras, la certidumbre del dao no se extiende al perodo de tiempo, al monto y a la suma global que puede estimarse necesaria para cubrirlos en el tiempo (infra N 186). En este caso, la prueba no puede sino recurrir a antecedentes estadsticos (expectativas de supervivencia, costos de mantencin), que permitan construir presunciones acerca del monto estimado de los daos. Alternativamente, el otorgamiento de la indemnizacin en la forma de una renta (en vez de una suma global) permite hacerse cargo de estas incertidumbres. d) La prueba del dao corresponde al demandante, en aplicacin de la regla general de que corresponde probar los hechos en que se funda la existencia de una obligacin a quien la alega (artculo 1698). Por lo mismo, si se pretende invocar presunciones, el demandante debe probar los hechos que permitan al juez construirlas. 170. Determinacin y prueba del lucro cesante. a) A diferencia de lo que usualmente ocurre con el dao emergente, el lucro cesante tiene siempre un elemento contingente, porque se basa en la hiptesis, indemostrable por definicin, de que la vctima habra obtenido ciertos ingresos si no hubiese ocurrido el hecho que genera la responsabilidad del demandado. El lucro cesante siempre plantea la pregunta, analizada a propsito del requisito de certidumbre del dao, acerca de los lmites entre la ganancia probable y el dao puramente eventual (supra N 154). b) En verdad, la determinacin de una ganancia o de un ingreso futuro exige asumir ciertos supuestos. Por eso, el clculo del lucro cesante comprende normalmente un componente tpico (en oposicin a concreto e individual), que alude a los ingresos netos (descontados los gastos) que pueden ser razonablemente esperados por una persona como el demandante, de conformidad con el normal desarrollo de los acontecimientos. La prueba difcilmente puede determinar con certeza si el dao habra ocurrido, ni la suma precisa de los beneficios que la vctima habra obtenido.139 La necesidad de recurrir a estimaciones de base objetiva surge de la naturaleza del dao, porque envolviendo todo lucro cesante un factor de incertidumbre, la prueba en concreto de su materializacin impone condiciones imposibles de satisfacer. En estos casos, un criterio de valoracin objetivo tiene importantes efectos probatorios, porque hace posible a la vctima mostrar un procedimien139 Larenz 1987 512, con referencia al 252 del BGB; en el derecho chileno, R. Domnguez . y R. Domnguez B. en com. a Corte de Punta Arenas, 7.4.1993, rol N 7.263, en Rev. Concepcin 192, 1992, 214; en el mismo sentido, Diez 1997 182, Elorriaga 1995 62; la idea aparece ya en Gatica 1959 108 (una investigacin an no superada sobre la indemnizacin de perjuicios contractuales).

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to de clculo del lucro cesante.140 Como toda objetivacin, el criterio lleva a prescindir de las circunstancias ms detalladas que podran afectar los ingresos futuros de la vctima. La presuncin del curso ordinario de las cosas alcanza a todas las circunstancias que permiten proyectar un ingreso futuro sobre la base de los hechos mostrados en el juicio (ingresos del trabajo, margen de venta del comerciante sobre el costo de los productos y otras semejantes), y de la experiencia general acerca de lo que puede tenerse por ese desarrollo ordinario de los acontecimientos.141 c) Fuera de los casos en que el lucro cesante puede ser inferido de un curso ordinario de los acontecimientos, su determinacin a menudo plantea preguntas relativas a la probabilidad de su produccin y a su monto especfico. Como se ha reiterado, el lucro cesante se mueve a menudo en el difuso rango entre el dao cierto y el eventual. En muchos casos se podr concluir que el dao puede ser tenido por cierto, segn un criterio objetivo de determinacin; pero, en otros, su determinacin plantea una cuestin hipottica de probabilidad, que no puede ser ignorada por el derecho bajo el espejismo de que no hay ms alternativa que el todo o nada, que resulta de clasificar todo dao como cierto o eventual (supra N 154). En el derecho comparado existe una tendencia bastante generalizada a considerar la probabilidad como factor de medicin del dao indemnizable;142 sin embargo, hay tambin sistemas jurdicos en que se ha impuesto la opinin contraria.143 En contra de la aceptacin ha pesado el riesgo de juicios temerarios construidos sobre una base precaria de causalidad; a favor, se puede argumentar que la probabilidad conocida no es certeza ni eventualidad, de modo que debe reconocrsela al momento de dar lugar a la reparacin (como es el caso de la probabilidad de ganar un juicio que el abogado ha perdido por la omisin negligente de una oportunidad procesal o de la ganancia del premio por un caballo de carrera lesionado por la negligencia del hipdromo en la mantencin de sus instalaciones). En todo caso, corresponde a la jurisprudencia

Lange 1990 341, Larenz 1987 511. Sobre la prueba conducente a la avaluacin del lucro cesante, Diez 1997 58; en materia de daos corporales, Elorriaga 1995 67. 142 Es el caso italiano (Fleischer 1999 769) y francs (Le Tourneau/Cadiet 2002/03 N 653). En el derecho ingls luego de un antiguo precedente favorable (Chaplin v. Hicks , 1911, 2 KB 786), la jurisprudencia parece mostrarse ms bien reticente (Markesinis/Deakin et al. 2003 198). El lucro cesante presenta una evidente analoga con la responsabilidad por prdida de una oportunidad (el paciente muere y pudo haberse salvado si el mdico no hubiese errado el diagnstico) y con el incremento de riesgo de un dao ya producido (la enfermedad pudo deberse a la exposicin a una fuente contaminante), que suelen tratarse en sede de causalidad (infra N 246); en uno y otro caso, la valoracin de la probabilidad es determinante al momento de establecer si hay lugar a la responsabilidad y el monto de la indemnizacin. Sin embargo, la doctrina y la prctica jurisprudencial chilena y comparada tienden a tratar el lucro cesante a la luz del criterio de certidumbre del dao, entendiendo que la pregunta es alternativa: si hay suficiente certeza, es reparable por completo; si no la hay, el dao se tiene por eventual y no da lugar a reparacin. 143 Es el caso del derecho alemn (Fleischer 1999 767).
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definir el umbral mnimo de probabilidad que separa una mera eventualidad de una expectativa seria de ingresos futuros. d) Con frecuencia, la jurisprudencia es muy exigente en la prueba del lucro cesante,144 con fundamento en el requisito doctrinario de la certidumbre del dao. Ese rigor resulta a veces excesivo. As se muestra en un fallo que neg el lucro cesante a una viuda cuyo marido fallecido tena trabajo estable, en razn de que la prdida de sustento futuro no constituye un dao cierto, mientras que en el derecho slo son reparables los daos ciertos, es decir, aquellos que son reales y efectivos y no los meramente eventuales.145 Las extremas exigencias probatorias que los tribunales chilenos imponen a la prueba del lucro cesante han llevado con frecuencia a cumplir por equivalencia con el requerimiento de justicia para con la vctima, al momento de fijar el monto de la indemnizacin a ttulo de dao moral. En definitiva, la indemnizacin concedida a este ltimo ttulo es comprensiva implciDiez 1997 182. Corte de Concepcin, 23.8.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 4, 199, la sentencia, en cambio, reconoce una suma global por concepto de dao moral; en idntico sentido, Corte de Santiago, 11.11.1997, confirmada por la CS [cas. fondo], 16.4.1998, F. del M, 473, 324, donde se afirma que no puede determinarse el lucro cesante de una persona fallecida, porque no puede preverse con algn grado de certeza los aos que habra podido vivir la occisa, lo que es necesario para efectuar un clculo, multiplicando lo que ella perciba por una cantidad de aos. Asimismo se ha fallado que no existe evidencia en orden a vincular a la parte demandada como empleadora del nombrado () durante toda su vida laboral, por cuanto no parece posible que la relacin de dependencia que los ligaba al momento del accidente, hubiere necesariamente de perdurar de por vida (Corte de Santiago, 11.7.2000, GJ 241, 201, confirmada por la CS [cas. fondo], 16.10.2000, GJ 244, 163, publicada tambin en F. del M. 503, 3659); que para acreditar la certidumbre del dao, debe proporcionarse al juez antecedentes que le permitan determinar la ganancia probable dejada de percibir por el acreedor, sin que sea suficiente, para tal fin, intentar apoyar esa pretensin en lo que la vctima del accidente pudo percibir, por concepto de remuneraciones, durante el resto de su vida laboral til (Corte de Santiago, 2.11.2001, GJ 257, 172); que el lucro cesante es susceptible de indemnizacin, cuando el perjuicio ha consistido en la privacin de una ganancia cierta, y no de la eventualidad de obtener ciertas sumas de dinero en el largo tiempo, ya que es evidente que los contratos de trabajo y sus particulares condiciones se encuentran sujetos a mltiples contingencias, que como en el caso de autos, no pueden deducirse sobre la base de un simple clculo respecto de una hipottica sobrevida laboral del trabajador (Corte de Santiago, 6.9.2002, confirmada por CS [cas. fondo], 8.4.2003, F. del M. 509, 560). Tambin pueden verse Corte de Santiago, 11.11.1997, confirmada por CS [cas. fondo], 16.4.1998, F. del M. 473, 324; CS, 14.4.1999, F. del M. 485, 503; Corte de San Miguel, 19.7.1999, GJ 229, 153; Corte de Copiap, 6.8.1999, GJ 234, 95, publicada tambin en F. del M. 493, 2822; Corte de Concepcin, 23.8.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 4, 199; Corte de Santiago, 7.9.1999, GJ 231, 135; Corte de Santiago, 28.10.1999, GJ 232, 195; Corte de Santiago, 10.3.2000, GJ 237, 159; CS, 30.1.2001 GJ 247, 150; Corte de Valparaso, 15.5.2001, confirmada por CS [cas. fondo], 9.10.2001, GJ 256, 144; Corte de San Miguel, 23.5.2001, RDJ, t. XCVIII, sec. 3, 103; Corte de Santiago, 11.3.2002, GJ 273, 229; CS, 27.3.2002, GJ 261, 80; Corte de Concepcin, 28.8.2002, GJ 266, 210; CS, 13.11.2002, GJ 269, 39, publicada tambin en F. del M. 504, 3702; y Corte de Santiago, 29.8.2003, GJ 278, 282.
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tamente de un dao patrimonial que los juzgadores no entran a valorar.146 Esa prctica provoca que la indemnizacin del dao corporal tienda a establecerse sin discernimiento separado del dao patrimonial y el moral.147 Mejor sera reconocer, por un lado, que el principio de indemnizacin total del lucro cesante est necesariamente moderado por consideraciones prudenciales, que se resisten a clculos matemticos muy precisos,148 y, por otro, separarlo conceptual y funcionalmente del dao moral. En verdad, la mnima garanta que puede tener el demandante de que obtendr una justa reparacin es que se consideren, por un cierto lapso de tiempo, los ingresos que en el curso normal de los acontecimientos razonablemente esperaba recibir. Esta doctrina ha sido validada expresamente por la Corte Suprema, que ha expresado que la incapacidad laboral da lugar a un lucro cesante, estimado como la disminucin de ganancia () que, de acuerdo al curso normal de las cosas habra obtenido con el desempeo de su oficio, de no mediar el hecho del accidente.149 Ese criterio fue seguido desde temprano por los tribunales chilenos.150
146 Vanse, por ejemplo, Corte de Santiago, 2.11.2001, GJ 257, 172 ($ 30 millones para un trabajador totalmente invlido a causa de un accidente laboral, sin que se diera lugar al lucro cesante); Corte de Santiago, 17.4.2002, RDJ, t. XCIX, sec. 2, 31, publicada tambin en GJ 262, 81 ($ 50 millones para dos vctimas de lesiones graves en el accidente de un helicptero, luego de desechar la prueba del lucro cesante); Corte de Concepcin, 28.8.2002, GJ 266, 210 ($ 35 millones por dao moral por prdida de antebrazo luego de no dar por acreditado el lucro cesante); Corte de Antofagasta, 13.12.2002, GJ 270, 183 ($ 50 millones para la cnyuge y dos hijos de un trabajador muerto en un accidente laboral, luego de desechar la prueba del lucro cesante); Corte de Santiago, 1.7.2003, GJ 277, 149 ($ 50 millones por concepto de dao moral con consideracin de que la vctima qued impedida de trabajar). Sobre la materia, vase tambin Elorriaga 1995 73. 147 Un riguroso estudio estadstico de sentencias ejecutoriadas condenatorias por daos derivados de la muerte de una persona en el perodo 1986-2004 muestra que en el 94% de los casos se reconoci dao moral y slo en el 2% se dio lugar a lucro cesante (Rubio 2005 N 28); en circunstancias de que la mayora de las vctimas eran personas de sexo masculino en edad laboral, la autora asume que las exorbitantes exigencias probatorias explican este resultado por completo contrario a la experiencia (dem 36). 148 As, las conclusiones de Cane/Atiyah 1999 131 respecto de la indemnizacin de perjuicios futuros que se siguen del dao corporal, lo que entienden que no debe llevar a una revisin de las cantidades efectivamente reconocidas, porque, en la prctica, i) el dao moral usualmente se suma a los perjuicios patrimoniales formando una suma global significativa; ii) existen diversos mecanismos sociales que llevan a una doble indemnizacin; y iii) no es posible inyectar ms dinero en el sistema de responsabilidad civil, en circunstancias que una proporcin mayor de accidentes de efectos similares no estn cubiertos por este sistema de reparacin (dem 134). 149 CS, 28.5.2002, GJ 263, 170. Vase tambin CS, 23.5.1977, RDJ, t. LXXIV, sec. 4, 281; Corte de Santiago, 9.6.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 2, 46; y Corte de Santiago, 22.4.2003, GJ 274, 281, que sostiene que es indudable que despus de ocurrido el hecho, y no obstante los subsidios percibidos por el actor, ste vio considerablemente reducidos los ingresos que lograba en perodo de actividad. 150 CS, 25.10.1904, RDJ, t. II, sec. 1, 141, que estim acreditado el lucro cesante de una madre viuda por la muerte de su hijo estudiante que haba sido admitido por sus mritos en la Escuela Militar. En el sentido inverso, se ha estimado que es improductivo un egresado

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En el extremo de la incertidumbre, los tribunales han objetivado el umbral ms elemental del lucro cesante que se sigue del dao corporal mediante la tcnica razonable de fijar la base de la indemnizacin, a falta de otra prueba suficiente, en el salario mnimo u otro parmetro semejante.151 Se volver sobre la materia al tratar los efectos patrimoniales del dao corporal (infra N 181). e) Con las calificaciones precedentes, el peso de la prueba recae sobre el demandante, porque el dao, as como los dems hechos que determinan el nacimiento de la obligacin indemnizatoria, deben ser probados por quien la alega, de conformidad con la regla general del artculo 1698. 171. Neutralidad en la determinacin del dao patrimonial. a) Atendidos los principios de la reparacin integral y de la determinacin en concreto de los perjuicios, la estimacin del dao patrimonial slo es posible sobre la base de partidas precisas de perjuicios y no de estimaciones en abstracto, que no correspondan a los perjuicios concretos sufridos por la vctima.152 Ello no impide la prueba mediante presunciones, que, como se ha visto, resultan usualmente inevitables respecto del lucro cesante; sin embargo, tambin ellas deben ser construidas sobre la base de razonamientos explcitos, que cumplan con los requisitos formales de argumentacin de los artculos 1712 del Cdigo Civil y 426 del Cdigo de Procedimiento Civil; de lo contrario, la sentencia no cumple con la exigencia del artculo 170 N 4 de ese ordenamiento y es susceptible de ser anulada por va de casacin en la forma (artculo 768 N 5). b) En principio, la indemnizacin slo atiende al dao sufrido por la vctima y es ciega a la condicin de las partes y a la gravedad del ilcito. Desde un punto de vista estrictamente lgico, es necesario separar la culpa y el dao como condiciones de la obligacin indemnizatoria. En virtud del principio de reparacin integral del dao patrimonial, la indemnizacin considera objetivamente los perjuicios sufridos por la vctima, con prescindencia de la gravedad de la culpa del autor del dao. En la medida que la indemnizacin debe poner al demandante en la condicin en que se encontrara si no hubiese sufrido el dao, se tiene que considerar el dao efectivamente sufrido, que depende

de ingeniera prximo a titularse (Corte de Concepcin, 27.5.1964, Rev. Concepcin 136, 1966, 85); la idea ha sido expresada en un fallo conceptualmente preciso, que alude a que el lucro cesante exige que los ingresos o utilidades sean probables y no simplemente posibles (Corte de Concepcin, 28.8.2002, GJ 266, 210). Sobre la imposibilidad de probar la prdida de ingresos de un estudiante de derecho accidentado, CS, 14.4.1999, F. del M. 485, 503.
151 Corte Presidente Aguirre Cerda, 14.3.1988, RDJ, t. LXXXV, sec. 4, 26; un fallo de la Corte de Punta Arenas estima ese umbral en la base de clculo del subsidio de cesanta (Corte de Punta Arenas, 7.4.1993, rol N 7.263, con comentario favorable R. Domnguez . y R. Domnguez B., en Rev. Concepcin 192, 1992, 214). No se puede acusar a las cortes de discrecionalidad, porque parecen haber optado por un baremo mnimo inobjetable. 152 Alessandri 1943 561.

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naturalmente de las condiciones de vida de la vctima (no es lo mismo chocar un auto nuevo y valioso que otro viejo y en mal estado).153 Sin embargo, en la prctica los estndares de la reparacin suelen tener una cierta generalidad. As, por ejemplo, en el caso del costo de recuperacin de quien ha sufrido lesiones corporales, no es razonable flexibilizar el estndar hasta llegar al cuidado clnico a que puede aspirar una vctima de gran fortuna. La reparacin debe observar ciertos estndares ms o menos generales, porque no se puede exigir que el demandado financie tratamientos especialmente inusuales y costosos (infra N 182). e. Daos a las cosas corporales 172. Aplicacin prctica del principio de reparacin integral del dao a cosas corporales. a) El choque de automviles ms usual muestra los diversos conceptos por los que se pueden producir daos patrimoniales con ocasin del dao a una cosa. Si se atribuyen al responsable los costos de la reparacin del auto chocado, la indemnizacin hace posible la restitucin en naturaleza: el responsable se hace cargo de los gastos necesarios para que el auto del demandante sea repuesto al estado ms cercano al que tena antes del accidente (supra N 163). Pero existe otra medida para el mismo dao: el perjuicio puede ser medido como la diferencia de valor del auto antes y despus del accidente. En este caso, la estimacin del dao es puramente patrimonial y la indemnizacin tiene por nico objeto comparar los dos valores; la avaluacin del dao es contable, esto es, patrimonial en sentido estricto. b) Al dao sufrido por la cosa suelen agregarse otros daos conexos, que tienen efectos patrimoniales. Ante todo, aunque haya sido perfectamente reparado (de modo que su valor de uso sea idntico), suele ocurrir que por el hecho de ser chocado y luego reparado tenga un valor comercial inferior al que tena antes del accidente, de modo que debe ser contabilizado a menor valor. Por otra parte, mientras se efectuaba la reparacin, el demandante no pudo disfrutar del valor de uso del automvil. Asimismo, puede ocurrir que el demandante sufra un dao en razn de la destruccin o deterioro de una cosa de que goza a ttulo personal (como arrendatario, por ejemplo). Ms extremo es el caso de la cosa que el demandante estaba adquiriendo por medio de un contrato de leasing, en cuyo caso puede ocurrir que pierda la opcin de adquirirlo a un bajo precio al finalizar el perodo de financiamiento (infra N 175 b). Todos esos efectos patrimoniales forman parte del dao reparable en virtud del principio de la reparacin integral del dao patrimonial.154
Alessandri 1943 566. La mayor dificultad de apreciacin del dao se produce cuando concurren pretensiones del propietario con un tercero que tiene un derecho real (usufructo, por ejemplo) o tiene un derecho personal de uso, porque la valoracin no debe jams llevar a una doble indemnizacin de un mismo dao. En tal caso, es determinante distinguir cules perjuicios pertenecen a cada uno de los actores, lo que eventualmente supone incluir en el anlisis las reglas contractuales que suelen desplazar el riesgo hacia el propietario (vanse, por ejemplo, artculos 1950 N 1 y 2000).
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Slo quedan exceptuados ciertos daos que los usos excluyen de la indemnizacin, por tenerse por inconmensurables o no significativos, como ocurre con el tiempo que el demandante debe dedicar a la restitucin patrimonial al estado anterior al accidente. Por el contrario, es usual en el derecho comparado que los costos profesionales (abogados, tasadores) formen parte de los daos reparables.155 173. Acciones que pueden surgir del dao a cosas corporales. a) Como se ha mostrado en el caso introductorio, el dao a las cosas corporales da lugar a acciones indemnizatorias que persiguen dos fines diferentes. Ante todo, el demandante puede pretender que se repare la cosa daada o que se le reponga con una cosa equivalente a la destruida (restitucin en naturaleza); pero tambin puede perseguir que se le indemnice la diferencia patrimonial que supone el deterioro o la destruccin de la cosa (indemnizacin reparatoria). En nuestra tradicin jurdica no es discutido que quien sufre un dao injusto tiene una accin en naturaleza y una accin propiamente indemnizatoria.156 Ambas tienen por antecedente el mismo dao, pero sus finalidades son diferentes. b) La accin dirigida a la restauracin de la cosa daada o a la sustitucin de la destruida tiene por fin reparar en naturaleza el dao causado. La indemnizacin debe ser suficiente para que el demandante obtenga una cosa equivalente a la que tena, sea mediante la reparacin de la daada o mediante el reemplazo de la destruida. Por eso, la medida de la indemnizacin es el costo de reparacin o de adquisicin de una cosa con caractersticas semejantes. La accin que persigue la indemnizacin del dao estrictamente patrimonial tiene por fin reparar la prdida neta de valor. En este caso la indemnizacin se calcula comparando el valor de la cosa antes y despus del accidente; se trata de un clculo contable fundado en estimaciones. Entre ese valor venal de la cosa reparada (precio de venta) y el de reposicin (precio de adquisicin) suele haber una diferencia, de modo que, ya por ese concepto, la opcin entre una u otra pretensin indemnizatoria no es indiferente a efectos del monto de la indemnizacin.
155 Palandt/Heinrichs 249 38; la inclusin de estos costos como dao se justifica porque son gastos significativos (dao emergente) y, adems, su reparacin es un fuerte incentivo para no litigar de mala fe. 156 Alessandri 1943 535, Viney/Jourdain 2001 58. En el derecho alemn, en la medida que la restitucin en naturaleza sea posible, el actor dispone slo de esa accin; sin embargo, en la prctica, ella se expresa en la suma de dinero que pone al demandante en situacin de cubrir los costos de reposicin o reparacin (BGB, 249 a 251). Por el contrario, en el common law, por regla general, no se dispone de acciones en naturaleza, ni siquiera en materia contractual, de modo que lo usual es que se reconozca una indemnizacin por la diferencia de valor patrimonial; pero la regla no es absoluta y parece extenderse la accin que tiene por objeto indemnizar el costo de reposicin de la cosa, llamado cost of cure (Burrows 1994 156, respecto de daos a la propiedad inmueble; dem 160, respecto de otro tipo de cosas). En particular, sobre la accin de reparacin en naturaleza, infra 57.

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c) En principio, la accin para obtener la restitucin a la situacin anterior al hecho del responsable es independiente del dao patrimonial contable que el demandante haya sufrido. En el extremo, puede ocurrir que la destruccin de una cosa no disminuya el patrimonio de su propietario, como sera el caso si se quema una edificacin deshabitada en un terreno destinado a la construccin de un nuevo edificio. En principio, la reparacin en naturaleza no est sujeta a limitaciones, de modo que en tal caso el actor puede reclamar que se le indemnice el costo de restitucin de las construcciones, a menos que la accin sea tenida por abusiva, de acuerdo con los principios aplicables (infra 48). d) Es interesante recalcar que en el derecho chileno de las obligaciones se reconoce como regla general que la base de la indemnizacin est dada por el precio de la cosa destruida. As se infiere de la norma, usualmente desatendida, del artculo 1672, que establece que en caso de destruccin de la cosa imputable a culpa del deudor, este est obligado al precio de la cosa y a indemnizar al acreedor. En mi opinin, debe entenderse que esta regla establece un principio en materia de determinacin del dao, en cuya virtud la indemnizacin por destruccin de cosas corporales no puede ser inferior a su valor de mercado. Sin embargo, en el derecho comparado se han desarrollado correctivos para evitar el abuso en casos como el referido; en circunstancias que los principios relevantes son los mismos, debe entenderse que tambin son aplicables en el derecho chileno (infra N 660). 174. Tipos de daos a las cosas: deterioro y destruccin. a) La distincin entre el deterioro y la destruccin de la cosa tiene efectos prcticos. El deterioro da lugar a una pretensin en dinero equivalente al costo de la reparacin (restitucin) o al menor valor que tiene la cosa luego del dao (reparacin de la prdida patrimonial). En el caso de la destruccin, la indemnizacin es equivalente al costo de reposicin (si se pretende restitucin) o al valor venal que tena la cosa (si la pretensin tiene por objeto la prdida patrimonial neta). b) La distincin entre la reparacin y la destruccin suele ser pacfica, pero puede ocurrir que el demandante estime que la cosa debe tenerse por destruida a pesar de que podra ser reparada. La doctrina ha distinguido tres grupos de razones para que se pueda hablar de destruccin:157 El caso ms obvio se presenta cuando el dao es tan severo que es tcnicamente imposible la reparacin (dao total en sentido estricto). Tambin puede ocurrir que la reparacin sea tan cara y desproporcionadamente mayor respecto del valor de reposicin, que la cosa se tiene por destruida, a pesar del inters del demandante de que sea reparada en especie (dao total en sentido econmico). Aunque en principio se reconozca a la
157 Los grupos de casos son anlogos en los diversos sistemas jurdicos y concuerdan con las buenas prcticas en materia de seguros; la tipologa que aqu se sigue es la de Medicus 2002 289, que me ha parecido especialmente clara.

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vctima el derecho a exigir la reparacin de la cosa especfica de su propiedad, esa pretensin puede ser abusiva, lo que ha llevado a que esta imposibilidad econmica sea en general reconocida en el derecho comparado.158 En general, existen dos criterios para apreciar si la reparacin ms costosa que la reposicin es exigible al responsable. Ante todo, se suele calificar el motivo de la pretensin del demandante, de modo que si existe una justificacin razonable para exigir la reparacin, que descarte el mero capricho o el abuso, se entiende que se ejerce un derecho legtimo;159 as, se suele entender que el afecto por un animal puede ser una justificacin especialmente fuerte para exigir un tratamiento veterinario que le salve la vida, aunque exceda en mucho el precio de otro animal de la misma raza.160 El segundo criterio restrictivo, que parece ms general, es que no haya una diferencia exorbitante entre el costo de reparacin y de reposicin: ante un exceso sustancial, el inters por una genuina reparacin en naturaleza (esto es, que la cosa sea reparada), cede frente al inters legtimo del demandado de que la indemnizacin guarde alguna relacin objetiva de valor con el dao.161 Finalmente puede ocurrir que la reparacin sea tcnica y econmicamente posible, pero que no resulte exigible a la vctima que se contente con la cosa reparada, de modo que la indemnizacin deba comprender el costo de reposicin (dao total impropio ). Es el caso del auto recin salido
Un desarrollo de esta idea desde la perspectiva del abuso de derecho en infra N 447. En la jurisprudencia francesa existen opiniones divergentes entre las diversas jurisdicciones acerca de si hay accin por el costo de reparacin de la cosa daada si este excede al valor de reposicin; igual divergencia existe en la doctrina, pero se ha delineado una posicin en el sentido de que la decisin del demandante de exigir la reparacin slo debe ser reconocida cuando est especialmente justificada (Viney/Jourdain 2001 187). En el derecho ingls se reconoce como legtimo el inters de reparar la cosa cuando es difcil encontrar un bien que lo reemplace; as, por ejemplo, en el caso de un barco que tena un especial equipamiento, de modo que no era fcil hacerse de una embarcacin equivalente (Burrows 1994 163). 160 En el derecho alemn existe una regla expresa en orden a que se puede reclamar el costo de tratamiento veterinario de un animal, aunque sea sustancialmente superior al precio de reposicin (BGB, 251 II). En el derecho ingls se dio lugar a la accin del propietario de un auto chocado para que se le indemnizara el costo de reparacin, a pesar de que exceda en un 50% el valor de sustitucin, en atencin a que el demandante le haba dedicado por largo tiempo un cuidado especial e incluso le tena un apodo (Burrows 1994 162). Aunque el dao moral por la muerte de animales no sea en general reconocido (infra N 232), el derecho se apiada (con el propietario) al momento en que se trata de salvarle la vida, aunque el costo del tratamiento exceda su costo de reposicin. 161 El BGB, 251 II, autoriza pasar por alto la reparacin en naturaleza cuando ella slo se puede materializar a un costo desproporcionado; una regla semejante en el Cd. ital., artculo 2058 II. La jurisprudencia alemana estima que resulta desproporcionada una diferencia de ms del 30% entre el costo de reparacin de un vehculo motorizado y el costo de su sustitucin; tratndose de otras cosas, se atiende a la legitimidad del inters; los tribunales espaoles han estimado que es excesiva una desproporcin parecida (Palandt/ Heinrichs 249 23, 251 3; Vicente en Reglero 2002 a 220).
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de fbrica que es chocado por hecho imputable a un tercero, en cuyo caso se estima legtimo el inters del dueo de tener un auto nuevo.162 c) En cualquiera de los casos anteriores, el obligado a pagar el valor de reemplazo de la cosa deteriorada tiene derecho a que esta le sea transferida, porque de lo contrario habra un enriquecimiento (y un empobrecimiento) injusto. Por otro lado, tampoco es justo que el demandado tenga derecho a exigir que la vctima del accidente quede en poder de la cosa que se tiene por destruida, y que el valor residual se deduzca de la indemnizacin, porque eso significara que la vctima del accidente asume el riesgo y la carga de enajenarla.163 175. Criterios para indemnizar el valor de la cosa destruida. a) La indemnizacin por la destruccin de una cosa slo cumple su funcin restitutoria en la medida que permita al demandante adquirir una cosa de igual valor econmico. Esta regla es coherente con el principio de nuestro sistema de responsabilidad por dao a las cosas que establece el precio, esto es, el valor de reposicin, como base para la indemnizacin de una cosa destruida.164 Para estimar el valor de reposicin de la cosa debe tomarse como punto de partida su costo de adquisicin a un comerciante serio, que comercie cosas como la destruida (por ejemplo, un comerciante conocido de autos usados). b) Aunque usualmente la prdida de la cosa est asegurada, plantea particulares dificultades la reparacin del dao causado a quien est adquiriendo la cosa destruida mediante un leasing. En la relacin interna del tenedor de la cosa con la empresa de leasing, el valor de reposicin del automvil o de la otra cosa que se tenga bajo ese rgimen contractual debe ir en beneficio del titular del derecho de opcin en proporcin al valor ya pagado mediante los cnones peridicos; la solucin inversa radicara el dao en el tenedor de la cosa, lucrndose injustamente la empresa de leasing. La prdida de beneficios tributarios que la destruccin de la cosa pueda irrogar al titular de la opcin, es tambin un dao atribuible al hecho del demandado y debe ser indemnizado de conformidad con el principio de reparacin integral.165
162 Un margen entre 1.000 y 3.000 kilmetros recorridos es aceptado por la jurisprudencia alemana para dar lugar a un dao total impropio (Medicus 2002 290). 163 Viney/Jourdain 2001 188; para el derecho chileno, Alessandri 1943 554 y Diez 1997 171, con jurisprudencia que asume que el valor residual de la cosa debe ser deducido de la indemnizacin (en vez de establecerse el deber de transferirla en compensacin al demandado). 164 En nuestro sistema jurdico, la accin que tiene por objeto que el responsable restituya al afectado a la situacin de hecho anterior al accidente, tiene por objeto una obligacin de hacer, que se puede ejecutar indistintamente mediante apremio, indemnizacin o autorizacin al acreedor para que haga ejecutar lo debido por cuenta del deudor (artculo 1553); la indemnizacin equivalente al costo de reparacin o de reemplazo es del todo coherente con esta ltima opcin que la regla reconoce al actor; vase Corte de Valparaso, 18.6.1976, en Rev. de Ciencias Jurdicas de Valparaso 5, 1975, 35 (referido por R. Domnguez . y R. Domnguez B. en com. a Corte de Punta Arenas, 7.4.1993, rol N 7.263, en Rev. Concepcin 192, 1992, 214). 165 Palandt/Heinrichs 249 21.

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176. Criterios para determinar la indemnizacin del costo de reparacin. a) La indemnizacin de los costos de reparacin tiene dos posibles bases de clculo: la primera corresponde a los gastos de reparacin efectivos; la segunda, a los gastos estimados. En circunstancias que la vctima tiene la carga de actuar en trminos que no graven innecesariamente al responsable, la indemnizacin slo cubre los gastos en que habra incurrido una persona que piensa y acta razonablemente. Por eso, a menos que el demandado acepte la factura de costos presentada por el demandante, ser necesaria una estimacin de ese valor de acuerdo con las reglas generales que rigen la prueba. El principio de avaluacin considerar el costo medio necesario para restituir la cosa a su estado anterior, atendiendo a la manera como actuara esa persona razonable en consideracin a la naturaleza, antigedad y estado del bien deteriorado.166 b) El costo de reparacin medio y necesario debe ser indemnizado, aunque el demandante realice la reparacin por s mismo; si bien la indemnizacin se calcula sobre la base del costo de reparacin, el demandante no est obligado a destinar su monto al fin preciso de efectuar la reparacin, porque se trata de una obligacin de dinero y este sirve a fines esencialmente sustituibles.167 177. Menor o mayor valor comercial de la cosa luego de reparada. a) Es usual que la reparacin de la cosa daada restituya al demandante en el valor de uso que ella tena antes del hecho del demandado. Sin embargo, especialmente si el dao ha sido significativo, la cosa suele tener despus de la reparacin un valor comercial inferior al que tena antes de ser daada. Es cierto que este menor valor slo se actualiza si el dueo la vende (y lo ms probable es que la diferencia vaya disminuyendo a medida que la cosa se deprecie por el uso y el tiempo); sin embargo, se trata de un dao patrimonial conexo, porque, el activo del patrimonio representado por la cosa reparada pesa menos que cuando estaba intacta. Por eso, este menor valor es una forma de dao emergente y se acepta que sea indemnizado.168 La doctrina y jurisprudencia chilenas son constantes en reconocer como indemnizable este menor valor.169

As la jurisprudencia francesa (Viney/Jourdain 2001 187). En el caso de los automviles la jurisprudencia alemana ha estimado que el valor est dado por un taller especializado en la marca (Palandt/Heinrichs 249 14); esa regla debe ser moderada tratndose de automviles y de otras cosas antiguas, segn los usos pblicos y notorios, que muestran que en tales casos las reparaciones son encargadas a talleres no especializados. 167 Palandt/Heinrichs 249 7. 168 Medicus 2002 293, Viney/Jourdain 2001 191. 169 Alessandri 1943 550; ejemplos jurisprudenciales del principio en Corte de Santiago, 12.8.1943, RDJ, t. XL, sec. 2, 33; Corte de Santiago, 27.5.1993, RDJ, t. XC, sec. 4, 106; Corte Presidente Aguirre Cerda, 29.9.1995, RDJ, t. XCII, sec. 2, 125; Corte de Santiago, 7.9.1999, GJ 231, 135; CS, 2.5.2002 RDJ, t. XCIX, sec. 1, 67; en contra, puede verse Corte de San Miguel, 19.7.1999, GJ 229, 153.
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b) Pero tambin se puede presentar la hiptesis inversa, en que la cosa aumenta de valor luego de la reparacin.170 Es el caso del auto al que se le debe cambiar un motor desgastado por uno nuevo (o ms nuevo), de la mquina industrial que queda tecnolgicamente actualizada luego de la reparacin y, muy especialmente, del edificio refaccionado o reconstruido luego de un incendio del que es responsable un tercero. A diferencia de lo que ocurre con el menor valor comercial, existen serias dudas en la doctrina y jurisprudencia comparadas acerca de si la indemnizacin debe ser disminuida por este concepto. En favor de la deduccin del mayor valor, se puede argumentar que habra un enriquecimiento injusto, porque el demandante, a costa del demandado, recibira ms que el dao efectivamente sufrido. Sin embargo, ese mayor valor tiene por causa determinante el hecho del autor del dao y es una consecuencia necesaria de ese hecho, por el cual debe responder. A ello se agrega que puede resultar inexigible respecto de la vctima imponerle que financie ese mayor valor como condicin para continuar usando la cosa daada; puede resultar inicuo, por ejemplo, que el demandante fuera puesto en la situacin de vender la cosa para poder enfrentar el costo del mayor valor que esta adquiere a consecuencia de la reparacin. Por eso, en el derecho comparado se suele reconocer ese derecho de deduccin por el mayor valor que tenga la cosa reparada o repuesta slo cuando de la sustitucin se sigue un beneficio econmico real y demostrable, pero teniendo siempre en consideracin que el demandante no se vea en la situacin forzosa de incurrir en un gasto que no se le puede equitativamente exigir;171 alternativamente, se rechaza toda compensacin por el mayor valor.172 178. Otros gastos conexos. La indemnizacin completa de los costos de reparacin comprende los gastos conexos, tales como los presupuestos de reparacin (en la medida que sean remunerados), los informes de tasadores y el impuesto al valor agregado que se cargue por el taller de reparacin o por el comerciante que vende la cosa que se adquiera en reemplazo de la destruida, en la medida que deba ser efectivamente soportado por el demandante.173 En otros sistemas jurdicos el costo medio real de la defensa judicial tambin es incluido entre los componentes del dao emergente.
170 Un anlisis general del efecto de los beneficios laterales que son consecuencia del hecho que genera la responsabilidad en infra 58 g. 171 As lo ha resuelto la jurisprudencia alemana a falta de norma que resuelva la materia; por ejemplo, generalmente se reconoce la deduccin en el caso de una edificacin que evidentemente requera reparaciones (Ktz 1991 174, Palandt/Heinrichs 249 146) o cuando el demandante va a obtener un beneficio econmico de la mejora, como sera el caso de una mquina nueva que agrega eficiencia a la operacin (Lange 1990 289). En el mismo sentido, comentando jurisprudencia inglesa que ha negado la deduccin porque no se haba acreditado beneficio, Burrows 1994 121. 172 Es el caso del derecho francs (Viney/Jourdain 2001 191). 173 Ese no es el caso si el propietario del bien daado es un empresario que tiene crditos suficientes para compensar el impuesto que pague por los servicios de reparacin y por las piezas o materiales empleados (DL 825/1974 sobre impuesto a las ventas y servicios, artculo 23).

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179. Reparacin del valor de uso perdido. a) Mientras dura la reparacin de la cosa deteriorada o se adquiere una de reemplazo, la persona daada se ve privada de ella para su uso personal o lucrativo. Si la cosa estaba destinada a un uso econmico, el dao es un lucro cesante que se rige por las reglas generales. Pero si la cosa tiene un destino de uso personal surge la pregunta acerca de las condiciones en que es reparable. b) A falta del automvil o de otra cosa de uso personal, el actor puede haber obtenido una cosa sustitutiva mediante un arrendamiento. En general, se acepta que el arrendamiento de una cosa razonablemente semejante a la daada o destruida da lugar a una reparacin. Donde comienzan las dificultades, sin embargo, es al momento de valorar ese arrendamiento. El costo del arrendamiento de un auto tiene diversos componentes que no se relacionan con el valor neto de uso que tiene el bien: est incluida la depreciacin y el costo de mantenimiento, que son valores que se ahorra quien arrienda. Es razonable y justo, entonces, que a efectos de determinar la indemnizacin se deduzcan del costo del arrendamiento estos componentes, de manera de depurar la cifra que corresponde exactamente al valor de uso del que ha sido privado el demandante.174 Ms discutible es la situacin si la vctima del dao no ha arrendado una cosa en sustitucin de la que est daada o destruida.175 Una razn de justicia parece indicar que no debe quedar en peor condicin que quien ha incurrido en gastos de arriendo. Por eso, resulta correcto considerar reparable el uso frustrado de la cosa, al menos cuando la carga efectiva que la privacin ha representado sea significativa para la persona que sufri el dao. c) Con todo, si se atiende a que los tribunales chilenos suelen reconocer, con razn, un inters por la deuda indemnizatoria del dao patrimonial entre la fecha del dao o de la demanda y la de pago efectivo (infra N 670), debe tenerse presente el riesgo de que la reparacin por el uso frustrado envuelva una doble indemnizacin: si, por un lado, se indemniza la prdida temporal del uso de la cosa y, por otro, se reconoce un inters por el valor de los perjuicios, se est reparando, a la vez, el valor de uso de la cosa y del dinero que representa al menos parte del valor de esa misma cosa. Para evitarse estas dificultades, a falta de prueba del lucro cesante (prdida de ingresos) o de un dao emergente (costo de arrenda-

174 Es el caso del derecho francs y alemn, donde se entiende que deben ser descontados los valores que el demandante se ahorra, como la depreciacin y los gastos de mantencin (Viney/Jourdain 2001 197, Medicus 2002 294). En general, se tiene por razonable una deduccin por esos conceptos de aproximadamente un 30% del costo del arrendamiento. 175 Las dudas se plantean especialmente en sistemas jurdicos donde est limitada la reparacin del dao moral, de modo que es esencial caracterizar el dao como patrimonial a efectos de que resulte reparable; en general, se ha discutido que el mero uso personal tenga un carcter comerciable, que justifique la reparacin (Lange 1990 252, Burrows 1994 164).

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miento), slo debiera reconocerse un inters calculado sobre el valor total de la cosa mientras dura la privacin del uso.176 180. Indemnizacin si la reparacin o restitucin son imposibles. Tratndose de bienes nicos, que no pueden ser reparados ni sustituidos por otros equivalentes, es imposible la restitucin en naturaleza a la situacin de hecho anterior al dao. Es el caso de la muerte de un caballo de carreras o de la destruccin de un cuadro familiar o de una pieza rara de coleccin: no se puede satisfacer el inters de la vctima de que su patrimonio mantenga la misma integridad material (esto es, que est compuesto por las mismas cosas). En atencin a que el reemplazo de la cosa no es posible, slo cabe indemnizar la disminucin patrimonial que se ha sufrido. La indemnizacin comprende en este caso el valor venal de la cosa perdida (esto es, el que ella tena a la poca del dao). f. Efectos patrimoniales del dao corporal 181. Perjuicios que se siguen del dao corporal. El dao corporal puede acarrear un amplio conjunto de consecuencias daosas, que incluso se pueden extender a terceros distintos a la vctima directa (dao reflejo). La consecuencia ms inmediata del dao corporal es la prdida de bienes personales no patrimoniales, como son la vida, la salud, la integridad fsica, el bienestar psicolgico y el desarrollo espiritual y sensitivo de la personalidad. 177 De esos mismos daos se pueden derivar consecuencias patrimoniales, adems de las morales. En esta seccin se analizarn los efectos patrimoniales que se siguen para la vctima directa del accidente. Las consecuencias extrapatrimoniales sern analizadas en infra 24; el dao reflejo o por repercusin patrimonial o moral en infra 25. 182. Gastos de curacin y cuidado. a) El dao corporal reclama la restitucin, dentro de lo posible, de la salud o integridad de la vctima. Los gastos necesarios para la supresin o disminucin de los efectos dainos son asimilables a una reparacin en naturaleza. En razn de su derecho a la integridad fsica y psquica, la vctima tiene la facultad de exigir que el responsable asuma los gastos mdicos, quirrgicos, de laboratorios, farmacuticos, de enfermera y, en general, todos los conducentes a su restablecimiento. b) El principal problema que plantean estos gastos se expresa en el riesgo de que se expandan ms all de lo razonable. Ello vale especialmen176 As ocurre en el derecho ingls (Burrows 1994 165). La frmula es correcta en la medida que el inters se calcule sobre el valor total de la cosa, aunque se trate de una cosa meramente deteriorada, pues ese es el capital que transitoriamente est inmovilizado por el hecho del demandado. 177 Larenz 1987 506.

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te cuando el riesgo est asegurado, porque entonces existe la inclinacin a pensar que los recursos son ilimitados (imponindose, sin embargo, un costo injustificado al conjunto de quienes lo financian).178 Por cierto que se pueden evitar algunas molestias a la vctima de un atropello si pasa el invierno en un lugar de descanso con un clima templado, pero ello excede lo que ordinariamente se tiene por cuidado necesario. Lo mismo se aplica a la intensidad y calidad del tratamiento requerido: el sistema de responsabilidad civil no puede soportar el financiamiento de tratamientos inusuales o particularmente costosos (en el extremo, no es un gasto indemnizable una intervencin quirrgica en el extranjero, en la mejor clnica disponible). Los costos de salud pueden aumentar exponencialmente, aunque se trate de tratamientos cuyas ventajas marginales son relativamente insignificantes, de modo que su reparacin debe tener lmites que sean razonables de acuerdo a un estndar generalizado de buen cuidado.179 Las preguntas se plantean respecto de los lmites de lo razonable: en otras jurisdicciones se ha estimado que es razonable recurrir a un establecimiento privado de salud, que no sea particularmente dispendioso, aunque exista disponible un servicio pblico de costo menor.180 Pero la apreciacin est necesariamente determinada por las prcticas curativas usuales y por la riqueza relativa de la sociedad en que la regla se aplica. c) Los gastos derivados del dao corporal pueden prolongarse ms all del juicio indemnizatorio. Es el caso del costo de medicamentos, atencin mdica y cuidado personal y, en general, de las expensas necesarias para cubrir las necesidades adicionales que se siguen de las lesiones. En la medida que se trata de daos objetivamente imputables al hecho del responsable, deben ser incluidos en la indemnizacin. Los problemas de determinacin de los gastos futuros surgen al momento de incorporar previsiones acerca de su duracin y su monto. El problema se reduce si son asignados como una suma peridica, en cuyo caso se plantean las preguntas que se tratarn a propsito de la reparacin en esa forma de ingresos futuros (infra N 186). d) Los costos de cuidado personal deben ser indemnizados aunque ste sea asumido por el cnyuge, algn pariente u otra persona que acta en consideracin personal de la vctima. No se trata de un beneficio que sea otorgado al autor del dao, de modo que la gratuidad no puede ceder en su favor. En tal caso, la indemnizacin debe comprender el costo ordinario de cuidado por un tercero.181

Cane/Atiyah 1999 204. En la materia existe expandido acuerdo en el derecho comparado: Vicente 1994 100, Deutsch/Ahrens 2002 201, Burrows 1994 192, Epstein 1999 442. 180 As, en Espaa (Vicente 1994 102) y en el Reino Unido (Burrows 1994 193). 181 En verdad, la indemnizacin en tales casos puede ser fuente de retribucin de la persona que presta el cuidado (Burrows 1994 193, con discusin de jurisprudencia inglesa).
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183. Prdida de ingresos. a) La prdida de ingresos corresponde al lucro cesante que se sigue del dao corporal. El objeto de la reparacin no es propiamente la prdida de la capacidad de trabajo o de generacin de ingresos, sino la expectativa objetiva de ingresos futuros que la persona lesionada tena al momento del accidente.182 La indemnizacin comprende los ingresos netos que la vctima deja de percibir183 y su determinacin se efecta en concreto, atendiendo a las calidades de la vctima (incluidas su edad y estado de salud).184 As y todo, esta determinacin supone asumir lo que habra de ocurrir en el futuro de no haber ocurrido el accidente, lo que exige una mirada objetiva hacia el curso ordinario de los acontecimientos (supra N 166). Por eso, la determinacin de los ingresos futuros ser tan concreta como pueda serlo (considerando las particulares calidades de la vctima) y tan objetiva como sea necesario (asumiendo ciertos supuestos de razonable probabilidad). b) Los problemas de determinacin y prueba del dao futuro (supra N 154) y del lucro cesante (supra N 170) adquieren cierta especificidad en el caso del dao corporal.185 Sin perjuicio de lo ya desarrollado en los prrafos referidos, a continuacin se analizarn algunas preguntas especficas que plantea la determinacin de ingresos futuros de quien ha sufrido lesiones corporales. Duracin de la incapacidad. Ante todo, debe atenderse al tipo de incapacidad que se sigue de las lesiones. En casos de incapacidad temporal, los perjuicios abarcan un horizonte temporal definido. Por el contrario, en caso de incapacidad permanente debe hacerse una previsin de los ingresos que pueden esperarse durante toda la vida de trabajo de la vctima, atendidas sus caractersticas de edad, salud y el tipo de destrezas laborales que tena al momento del accidente. Una manera de simplificar el clculo es asumir que la vctima habra generado ingresos hasta la edad legal de jubilacin, porque el ms bsico de los supuestos en el clculo de ingresos futuros es que nadie trabaja para siempre. Esta estimacin no incorpora la probabilidad que por cualesquiera circunstancias pudiera haber terminado antes su vida laboral (la muerte prematura, una enfermedad o la cesanta, por ejemplo) o que, por la inversa, haya podido generar ingresos con posterioridad al retiro. Todo indica que en atencin a lo especulativas que son una y otra hiptesis, la solucin ms

182 Larenz 1987 507. Esta es inequvocamente la posicin adoptada por la jurisprudencia chilena, como se muestra en los requerimientos de prueba de lucro cesante que se sigue de una incapacidad fsica (vase jurisprudencia referida en supra N 170). 183 Vicente 1994 114, con referencias comparadas. 184 Ktz 1991 192. 185 En el common law se acostumbra distinguir la prdida de ingresos anterior a la sentencia y los ingresos futuros, asumindose que los primeros suponen una mera determinacin contable de los ingresos que estaba percibiendo la vctima, y admitindose que la determinacin adquiere mayor complejidad en el caso de los ingresos futuros (Burrows 1994 192 y 197, Markesinis/Deakin et al. 2003 804).

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prctica, a falta de prueba que permita inferir algo diferente, es considerar los ingresos en el horizonte temporal que a la vctima le faltaba para llegar a una edad estndar de jubilacin, en el tipo de actividad que realizaba antes del accidente. Gravedad de la incapacidad. La incapacidad puede ser parcial, de modo que slo corresponda indemnizar la disminucin de ingresos esperados, o total, en trminos que inhabilitan por completo a la vctima la percepcin de ingresos. En el fondo, la pregunta relevante se refiere a la proporcin de los ingresos esperados que previsiblemente la vctima dejar de percibir en razn de sus lesiones. Las lesiones corporales que no afectan la capacidad intelectual pueden producir un efecto patrimonial insignificante en un empresario o en un profesional liberal y, por el contrario, acarrear una privacin sustancial de la capacidad de trabajo en personas que desarrollan actividades fsicas.186 En otras palabras, la tasa de incapacidad que debe ser atribuida a las mismas lesiones no necesariamente es igual en todos los casos.187 Por otro lado, cualquiera sea la situacin, la vctima soporta la carga de disminuir en la medida de lo posible y de lo exigible el monto del dao. As, si alguien que desarrollaba una cierta actividad no puede seguir desempendola despus del accidente, de ello no se sigue que con las capacidades disponibles no deba procurar los ingresos que razonablemente puede percibir atendida su nueva condicin. Esta exigencia surge de la carga que el artculo 2330 impone a la vctima antes, durante y despus del accidente de no exponerse imprudentemente al mal causado (infra 34 a). Base de clculo de los ingresos no percibidos. Resulta inobjetable tomar como punto de partida para el clculo de los ingresos futuros la renta que efectivamente obtena la vctima al momento del accidente.188 Sin embargo, este clculo esttico puede ignorar el desarrollo normal y ordinario de la vida laboral de una persona, que, atendidas sus circunstancias, tiene una razonable expectativa de progreso, al menos durante una parte del perodo del tiempo que le falta para completarla.189 En el caso de quien no ha iniciado an su vida laboral, la estimacin supone un factor adicional de incertidumbre, porque la determinacin de sus ingresos futuros depende de los pasos que haya dado en su formacin profesional y en las particulares destrezas que la vctima ya haya desarrollado; pero esa relativa indeterminacin no justifica que la prueba del lucro

Un detallado anlisis del clculo de las tasas de incapacidad en el derecho francs, en Viney/Jourdain 2001 233. 187 Estas diferencias en los efectos de una misma lesin en un arquitecto y en un artesano, por ejemplo, dificulta severamente el establecimiento de baremos de incapacidad asociados a cada tipo de incapacidad; crticos respecto de esta idea, Viney/Jourdain 2001 239. 188 En ello parece existir un acuerdo generalizado en distintos sistemas jurdicos (Ktz 1991 192, Flour/Aubert 2003 380, Epstein 1999 442). Vanse las consideraciones generales sobre los criterios de determinacin del lucro cesante en supra N 170. 189 Ktz 1991 192.
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cesante se tenga por imposible, sino que obliga a buscar un cierto estndar, por conservador que l sea (supra Nos 154 y 170). Relativa incertidumbre. Cualquiera sea el caso, la estimacin del futuro contempla necesariamente un elemento de contingencia. Como expres con realismo escptico un juez ingls, el conocimiento del futuro le est negado a los hombres, de modo que buena parte de lo que se atribuya por prdida de ingresos o por sufrimientos futuros en muchos casos la mayor parte de la indemnizacin ser casi con seguridad equivocado, con la consecuencia de que slo existe una certeza: el futuro probar que la indemnizacin es demasiado elevada o demasiado baja.190 Por eso, la determinacin de los ingresos futuros supone asumir algn grado razonable de incertidumbre. Como se ha expresado al tratar la determinacin y prueba del lucro cesante, la exigencia de una prueba concluyente de los ingresos futuros, equivale a dejar esta clase de perjuicios sin la posibilidad de ser indemnizada (o bien, dejarla subsumida bajo la suma global que se reconoce sustitutivamente como dao moral). A falta de todo indicio que sirva de base para la determinacin de los ingresos futuros, alguna jurisprudencia ha optado, con la mayor sensatez, por establecer una especie de baremo mnimo que evita dejar a la vctima sin indemnizacin alguna (supra N 170). Funcin reparatoria y no previsional . Finalmente conviene tener siempre presente que la funcin del derecho de la responsabilidad civil es reparatoria (correctiva del dao efectivamente causado) y no distributiva. En consecuencia, la indemnizacin por lucro cesante no depende de las necesidades, sino de las efectivas expectativas de ingreso de la vctima.191 As, en el clculo de la indemnizacin por prdida de ingresos debe tenerse en consideracin que su fin no es previsional (para lo cual existen otros instrumentos), sino reparador de los daos consistentes en rentas del trabajo que no podrn ser percibidas en razn del accidente. 184. Preguntas especiales que plantea la prdida de ingresos de quien desarrolla una actividad independiente. a) En principio, lo dicho respecto del trabajador dependiente se aplica a quien ejerce una actividad lucrativa independiente. En este caso se presentan, sin embargo, dos grupos especiales de preguntas, que se refieren a la mayor volatilidad de los ingresos futuros y a cuestiones de causalidad. b) Como se ha visto, la renta del empresario y del profesional es usualmente ms dependiente de su capacidad de discernir y decidir que de su capacidad fsica. Pero, ms all de ello, tambin est sujeta a vicisitudes diferentes que la del trabajador dependiente. Si ste pierde su trabajo, es probable que pueda aspirar a otro semejante; por el contrario, la suerte
Lord Scarman, en Lim Poh Choo v. Camdem and Islington Area Health Authority (1980), AC 174, 182, citado por Markesinis/Deakin et al. 2003 804. En un sentido anlogo Epstein 1999 443. 191 Cane 1997 109.
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del empresario depende de factores que no se pueden valorar con facilidad: puede proyectarse hacia el futuro lo que ha ganado con su actividad en el pasado?; cunto del ingreso se debe en verdad al capital atribuido a un negocio y no a la gestin personal del empresario? Por eso, los ingresos que propiamente provienen de la gestin empresarial son con frecuencia imprecisos y voltiles, con la consecuencia de que no es fcil construir presunciones serias acerca de ganancias futuras que se pierden a consecuencia del accidente. Por otra parte, la indemnizacin no puede cubrir las rentas esperadas que se sigan de ingresos de capital, porque el accidente no tiene influencia directa en su eventual disminucin (por cambios que se requieran en la administracin de los negocios, por ejemplo). Ms sencilla suele ser esta tarea tratndose de profesionales liberales, donde la historia de los ingresos pasados es un buen indicio de lo que se puede esperar en el futuro. En todo caso, la prueba de los ingresos pasados, que sirven de punto de partida para la estimacin de los ingresos futuros, debe ser fehaciente, mediante constancias contables, declaraciones de impuesto a la renta y las dems evidencias probatorias que resulten igualmente inequvocas.192 c) Los problemas de causalidad se refieren a la proximidad que debe existir entre el hecho del demandado y el perjuicio para que ste sea calificable como dao directo (infra 30). En general, la prdida de oportunidades de negocios no puede ser tenida por dao directo, segn los criterios ya desarrollados por Pothier.193 185. Trabajo no remunerado. La reparacin del lucro cesante plantea una pregunta lmite en el caso del trabajo del hogar y del personal asistencial no remunerado. Estos trabajos tienen valor econmico aunque no sean compensados en dinero, porque evitan al patrimonio familiar o a la institucin benfica la contratacin de esas tareas con terceros.194 La contribucin asistencial que se hace al incapacitado o la que se realiza sin retribucin directa en el hogar es parte de una comunidad de intereses y debe ser valorada como perjuicio, en la medida que exija la contratacin de otras personas para que sean realizadas las tareas que el incapacitado no puede desempear o, incluso, si ellas son asumidas gratuitamente por personas cercanas (segn el principio de que esta liberalidad no aprovecha al autor del dao).195 En consecuencia, el dao se produce con indiferencia de que efectivamente se haya contratado un tercero, aunque la valoracin de la indemnizacin tenga que tomar ese costo como referencia.196

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N 686.
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Vicente 1994 115. Pothier 1761 N 167; vase tambin infra N 254. Epstein 1999 443. Ktz 1991 193; sobre las prestaciones gratuitas que terceros hacen a la vctima, infra Vicente 1994 119, con referencias comparadas; Viney/Jourdain 1998 140.

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186. Determinacin de la indemnizacin: capital o renta? Por lo general, la prdida de ingresos tiene por objeto suplir las rentas peridicas que la vctima habra obtenido si no hubiese sufrido las lesiones corporales. En consecuencia, la forma ms cercana de reparacin del perjuicio efectivamente sufrido es precisamente que se reconozca una renta a la vctima. Pero lo usual ha sido que se atribuya como indemnizacin una suma global, en la forma de un capital, que debidamente invertido permita a la vctima obtener ingresos equivalentes a los que habra percibido de no mediar el accidente. a) Atribucin de un capital. Esta forma de determinacin de la indemnizacin tiene la ventaja de poner trmino a la relacin entre las partes y elimina los riesgos de insolvencia futura del responsable. Estas razones han sido decisivas en el common law para persistir en la antigua doctrina de que las condenas deben ser por sumas globales.197 Sin embargo, las dificultades que acarrea la atribucin de un capital no son menores. Ante todo, a efectos de la determinacin del capital es necesario asumir la duracin del perodo de incapacidad, que no necesariamente ser el efectivo (la vctima puede restablecerse antes o despus de lo esperado o puede entretanto fallecer). Segundo, tratndose de vctimas que carecen de prctica en el manejo del dinero, el otorgamiento de un capital presenta la dificultad prctica de asumir que las personas tienen la habilidad bsica para administrar un capital que debe asegurarles una renta vitalicia o por un perodo de tiempo.198 En tercer lugar, se plantea el problema tcnico de transformar una renta en una suma global que se entrega por anticipado. Algunas alternativas para el clculo del capital son en extremo discutibles. La primera consiste en simplemente multiplicar el nmero de perodos de pago por la renta estimada, lo que trae como consecuencia que el capital pagado pueda ser sustancialmente superior al dao efectivo que ha sido reconocido, porque no considera la renta por concepto de intereses que la vctima obtendr del capital durante el perodo. Una segunda alternativa consiste en entregar la moderacin a la intuicin del tribunal, lo que permite algn correctivo al resultado anterior, pero arriesga el peligro asociado a toda subjetividad.199 La tercera
Cane 1997 106, Markesinis/Deakin et al. 2003 804. Abraham 2002 207. Se han propuesto en el derecho ingls correctivos a las dificultades que suponen las indemnizaciones en la forma de sumas globales; especialmente relevante es que se abra a los jueces la posibilidad de determinar desde luego parte de la indemnizacin, dejando pendiente la determinacin definitiva para una fecha posterior, cuando sea conocida la extensin de la incapacidad resultante (split trials o provisional damages); de este modo se persigue compatibilizar las ventajas de la indemnizacin en la forma de una suma global con la correccin de las incertidumbres que supone este tipo de reparacin (Markesinis/Deakin et al. 2003 806); ante las dificultades procesales que puede plantear esta solucin en el derecho chileno, cabe que la propia sentencia seale las condiciones para que se devenguen las sumas indemnizatorias en el futuro, eventualmente con exigencia de garantas suficientes ofrecidas por el demandado. 199 Una resea de las alternativas en Elorriaga 1995 91 y Vicente 1994 280, quien se inclina por el procedimiento intuitivo de determinacin.
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23. DAO PATRIMONIAL

alternativa supone calcular el capital en la forma de un valor presente, esto es, de una suma que, considerando los intereses que se puede esperar que ese capital rentar durante el perodo, permita hacer retiros peridicos equivalentes a la renta que el tribunal estima razonable. El clculo contable del valor presente tiene pleno sentido econmico y es relativamente sencillo, pero tiene un componente de incertidumbre, como es la tasa de inters esperada.200 Si la tasa de inters efectiva termina siendo inferior a la estimada, el capital no ser suficiente para pagar enteramente la renta; y si ocurre lo contrario, la vctima resulta indemnizada en exceso. As y todo, este resulta ser el modo tcnicamente ms apropiado de asignar un capital como equivalente de una renta peridica. b) Atribucin de una renta. En esta alternativa se eliminan buena parte de las dificultades de la atribucin de un capital. Sin embargo, persiste el problema de que la subsistencia de la vctima queda entregada a la solvencia futura del responsable y a la contingencia de futuros incumplimientos, que renovaran la necesidad de supervisin judicial. Un camino sera que la condena slo pudiera tomar la forma de una renta si el pago queda debidamente caucionado por el demandado. Si la condena es a pagar una renta, la obligacin del demandado debe prolongarse, alternativamente, hasta que cese la incapacidad, hasta la poca en que la vctima habra cesado de producir ingresos del trabajo (edad estimada de jubilacin), o hasta su muerte, segn sea lo que primero ocurra. 187. Facultad de los jueces para determinar la indemnizacin en la forma de una renta o de un capital. En el derecho chileno se ha estimado que la indemnizacin se puede pagar en las formas de un capital o de una renta,201
200 El clculo de un capital que permita cubrir ingresos futuros supone asumir el poderoso principio econmico de que todo flujo de caja futuro debe descontarse a su valor presente (Epstein 1999 445); as es tambin la prctica inglesa (Jones 2002 706). La asuncin fundamental del procedimiento de clculo del valor presente es que el capital asignado, que debe ser suficiente para cubrir los ingresos que la vctima ha dejado de percibir en razn de sus lesiones, va a generar intereses durante el perodo, de modo que estos intereses, sumados a la progresiva disminucin del capital, sern suficientes para que el demandante perciba la renta peridica que corresponda. De lo anterior se sigue que el valor presente est en relacin directa con la tasa de inters y con el nmero de aos que cubre la renta indemnizatoria. R. Epstein propone la siguiente frmula para su clculo: Vf = Vp (1 + t) n donde Vf representa los ingresos peridicos futuros; Vp el valor presente; t la tasa de inters de equilibrio estimada; n el nmero de aos. Tcnicamente, como se ha sealado, sta resulta ser la manera ms perfecta de establecer el capital necesario para asegurar una renta peridica (Epstein 1999 445). 201 Alessandri 1943 540. Tempranamente se acept la indemnizacin en la forma de una renta vitalicia (CS, 28.12.1918, RDJ, t. XVI, sec. 1, 513). Ms recientemente se ha concedido indemnizacin en la forma de una renta vitalicia respecto del dao moral, especialmente en el caso de demandados insolventes (CS, 16.4.1998, F. del M. 473, 301). En materia de lucro cesante se debe tener en consideracin que la idea de una renta vitalicia no es propiamente una forma de reparacin, porque supone transformar un capital en una renta (en la medida

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de modo que corresponde al tribunal determinar la forma ms apropiada que puede adoptar la reparacin, atendidas las circunstancias. En la medida que es el demandante quien est en mejor posicin de juzgar su inters, pareciera que debiera seguirse la opcin que haya planteado en la demanda, a menos que ello impida, en opinin del tribunal, establecer una correcta reparacin de los daos.202 Por otra parte, concurriendo diversos tipos de daos, nada debiera impedir que algunos conceptos indemnizatorios sean atribuidos como sumas globales y otros en la forma de rentas peridicas.203 g. Dao puramente patrimonial 188. Concepto de dao puramente patrimonial. a) Se ha visto que el dao a las cosas corporales est dado, adems del perjuicio representado por su costo de reparacin o de reposicin, por el menor valor que la cosa puede tener despus de la reparacin, por el lucro cesante y por los otros efectos patrimoniales negativos que se derivan del dao al inmueble, al automvil o a cualquiera otra cosa corporal daada. Algo semejante ocurre con el dao corporal: de las heridas sufridas en un accidente suelen seguirse lucro cesante por prdida de ingresos y dao emergente por los mayores costos de subsistencia (supra N 181). A diferencia de estos casos, en que el dao patrimonial resulta del dao a la persona o a las cosas, son denominados daos puramente patrimoniales los que se expresan en prdida de dinero o disminucin de un valor patrimonial expresado en dinero, sin la mediacin de un dao a las cosas corporales o a la integridad fsica o moral de la vctima.204 Son ejemplos de responsabilidad por daos puramente patrimoniales los que afectan intangibles de un establecimiento de comercio (good will) a consecuencia de una competencia desleal (infra N 837); el deterioro de una marca por su uso abusivo por un tercero; o la prdida de un contrato ventajoso por la induccin de un tercero a incurrir en un incumplimiento contractual.

que la indemnizacin no tiene una funcin previsional, sino reparatoria, el horizonte temporal de la indemnizacin no es, como se ha visto, la vida que tiene la vctima por delante, sino los ingresos del trabajo que poda esperarse que recibiera a falta del dao sufrido).

Alessandri 1943 541 estima que corresponde al juez la decisin, sea cual fuere la opcin del demandante, sin que de ello se siga ultra petita. Esta posicin ha sido seguida por la jurisprudencia chilena (CS, 19.6.1928, RDJ, t. XXVI, sec. 1, 234; CS, 2.11.1972, RDJ, t. LXIX, sec. 4, 173). La opcin del demandante, bajo control judicial, parece ser dominante en pases de la tradicin del derecho civil; sin embargo, parece no ser frecuente que los sentenciadores asignen una renta en vez de un capital (Viney/Jourdain 2001 242, Ktz 1991 192). 203 As, CS, 8.11.1971, RDJ, t. LXVIII, sec. 4, 274. 204 Von Bar 1996 II 31, Markesinis/Deakin et al. 2003 112, Burrows 1994 171, Larenz 1987 479.
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23. DAO PATRIMONIAL

El caso ms claro de dao puramente patrimonial es el derivado de una informacin errnea proporcionada por un experto, que lleva al demandante a tomar una decisin de negocios equivocada; o el provocado por quien de mala fe lleva a cabo una negociacin impidiendo as que la contraparte celebre un contrato ventajoso con un competidor; o el causado por el tercero que con su conducta hace imposible que el deudor cumpla una obligacin contractual. En todos estos casos, el dao puramente patrimonial no se produce a consecuencia del dao a la persona o a una cosa, sino que recae directamente en el patrimonio. b) En el derecho chileno, como en la tradicin del Cdigo francs, la ley establece una clusula general relativa a los daos, que se entiende comprensiva de cualquier tipo de daos patrimoniales, con independencia de la fuente. En tal sentido, el dao puramente patrimonial es subsumible dentro del concepto general y abstracto de dao que emplea el Cdigo Civil. Sin embargo, las razones que justifican que los daos puramente patrimoniales sean objeto de un tratamiento especial en otros importantes sistemas jurdicos, tambin merecen ser atendidas en nuestra tradicin civil. Aclarado que el dao puramente patrimonial carece de reconocimiento como una categora autnoma de dao en el derecho chileno, conviene atender a su relevancia en el derecho comparado y de ah obtener algunas conclusiones ms generales. 189. Importancia del dao puramente patrimonial en los derechos chileno y comparado. a) En esencia, los sistemas jurdicos que aceptan esta categora de daos persiguen establecer un lmite a los daos reparables. As, por ejemplo, en el common law y en el derecho civil alemn los daos puramente econmicos no son objeto de reparacin, salvo en los casos especiales en que una accin es reconocida o, ms en general, si se ha actuado con dolo o de una manera contraria a las buenas costumbres comerciales.205 b) La exclusin de la reparabilidad del dao patrimonial se funda en que en una sociedad abierta, donde la actividad econmica est regida por principios de derecho privado, es frecuente la colisin de intereses
En verdad, ambos sistemas jurdicos llegan a ese resultado por caminos diferentes: en el common law existe un principio positivo de que, por lo general, los daos puramente patrimoniales no son indemnizables, salvo que se haya incurrido en los ilcitos especficos de induccin a la infraccin de un contrato, interferencia en contrato ajeno o competencia desleal (Burrows 1994 179, Epstein 1999 575; un esplndido anlisis de las materias que comprende el concepto de dao puramente patrimonial en Cane 1996 150 y 458); en el derecho alemn, existe un numerus clausus de derechos cuya lesin da lugar a responsabilidad por mera negligencia, entre los cuales no se encuentra el patrimonio (BGB, 823 II), de modo que su indemnizacin slo puede obtenerse si el demandado ha actuado de una manera contraria a las buenas costumbres, de conformidad con una norma especial que otorga una accin reparatoria contra quienes han actuado de una manera particularmente impropia (BGB, 826; Ktz 1991 30).
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recprocos: la nocin bsica de la competencia, piedra fundacional de nuestro sistema capitalista, admite e incluso impulsa la friccin en la cual un empresario avanza a costo de otro en beneficio general de la sociedad.206 La consecuencia es que, en principio, no puede haber responsabilidad por el solo hecho de causar un dao puramente patrimonial a otro. Distinto es si se acta de mala fe, infringiendo conscientemente las reglas legales o las impuestas por las buenas costumbres. Por otra parte, usualmente el dao puramente patrimonial plantea preguntas serias respecto de los destinatarios de los deberes de cuidado y de causalidad entre el hecho del demandado y el perjuicio. En principio, la opinin descuidada que pblicamente da un experto en negocios puede llevar a que un tercero haga una inversin que le genera enormes prdidas: basta que aquel haya expresado en pblico la opinin para que pueda ser demandado por quien confi en su buen juicio? Todo indica que hay una frontera en que la responsabilidad debe ceder, incluso en razn del inters de favorecer los flujos de informacin, que se veran afectados si la gente se viera expuesta a riesgos excesivos al entablar comunicacin con otros (infra N 824). En el mismo caso anterior, el inversionista podra haber cautelado su inters patrimonial contratando directamente con un experto, que sea remunerado por el riesgo que asume al dar su opinin profesional: por qu debe hacerse responsable a quien realiza una recomendacin en un folleto de circulacin masiva, cuya finalidad no es precisamente dar a cada eventual lector una recomendacin?;207 puede decirse que quien redact el informe, a menos que haya actuado en contra de las buenas costumbres, tena un deber de cuidado respecto del inversionista annimo que recibe la informacin? De hecho, una justificacin fundamental para limitar la indemnizacin de daos puramente patrimoniales reside en la posibilidad que generalmente existe para la vctima de evitarlos por medio de contratos, a diferencia de lo que ocurre con la seguridad personal frente a accidentes y con los daos a cosas corporales. 208 c) Todo sistema jurdico debe encontrar soluciones para definir dnde comienza efectivamente la responsabilidad en estos casos. Y lo sorprendente es que ellas tienden a ser en extremo semejantes, aunque los caminos conceptuales y las tcnicas jurdicas sean diferentes.209 En el common law y en el derecho alemn (entre otros), se parte del principio de que el dao puramente patrimonial no es objeto de reparacin y luego se construyen casos en que esa responsabilidad s resulta posible. As, se analizan daos especficos en los negocios, provocados por ilcitos como el otorgamiento de informaciones falsas, competencia desleal, actos en perjuicio de
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Fleming 1985 215. Markesinis/Deakin et al. 2003 113. D.W. Robertson en Markesinis/Deakin et al. 2003 224. Von Bar 1996 II 33, Van Gerven 1998 252.

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24. DAO MORAL

acreedores, intervencin en el incumplimiento de un contrato ajeno o por ilcitos en los mercados de valores.210 En nuestra tradicin jurdica, cercana al Cdigo francs, la responsabilidad est construida a partir de clusulas generales que se refieren genricamente al dao. En principio, esas reglas carecen de las limitaciones establecidas por otros sistemas jurdicos. Sin embargo, tambin aqu existen tcnicas de limitacin de la responsabilidad por daos puramente patrimoniales, aunque no sea bajo los mismos conceptos. Ante todo, el concurso de bienes en juego puede provocar que la conducta slo se tenga por ilcita (culpable) cuando se acta con particular desconsideracin del inters ajeno (supra Nos 61 y 99). En segundo lugar, la exigencia de certidumbre del dao permite excluir la indemnizacin del dao vaporoso, que se tiene por puramente eventual (supra 21 a); de este modo, se previene el desborde de la responsabilidad, que es precisamente uno de los fines de la limitacin de la reparabilidad de los daos puramente econmicos. Por ltimo, el principio de que no se responde de todas las consecuencias de cada uno de nuestros hechos, sino slo de las que estn en una relacin directa con el hecho del demandado, establece un lmite general a la responsabilidad; la consecuencia es que no se responde de los daos que no puedan ser objetivamente imputados al hecho del demandado, cortndose de este modo el curso de la responsabilidad respecto de los efectos patrimoniales remotos (infra 30). En un ttulo especial sern tratados, a la luz del derecho chileno, algunos de los ilcitos ms importantes del derecho de los negocios, que tpicamente dan lugar a daos puramente patrimoniales (infra 65, 66 y 67). 24. D AO MORAL a. Concepto, problemas de valoracin y tipos de dao moral 190. Nocin de dao moral. a) En el derecho chileno, basta la lesin de un inters legtimo y relevante de la vctima para que se entienda que ha sufrido un dao reparable. Una definicin tan general del dao plantea pocos problemas en materia patrimonial, pero tratndose del dao no patrimonial abre un amplio margen de incertidumbres, pues es difcil precisar cules son los lmites de los intereses cautelados. Sin embargo, esa determinacin conceptual resulta fundamental desde la perspectiva de las vctimas (para conocer qu daos sern cubiertos) y de los responsables (para poder prever razonablemente las consecuencias de sus actos).

El listado de temas de ilcitos en los negocios es anlogo en los textos ingleses y alemanes y siguen aproximadamente la lista arriba referida (as los textos especializados de Weir 2002 passim y Cane 1996 15 y 151; y los generales de Ktz 1991 234 y Markesinis/ Deakin et al. 2003 506).
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b) El propio concepto de dao moral es equvoco. Aunque sus orgenes son romanos (actio iniuriarum),211 la denominacin con que es conocido en nuestro derecho proviene de la doctrina francesa.212 En rigor, slo las lesiones a bienes de la personalidad constituyen un dao propiamente moral (entendido como lo concerniente al fuero interno o al respeto humano); no lo son, por el contrario, el dolor corporal, la angustia psicolgica o la prdida de oportunidades para disfrutar de una buena vida, que, sin embargo, se entienden inequvocamente pertenecientes a esa categora. La dificultad de expresar el alcance y contenido del dao moral se muestra en la diversidad de denominaciones en las principales tradiciones jurdicas. En el derecho del common law se suele hablar genricamente de daos no pecuniarios, o bien de pain and suffering y lost of amenities; estos ltimos conceptos son muy representativos de las principales formas que puede adoptar el dao no patrimonial.213 En el derecho alemn se conserva la arcaica denominacin de Schmerzengeld (dao por el dolor), cuyo origen se remonta a la reparacin que la Constitutio Criminalis Carolina reconoca a quienes haban sido injustamente torturados.214 La doctrina suele hablar tambin de daos ideales, que afectan bienes de la vida carentes de valor patrimonial, como son el equilibrio espiritual, la ausencia de dolor o angustia y la alegra de vivir.215 En verdad, en el derecho de la responsabilidad civil se habla de dao moral en simple oposicin al dao econmico o patrimonial. Por eso, la definicin ms precisa de dao moral parece ser negativa: se trata de bienes que tienen en comn carecer de significacin patrimonial, de modo que dao moral es el dao extrapatrimonial o no patrimonial.216 La atencin en su carcter extrapatrimonial pone de manifiesto su mayor dificultad. Se trata de una accin indemnizatoria que tiene por antecedente
Kaser 1971 I 623, Carbonnier 2000 383; su reconocimiento ya estaba generalizado hacia fines del antiguo derecho comn y queda luego comprendido en el concepto general de dao de Grocio (Coing 1985 II 512). 212 Coing 1985 I 296. 213 Burrows 1994 137. 214 Deutsch/Ahrens 2002 215. 215 Larenz/Canaris 1994 591. 216 Mazeaud/Chabas 1998 422, C. Domnguez 2000 78, Diez 1997 88. La Corte Suprema ha expresado que el dao engendrar responsabilidad delictual o cuasidelictual cada vez que lesione intereses, tanto materiales como morales (CS, 16.10.1970, RDJ, t. LXVII, sec. 4, 424); que la lesin a los intereses patrimoniales origina un dao patrimonial o material, en tanto que el menoscabo de los intereses extrapatrimoniales hace surgir un dao extrapatrimonial o moral (Corte de Santiago, 31.12.2002, confirmado por la CS, 30.4.2003 [cas. fondo], GJ 274, 212). A veces los fallos pasan el umbral del concepto de dao en nuestra tradicin jurdica (supra 20 b) y conciben el dao moral como aquel que lesiona un derecho subjetivo de la vctima; as, por ejemplo, Corte de Santiago, 13.3.1985, RDJ, t. LXXXII, sec. 2, 6; Corte de Santiago, 26.9.1990, GJ 123, 47; Corte de Santiago, 1.7.1997, RDJ, t. XCIV, sec. 2, 79; Corte de Santiago, 1.9.2003, GJ 279, 115; Corte de Antofagasta, 10.10.2002, GJ 268, 115; y Corte de Santiago, 1.9.2003, confirmada por CS [cas. fondo], 13.11.2003, GJ 281, 104.
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un dao que no es susceptible de medicin en dinero, de modo que cualquiera figura para llegar a su determinacin no puede ser sino artificial.217 Ello explica que por largo tiempo, luego de la codificacin, prevaleci la idea de que sera repugnante a la luz de la opinin comn dominante colocar valores materiales en el mismo nivel que los intereses propietarios y compensar en dinero lesiones a intereses extrapatrimoniales.218 c) Las dudas de los juristas del siglo XIX respecto de la determinacin conceptual y prctica del instituto del dao moral se han visto confirmadas por la experiencia. En atencin a la amplitud y a la delimitacin puramente negativa del concepto, resulta explicable que se haya expandido hacia innumerables intereses. A ello se agrega, en algunas jurisdicciones, que la doctrina lo haya fragmentado en decenas de perjuicios especficos, que no responden a una lgica unitaria. Por razones de simplicidad en este libro el tratamiento del dao moral se ordenar en dos categoras bsicas: el dolor fsico o psquico, que expresan los males que sufre la persona (infra N 205), y el perjuicio de agrado, que se muestra en la prdida de oportunidades de la vida, que incluye perjuicios especficos consistentes en privaciones en mbitos de la vida intelectual, sensitiva, sexual y familiar (infra N 206). 191. Inconmensurabilidad de los perjuicios morales y proporcionalidad de su compensacin. a) Los daos morales son perjuicios inconmensurables en dinero, porque no existe mercado para la vida, la salud o el honor. Sin embargo, esta inconmensurabilidad no impide en el derecho moderno su compensacin. Razones de justicia correctiva y de prevencin hacen preferible reconocer una indemnizacin basada prudencialmente en criterios imprecisos, a dejar daos relevantes sin indemnizacin alguna. Desde el punto de vista de la justicia, se trata de bienes valiosos (a menudo los ms valiosos en la escala de los bienes jurdicos), cuya lesin justifica una compensacin; desde el punto vista preventivo, la indemnizacin del dao moral desincentiva su generacin, al establecer un precio sombra a los actos negligentes que pueden provocarlos.219 b) Sin embargo, de la circunstancia de que no sea posible poner precio a estos bienes, no se sigue la imposibilidad de comparar sus intensidades relativas. As, por ejemplo, en la medida que los efectos de una invalidez
217 Burrows 1994 136, citando a Lord Diplock en Wright v. British Railways Board, 2 AC 773 (1983). 218 As, la sintomtica expresin de las actas de la comisin para la segunda lectura del proyecto de BGB (citado en Markesinis 1997 64); sobre la resistencia de la doctrina alemana que inspir el BGB por un concepto de dao que en Francia habra sido introducido de espaldas al Code Civil, Coing 1985 II 296. 219 Al definir el alcance de la indemnizacin del dao moral es conveniente tener presente el riesgo de expansin de la indemnizacin del dao moral, lo que en su momento fue el argumento ms determinante para limitar su reparabilidad, atendido el riesgo de que la responsabilidad se expandiera sin fronteras definibles y de que se produjera una comercializacin de daos insignificantes (Larenz 1987 477).

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permanente y de una temporal no son iguales, tanto en las tribulaciones consecuentes como en el menoscabo de la calidad de vida de una persona, es posible jerarquizar los diversos tipos de dao moral, atribuyndoles valores que guarden una razonable proporcionalidad. El problema de la inconmensurabilidad en dinero no excluye, en consecuencia, la conmensurabilidad relativa de los bienes afectados. Ello debiera permitir que la definicin amplia y tosca del dao moral conviviera con una prctica de avaluacin razonada de los perjuicios. Por eso, una cierta objetivacin de la avaluacin se ha mostrado necesaria en todos los sistemas jurdicos ms desarrollados, especialmente en el caso del dao moral que es consecuencia del dao corporal (infra N 208). c) Con todo, la jurisprudencia asume, en general, que la subjetividad radical del dao moral tendra por consecuencia que su determinacin y avaluacin escapa a todo intento de objetividad. El resultado inevitable es que su estimacin se haga ms bien de una manera intuitiva, sobre la base de parmetros de avaluacin que no son explcitos, ni consistentes con un principio formal de justicia, que exige que casos semejantes sean tratados anlogamente (infra N 201). 192. Tipos de dao moral. a) Una de las cuestiones ms delicadas que debe responder todo sistema jurdico desarrollado se refiere a las distinciones que se deben introducir para tipificar el dao moral. Distinguir las diversas formas de manifestacin del dao no patrimonial favorece una indemnizacin equitativa, en el doble sentido de que sea proporcional a la entidad del dao y suficientemente igualitaria. b) Si se revisa la literatura jurdica contempornea, se comprueba la extrema fragmentacin que en algunos sistemas jurdicos ha alcanzado el dao moral. La verdad es que el dao no patrimonial, en especial el que se sigue de lesiones corporales, puede ser objeto de tipificaciones muy sutiles, que expresan la expansin, en cierta medida descontrolada, de los intereses cautelados.220
220 Un panorama del dao moral en el derecho comparado en R. Domnguez . 1990 157 y Diez 1997 114. Viney/Jourdain 1998 28 enumeran ms de 40 conceptos de dao moral, entre los que se encuentran: i) los distintos tipos de daos a la personalidad (imagen, intimidad, nombre, reputacin, libertad civil y diversos atributos vinculados a la familia); ii) perjuicios que se derivan del dao corporal, que comprende la disminucin de la capacidad fsica (perjuicio fisiolgico, biolgico y en el deficit funcional), sufrimientos fsicos y propiamente morales (perjuicio esttico, de agrado, sexual, de contaminacin con virus del sida, privacin de las alegras y placeres de una vida normal); iii) perjuicios de afecto (muerte o heridas a cnyuges, hijos, padres, hermanos, novios, vehculos, bienes afectos a la familia); iv) daos al medio ambiente; y v) otras categoras de daos, como los que se derivan de la violacin de un derecho ajeno, el sufrimiento por un largo procedimiento, las turbaciones en las condiciones de existencia, la emocin de recibir una noticia falsa y la decepcin que sigue a la creencia de una ganancia ilusoria. Los autores concluyen que la jurisprudencia ha manifestado entonces mucha liberalidad en la definicin de los intereses cuyo atentado es susceptible de justificar una accin de responsabilidad civil (dem 59).

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24. DAO MORAL

La extrema fragmentacin del dao moral en incontables categoras y subcategoras tiene un alto grado de artificialidad, pues los bienes extrapatrimoniales no admiten divisiones demasiado ntidas. As, una herida sufrida en un accidente puede dejar una cicatriz (perjuicio esttico), que puede afectar la vida de relacin (perjuicio de sociabilidad) y eventualmente generar dificultades para encontrar pareja (perjuicio sexual) y para formar una familia (perjuicio de afecto familiar), adems de los sufrimientos fsicos y el deterioro de la autoestima (pretium doloris). Se podr comprender que estas categoras en gran medida se superponen, con la consecuencia de que una mecnica de fragmentacin trae el riesgo de una doble o triple reparacin de un mismo dao.221 Por otro lado, la transferencia de las distinciones de un sistema jurdico a otro suele pecar de ingenuidad. En otros sistemas jurdicos, las clasificaciones han surgido, por lo general, por razones ajenas al derecho civil222 o en razn de limitaciones que el propio derecho civil establece a la reparacin del dao moral.223 Ninguna de esas circunstancias resulta determinante en el derecho chileno. c) Ms productivo parece asumir que pertenecen a la gran categora del dao moral todas las consecuencias adversas que afectan la constitucin fsica o espiritual de la vctima y que se expresan, por un lado, en dolor, angustia o malestar fsico o espiritual y, por otro lado, en una disminucin de la alegra de vivir.224 De ello se sigue que, en analoga con el dao patrimonial, el dao moral puede consistir en un mal que se causa o en un bien de cuyo disfrute se priva. Ante todo, el dao no patrimonial se puede presentar en la forma de una afliccin fsica o mental. En ambos casos se trata de un dao positivo (como lo es el dao emergente en sede patrimonial), que aumenta instantneamente el conjunto de males que dificultan o hacen ms gravosa la existencia. En el caso del dolor fsico, el dao se expresa en la afliccin que producen las heridas y en el sufrimiento asociado a los tratamientos mdicos necesarios. En el caso de la afliccin mental, el dolor adquiere
Viney/Jourdain 2001 267, Markesinis/Deakin et al. 2003 827. Como es el caso del derecho francs, donde la tipificacin de los daos en sede de responsabilidad civil se explica porque respecto de algunos tipos de daos la vctima no tiene que reembolsar lo que reciba del personalmente responsable a los aseguradores privados o sociales (infra N 697). 223 Es el caso del artculo 2059 del Cdigo italiano, que establece la reparabilidad del dao moral slo en los casos en que la ley lo autoriza, de modo que la discusin en torno al dao biolgico y el dao a la salud tiene la relevancia prctica de definir el dao indemnizable, en la medida que se entiende que procede reparacin cuando esos bienes son daados (Cian/Trabuchi 1992 artculo 2059 II; de Giorgi 1992 825; Busnelli/Patti 1997 43, con referencia a la expansin del dao a la persona); algo semejante ocurre en Alemania luego de la reforma de 2002 al BGB, que introdujo una norma que enumera como daos morales reparables los que resultan del dao corporal, de la salud, de la libertad y de la autodeterminacin sexual (BGB, 253). 224 Concepto tomado de Palandt/Heinrichs 253 15.
221 222

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innumerables matices e intensidades, que se muestran en un largo catlogo de desgracias que pueden afectar nuestro bienestar espiritual (el sentimiento de disvalor producido por una incapacidad fsica, el pudor afectado por un atentado a la privacidad, el dolor afectivo por la prdida de un hijo o del cnyuge).225 En todos estos casos, la reparacin del dao no patrimonial opera propiamente como pretium doloris: es una compensacin econmica por el sufrimiento efectivo que ha afectado al demandante.226 Pero el dao moral tambin presenta una cara que no es un sufrimiento que se traduzca en un mal positivo para la vctima, sino en una privacin de ciertas ventajas de la vida. Muy genricamente este tipo de dao no patrimonial puede ser llamado perjuicio de agrado.227 El riesgo es la inabordable extensin del perjuicio de agrado, porque son innumerables y dismiles las ventajas de la vida que una persona pueda disfrutar y las actividades que puede desarrollar en el mbito deportivo, artstico o en la vida de relacin, incluyendo la vida sexual y familiar.228 Con todo, parece preferible hacer referencia a una categora genrica de perjuicio, que presenta como caracterstica comn la prdida de ventajas de la vida, a introducir infinitas distinciones que se superponen y que a menudo entremezclan las categoras ms elementales del dao no patrimonial. La condicin de reparabilidad est dada por la certidumbre y gravedad suficiente del dao y no por pertenecer a alguna subcategora especfica (supra Nos 145 y 152). d) Aun as, la distincin entre el dolor y la prdida de ventajas de la vida no es tan clara al momento de analizar los perjuicios en concreto. Eso explica la prctica judicial de valoracin del dao moral en sumas globa-

225 Burrows 1994 231 se refiere, como ejemplos de afliccin mental (mental distress ), al malestar, la preocupacin, la ansiedad, el miedo, el trastorno espiritual, la pena y el enojo; Cane/Atiyah 1999 136 agregan la incomodidad, la indignidad y la vergenza. 226 En el derecho comparado la reparacin de la afliccin mental est frecuentemente limitada a la vctima directa del accidente; as en el common law (Cane/Atiyah 1999 135, Epstein 1999 437 y 274); en el derecho alemn, donde resulta de la lesin corporal o a la salud, referida como bienes que dan lugar a indemnizacin, segn la reforma del ao 2002 (BGB, 253 II); en el derecho italiano, donde el antecedente de la reparacin es el dao a la salud, que constituye el injusto del dao como condicin de la reparacin, segn la tcnica empleada por los artculos 2043 y 2059 de ese Cdigo (Cian/Trabuchi 1992 artculo 2043 IX, Visintini 1996 246, de Giorgi 1992 830, Forchielli 1990 17); tambin en el nuevo derecho de las obligaciones holands, el dao moral resulta indemnizable, en casos de negligencia, si el perjudicado ha sufrido una lesin corporal, se le ha daado en el honor o buena reputacin o se ha afectado o ha sido atacado de otra manera en su persona (Cd. hol., 6.106.1). 227 La denominacin se ha generalizado en el derecho francs como prjudice dagrment (Mazeaud/Chabas 1998 425, Viney/Jourdain 2001 260) y en el common law, bajo la denominacin de loss of amenities (Burrows 1994 188, Cane/Atiyah 1999 135). 228 En este texto se emplea el concepto de agrado en el sentido ms general de carencia de ventajas de la vida; por eso, aqu carece de sentido, por ejemplo, la distincin que la jurisprudencia francesa ha hecho del perjuicio sexual como una categora independiente del perjuicio de agrado (Mga Code 1383 59).

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les, que expresan una apreciacin holstica o de conjunto de los daos, con el propsito de evitar una doble indemnizacin.229 As se explica tambin la tendencia comparada en materia de valoracin del perjuicio moral que se sigue del dao corporal, en orden a establecer tablas que atienden a la naturaleza objetiva de las lesiones y a caractersticas estandarizadas de la vctima (edad, sexo), sin entrar a una desagregacin conceptual de los distintos tipos de padecimientos y privaciones que deber enfrentar a consecuencia de sus lesiones (infra N 208). b. Evolucin de la reparacin del dao moral 193. Evolucin histrica y comparada de la reparacin del dao moral. a) En pueblos primitivos toda sancin parece tener una justificacin retributiva. Por otra parte, son difusas las fronteras del derecho penal y del civil. El derecho a la venganza era por cierto proporcional a la ofensa, de modo que era ms severo en el caso de perjuicios morales derivados de lesiones a la integridad corporal y al honor.230 Los orgenes remotos de la indemnizacin civil por daos se remontan a la composicin privada del conflicto provocado por lesiones fsicas o muerte, que son objeto de compensaciones pecuniarias voluntarias cuyo preciso fin es neutralizar la venganza.231 b) En el derecho romano, la ley del talin es codificada en la Ley de las XII Tablas (siglo V a.C.), reservndose, sin embargo, la posibilidad de que se convenga en solucin pacfica: si alguien rompe un miembro a otro, a no ser que se pacte con l, aplquese talin.232 Posteriormente, la creacin pretoriana extendi tales compensaciones pecuniarias a daos morales sin incidencia fsica, como los atentados al honor.233 En la poca justinianea, el derecho romano admita la indemnizacin del dao moral por un amplio nmero de conceptos.234 Esta tendencia se extiende al derecho medioeval, en sus versiones germnica y romanista. El tardo derecho comn ya conoci una expansin de la actio iniurarium romana.235 A su vez, el derecho germnico del temprano medioevo reconoca una compensacin econmica o Wergeld, por
Markesinis/Deakin et al. 2003 827. Mazeaud et al. 1963 I N 298. 231 Dinesen 1937, captulo 2; Evans-Pritchard 1940 162. 232 XII Tablas 8.2. 233 Guzmn 1996 II 269, Kaser 1971 I 624, Lvy/Castaldo 2002 883. 234 Segn las Ins. Just. 4.4.2, la iniuria (dao) se poda provocar no slo por actos fsicos, sino tambin promoviendo contra l alboroto; () escribiendo, componiendo, publicando un libelo o versos infamantes, o haciendo que alguno haga esto malamente; siguiendo a una madre de familia, a un joven o a una joven; atentando contra el pudor de alguno, y en fin, por una multitud de otras acciones. 235 Coing 1985 I 296.
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los daos corporales, sobre la base de distinciones bastante sutiles.236 Por su parte, las Siete Partidas contienen una definicin amplia de dao, que parece comprender la compensacin por las lesiones corporales (ms all de las alusiones a las represiones penales asociadas a esos ilcitos).237 Al tratar de los daos ocasionados injustamente y del deber de repararlos, Grocio expresa que Dios dio la vida al hombre no para destruirla, sino para preservarla; asignndole con este propsito un derecho al libre disfrute de la libertad personal, reputacin y al control sobre sus acciones, de todo lo cual surge el deber de reparar la prdida o dao que se haya causado tambin a estos bienes.238 Este antiguo y continuo reconocimiento de la compensacin del dao moral se suspende con la doctrina de los inspiradores de la codificacin decimonnica (Domat y Pothier), quienes lo ignoraron como objeto de indemnizacin.239 c) En el siglo XX, la indemnizacin del dao moral se consolid con distintas intensidades en el derecho comparado; en especial respecto del perjuicio que resulta del dao corporal y de la lesin de derechos de la personalidad.240 Sin embargo, la extensin del dao indemnizable y el monto de las indemnizaciones difieren de un sistema jurdico a otro. Por un lado, el derecho francs reconoce reparacin por todo tipo de daos morales, inmediatos y por repercusin, introduciendo subdistinciones al interior de cada tipo de dao,241 todo lo cual ha acarreado algunos excesos, incluyendo la doble indemnizacin de ciertos perjuicios.242 En otros siste236 As, por ejemplo, el Wergeld era ms elevado si se daaba el ojo de un tuerto que de una persona con visin normal; los pagos eran a la vez una pena y una compensacin, pues una parte era entregada al tesoro real y la otra a la vctima, segn una tradicin que provena de la Busse (especie de multa) del derecho germnico (Wesel 1997 287 y 330, Lvy/Castaldo 2002 908. La discusin sobre la reparacin del dao moral fue muy intensa en la ciencia jurdica alemana anterior al BGB; este Cdigo opt por una posicin escptica en cuanto a su reparabilidad en atencin a los problemas de justificacin de la indemnizacin y de valoracin (Gthel 2005 36). 237 El empeoramiento, o menoscabo, o destruccin que un hombre recibe en s mismo o en sus cosas por culpa de otro (Siete Partidas 7.25.1). 238 Grocio, Del Derecho de la Guerra y de la Paz 2.17.1 y siguientes; Pufendorf Tratado de los Deberes del Hombre y del Ciudadano 1.6.3 seala entre los bienes protegidos por deberes de cuidado no slo los que tenemos por naturaleza, como la vida, el cuerpo, la castidad, la libertad, sino tambin los adquiridos sobre la base de alguna institucin o convencin humana, de lo cual se sigue que cualquier dao infligido injustamente a otro puede dar lugar a responsabilidad. 239 Mazeaud et al. 1963 I N 299. En la redaccin del Cdigo Civil francs no se considera la reparacin del dao moral, aun cuando no est excluida expresamente. Sin embargo, desde 1833 la Corte de Casacin francesa comenz a reconocer la procedencia de la indemnizacin de este dao, argumentando que sus dificultades de valoracin no son una razn suficiente para rechazar la accin de la vctima (Mazeaud/Chabas 1998 424). 240 Sobre el estado de la reparacin del dao moral en el derecho comparado, R. Domnguez . 1990 154 y C. Domnguez 1998 b 29. 241 Mazeaud/Chabas 1998 425 estiman que la completa enumeracin de los conceptos de dao moral resulta fastidiosa. Una enumeracin de los tipos de dao moral reconocidos en el derecho francs en Viney/Jourdain 1998 28 (una referencia en nota a supra N 192 b). 242 Crticos de esta evolucin, Chabas 2000 b N 85, Mazeaud/Chabas 1998 424, Viney/ Jourdain 1998 23, Tunc 1989 143.

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mas jurdicos se ha tenido mayor cuidado frente a esos riesgos y se ha producido una evolucin ms controlada y atenta a los lmites del dao reparable y a los montos de las indemnizaciones; as, por ejemplo, se suele excluir la reparacin del dao moral por repercusin, se limitan los tipos de daos indemnizables, se establecen lmites superiores a las indemnizaciones o se estandarizan sus montos atendiendo a los diversos tipos objetivos de perjuicios.243 194. La reparabilidad del dao moral en el derecho chileno. a) Como se ha visto, la legislacin civil espaola, vigente en Chile hasta avanzada la segunda mitad del siglo XIX, contenida esencialmente en las Siete Partidas, haca referencia a los daos corporales y contemplaba una definicin amplia del dao reparable. b) Segn indica en sus notas, para discernir las normas sobre responsabilidad extracontractual Andrs Bello tuvo en cuenta esa legislacin espaola, el Corpus Iuris Civilis y, sobre todo, el Cdigo francs.244 En circunstancias que estos textos no contenan un desarrollo orgnico del dao moral o simplemente lo ignoraban, como ocurra con el Cdigo francs, se explica que el Cdigo Civil no contenga una definicin de dao moral y que la nica norma que indirectamente se refiere a la materia excluye su reparacin (artculo 2331). En consecuencia, en nuestro derecho el dao moral fue una creacin eminentemente jurisprudencial, aunque tena antecedentes en fuentes histricas y comparadas.245 c) Desde la entrada en vigencia del Cdigo Civil y hasta principios del siglo XX la jurisprudencia entenda que slo era indemnizable el dao
243 Al menos alguna de estas tcnicas de limitacin del dao moral reparable se siguen en el common law y en los derechos espaol, alemn e italiano. Un panorama del derecho europeo en Von Bar 1996 II 20; para el derecho norteamericano, Abraham 2002 212. Si bien no existe un texto general aplicable a la responsabilidad civil, la resolucin 75/7 del Consejo de Europa contiene algunas recomendaciones a los estados miembros que consagran la reparacin de los perjuicios morales causados por atentados a la integridad fsica o muerte, pero al mismo tiempo restringe el nmero de habilitados para demandar el perjuicio moral por repercusin. 244 En sus notas, Bello cita extensamente como fuente del ttulo de los delitos y cuasidelitos la Sptima Partida de la Siete Partidas (Proyecto de 1853, artculos 2478 a 2498), pero me parece inequvoco que la estructura del ttulo proviene del Cdigo francs. 245 Sobre los orgenes de la reparacin del dao moral en las Siete Partidas y en el derecho francs antiguo, as como en la jurisprudencia francesa del siglo XIX, que luego fue seguida de cerca por nuestra jurisprudencia, C. Domnguez 1998 b 29. En Hispanoamrica, algunos cdigos civiles han sido reformados para introducir expresamente la reparacin del dao moral y en general los cdigos civiles dictados en el siglo XX contienen referencias a la reparacin de los perjuicios extrapatrimoniales (Cdigo argentino, modificado en 1968 y que es ampliado en un proyecto de A. Alterini de 1998; Cdigo mexicano, modificado en 1982; Cdigo peruano de 1984, artculos 1322 y 1984; y Cdigo brasilero de 2002, artculos 953 y 954); donde no se ha introducido una regla legal, existe una amplia tendencia a su reconocimiento jurisprudencial; una completa relacin comparada del derecho hispanoamericano en la materia en Diez 2006 349.

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patrimonial referido por el artculo 1556 y se mostr contraria a conceder una reparacin por perjuicios morales. Utilizaba como principal argumento para rechazar su reparacin la imposibilidad de apreciar pecuniariamente derechos o intereses inmateriales, cuya indemnizacin se estimaba ajena al Cdigo Civil.246 Sin embargo, ello no impidi que algunas sentencias, sobre todo en materia de accidentes causados por tranvas y ferrocarriles, ordenaran indemnizar daos corporales con incidencia patrimonial y extrapatrimonial (muerte o lesiones del padre de familia o de un hijo menor), avalundose los perjuicios en una suma global.247 Pero en ninguna de estas decisiones se efecta una argumentacin definitiva en favor de la reparacin de este dao y, por el contrario, otros fallos contemporneos continuaban negndola.248
Una tarda resea de estos argumentos en el voto de minora del ministro seor Agero en Corte de Santiago, 9.1.1946, RDJ, t. XLIV, sec. 2, 4. 247 La jurisprudencia de comienzos del siglo XX parece liberal en la prueba de los daos, que son avaluados en una suma global que se estima equitativa; vanse CS, 22.9.1905, RDJ, t. III, sec. 1, 124, y CS, 10.10.1906, RDJ, t. III, sec. 1, 412; vase tambin C. Domnguez 1998 b 37. En la poca se reconoci indemnizacin por el dao sufrido a consecuencia de la deformidad indeleble que la catstrofe dej en el rostro de la menor, agregando que tal circunstancia la coloca en situacin de no poder aspirar sin temores y zozobras a un brillante porvenir, consideracin que insina que se repar un perjuicio esttico por sus consecuencias futuras (Corte de Santiago, 17.6.1902, confirmada por la CS [cas. fondo], 8.8.1902, G. de los T., 1er sem., 1902, N 2274, 606; ver H. Figueroa 1911 29). En el caso de la muerte por atropello de un menor se conclua que la vida humana es un elemento de verdadera riqueza () susceptible de una apreciacin material o en dinero (Corte de Santiago, 27.7.1907, RDJ, t. IV, sec. 2, 139); segn Diez 1997 94 y C. Domnguez 2000 33, esta es la primera sentencia que acepta la indemnizacin del dao moral en Chile; aunque la discusin es anecdtica, las fuentes disponibles indican que ella fue reemplazada por otra de la Corte de Santiago por motivos que no se mencionan en las publicaciones (Corte de Santiago, 25.10.1911, confirmada por la CS [cas. fondo], 13.1.1922, RDJ, t. XXI, sec. 1, 529). En la poca tambin se fall que el dao moral resultante del dolor que naturalmente debe haber causado al demandante la muerte de su hija de dos y medio aos () le da derecho a una reparacin (Corte de Valparaso, 31.5.1915, G. de los T., 1915, 1er sem., N 298, 732). Existen tambin fallos recientes que indemnizan el dao moral y patrimonial como una nica suma global: CS, 3.5.2001, RDJ, t. XCVIII, sec. 5, 87; Corte de San Miguel, 14.4.2003, GJ 274, 140; Corte de Santiago, 30.9.2003, GJ 279, 270. 248 Por ejemplo, CS, 13.1.1922, RDJ, t. XXI, sec. 1, 529, que rechaz la indemnizacin del dao moral consistente en el dolor para un padre por la muerte de su hijo de dos aos. Pocos meses despus la Corte Suprema en un caso anlogo decidi en sentido contrario, concediendo la reparacin del dao moral, en una sentencia de gran relevancia en la evolucin de la reparacin del dao moral en Chile (CS, 16.12.1922, RDJ, t. XXI, sec. 1, 1053). Por el contrario, desde temprano en el siglo XX alguna doctrina comenz a sostener que el dao moral era indemnizable; artculos que defendiendo su procedencia en el derecho nacional se publicaron en 1910 (Fernndez, Arturo, Indemnizacin de perjuicios en caso de accidentes. Responsabilidad de la empresa de los ferrocarriles del Estado, RDJ, t. VII, 1 parte, 71) y 1920 (Butrn, Roberto, La indemnizacin del dao moral en nuestra legislacin, RDJ, t. XVII, 1 parte, 27); ms tarde siguieron el mismo camino las excelentes memorias de Ducci 1936 169 y O. Tapia 1941 180; la consolidacin doctrinaria se produce con Alessandri 1943 226.
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d) El cambio definitivo de la tendencia jurisprudencial se produjo por una sentencia de la Corte Suprema de 1922, que argumenta extensamente en favor de la indemnizacin del dao moral y cuya relevancia es destacada por la mayor parte de la doctrina nacional.249 La decisin recay en un caso de dao moral reflejo sufrido por un padre a consecuencia de la muerte de su hijo de 8 aos, atropellado por un tranva. El fallo sintetiza los argumentos tradicionales para apoyar la reparacin del dao moral: i) el artculo 2329 el Cdigo Civil prescribe que todo dao debe ser reparado, sin distinguir su naturaleza, comprendiendo los de orden inmaterial o psquico;250 ii) que la consideracin de que la muerte sea un mal irreparable() no excluye la responsabilidad establecida por la ley; iii) que la reparacin del dao causado, no puede obtenerse en muchos casos de un modo absoluto y para alcanzar una reparacin relativa, no existe otro medio que la sancin pecuniaria; y iv) que la falta de equivalencia entre el mal producido y la reparacin concedida, y la repugnancia para estimarlo en dinero, no demuestran sino la insuficiencia de los medios de que dispone el legislador, pero que ello no se concluye que deba dejar de aplicarse la sancin() como represin o reparacin de los actos ilcitos. Con posterioridad a la sentencia de 1922, la jurisprudencia asumi que el dao moral era indemnizable, agregando ocasionalmente nuevos argumentos.251 Esta consolidacin jurisprudencial se ha visto alentada por la creciente valoracin de los bienes de la personalidad, tanto en el ordena-

249 CS, 16.12.1922, RDJ, t. XXI, sec. 1, 1053, comentada en O. Tapia 1941 186 y Alessandri 1943 229. 250 Sobre esta interpretacin del artculo 2329, Alessandri 1943 226 y la jurisprudencia citada por Diez 1997 96. Lo cierto, sin embargo, es que esa regla se sita entre las presunciones de culpa y de responsabilidad y su propsito no parece ser expandir el dao reparable, sino aludir a situaciones en que la culpa y la causalidad pueden presumirse a partir de la evidencia circunstancial que rodea la ocurrencia del dao (supra N 91, infra N 271). 251 A modo ilustrativo, y sin perjuicio de las sentencias que se analizan en los prrafos siguientes, pueden consultarse las siguientes decisiones: CS, 18.12.1926, RDJ, t. XXIV, sec. 1, 567, sealando que los artculos 2314 y 2329 del Cdigo Civil se refieren a todo dao; CS, 3.7.1930, RDJ, t. XXVIII, sec. 1, 117, que se pronuncia en el mismo sentido; CS, 3.8.1932, RDJ, t. XXIX, sec. 1, 549, que adems hace referencia a los artculos 2317, 2329, 2284 y 44 del Cdigo Civil, 24 del Cdigo Penal, 30 del Cdigo de Procedimiento Penal y 20 de la Constitucin Poltica; Corte de Santiago, 5.5.1933, confirmada por la CS [cas. fondo], 14.9.1934, RDJ, t. XXXII, sec. 1, 10; CS, 16.12.1933, RDJ, t. XXXI, sec. 1, 144; CS, 24.9.1943, RDJ, t. XLI, sec. 1, 228; y Corte de Santiago, 26.5.1944, RDJ, t. XLI, sec. 2, 41. Sin embargo, la tendencia no fue unnime; as, por ejemplo, Corte de Santiago, 10.9.1940, RDJ, t. XXXIX, sec. 1, 203, que aludi a la doctrina de la inconmensurabilidad; por algn tiempo subsistieron votos de minora basados en la tesis de la inconmensurabilidad de los daos morales (vase voto en contra del ministro seor Agero en Corte de Santiago, 8.6.1943, RDJ, t. XL, sec. 2, 50).

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miento jurdico formal252 como en la consideracin social de los intereses relevantes. Sin perjuicio de las importantes preguntas relativas a las condiciones ms precisas de su compensacin, en el derecho chileno actual no est en discusin que procede indemnizar el dao moral. La discusin doctrinaria y las vacilaciones de la jurisprudencia se han centrado en las ltimas dcadas en preguntas relativas a si las personas jurdicas pueden sufrir dao moral (infra N 195) y a su procedencia en caso de incumplimiento contractual (infra 24 i). 195. Dao moral a las personas jurdicas? a) El dao moral tiene su antecedente ms frecuente en la muerte y en los daos corporales, de los cuales no pueden ser vctimas las personas jurdicas, pues aun la ms animista teora de la personalidad tendra dificultades para explicar la realidad de sus padecimientos.253 Por otro lado, la expansin del dao moral en el derecho moderno ha sido tambin incentivada por un respeto creciente a la dignidad humana, esto es, a atributos inviolables de la persona natural. Es el caso de la privacidad, la honra, el nombre y los dems derechos de la personalidad. La pregunta pertinente pasa a ser entonces mucho ms precisa: es la lesin de la privacidad y la reputacin de una persona jurdica un dao moral indemnizable?254 b) En el derecho comparado son mltiples las respuestas. En el common law, los atentados a la reputacin de una persona jurdica slo son objeto de
252 El artculo 20 de la Constitucin 1925 haca procedente la indemnizacin de los daos meramente morales que hubiere sufrido injustamente un individuo, en cuyo favor se dictare sentencia absolutoria o sobreseimiento definitivo; en trminos similares se refiere al dao moral la norma del artculo 19 N 7 letra i) de la Constitucin vigente. El antiguo DL 425 sobre abusos de publicidad, y los textos que lo sustituyeron (leyes N 16.643 y N 19.733, actualmente vigente), consideran la indemnizacin del dao moral que se siga de injurias o calumnias cometidos a travs de ciertos medios de comunicacin. Algunas disposiciones del Cdigo Penal, condenan a indemnizar esta clase de daos (como el antiguo artculo 215, sobre el delito de usurpacin de nombre, o el artculo 370, de aplicacin comn a los delitos de violacin, estupro o abusos sexuales). La Ley de accidentes del trabajo hace expresa referencia a la indemnizacin del dao moral para los casos en que las lesiones del trabajador sean imputables a culpa del empleador (artculo 69). La Ley de consumidores reconoce el derecho a la indemnizacin adecuada y oportuna de todos los daos materiales y morales (artculo 3 letra e). Finalmente, la ley N 19.628, sobre proteccin de datos, establece tambin expresamente la obligacin de reparar el dao moral provocado en el tratamiento de datos o informacin personal (artculo 23). 253 En este sentido, la Corte de Santiago concluye, en trminos generales, que no cabe considerar una persona jurdica como sujeto de sufrimiento, dolor o angustia o cualquier otra lesin a los sentimientos propios de una persona natural (Corte de Santiago, 16.6.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 2, 47); vase tambin Corte de Santiago, 9.6.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 2, 46. 254 Este perjuicio moral de la persona jurdica debe distinguirse del que pueden sufrir individualmente sus integrantes, respecto de los cuales aquella carece en general de facultades en el derecho nacional (supra N 157).

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reparacin cuando tienen una incidencia econmica: debe probarse que fue afectado el crdito comercial o la confianza pblica en la empresa (traducible en resultados del ejercicio), o que disminuyeron las contribuciones o donaciones que reciba la persona jurdica sin fines de lucro.255 Por el contrario, el derecho francs acepta la indemnizacin de los daos morales de la persona jurdica, aun sin prueba de consecuencias patrimoniales, apelando a algunas nociones vinculadas a la proyeccin social del nombre: reputacin o crdito, notoriedad, imagen de la marca o el secreto de sus negocios.256 Por su parte, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, utilizando una frmula de extremada vaguedad, ha sostenido que puede existir un dao moral reparable para una sociedad comercial, en un caso de una empresa afectada en su reputacin por un proceso judicial excesivamente largo.257 Estas decisiones tienen a menudo un sesgo surrealista, porque tras el supuesto dao a la personalidad moral (en sentido estricto) de una sociedad comercial evitan a menudo pronunciarse respecto de un evidente perjuicio patrimonial (una disminucin imperceptible o impredecible de la cifra de negocios), cuya prueba se evade invocando un dao moral; o bien el dao moral a la empresa esconde las aflicciones sufridas por sus administradores o dirigentes (la angustia del gerente de la sociedad sometida a un juicio largo e injusto).258 As, estas acciones de reparacin del dao moral tienden a convertirse en un mecanismo para vulnerar reglas restrictivas de la legitimidad activa para demandar la reparacin de perjuicios que afectan a sus miembros.259 En suma, todo indica que las personas jurdicas tienen acciones en naturaleza para prevenir, hacer cesar y reparar el dao que se haga a su
255 Prosser/Keeton et al. 1984 779. En el derecho alemn, el problema del dao moral a la persona jurdica no suele siquiera plantearse, pero hay un fallo del Tribunal Supremo (BGH, 25.9.1980) que hace la distincin entre empresas comerciales, que slo pueden sufrir daos patrimoniales, y corporaciones sin fines de lucro, que eventualmente pueden sufrir un dao de equivalencia moral (Von Bar 1996 II 132). 256 Viney/Jourdain 1998 35, Mazeaud/Chabas 1998 708, Le Tourneau/Cadiet 2002/ 03 N 387. La jurisprudencia francesa ha concedido reparacin, por ejemplo, por el dao moral causado por la utilizacin masiva de la marca de una sociedad en la realizacin de una pelcula pornogrfica (cass. com., 6.11.1979); por la lesin de la reputacin y el renombre de un establecimiento hospitalario causado por un comando antiaborto que impidi algunas de esas intervenciones (cass. pen., 27.11.1996, Gaz. Pal. 1997, 1); o incluso por el dao moral sufrido por un Parque Nacional en el que fueron liberados perros, atentando contra los intereses que esa persona jurdica intentaba proteger (cass. pen., 7.4.1999, JCP G 1999, IV, 2768). En todos estos casos, sin embargo, parece haber una extensin ms bien irreflexiva del concepto de dao moral, porque se trata de daos patrimoniales, vinculados especialmente a bienes de la personalidad (infra N 427). 257 Tribunal Europeo de Derechos Humanos, 6.4.2000 (35382/97); principio reafirmado por las resoluciones 2.8.2001 (35972/97), 20.12.2001 (46380/99) y 16.4.2002 (37971/97). 258 Por ejemplo, la sentencia referida del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, 6.4.2000 (35382/97), que expresamente hace referencia a la angustia y a los desagrados que debieron soportar los dirigentes de la sociedad procesada. 259 Una sntesis muy ilustrativa de lo absurdo e insensato de muchas de las acciones por lesiones al honor de las personas jurdicas en Yzquierdo en Reglero 2002 a 1160.

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honra o privacidad, pero no pueden ser tenidas por titulares de un derecho a ser indemnizadas por el dao moral (a menos que esta indemnizacin pierda su pretensin reparatoria).260 c) En el derecho chileno, siguiendo la doctrina francesa que sostena que la persona jurdica no tiene corazn, pero s posee honor y consideracin,261 Alessandri afirm que slo podan demandar la reparacin del dao moral por atentados contra su nombre y reputacin.262 Esta posicin ha sido generalmente seguida en las ltimas dcadas.263 Por su parte, la jurisprudencia tambin ha afirmado, por lo general, que un dao moral entendido como el precio del dolor no puede tener como sujeto pasivo a una persona jurdica.264 Una sentencia solitaria de la Corte de Concepcin265 dio lugar a la indemnizacin del dao moral que sufri una empresa comercial por el desprestigio que le provoc la publicacin en el Boletn Comercial del protesto de una letra de cambio oportunamente pagada.266 En todo caso, la misma Corte conociendo de un recurso de proteccin, afirm despus que el crdito o prestigio de las personas jurdicas no tiene la misma jerarqua que el honor u honra de las personas naturales y que no queda protegido por la garanta constitucioIlustrativo en este sentido es el derecho norteamericano (Prosser/Keeton et al. 1984 779). Mazeaud et al. 1963 I N 326. 262 Alessandri 1943 475. 263 Bidart 1985 168, Fueyo 1990 119 y 1991 368, Diez 1997 129, C. Domnguez 2000 719 y Corral 2003 153, quien concluye que la indemnizacin es procedente cada vez que se lesionen intereses extrapatrimoniales de la persona jurdica; un intento de fundar la responsabilidad por dao moral a la persona jurdica en las categoras generales del derecho de la personalidad en Heine 2002 passim. 264 CS, 2.4.1997, GJ 202, 97; Corte de Santiago, 9.6.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 2, 46; y Corte de Santiago, 16.6.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 2, 47; y Corte de Santiago, 9.12.2003, RDJ, t. C, sec. 2, 150, confirmada por CS [cas. forma], 14.3.2005, rol N 546-2004. 265 Corte de Concepcin, 2.11.1989, con com. de R. Domnguez . y R. Domnguez B. en Rev. Concepcin 190, 1991, 148, confirmada por CS [cas. forma y fondo], 7.5.1992, RDJ, t. LXXXIX, sec. 1, 41; el fallo concedi una indemnizacin de $ 15 millones por concepto de dao moral y de $ 10 millones por dao patrimonial (a consecuencia de un contrato que debi resciliarse); los montos llevan a preguntarse si implcitamente la Corte quiso castigar una conducta en extremo torpe del banco o indemnizar un lucro cesante difuso, constituido por las prdidas por negocios futuros que no efectuara la sociedad; parece prematuro inferir de ese fallo consecuencias ms generales (en ese sentido, sin embargo, C. Domnguez 2000 723 y Diez 1997 131). Otro fallo otorg indemnizacin por concepto de dao moral a una sociedad que sufri la indebida paralizacin de sus obras por parte del municipio (CS, 21.6.2000, RDJ, t. XCVII, sec. 5, 163); vase tambin Corte de San Miguel, 14.6.2006, rol N 895-2002, con com. de C. Pizarro en Rev. Fueyo 6, 2006, 145. 266 En un caso anlogo, una sentencia de la Corte de Santiago ha precisado que el dao moral de la persona jurdica debe traducirse en un menoscabo de su buena fama comercial, cuestin que no se produce si no se logra probar que el protesto haya sido publicado en el Boletn de Informaciones de la Cmara de Comercio (Corte de Santiago, 16.6.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 2, 47); para un razonamiento similar, vase Corte de Santiago, 9.12.2003, RDJ, t. C, sec. 2, 150, confirmada por CS [cas. forma], 14.3.2005, rol N 546-2004, con com. de C. Pizarro en Rev. Fueyo 6, 2006, 145.
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nal, negndole de esta manera un mecanismo procesal que se ha vuelto relevante para la cautela en naturaleza de derechos protegidos por la responsabilidad civil.267 d) Un camino posible es distinguir las personas jurdicas que no persiguen fines de lucro de las sociedades. Las corporaciones y fundaciones persiguen un fin esencialmente moral y con frecuencia la lesin de su prestigio no tiene consecuencias patrimoniales, de modo que la nica manera de compensar el mal que se les cause es mediante la indemnizacin del dao moral.268 Atendidos sus fines, el perjuicio colectivo que sufren los asociados es tambin de carcter moral. Sin embargo, tampoco en este caso conviene partir de conceptos demasiado abstractos, porque tambin las corporaciones y fundaciones suelen sufrir perjuicios netamente patrimoniales cuando se les afecta en su reputacin (lo que puede conducir a una disminucin de los aportes o de los ingresos de su operacin, por ejemplo). Los atentados a la reputacin de las sociedades tienen un efecto patrimonial. Por eso, cabe preguntarse, en su caso, si en vez de forzar la aplicacin de un concepto de dao moral, desarrollado en atencin a las facultades espirituales de las personas naturales, no resulta preferible avaluar el perjuicio de acuerdo a los criterios patrimoniales del lucro cesante o del dao emergente.269 Despus de todo, una empresa difamada no pierde en el sentimiento de autoestima, sino pierde clientes y oportunidades de negocios, que se traducen en lucro cesante y en un menor valor del negocio en marcha.270 Todo indica que no es conveniente una argumentacin puramente conceptual, que parta a priori de un concepto genrico de persona, para extender abstracta y mecnicamente la reparacin del dao moral hacia las personas jurdicas. Por lo mismo, conviene evitar que la invocacin de un dao moral por la persona jurdica se convierta en un mtodo subrepticio
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265, 33.
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Corte de Concepcin, 17.4.2002, confirmado por la CS [apelacin], 10.7.2002, GJ

Es el camino seguido por la jurisprudencia alemana; en sentido anlogo Corral 2003 153. 269 En un caso resuelto por la Corte de Santiago puede apreciarse la naturaleza patrimonial de los perjuicios que puede soportar una persona jurdica. Una sociedad sufri el embargo de un camin industrial por una deuda ajena. Luego de ser acogida la tercera de dominio, esta sociedad interpuso demanda de indemnizacin de perjuicios contra el embargante, por dao patrimonial y moral, al haber sido privada del uso del camin durante un periodo cercano a los 6 meses. La sentencia de primera instancia concedi $ 5.530.760 por dao patrimonial y $ 7.000.000 por dao moral. La sentencia de alzada, concluyendo que la persona jurdica es una ficcin legal que no puede sufrir el dolor que compensa el dao moral, efectu un anlisis detallado del lucro cesante sufrido (horas tiles de utilizacin perdidas multiplicadas por su valor de mercado), confirmando la sentencia de primera instancia nicamente en la reparacin del dao patrimonial (Corte de Santiago, 9.6.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 2, 46). 270 El dao moral propiamente tal lo sufren las personas naturales a quienes afecta su propio nombre, en la medida que les afecta de forma refleja el prestigio de la sociedad a la que se encuentran vinculadas: por las personas jurdicas sienten las personas naturales.

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de eludir las reglas de prueba de los perjuicios patrimoniales, dando lugar a los excesos generados en algunos sistemas jurdicos, que luego han provocado una acrrima crtica doctrinal. En todo caso, el anlisis de la jurisprudencia muestra una notable prudencia en la expansin de la reparacin indemnizatoria del dao moral a las personas jurdicas. Los casos en que se ha aceptado el dao moral a una empresa son demasiado marginales como para construir una teora general acerca de la indemnizacin del dao moral a las sociedades. e) Distinto parece ser el caso de las acciones que persiguen la restitucin en naturaleza del mal causado (publicacin de una sentencia absolutoria, por ejemplo) o que tienen por objeto prevenir o poner trmino a un dao injusto: en ese caso, el medio ms razonable para proteger a la persona jurdica ilcitamente afectada es precisamente por medio de acciones preventivas o suspensivas del mal que se causa. Por lo dems, para que estas acciones sean procedentes es indiferente que el dao actual o futuro que se pretende evitar sea patrimonial o moral. c. Funciones de la reparacin del dao moral: restitucin, compensacin y pena civil 196. Restitucin en naturaleza de los daos no patrimoniales. El dinero puede contribuir a reparar en naturaleza, al menos en parte, algunos daos morales. As, puede permitir a la vctima de un shock nervioso recurrir a un tratamiento psiquitrico; a quien ha sufrido un accidente del trnsito, someterse a una intervencin quirrgica que restablezca la armona en su rostro; a quien ha sido difamado, efectuar publicaciones en defensa de su honra. En estos casos, la indemnizacin cubre propiamente perjuicios patrimoniales, consistentes en los gastos necesarios para que la vctima sea llevada a la condicin anterior al accidente. En otros casos, la restitucin en naturaleza se puede lograr por medios ms directos, que no se traducen propiamente en una indemnizacin. Es lo que ocurre, por ejemplo, si en caso de difamacin se pretende una retractacin pblica, la publicacin de la sentencia condenatoria del difamador o, incluso, el reconocimiento de una indemnizacin simblica, por ejemplo, de un peso.271 197. La indemnizacin del dao moral como compensacin por el mal sufrido. a) A diferencia de lo que ocurre con los daos patrimoniales, los daos morales no pueden ser objeto de reparacin. El dolor fsico, la prdida de autoestima por la desfiguracin del rostro, la deshonra a consecuencia de una difamacin o la imposibilidad de disfrutar las alegras
271 Viney/Jourdain 2001 3, Deutsch/Ahrens 2002 213. Sobre la accin de restitucin en naturaleza, en general, infra 57; en especial, sobre la reparacin en naturaleza por daos a derechos de la personalidad, infra 46 c.

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ordinarias de la vida no son propiamente reparables, pues la indemnizacin no permite a la vctima volver al estado de cosas anterior al accidente. Como se ha visto, este fue en su momento uno de los principales argumentos para rechazar su indemnizacin: cmo reparar en dinero un dao irreversible? b) Segn se ha analizado, consideraciones como las anteriores llevaron por mucho tiempo a rechazar la responsabilidad civil por dao moral. Por un lado, se argumentaba la perversidad de poner un valor en dinero a bienes que eran naturalmente inconmensurables; por otro, se deca que, por la misma razn, la reparacin careca de criterio de valoracin. Por estas razones, importantes cdigos modernos establecieron que el dao moral slo era indemnizable cuando la ley as lo ordenaba;272 y todava se establecen severas limitaciones a los daos no patrimoniales que pueden ser reparados.273 Actualmente est enraizada la idea de que todo tipo de dao llama a su reparacin, de modo que una funcin esencial del derecho de la responsabilidad es restituir, dentro de lo razonable, el orden alterado por el hecho negligente del demandado. Por eso, desde la perspectiva de la justicia no es aceptable que bienes, cualitativamente ms preciosos que los patrimoniales, escapen a la proteccin de la responsabilidad civil, en perjuicio de las vctimas y en beneficio de los responsables.274 A su vez, desde un punto vista preventivo, las reglas de responsabilidad no cumpliran sus fines disuasivos si el responsable no se hiciese cargo de todos los efectos dainos de la negligencia, en la medida que habra incentivos imperfectos y el nivel de cuidado sera inferior al ptimo social. Por lo dems, estos daos tienen un costo econmico de oportunidad, porque las personas estaran dispuestas a pagar para no sufrirlos. En otras palabras, por difcil que sea valorar el dao moral, es preferible ponerle un precio que dejarlo de cargo de la vctima. c) Aun as, la indemnizacin de daos no patrimoniales no puede tener carcter reparatorio. Su funcin es ms bien compensatoria: la vctima recibe una indemnizacin que no pretende restablecer el estado de cosas anterior al dao, sino cumplir la funcin ms modesta de permitirle ciertas ventajas, que satisfagan su pretensin legtima de justicia y la compensen por el mal recibido.275 El dinero, especialmente en los casos en que la reparacin en naturaleza no resulta posible, proporciona a la vctima la posibilidad de obtener
BGB, 253 (modificado en 2002, reconocindose una accin general, en materia contractual y extracontractual, por el dao moral derivado de la lesin del cuerpo, de la salud, de la libertad o de la autodeterminacin sexual); Cd. ital., artculo 2059 (que dio lugar a la reparacin del dao moral en los casos que lo estableciera la ley). 273 As, hasta hoy en los derechos alemn, holands, escandinavos y en el common law no se acepta la indemnizacin del dao reflejo puramente moral (vanse notas a infra N 229). 274 Mazeaud/Chabas 1998 423, Posner 1992 189. 275 Larenz 1987 475.
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satisfacciones compensatorias: mejorar el ambiente en que vive, una habitacin ms cmoda, distracciones que le ayuden a soportar los efectos del accidente.276 Este es propiamente el fin de justicia correctiva de la indemnizacin del dao moral. Por esto, su funcin es la compensacin de la vctima, quien recibe una suma de dinero que no sustituye el bien afectado (como en la reparacin del dao patrimonial), pero que le permitir obtener otras ventajas de la vida.277 La vctima que recibe una indemnizacin por concepto de dao moral puede libremente utilizarla para los fines que estime convenientes.278 Como lo expresa Alessandri, las penas con pan son menos;279 la indemnizacin del dao moral persigue hacer de nuevo la vida ms liviana a quien ha soportado una carga fsica o espiritual atribuible al hecho culpable de un tercero.280 d) Aunque los fallos nacionales hablan con frecuencia de la reparacin del dao moral, con ello se alude a la funcin compensatoria de la
276 Sobre la funcin de compensacin de la indemnizacin del dao moral en el derecho comparado, Viney/Jourdain 2001 1, Ktz 1991 187; tambin las crticas de Esmein 1954 113. En el derecho alemn los tribunales reconocieron al dao moral una funcin adicional de satisfaccin respecto del ilcito del demandado; esta calificacin ha sido discutida por la doctrina (Lange 1990 438) y deber ser probablemente revisada a consecuencia de la reforma al BGB que entr en vigencia en 2002, que extendi, sin distinciones, la indemnizacin al dao moral derivado de la responsabilidad estricta (artculo 253 II). 277 Un anlisis de las dificultades para calificar como estrictamente reparatoria la indemnizacin en dinero del dao moral en Corte de Santiago, 30.5.2003, GJ 275, 97, y Corte de Santiago, 10.3.2000, GJ 237, 159. Al respecto, tambin se ha sostenido que la indemnizacin no hace desaparecer el dao, ni tampoco lo compensa en trminos de poner a la vctima en una situacin equivalente a la que tena antes de producirse aquel (), la indemnizacin por dao moral est dirigida a dar, a quien ha sufrido el dao, una satisfaccin de reemplazo (Corte de Santiago, 18.11.2002, GJ 269, 90); y que aunque la prdida sufrida por los padres de una nia de cuatro aos violada y asesinada es irreparable y la vida que se quit no puede ser avaluada en dinero, debe fijarse, prudencialmente, una suma por el rubro objeto de la demanda (Corte de Talca, 3.6.2000, confirmada por la CS [cas. fondo], 19.12.2000 GJ 246, 122, publicada tambin en F. del M. 505, 4813). 278 As en el derecho francs (Viney/Jourdain 2001 107, Mazeaud/Chabas 1998 423). La discusin se ha planteado, por ejemplo, cuando una vctima de un accidente corporal recibe una indemnizacin con el propsito de que se someta a una intervencin quirrgica costosa. La vctima puede decidir utilizar el dinero con otros fines y no someterse a la operacin, con el argumento de que, en tales casos, no se le puede forzar a sufrir una intervencin que implica nuevos padecimientos y riesgos. En el derecho alemn, por el contrario, se considera que la vctima slo tiene disposicin libre del monto indemnizatorio por el dao a las cosas, porque la reparacin de gastos hospitalarios es una indemnizacin que slo se justifica en la medida que se cumpla el fin al que est afecta (Palandt/Heinrichs 249 6). 279 Alessandri 1943 228. Sobre la funcin de la indemnizacin del dao moral en la doctrina nacional, Diez 1997 247, quien habla de satisfaccin, y el extenso anlisis de C. Domnguez 2000 86, que concluye que se trata de una compensacin satisfactoria. En contra, P. Rodrguez 1999 313, quien utilizando aparentemente el estricto concepto de compensacin del derecho de las obligaciones, seala que la indemnizacin del dao moral es satisfactiva, mas nunca compensatoria. 280 Ktz 1991 187.

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indemnizacin.281 De esta funcin se derivan varias consecuencias. En primer lugar, como se ha visto, la indemnizacin en dinero puede eventualmente ser sustituida por una reparacin en naturaleza que restituya a la vctima el bien no patrimonial del que ha sido privado. En segundo lugar, asumido que la compensacin se refiere a bienes inconmensurables en dinero, la indemnizacin slo puede fijarse sobre la base de parmetros de equidad (que exigen que el dao causado por la negligencia ajena sea compensado) y de justicia formal (que suponen una cierta homogeneidad en las indemnizaciones reconocidas a las vctimas), porque no es lgicamente posible asumir en materia de dao moral el principio de la reparacin integral del dao. 198. La indemnizacin como pena civil: indemnizacin punitiva. a) La responsabilidad civil asume un carcter punitivo cuando la indemnizacin excede la reparacin del dao causado. En este caso, la indemnizacin es otorgada al demandante, al menos en parte, en la forma de una pena civil, que es retributiva respecto de un comportamiento particularmente impropio, y es una sancin disuasiva, que mira hacia el futuro, porque su finalidad es amedrentar al demandado y a los otros que estn en posicin de incurrir en la conducta reprochable.282 El efecto es reconocer una indemnizacin en beneficio del demandante que excede los perjuicios efectivos y que se otorga en consideracin a la gravedad del ilcito, a la naturaleza y extensin del dao causado y a la riqueza del demandante.283 En otras palabras, la indemnizacin punitiva participa de la sancin penal, en la medida que su propsito sancionador y disuasivo se logra mediante una pena que no atiende al dao efectivamente sufrido por el demandante.
281 As, se ha fallado que la indemnizacin del dao moral procura que el afectado obtenga algunas satisfacciones equivalentes al valor moral destruido (CS, 29.5.1973, RDJ, t. LXX, sec. 4, 61); que la indemnizacin del dao moral no tiene carcter reparatorio, ya que el pago de una indemnizacin en dinero no borra el dao. Si el hecho caus la muerte de un hijo, padre, conviviente o hermano no es posible volver a la situacin anterior. Solo se cumple una finalidad satisfactoria en el sentido que gracias al dinero, el que lo recibe puede procurarse satisfacciones materiales y espirituales (Corte de Concepcin, 19.8.2003, confirmada por la CS [cas. fondo], 24.12.2003, GJ 282, 61). Vanse ejemplarmente tambin: CS, 18.12.1926, RDJ, t. XXIV, sec. 1, 567; Corte de Santiago, 16.8.1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 4, 140; Corte de Temuco, 25.6.1963, RDJ, t. LX, sec. 4, 290; Corte de Santiago, 22.8.1990, GJ 122, 72; Corte de Santiago, 26.9.1990, GJ 123, 47; Corte de Santiago, 9.6.1994, F. del M. 427, 344; Corte de Santiago, 12.9.1994, RDJ, t. XCI, sec. 2, 88; Corte de Santiago, 1.7.1997, RDJ, t. XCIV, sec. 2, 79; y Corte de Santiago, 18.11.2002, GJ 269, 90. 282 Sobre la funcin punitiva que sola tener la condena a mltiplos de los perjuicios efectivos en el derecho romano, Kaser 1971 I 156, 628; sobre el concepto de punitive damages en el derecho norteamericano, Prosser/Keeton et al. 1984 10, Abraham 2002 221; una interesante discusin crtica en Cordech en Pantalen 2001 139; un anlisis de la funcin punitiva de la indemnizacin civil, con referencias al derecho chileno y comparado, en Segura en Varas/Turner 2005 635; una referencia histrico-crtica a la funcin punitiva de la indemnizacin del dao moral en Gthel 2005 37. 283 Restatement/Torts II 908 (2).

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b) En el derecho romano era usual que las indemnizaciones comprendieran una parte puramente compensatoria (expresada por el quod interest) y una multa de beneficio privado (poena), que en verdad era una sancin penal por el delito cometido.284 As tambin en el derecho germano medieval, la reparacin (Wergeld) era a la vez una pena y una compensacin, pues una parte era entregada al tesoro real y la otra a la vctima (supra Nos 22 y 193). Con el correr del tiempo, la reparacin civil y la sancin penal adoptaron caminos diferentes y la tradicin del derecho civil las ha sometido a diferentes condiciones de aplicacin.285 En la tradicin del derecho civil no se reconocen formalmente los daos punitivos, aunque en la prctica judicial la indemnizacin del dao moral es frecuentemente asociada a un fin retributivo.286 Por el contrario, el instituto de la indemnizacin punitiva ha subsistido en el derecho anglosajn (bajo la denominacin de punitive damages), aunque procede declararla slo en circunstancias excepcionales: en Estados Unidos se exige que el demandado haya incurrido en una conducta ofensiva y repulsiva (outrageous),287 la que usualmente debe ser ms reprochable que la culpa grave;288 en Inglaterra, por su parte, se requiere que el demandado haya actuado con cinismo oportunista, en conocimiento real o presunto de la ilicitud, esto es, con dolo o con una desconsideracin temeraria de los intereses del tercero.289 c) Se ha afirmado que, bajo ciertas circunstancias, el criterio estrictamente reparatorio o compensatorio de determinacin de los daos puede no tener suficiente eficacia preventiva. En especial se ha argumentado que
284 Digesto 9.2.5.1: debemos entender aqu [en el caso de quien pudiendo prender a quien lo ataca lo mata] la injusticia, no como cualquier clase de ofensa, () sino lo que se hizo en desacuerdo con el derecho, esto es contra el derecho, es decir, si alguien hubiese matado con culpa y as concurren a veces ambas acciones: la de la ley Aquilia y la de injurias, pero habr dos estimaciones, una la del dao, otra la de la ofensa. Sobre la distincin entre reparacin y pena, Kaser 1971 I 501; sobre los orgenes de la indemnizacin como satisfaccin, supra N 193. 285 Sin embargo el derecho civil conserv algunas penas privadas como sancin del fraude o la ingratitud (vanse artculos 1231, 1428 y 1768). 286 En Alemania, el Tribunal Supremo ha reconocido una funcin de satisfaccin a la indemnizacin del dao moral, que es criticada por la doctrina y, como se ha sealado, resulta ahora difcilmente compatible con la evolucin de la legislacin que ha extendido la reparacin del dao moral a los casos de responsabilidad estricta (BGB, 253 II, introducido en la reforma al derecho de obligaciones de 2002). En Francia, la idea de pena privada fue especialmente desarrollada por Ripert 1949 passim. Como ha ocurrido en el derecho chileno, el aspecto punitivo de la indemnizacin resalta en el caso del dao moral (Flour/ Aubert 2003 133). Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte de Casacin permanece, al menos oficialmente, muy ajustada a la idea de reparacin (Viney/Jourdain 2001 8). 287 As en el Restatement/Torts II 908 (1). 288 Abraham 2002 222. 289 Burrows 1994 272, Fleming 1985 130; en el derecho ingls tambin se reconocen como fundamento de daos punitivos el acto de autoridad que conscientemente lesiona derechos fundamentales y el mandato legal expreso (dem).

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existen cifras negras en la responsabilidad por daos debidos a negligencia, porque la accin no siempre es hecha valer por las vctimas (por ejemplo, porque no saben a quin atribuir la causa del dao o porque para la vctima la prueba suele ser muy difcil). Si ello es efectivo, habr incentivos para que el agente acte con un nivel de diligencia inferior al ptimo, porque, en la prctica, no asume todos los costos de su negligencia; este efecto disuasivo imperfecto puede ser corregido si las indemnizaciones que amenazan al autor del dao son superiores al dao efectivo. Este diagnstico es especialmente apropiado cuando se trata de daos intencionales (cuando se ha actuado con dolo directo o eventual), porque es de la naturaleza de ese tipo de conducta algn grado de engao, que oculta la causa efectiva de los daos, lo que aumenta las probabilidades de impunidad. A partir de estos supuestos, se plantea la justificacin disuasiva de las indemnizaciones punitivas. Los daos punitivos vendran a corregir esa desviacin en la funcin preventiva de las reglas de responsabilidad al aumentar los costos del comportamiento oportunista.290 d) En contraste, las indemnizaciones punitivas generan diversas dificultades, que han sido objeto de amplia discusin doctrinaria y jurisprudencial. Ante todo, plantean problemas de seguridad jurdica asociados a garantas sustantivas y procesales: se trata de una sancin que tiene todas las caractersticas de una pena y que, sin embargo, no est sujeta a los rigores especiales que supone el establecimiento de la responsabilidad penal, ni a las garantas del debido proceso penal. De hecho las mayores objeciones han tenido este fundamento. En Estados Unidos, la Corte Suprema ha revisado en numerosos casos la aplicacin de daos punitivos y, si bien no ha rechazado por principio esa antigua prctica, le ha establecido lmites progresivamente ms estrechos; en un fallo se ha llegado a sealar que atenta contra el debido proceso la imposicin de una pena que exceda la suma que se reconoce a ttulo de indemnizacin propiamente compensatoria.291 As se explica que, en jurisdicciones cuya ley civil no conoce el instituto, los tribu290 Cooter/Ulen 1997 445. Si se acepta que la indemnizacin punitiva es otorgada como un medio para hacer responsable al demandado de los daos que no fueron objeto de acciones judiciales, su justificacin puede ser tambin compensatoria en un sentido amplio, porque su funcin sera que el demandado cubra los daos de todas las vctimas de su ilcito. Esta lnea argumental ha llevado en algunos estados norteamericanos a que una parte de la indemnizacin punitiva pertenezca al demandante (como una especie de sancin premial) y el resto sea asignado a fondos de inters general o que benefician a las vctimas que no han demandado en el juicio; sobre el fundamento doctrinario de este concepto, Sharkey 2003 347. 291 State Farm Mutual Automobile Insurance Co. v. Campbell, 538 US 408, 2003, [01-1289]). En el caso, el jurado haba aplicado daos punitivos que excedan en 145 veces la indemnizacin propiamente reparatoria; expresamente se seala que la ratio no es establecida como regla obligatoria, pero se ha consolidado la prctica de ese tribunal de que los daos punitivos no deben exceder tres o cuatro veces el valor de los compensatorios (el caso que la propia Corte Suprema considera lder en la materia es BMW v. Gore, 517 US 559, 1996). La regla de State Farm es semejante al lmite que el artculo 1544 establece para que la clusula penal sea enorme.

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nales han estimado que sentencias extranjeras que establecen indemnizaciones punitivas no pueden ser ejecutadas precisamente porque atentan contra la reserva de orden pblico del derecho internacional privado, que limita la aplicacin de derecho extranjero o la ejecucin de sentencias extranjeras cuando con ello se atenta contra principios jurdicos fundamentales del pas donde se debe aplicar.292 Puede asumirse que la pregunta se planteara con anlogos fundamentos en el derecho chileno.293 A lo anterior se agregan problemas de justicia correctiva, porque, en el margen, al demandante le son reparados daos que no ha sufrido, de modo que se traducen en un beneficio injustificado en su relacin con el demandado.294 Finalmente, el reconocimiento de sanciones civiles punitivas opera como un incentivo a la litigacin especulativa, en razn de que los montos que se pueden reconocer estn fuera de toda previsin (mucho ms all de las incertidumbres propias de la valoracin del dao moral), lo que favorece la expansin de las acciones (en especial sobre la base de la prctica de pactos de quota litis de la vctima con sus abogados).295 e) Alguna doctrina afirma que la compensacin de la vctima exige introducir factores de satisfaccin por el agravio que ha recibido.296 El dao estara agravado por la necesidad ntima de venganza. Sin embargo, ello es discutible por diversas razones. En primer lugar, contraviene el antiguo concepto de Windscheid en orden a que la indemnizacin del dao moral permite que la sensacin dolorosa sea compensada mediante una sensacin agradable,297 que no consiste en la aplicacin de un castigo al responsable (tarea que pertenece al derecho penal), sino en el reconocimiento de una compensacin econmica que beneficia a la vctima. Adems, la funcin punitiva es incom292 Es el caso de Alemania (BGH, 118, 312, 1992, en JZ 1993, 261) y de Japn (H.P. Manzel en JZ 1994, 618). 293 El principio de orden pblico internacional en el reconocimiento de sentencias extranjeras est recogido en el artculo 245 regla 1 del Cdigo de Procedimiento Civil. 294 Bydlinski 2004 395. 295 El tema fue planteado por la jueza OConnor de la Corte Suprema de Estados Unidos: Los daos punitivos son una poderosa arma, que impuesta sabia y contenidamente tiene el potencial demandante para avanzar en el logro de intereses pblicos. Impuestos indiscriminadamente, sin embargo, tienen un poder de dao devastador. Lamentablemente, los procedimientos del common law para su reconocimiento caen en esta ltima categora (opinin disidente en Pacific Mutual Life Insurance Co. v. Haslip, 499 US 1, 1991, citado luego como doctrina del tribunal en el antes referido caso State Farm). 296 Ripert 1949 345, con un razonamiento que no ha sentado races en la jurisprudencia francesa. En Alemania la jurisprudencia atribuy a la indemnizacin del dao moral fines de compensacin y satisfaccin (BGH, 18, 149, 1955), pero la calificacin es muy discutida por la doctrina y ha sido aplicada recelosamente por los tribunales (Lange 1990 435, con referencias jurisprudenciales); la reforma del derecho de obligaciones de 2002, que generaliz la reparacin del dao moral que se sigue de la lesin de ciertos bienes, debera llevar a reconsiderar la calificacin, porque ha pasado a ser indemnizable el dao moral que se sigue de accidentes sujetos a un rgimen de responsabilidad estricta (BGB, 253 II). 297 B. Windscheid Pandekten II 455 (citado por Lange 1990 435).

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patible con la extensin de la indemnizacin del dao moral en el mbito de la responsabilidad estricta u objetiva, donde ni siquiera existe el factor de gravedad del comportamiento para medir la sancin.298 Tercero, la progresiva socializacin de los riesgos mediante el seguro hace que esa pena privada sea soportada ms bien por el conjunto de los asegurados que deben financiar el costo creciente de las plizas. Finalmente, el aspecto punitivo de la reparacin civil debera cesar cuando el autor del dao es sometido a una sancin propiamente penal (de lo contrario habra doble sancin punitiva por un mismo ilcito), lo que adems muestra que la consideracin de la indemnizacin como pena no observa los principios del debido proceso penal. En definitiva, la idea de punicin parece contradecir ideas directrices del derecho civil, en orden a que la responsabilidad no tiene por antecedente una especie de pecado civil y que emociones como el resentimiento, la odiosidad y la rabia no son daos indemnizables.299 Todo indica que es necesario hacerse cargo en la materia de que en el derecho civil corre un viento ms helado y estricto que en el derecho penal.300 f) En el derecho nacional, a pesar de que la jurisprudencia ha reiterado con frecuencia la naturaleza compensatoria de la indemnizacin,301 se asumen con frecuencia tpicas consideraciones retributivas al momento de pronunciarse sobre la avaluacin de los perjuicios.302 Ello se muestra en la referencia que fallos nacionales hacen a las facultades econmicas del ofensor, con la consideracin explcita o implcita de que los ingresos limitados del responsable haran ilusoria una indemnizacin cuantiosa;303 y tambin
Medicus 2002 311. Una sntesis de los argumentos doctrinarios en contra de calificar como punitiva la indemnizacin del dao moral en Lange 1990 435. 300 Ktz 1991 188. Por lo mismo, la utilidad que puede presentar el establecimiento de daos punitivos es materia que debe resolver el legislador de acuerdo a fines pblicos determinados y en situaciones debidamente tipificadas, como concluye Segura en Varas/Turner 2005 65. 301 As, se ha fallado que se hace necesario tener presente que se trata de una reparacin y no de una pena (CS, 16.10.1970, RDJ, t. LXVII, sec. 4, 424). Vase tambin en este sentido, CS, 7.1.2003, rol N 679-2002, comentada por E. Court en Rev. UAI 1, 2004, 85. 302 Una consideracin explcita acerca de la proporcionalidad que debe existir entre la indemnizacin y las facultades del responsable en CS, 19.5.1999, F. del M. 486, 730, y Corte de Santiago, 1.9.2003, confirmada por CS [cas. fondo], 13.11.2003, GJ 281, 104; para un caso en que resulta evidente que las facultades econmicas del condenado fueron determinantes en el elevado monto de la indemnizacin, Corte de Santiago, 1.9.2003, GJ 279, 115; para otro, en que expresamente se considera la actitud asumida por los padres de un menor que ha sido autor de cuasidelito civil para rebajar el monto de la indemnizacin que estn obligados a pagar, Corte de Concepcin, 19.8.2003, confirmada por la CS [cas. fondo], 24.12.2003, GJ 282, 61. Un anlisis de esta tendencia en R. Domnguez . 1990 133, Diez 1997 163 (con referencias jurisprudenciales), Corral 2003 174 y especialmente C. Domnguez 2000 88; un juicio crtico en R. Domnguez . 1990 129 y Diez 1997 248. Una tendencia semejante se muestra en la jurisprudencia francesa (Viney/Jourdain 2001 9). 303 En el excelente estudio estadstico de P. Rubio sobre condenas por dao moral reflejo o por repercusin se muestra que las condenas promedio al Estado son de 1.776,2 UF; las de las municipalidades 811,1 UF; las de empresas, 672,1 UF; y las de personas naturales 355,3 UF, esto es, casi cinco veces inferiores que las del Estado, por daos del mismo tipo (Rubio 2005 N 67).
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en la estimacin de la posicin de la vctima.304 Muy en consonancia con consideraciones punitivas, tambin se atiende a la gravedad de la culpa o a la intensidad del ilcito.305 Por otra parte, la jurisprudencia suele considerar la gravedad de la culpa de cada demandado para determinar la contribucin a la deuda cuando concurren varios responsables o de la vctima cuando sta se expuso imprudentemente al dao (infra Nos 263 y 284).
304 Vase por ejemplo la sentencia de la Corte de Santiago, 4.10.1961, confirmada por la CS [cas. fondo], RDJ, t. LIX, sec. 4, 25, que considera la gravedad de las ofensas cometidas contra el demandante y las facultades econmicas de la demandada a efectos de determinar el quantum indemnizatorio. De forma explcita, discerniendo en torno al dao moral, se ha fallado que es relevante, para su determinacin, la entidad del agravio producido y la situacin econmica de quien lo produjo (4 Tribunal de juicio oral en lo penal de Santiago, 8.3.2006, ruc N 0510008021-6). Vanse adems las siguientes sentencias: Corte de Santiago, 14.1.1963, RDJ, t. LX, sec. 4, 47; Corte de Temuco, 25.6.1963, RDJ, t. LX, sec. 4, 290; CS, 19.4.1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 4, 29; Corte de Santiago, 13.3.1985, RDJ, t. LXXXII, sec. 2, 6; Corte de Rancagua, 18.3.1986, RDJ, t. LXXXIII, sec. 4, 36; Corte de Santiago, 22.8.1990, GJ 122, 72; CS, 27.1.1998, GJ 211, 57; Corte de Santiago, 30.5.2003, GJ 275, 97; y Corte de Santiago, 1.9.2003, confirmada por CS [cas. fondo], 13.11.2003, GJ 281, 104. Aunque usualmente no se expresa en los fundamentos, es normal que si el autor del dao es una persona desposeda, las indemnizaciones sean inferiores (vanse, por ejemplo, CS, 10.3.2003, F. del M. 508, 154; CS 27.3.2003, F. del M. 508, 198); como contrapartida, se ha tenido explcitamente en consideracin para imponer una indemnizacin de $ 80 millones por dao moral, el hecho de que en el caso del demandado no se trata de una persona carente de recursos que no pueda afrontar el pago de una indemnizacin (Corte de Valparaso, 17.4.2002, GJ 265, 141). Con todo, existen tambin fallos que han sealado que para la determinacin del dao moral no es posible conciliar las situaciones particulares y favorables de la vctima o de quienes la representan, para fijarle en ms, o las que asisten al encausado o tercero civilmente responsable para fijarla en menos (CS, 23.12.2002, F. del M. 505, 4452). 305 Se ha fallado que en la regulacin de la indemnizacin debe considerarse la naturaleza y extensin del dao y el grado de culpabilidad de los autores (Corte de Santiago, 6.7.1925, confirmada por la CS [cas. fondo], 14.4.1928, RDJ, t. XXVI, sec. 1, 141). Pueden consultarse adems las siguientes sentencias: Corte de Santiago, confirmada por la CS [cas. fondo], 18.12.1926, RDJ, t. XXIV, sec. 1, 567; CS, 16.12.1933, RDJ, t. XXXI, sec. 1, 144; Corte de Santiago, 4.10.1961, confirmada por la CS [cas. fondo], RDJ, t. LIX, sec. 4, 25, que considera la gravedad de las ofensas dirigidas contra la honra de la vctima y las facultades econmicas de la demandada; Corte de Santiago, 14.1.1963, RDJ, t. LX, sec. 4, 47; Corte de Santiago, 4.9.1991, GJ 135, 95; Corte de Santiago, 4.9.1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec. 4, 141, que considera la extensin del dao y las facultades econmicas del demandado; Corte de Talca, 29.8.1997, confirmada por la CS [cas. fondo], 4.11.1997, RDJ, t. XCIV, sec. 4, 258; Corte de Talca, 21.10.1998, confirmada por la CS [cas. fondo], 28.1.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 4, 71; CS, 2.12.1998, F. del M. 481, 2737; Corte de Temuco, 10.8.2000, RDJ, t. XCVIII, sec. 4, 27, publicado tambin en GJ 249, 123; Corte de Santiago, 1.9.2003, GJ 279, 115, que considera la naturaleza del hecho culpable y del derecho agraviado, as como las facultades del autor; y Corte de Santiago, 1.9.2003, confirmada por CS [cas. fondo], 13.11.2003, GJ 281, 104, en idnticos trminos que el fallo anterior. Por otro lado, la ley N 19.628, sobre proteccin de datos, establece expresamente que para fijar el monto de la indemnizacin (patrimonial y moral) por atentados en el tratamiento de datos o informacin personal, el juez debe tener en cuenta la gravedad de los hechos (artculo 23 III).

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En verdad, diversos factores analizados en prrafos anteriores contribuyen a este estado de cosas. El ms evidente es que el dao moral no sea mensurable en dinero, porque afecta bienes que no tienen valor de cambio. Pero, ms all de esa limitacin estructural, faltan otros criterios objetivos para su determinacin, en la medida que no se ha consolidado una prctica coherente de valoracin en torno a baremos aceptados. En definitiva, se entiende que la valoracin sera necesariamente subjetiva y que su proporcionalidad estara sustrada al control jurdico, pues la facultad de avaluar el dao pertenecera al denominado poder soberano de los jueces de fondo (infra N 201). g) Los problemas que plantean las indemnizaciones punitivas son relevantes con mayor intensidad en sede de dao moral, porque, a diferencia de lo que ocurre con los daos patrimoniales, no pueden calcularse con referencia a un monto objetivamente determinable, que exprese los perjuicios efectivamente sufridos. Por ello, resulta explicable la tensin que muestra la jurisprudencia en la materia. Por lo mismo, a pesar de las justificadas reservas doctrinarias, no es fcil eliminar de la valoracin del dao moral elementos retributivos.306 A falta de un ordenamiento legal que tipifique objetivamente los daos y los valore en cada caso (como ocurri en Espaa con el dao moral que se sigue de ciertos daos corporales), parece preferible asumir que la indemnizacin tiene una funcin implcita de satisfaccin, pero como un complemento acotado de una base objetiva de valoracin. El mecanismo ms eficaz, como se ha mostrado en otras jurisdicciones de nuestra tradicin jurdica y del common law, es asumir en la determinacin del dao moral baremos indemnizatorios informales, basados en la prctica jurisprudencial vigente, pero que admitan cierta tolerancia para considerar las circunstancias del caso. De ese modo, existira una referencia ms objetiva y menos intuitiva para el establecimiento de las indemnizaciones, cuestin que por lo dems resulta ser un imperativo de seguridad jurdica y de justicia material (infra N 208).307 d. Determinacin y valoracin del dao moral 199. Exigencia de que el inters sea significativo. a) Se ha visto que la definicin ms precisa del dao moral parece ser la negativa: se trata de bienes que tienen en comn carecer de significacin patrimonial. En circunstancias que es lgicamente imposible delimitar un conjunto que es

Markesinis 1997 390, con referencia a la prctica jurisprudencial alemana. Es interesante constatar que la ley N 19.996, de garantas de salud, establece criterios puramente compensatorios del dao moral, en la medida que la indemnizacin debe ser fijada por el juez considerando la gravedad del dao y la modificacin de las condiciones de existencia del afectado con el dao, atendiendo a su edad y condiciones fsicas (artculo 41 I).
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definido en trminos puramente negativos, el riesgo de la indeterminacin es la descontrolada expansin de los perjuicios indemnizables. Uno tras otro, intereses de muy diversa naturaleza son candidatos a engrosar la categora de daos reparables. En contraste con la justificada expansin de la proteccin civil hacia los bienes de la personalidad, la cautela indemnizatoria de los intereses afectivos ms insignificantes puede producir una inflacin de los daos indemnizables. La posibilidad de mantener bajo control este riesgo depende fundamentalmente del umbral que la jurisprudencia fije para que el dao sea tenido por significativo (supra N 145). b) La definicin del umbral de significancia es una cuestin de derecho que corresponde ir precisando a la jurisprudencia. La experiencia comparada muestra desarrollos desbordadamente expansivos308 y otros definitivamente ms moderados.309 En el derecho chileno los intereses morales reconocidos son generalmente significativos y son infrecuentes los fallos que conceden indemnizacin por molestias o turbaciones carentes de significacin propiamente moral.310 200. La vctima de daos morales tiene derecho a una equitativa compensacin. a) Se ha insistido en que a diferencia de lo que ocurre respecto del dao patrimonial, no es fcil discernir un criterio operativo de valoracin del dao moral. Como se ha visto, el principio de la reparacin integral del dao slo metafricamente puede ser extendido al mbito no patrimonial,311 porque simplemente se carece de un denominador comn para medir el dao y la reparacin, que en el caso del dao patrimonial est
308 Como parecen ser los casos francs y espaol. En Francia se denuncia una disolucin de los caracteres del perjuicio reparable (Cadiet 1997 39) y, ante el descontrol que ha adquirido el concepto de dao reparable, incluso se ha reclamado la intervencin del legislador (Pradel 2004 469). En el derecho espaol se ha dado lugar a indemnizacin en casos en extremo discutibles como los enumerados por Pantalen en Paz-Ares et al. 1991 1992: el arrendatario que aparece como incumplidor; el escultor cuya obra es atribuida a un tercero; la molestia de no poder vivir por algn tiempo en la propia casa. Sin embargo, la ley ha establecido baremos respecto del dao moral que se sigue del dao corporal. 309 Es el caso del derecho alemn, donde la jurisprudencia desech desde temprano la reparacin de los daos de bagatela, exigiendo una cierta entidad a las molestias o penas para que sean objeto de reparacin; el legislador incluy ese lmite doctrinario en la reforma al BGB en materia de obligaciones ( 253 II); en el common law la reparacin del dao moral slo procede por dao corporal y por afliccin emocional (Restatement/Torts II 905) y se extiende, en el derecho ingls, a la prdida de agrados (loss of amenities) de cierta relevancia (Burrows 1994 188). 310 Sin embargo, la indefinicin acerca de la relevancia del dao puede llevar a que se otorgue indemnizacin por dao moral en favor del arrendatario cuyas instalaciones fueron desalojadas de hecho del pequeo local que arrendaba; la flexibilidad del concepto de dao moral permite extremarlo, como en la referida situacin de actuacin abusiva de hecho (CS, 29.1.2002, F. del M. 498, 676). 311 As, C. Domnguez 2000 713; sobre la jurisprudencia francesa, Viney/Jourdain 2001 272. Vase, adems, la resolucin 75/7 del Consejo de Europa que deja en claro que los efectos no patrimoniales del dao corporal no pueden ser efectivamente reparados.

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dado por el valor de cambio del bien en dinero. Por lo mismo, no es posible definir una suma de dinero que exprese el punto de indiferencia para la vctima entre recibir la indemnizacin o preservar tales bienes.312 La consecuencia, como se ha visto, es que el quantum de la indemnizacin no puede ser concebido como reparacin del dao sufrido, a lo ms se puede objetivar en trminos relativos, esto es, que daos semejantes tengan una indemnizacin anloga y que las diferencias estn dadas por la importancia comparativa de los distintos tipos de dao.313 b) Descartada la aplicacin efectiva (y no meramente retrica) del principio de la reparacin integral del dao no patrimonial, la pregunta crtica de la indemnizacin es su valoracin. Como criterio, no queda ms que exigir que sta sea equitativa.314 El criterio de equidad, que es aceptado como regla de valoracin del dao moral por cdigos recientes,315 limita y da libertad al juez. Por un lado, le impone la carga de justificar la valoracin con referencia a criterios objetivos, que atiendan a principios de justicia formal (que casos iguales sean tratados anlogamente) y de justicia
312 Los economistas han intentado descubrir un criterio equivalente para determinar ese valor, que sera proporcional al gasto adicional que una persona est dispuesta a incurrir para disminuir en un cierto porcentaje el riesgo de perder la vida o sufrir lesiones graves (por ejemplo, incorporando accesorios de seguridad como air bags o frenos ABS). Se trata de un criterio observable para medir las preferencias, bajo el supuesto de que la aversin al riesgo es siempre inferior a 1, esto es, que estamos dispuestos a correr ciertos riesgos, que incluso amenazan nuestra vida, para obtener otros beneficios. Estos anlisis tienen una doble dificultad: ante todo, porque los clculos estadsticos acerca de inversin en seguridad no pueden ser extrapolados como criterio de valoracin de la vida o la integridad fsica, en atencin a que la preocupacin del derecho por indemnizar a la vctima no es equivalente a los criterios de prevencin de riesgos (que ms bien son importantes a efectos del cuidado exigido, como se ha visto en supra N 66); enseguida, porque el clculo no concluye en un valor que exprese la indiferencia entre tener la suma de dinero o a un hijo con vida (Cooter/Ulen 1997 189, Posner 1992 191, Cane/Atiyah 1999 136). 313 Alessandri sostena el principio de que el monto de la reparacin depende de la extensin del dao y no de la gravedad del hecho, pero no haca referencia separada a la avaluacin del dao moral; respecto de este ltimo deca, que los tribunales, ms por razones de equidad que jurdicas, lejos de prescindir de la culpabilidad del agente, la toman muy en cuenta, y, segn sea ms o menos grave, aumentan o reducen la indemnizacin, con el efecto de considerar en ciertos casos la reparacin como pena privada (Alessandri 1943 546). 314 Los fallos frecuentemente invocan la equidad como criterio de valoracin del dao; vase, por ejemplo, Corte de Concepcin, 16.10.1998, GJ 225, 98, publicada tambin en F. del M. 484, 150; CS, 27.3.2002, GJ 261, 80; Corte de Concepcin, 20.5.2002, GJ 268, 93; Corte de Santiago, 2.7.2002, GJ 265, 85; Corte de Santiago, 18.11.2002, GJ 269, 90; y Corte de Santiago, 30.5.2003, GJ 275, 97. 315 As, Cd. hol., 6.106.1 (Por el perjuicio que no consista en dao patrimonial tiene el perjudicado derecho a una indemnizacin de daos a determinar segn la equidad); BGB, 253 II, incorporado en la reforma del derecho de obligaciones que comenz a regir en 2002 (Si se debe indemnizar a consecuencia de una lesin del cuerpo, de la salud, de la libertad o de la autodeterminacin sexual, se puede exigir una indemnizacin equitativa por los daos no patrimoniales).

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correctiva (que haya alguna proporcin entre la entidad del dao y la indemnizacin); pero, en contraste, tambin le deja espacio para corregir esa apreciacin ms bien objetiva, tomando en consideracin las peculiaridades del caso (en particular, la gravedad del ilcito).316 c) En atencin a que la determinacin del dao no tiene una equivalencia exacta en dinero, se ha fallado que la circunstancia de no haber indicado el actor el monto de la indemnizacin pedida por el dao moral ocasionado por el accidente no puede causar el vicio de ultra petita en la sentencia que determina los perjuicios.317 201. Subjetividad de la determinacin del dao moral en la prctica chilena. a) La determinacin del dao moral adolece en el derecho chileno de una radical subjetividad. As lo acepta la jurisprudencia superior, para la cual la determinacin del dao moral es objeto de una apreciacin prudencial y subjetiva, de modo que se puede fundar en cualesquiera apreciaciones de hecho que los jueces de instancia estimen relevantes, escapando por completo al control jurdico por va de casacin.318 Esa asuncin supone renunciar a todo criterio normativo de valoracin. Ese estado de cosas no slo se vincula a la imposibilidad de medir en dinero los daos no patrimoniales. Tambin son determinantes la ausencia de informacin estadstica acerca de las indemnizaciones reconocidas por los tribunales, la tendencia judicial a incorporar aleatoriamente elementos retributivos en la valoracin319 y, ms de fondo, la aceptacin de
Aristteles tica Nicomaquea 5.10. CS, 5.6.1986, F. del M. 331, 384, expresa que basta que en el petitorio de la demanda el actor indique que solicita se le pague la cantidad que el tribunal estime de justicia. Anteriormente, la misma Corte Suprema haba confirmado una sentencia que concedi indemnizacin por dao moral a la cnyuge sobreviviente e hijos de la vctima, no obstante que sta no haba sido solicitada en la demanda (Corte de Santiago, 17.6.1941, confirmada por la CS [cas. forma y fondo], 27.8.1942 y 3.12.1943, RDJ, t. XLI, sec. 1, 430). En concordancia con lo anterior, tambin se ha fallado que los jueces son libres para apartarse de lo solicitado por el demandante (CS, 2.11.1972, RDJ, t. LXIX, sec. 4, 173); en el mismo sentido puede verse Corte de Santiago, 18.11.2002, GJ 269, 90. Sin embargo, en una ocasin, la Corte Suprema cas en la forma una sentencia de la Corte de Santiago precisamente por el vicio de ultra petita al calcular la indemnizacin del dao moral (Corte de Santiago, 9.7.2002, revocada por CS [cas. forma], 12.5.2003, GJ 275, 227). 318 Vanse, por ejemplo, CS, 7.1.2003, GJ 271, 96, donde se seala que el monto de la indemnizacin es apreciado por los jueces del fondo en atencin al sufrimiento, dolor, o molestia que el hecho ilcito ocasiona en la sensibilidad fsica o en los sentimientos o afectos de una persona, lo que constituye una apreciacin subjetiva que queda entregada slo al criterio y discernimiento de aquellos, de modo que no puede ser objeto de control por va de casacin en el fondo; CS, 27.3.2002, GJ 261, 80, que afirma que el dao moral afecta la integridad espiritual de una persona, el que es apreciado por el juez de acuerdo a los antecedentes del proceso y la equidad; CS, 7.5.1998, RDJ, t. XCV, sec. 1, 38, que afirma que la regulacin de la indemnizacin por dao moral es facultativa del tribunal, de modo que no puede ser motivo de error de derecho; en el mismo sentido, CS, 3.5.2001, RDJ, t. XCVIII, sec. 5, 87. 319 Supra Nos 142 y 198.
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que sera por completo inevitable que los perjuicios no patrimoniales escapen a todo esfuerzo de estandarizacin (de modo que slo pueden ser avaluados subjetivamente).320 b) De hecho, del anlisis de los fallos publicados se infieren criterios muy dispares de apreciacin.321 Ante todo, como es natural desde el punto de vista de la funcin compensatoria de la indemnizacin, resultan relevantes la intensidad de la afliccin sufrida por la vctima y el valor del bien que ha sido afectado.322 La comparacin de las indemnizaciones muestra,

320 Corte de Valparaso, 10.8.1998, F. del M. 478, 1795, que expresa, adems, que el dao moral no puede ni es necesario que se acredite; CS, 29.1.2002, GJ 259, 17, publicada tambin en F. del M. 498, 660, que seala que el dao moral no tiene parmetros fijos para su apreciacin; Corte de Antofagasta, 10.10.2002, GJ 268, 115, que expresa que el dao moral no requiere ser probado; Corte de Santiago, 30.5.2003, GJ 275, 97, que manifiesta la ausencia de criterios objetivos para avaluar el dao moral. 321 En esta seccin slo se hace referencia a casos de dao moral sufrido por la vctima directa; los problemas de avaluacin del dao moral reflejo son analizados en infra 25 c. 322 Vanse, por ejemplo, CS, 11.11.1998, F. del M. 480, 2356 ($ 500 mil por lesiones menos graves de una mujer en accidente de trnsito); Corte de Valparaso, 15.5.2001, confirmada por CS [cas. fondo], 9.10.2001, GJ 256, 144 ($ 500 mil por pualadas y robo con violencia); Corte de Copiap, 21.3.2001, confirmada por CS [cas. fondo], 12.11.2001, GJ 257, 121, publicada tambin en F. del M. 504, 4090 ($ 500 mil por lesiones causadas en accidente de trnsito); Corte de Antofagasta, 10.10.2002, GJ 268, 115 ($ 700 mil por tratos deshonrosos a consumidora en una farmacia, a raz de una supuesta sustraccin de un artculo); CS, 12.8.2002, F. del M. 501, 2006 ($ 800 mil por lesiones menos graves en accidente de trnsito); Corte de Temuco, 10.8.2000, RDJ, t. XCVIII, sec. 4, 27, publicado tambin en GJ 249, 123 ($ 1 milln por golpiza en la va pblica a un menor por parte de un adulto); CS, 6.6.2002, GJ 264, 166, publicada tambin en F. del M. 500, 1555 ($ 1 milln por lesiones ocasionadas en un accidente automovilstico); Corte de Valdivia, 25.6.2001, GJ 263, 120 ($ 1.5 millones por lesiones graves y de mediana gravedad a dos menores causadas en un atropello); CS, 4.9.2002, RDJ, t. XCIX, sec. 1, 186 ($ 1.5 millones por prdida de acciones civiles y criminales por negligencia de un banco al consignar domicilio de un deudor); Corte de Concepcin, 15.9.1999, confirmada por la CS [cas. fondo], 10.8.2000, RDJ, t. XCVII, sec. 5, 132 ($ 2 millones por esguince en un tobillo y contusin en un codo en razn de cada en una vereda sin mantencin); CS, 3.5.2001, RDJ, t. XCVIII, sec. 5, 87 ($ 2 millones por anegamiento producido en una vivienda en razn de la defectuosa pavimentacin de la calle frente a la cual dicho inmueble se encuentra); Corte de Santiago, 31.12.2002, GJ 274, 212 ($ 2 millones por lesiones graves a raz de atropello por parte de bus de locomocin colectiva); CS, 24.7.2003, GJ 277, 245 ($ 2.5 millones por imputaciones falsas hechas por empleador para despedir a un trabajador); Corte de Concepcin, 16.10.1998, GJ 225, 98, publicada tambin en F. del M. 484, 150 ($ 3 millones por atropello); Corte de Valdivia, 30.3.2000, RDJ, t. XCVII, sec. 5, 105 ($ 3 millones por detencin injustificada de la vctima por el personal de seguridad de un supermercado en razn de una supuesta sustraccin de un artculo); Corte de San Miguel, 23.5.2001, RDJ, t. XCVIII, sec. 3, 103 ($ 3 millones por prdida de movilidad y dolor crnico en mueca izquierda a raz de accidente laboral); Corte de Chilln, 12.11.2001, confirmada por CS [cas. fondo], 24.12.2001, GJ 257, 126, publicado tambin en F. del M. 505, 4643 ($ 3 millones por manoseos violentos y molestias sexuales en la va pblica a una mujer); CS, 3.6.2002, GJ 264, 114 ($ 3 millones por lesin en la espalda causada por un disparo con escopeta); CS, 10.3.2003, F. del M. 508, 154 ($ 3 millones a mujer vctima de incesto por parte de su padre de cuya

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sin embargo, asimetras asombrosas; as, por ejemplo, la inmovilidad total y de por vida de un joven de 17 aos recibi una indemnizacin idntica a la lesin sufrida en un hombro a consecuencia de la cada de un tabln y muy inferior a la concedida por el susto provocado por un diagnstico
relacin naci un hijo); CS, 27.3.2003, F. del M. 508, 198 ($ 3 millones a cada una de las cinco menores vctimas de abusos sexuales; tambin se otorg indemnizacin por $ 2 millones a los padres de dos de las menores); Corte de Santiago, 29.8.2003, GJ 278, 282 ($ 4 millones por fractura de pierna izquierda con invalidez parcial en accidente de trabajo); Corte de Antofagasta, 15.12.2001, GJ 273, 95 ($ 5 millones por lesiones ocasionadas en accidente automovilstico a bordo de transporte colectivo); CS, 24.11.2003, GJ 281, 80 ($ 6 millones por lesiones en rodilla a raz de cada en la vereda); Corte de Santiago, 10.3.2000, GJ 237, 159 ($ 7 millones por prdida de movilidad de extremidad inferior); Corte de Santiago, 1.6.1998, GJ 216, 195 ($ 8 millones a trabajador accidentado en sus labores); Corte de Santiago, 11.7.2000, GJ 241, 201, confirmada por la CS [cas. fondo], 16.10.2000, GJ 244, 163, publicada tambin en F. del M. 503, 3659 ($ 10 millones por mltiples fracturas e invalidez total a causa de cada de un poste de alumbrado pblico); Corte de Concepcin, 25.1.2002, confirmada por CS [cas. fondo], 7.5.2002 RDJ, t. XCIX, sec. 5, 104 ($ 10 millones por corte del tendn de Aquiles derecho en razn de mal estado de la vereda); Corte de Santiago, 22.4.2003, GJ 274, 281 ($ 10 millones por fractura enceflica con ocasin de una cada desde una altura de ms de seis metros en accidente laboral); CS, 27.1.1998, GJ 211, 57 ($ 12 millones por violacin sodomtica de menor otorgada a todo el grupo familiar, incluyendo a la vctima); Corte de San Miguel, 23.8.2002, confirmada por CS [cas. fondo], 23.9.2003, GJ 279, 216 ($ 12 millones por prdida de dedos ndice y pulgar de la mano derecha en accidente laboral); Corte de Santiago, 23.3.2001, RDJ, t. XCVIII, sec. 2, 24 ($ 15 millones por entrega errnea de cadver a padres de mujer fallecida); Corte de Santiago, 8.9.2003, GJ 279, 188 ($ 15 millones por inmovilidad de por vida de un joven de 17 aos); CS, 27.3.2003, F. del M. 508, 198 ($ 15 millones por inundaciones causadas por pavimentacin defectuosa de va pblica); Corte de Santiago, 7.12.1998, GJ 222, 196 ($ 18 millones por invalidez total de trabajador a raz de atropello en el lugar de las faenas); Corte de Santiago, 9.3.1999, GJ 225, 175 ($ 20 millones por prdida de un brazo); CS, 30.1.2001, GJ 247, 150 ($ 20 millones por prdida de aptitud visual y trauma posterior en atropello); CS, 10.1.2002, GJ 259, 114 ($ 20 millones por lesiones ocasionadas al demandante en circunstancias que ingresaba al predio del demandado autorizado por una resolucin judicial); Corte de Santiago, 2.10.2003, GJ 280, 138 ($ 20 millones por diagnstico errado de sida a una joven mujer casada, tambin se otorgaron $ 10 millones al cnyuge); CS, 27.4.1998, F. del M. 473, 244 ($ 30 millones por entrega errnea del mismo rol nico nacional a dos personas distintas, lo que produjo finalmente la detencin errnea de la vctima); Corte de Concepcin, 13.7.1998, confirmado por la CS [cas. fondo], 6.9.1998, GJ 219, 168 ($ 30 millones por amputacin completa de una pierna y de parte de la otra); Corte de Santiago, 2.11.2001, GJ 257, 172 ($ 30 millones por invalidez total en accidente del trabajo); Corte de Concepcin, 28.8.2002, GJ 266, 210 ($ 35 millones por prdida del antebrazo derecho); Corte Santiago, 17.4.2002, GJ 262, 81 ($ 50 millones por lesiones corporales graves de dos vctimas de la cada de un helicptero); Corte de Concepcin, 20.5.2002, GJ 268, 93 ($ 50 millones por amputacin de una pierna a raz de una infeccin intrahospitalaria); Corte de Santiago, 1.7.2003, GJ 277, 149 ($ 50 millones por incapacidad parcial en razn de bala alojada en un pulmn); Corte de Santiago, 1.9.2003, GJ 279, 115 ($ 50 millones a un banco que permiti apertura de cuenta corriente sin poder suficiente); Corte de Santiago, 16.12.2002, GJ 270, 96 ($ 60 millones por perjuicio cerebral no especificado e inmovilidad de una estudiante universitaria); CS, 14.4.1999, F. del M. 485, 503 ($ 70 millones por mltiples lesiones en el crneo, rostro y trax y $ 20 millones a hermano por distintas lesiones en accidente donde

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equivocado de sida o por la prdida de un pezn y otras heridas superficiales que se traducan en un perjuicio esttico.323 A veces, las diferencias parecen tener por antecedente los aspectos retributivos que subyacen a la prctica de apreciacin del dao moral. As se explica que las indemnizaciones tiendan a ser mayores cuando el demandado es particularmente solvente y que sean sustancialmente inferiores en el caso inverso;324 y que la gravedad del ilcito y de sus circunstancias tambin sea explcita o implcitamente relevante.325
adems falleci el padre de las vctimas; tambin se otorgaron indemnizaciones a la madre y hermanas de las vctimas); CS, 16.4.1998, F. del M. 473, 301 (tres UF por el lapso de veinte aos a menor vctima de apualamiento que adems presenci el homicidio de su madre); Corte de Santiago, 30.9.2003, GJ 279, 270 (1.500 UF por prdida de visin en ojo derecho y otras lesiones a ojo izquierdo).

Comprense, respectivamente, Corte de Santiago, 8.9.2003, GJ 279, 188 ($ 15 millones por inmovilidad de por vida de un joven), Corte de Santiago, 8.4.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 5, 94 ($ 15 millones por lesiones en el hombro a una mujer que se cay desde un tabln); Corte de Santiago, 2.10.2003, GJ 280, 138 (un total de $ 30 millones por diagnstico errneo de sida por un laboratorio); Corte de Concepcin, 6.3.2002, confirmada por CS [cas. fondo], 6.3.2002, GJ 274, 59 ($ 65 millones por prdida de un pezn y necrosis en el tejido de una mama). 324 De la comparacin de los fallos se infiere que las condenas mayores tienen por obligado al Estado o a empresas y que, por el contrario, en casos de agresores de pocos recursos, la indemnizacin se tiende a fijar en el lmite de sus capacidades. En el primer grupo de casos, Corte de Concepcin, 25.10.2005, rol N 737-2005, confirmada por la CS [cas. fondo], 5.6.2006, rol N 6118-2005, en una condena al Estado por una suma total exorbitante de $ 240.000.000, por el mal estado de los cubrecantos que protegan la acera de un puente, que se levantaron a consecuencias de un choque en que el estado de la va no tuvo incidencia causal y que tuvo resultados fatales para el pasajero de uno de los vehculos; las reparaciones totales por dao moral reflejo exceden los US$ 450.000; esta suma sera impensable para un accidente de ese tipo en pases muchas veces ms ricos (que usualmente slo reconocen reparacin del dao patrimonial reflejo); as, en la tablas alemanas de dao moral, la sentencia ms gravosa, en un conjunto de ms de 3.000 fallos, es por 500.000 a favor de un paciente tetrapljico de por vida (Hacks/Ring/Bhm 2004 536); en el Reino Unido, las tablas de dao moral del Judicial Studies Board establecen 205.000 como el parmetro ms alto, precisamente para un accidente que produzca tetraplejia perpetua en la vctima (Guidelines for the Assessment of General Damages in Personal Injuries Cases, 1 a). Otros ejemplos en que el bolsillo del demandado parece determinar el monto de la indemnizacin en Corte de Santiago, 1.9.2003, GJ 279, 115 ($ 50 millones a banco que permiti la apertura de una cuenta corriente sin poder suficiente). Por el contrario, en CS, 19.5.1999, F. del M. 486, 730, se estableci una indemnizacin de $ 500 mil por agresin con resultado de muerte, con expresa declaracin de que el monto se fija en atencin a los limitados ingresos del responsable; en CS, 16.4.1998, F. del M. 473, 301 (pensin vitalicia de tres UF en caso de homicidio de la madre y heridas a la demandante). Rubio 2005 N 67 muestra que las condenas al Estado por dao moral que se sigue de la muerte son cinco veces mayores que las que afectan a personas naturales y casi tres veces mayores a las de empresas privadas. La revisin de los antecedentes de los casos analizados tambin permite intuir que

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c) En definitiva, del anlisis de la jurisprudencia se sigue que la apreciacin del dao moral se efecta por los jueces en la forma de sumas globales, incorporando en un conjunto diversos elementos que se aprecian subjetiva y aleatoriamente. La doctrina nacional reciente tiende a ser crtica de esta prctica subjetiva de valoracin y ha instado a que al menos se describan precisamente los daos que son indemnizados y se sealen con precisin los factores que determinan la avaluacin.326 202. Conveniencia de racionalizar la avaluacin del dao moral. a) El postulado de la compensacin equitativa de los daos no patrimoniales impone dos exigencias difciles de cumplir, en atencin a la naturaleza de estos daos. Ante todo, debe haber una cierta proporcionalidad entre el dao y la indemnizacin, porque de la circunstancia de que los daos morales no sean mensurables en dinero no se sigue la imposibilidad de comparar sus diversas intensidades. Pero, adems, debe observarse el criterio bsico de justicia formal, que se funde en el principio de igualdad,327 en cuya virtud a iguales daos le sean atribuidas indemnizaciones semejantes, con independencia de la condicin de la vctima, porque no hay razn para que en la valoracin del dao moral se atienda a su fortuna o posicin social.328 A las anteriores consideraciones de justicia se agregan requerimientos de utilidad y de seguridad jurdica, que aconsejan estandarizar las indemnizaciones para transformar en razonablemente previsibles las consecuencias de los actos ilcitos. La indeterminacin de la reparacin de los perjuicios morales dificulta la posibilidad de asegurarlos y crea incentivos imprecisos al cuidado que deben emplear los agentes de riesgo. Finalmente, la objetivacin de la avaluacin produce el efecto de neutralizar la tendencia a mezclar consideraciones punitivas en la compensacin del dao moral (obligando, al menos, a que stas aparezcan como
las indemnizaciones son fijadas en niveles sustantivamente ms bajos cuando se trata de demandados en estado de pobreza. Sobre la influencia de la condicin de las partes en la valoracin del dao, vase tambin Lpez 1971 passim. 325 As se explica que se haya concedido reparacin por dao moral, adems del patrimonial, en el caso del comprador de un establecimiento de comercio que retir de manera abusiva e inconsulta las instalaciones del arrendatario de un local (CS, 29.1.2002, F. del M. 498, 676). Es la conclusin del estudio de C. Domnguez 2000 701; una ordenacin de los criterios que la jurisprudencia utiliza para justificar la valoracin del dao moral, en M. Letelier 1994 61; vase tambin Diez 1997 254 y Corral 2003 341. 327 En la literatura chilena, vanse C. Domnguez 2000 714, Corral 2003 168, Court 2004 90. 328 Burrows 1994 138; Busnelli 2000 190 seala las orientaciones del grupo europeo de expertos en materia de resarcimiento del dao no patrimonial: ante todo, se plante el desafo de poner trmino a la anarqua en la avaluacin; enseguida, la necesidad de buscar criterios de racionalizacin y de garanta de igualdad; especialmente se coincidi en que la reparacin deba ser independiente de los ingresos de la vctima y que deba ser objeto de evaluacin o, al menos, de constatacin mdica (dem 193).
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correctivos explcitos de equidad, que justifican alejarse de las valoraciones estandarizadas). b) En la prctica comparada se ha mostrado la conveniencia de formular baremos estadsticos o tcnicos para algunas categoras de perjuicios, especialmente en materia de dao corporal.329 Estos baremos suelen ser confeccionados con la ayuda de expertos (mdicos, jueces) o sobre la base de antecedentes estadsticos (especialmente, precedentes judiciales y transacciones de empresas aseguradoras). Las tablas son recogidas por la legislacin (como para los accidentes de la circulacin en Espaa)330 o recogen prcticas judiciales respaldadas por publicaciones judiciales o cientficas.331 A falta de norma legal, los baremos cumplen la funcin de una directiva informal, que se ha mostrado muy frtil para lograr un mnimo de coherencia en la jurisprudencia. Como se expresa en la presentacin de las tablas inglesas, stas tienen por funcin esencial destilar la sabidura

Baremo es un galicismo aceptado por la Real Academia Espaola (originado en el nombre del matemtico Franois Barrme), que consiste en un cuadro o lista de tarifas utilizados para avaluar algunos daos corporales. 330 Ley 30/1995, que estableci una cuantificacin legal del dao moral que corresponde a cada tipo de lesiones que se siguen de accidentes de circulacin (de acuerdo con el criterio del legislador, en cuanto establece criterios de valoracin del dao moral, Vicente 1994 324, L. Dez-Picazo 1999 220). 331 En Francia, las cortes de apelaciones poseen tablas indicativas recogidas peridicamente, entre otras, por la Gazette du Palais; la prctica judicial tiende a alinearse con estos criterios de valoracin meramente indicativos (Le Tourneau/Cadiet 2002/03 N 409, Viney/Jourdain 2001 133 y 199). En Alemania, la reparacin sigue las directivas informales que se expresan en las Tablas de Dao Moral ( Schmerzengeldtabellen) que se publican peridicamente y que contienen estadsticas de montos reconocidos por los tribunales; entre las ms influyentes, Slizyk Beksche Schmerzgeldtabelle , Munich: Beck, 4 edicin, 2001; Hacks/Ring/Bhm 2004; esta ltima publicacin privada recoge 3.029 casos de valoracin de daos corporales, con descripcin del dao corporal sufrido y de las precisas consecuencias mdicas que de l se siguen; las indemnizaciones van desde 50 por la herida de un centmetro, sin consecuencias posteriores, debida a la mordedura de un perro a un nio de 9 aos, hasta 500 mil por graves daos cerebrales de un nio que queda con severos defectos motores en todas las extremidades y retardo mental a consecuencia de un grave error mdico; la media estadstica de los tres mil casos es de aproximadamente 6 mil. En Inglaterra, The Judicial Studies Board (JSB) publica peridicamente directivas para el establecimiento de perjuicios en casos de dao corporal (Guidelines for the Assessment of General Damages in Personal Injuries). A diferencia de las tablas alemanas, que contienen una descripcin en concreto de las lesiones y de las caractersticas relevantes de cada caso, las directivas inglesas son el resultado de un trabajo de sistematizacin en que participan abogados y especialistas en daos corporales, bajo el patrocinio del JSB; las directivas estn construidas a partir de una clasificacin de los daos corporales en 10 captulos (parlisis, daos en la cabeza, dao psiquitrico, daos que afectan los sentidos, daos a rganos internos, daos ortopdicos, daos faciales, heridas en otras partes del cuerpo, dao capilar y dermatitis). Cada captulo comprende en detalle los tipos concretos de lesiones y atribuye a cada uno un rango indemnizatorio basado en la prctica judicial y en la estimacin mdica de su significacin relativa.
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convencional de los fallos recogidos, quedando los jueces en libertad para valorar las circunstancias del caso, porque las directivas contribuyen como un punto de partida en la tarea de declarar la indemnizacin en cada caso particular.332 En circunstancias que los baremos son especialmente valiosos para la avaluacin de las consecuencias del dao corporal, se volver sobre la materia al tratar ese concepto de dao (infra N 208). 203. Control jurdico de los criterios de avaluacin. La jurisprudencia estima que la determinacin del dao moral es una cuestin de hecho que no puede ser objeto de control jurdico por el tribunal de casacin. Esta prctica plantea la dificultad de que no se pueden establecer estndares generales de valoracin del dao. En efecto, no slo la valoracin en concreto, sino tambin los criterios de valoracin del dao son tenidos usualmente por cuestiones de hecho, que escapan al control jurdico. Como se ha visto (supra N 201), la calificacin de la valoracin como puramente subjetiva (esto es, ajena a todo criterio vinculante), dificulta severamente la homologacin. Sin embargo, la experiencia comparada ensea que para que haya progresos en la determinacin y valoracin de los daos morales es necesario que exista algn control jurisdiccional.333 La cuestin no es menor si se atiende a que est en juego el principio de igualdad ante la ley, que, adems de su expresin constitucional, es fundante de la relacin de derecho privado. De exigirse como cuestin de derecho que los jueces de instancia justifiquen la apreciacin del dao moral, con debida consideracin de las prcticas de valoracin de los distintos tipos de daos, siguiendo el requisito de fundamentacin de las sentencias impuesto por el artculo 170 N 4 del Cdigo de Procedimiento Civil, se podra producir una combinacin de los factores que hacen posible una apreciacin propiamente equitativa del dao. Esta plantea, por un lado, la exigencia de justicia de que haya una cierta igualdad y proporcionalidad relativa de las indemnizaciones y, por otro, la apreciacin prudencial y explcita de las circunstancias que justifican, en el caso particular, que la indemnizacin sea superior o inferior a la establecida por esas prcticas judiciales. Para ello convendra distinguir entre las bases de apreciacin del dao (que responden a una cuestin de derecho, revisable en sede de casacin) y la apreciacin en concreto de las circunstancias del caso (que es una cuestin de hecho).334 e. Dao moral que se sigue del dao corporal 204. Consecuencias no patrimoniales del dao corporal. a) Los atentados a la integridad fsica constituyen la causa ms frecuente de dao moral. En
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Guidelines for the Assessment of General Damages in Personal Injuries, captulos vii y ix. Pantalen en Paz-Ares et al. 1991 1993; vase tambin infra N 704. As, la jurisprudencia espaola (Yzquierdo en Reglero 2002 a 1153).

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verdad, las potencialidades de la vida contempornea guardan una inevitable correlacin con un aumento exponencial de los riesgos cotidianos.335 Puede afirmarse que el desarrollo del derecho de la responsabilidad civil en el ltimo siglo se explica principalmente en razn del aumento de los daos corporales que se siguen de accidentes laborales, del consumo y de la circulacin. b) El dao corporal no es una categora diferente del dao moral y del patrimonial (supra N 149). Lo peculiar del dao corporal radica en los efectos especficos de naturaleza patrimonial y extrapatrimonial que se siguen de las lesiones: la invalidez, la prdida de conciencia, la disfuncin de rganos vitales, la amputacin de extremidades, las cicatrices faciales y los dems efectos daosos que se pueden seguir de un accidente que afecta la integridad fsica de la persona. Las consecuencias morales y patrimoniales de diversos tipos e intensidades que se derivan de esos daos deben ser valoradas por separado. La nocin de dao corporal, que a veces es asumida como una categora autnoma de dao,336 tiende a opacar la determinacin de los perjuicios, porque arriesga disolver en un conjunto holstico daos de naturalezas tpicamente patrimonial y extrapatrimonial. c) El esquema de anlisis ms simple para calificar los daos morales derivados de un atentado a la integridad fsica distingue los males que el accidente positivamente provoca en la vctima (sus sufrimientos y aflicciones) y las eventuales privaciones del goce de ciertos bienes (la disminucin de las capacidades de disfrutar de una buena vida).337 En el primer grupo, denominado usualmente pretium doloris, se incluyen los sufrimientos fsicos y psquicos que se siguen de una lesin corporal. En el segundo, denominado perjuicio de agrado, se incluyen las repercusiones extrapatrimoniales futuras que limitan la capacidad de la vctima para disfrutar de las ventajas de la vida (la dificultad para establecer una vida de relacin, para desarrollar actividades de esparcimiento y cualesquiera otras semejantes).338 La experiencia nos ensea que el dolor o afliccin es mensurable con ms facilidad que la prdida de oportunidades de la vida, pues la indivi335 Un excepcional desarrollo de esta idea, que usualmente es objeto de anlisis muy triviales, en Calabresi 1985 1. 336 Pradel 2004 336, llega a plantear un dao corporal puro que pudiere ser considerado con independencia de sus efectos patrimoniales y extrapatrimoniales; otros autores subordinan estos efectos a la categora genrica e independiente de dao corporal (Vicente 1994 passim y 322, Elorriaga 1995 4). 337 Supra N 192. 338 Este esquema corresponde muy cercanamente a la distincin usual en el common law entre pain and suffering y loss of amenities. Una proposicin similar, aunque contaminada por las imbricaciones del derecho civil con el rgimen de asistencia social francs, en Viney/Jourdain 2001 267. En el derecho chileno se acostumbra incluir en el pretium doloris el dolor fsico y el psicolgico; as, Alessandri 1943 224 y jurisprudencia constante, ejemplarmente, Corte de Santiago, 16.12.2002, GJ 270, 96; Corral 2003 155 insina separarlos, pero para indemnizar el dolor fsico como dao corporal y el sufrimiento psquico como dao moral, en una distincin que carece de sustento en las categoras de dao del derecho civil.

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dualidad y la complejidad de los agrados de la existencia dificultan su medicin objetiva e imposibilita las comparaciones (es difcil valorar la expectativa del nio invlido que quera ser atleta o de la joven desfigurada que soaba con ser reina de belleza). Por eso tambin a este respecto es necesaria una cierta objetividad, atendiendo a las expectativas de una persona que presenta las caractersticas ms tpicas de la vctima. d) Muchos de los tipos de daos que ha desarrollado la jurisprudencia comparada presentan la caracterstica de expresar tanto el dolor fsico y psicolgico, como la prdida de oportunidades de llevar una vida de agrado. Es el caso, por ejemplo, del llamado perjuicio esttico. Las heridas que dejan cicatrices causan dolor fsico, disminuyen la autoestima y privan de oportunidades en la vida de relacin. Ms que de categoras de daos que merezcan un tratamiento separado, se trata de lesiones que tpicamente producen ciertos tipos de perjuicios no patrimoniales, que se relacionan entre s. 205. El sufrimiento como dao (pretium doloris). a) Ante todo, el dao moral que se sigue de lesiones corporales presenta la forma de una afliccin fsica y mental, que tiene por causa el accidente. Se trata de un dao positivo, consistente en cualquiera forma significativa de sufrimiento. Comprende, por ejemplo, el dolor que se sigue directamente de las heridas y del tratamiento mdico, la prdida de autoestima de quien est fsicamente desfigurado y la conciencia de la propia incapacidad. Su intensidad est dada por la naturaleza del dao y por su duracin. La indemnizacin de este tipo de dao expresa propiamente un pretium doloris. La jurisprudencia nacional atribuy al dao moral una acepcin casi exclusivamente ligada al pretium doloris.339 En ello influyeron la experiencia comparada340 y la circunstancia de que histricamente el nico perjuicio alegado era el dolor fsico (especialmente con ocasin de las lesiones causadas en accidentes ferroviarios) o la afliccin por la prdida de un familiar cercano (infra N 231). A ello contribuy tambin la doctrina nacional de la primera mitad del siglo XX, que consider exclusivamente el sufrimiento
339 Este concepto de dao moral ha sido ampliamente recogido por la jurisprudencia nacional. Por ejemplo, se ha fallado que debe entenderse que el dao moral existe cuando se ocasiona a alguien un mal, un perjuicio o una afliccin en lo relativo a sus facultades espirituales, vale decir, cuando se ocasiona a una persona un dolor o afliccin en sus sentimientos (CS, 10.8.1971, RDJ, t. LXVIII, sec. 4, 168); el dao moral consiste en el dolor, la afliccin, el pesar que causa en los sentimientos o afectos el hecho ilcito, ya sea en la vctima o en sus parientes ms prximos (Corte de Santiago, 3.6.1973, RDJ, t. LXX, sec. 4, 65). En este sentido puede tambin consultarse, Corte de Valparaso, 10.8.1998, F. del M. 478, 1795; Corte de Valparaso, 20.10.2000, RDJ, t. XCVII, sec. 2, 95; Corte de Santiago, 23.3.2001, RDJ, t. XCVIII, sec. 2, 24; CS, 27.3.2002, GJ 261, 80; Corte de Santiago, 17.4.2002, RDJ, t. XCIX, sec. 2, 31, publicada tambin en GJ 262, 81; y CS, 27.3.2003, F. del M. 508, 198. 340 As ocurre en la tradicin francesa, pero tambin en la alemana, que utiliza el concepto de Schmerzensgeld (pecunia doloris ) para referirse a este tipo de daos (BGB, 253).

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actual, ignorando la otra manifestacin elemental del dao, la prdida de agrados que contribuyen a una buena vida. Aunque estudios ms recientes introducen esta diferenciacin, numerosos fallos continan utilizando la expresin pretium doloris como sinnima de todo tipo de dao moral.341 b) El dao corporal puede estar asociado tanto al dolor fsico como a la afliccin puramente psquica o mental. Una herida que desfigura la cara puede no haber producido demasiado dolor fsico, pero es evidente que provoca una severa angustia en una joven (la que puede estimarse significativamente superior a la que sufrira un viejo profesor de derecho). En otras palabras, el pretium doloris no es indiferente a la naturaleza e intensidad de los males psquicos o mentales que a consecuencia del dao corporal sufre la vctima, atendidas su edad y su sexo y la duracin de los padecimientos.342 En el derecho chileno, es usual que los fallos otorguen una compensacin por la autoestima perdida como consecuencia de lesiones corporales343

341 En general, sin embargo, ello ocurre en el contexto apropiado de daos que consisten en sufrimiento o afliccin. En fallos recientes se ha asociado el dao moral al dolor y agobio que produce la muerte del cnyuge e hijo (Corte de Concepcin, 23.8.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 4, 199); al dolor y afliccin que produjo la injusta detencin por supuesto hurto en un establecimiento de comercio (Corte de Valdivia, 30.3.2000, RDJ, t. XCVII, sec. 5, 105); al sufrimiento y angustia que produce el uso por un tercero de una creacin intelectual (CS, 2.11.2000, RDJ, t. XCVII, sec. 1, 212); al sufrimiento o afeccin psicolgica que lesiona el espritu, al herir sentimientos de afecto y familia, que produce la muerte del cnyuge y padre (Corte de Antofagasta, 13.12.2002, GJ 270, 183). Vanse adems Corte de Coyhaique, 9.5.1997, confirmada por CS [cas. fondo], 28.5.1998, RDJ, t. XCV, sec. 1, 57; Corte de Concepcin, 13.7.1998, GJ 219, 168; Corte de Santiago, 28.10.1999, GJ 232, 195; Corte de Concepcin, 7.8.2000, confirmada por la CS [cas. fondo], 29.11.2000, GJ 245, 132, publicada tambin en F. del M. 504, 4202; Corte de Santiago, 5.10.2000, RDJ, t. XCVII, sec. 2, 79; Corte de Concepcin, 3.4.2001, GJ 261, 80; Corte de San Miguel, 23.5.2001, RDJ, t. XCVIII, sec. 3, 103; Corte de Santiago, 2.7.2002, GJ 265, 85; Corte de Santiago, 9.7.2002, GJ 275, 227; Corte de Concepcin, 28.8.2002, GJ 266, 210; Corte de Santiago, 31.12.2002, confirmado por la CS [cas. fondo], 30.4.2003, GJ 274, 212; CS, 3.4.2003, F. del M. 509, 387; Corte de Santiago, 30.5.2003, GJ 275, 97; Corte de Concepcin, 19.8.2003, confirmada por la CS [cas. fondo], 24.12.2003, GJ 282, 61. En la doctrina, Alessandri 1943 224 y O. Tapia 1941 176 asimilan el dao moral al pretium doloris; crticos de esta generalizacin C. Domnguez 2000 58 y Diez 1997 82. 342 En Inglaterra, por ejemplo, se suele distinguir a efectos de las cicatrices entre mujeres y varones y se hace expresa referencia a que la calificacin se efecta de conformidad con la edad de la vctima (Guidelines for the Assessment of General Damages in Personal Injuries 7 B). 343 A este respecto pueden consultarse las siguientes sentencias: CS, 23.8.1951, RDJ, t. XLVIII, sec. 4, 186; Corte de Santiago, 17.6.1960, RDJ, t. LVII, sec. 4, 144; Corte de Santiago, 9.8.1960, RDJ, t. LVII, sec. 4, 229; CS, 28.12.1981, RDJ, t. LXXVIII, sec. 4, 235; Corte de Santiago, 21.3.1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 4, 35; CS, 3.12.1997, RDJ, t. XCIV, sec. 3, 198; Corte de Santiago, 24.5.1999, GJ 227, 138; CS, 30.1.2001, GJ 247, 150; Corte de Valparaso, 15.5.2001, confirmada por CS [cas. fondo], 9.10.2001, GJ 256, 144; Corte de Santiago, 1.7.2003, GJ 277, 149; Corte de Santiago, 30.9.2003, GJ 279, 270; CS, 24.11.2003, GJ 281, 80; y CS, 27.11.2003, GJ 281, 64.

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o de mutilaciones de miembros,344 extendiendo la indemnizacin ms all del dolor fsico sufrido. En verdad, el sufrimiento psquico que acompaa al dao corporal puede adoptar dos formas principales: por un lado, el dolor fsico sufrido por la vctima en razn del accidente, lo que incluye malestar, insomnio, y otras manifestaciones semejantes; por otro lado, la vctima sufre dao moral en sentido ms estricto, que se traduce en depresin, prdida de autoconsideracin y en otros efectos psicolgicos que se derivan del accidente.345 La mayor dificultad radica en la imposibilidad de medir caso a caso la intensidad de estos daos (a diferencia de lo que ocurre con el dao patrimonial). Por eso, el derecho slo se limita a discriminar cules de estos sufrimientos son dignos de proteccin (supra N 145), procurando que iguales lesiones tengan la misma razonable compensacin. En definitiva, no es fcil para el derecho penetrar en estos sentimientos, de modo que el propsito emprendido con frecuencia por la jurisprudencia de medir la intensidad subjetiva de estos daos suele llevar por caminos muy oscuros. Estas dificultades provocan que una cierta estandarizacin de los sufrimientos resulte inevitable para el derecho civil (como ocurre con el cuidado debido). Por eso, parece prudente asumir que las lesiones o menoscabos a los sentimientos de una persona () deben ser producidos por actos o hechos que determinen en la generalidad de las personas tal detrimento; esto es, deben ser hechos o actos que por s mismos puedan generar ese dao moral, y no que el menoscabo se derive de una especial sensibilidad de la vctima.346 206. Prdida de oportunidades de la vida (perjuicio de agrado). a) Como se ha mostrado, por analoga al dao emergente y al lucro cesante, el perjuicio no patrimonial proveniente de atentados a la integridad fsica puede generar, a la vez, un efecto positivo de malestar o afliccin (representado por el dolor fsico y espiritual) y una prdida de beneficios que ofrece la vida (representada por los planes de vida frustrados y los agrados ordinarios de que es privada la vctima del accidente). Esta ltima categora no es un sufrimiento que aumente las cargas de la vctima, sino una privacin de las ventajas de la vida, que muy genricamente puede ser llamado perjuicio de agrado.347
Ejemplos de esta especie de dao moral pueden encontrarse en las siguientes sentencias: Corte de Santiago, 5.5.1933, confirmada por la CS [cas. fondo], 14.9.1934, RDJ, t. XXXII, sec. 1, 10, en un caso de dao ocasionado por la prdida de una pierna; y Corte de Santiago, 25.5.1945, confirmada por la CS [cas. fondo], 13.6.1946, RDJ, t. XLIII, sec. 1, 495, en un caso en que la vctima sufri la amputacin de un brazo. Vase tambin Corte de Santiago, 9.3.1999, GJ 225, 175, y Corte de San Miguel, 23.8.2002, confirmada por CS [cas. fondo], 23.9.2003, GJ 279, 216. 345 Vicente 1994 185, con amplias referencias bibliogrficas al derecho espaol y francs. 346 Corte de Santiago, 5.11.1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec. 2, 136. 347 La denominacin se ha generalizado en el common law bajo la denominacin de loss of amenity (Burrows 1994 188, Cane/Atiyah 1999 135) y en el derecho francs, como prjudice dagrment (Mazeaud/Chabas 1998 425, Viney/Jourdain 2001 260).
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El perjuicio de agrado es conceptualmente diferente del dolor fsico o mental. Consiste en la privacin de agrados normales de la vida; en la prdida de la oportunidad de disfrutar de aspectos importantes de la existencia.348 Son tpicamente perjuicios de este orden la incapacidad para el desplazamiento y la entretencin, para la lectura o la audicin, para una actividad sexual normal y la procreacin, para el disfrute de los sentidos, incluso del gusto, y, en general, todo aquello que perturba los disfrutes ordinarios de la vida. b) Algunos sistemas jurdicos distinguen expresamente el perjuicio de agrado del dolor o afliccin. Como se ha visto, la distincin es asumida expresamente en el derecho ingls, que se refiere al dao no patrimonial como comprensivo de pain and suffering y de loss of amenities. Sin embargo, la doctrina es escptica acerca del efecto de la distincin, porque si bien se trata de perjuicios conceptualmente diferentes, sus efectos se superponen, con el consecuente riesgo de que se reconozca una doble indemnizacin (la prdida de autoestima y la prdida de oportunidades en la vida de relacin que se siguen de una cicatriz horrible estn demasiado unidas como para que pueda atriburseles valores reparatorios independientes);349 por lo mismo, la jurisprudencia inglesa tiende a otorgar sumas globales, atendiendo a la naturaleza del dao corporal y a circunstancias tpicas de la vctima, que son comprensivas de ambos captulos de dao, de modo que la distincin tiene un efecto ms bien analtico.350 En el derecho francs el perjuicio de agrado tena originalmente una concepcin ms bien elitista: se indemnizaban las privaciones de ciertos agrados atendiendo a las particularidades de la vctima, que la privaban en concreto de algunas actividades sociales, artsticas o deportivas que desarrollaba antes del accidente.351 En una segunda etapa, el perjuicio de agrado se generaliz, pasando a ser compensada la privacin de los agrados o placeres normales de la existencia, sin requerir la prueba de habilidades o actividades particulares de la vctima.352 Ms que la creacin de un nuevo perjuicio, sucedi que las consecuencias extrapatrimoniales de las lesiones corporales en la forma de vida de la vctima pasaron a ser indemnizadas separadamente, aislndolas del pretium doloris. Sin embargo, esta evolucin ha estado marcada por la concurrencia de los regmenes indemnizatorios de la responsabilidad civil y de los seguros sociales, lo que ha llevado a los jueces a expandir el perjuicio de agrado (que no debe ser reembolsado a las cajas) a costa del pretium doloris (que s debe serlo).353

Chabas 2000 b N 85. Markesinis/Deakin et al. 2003 827. 350 Burrows 1994 188. 351 Un caso extremo, ya referido, es un fallo francs de 1937 que indemniz a una mujer de mundo por privacin de hbitos mundanos, en razn de que no haba podido durante dos meses y medio usar un vestido escotado (Tribunal de la Seine, 11.10.1937, citado por Chabas 2000 b N 85). 352 Chabas 2000 b N 85, Viney/Jourdain 1998 41. 353 Mazeaud/Chabas 1998 425, Chabas 2000 b N 85; infra N 697.
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c) El perjuicio de agrado tiene una extensin inabordable: la riqueza de la individualidad humana y la diversidad de los planes de vida hacen que las actividades de agrado que una persona puede llegar a desarrollar (en su vida espiritual, de relacin, artstica, profesional, deportiva, de esparcimiento, sexual, social) sean inabarcables por una resolucin judicial. Por lo mismo, anlogamente a lo que ocurre con el lucro cesante, la indemnizacin no puede construirse sobre la base de hiptesis extravagantes. Las circunstancias tpicas de la vida son fcilmente aprensibles y hacen previsible, en trminos generales, el perjuicio de agrado presente y futuro de la vctima. Y ello es consecuencia, como se ha visto, del tipo de lesiones, pero tambin de la edad y sexo de la vctima. As, es razonable compensar en mayor medida, por la misma invalidez que lo afectar por el resto de su vida, a un nio (que puede incluso verse privado de disfrutar los juegos de la infancia) que a un adulto mayor (que ya ha disfrutado de buena parte de las ventajas que da la capacidad de desplazamiento).354 Por eso, todo indica que tambin el criterio de valoracin de estos daos debe partir de una base objetiva, sin perjuicio de admitir correctivos marginales en atencin a las particularidades de la vctima. Un criterio objetivo sacrifica la especificidad de cada individuo y de cada situacin de dao en particular, pero presenta las ventajas de neutralizar la discrecionalidad judicial, de aumentar la seguridad jurdica (diminuyendo la litigiosidad) y de acercarse a un ideal de justicia en sentido formal. Segn se ha visto, las caractersticas propias de la vctima (como el pianista que sufre la amputacin de una mano) son un correctivo, que permite hacerse cargo, dentro de ciertos rangos, de un perjuicio de agrado superior.355 d) En la prctica jurisprudencial chilena y comparada es frecuente, como se ha sealado, que el dao moral sea compensado en la forma de una suma global, que comprende el dolor fsico o mental y el perjuicio de agrado.356 En la mayora de los casos los perjuicios de agrado quedan comprendidos dentro de una suma global reconocida a ttulo de pretium doloris.357 Asimis354 Es la doctrina dominante en el derecho ingls especialmente marcado por la prctica de los baremos indemnizatorios para los distintos tipos de dao corporal (Burrows 1994 188). 355 Nuestra jurisprudencia conoce el caso de un polica que apunt su arma y dispar directamente contra una estudiante de piano, que formaba parte de un grupo de estudiantes que participaban en una manifestacin poltica fuera del Teatro Municipal, quien perdi por un largo perodo el uso de una de sus manos, y luego permaneci con otras secuelas neurolgicas permanentes (Corte de Santiago, 16.12.2002, GJ 270, 96). 356 Un ejemplo en Corte de Santiago, 17.4.2002, GJ 262, 81, donde se hace una larga descripcin de las repercusiones fsicas y en la vida social que el accidente caus en la vctima y luego valora el dao moral en una suma global; vase tambin, Corte de Santiago, 28.10.1999, GJ 232, 195. 357 Por ejemplo, CS, 7.5.1947, G. de los T., 1947, 1er sem., N 38, 283, donde se seala que una persona sufre dao moral cuando se le restan las posibilidades de que disfrutaba de alcanzar una mayor cultura o preparacin intelectual, o cuando se le priva del goce de circunstancias que le proporcionaban alegra o complacencia espirituales; Corte Presidente Aguirre Cerda, 31.12.1986, GJ 79, 54, donde se resuelve que el plan de vida

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mo, son frecuentemente indemnizados los perjuicios estticos, en su componente de sufrimiento psquico,358 y cualquier deterioro del normal desarrollo de la vida familiar, afectiva o sexual.359 En definitiva, la distincin entre el dolor fsico y moral y el perjuicio de agrado facilita el anlisis de la extensin del perjuicio no patrimonial, pero no parece tener la precisin suficiente como para justificar una apreciacin por separado, sin que se incurra en el riesgo de una doble indemnizacin. 207. Situacin de la vctima inconsciente. En el derecho comparado se ha discutido acerca de la procedencia de la compensacin del dao moral por atentados a la integridad fsica cuando la vctima cae en un estado de inconsciencia a consecuencia del accidente; en particular, cuando entra en un coma profundo y prolongado (estado vegetativo) o en algn estado de demencia.360 En el fondo, partiendo de la base de que la indemnizadel actor en cuanto a piloto de guerra afecta gravemente sus derechos como persona humana, ya que no podr realizarlos a causa del accidente, y esta modificacin a su realizacin personal y profesional es un aspecto de que debe considerarse en el dao moral; vanse tambin Corte de San Miguel, 27.11.1996, RDJ, t. XCIII, sec. 4, 279; Corte de Valparaso, 24.8.1998, confirmada por la CS [cas. fondo], 11.11.1998, F. del M. 480, 2356; Corte de Santiago, 8.4.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 5, 94; CS, 30.1.2001 GJ 247, 150; Corte de Concepcin, 3.4.2001, GJ 261, 80; Corte de San Miguel, 23.5.2001, RDJ, t. XCVIII, sec. 3, 103; Corte de Concepcin, 25.1.2002, confirmada por CS [cas. fondo], 7.5.2002, RDJ, t. XCIX, sec. 5, 104; Corte de Santiago, 17.4.2002, RDJ, t. XCIX, sec. 2, 31, publicada tambin en GJ 262, 81; Corte de Santiago, 2.7.2002, GJ 265, 85; Corte de San Miguel, 23.8.2002, confirmada por CS [cas. fondo], 23.9.2003, GJ 279, 216; Corte de Concepcin, 28.8.2002, GJ 266, 210; Corte de Santiago, 31.12.2002, GJ 274, 212; CS, 7.1.2003, GJ 271, 96; Corte de Santiago, 30.5.2003, GJ 275, 97; Corte de San Miguel, 18.6.2003, GJ 276,176; y Corte de Santiago, 30.9.2003, GJ 279, 270.

Corte de Temuco, 29.6.1972, RDJ, t. LXIX, sec. 4, 66, en que se indemniza el dao moral ocasionado a la vctima por las quemaduras en el rostro que afectaron visiblemente su esttica facial, deprimindola y acomplejndola moralmente; Corte de Santiago, 8.8.1983, RDJ, t. LXXX, sec. 4, 90, en un caso de cicatrices en el rostro causadas por ataque con arma blanca; vanse tambin, CS, 14.4.1999, F. del M. 485, 503; CS, 27.5.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 3, 89, publicado tambin en F. del M. 486, 851; Corte de Santiago, 10.10.2000, GJ 245, 169; CS, 16.10.2000, GJ 244, 61, publicada tambin en F. del M. 503, 3477; Corte de Santiago, 17.4.2002, RDJ, t. XCIX, sec. 2, 31, publicada tambin en GJ 262, 81; y CS, 30.4.2002, GJ 274, 59. 359 Sobre dao moral consistente en el impedimento para desarrollar una vida sexual durante un perodo ms o menos prolongado de tiempo a consecuencia de lesiones fsicas, CS, 24.6.1980, RDJ, t. LXXVII, sec. 4, 95, tambin publicada en F. del M. 259, 168. Tambin pueden consultarse CS, 16.10.2000, GJ 244, 61, publicada tambin en F. del M. 503, 3477; Corte de Concepcin, 6.3.2002, GJ 274, 59; y Corte de Santiago, 10.7.2002, RDJ, t. XCIX, sec. 2, 83. 360 Viney/Jourdain 1998 44 y Burrows 1994 189. Estos casos no comprenden la situacin de los daos producidos a nios de muy baja edad, en la medida que stos algn da adquieran conciencia de sus efectos (Carbonnier 2000 384).
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cin concedida compensa un dao que se experimenta personalmente, cabe preguntarse si debe concedrsele indemnizacin a una vctima que no tuvo conciencia de los padecimientos, ni tampoco podr disfrutar de las ventajas futuras que le pueda proporcionar el dinero. La discusin no se refiere al dao patrimonial conexo, en la medida que los estados de inconsciencia requieren de tratamientos y de equipamientos mdicos, sino al dao propiamente moral sufrido por la vctima. En principio, la pregunta es eminentemente conceptual. Si se asume una nocin subjetiva del dao moral, donde lo que se compensa es un dolor efectivo sufrido por la vctima, es evidente que no procede indemnizarla si queda en estado de inconsciencia.361 Por el contrario, si se asume la tendencia a la objetivacin del dao moral, puede afirmarse que la vctima en estado vegetal o de inconsciencia sufre objetivamente un perjuicio de agrado, porque efectivamente los placeres y las alegras de una vida normal son bienes a los que ya no tendr acceso.362 Una grave aberracin indemnizatoria se presenta cuando el dao moral de la vctima inconsciente concurre con daos reflejos o por repercusin de familiares de la vctima directa, como ocurre en la tradicin chilena (infra N 230), porque el efecto tiende a ser que estas vctimas reflejas reciban una doble indemnizacin por el mismo dao (una por cuenta de la vctima directa inconsciente y otra a ttulo personal). 208. Baremos indemnizatorios como directivas de valoracin del dao corporal. a) El pretium doloris y el perjuicio de agrado muestran caractersticas comunes que dificultan su apreciacin en concreto. Ante todo, se trata de experiencias subjetivas irrepetibles, pues todos tenemos susceptibilidades diferentes frente al sufrimiento; y las expectativas de una buena vida tambin difieren sustancialmente. Adems, como se ha visto, a menudo se superponen, de modo que no es posible atribuir sumas diferentes por cada concepto. Por otro lado, como ocurre en otros mbitos, los jueces carecen de instrumentos analticos para medir la subjetividad de las sensaciones.363 Finalmente, razones de justicia y seguridad jurdica tambin se oponen a una extrema individualizacin en la valoracin del dao no patrimonial. Por ello, en materia de dao corporal es especialmente importante encontrar criterios para objetivar su valoracin (supra N 202).

361 Corral 2003 155, plantea que la indemnizacin del pretium doloris no procedera en favor de vctimas que se encuentren en estado de coma; aunque despus agrega que s procedera si se lesionan derechos de la personalidad. 362 As se ha fallado en Inglaterra en West v. Shepard, 1964, AC 326, pero ese criterio ha sido criticado por ajeno a la realidad subjetiva ms elemental del loss of amenity (Burrows 1994 189). En Francia, por el contrario, se ha entendido que el dao es objetivo y no depende de la representacin que de l se haga la vctima (Chabas 2000 b N 87). 363 Por eso, cuando la jurisprudencia habla de apreciacin subjetiva del dao moral, la subjetividad debe entenderse referida al juzgador ms que a la particular sensibilidad de la vctima del dao.

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b) Sobre la base de generalizaciones legales o de informacin estadstica, la apreciacin de los dolores sufridos y los agrados impedidos a consecuencia de lesiones corporales puede ser estandarizada respecto de cada tipo de lesiones corporales (prdida de un brazo, quebradura de una pierna, cicatrices y as sucesivamente). Es usual que la amputacin de un dedo produzca menos dolor y suponga privaciones de agrados futuros menores que el corte de la mano completa, y esta, a su vez, menores que la prdida de ambas piernas. Por esto, en las ms diversas jurisdicciones de la tradicin del derecho civil existe la tendencia a conformar escalas de intensidades de estos daos corporales, sistematizando los sufrimientos y privaciones morales que provienen de los distintos tipos de dao corporal.364 De este modo, los jueces disponen de criterios bsicos que les permiten valorar el dao moral de origen corporal sobre la base de estndares conocidos. Si se asume que las lesiones producen dolores fsicos comparables y sus efectos en la calidad de vida son relativamente tpicos, por qu no tratar igual a las vctimas frente a daos iguales como pueden ser la prdida de una extremidad, una parlisis corporal o una desfiguracin facial? Como se ha visto, las diferencias tpicas relevantes entre las vctimas tambin pueden ser estandarizadas: el dao esttico no es igual en una joven universitaria que en una abuela que ya ha vivido gran parte de su vida. Por lo dems, como se ha referido, un sistema de estndares es compatible con su adaptacin en concreto a caractersticas de la vctima del dao moral, en la medida que se expresen las circunstancias del caso particular que justifican una indemnizacin superior o inferior. 365

364 Sobre los baremos informales en el derecho francs, ingls y alemn, vanse las notas en supra N 202 b. En Inglaterra, las Guidelines for the Assessment of General Damages in Personal Injuries clasifican los daos corporales en diez grupos (parlisis, dao cerebral, dao psiquitrico, dao en los sentidos, daos a rganos internos, daos ortopdicos, daos faciales, cicatrices en otras partes del cuerpo, dao capilar y dermatitis); cada una de estos tipos se descompone en daos ms especficos, atendiendo en algunos casos a la edad y sexo de la vctima. La prctica mdica en Francia ha establecido una escala de 0 a 7 para estos dolores: muy leve, leve, moderado, medio, bastante grave, grave, muy grave. Estas escalas de intensidades, susceptibles de aplicarse nicamente a los dolores fsicos, se fundan en la observacin cientfica de la reaccin usual frente a las lesiones dependiendo de la edad de la vctima y constituyen un elemento importantsimo para comparar los diferentes daos morales y asignarles una compensacin mediante baremos. En Alemania la prctica es en extremo emprica, pues se exige de los jueces una precisa descripcin de las lesiones sufridas por la vctima, as como de los factores que en opinin del sentenciador son relevantes para aumentar o disminuir el estndar indemnizatorio; esos criterios son expuestos sistemticamente en publicaciones prestigiadas, como las citadas en la nota antes referida, y son tomadas como referencia por los tribunales de instancia. En Estados Unidos, la determinacin de los perjuicios es facultad de los jurados, pero los jueces pueden excepcionalmente corregir las decisiones notoriamente desproporcionadas, para lo cual resulta relevante la informacin estadstica (Epstein 1999 441). 365 Cane/Atiyah 1999 140; supra N 198 g.

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c) La prctica nacional muestra la necesidad de estndares indemnizatorios. Como se discuti al tratar la avaluacin del dao moral (supra N 201), la apreciacin subjetiva de los daos no asegura que las indemnizaciones sean consistentes con la intensidad de los daos. Ello es resultado, por un lado, de la ausencia de directivas, aunque sean oficiosas y flexibles, como las que existen en otros sistemas jurdicos; y, por otro, de que la apreciacin del dao no est sujeta a un control jurdico que uniforme al menos la forma como debe construirse la valoracin del dao por los jueces de instancia (sobre la posibilidad de establecer un control de la fundamentacin de la sentencia, supra N 203). f. Dao moral por lesiones a derechos de la personalidad 209. Derechos de la personalidad y responsabilidad civil. Como se ha mostrado al tratar los intereses protegidos por la accin de responsabilidad civil, los derechos de la personalidad son per se objeto de cautela en esta sede (supra N 146). Los derechos de la personalidad han tenido importancia en la expansin de los intereses morales cautelados, especialmente en los ordenamientos jurdicos donde la accin general de responsabilidad civil est limitada a la lesin de un derecho subjetivo especfico.366 En el derecho chileno, como en la generalidad de las democracias constitucionales, la Constitucin ha consagrado como garantas los intereses que condicionan o suponen el respeto de la dignidad de la persona. Si bien los intereses que representan estas garantas son naturalmente objeto de proteccin por el derecho civil (en la medida que la responsabilidad no exige la lesin de un derecho), el constitucionalismo ha producido el efecto benfico de enunciar y atribuir una especial jerarqua a los bienes vinculados a la personalidad moral. 210. Honra, honor y privacidad como intereses cautelados por la accin de responsabilidad civil. Los derechos a la honra y al honor y a la privacidad plantean preguntas crticas en el derecho de la responsabilidad civil, especialmente en razn del conflicto latente con las libertades de opinin y de expresin. Atendida la especificidad de los intereses que se derivan de estos derechos y las particularidades que plantea en su caso la construccin del ilcito civil (juicio de culpabilidad), el honor, la honra y la privacidad sern objeto de un desarrollo detallado en el Captulo VIII.
366 Es el caso del derecho alemn, donde los derechos de la personalidad fueron incorporados en el conjunto de los otros derechos cuya lesin es condicin de responsabilidad segn el 823 del BGB; una descripcin histrica de este reconocimiento, que se inici tempranamente en el siglo XX, pero cuya consolidacin se produjo por su reconocimiento constitucional en Larenz/Canaris 1994 491.

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g. Responsabilidad por daos derivados de relaciones de vecindad 211. Definicin de los deberes de cuidado en relaciones de vecindad. a) Para definir los deberes de cuidado que plantea la vecindad conviene recordar el estndar del hombre prudente y diligente, que desarrolla su plan de vida de un modo que resulte consistente con las legtimas expectativas de sus vecinos. En un famoso fallo ingls se expresan estas ideas de un modo particularmente lcido: La regla de que usted debe amar a su vecino deviene en el derecho que usted no debe daar a su vecino, lo que se expresa, por un lado, en el deber de tener cuidado, y, por el otro, en el derecho a que se tenga cuidado de uno.367 La vecindad es la situacin ms tpica en que se plantean deberes de cuidado con fundamento en usos normativos que definen lo que recprocamente tenemos derecho a esperar (y a no esperar) de los dems. En pocos mbitos de la vida de relacin cobra una ms decisiva importancia el criterio emprico de lo normal, porque la vecindad exige tolerar lo que se debe soportar (una fiesta de cumpleaos de normal nivel de ruidos) e impone evitar aquello que no se debe imponer a los dems (supra N 57). b) Por cierto que el derecho administrativo ayuda a definir estos deberes. Por eso, el camino ms corto para determinar el ilcito en las relaciones de vecindad est dado por las regulaciones urbansticas, las ordenanzas municipales y los reglamentos de copropiedad. La culpa infraccional tiene la ventaja de la precisin que puede tener el derecho formalmente promulgado. Por lo dems, las normas urbansticas establecen grados de tolerancia mayores en zonas de desarrollo industrial y comercial, que en las estrictamente residenciales.368 De ello se sigue que los conflictos de vecindad estn en gran medida dirimidos por esas regulaciones. 212. Criterio de la anormalidad de la turbacin. a) Es inevitable que la convivencia cada vez ms cercana entre personas genere frecuentemente desagrados y molestias. Por cierto, la vida en comn exige cierta tolerancia y que cada cual deba aceptar sus inconvenientes ordinarios y poco significativos (supra N 145). Pero si las molestias son excesivas, transformndose en insoportables para una persona de sensibilidad ordinaria, se califican como inconvenientes anormales de vecindad y pueden dar lugar a acciones en naturaleza (para que cese la turbacin) e indemnizatorias (para que se compense el dao no patrimonial sufrido). El requisito de anormalidad ha sido empleado para rechazar demandas de perjuicios por molestias de vecindad que son consideradas ordinarias, atendiendo a su intensidad y duracin (un ruido intenso, pero ocasional, no dar derecho a la reparacin; pero s uno molesto y recurrente) y al
Lord Atkin en Donoghue v. Stevenson, 1932, AC 562. Vanse artculo 32 Ley de copropiedad inmobiliaria; y artculos 41 y siguientes de la Ley de urbanismo y construcciones.
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entorno donde ocurre (hay perturbaciones normales en un barrio industrial, olores habituales en zona rural, privaciones de sol frecuentes en zonas urbanas).369 b) En el derecho nacional, se ha afirmado la necesidad de reparar slo las molestias de vecindad excesivas,370 sin consideracin, a ese respecto, de la sensibilidad particular del demandante, ni de las ventajas de que gozaba que no estaban amparadas en un derecho (como el vecino que soporta la construccin de un edificio en el jardn colindante). En verdad la anormalidad es un criterio suficientemente ilustrativo y flexible para determinar cundo se ha infringido un deber de cuidado (esto es, se ha incurrido en culpa). A falta de regla formal que defina los ilcitos, el deber de cuidado debe ser definido por el juez de conformidad con los criterios generales para su construccin (supra N 58). Alguna jurisprudencia ha invocado innecesariamente la doctrina del abuso de derecho para establecer los lmites entre el derecho propio a disfrutar de la propiedad y el ajeno a que no se afecte su calidad de vida,371 pero los resultados son anlogos a los que se siguen de la doctrina de las turbaciones anormales (infra N 447 c). As, se ha rechazado un recurso de proteccin en razn de que las molestias obedecen a hechos que son consecuencias inherentes de la propiedad y de la vecindad y que los copropietarios y comuneros generalmente deben soportar, siendo indispensable a su respecto una tolerancia recproca que haga posible el desenvolvimiento racional de la vida y las actividades de todos los interesados.372 Este mismo principio debe entenderse aplicable a la accin de indemnizacin de perjuicios.373 c) Aunque las relaciones de vecindad presentan tpicos caracteres de conflicto de intereses, ocasionalmente son calificadas desde la perspectiva del abuso de derecho. En este libro se entiende que ello supone extremar en exceso este instituto excepcional (infra Nos 444 y 447 c). 213. Daos por turbaciones al medio ambiente. Desde el punto de vista civil, las turbaciones al medio ambiente presentan caracteres anlogos a las turbaciones de vecindad. En la materia, el legislador ha introducido
369 Para apreciar la anormalidad no se toma en consideracin ni la sensibilidad particular de la vctima ni su eventual instalacin anterior en la propiedad. Sobre la responsabilidad por molestias de vecindad en el derecho francs actual, Viney/Jourdain 1998 1068. 370 R. Domnguez . 1990 128, Diez 1997 34. 371 Barros 1999 11. 372 CS, 4.5.1983, F. del M. 294, 162, que rechaza un recurso de proteccin porque las molestias y temores que dicen experimentar los recurrentes, obedecen a hechos que son consecuencia e inherentes de la propiedad y de la vecindad y que los copropietarios y los comuneros generalmente deben soportar. 373 Una aplicacin implcita, tratndose de una accin de indemnizacin del dao moral proveniente de las molestias importantes y prolongadas que sufrieron propietarios por la construccin de un edificio vecino cuyas obras invadieron su inmueble, en Corte de Santiago, 10.11.1998, RDJ, t. XCV, sec. 2, 78, publicada tambin en F. del M. 492, 2480.

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expresamente el criterio de relevancia, al exigir a efectos de la reparabilidad que el dao patrimonial y moral sea significativo, atendiendo a su magnitud y duracin.374 As, quienes por aos han disfrutado de cierto tipo de pjaros o de una vista privilegiada no sufren un dao ambiental reparable si por cambios ambientales los pjaros dejan de llegar al jardn o si por una urbanizacin autorizada se ven privados de la vista de que antes disfrutaban.375 Las particularidades de las condiciones de la responsabilidad por daos al medio ambiente y de las acciones de restitucin en naturaleza y de indemnizacin del dao ambiental sern analizadas en infra 55. h. Prueba del dao moral 214. Dificultades que plantea la prueba del dao moral. En principio, como todo supuesto de hecho de la responsabilidad civil, el dao moral debe ser probado por quien lo alega (supra N 152).376 Sin embargo, resulta obvio que su naturaleza impone severas restricciones probatorias. Las limitaciones del lenguaje nos impiden transmitir nuestras sensaciones internas de pena, de afliccin fsica o de frustracin.377 A lo ms accedemos a lo que los otros sienten porque nosotros mismos nos hemos visto en situaciones semejantes o porque hemos descubierto por la experiencia en qu circunstancias ellas suelen manifestarse en signos exteriores. Por eso, la prueba del dao moral efectivamente sufrido por la vctima tiene algo de la pretensin de rasguar un vidrio. Con todo, esa dificultad no puede ser tenida por impedimento de una prueba que permita inferirlo de los hechos de la causa.378 215. El dao moral se puede probar mediante presunciones. a) En circunstancias que el dao moral no puede ser objeto de una prueba directa,
Ley del medio ambiente, artculo 2 letra e y artculo 11 letra e; sobre el dao ambiental, infra 55 d 3. 375 En la materia parece haber coincidencia en el derecho comparado (Von Bar 1996 II 5). 376 Existe acuerdo en la doctrina chilena en esta materia, aunque no necesariamente en la forma como enfrentar la prueba: Alessandri 1943 514 y 564, refirindose a la exigencia genrica de dao y a la proporcionalidad entre la extensin del dao y la indemnizacin; Fueyo 1990 107, exigiendo la prueba de los hechos materiales que lo acrediten; C. Domnguez 2000 152, nota 133, aludiendo a una atenuacin de la carga probatoria en aquellos casos en que el perjuicio es manifiesto y ostensible, pero recomendando particular prudencia para no llegar al extremo de establecer presunciones extremas; Diez 1997 142, con un excelente anlisis jurisprudencial y concluyendo que el dao moral debe probarse, especialmente por medio de informes psiquitricos (en el caso del dolor) o de presunciones; Corral 2003 163, expresando que el dao moral puede probarse por cualquier medio, pero concluyendo que la prueba ser usualmente por medio de presunciones. 377 Wittgenstein Investigaciones filosficas 656 y 659. 378 Burrows 1994 36.
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como el patrimonial, sino slo puede ser inferido, el nico medio de prueba disponible son las presunciones judiciales. En definitiva, de la circunstancia de que la prueba directa no sea posible, no se sigue que la prueba en lo absoluto no sea posible ni necesaria. Las presunciones tienen precisamente por antecedente ciertos hechos que permiten inferirlas. Esta parece ser la situacin probatoria tpica del dao moral. Si alguien sufre la prdida de sus piernas o su honra es afectada por una difamacin, no le ser posible mostrar al tribunal la sensacin que ha experimentado, pero el juez sabr que de esos hechos tpicamente se sigue dolor fsico o moral y que, en distintos grados, se puede ver afectada la capacidad de la vctima para disfrutar la vida. La presuncin se basa en la experiencia compartida acerca de las fuentes del dolor y la decepcin. b) La cuestin se plantea en trminos anlogos respecto del dao reflejo, esto es, del dolor que se sufre por la muerte o las graves lesiones de un padre o hijo o de aquel con quien se convive. Con todo, tambin aqu hay una cuestin de grados. Los afectos no se pueden dar por presumidos con la misma simplicidad en las lneas colaterales que respecto de los hijos y de los padres (ya por determinacin biolgica, por ejemplo, el afecto por los hijos resulta ser ms intenso que por los padres). En consecuencia, asumir una presuncin general de dao por el solo hecho del parentesco resulta en extremo discutible respecto de sobrinos, primos e incluso de hermanos. En estos casos, la prueba tambin deber necesariamente hacerse por medio de presunciones, cuya construccin requiere partir de evidencia acerca de la relacin afectiva real del demandante con la vctima. El requisito de prueba del lazo afectivo real resulta ser aun ms estricto en el caso del dao reflejo que tiene por antecedente las lesiones de una vctima directa que sobrevive (infra N 230). c) Aunque sea normal que de la muerte del hijo o del padre se siga un perjuicio afectivo para quien sufre la prdida, bien puede ocurrir que en el pleito se allegue prueba que muestre, por ejemplo, que el padre fallecido viva en el abandono o la destitucin material o afectiva;379 o que se pruebe que la persona cuya honra ha sido afectada ya tena su prestigio severamente deteriorado. En otras palabras, aunque el dao moral se pueda inferir de los hechos ms directos de la causa, esa presuncin siempre debe ser tenida por provisoria, como es tpico de las presunciones legales y judiciales.380 216. Prueba pericial de la intensidad del dao. A pesar de que los daos no patrimoniales no pueden ser reparados en su valor en dinero, s

379 En un caso de este tipo, la Corte Suprema revoc en sede de recurso de queja un fallo que no daba lugar a la accin (CS, 26.12.1983, RDJ, t. LXXX, sec. 1, 128); juicios crticos en Fueyo 1990 115, R. Domnguez . 1990 156, nota 131 y C. Domnguez 2000 153, nota 133. 380 Diez 1997 149; sobre el carcter provisorio de esta presuncin, CS, 16.3.2000, RDJ, t. XCVII, sec. 4, 64, publicada tambin en F. del M. 496, 284.

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pueden ser comparados en su intensidad relativa. El aporte pericial de especialistas mdicos puede ser relevante al momento de determinar el dolor que se sigue de diversos tipos de daos, especialmente en el caso del dao corporal. De esta estimacin no se sigue, en consecuencia, una valoracin absoluta del dao, sino de la intensidad relativa, pregunta esencial en la avaluacin equitativa del perjuicio moral sufrido por el demandante.381 217. La prueba del dao moral en la jurisprudencia chilena. La jurisprudencia tiende a presumir la existencia del dao de acuerdo a mximas de la experiencia. En la materia, lo normal es lo que se presume y lo extraordinario lo que debe ser probado. Un antiguo fallo expresa esta idea con soberana simplicidad: una de las razones que justifican en derecho la indemnizacin por el dao moral es el efecto de la disminucin de la capacidad para el trabajo, la depresin de salud o de las energas, fenmenos naturales y ordinarios que, por ello, no necesitan ser especialmente probados, ya que la comprobacin de su realidad va incluida en la existencia misma de la desgracia.382 Segn la opinin dominante, basta que la vctima acredite la lesin de un bien personal de aquellos que ordinariamente producen afliccin o deterioran el goce de la vida, para que se infiera el dao. Aunque alguna jurisprudencia seala que el dao moral no puede ser objeto de prueba,383 ello resulta discutible, porque todo dao moral debe darse por producido sobre la base de los antecedentes que permitan presumirlo: de la quebradura de una pierna y del tiempo de hospitalizacin e inmovilidad o de la
381 Es interesante atender a los mtodos que se emplean en otros sistemas jurdicos para allegar informacin cientfica acerca de la intensidad del dao: en el caso francs, las tablas son elaboradas administrativamente, con participacin de mdicos y otros expertos; en el derecho alemn, la prueba se produce en el propio juicio, lo que permite que la sentencia haga una referencia precisa a las lesiones sufridas y a sus efectos mdicos y conductuales, cuestiones que son recogidas por los resmenes jurisprudenciales que luego retroalimentan a la jurisprudencia; en el derecho ingls, las directivas son elaboradas con descripcin precisa de los daos y de los rangos en que se conceden indemnizaciones (vanse notas en supra N 202 b). Sobre la prueba pericial como medio de acreditar el pretium doloris, Diez 1997 147. 382 CS, 8.11.1944, RDJ, t. XLII, sec. 1, 392; ms recientemente se ha fallado que la violenta muerte de un hermano, dada la cercana relacin filial, tiene que haber provocado un sentimiento de afliccin, menoscabo, desnimo, depresin y angustia (Corte de Concepcin, 7.8.2000, confirmada por la CS [cas. fondo], 29.11.2000, GJ 245, 132, publicada tambin en F. del M. 504, 4202); que acreditada que sea alguna afectacin a la integridad fsica o moral, nace la obligacin de indemnizar (Corte de Copiap, 21.3.2001, confirmada por CS [cas. fondo], 12.11.2001, GJ 257, 121, publicada tambin en F. del M. 504, 4090); vase tambin CS, 4.9.2002, RDJ, t. XCIX, sec. 1, 186, que implcitamente apela a la experiencia al afirmar que en nuestro derecho se presume lo normal y es la situacin anormal la que debe probarse. 383 Vase comentario de E. Court a CS, 3.4.2003, rol N 839-2002 y CS, 27.11.2003, rol N 4.680-2002, en Rev. D. UAI 1, 2004, 89.

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prdida de un hijo se infiere por la experiencia un cierto dao moral.384 En otros casos, todo indica que deben ser identificadas las molestias serias sufridas (como ocurre, por ejemplo, con la publicacin errnea de un protesto de un ttulo de crdito). Algo semejante puede decirse respecto de los elemento de valoracin del dao moral, porque para apreciarlo son relevantes las circunstancias de hecho que permiten inferir su gravedad.385 Las objeciones doctrinarias a esta manera de pensar adolecen de la dificultad de no entregar caminos alternativos razonablemente transitables.386 i. Excurso: la reparacin del dao moral contractual 218. Dao moral contractual y extracontractual. a) El incumplimiento de obligaciones contractuales puede causar un dao moral al acreedor, como se muestra en el caso del transportista que provoca lesiones al pasajero o del mdico que incurre en negligencia que causa un grave dao al paciente. A pesar de ser una materia propia de la responsabilidad contractual

384 As, nada se puede objetar cuando se falla, en materia de dao reflejo, que probada la muerte de esos hijos en las trgicas circunstancias conocidas y el grado de parentesco, queda probado el dao (CS, 28.6.1966, RDJ, t. LXIII, sec. 1, 234). Entre numerosos fallos ms recientes que infieren directamente el dao moral pueden verse: Corte de Concepcin, 13.7.1998, GJ 219, 168; Corte de Valparaso, 10.8.1998, F. del M. 478, 1795; Corte de Concepcin, 16.10.1998, GJ 225, 98, publicada tambin en F. del M. 484, 150; Corte de Santiago, 28.10.1999, GJ 232, 195; Corte de Santiago, 17.1.2000, GJ 235, 199; Corte de Valdivia, 30.3.2000, RDJ, t. XCVII, sec. 5, 105; Corte de Santiago, 10.3.2000, GJ 237, 159; CS, 16.3.2000, RDJ, t. XCVII, sec. 4, 64, publicada tambin en F. del M. 496, 284; Corte de Valdivia, 30.3.2000, RDJ, t. XCVII, sec. 5, 105; Corte de Concepcin, 7.8.2000, confirmada por CS [cas. fondo], 29.11.2000, GJ 245, 132, publicada tambin en F. del M. 504, 4202; Corte de Santiago, 14.8.2000, GJ 242, 155; Corte de Santiago, 26.9.2000, GJ 243, 83; Corte de Santiago, 23.3.2001, RDJ, t. XCVIII, sec. 2, 24; Corte de Valparaso, 15.5.2001, confirmada por CS [cas. fondo], 9.10.2001, GJ 256, 144; CS, 13.9.2001, GJ 255, 113, publicada tambin en F. del M. 502, 2752; Corte de Santiago, 10.7.2002, RDJ, t. XCIX, sec. 2, 83; Corte de Antofagasta, 10.10.2002, GJ 268, 115; Corte de Santiago, 31.12.2002, GJ 274, 212; CS, 10.3.2003, F. del M. 508, 154; y CS, 3.4.2003, F. del M. 509, 387; CS, 27.11.2003, GJ 281, 64. 385 As se ha fallado desde antiguo que si bien es efectivo que la naturaleza del dao moral ofrece dificultades para su apreciacin pecuniaria, los jueces estn facultados para regularlo prudencialmente tomando en cuenta el modo como se produjo el delito o cuasidelito y todas aquellas circunstancias que influyen en la intensidad del dolor o sufrimiento (Corte de Santiago, 26.5.1944, RDJ, t. XLI, sec. 2, 41). Por su parte, la Corte Suprema ha sealado que su monto debe regularse atendiendo a la condicin y circunstancias personales de la ofendida, a las consecuencias del accidente de que fue vctima () a los prolongados sufrimientos que naturalmente han debido producirle tales circunstancias, y al estado precario de salud en que deber vivir el resto de su existencia (CS, 23.8.1951, RDJ, t. XLVIII, 4, 186). Vanse tambin Corte de Santiago, 9.3.1999, GJ 225, 175, y Corte de Santiago, 16.12.2002, GJ 270, 96. 386 Una ordenada resea de la situacin jurisprudencial en materia de prueba del dao moral de la vctima directa y por repercusin, en Diez 1997 142.

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(porque se refiere a los efectos de un incumplimiento contractual), hay razones para referirse aqu a la materia: ante todo, porque por mucho tiempo el dao moral perteneci privativamente a la responsabilidad extracontractual; adems, porque, por lo general, los incumplimientos contractuales que dan lugar a dao no patrimonial tambin pueden ser calificados como ilcitos extracontractuales en virtud de un concurso de responsabilidades (infra 68). b) Por otra parte, conviene tener presente que buena parte de los daos morales que se siguen de un incumplimiento contractual provienen de deberes que no han sido negociados expresamente y que son atribuidos a las partes como elementos de la naturaleza del contrato (artculos 1444 y 1546). En otras palabras, usualmente el dao es resultado de la inobservancia de deberes contractuales de cuidado que se dan por establecidos implcitamente por el derecho, de una manera que en poco se diferencia de la determinacin judicial de la culpa extracontractual. De ello se sigue que, por lo general, no es sustancialmente diferente la obligacin de cuidado que tiene un transportista respecto de pasajeros vinculados por contrato que respecto de terceros que no lo estn (infra N 778).387 219. Especialidad del riesgo contractual. a) Los lmites de la reparacin del dao moral por incumplimiento de contrato estn dados por la especialidad de la institucin del contrato. El contrato establece obligaciones para las partes en un horizonte conocido y delimitado de intereses en cuya proteccin las partes convergen. b) La primera pregunta que es necesario contestar se refiere a la naturaleza de los intereses cautelados por el contrato. Como se ver, la argumentacin para negar lugar a la reparacin del dao moral por incumplimiento contractual se funda en un concepto radicalmente patrimonial de la institucin del contrato. Esta calificacin es coincidente con la referencia que hace el artculo 1556 a la indemnizacin de los perjuicios contractuales del dao emergente y del lucro cesante. Sin embargo, de la circunstancia de que el contrato tenga un contenido patrimonial no se sigue que todas sus obligaciones tengan un objeto econmico. En consecuencia, el contrato no contiene una diferencia especfica respecto de la responsabilidad extracontractual, porque tambin por convencin se pueden contraer obligaciones que tienen por objeto cuidar de bienes extrapatrimoniales. Si se atiende a los deberes de cuidado del deudor que tienen por objeto estos bienes no patrimoniales, se concluye que el incumplimiento contractual puede dar lugar a daos morales, que comprometen la responsabilidad del deudor.
Carbonnier 2000 520 insista en que es un artificio hacer entrar en el mbito contractual brazos quebrados o la muerte de hombres, que tpicamente pertenecen al mbito extracontractual; esta es una buena razn para aceptar en estos casos la opcin de responsabilidades (infra N 842).
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c) En la medida que se acepte desde un punto de vista conceptual que el dao moral puede ser objeto de la responsabilidad contractual, surge una segunda cuestin, relativa a las condiciones de ese reconocimiento. Un par de ejemplos permitirn adelantar las ideas que se plantean en esta seccin. La entrega oportuna de una casa por el constructor tiene un significado econmico definido: si no cumple la prestacin en el plazo convenido, tendr que cubrir los costos que ello irroga al propietario. Por la misma razn, sin embargo, no pertenece al mbito de las obligaciones y riesgos contractuales del constructor que se atrasa el dao moral que sufre la hija del propietario, quien no puede realizar su fiesta de matrimonio en la casa que se pretende inaugurar para esa ocasin. Por el contrario, puede sostenerse que la lesin a la integridad corporal del pasajero o del paciente son incumplimientos contractuales que generan responsabilidad bajo reglas contractuales o extracontractuales que son idnticas entre s (a menos que el contrato incluya una convencin modificatoria de responsabilidad vlida). d) Todo indica que lo determinante para que proceda la reparacin del dao moral por incumplimiento contractual es el mbito de intereses cautelados por el contrato. Por lo mismo, la discusin acerca de la procedencia del dao moral en materia contractual conduce a una pregunta clsica de la responsabilidad contractual: pertenece ese dao preciso al mbito de riesgo del contrato?; o, lo que es lo mismo, pudieron las partes, al tiempo del contrato, prever razonablemente que del incumplimiento se derivaran para el acreedor los perjuicios morales que ahora demanda? (infra N 785). 220. Panorama del derecho comparado. a) En lo que se refiere a la pregunta conceptual ms fuerte, es posible discernir dos tendencias en el derecho comparado. La primera considera la compensacin del dao moral con independencia de su fuente, de modo que se reconoce lugar a la indemnizacin por infraccin de contrato del mismo modo como ocurre con los deberes generales de cuidado que dan lugar a responsabilidad extracontractual. La segunda posicin asume que el contrato contiene deberes de cuidado delimitados por su objeto, que usualmente es estrictamente patrimonial, de modo que no se responde del dao moral que se sigue de un incumplimiento contractual, a menos que el dao caiga dentro del mbito de cuidado que pertenece al deudor de acuerdo con la convencin. En el derecho francs, se ha concluido en la extensin de la responsabilidad contractual al dao moral, sobre todo luego que la jurisprudencia ha entendido que ciertas relaciones contractuales llevan implcitas ciertas obligaciones de seguridad: el deber del transportista y del establecimiento clnico de preservar la integridad del acreedor en los contratos de transporte de personas y contrato mdico, por ejemplo.388 Con posterioridad, sin embargo, la responsabilidad por dao moral que se sigue del contrato se ha expandido en trminos que la doctrina no hace distinciones entre la
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Sobre las obligaciones de seguridad en el derecho francs, Chabas 2000 b N 70.

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reparacin del dao moral en materia extracontractual y contractual,389 lo cual es consistente con la tendencia a la unificacin de los regmenes de responsabilidad civil en la doctrina civil francesa. En el common law, por el contrario, la reparacin del dao moral contractual enfrenta serias reservas. En principio no se responde por dao moral en contratos tpicamente comerciales. Se acostumbra justificar esta regla en que los contratos se vinculan a intereses econmicos y no a sentimientos, que los eventuales daos morales originan incertidumbres por su difcil avaluacin y que una indemnizacin del dao moral podra ser fuente de una compensacin desproporcionada.390 A su vez, desde un punto de vista econmico, el riesgo de incurrir en responsabilidad por daos inconmensurables en dinero produce una incertidumbre que entorpece la fluidez de los intercambios. Sin embargo, en la prctica, la diferencia no es tan profunda, porque se reconoce la excepcin respecto de hechos que son a la vez incumplimientos contractuales y de deberes generales de cuidado, cuya infraccin da lugar a responsabilidad extracontractual, como ocurre con los daos corporales causados por negligencia mdica o del empleador. Tambin los jueces reconocen una excepcin, y dan lugar a indemnizacin por perjuicio de agrado, cuando el fin del contrato era producir un placer o disfrute y liberar de afliccin espiritual.391 Generalizando, puede sostenerse que en el common law los denominados contratos personales, que atienden a intereses de naturaleza no patrimonial (contratos mdicos, de transporte de personas, de vacaciones, funerarios) dan lugar a la reparacin de daos no pecuniarios; cuestin que no ocurre en los contratos comerciales, en que predominan los intereses pecuniarios (como un contrato de compraventa o de promesa).392 b) El anlisis comparado muestra que el dilema en materia de reparacin del dao moral que se sigue del incumplimiento contractual no reside en saber si procede indemnizarlo, sino ms bien en las condiciones de su compensacin. Y todo indica que es preferible contestar esta pregunta
389 Carbonnier 2000 297, con referencia a que los daos contractuales han seguido el modelo de la responsabilidad delictual; Viney/Jourdain 1998 24, con expresa mencin de que la jurisprudencia no hace diferencia respecto a la materia entre la responsabilidad contractual y la extracontractual. 390 Atiyah 1989 440; una explicacin de los principios que rigen la materia en el derecho ingls y norteamericano en Jana/Tapia 2004 N 10. 391 Willmott/Christensen/Butler 2001 718, Atiyah 1989 437. 392 Jana/Tapia 2004 N 10. Aunque desde el punto de vista sistemtico no hay diferencias entre el dao moral proveniente del ilcito contractual y extracontractual, las soluciones en el derecho alemn son anlogas al common law, con la limitacin de que el dao moral slo resulta indemnizable cuando se lesionan el cuerpo, la salud, la libertad o la autodeterminacin sexual (BGB, 253 II, introducido por la reforma al derecho de obligaciones que entr en vigencia en 2002); determinante para que proceda la indemnizacin es que el deudor haya infringido un deber que emane de la relacin obligatoria (BGB, 280), de modo que la reparacin del dao moral est sujeta a la limitacin que resulte del incumplimiento de un deber contractual dirigido a proteger alguno de los bienes enunciados por el 253 II.

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de un modo suficientemente diferenciado, que atienda al tipo de obligaciones y riesgos que asumen las partes en cada tipo de contrato, en vez de dar una respuesta puramente mecnica. 221. Reconocimiento del dao moral contractual en el derecho chileno. a) La jurisprudencia chilena neg lugar a la reparacin del dao moral emanado del incumplimiento contractual durante el primer siglo de vigencia del Cdigo Civil. Luego, comenz a reconocer acciones indemnizatorias, con fuente jurisprudencial o legal, en casos de incumplimiento de obligaciones contractuales cuyo objeto fuera o comprendiera la seguridad corporal del acreedor. En una tercera etapa, se reconoci ms ampliamente la reparacin del dao moral a condicin de que ste fuera previsible, en los trminos del artculo 1558.393 Todo indica que la evolucin no est concluida, de modo que debe advertirse respecto del riesgo de que un conceptualismo metodolgico vaco lleve desde una situacin inicial, en que se rechaza per se la reparacin del dao moral, a una situacin de signo inverso, que no se haga cargo de la especialidad del riesgo contractual.394 b) En general, la jurisprudencia fue reacia tradicionalmente a reconocer una accin reparatoria por los daos morales que se siguen del incumplimiento de un contrato.395 En ello contaban con el soporte implcito de la doctrina, que diferenciaba la responsabilidad contractual de la extracontractual precisamente en atencin a los perjuicios indemnizables.396 El argumento principal era estrictamente literal: mientras el Cdigo Civil ordena en materia extracontractual la reparacin de todo dao (artculo 2329), en sede de incumplimiento de contratos slo se refiere al dao emergente y al lucro cesante (artculo 1556), conceptos que poseen histricamente una clara connotacin patrimonial.397
La indemnizacin del dao moral en la responsabilidad contractual ha sido exhaustivamente estudiada por C. Domnguez 2000 167 (que le dedica una parte importante de su obra sobre el dao moral); un lcido anlisis dogmtico en Rojas 2002 passim; un comprensivo comentario a CS, 5.11.2001, RDJ, t. XCVIII, sec. 1, 234, tambin publicada en GJ 257, 39, en que se declar la responsabilidad civil de un laboratorio que inform erradamente un diagnstico de sida, en Jana/Tapia 2004. 394 Supra N 219; infra Nos 223 y 785. 395 C. Domnguez 2000 329; para una referencia a algunas tesis jurisprudenciales minoritarias, dem 334. 396 Jana/Tapia 2004 N 7 destacan que Alessandri 1943 49 se limitaba a sealar que en materia contractual el dao moral no es indemnizable, a lo menos en el estado actual de la jurisprudencia. En verdad, todo indica que Alessandri no toma una posicin dogmtica en la materia, pero acepta que la extensin de la reparacin plantea una diferencia sustancial entre la responsabilidad contractual y la extracontractual; claramente en contra de la reparacin del dao moral que se sigue del contrato, Gatica 1959 144 y Abeliuk 1993 35 y 732; un anlisis de la doctrina en Rojas 2002 112. 397 Corte de Santiago 13.8.1935, confirmada por la CS [cas. fondo], 8.6.1936, RDJ, t. XXXIII, sec. 1, 331; y CS, 18.4.1950, RDJ, t. XLVII, sec. 1, 127; un anlisis de esta jurisprudencia en C. Domnguez 2000 330. Tardamente y asumiendo el mismo argumento, Corte de Santiago, 26.10.2004, GJ 292, 17, y Corte de Santiago, 11.5.2006, GJ 311, 147.
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c) Un cambio interpretativo se produjo cuando la jurisprudencia comenz a aceptar que en algunos contratos el deudor asume una obligacin de seguridad respecto de la persona del acreedor.398 No es extrao, en consecuencia, que sean el contrato de transporte y el de trabajo los que lideraron la evolucin. Tmidamente, se acept que el dao moral producido por un accidente ocurrido en un medio de transporte afectaba la psiquis de la vctima, repercutiendo en su capacidad laboral y, por consiguiente, en sus facultades econmicas.399 Pero luego se abandon este sesgo patrimonial en la calificacin del dao moral contractual y se acept que son previsibles los daos sufridos por el pasajero, tanto los puramente morales como los patrimoniales, porque por mucho que la reparacin en dinero no pueda ser tenida por equivalente al dao sufrido por la vctima, ello no es motivo para negar lugar a la indemnizacin.400 La ley de accidentes del trabajo de 1968401 tambin asumi que el empleador tena respecto del trabajador una obligacin de seguridad que da lugar a la reparacin de daos patrimoniales y morales si se le puede imputar negligencia (infra 51 c).402 A su vez, la Ley de consumidores ha extendido la proteccin al dao moral provocado por el incumplimiento de disposiciones de ese ordenamiento (artculo 3 letra e); la regla tiene el efecto principal de cautelar los deberes de seguridad de productos y servicios (Ttulo III prrafo 5).403

Sobre las obligaciones contractuales de seguridad que tienen por objeto prevenir daos corporales, Carbonnier 2000 517; para el derecho chileno, Pizarro 2003 b 166. 399 Corte de Santiago, 3.7.1951, RDJ, t. XLVIII, sec. 1, 252. 400 CS, 14.4.1954, RDJ, t. LI, sec. 1, 74, donde se concluye que el problema de la procedencia de la indemnizacin del dao moral se concreta a saber si este es o no previsible para las partes al momento de celebrarse el contrato, y que si se admite, como ocurre en la especie, que el dao moral es indemnizable cuando proviene de un cuasidelito, es ilgico rechazarlo si se le funda en el contrato [de transporte]; un anlisis de esta evolucin jurisprudencial en C. Domnguez 2000 335. 401 DO 23.1.1968. 402 Ley de accidentes del trabajo, artculo 69; a su vez el artculo 184 del Cdigo del Trabajo establece expresamente una obligacin de seguridad para el empleador. Para fallos que declaran la indemnizacin del dao moral en sede contractual por incumplimiento del deber de seguridad del empleador: CS, 16.6.1997, RDJ, t. XCIV, sec. 3, 94; Corte de Santiago, 7.12.1998, GJ 222, 196; Corte de Santiago, 28.10.1999, GJ 232, 195; Corte de Santiago, 10.3.2000, GJ 237, 159; Corte de Santiago, 2.7.2002, GJ 265, 85, que se funda en la mencionada ley especial y concluye al mismo tiempo que el artculo 1556 no hace ninguna distincin entre el dao moral y el dao patrimonial; Corte de Santiago, 9.7.2002, GJ 275, 227; Corte de Concepcin, 28.8.2002, GJ 266, 210, que tambin se funda en la ley especial y concluye que el artculo 1556 no prohbe la compensacin del dao moral; y Corte de Antofagasta, 13.12.2002, GJ 270, 183. 403 Interesante es un fallo del Juzgado de Polica Local de Providencia, 12.4.2000, referido en Jana/Tapia 2004 N 9, que sanciona por dao moral, de conformidad con la Ley de consumidores, a una empresa de arriendo de automviles que cobr dos veces un servicio, obligando al cliente a realizar gestiones y aclaraciones para evitar el dao a su prestigio.
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Finalmente, la jurisprudencia ha reconocido obligaciones de seguridad en los contratos de prestaciones mdicas, con la consecuencia de que la responsabilidad de mdicos y hospitales tiene una extensin idntica si se funda en el contrato o en el ilcito extracontractual (infra N 470).404 El reconocimiento de estas acciones evita la aberracin axiolgica de que el tercero que no est ligado por contrato pueda demandar la reparacin del dao moral que se sigue del dao corporal y, en cambio, est impedido de hacerlo quien tiene un derecho contractual a exigir prestaciones de seguridad respecto de quien negligentemente lo ha provocado. d) Luego, el reconocimiento de indemnizacin por dao moral que se sigue del incumplimiento de contrato se ha expandido ms all de los contratos que imponen tpicamente obligaciones de seguridad (entendidas en sentido estricto, como cautelares de la vida y la integridad fsica). Ello ha ocurrido especialmente en el caso de incumplimiento de obligaciones que producen efectos en la honra, como ocurre con el descrdito que se sigue de protestos errneos405 o de un despido que injustificadamente invoca una causal infamante.406 Asimismo, se ha entendido que el incumplimiento de una prestacin contractual puede dar lugar a responsabilidad si por su naturaleza puede producir un dao puramente moral a la contraparte, como ocurre con un errado test de sida que por tres aos mantiene en el error a la vctima.407 222. Fundamento jurdico de la reparacin del dao moral en sede contractual. a) Por mucho tiempo, la norma del artculo 1556 fue tenida por una barrera insalvable para la reparacin del dao moral,408 porque slo da lugar a la indemnizacin del dao emergente y del lucro cesante. Por el contrario, una lectura literal del artculo 2329 permita inferir que en sede extracontractual no rega esa limitacin. Para evitar esta dificultad, la jurisprudencia ha seguido diversas estrategias. Ante todo, ha afirmado que la norma del artculo 1556 no debe entenderse como excluyente del dao moral, porque no contendra una enumeracin exhaustiva de los daos indemnizables, como se muestra
404 Vase Corte de Concepcin, 20.5.2002, confirmada por la CS [cas. forma], 29.10.2002, GJ 268, 93. Revelador de esta indiferencia entre la responsabilidad contractual y extracontractual en materia mdica es Corte de Santiago, 2.10.2003, GJ 280, 138, donde se reconoce dao moral reflejo al cnyuge de una mujer a quien errneamente se le diagnostic sida. 405 As, Corte de Santiago, 6.8.1996, RDJ, t. XCIII, sec. 2, 100 y reiterada jurisprudencia posterior. 406 Corte de Concepcin, 12.12.1997, rol N 698-1997, comentada en R. Domnguez . 1998. Una posicin contraria en CS, 12.7.2001, GJ 253, 169; sobre esta materia, Court 2002 y Gamonal 2000 passim. 407 CS, 5.11.2001, RDJ, t. XCVIII, sec. 1, 234, tambin publicada en GJ 257, 39, comentada por R. Domnguez . en Rev. Concepcin 209, 2001, 233 y Jana/Tapia 2004. 408 Gatica 1959 144 y 149.

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en diversas disposiciones legales que aceptan la reparacin del dao moral.409 Luego, se ha ido un paso ms all, y se ha sealado que el dao moral es una forma de dao emergente.410 Finalmente se ha estimado que no hay razn para excluir la indemnizacin, porque dentro de la escala de bienes jurdicos protegidos, los bienes extrapatrimoniales tienen un rango superior a los patrimoniales.411 De este modo, la jurisprudencia superior se hace cargo de una generalizada posicin doctrinal favorable a la indemnizacin del dao moral en sede contractual.412 El derecho privado es un sistema abierto, donde los conceptos son instrumentos para dar forma a las exigencias de justicia y eficiencia que plantea la vida de relacin. En ese marco, pareciera que el propsito subyacente de la jurisprudencia es atender, a la vez, a la lgica del contrato (que establece un horizonte limitado a las consecuencias por las cuales el deudor puede ser hecho responsable) y de justicia conmutativa o correctiva (que ordena reparar los daos que surgen de un incumplimiento contractual). b) La tendencia jurisprudencial al reconocimiento de que puede ser indemnizado el dao moral que se sigue del incumplimiento de un contrato debe tenerse por asentada.413 Con todo, una vez que se acepta que el dao
409 En este sentido, Tomasello 1969 157 y Rojas 2002 143. Algunas sentencias han concluido tambin que el artculo 1556 no prohbe la compensacin del dao moral: CS, 20.10.1994, RDJ, t. XCI, sec. 1, 100; Corte de Santiago, 28.10.1999, GJ 232, 195; Corte de Concepcin, 20.5.2002, GJ 268, 93; Corte de Santiago, 2.7.2002, GJ 265, 85; y Corte de Concepcin, 28.8.2002, GJ 266, 210. 410 CS, 5.11.2001, RDJ, t. XCVIII, sec. 1, 234, tambin publicado en GJ 257, 39, agrega como argumento que el concepto de dao emergente que emplea el artculo 1556 del Cdigo Civil comprende no slo el dao pecuniario, sino tambin el moral, tesis que slo puede entenderse como una interpretacin de lege ferenda de una norma que histricamente tiene un sentido patrimonial inequvoco. En verdad estas sentencias tienen la virtud de desestimar uno de los principales argumentos para negar la reparacin de este dao en sede contractual, esto es, el texto del artculo 1556 (vase comentario de R. Domnguez . y R. Domnguez B. a CS, 20.10.1994, rol N 18.647, en Rev. Concepcin 196, 1994 155). 411 CS, 20.10.1994, RDJ, t. XCI, sec. 1, 100, comentado por R. Domnguez . y R. Domnguez B. en Rev. Concepcin 196, 1994, 155. 412 Fueyo 1991 375 y Ramos 2004 243, entre las obras generales; los exhaustivos estudios monogrficos de Tomasello 1969 y C. Domnguez 2000 (partes II y III); los artculos y comentarios de sentencias de Illanes 1994, R. Domnguez . y R. Domnguez B. en Rev. Concepcin 196, 1994 155, R. Domnguez . en Rev. Concepcin 209, 2001, 233 y Jana/ Tapia 2004 N 11 (que analizan profundamente los razonamientos del fallo referido); y las memorias de N. Rodrguez, J. G. Palma y C. Aedo, referidas en Rojas 2002 129. 413 En especial luego del fallo antes referido, relativo a un errneo examen que daba por establecido la tenencia del virus del sida (CS, 5.11.2001, RDJ, t. XCVIII, sec. 1, 234 tambin publicado en GJ 257, 39, comentada por R. Domnguez . en Rev. Concepcin 209, 2001, 233, y Jana/Tapia 2004). En un sentido contrario, en el perodo inmediatamente anterior, pueden citarse los siguientes fallos que rechazan la reparacin del dao moral en materia contractual: Corte de Concepcin, 19.1.1990, confirmado por CS [cas. fondo], 27.8.1990, GJ 122, 31, fundado en el texto del artculo 1556 del Cdigo Civil; Corte de Santiago, 25.9.1996, RDJ, t. XCIII, sec. 2, 115; Corte de Santiago, 8.12.1999, rol N 5303-1996; y CS, 3.1.2000, RDJ, t. XCVII, sec. 1, 1. Tarda y aisladamente, Corte de Santiago, 26.10.2004, GJ 292, 17.

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moral sea indemnizado en sede contractual, la dificultad radica en saber cundo es razonable y justo que ello ocurra. En nuestro sistema jurdico esta pregunta, que es la verdaderamente decisiva si se atiende a lo expuesto respecto del derecho comparado, slo se puede resolver atendiendo a la exigencia de que el dao moral sea previsible para las partes al momento de contratar, a menos que intervenga dolo del deudor (artculo 1558). 223. Lmite a la reparacin del dao moral contractual: intereses cautelados por el contrato. a) Las reglas sobre responsabilidad contractual del Cdigo Civil tienen su antecedente doctrinario en Pothier, para quien una preocupacin principal era definir los lmites de la responsabilidad del deudor. En ese contexto se plantea el requisito de la previsibilidad en la responsabilidad contractual.414 Por eso, la pregunta acerca de las condiciones para la indemnizacin del dao moral contractual slo puede ser contestada de modo coherente a la luz del criterio de previsibilidad que informa la responsabilidad contractual. La responsabilidad contractual por culpa se limita al mbito de riesgo asumido por el deudor.415 Usualmente ese mbito de riesgo est definido por la naturaleza de la relacin (artculo 1546), que determina, a falta de texto legal o convencional expreso, las expectativas que razonablemente puede hacerse cada parte respecto de los deberes que asume la contraparte.416 b) Existen algunos contratos que naturalmente comprenden la proteccin de intereses extrapatrimoniales, de modo que resulta previsible que su incumplimiento puede provocar perjuicios morales. Es el caso de la obligacin de seguridad de los contratos de trabajo, de transporte de personas y de servi-

Pothier 1761 N 160, luego de establecer el principio de reparacin de la prdida que uno tiene, o la ganancia que uno deja de hacer, expresa que es necesario, sin embargo, no someter el deudor a indemnizar al acreedor de todas las prdidas indistintamente que le haya ocasionado el incumplimiento de la obligacin, y menos todava a todas las ganancias que el acreedor hubiese podido hacer, a cuyo efecto, si no se puede imputar dolo, el deudor no est obligado ms que a los daos y perjuicios que se han podido prever cuando el contrato, que el acreedor podra sufrir de la inejecucin de la obligacin. Ese texto es el antecedente del artculo 1150 del Cdigo francs y del artculo 1558 de Cdigo chileno. 415 Con nfasis correcto en la idea de riesgo asumido por el deudor como criterio definitivo de los perjuicios previsibles, Jana/Tapia 2004 N 13. 416 As ocurre con el incumplimiento por instituciones financieras de deberes de cuidado respecto de sus clientes, que provocan daos a su honra (infra N 410). Algo anlogo vale respecto de los deberes de una compaa area con sus pasajeros, que quedan en situacin de afeccin en la esfera psquica, a consecuencia del abandono y desinformacin de que son objeto por ms de diez horas, circunstancia que fue considerada como generadora de un dao moral indemnizable por el Tribunal Supremo espaol (31.5.2000, comentado por de Verda 2005 69, aludiendo a la nulidad de la clusula de exoneracin en el billete, de conformidad a las reglas de proteccin de los consumidores); el dao pertenece tpicamente al mbito de riesgos que la compaa area debe enfrentar con diligencia, de modo que mostrada su culpa, los daos morales significativos resultantes son indemnizables.
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cios mdicos.417 En algunos contratos se tiende a reconocer una obligacin implcita de resultado, como puede ser llevar sano y salvo al pasajero al destino, que el trabajador no sufra un accidente predecible, que el enfermo no adquiera una enfermedad intrahospitalaria. Pero tambin pueden surgir daos morales indemnizables en el marco de obligaciones de medios, como es el caso tpico de los contratos de servicios mdicos.418 Por el contrario, los contratos netamente comerciales (o, ms precisamente, de contenido puramente patrimonial) tienen por naturaleza una mera funcin de intercambio de bienes y servicios. Por eso, resulta ajeno a la naturaleza y a los riesgos tenidos en vista por las partes al tiempo de contratar, que el incumplimiento tenga consecuencias extrapatrimoniales. c) Estas consideraciones permiten explicar por qu algunos fallos nacionales recientes aceptan la indemnizacin del dao moral en materia contractual y otros la rechazan categricamente.419 En definitiva, la pregunta pertinente no es si procede en trminos absolutos la indemnizacin del dao moral por incumplimiento contractual, sino si la lesin de intereses extrapatrimoniales pertenece al tipo de riesgos que el deudor asumi expresamente o en razn de la naturaleza del contrato. Superar esa barrera del dao previsible, que afectara severamente la institucin del contrato, cuyo objeto es precisamente definir un mbito conocido de ries417 Sobre estas obligaciones de seguridad, accesorias al contrato de transporte, que dan origen a la reparacin de daos morales en el derecho francs, Chabas 2000 b N 70, Viney/Jourdain 1998 398; en el derecho chileno, Pizarro 2003 b 166; en el derecho alemn fueron concebidas como obligaciones complementarias, que podan dar lugar a incumplimiento contractual (positive Vertragsverletzungen), entre las cuales la jurisprudencia incluy los deberes de proteccin o seguridad respecto de la contraparte (Palandt/Heinrichs 275 11); el desarrollo jurisprudencial se ha materializado en la reciente reforma al derecho de obligaciones, que establece como categora central del derecho de contratos el concepto de infraccion de un deber que nace de la relacin obligatoria (BGB, 280 I), con lo que se alude a las obligaciones principales y complementarias y a las explcitas e implcitas. 418 Asumir que algunos contratos suponen naturalmente obligaciones de seguridad, que se entienden incorporadas implcitamente (transporte, hotelera, cuidado de menores, por ejemplo) no significa que el obligado adquiere con ello una obligacin de garanta respecto de la contraparte; las obligaciones de seguridad dan lugar a obligaciones de medio o resultado, segn sea la naturaleza del deber que envuelven (Carbonnier 2000 521). 419 As, por ejemplo, al analizar un contrato de representacin para la venta de armas en el extranjero en que se demand el dao moral proveniente del incumplimiento del pago de comisiones del representante; la Corte Suprema concluy que el acreedor enfrentaba el simple resultado de una situacin de negocios, esencialmente incierta y eventual (CS, 3.1.2000, RDJ, t. XCVII, sec. 1, 1, con comentario de R. Domnguez . en Rev. Concepcin 207, 2000, 173). En todo caso, aunque hubiese sido previsible un dao de esta naturaleza, es necesario que el incumplimiento contractual haya originado un perjuicio de una cierta entidad para dar lugar a la reparacin. Por ello, la decepcin de un comprador a quien no fue entregada la cosa a tiempo no puede dar lugar a reparacin por ser un perjuicio moral exorbitante al mbito de riesgos propio del contrato y que debe ser soportado por el acreedor, quien dispone de las acciones indemnizatorias por el dao patrimonial sufrido (sin perjuicio de las clusulas penales que vlidamente pueden pactarse por el retraso).

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go (infra N 785); por el contrario, dibujar la lnea divisoria ms ac de ese lmite, negando la reparacin de perjuicios no patrimoniales que naturalmente pertenecen al mbito de cuidado del deudor, supondra dejar desprotegidos legtimos y significativos intereses no patrimoniales del acreedor, que inequvocamente suelen formar parte del acuerdo contractual. 25. DAO REFLEJO O POR REPERCUSIN a. Introduccin 224. Nocin. a) El dao reflejo o por repercusin es el sufrido por vctimas mediatas de un hecho que ha causado la muerte o lesiones a otra persona.420 Los efectos de las lesiones o de la muerte sufridos por la vctima inmediata se pueden expandir hacia terceros, que sufren personalmente un dao patrimonial o moral a consecuencia de esa muerte o lesiones. Aunque la muerte sea tenida por el mayor de los males, no puede conceder accin a quien la sufre, pues se tratara de un derecho carente de un sujeto que est legitimado para alegar un inters personal;421 pero s puede serlo para personas que estaban ligadas patrimonial o afectivamente a ella. Algo anlogo puede ocurrir en casos de graves lesiones corporales de la vctima inmediata. b) El dao reflejo o por repercusin puede ser patrimonial o moral. En las siguientes secciones se tomar esta distincin como base del anlisis, en razn de las dificultades especiales que plantea el dao moral reflejo o perjuicio de afeccin. En uno y otro caso se distinguir entre el dao reflejo que se sigue de la muerte y de las lesiones de la vctima directa. 225. Naturaleza de la accin y de los perjuicios. a) La accin que surge del dao reflejo pertenece personalmente a quien lo sufre. El dao invocado es el perjuicio propio y no el de la vctima inmediata. Si sta ha muerto en el accidente, los terceros cercanos pueden disponer de dos acciones: ante todo, una accin transmitida por la vctima inmediata para perseguir la reparacin de los perjuicios que sta ha soportado en vida; y, adems, una accin personal por los perjuicios morales y patrimoniales sufridos personalmente a consecuencia del accidente de la vctima inmediata. Ambas acciones, concedidas a ttulo personal y como herederos de la vctima directa, son diferentes, pero su concurrencia suele ser mirada con escepticismo en el derecho comparado en razn del riesgo de que conduzca a una doble indemnizacin de un mismo perjuicio (sobre los problemas de transmisibilidad del dao moral, infra N 743). Con esta
420 Alessandri 1943 457 y 463 trata el dao reflejo a propsito de dao patrimonial y moral a las personas; P. Rodrguez 1999 360 lo trata a propsito del dao que se sigue de la muerte; otros autores siguen el camino de Alessandri; un cuidadoso anlisis del dao reflejo en el derecho chileno en Elorriaga 1999 passim. 421 Supra N 156 b, con nota sobre antecedentes doctrinarios y comparados.

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reserva, que invoca el sentido prudencial del juzgador, todo indica que los perjuicios sufridos hasta la muerte de la vctima directa son un crdito que se adquiere por transmisin y los posteriores dan lugar propiamente a dao reflejo.422 b) El mayor problema jurdico que presenta el dao reflejo es el establecimiento de sus lmites: qu intereses de las vctimas mediatas son protegidos por el derecho?; quines son titulares de la accin?; cmo concurren los daos reflejos con los sufridos por la vctima directa? stas son esencialmente cuestiones normativas que plantean difciles preguntas prcticas, lo que explica que no haya otra materia en el derecho de la responsabilidad civil donde las respuestas del derecho comparado sean ms dismiles. b. Dao patrimonial reflejo 226. Dao patrimonial reflejo en caso de que la vctima directa sobreviva. a) Si la vctima directa del dao corporal sobrevive al accidente, la reparacin de los daos patrimoniales (gastos mdicos, prdida de ingresos) debe colocarla en condiciones de hacer frente a cualesquiera cargas y obligaciones, como si no hubiese ocurrido el dao corporal.423 En consecuencia, quienes reciban apoyo econmico de la vctima inmediata no disponen de accin para demandar la reparacin de perjuicios patrimoniales por repercusin, porque ya ha sido indemnizada la vctima directa.424 En consecuencia, ese dao debe ser tenido por personal de la vctima directa y no por reflejo de quienes reciben sustento de aqulla. b) Una situacin particular podra producirse cuando personas cercanas asumen la carga de cuidar gratuitamente a la vctima incapacitada; sin embargo, todo indica que en este caso el perjuicio directo es sufrido por la propia vctima, quien soporta el dao emergente equivalente a los costos de ese cuidado, y que debe ser valorado aunque sea gratuitamente prestado por quienes le son ms cercanos (supra N 185). Por otro lado, surge tambin la posibilidad de que personas prximas a la vctima directa (cnyuge, hijos) sufran la prdida de la ayuda que esta les prestaba en la realizacin de un trabajo o de una actividad profesional;425 sin embargo, tambin en este caso es necesario precisar si el reconocimiento a la vctima directa de una suma por concepto de lucro cesante no compens suficientemente esa prdida, pues puede presumirse que ese dinero ser utilizado por el crculo familiar. c) Discutible, aunque por diferentes razones, es la situacin de los empleadores y socios que pierden un colaborador irremplazable y esencial o de
422 423 424 425

Epstein 1999 458. Referencias doctrinarias en el derecho chileno y comparado en notas a supra N 156. Carbonnier 2000 382. Viney/Jourdain 1998 140.

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acreedores que arriesgan el valor de su crdito en razn del accidente sufrido por la vctima directa. En general, en estos casos la pretensin reparatoria plantea dudas acerca de si hay una suficiente proximidad entre el hecho y el dao, que permita calificar este ltimo como directo, porque el hecho del demandado no puede ser calificado como causa adecuada de la prdida patrimonial que alega el actor (infra N 256).426 La doctrina y jurisprudencia comparadas son en extremo reticentes a reconocer este tipo de acciones, tanto en caso de lesiones como de muerte de la vctima directa.427 227. Dao patrimonial reflejo en caso de que la vctima directa fallezca. a) Si la vctima directa fallece a consecuencia del accidente, quienes sufren daos patrimoniales a consecuencia de esa muerte pueden demandar su indemnizacin, como ocurre con los gastos mdicos y de entierro y los ingresos que dejan de percibir. Por cierto que la extensin de esta accin depender de si la vctima directa alcanz o no a tener en vida acciones indemnizatorias, que luego transmiti a sus herederos, pues si ste es el caso, la accin personal por el dao patrimonial reflejo personalmente sufrido slo corre desde la muerte de la vctima directa (infra N 741).428 b) Con la reserva antes indicada, de que los perjuicios patrimoniales anteriores a la muerte conviene tratarlos como dao de la vctima directa (en cuya accin se sucede por transmisin), no enfrenta mayores objeciones el reconocimiento de una accin para exigir la reparacin del dao emergente por repercusin.429 ste estar usualmente representado por gastos en que un tercero ha incurrido en beneficio de la vctima o con ocasin de su funeral. En cuanto a la reparacin del lucro cesante reflejo, las respuestas deben ser ms matizadas y dependen esencialmente del lazo que una a la vcti-

426 Este es el camino adoptado desde antiguo por la jurisprudencia francesa, en un caso relativo a las prdidas que provoc a un empresario lrico el accidente de un conocido tenor (cass. civ., 14.11.1958, Gaz. Pal. 1959 I, 31, referido en Ranieri 1999 199). 427 Viney/Jourdain 1998 135, a pesar de un antiguo precedente que dio lugar a la indemnizacin sufrida por un club de ftbol profesional por las prdidas sufridas a causa de un accidente de trnsito sufrido por un valioso futbolista; para el derecho alemn, Palandt/ Heinrichs 249 109; en el common law no existe accin por muerte o lesiones a un tercero segn un antiguo precedente en cuya virtud en un tribunal civil no se puede alegar como dao la muerte de otra persona (Baker v. Bolton, 1 Camp. 493, 170 ER 1033, 1808), de modo que las acciones son reconocidas por estatutos legales especiales referidos bsicamente a personas que dependan familiarmente de la vctima directa (Epstein 1999 453, Jones 2002 704). Desde una perspectiva comparada, Von Bar 1996 II 195, Ranieri 1999 155. 428 En el derecho norteamericano una preocupacin importante es evitar que por la va de dos acciones distintas se indemnice doblemente un mismo perjuicio (Epstein 1999 458). 429 Incluso en un derecho como el alemn, ms bien reacio a la concesin de acciones a las vctimas por repercusin, la procedencia de la reparacin de este dao emergente a los prximos de la vctima directa resulta indiscutible (Deutsch/Ahrens 2002 200).

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ma directa con el tercero. Algunos sistemas jurdicos establecen como condicin para la reparacin del lucro cesante reflejo la existencia de una obligacin legal alimentaria en favor de la vctima por repercusin, que estuviera vigente y exigible a la poca de la muerte, de modo que se ve interrumpida por el accidente.430 En otros sistemas jurdicos se ha extendido esta reparacin a personas que carecan de un derecho legal alimentario, pero que de hecho reciban peridicamente esas sumas de parte de la vctima directa. Bajo la condicin de que los hechos acrediten la razonable expectativa de que esos terceros habran seguido recibiendo ese apoyo econmico en el futuro, se entiende que la asistencia econmica regular debe considerarse como una situacin jurdica digna de proteccin;431 de este modo, quedan protegidos los intereses serios del conviviente y de parientes de hecho.432 c) En el derecho chileno, como se seal, algunas leyes sociales reconocen derechos al conviviente de la vctima. Tambin se ha llegado a reconocer como legtimo desde el punto de vista civil, al menos bajo circunstancias ordinarias, el inters del conviviente a obtener reparacin (supra N 144). A su vez, la jurisprudencia ha otorgado desde antiguo indemnizacin por perjuicios reflejos sufridos por personas que carecan de un derecho legal de alimentos, pero que tenan la seria expectativa de recibir apoyo econmico en el futuro (aunque ese fin se cumpla con frecuencia utilizando la criticada tcnica de incorporar el dao patrimonial en una suma global reconocida a ttulo de dao moral).433 228. Avaluacin del dao patrimonial reflejo. a) El dao emergente sufrido por el tercero no plantea otras preguntas que las de causalidad (esto es, referidas a si los gastos o prdidas pueden ser objetivamente atribuidos a las lesiones o a la muerte de la vctima directa).434 Su avaluacin se rige, en consecuencia, por las reglas generales de valoracin de ese tipo de dao.

As, por ejemplo en Alemania (BGB, 844 II; Deutsch/Ahrens 2002 200) y Estados Unidos (Prosser/Keeton et al. 1984 907). 431 Carbonnier 2000 383, Viney/Jourdain 1998 132. 432 As en Inglaterra (Jones 2002 704) y en Espaa (Lacruz et al. 1995 483); segn el reciente Cdigo holands de obligaciones, la reparacin se extiende al dao patrimonial sufrido por el conviviente que viva con el demandante, que tena una relacin familiar de hecho, dependa total o sustancialmente de lo que el fallecido provea, pudiendo esperarse que as tambin sucedera en el futuro, y que no pueda sustentarse razonablemente por s mismo (Cd. hol., 6.108. 1c). ste es tambin el caso del derecho francs (Viney/Jourdain 1998 130). La resolucin 75/7 del Consejo de Europa adopta el mismo criterio (artculo 15). 433 CS, 9.9.1946, RDJ, t. XLIV, sec. 1, 130, que concedi indemnizacin del dao material por la muerte de un hijo ilegtimo que proporcionaba ayuda pecuniaria al actor; y CS, 4.8.1933, RDJ, t. XXX, sec. 1, 524, en un caso semejante. Entre los fallos ms recientes puede verse Corte de Santiago, 30.12.1999, GJ 234, 203, que indemniza el lucro cesante sufrido por una duea de casa sostenida por su marido, quien falleci en un accidente laboral. 434 Infra N 252.
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b) En cuanto a la avaluacin del lucro cesante reflejo, se presentan ciertas complejidades adicionales a las planteadas respecto de la vctima directa. En efecto, en este caso el lucro cesante se encuentra sujeto a las incertidumbres relativas a la evolucin de los ingresos futuros de la vctima directa y, adems, a la probabilidad de que la vctima directa hubiera continuado prestando esa ayuda si el accidente no se hubiese producido (el cambio de fortuna del donante o del receptor de la ayuda; la separacin de una unin de hecho; la simple cesacin de una ayuda econmica voluntaria). Como se podr comprender, cualesquiera mtodos de clculo son simplemente aproximativos y se fundan esencialmente en la razonable probabilidad del monto futuro de la ayuda y de su prolongacin y estabilidad en el tiempo. Con todo, conviene ser prudente al valorar estas incertidumbres, porque el lucro cesante tiene siempre alguna contingencia, de modo que darlo por probado supone asumir un curso normal u ordinario de los acontecimientos y no una prediccin por completo cierta del futuro (supra N 154). Como lo muestra un estudio estadstico de sentencias civiles condenatorias por el dao reflejo que se sigue de la muerte de una persona, slo en un bajsimo porcentaje de los casos se reconoci el lucro cesante, a pesar de que poda presumirse, por la edad y sexo de la mayora de las vctimas (hombres entre 18 y 35 aos), que en un alto porcentaje contribuan al sustento de sus hogares.435 As se explica que en el derecho chileno las sumas que se otorgan por la prdida de sustento econmico que se sigue de la muerte de la vctima directa, van generalmente confundidas en una suma global con el dao moral; esta tcnica dificulta el anlisis de los mtodos de avaluacin y la comparacin de los precedentes judiciales (supra N 170). c) Si se atribuye un capital como indemnizacin de los flujos de ingresos que se dejan de recibir, ser necesario considerar una suma que razonablemente administrada sea suficiente para cubrir los beneficios de acuerdo al estndar y la posible duracin de la ayuda que la vctima por repercusin tena una razonable expectativa de recibir si la vctima directa no hubiese sufrido el accidente (supra Nos 186 y 187).436 c. Dao moral reflejo o perjuicio de afeccin 229. Principales preguntas que plantean el shock nervioso y perjuicio de afeccin. a) Las particulares dificultades que plantea el dao moral reflejo o perjuicio de afeccin se muestra en las disonancias del derecho comparado: ante todo, es discutido que sea en absoluto indemnizable; y, aceptado que lo sea, surgen delicadas preguntas respecto de las condiciones para que
Rubio 2005 N 36 y cuadro estadstico IV 4.2, que muestra que slo en el 2% de los casos de sentencias condenatorias ejecutoriadas en el perodo 1985-2004 fue reconocido lucro cesante por repercusin. 436 Jones 2002 705.
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proceda su compensacin, los criterios que deben utilizarse para valorarlo, la manera de resolver la concurrencia de pretensiones indemnizatorias de diversos actores, el grado de independencia de esta accin frente a las acciones que puedan corresponder (o haber correspondido) a la vctima directa. A su vez, estas cuestiones suelen plantearse de manera diferente respecto del dao afectivo que se sigue de la muerte de la vctima directa que respecto del que se sufre a consecuencia de sus graves lesiones. b) Sin perjuicio de los argumentos generales para discutir la reparacin de cualquier dao moral (supra N 191), en el caso del perjuicio afectivo ha sido planteada la discutible moralidad de llevar a un valor econmico los sentimientos hacia las personas ms prximas.437 Ello hace que la funcin del juez al apreciarlo sea particularmente delicada: si concede una suma elevada, arriesga que la censurada comercializacin devenga realidad; y si, en cambio, concede una suma exigua, contradice los principios de proporcionalidad en la valoracin de los sentimientos humanos.438 Desde el punto de vista activo, podra decirse que estas acciones mantienen vivo el antiguo principio de que la reparacin pacifica a la familia de la vctima, cumple la funcin ancestral de apaciguar las culpas y neutralizar el resentimiento y la venganza.439 Pero esta justificacin parece discutible si se atiende a la funcin compensatoria de la indemnizacin del dao moral (supra N 197), a la objetivacin de la culpa, que cesa de ser un reproche a la persona del responsable (supra N 43), y, particularmente, a las hiptesis de responsabilidad estricta, en que la culpa ha dejado de ser siquiera condicin de la responsabilidad civil. En verdad, la crtica actualmente ms pertinente a la asignacin de un precio al duelo radica en los criterios de avaluacin del dao, ms que en el hecho de que se conceda una compensacin. Pero, como ocurre con todo dao moral, la dificultad de apreciarlo y de establecer sus lmites no es razn para excluir a priori su compensacin; ms an si tambin hay razones preventivas en ese sentido.440 c) Del dao moral reflejo propiamente tal, que consiste en el perjuicio afectivo y en las cargas personales de cuidado que supone un accidente sufrido por una persona prxima, debe ser distinguido el shock nervioso que se sigue de un accidente. En verdad, este es un dao directo, pues se traduce en una patologa psicolgica, mdicamente diagnosticable, a consecuencia del accidente. Tambin en este caso se plantean problemas acerca de los lmites, porque alguna cercana debe haber entre la vctima del accidente y quien sufre el shock para que este dao sea objetivamente atribuible al hecho inicial del demandado. El tema pertenece tpicamente a la causalidad, por lo que ser brevemente analizado en ese captulo (infra N 267).
437 En este sentido, Ripert 1948 1, Esmein 1954 113; en el derecho chileno, J.P. Vergara 2000 68. 438 Viney/Jourdain 1998 47. 439 Carbonnier 2000 385. 440 Posner 1992 191, Ktz 1991 194.

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d) Aceptado que no hay inconveniente legal ni de principio para indemnizar el perjuicio afectivo, surge la pregunta adicional por la intensidad que debe presentar para que sea indemnizable. Algunos sistemas jurdicos restringen la indemnizacin a las patologas de carcter clnico, que puedan ser calificadas como dao psiquitrico, al que se ha hecho referencia en el subprrafo anterior, y no como dao puramente emocional;441 de este modo, queda excluida la compensacin del dao puramente afectivo y solo se indemniza el shock nervioso.442 Por el contrario, esta limitacin suele no operar en los sistemas jurdicos donde el dao ha sido definido por la jurisprudencia a partir de una clusula general, que se entiende comprensiva de cualquier tipo de perjuicio, como es el caso del derecho chileno (artculos 2314 y 2329) y, en general, en los pases romnicos (supra N 193). El derecho comparado tiende al reconocimiento de la indemnizacin del dao moral por la muerte de personas especialmente cercanas; la prueba del perjuicio afectivo suele ser mucho ms exigente en caso de meras lesiones.443 Los criterios jurdicos de limitacin del dao indemnizable estn dados por los requisitos de significacin del dao (slo el perjuicio afectivo significativo es indemnizable) y de causalidad (la relacin remota de la vctima principal con la refleja hace que el dao sea indirecto). En todo sistema jurdico es tarea de los tribunales ir paulatinamente definiendo los requisitos que en concreto deben darse para que el dao afectivo pueda ser tenido, respectivamente, por relevante y por directo. e) En el derecho chileno existe un amplio reconocimiento de la reparabilidad del perjuicio afectivo que se sigue de la muerte de una persona muy cercana. El fallo que tradicionalmente ha sido tenido por lder en materia de indemnizacin de dao moral se refiere precisamente al dolor causado por la muerte de un hijo menor444 (supra N 194).

441 Von Bar 1996 II 79; expresamente asume este dao el nuevo Cdigo holands, que no acepta la reparacin del dao moral reflejo (Cd. hol., 6.106 y 6.107). 442 Es el caso del derecho alemn, incluso despus de la reforma de 2002 (BGB, 253 II y 823); sobre la doctrina tradicional en la materia, Ktz 1991 22 y ms recientemente Medicus 2002 310; lo mismo rige en los derechos escandinavos (Von Bar 1996 II 189) y en el derecho ingls (Cane/Atiyah 1999 69) y derecho norteamericano, aunque leyes especiales tienden a reconocer dao moral por muerte (Prosser/Keeton et al. 1984 940, Abraham 2002 218, Epstein 1999 275 y 455). En Inglaterra, la Cmara de los Lores ha estimado que la vctima secundaria debe cumplir dos condiciones para tener xito en su accin indemnizatoria: debe haber sufrido un dao psiquitrico que sea consecuencia de la muerte que ha presenciado y debe tener un particular vnculo de amor o de afecto con la vctima (Jones 2002 167); la ley, sin embargo, reconoce a los parientes ms cercanos de la vctima de muerte una suma de 10.000, por concepto de bereavement (Jones 2002 704). Una especial calificacin de la relacin que produce dao afectivo (lazos particulares de afecto con la vctima al momento del deceso, adems de una relacin conyugal o en primer grado de consanguinidad) contiene la resolucin 75/7 del Consejo de Europa (artculo 19). 443 Von Bar 1996 II 76. 444 CS, 16.12.1922, RDJ, t. XXI, sec. 1, 1053.

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Ms exigente ha sido tradicionalmente la reparacin del perjuicio afectivo que se sigue de lesiones corporales a la vctima directa. En estos casos, la reparacin del dao moral que pretenden los terceros concurre con la accin personal de la vctima. As se explica la tendencia a exigir, en la prctica, requisitos adicionales respecto de la intensidad del dolor y de la carga emocional, como en cuanto a la prueba de su efectiva materializacin. 230. Perjuicio de afeccin si la vctima directa sobrevive. a) El derecho civil ha sido tradicionalmente reacio a conceder compensacin de los perjuicios afectivos si la vctima directa resulta lesionada, pero sobrevive al accidente.445 Se trata, esencialmente, de los sufrimientos afectivos provenientes de la contemplacin de los padecimientos, del deterioro fsico y de la dificultad para sobrellevar las discapacidades sufridas por una persona especialmente cercana. b) Aunque en principio se acepte indemnizar el dao moral reflejo, hay distintas rdenes de razones para esa reticencia en el caso del perjuicio afectivo que se sigue de lesiones ajenas. Ante todo, hay una diferencia cualitativa entre estos sufrimientos psquicos y aquellos que pueden sentirse en caso de muerte de la vctima directa. Enseguida, en este caso se produce una concurrencia de acciones de la vctima directa y de quienes alegan perjuicio afectivo, que, esencialmente, reparan el mismo dao (el sufrimiento propio de la vctima y de su entorno familiar ms cercano). Adicionalmente, en estos casos resulta difcil discriminar cules sufrimientos morales son significativos a efectos de su indemnizacin: se trata de cualquier sufrimiento o de aquellos que se relacionan con la convivencia diaria con una persona incapacitada a consecuencia del accidente? Finalmente, el perjuicio afectivo es aun ms difcil de medir que el dao moral directo, porque no existe respecto de la vctima refleja el patrn de intensidad del dolor fsico y porque su grado depende no slo de la mayor o menor empata, sino muy especialmente de la cercana cotidiana con la vctima directa. Por eso, la concesin de una compensacin por estos daos reflejos suele proceder nicamente cuando los sufrimientos morales de la vctima por repercusin alcanzan una gravedad excepcional, que supere la simple pena de ver sufrir a un ser querido.446
Viney/Jourdain 1998 139. As, por ejemplo, en Alemania (Palandt/Heinrichs 249 109), aunque esta solucin es criticada por la doctrina, con fundamento, especialmente, en los fines preventivos de la responsabilidad civil (Ktz 1991 194). En Francia, fue la posicin que tuvieron varias salas de la Corte de Casacin hasta los aos 60 (Chabas 2000 b N 92). 446 Luego de vacilaciones, la jurisprudencia francesa estableci este requisito de excepcional gravedad, pero luego dej de exigirlo, al menos formalmente (Viney/Jourdain 1998 140, Chabas 2000 b N 92); la persistencia implcita del criterio se muestra en que los casos citados por la doctrina se refieren al sufrimiento que causa el grave deterioro o invalidez de un hijo o del cnyuge (Viney/Jourdain 1998 141); alguna jurisprudencia espaola tambin ha exigido la excepcional gravedad, que supere el simple sufrimiento de ver sufrir al ser querido (Vicente 1994 258). Este criterio fue tambin consagrado por la resolucin 75/7 del Consejo de Europa, cuyo artculo 13 dispone: El padre, la madre, y el cnyuge
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c) Superado el problema de su procedencia, los daos puramente afectivos plantean la cuestin de determinar los titulares de la accin: la lesin corporal de una persona puede producir afliccin en un amplio espectro de familiares y amigos. Aunque no existen reglas uniformes, la tendencia comparada es ms bien a restringir el mbito de los titulares de esta accin al crculo ms cercano de la vctima, que sufren cotidianamente los padecimientos del ser querido y que, a la vez, contribuyen a su superacin; aunque es una cuestin de hecho que debe probarse, usualmente la accin queda limitada a los padres respecto del hijo y viceversa, y al cnyuge, bajo el supuesto de que convivan y cuiden de la vctima directa.447 d) Aunque no se han desarrollado criterios jurisprudenciales explcitos, del anlisis de la jurisprudencia se infiere que en el derecho chileno las indemnizaciones han sido reconocidas especialmente en dos grupos de casos. Ante todo, cuando la vctima directa resulta gravemente lesionada y existe razn para pensar que el sufrimiento ser soportado por el tercero con quien aqulla est ntimamente relacionada.448 Asimismo se han reconocido indemnizaciones a los padres cuyos hijos han sido vctimas de delitos sexuales (tanto en casos en que los padres han actuado invocando un inters propio en vez de actuar en representacin del menor, como en casos en que demandan conjuntamente con el menor).449
de la vctima que, en razn de un atentado a la integridad fsica o mental de esta, padezcan sufrimientos psquicos, no pueden obtener una reparacin de este perjuicio sino en presencia de sufrimientos de un carcter excepcional.
447 Como en otras materias, en este aspecto el derecho francs parece ser excepcionalmente laxo (Viney/Jourdain 1998 140). 448 Corte de Santiago, 25.5.1945, confirmada por la CS [cas. fondo], 13.6.1946, RDJ, t. XLIII, sec. 1, 495, en que se concedi indemnizacin a los padres de una menor por la amargura de verla invlida para toda la vida; Corte de San Miguel, 8.8.1989, RDJ, t. LXXXVI, sec. 4, 73, que concede indemnizacin por el dao moral sufrido por el cnyuge de una vctima de un atropello que le produjo lesiones graves que necesitaron tratamiento y curaciones; CS, 16.11.1998, F. del M. 480, 2334, que otorg una indemnizacin de $ 6 millones por heridas sufridas por el hijo menor de la demandante (no hay constancia de que haya demandado el hijo), aunque rechaza la indemnizacin del dao moral sufrido por la demandante por la muerte del padre natural de su hijo porque no existe vnculo alguno entre ella y el occiso; Corte de Copiap, 6.8.1999, GJ 234, 95, publicada tambin en F. del M. 493, 2822, en un caso similar al anterior; Corte de Santiago, 17.4.2002, GJ 262, 81, que concedi una indemnizacin de $ 40 millones por los sufrimientos de una mujer producidos por la contemplacin de las gravsimas lesiones permanentes que sufri su cnyuge a causa del accidente de un helicptero; Corte de Santiago, 1.7.2003, GJ 277, 149, que otorga $ 50 millones como suma global para la madre y el hijo que recibi un disparo en su pecho, resultando prcticamente invlido; Corte de Santiago, 2.10.2003, GJ 280, 138, que indemniz el dao moral sufrido por el cnyuge de una mujer a quien errneamente se le diagnostic el virus del sida. 449 CS, 27.1.1998, GJ 211, 57, que otorga $ 12 millones como suma global al padre y a un menor que fue vctima de una violacin sodomtica; CS, 2.12.1998, F. del M. 481, 2737, que otorga $ 500 mil al padre de la vctima de abusos deshonestos; CS, 7.10.1999, F. del M. 491, 2332, en que se reconocen $ 4 millones en conjunto a la nia vctima de abusos des-

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231. Perjuicio de afeccin si la vctima directa fallece. Si la vctima directa fallece, se simplifica la pregunta por la reparacin del perjuicio afectivo, tanto porque el dao a las personas ms cercanas resulta naturalmente significativo, como porque no existe el riesgo de cmulo de pretensiones indemnizatorias con la vctima directa. De hecho, la mayora de los sistemas jurdicos asumen que el perjuicio afectivo que se sigue de la muerte de una persona particularmente prxima es una de las principales manifestaciones del dao moral. Es una delicada tarea de la jurisprudencia establecer un equilibrio razonable entre los diversos intereses en juego en la reparacin del dao afectivo por muerte de otra persona, sobre la base de criterios que permitan definir las preguntas crticas en la materia: i) quines pueden pretender una reparacin; ii) cmo concurren o se excluyen las pretensiones cuando existen varios actores; iii) cmo se prueba el perjuicio afectivo; y iv) cmo se le valora.450 a) Titulares de la accin. Una de las preguntas ms difciles del dao afectivo que se sigue de la muerte se refiere a la extensin de los titulares de la accin de reparacin.451 La muerte de una persona puede provocar un sufrimiento cierto y profundo en un gran espectro de familiares y amigos. En muchos casos puede resultar inconmensurable el conjunto de los terceros cercanos a la vctima que sufren un dao emocional. Por ello, y en circunstancias que no todo dolor puede resultar indemnizable, la pregunta relativa a los lmites que el derecho establece al conjunto de titulares de la accin es eminentemente normativa, esto es, se trata de una cuestin de derecho y no de hecho.452 La jurisprudencia nacional tiende a definir los titulares de la accin de acuerdo a la cercana que dan la relacin conyugal y el parentesco, de modo que los parientes ms cercanos excluyen a los ms remotos. As, al cnyuge que viva con la vctima y a los hijos se les suele reconocer conjuntamente derecho a la indemnizacin; o a los padres, en especial en el caso de hijos menores. Es cierto que hay fallos que tambin han reconocido indemnizacin al hermano, pero no resulta fcil encontrar casos en que a un hermano de la vctima le sea otorgada en concurrencia con los padres, hijos o el cnyuge.453 Equitativamente, la jurisprudencia tiende a determihonestos y a su padre; CS, 27.3.2003, F. del M. 508, 198, que concede $ 2 millones al padre y $ 3 millones a cada nia vctima de abusos sexuales; Corte de Valparaso, 5.9.2003, GJ 279, 196, que otorga $ 2 millones al padre de la vctima de sodoma (no demanda el hijo).
450 Como en otras materias, la necesidad de una razonable prudencia en esta materia fue objeto de una correcta intuicin por Alessandri 1943 464. 451 Referencias al derecho comparado en C. Domnguez 2000 736. 452 Sobre la necesidad de limitar el conjunto de titulares activos de la accin de dao moral por repercusin, infra N 267. 453 Para ejemplos en que se otorga la indemnizacin al hermano demandante vanse Corte de Concepcin, 7.8.2000, confirmada por CS [cas. fondo], 29.11.2000, GJ 245, 132, publicada tambin en F. del M. 504, 4202; CS, 4.4.2001, GJ 250, 151, que concede indemnizacin de $ 1.000.000 por dao moral a la hermana de la vctima; y Corte de Concepcin, 25.10.2005,

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nar el o los titulares del derecho a la reparacin atendiendo a la relacin de familia en su conjunto, sin perjuicio de su distribucin entre los miembros del grupo familiar.454 Estos principios han sido esencialmente acogidos por el Cdigo Procesal Penal, que regula la titularidad activa de la accin civil de la vctima en
rol N 737-2005, confirmada por CS [cas. fondo], 5.6.2005, rol N 6118-2005, que concede indemnizacin de $ 20.000.000 a cada uno de los dos hermanos de la vctima; pueden consultarse tambin los casos 2, 19, 32, 33, 60, 82, 100, 106 y 116 del estudio de Rubio 2005, donde slo en un caso el hermano concurre en la indemnizacin con los hijos de la vctima (caso 116). Intuitivamente, la jurisprudencia, cuando hay varios demandantes, suele preferir a los parientes ms cercanos: Corte de Valparaso, 20.10.2000, RDJ, t. XCVII, sec. 2, 95, que aplica una especie de orden de prelacin, privilegiando la familia cercana (cnyuge e hijos); Corte de Chilln, 4.1.2001, confirmada por la CS [cas. forma y fondo], 12.3.2001, GJ 249, 130, que concede indemnizacin a la hija de la vctima fallecida, pero no a sus nietos y a su yerno.

454 Es tambin la conclusin de Rubio 2005 N 63. Pueden consultarse, entre las innumerables sentencias publicadas, las siguientes: Por muerte del cnyuge: Corte de Santiago, 6.7.1925, confirmada por la CS [cas. fondo], 14.4.1928, RDJ, t. XXVI, sec. 1, 141; Corte de Valparaso, 10.8.1998, F. del M. 478, 1795; Corte de Valparaso, 22.5.2001, confirmada por CS [cas. fondo], 25.9.2001, F. del M. 502, 2784; y CS, 29.1.2002, GJ 259, 17, publicada tambin en F. del M. 498, 660. Por muerte del hijo: CS, 16.12.1922, RDJ, t. XXI, sec. 1, 1053, en el fallo que generalmente es aceptado como el caso lder en materia de indemnizacin del dao moral; CS, 18.12.1926, RDJ, t. XXIV, sec. 1, 567; CS, 3.7.1930, RDJ, t. XXVIII, sec. 1, 117; CS, 3.8.1932, RDJ, t. XXIX, sec. 1, 549; Corte de Santiago, 13.4.1939, confirmada por la CS [cas. fondo], 3.8.1940, RDJ, t. XXXVIII, sec. 1, 239; Corte de Santiago, 26.5.1944, RDJ, t., XLI, sec. 2, 41; Corte de Santiago, 9.1.1946, RDJ, t. XLIV, sec. 2, 4; Corte de Temuco, 25.6.1963, RDJ, t. LX, sec. 4, 290; CS, 28.6.1966, RDJ, t. LXIII, sec. 1, 234; CS, 22.4.1998, GJ 214, 115, publicado tambin en F. del M. 473, 342; Corte de Talca, 21.10.1998, confirmada por la CS [cas. fondo], 28.1.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 4, 71; Corte de Santiago, 9.6.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 2, 46; Corte de Talca, 3.6.2000, confirmada por CS [cas. fondo], 19.12.2000, GJ 246, 122, publicada tambin en F. del M. 505, 4813; Corte de Concepcin, 3.4.2001, GJ 261, 80; CS, 13.9.2001, GJ 255, 113, publicada tambin en F. del M. 502, 2752; Corte de Santiago, 14.1.2002, confirmada por la CS [cas. fondo], 7.1.2003, GJ 271, 96; Corte de Santiago, 23.9.2003, GJ 279, 121; y Corte de Concepcin, 25.10.2005, rol N 7372005, confirmada por CS [cas. fondo], 5.6.2006, rol N 6118-2005. Por muerte del hijo y del cnyuge: Corte de Santiago, 16.9.1931, confirmada por la CS [cas. forma y fondo] 14.3.1933 y 16.12.1933, RDJ, t. XXXI, sec. 1, 144; CS, 13.4.1999, F. del M. 485, 302; y Corte de Concepcin, 23.8.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 4, 199. Por muerte del padre y cnyuge: CS, 24.10.1968, RDJ, t. LXV, sec. 4, 293; Corte de Valparaso, 27.4.1998, GJ 214, 93; Corte de Santiago, 26.9.2000, GJ 243, 83; Corte de Valparaso, 17.4.2002, GJ 265, 141; Corte de Copiap, 28.6.2002, GJ 268, 133; y Corte de Santiago, 30.5.2003, GJ 275, 97. Por muerte de uno o ambos padres: CS, 28.12.1981, RDJ, t. LXXVIII, sec. 4, 235; CS, 15.12.1983, RDJ, t. LXXX, sec. 1, 128; CS, 11.4.1995, F. del M. 437, 210, caso en que los hijos de la vctima tienen tres y seis meses de edad, respectivamente; CS, 7.10.1999, F. del M. 491, 2332; y CS, 21.8.2002, F. del M. 501, 2022. Por muerte de un hermano o hermana: Corte de Santiago, 22.5.1991, GJ 131, 92; Corte de Concepcin, 7.8.2000, confirmada por CS [cas. fondo], 29.11.2000, GJ 245, 132, publi-

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caso de muerte del ofendido y cuando ste no puede ejercer sus derechos; a tal efecto concede accin: i) al cnyuge y a los hijos, ii) a los ascendientes, iii) al conviviente, iv) a los hermanos y v) al adoptante y al adoptado, entendiendo que entre los diversos grupos existe un orden de prelacin, de manera que las personas pertenecientes a una categora excluyen a las de las categoras siguientes (artculo 59 II en relacin con artculo 108). Despejada la pregunta acerca de la legitimidad del inters indemnizatorio del conviviente (supra N 144), tambin se reconoce accin a quienes no tienen relaciones fundadas en matrimonio o carecen de parentesco legalmente establecido, si prueban una relacin de hecho de la que se pueda inferir un perjuicio afectivo serio.455 b) Concurrencia de pretensiones indemnizatorias. El enfoque jurisprudencial en concreto para determinar quines pueden tener derecho a compensacin por el perjuicio afectivo es especialmente relevante al momento de dirimir la concurrencia de pretensiones indemnizatorias de diversas personas, que tienen vnculos de distinta naturaleza con la vctima directa. En verdad, la determinacin de quines tienen derecho a reclamar indemnizacin por la muerte de otra persona envuelve una opcin respecto de quienes se posponen, como se ha visto en el subprrafo anterior. La pregunta no puede ser contestada mecnicamente, sobre la base de asumir que cada cual que sufre un perjuicio personal debe ser indemnizado, con las solas exigencias de que sea cierto y relevante.456 Lo cierto es
cada tambin en F. del M. 504, 4202; Corte de Iquique, 15.11.2000, confirmada por la CS [cas. fondo], 4.4.2001, GJ 250, 151; y Corte de Concepcin, 25.10.2005, rol N 737-2005, confirmada por CS [cas. fondo], 5.6.2006, rol N 6118-2005. Por muerte de un nieto: CS, 19.10.1981, F. del M., 275, 480. Por muerte de un hermano natural : Corte de Santiago, 26.12.1983, RDJ, t. LXXX, sec. 4, 151. Por ejemplo, CS, 15.12.1983, RDJ, t. LXXX, sec. 1, 128, donde se resuelve que el dao moral causado por el sufrimiento de la vctima inmediata, puede ser demandado por terceros aun cuando no sean sus herederos o parientes; Corte de Santiago, 26.6.1945, G. de los T., 1945, 1er sem., N 45, 232, que resuelve la muerte de una mujer con quien el demandante se encontraba unido slo por matrimonio religioso; para el caso de la conviviente, supra N 144; vase tambin CS, 16.4.1998, F. del M. 473, 301 y Corte de Concepcin, 19.8.2003, confirmada por la CS [cas. fondo], 24.12.2003, GJ 282, 61. Por el contrario, alguna jurisprudencia ha rechazado la indemnizacin demandada por la concubina a raz de la muerte de su pareja sobre la base de la inexistencia de parentesco entre ambos (Corte de Concepcin, 20.5.2002, GJ 270, 160). 456 Al respecto se podra argumentar, por ejemplo, que el artculo 2329 ordena indemnizar todo dao que haya sufrido cualquiera vctima, de modo que si stas son numerosas, como puede ocurrir en el caso de una familia extensa, cada una tendra derecho a ttulo personal a una indemnizacin total del perjuicio sufrido. Esa lnea de argumentacin es contradictoria con la reticencia que el Cdigo Civil mostr respecto de la indemnizacin del dao moral y extrapola una norma, que tiene por funcin establecer una presuncin de responsabilidad, hacia una doctrina acerca de la extensin del dao.
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que el dao moral afectivo expresa, en un sentido muy potente, la fortaleza del grupo familiar.457 Por otra parte, su explosin incontrolada amenaza aumentar ms all de lo previsible los riesgos asociados a las ms diversas actividades.458 Los sistemas jurdicos comparados muestran una extrema dispersin en la materia, que es indicio de los problemas normativos que plantea la pregunta: algunos asumen una actitud radicalmente escptica, que desconoce toda accin por el perjuicio puramente afectivo sufrido por los deudos;459 otros reducen el perjuicio afectivo indemnizable al crculo familiar restringido, evitando que los titulares se multipliquen, para lo cual usualmente la titularidad activa est determinada por las normas sobre sucesiones;460 en el otro extremo, no existe criterio general alguno para limitar el conjunto de beneficiarios ni los requisitos de procedencia de la reparacin.461 Cualquiera solucin jurisprudencial es necesariamente de lege ferenda, como lo fue en su momento el reconocimiento de la reparacin del dao moral. Para ello es necesario, alternativamente, establecer como indemnizacin una suma global para el grupo familiar en su conjunto, o establecer
Carbonnier 2000 385. Viney/Jourdain 1998 48, con nfasis, adems, en los efectos en los costos ordinarios de los seguros. 459 Es el caso de Alemania (Medicus 2002 310) y, en general, de los pases germnicos, incluidos los escandinavos (Von Bar 1996 II 189). El common law tradicionalmente neg toda accin en caso de muerte de la vctima (Prosser/Keeton et al. 1984 940). Por eso, el desarrollo de acciones por wrongful death pertenece esencialmente al derecho legislado; en Inglaterra, bajo la Fatal Accidents Act de 1976, un cnyuge puede reclamar una indemnizacin de 10.000 por la muerte del otro o los padres por la de sus hijos menores; la ley no reconoce accin por daos corporales de terceros (crticos Cane/Atiyah 1999 74). En Estados Unidos la situacin es difcil de comprender, porque la legislacin estatal ha reconocido acciones hereditarias (que comprenden el dao moral sufrido por la vctima), acciones directas (que se refieren al dao moral personal de las personas ms cercanas) o ambas a la vez (Prosser/Keeton et al. 1984 945); en general, los beneficiarios son quienes tienen ttulo de heredero y, a diferencia de Inglaterra, las indemnizaciones, por lo general, no estn fijadas por la ley, aunque a veces se fijan lmites mximos (Abraham 2002 219). 460 Como es el caso espaol (Vicente en Reglero 2002 a 256, Pantalen 1989 646), y de la resolucin 75/7 del Consejo de Europa, que los limita al padre, madre, cnyuge, novio e hijos de la vctima (artculo 19). Criterio anlogo sigue el Cdigo Procesal Penal (artculo 59 II en relacin con artculo 108). 461 Es especficamente el caso del derecho francs, donde la jurisprudencia ha eliminado la exigencia de sufrimientos de carcter excepcional en la vctima de repercusin y ha extendido la titularidad activa de la accin de responsabilidad de una manera que la doctrina estima descontrolada (Viney/Jourdain 1998 172, Chabas 2000 b N 91). El problema que plantea la pregunta se muestra en los numerosos lugares en que una obra, que ha sido influyente en la progresiva transformacin de la responsabilidad civil en una deuda de reparacin del dao en el derecho francs, se refiere a las dificultades que plantea la concurrencia de pretensiones indemnizatorias por perjuicio afectivo (Viney/Jourdain 1998 26, 49, con referencia al principio non bis in dem; advirtiendo que no debe expandirse en cuanto a los titulares y a la cantidad; y argumentando que si se ejerce por muchos la indemnizacin se reparte, dem 146).
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un orden de prelacin en que los familiares ms cercanos excluyen a los ms remotos.462 Estos criterios de limitacin son consistentes con alguna legislacin especial en materia previsional y muy especialmente en las normas referidas del Cdigo Procesal Penal;463 asimismo, cuentan con respaldo jurisprudencial en los derechos chileno464 y comparado.465 En el fondo, de acuerdo con este criterio generalizado de determinacin del perjuicio afectivo, se atribuye a su indemnizacin una funcin compensatoria respecto del grupo de personas ms cercanas a la vctima, aunque el total sea descompuesto en partidas individuales de dao. c) Prueba del perjuicio afectivo. Los tribunales tienden a inferir el perjuicio afectivo de la cercana del parentesco o de la relacin conyugal,
462 As debe entenderse la invocacin a las rdenes de sucesin en CS, 29.11.2000, GJ 245, 132; con referencia expresa a la familia nuclear como beneficiarios de la reparacin por dao reflejo, Corte de Valparaso, 22.3.2005, GJ 300, 147. 463 Cdigo Procesal Penal, artculo 59 II en relacin con artculo 108. 464 As, Corte de Valparaso, 20.10.2000, RDJ, t. XCVII, sec. 2, 95, con referencia a legislacin especial de las leyes N 16.643 y 16.744, que siguen el criterio de que debe existir un orden de prelacin entre los parientes, encontrndose en primer lugar el cnyuge y los hijos; el fallo fue confirmado por la Corte Suprema con expresa referencia a que las indemnizaciones no deban acumularse indefinidamente y que deben estimarse titulares de la accin quienes conforman el crculo de vida ms cercano del difunto, como la cnyuge y los hijos (CS, 29.5.2002, rol N 4784-2000). Un criterio similar se sigue en Corte de Concepcin, 4.11.1997, F. del M. 481, 2600. En numerosos fallos se ha establecido una indemnizacin por el dao afectivo sufrido por varios demandantes en la forma de una suma global para todos ellos: CS, 27.1.1998, GJ 211, 57; Corte de Valparaso, 10.8.1998, F. del M. 478, 1795; Corte de Santiago, 25.9.1998, RDJ, t. XCVI, sec. 4, 48; Corte de Concepcin, 23.8.1999, RDJ, t. XCVI, sec.4, 199; Corte de Santiago, 28.10.1999, GJ 232, 195; Corte de Santiago, 17.1.2000, GJ 235, 199; Corte de San Miguel, 3.4.2000, confirmada por la CS [cas. forma y fondo], 24.1.2001, GJ 247, 134; Corte de Talca, 3.6.2000, confirmada por la CS [cas. fondo], 19.12.2000, GJ 246, 122, publicada tambin en F. del M. 505, 4813; Corte de Concepcin, 7.8.2000, confirmada por la CS [cas. fondo], 29.11.2000, GJ 245, 132, publicada tambin en F. del M. 504, 4202; Corte de Chilln, 10.8.2000, confirmada por la CS [cas. fondo], 24.10.2000, GJ 244, 98, publicada tambin en F. del M. 503, 3498; Corte de Santiago, 26.9.2000, GJ 243, 83; Corte de Chilln, 4.1.2001, confirmada por la CS [cas. forma y fondo], 12.3.2001, GJ 249, 130; CS, 6.1.2002, GJ 271, 186; Corte de Valparaso, 17.4.2002, GJ 265, 141; Corte de Copiap, 28.6.2002, GJ 268, 133; y Corte de Antofagasta, 13.12.2002, GJ 270, 183. 465 Para el sustento doctrinario de este criterio, Mazeaud et al. 1963 I N 243, Viney/ Jourdain 1998 172. En Espaa, como se ha sealado, la jurisprudencia ha tomado el camino de restringir el universo de titulares de la accin aplicando las reglas del derecho sucesorio, lo que conceptualmente es criticado por la doctrina (Vicente en Reglero 2002 a 256, Pantalen 1989 646); sin embargo, lo decisivo a estos efectos es la tendencia implcita a reconocer como titular del derecho de reparacin a la familia, en el sentido amplio comprensivo de la familia de hecho (Vicente 1994 228), establecindose un orden de prelacin que, sucesivamente, comienza por el cnyuge y los hijos y concluye con los hermanos (Pantalen en Paz-Ares et al. 1991 2000). El mismo criterio es seguido por cdigos europeos contemporneos, como el griego, que reconoce accin a la familia de la vctima directa, y el portugus, que establece un orden de precedencia para los titulares de la accin anloga al del derecho sucesorio.

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a menos que haya prueba en contrario.466 Todo indica que a medida que el parentesco se distancia del primer grado, la prueba de la relacin afectiva y existencial del demandante con la vctima directa debe sostenerse en hechos y no en presunciones que se siguen de la mera relacin de parentesco. En el caso de la relacin conyugal, resulta determinante para construir la presuncin que est acompaada de una convivencia efectiva. En los dems casos, los problemas probatorios del dao afectivo son los que han sido analizados en general respecto del dao moral (supra 24 d). d) Avaluacin del perjuicio afectivo. En la avaluacin del dao afectivo se plantean las dificultades generales de avaluacin del dao moral, que han sido analizadas con detalle al tratar en general de los daos no patrimoniales (supra 24 d): la subjetividad de la avaluacin, el carcter punitivo de la indemnizacin (que se muestra en la consideracin de la fortuna del obligado y de la gravedad de la culpa) y la ausencia de criterios formales o informales que permitan una comparacin objetiva de las sumas asignadas a ttulo de indemnizacin.467 A estas dificultades se agrega, en el caso del perjuicio que se sigue de la muerte de una persona, que la indemnizacin del dao moral tambin suele cumplir, en la prctica, una funcin compensatoria de los perjuicios patrimoniales de la vctima de repercusin, en la medida que su valoracin da amplia libertad al juez, de conformidad con las prcticas vigentes, mientras la prueba del lucro cesante es sometida a fuertes exigencias probatorias (supra N 170). En consecuencia, no es fcil la comparacin mecnica de las indemnizaciones que la jurisprudencia reconoce por el perjuicio afectivo que se sigue de la muerte de una persona. As y todo, resulta evidente que la dispersin es comparable con la que se produce respecto del dao moral por las lesiones corporales sufridas por la vctima directa (supra N 201).468
Para ejemplos en que el dao moral simplemente se asume del matrimonio o parentesco: CS, 14.4.1999, F. del M. 485, 503; CS, 16.3.2000, RDJ, t. XCVII, sec. 4, 64, publicada tambin en F. del M. 496, 284; Corte de Concepcin, 7.8.2000, confirmada por la CS [cas. fondo], 29.11.2000, GJ 245, 132, publicada tambin en F. del M. 504, 4202; Corte de Santiago, 26.9.2000, GJ 243, 83; Corte de Iquique, 15.11.2000, confirmada por CS [cas. fondo], 4.4.2001, GJ 250, 151; Corte de Santiago, 23.3.2001, RDJ, t. XCVIII, sec. 2, 24; CS, 13.9.2001, GJ 255, 113, publicada tambin en F. del M. 502, 2752; Corte de Santiago, 10.7.2002, RDJ, t. XCIX, sec. 2, 83; Corte de Santiago, 7.8.2002, RDJ, t. XCIX, sec. 2, 96; Corte de Santiago, 1.12.2003, GJ 282, 222; y Corte de Concepcin, 19.8.2003, confirmada por la CS [cas. fondo], 24.12.2003, GJ 282, 61. Incluso, se ha negado lugar a la demanda precisamente porque no se acredit el parentesco que permitiera presumir el dao moral (CS, 4.8.1998, RDJ, t. XCV, sec. 4, 120, publicado tambin en GJ 218, 96, y F. del M. 477, 1423; Corte de Concepcin, 20.5.2002, GJ 270, 160). 467 Una ordenacin de fallos en atencin a los criterios de valoracin del perjuicio afectivo en M. Letelier 1994 72. 468 As, la jurisprudencia publicada muestra, en un periodo de cinco aos (1998-2003), que se han concedido indemnizaciones por el perjuicio de afeccin por las sumas que se indican: Por muerte de hijo: CS, 13.9.2001, GJ 255, 113, publicada tambin en F. del M. 502, 2752, $ 2 millones en homicidio en ria en zona rural; CS, 16.3.2000, RDJ, t. XCVII, sec. 4, 64, publicada tambin en F. del M. 496, 284, en una violacin y homicidio de un menor se con466

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Cualesquiera sean las justificaciones concretas que en cada caso se sigan de los hechos de la causa (especialmente el bolsillo del demandado y la gravedad de los hechos),469 las diferencias abismales entre las indemnizaciones concedidas en relaciones de parentesco semejantes son difcildena a tres de los cuatro demandados a pagar cada uno a ambos padres $ 2 millones y al cuarto $ 3 millones; Corte de Concepcin, 3.4.2001, GJ 261, 80, $ 5 millones en accidente del trnsito; Corte de Santiago, 11.11.1997, confirmada por CS [cas. fondo], 16.4.1998, F. del M. 473, 324, $ 5 millones para cada uno de los padres de una mujer fallecida en un accidente del trnsito y $ 15 millones para su cnyuge y sus dos hijos, individualmente; Corte de Concepcin, 3.4.2001, confirmada por la CS [cas. fondo], 27.3.2002, GJ 261, 80, $ 5 millones para los padres de un joven muerto en un accidente y la misma suma para la madre de otra vctima; Corte de Concepcin, 19.8.2003, confirmada por la CS [cas. fondo], 24.12.2003, GJ 282, 61, $ 5 millones para cada uno de los padres de un joven muerto por el disparo de un carabinero en una aglomeracin pblica, tambin se otorgaron $ 7 millones a su conviviente, $ 13 millones a su hija y $ 1 milln a cada uno de sus cinco hermanos; CS, 22.4.1998, GJ 214, 115, publicado tambin en F. del M. 473, 342, $ 7 millones por muerte en un accidente del trnsito; Corte de Chilln, 10.8.2000, confirmada por CS [cas. fondo], 24.10.2000, GJ 244, 98, publicada tambin en F. del M. 503, 3498, $ 10 millones por accidente del trabajo, otorgados a todo el grupo familiar; CS, 6.6.2002, GJ 264, 166, publicada tambin en F. del M. 500, 1555, $ 10 millones en accidente de trnsito, tambin se otorgaron $ 2 millones a cada uno de los dos hermanos, adems se otorg $ 1 milln a la vctima de lesiones; Corte de Santiago, 10.7.2002, RDJ, t. XCIX, sec. 2, 83, $ 10 millones a ambos padres en un caso de muerte de un recin nacido; Corte de Talca, 21.10.1998, confirmada por la CS [cas. fondo], 28.1.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 4, 71, $ 20 millones en un caso de negligencia mdica; CS, 23.12.2002, F. del M. 505, 4452, $ 25 millones por la muerte de un hijo en un accidente de trnsito causado por exceso de velocidad; Corte de Santiago, 6.5.2002, GJ 263, 194, $ 26 millones para el padre de un joven fallecido en un accidente del trabajo; Corte de Antofagasta, 15.12.2001, GJ 273, 95, $ 30 millones en un accidente del trnsito, otorgados a ambos padres como suma global; Corte de Santiago, 14.1.2002, confirmada por la CS [cas. fondo], 7.1.2003, GJ 271, 96, $ 30 millones en muerte por inmersin en piscina municipal, otorgados al padre demandante; Corte de Santiago, 1.12.2003, GJ 282, 222, $ 30 millones otorgados a ambos padres de un joven asesinado; CS, 15.4.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 4, 95, publicada tambin en F. del M. 485, 449, $ 40 millones otorgados a la madre de una mujer embarazada vctima de un homicidio; Corte de Santiago, 23.9.2003, GJ 279, 121, $ 50 millones en un caso donde un carabinero dispar en el crneo a un detenido que se encontraba esposado e inmovilizado; Corte de Talca, 3.6.2000, confirmada por CS [cas. fondo], 19.12.2000, GJ 246, 122, publicada tambin en F. del M. 505, 4813, $ 100 millones en violacin y homicidio de hija de cuatro aos de edad, otorgados a ambos padres como suma global; y Corte de Concepcin, 25.10.2005, rol N 7372005, confirmada por CS [cas. fondo], 5.6.2006, rol N 6118-2005, $ 100 millones a cada uno de los padres en accidente de trnsito ocurrido por el mal estado de un puente.
469 Especialmente relevante parece ser el primer criterio, como se muestra en que la menor suma concedida ($ 500 mil por la muerte del padre) tiene por antecedente un homicidio cometido por un trabajador manual de ingresos limitados, como expresa la propia sentencia (CS, 19.5.1999, F. del M. 486, 730); mientras que el mayor ($ 80 millones a la cnyuge y $ 50 millones para cada una de las dos hijas) se origin en un accidente del trabajo del que se tuvo por culpable a la empresa demandada, a pesar de la expresa declaracin de culpa concurrente de la vctima (Corte de Valparaso, 27.4.1998, GJ 214, 93).

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mente compatibles con la idea de justicia correctiva, que atiende objetivamente a la gravedad del dao, y de justicia en sentido formal, que exige que casos anlogos sean fallados de manera semejante. Lo dicho acerca de la necesidad de compatibilizar una cierta objetivacin del parmetro de
Por muerte de cnyuge: CS, 13.4.1999, F. del M. 485, 302, $ 3 millones para la cnyuge y $ 1 milln para cada uno de los tres hijos de vctima de accidente del trnsito; CS, 3.6.2002, GJ 264, 114, $ 5 millones en homicidio, tambin se otorgaron $ 3 millones a vctima de lesiones del mismo hecho; Corte de Valparaso, 10.8.1998, F. del M. 478, 1795, $ 8 millones para el cnyuge demandante en un caso de accidente del trnsito; Corte de Valparaso, 22.5.2001, confirmada por CS [cas. fondo], 25.9.2001, F. del M. 502, 2784, $ 10 millones para el cnyuge demandante en un caso de homicidio; CS, 29.1.2002, GJ 259, 17, publicada tambin en F. del M. 498, 660, $ 10 millones para cnyuge de vctima de una accidente; Corte de Chilln, 10.8.2000, confirmada por CS [cas. fondo], 24.10.2000, GJ 244, 98, publicada tambin en F. del M. 503, 3498, $ 10 millones como suma global para la cnyuge e hijos de vctima de accidente del trabajo; Corte de Santiago, 11.11.1997, confirmada por CS [cas. fondo], 16.4.1998, F. del M. 473, 324, $ 15 millones para su cnyuge y cada uno de sus dos hijos y $ 5 millones para cada uno de los padres de una mujer fallecida en accidente del trnsito; Corte de Santiago, 30.12.1999, GJ 234, 203, $ 10 millones para la cnyuge e hijo de una vctima de accidente del trabajo; Corte de Santiago, 26.9.2000, GJ 243, 83, $ 15 millones para hijos y cnyuge de mujer fallecida por negligencia de hospital, otorgados como suma global; Corte de Santiago, 30.5.2003, GJ 275, 97, $ 20 millones para la cnyuge y $ 10 millones para cada uno de los tres hijos de una vctima de falta de servicio municipal; CS, 6.1.2002, GJ 271, 186, $ 30 millones en accidente del trabajo otorgados a la cnyuge e hijos; Corte de Copiap, 28.6.2002, GJ 268, 133, $ 30 millones en infeccin intrahospitalaria, otorgados a cnyuge e hijos como suma global; CS, 14.4.1999, F. del M. 485, 503, $ 50 millones a cnyuge en accidente de trnsito, tambin se otorgaron $ 20 millones a cada uno de los tres hijos y $ 70 millones a otro hijo que sufri lesiones en el accidente; Corte de San Miguel, 3.4.2000, confirmada por CS [cas. forma y fondo], 24.1.2001, GJ 247, 134, $ 30 millones para el cnyuge de la vctima de un accidente del trnsito causado por exceso de velocidad e influencia alcohlica, y $ 30 millones para los hermanos de otra vctima, como suma global para ambos; Corte de Antofagasta, 13.12.2002, GJ 270, 183, $ 50 millones para la cnyuge y los dos hijos de un trabajador muerto en un accidente; Corte de Valparaso, 17.4.2002, GJ 265, 141, $ 80 millones como suma global para la cnyuge y los tres hijos de una vctima de un accidente del trnsito causado por un conductor ebrio; Corte de Concepcin, 10.8.2000, confirmada por la CS [cas. forma y fondo], 24.1.2002, GJ 259, 38, $ 70 millones para el cnyuge y $ 40 millones para cada uno de los hijos, en un caso de responsabilidad de un hospital pblico; Corte de Valparaso, 27.4.1998, GJ 214, 93, $ 80 millones para la cnyuge y $ 50 millones para cada una de las hijas de una vctima de un accidente; Corte de Santiago, 7.8.2002, RDJ, t. XCIX, sec. 2, 96, 1.500 UF para cnyuge e hijos en accidente laboral. Por muerte de padre: CS, 19.5.1999, F. del M. 486, 730, $ 500 mil para el hijo de una vctima de homicidio; CS, 13.4.1999, F. del M. 485, 302, $ 1 milln para cada uno de los tres hijos y $ 3 millones para la cnyuge de la vctima de un accidente del trnsito; Corte de Santiago, 11.11.1997, confirmada por CS [cas. fondo], 16.4.1998, F. del M. 473, 324, $ 15 millones para cada uno de los dos hijos y el cnyuge, y $ 5 millones para cada uno de los padres de una mujer fallecida en un accidente del trnsito; Corte de Santiago, 30.12.1999, GJ 234, 203, $ 10 millones para el hijo y la cnyuge de una vctima de un accidente del trabajo; Corte de Concepcin, 19.8.2003, confirmada por la CS [cas. fondo], 24.12.2003, GJ 282, 61, $ 13 millones para la hija por disparo de un carabinero en aglomeracin pblica, tambin se otorgaron $ 7

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25. DAO REFLEJO O POR REPERCUSIN

valoracin del dao moral, con la tolerancia a la consideracin justificada de las circunstancias del caso, tambin vale para el perjuicio afectivo que se sigue de la muerte (supra Nos 202 y 208). 232. Extensin del perjuicio de afeccin a animales y cosas. Finalmente, en materia de dao moral de afeccin es necesario referirse a una tendencia jurisprudencial que en algunos sistemas jurdicos ha expandido con liberalidad el objeto de la afeccin lesionado. El resultado ha sido que la compensacin de este perjuicio haya llegado a lmites que habran resultado asombrosos cuando comenz a discutirse si el dao moral era indemnizable. As, incluso se ha entendido que es reparable el
millones para la conviviente, $ 5 millones para cada uno de sus padres, y $ 1 milln a cada uno de sus cinco hermanos; Corte de Santiago, 26.9.2000, GJ 243 83, $ 15 millones para hijos y cnyuge de mujer fallecida por negligencia de hospital, otorgados como suma global; Corte de Santiago, 30.5.2003, GJ 275, 97, $ 10 millones para cada uno de los tres hijos y $ 20 millones para la cnyuge de una vctima de una falta de servicio municipal; CS, 6.1.2002, GJ 271, 186, $ 30 millones en accidente del trabajo otorgados a la cnyuge e hijos; Corte de Copiap, 28.6.2002, GJ 268, 133, $ 30 millones en infeccin intrahospitalaria, otorgados a cnyuge e hijos como suma global; Corte de Concepcin, 20.5.2002, GJ 270, 160, $ 40 millones en un caso de socorro; CS, 14.4.1999, F. del M. 485, 503, $ 20 millones a cada uno de los tres hijos de una vctima de un accidente de trnsito, tambin se otorgaron $ 50 millones a la cnyuge y $ 70 millones a otro hijo que sufri lesiones en el accidente; Corte de Antofagasta, 13.12.2002, GJ 270, 183, $ 50 millones para la cnyuge y los dos hijos de un trabajador muerto en un accidente; Corte de Valparaso, 17.4.2002, GJ 265, 141, $ 80 millones como suma global para la cnyuge y los tres hijos de una vctima de un accidente del trnsito causado por un conductor ebrio; Corte de Concepcin, 10.8.2000, confirmada por la CS [cas. forma y fondo], 24.1.2002, GJ 259, 38, $ 40 millones para cada uno de los hijos y $ 70 millones para el cnyuge de una mujer fallecida en un hospital pblico; Corte de Valparaso, 27.4.1998, GJ 214, 93, $ 50 millones para cada una de las hijas y $ 80 millones para la cnyuge de una vctima de un accidente; Corte de Santiago, 7.8.2002, RDJ, t. XCIX, sec. 2, 96, 1.500 UF a cnyuge e hijos en accidente laboral. Por muerte de hermano: Corte de Santiago, 25.9.1998, RDJ, t. XCVI, sec. 4, 48, $ 1 milln para la hermana de la vctima de un homicidio; Corte de Iquique, 15.11.2000, confirmada por la CS [cas. fondo], 4.4.2001, GJ 250, 151, $ 1 milln en homicidio; Corte de Concepcin, 19.8.2003, confirmada por la CS [cas. fondo], 24.12.2003, GJ 282, 61, $ 1 milln a cada uno de los cinco hermanos de la vctima de un disparo de un carabinero en una aglomeracin pblica, tambin se otorgaron $ 13 millones a la hija, $ 7 millones al conviviente y $ 5 millones para cada uno de sus padres; CS, 6.6.2002, GJ 264, 166, publicada tambin en F. del M. 500, 1555, $ 2 millones a cada uno de los dos hermanos de una vctima de un accidente de trnsito, tambin se otorgaron $ 10 millones a la madre, adems se dio $ 1 milln a la vctima de lesiones; Corte de Concepcin, 7.8.2000, confirmada por CS [cas. fondo], 29.11.2000, GJ 245, 132, publicada tambin en F. del M. 504, 4202, $ 4 millones en homicidio; Corte de San Miguel, 3.4.2000, confirmada por CS [cas. forma y fondo], 24.1.2001, GJ 247, 134, $ 30 millones como suma global para los dos hermanos de la vctima de un accidente de trnsito causado por exceso de velocidad e influencia del alcohol, y $ 30 millones para la cnyuge de otra vctima; y Corte de Concepcin, 25.10.2005, rol N 7372005, confirmada por CS [cas. fondo], 5.6.2006, rol N 6118-2005, $ 20 millones a cada uno de los dos hermanos de la vctima, tambin se otorgaron $ 100 millones a cada uno de los padres del fallecido.

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dolor que se siente por la muerte de animales queridos470 o los sufrimientos por la prdida de algunos bienes patrimoniales apreciados. Esta tendencia, con todo, es muy minoritaria en el derecho comparado (con mayor razn que respecto del dao reflejo propiamente tal). En el derecho chileno existen casos jurisprudenciales aislados en el mismo sentido.471 Esta expansin del perjuicio afectivo contradice el antiguo principio
Por muerte de conviviente: Corte de Concepcin, 19.8.2003, confirmada por la CS [cas. fondo], 24.12.2003, GJ 282, 61, $ 7 millones por el disparo de un carabinero en una aglomeracin pblica, tambin se otorgaron $ 5 millones para cada uno de sus padres, $ 13 millones a su hija y $ 1 milln a cada uno de sus cinco hermanos; Corte de Santiago, 28.10.1999, GJ 232, 195, $ 15 millones como suma nica para conviviente de vctima de un accidente del trabajo y al hijo de ambos. El estudio estadstico de P. Rubio 2005 respecto a las sentencias civiles condenatorias ejecutoriadas por dao derivado de muerte entre 1986 y 2004 muestra una mediana estadstica de $ 6,26 millones (354,7 UF), pero con diferencias de 4 veces entre el percentil 25 y el 75 (3,34 millones y 13,6 millones, respectivamente); asimismo, muestra que las indemnizaciones estn muy determinadas por el grado de cercana con la vctima, establecindose, por lo general, los valores ms altos en favor de los padres por la muerte de un hijo; en los percentiles 25 y 75 de la muestra, el padre recibe 300,5 UF y 1.336 UF, respectivamente; la madre, 302,3 UF y 1.231,7 UF; el cnyuge, 153,7 UF y 580,2 UF; y el hermano 59,1 UF y 335,9 UF.

470 Como ha ocurrido en el derecho francs, donde el animal es asimilado a un miembro de la familia! (Chabas 2000 b N 89), y se concede reparacin por la muerte de un perro querido o incluso por el espectculo de presenciar una pelea con otro perro que termina por dejarlo tuerto; tambin Viney/Jourdain 1998 51. 471 En pocos casos se muestra con mayor nitidez la expansin descontrolada del concepto de dao moral que en las indemnizaciones reconocidas por daos a cosas corporales. As, se ha resuelto el caso de una persona que sufri la destruccin de un vehculo que haba comprado con el fruto de toda una vida de trabajo; la sentencia orden indemnizarlo por la depresin, dolor y sufrimiento en que lo sumi dicha prdida (CS, 10.6.1969, RDJ, t. LXVI, sec. 1, 85). Tambin se ha concedido indemnizacin por el quiebre emocional causado a la vctima, no slo por las lesiones que sufri a raz de un accidente, sino por las prdidas materiales ocasionadas al vehculo que explotaba como medio de transporte de pasajeros, y que constitua su fuente de trabajo (Corte de Santiago, 23.8.1990, GJ, 122, 68); ms justificadamente en razn del dolo que caracterizaba el hecho, se concedi indemnizacin por el dao moral ocasionado por el embargo y posterior remate de ciertos bienes del demandante, en un proceso iniciado en su contra con un ttulo falsificado (Corte de San Miguel, 13.6.1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec. 4, 72); y a los dueos de un predio que sufrieron una privacin parcial de su uso y goce a consecuencia de construcciones ejecutadas indebidamente por una empresa constructora en el predio vecino, en la medida que el acto ilcito ha debido producir un sufrimiento de carcter sicolgico a los demandantes, que sabiendo que se estaba invadiendo su propiedad y reclamando siempre de ese acto, han pasado aos soportando este detrimento en el uso y goce de su propiedad, hecho externo que necesariamente ha afectado la integridad fsica y moral de aquellos, donde pareciera que la indemnizacin tuvo por objeto reparar las molestias sufridas personalmente por las vctimas, ms que la mera consternacin producida por la lesin del derecho de propiedad (Corte de Santiago, 10.11.1998, RDJ, t. XCV, sec. 2, 78). En definitiva, los casos en que se han reconocido efectivamente daos morales por daos a las cosas son excepcionales.

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25. DAO REFLEJO O POR REPERCUSIN

de los juristas ms reflexivos, en orden a que el problema de la responsabilidad est en definir sus lmites.472 233. Independencia de la accin de la vctima por repercusin. a) Como se ha expuesto, la accin que se concede a las vctimas por repercusin es conceptualmente diversa de aquella que pueden ejercer estos terceros como herederos de la vctima fallecida por el hecho del demandado. Sin embargo, se presentan problemas de concurrencia de acciones que, atendida la naturaleza compensatoria (y no estrictamente reparatoria) del dao moral, pueden conducir a que un mismo dao sea indemnizado ms de una vez. La independencia del perjuicio afectivo se muestra en que la accin de las vctimas por repercusin no necesita fundarse en la calidad de heredero;473 y que la responsabilidad ser de carcter extracontractual, aunque la relacin entre el agente del dao y la vctima inmediata sea contractual.474 b) Por otra parte, pueden surgir problemas de concurrencia de acciones iure hereditatis y iure propio, si se reconoce la transmisibilidad de las acciones que podran haber correspondido a la vctima inmediata y a las vctimas por repercusin. Hay muchas razones para mirar con cautela la transmisibilidad de las acciones indemnizatorias de dao moral, si se reconoce, como en el derecho chileno, una accin de dao moral reflejo, que incluye razonablemente en la indemnizacin reconocida a las personas ms cercanas, el dolor que pueda haber sufrido la vctima que fallece (infra N 743). c) Una cuestin particularmente delicada se plantea a propsito de si la culpa de la vctima directa puede ser oponible a las vctimas por repercusin. Como se mostrar en el captulo de causalidad, la pregunta tiende a resolverse en un sentido afirmativo, esto es, que el demandado puede oponer a la vctima de dao reflejo la culpa de la vctima directa (infra N 291).475 En definitiva, la idea de que el dao afectivo sea personal no permite inferir dcilmente, mediante simples ejercicios deductivos, que las condiciones de la responsabilidad son por completo independientes de las aplicables a la vctima directa. Aqu se muestra lo particularmente ingenuo

Conviene recordar, una vez ms, a Pothier 1761 N 160. Corte de Santiago, 29.3.1951, RDJ, t. XLVIII, sec. 4, 32, y Corte de Concepcin, 19.8.2003, confirmada por la CS [cas. fondo], 24.12.2003, GJ 282, 61; vase tambin la jurisprudencia referida en materia de accidente del trabajo (infra 51 c). 474 En el derecho francs, sin embargo, las acciones de las vctimas por repercusin por accidentes de transporte de la vctima directa estn sujetas a unas mismas restricciones, particularmente, en cuanto a los lmites de indemnizacin (Viney/Jourdain 1998 147); en general, esta doctrina parece correcta, porque no hay razn para que las condiciones de responsabilidad cambien si la vctima inmediata subsiste o muere (infra N 502). 475 Una aplicacin reciente en Corte de Valparaso, 27.4.1998, GJ 214, 93; CS, 29.1.2002, GJ 259, 17; Corte de Santiago, 7.8.2002, RDJ, t. XCIX, sec. 2, 96; Corte de Santiago, 30.5.2003, GJ 275, 97; y CS, 10.12.2003, GJ 282, 155.
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que resulta en materia de responsabilidad civil el conceptualismo que no atiende a las funciones de las reglas legales y jurisprudenciales, pretendiendo derivar conclusiones lgicas de conceptos que han sido formulados con fines prcticos muy diferentes. As ocurre en este caso, donde la calificacin del perjuicio reflejo como personal lleva mecnicamente a distinguir la accin que se tiene por transmisin de la vctima directa y la de quienes sufren un perjuicio de afeccin, de lo cual no se sigue que el demandado slo podra hacer valer en su descarga la culpa en juicio seguido por la vctima directa que sobrevive al accidente. 26. EXCURSO: PERJUICIO DE NACER Y PERJUICIO DE VIVIR a. Planteamiento del problema 234. Preguntas que plantea el nacimiento no deseado atribuible al error de un profesional de la salud. a) La prevencin del embarazo y la tolerancia del aborto han provocado, con distintas intensidades segn sea esa tolerancia, preguntas sobre daos inquietantes, que se expresan en las ideas de perjuicio de nacer (wrongful birth) y el perjuicio de vivir (wrongful life). Algunos ejemplos pueden introducir a los tipos de casos que usualmente son tratados en el derecho comparado bajo estos epgrafes. Un matrimonio con dos hijos toma la decisin de no tener nuevos hijos, para lo cual el marido conviene una intervencin de esterilizacin, que resulta defectuosa, a cuya consecuencia queda la mujer embarazada: puede ser considerado dao el hijo que llega sin haberlo esperado?; est bien planteada la pregunta anterior, en la medida que el dao reclamado no es el nio, sino el costo de crianza de un nio no deseado?; es justo que el mdico deba hacerse cargo de la crianza, en circunstancias que los padres disfrutan de los bienes de la paternidad?; cambia la situacin si se trata de una familia que vive en la miseria? Al mismo caso anterior se pueden agregar calificaciones: es distinta la situacin si la prevencin del embarazo estaba fundada en un alto riesgo de una enfermedad invalidante genticamente determinada? La cuestin se complica an ms en rdenes jurdicos que toleran el aborto convencional o teraputico: qu ocurre si el mdico tratante no descubre una patologa detectable en el embrin, cuya inexistencia los padres queran comprobar?; finalmente, en ese caso, tiene accin el propio nio que nace invlido a reclamar perjuicios por el dolor de haber llegado a existir? b) La pregunta por la responsabilidad surge con ocasin del nacimiento no deseado de un nio o por el nacimiento de un nio minusvlido. La naturaleza de este dao inicial, del cual se siguen consecuencialmente los dems perjuicios cuya reparacin se demanda, motiva que la pregunta no sea discernible en un terreno estrictamente tcnico-jurdico. En definitiva, como se muestra en el derecho comparado, el cruce de bienes impide que las soluciones sean moralmente aspticas. 365

26. EXCURSO: PERJUICIO DE NACER Y PERJUICIO DE VIVIR

En verdad, en pocos mbitos del derecho contemporneo de la responsabilidad civil se generan preguntas ms en el lmite que las referidas a nacimientos no deseados. Desde un punto de vista jurdico, la pregunta se refiere a la legitimidad del inters invocado por los actores. Estos temas plantean inevitablemente otras cuestiones acerca de los lmites del derecho privado con la moral. Aunque es ingenuo (e ideolgico) intentar que casos de este tipo queden inmunizados del discernimiento moral, aqu se evitar en lo posible adoptar un enfoque filosfico. El propsito de este apartado es ordenar las preguntas que surgen en las hiptesis referidas y analizar las soluciones y argumentos que se suelen manejar en el derecho comparado. El anlisis se referir asimismo a las conclusiones que se pueden obtener en el derecho chileno. b. Planteamiento: hechos alegados como fuente de responsabilidad 235. Lesiones causadas durante el embarazo o el parto. Ante todo, el nio puede nacer minusvlido porque durante su perodo de gestacin o con ocasin del parto ha sido objeto de un tratamiento equivocado o de una manipulacin que le ha causado lesiones. La situacin es anloga respecto de drogas administradas a la madre durante el embarazo. Estos casos no presentan calificaciones especiales y pueden ser subsumidos bajo las reglas generales de la responsabilidad mdica: se trata de lesiones corporales que son atribuibles causalmente al defecto negligente en el diagnstico o en el tratamiento (infra 50). 236. Nacimiento no deseado a consecuencia de una esterilizacin frustrada o de una prevencin errada. La esterilizacin y la contraconcepcin son medios para evitar la concepcin, sea con fines de prevencin de deficiencias congnitas o simplemente de planificacin familiar. En uno y otro caso el derecho acepta, con exigencias variables, el acto voluntario de prevenir embarazos. En consecuencia, son lcitos los contratos de prestacin de servicios que tienen por objeto esas finalidades.476 Practicada la ciruga de esterilizacin o aplicado otro mtodo de prevencin, puede ocurrir que fracasen y que la mujer quede embarazada. La frustracin del propsito preventivo puede deberse a error quirrgico o a la ineficacia de los instrumentos preventivos recetados. En uno y
Usualmente la esterilizacin ser aceptada bajo indicacin mdica. En el derecho chileno, ser necesario, adems del consentimiento libre e informado del paciente, la consejera del profesional de la salud y una declaracin formal de voluntad, la que siempre podr ser dejada sin efecto antes de la intervencin por la simple declaracin del paciente (Resolucin Exenta N 2.326 del Ministerio de Salud, que fija directrices para los servicios de salud sobre esterilizacin femenina y masculina); al respecto, G. Figueroa 2001 180. Tambin en el derecho comparado se suele exigir justificacin especial; en Alemania, por ejemplo, se exige que la esterilizacin sea recomendada por razones mdicas, genticas o de condicin econmico-social (Lange 1990 328).
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otro caso habr usualmente una infraccin a un deber de cuidado del cirujano, del mdico o incluso del farmacutico (que entrega una droga equivocada) y existir un antecedente de responsabilidad con fundamento en esa negligencia. Pero tambin puede fracasar la prevencin porque la ciruga emprendida o la contraconcepcin recomendada no aseguran los resultados, de modo que el solo hecho del embarazo no es necesariamente indicio de negligencia mdica. En este caso, sin embargo, el embarazo no deseado puede deberse a la desinformacin de la paciente, caso en el cual la responsabilidad tiene por fundamento la omisin negligente de los deberes generales del mdico de ilustrar al paciente acerca de los riesgos de la indicacin (infra N 483). 237. Aborto frustrado y prdida de la oportunidad de abortar. a) El derecho positivo comparado establece diversas condiciones de admisibilidad para el aborto: la primera excluye del mbito de control jurdico la decisin de la mujer de abortar, declarando que el derecho de privacidad de la mujer es suficientemente amplio como para comprender la decisin de la mujer de terminar o no su embarazo (derecho norteamericano);477 la segunda alternativa consiste en declarar admisible el aborto, si se cumplen ciertos requisitos, ms o menos estrictos, pero no reconocindole el carcter de un derecho (como ocurre, en general, en los sistemas jurdicos europeos);478 la tercera es una variante de la anterior, que permite excluir, bajo ciertas condiciones, la responsabilidad penal, pero aun as se considera que el aborto es civilmente ilcito, salvo indicacin mdica o social en contrario (derecho alemn);479 la cuarta, que rige en el derecho chileno vigente, consiste en sancionar penalmente el aborto, cualquiera sea su motivacin y sus circunstancias.480

Roe v. Wade, 410 US 113, 153 (1973), confirmada con calificacin en fallos posteriores. As, en el derecho francs (Viney/Jourdain 1998 16). 479 El Cdigo Penal alemn sanciona el aborto ( 218), pero no est sujeto a pena si es emprendido por un mdico, previo consejo recibido por la interesada y dentro de las primeras doce semanas de embarazo ( 218 a I). De ello no se sigue, sin embargo, que el aborto practicado bajo esas condiciones de inimputabilidad penal sea civilmente lcito; slo lo es si, adems, es objeto de indicacin mdica otorgada bajo consideracin de las circunstancias de vida presentes y futuras de la embarazada, con el fin de evitar un peligro a la vida o de una grave lesin del estado de salud corporal o espiritual, y ese peligro no puede ser evitado de otra manera ( 218 a II). 480 Cdigo Penal chileno, artculos 342 y siguientes; el Cdigo Sanitario contiene una norma an ms general, que dispone: No podr ejecutarse ninguna accin cuyo fin sea provocar una aborto. No se ha resuelto en sede constitucional si la norma que dispone que la ley protege la vida del que est por nacer (artculo 19 N 1 II) establece una limitacin a la legislacin penal a efectos de despenalizar ciertas formas de aborto, pero la doctrina mayoritariamente parece inclinarse en este sentido (entre los textos de derecho constitucional pueden verse Evans 1999 113, Verdugo/Pfeffer/Nogueira 1994 193; una opinin contraria en Bascun 2001 passim).
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26. EXCURSO: PERJUICIO DE NACER Y PERJUICIO DE VIVIR

b) Desde luego que la pregunta por el aborto frustrado est en ntima relacin con la doctrina constitucional y penal aceptada en la respectiva jurisdiccin. Donde el aborto es tenido por un derecho de la mujer, el mdico que lo practica impropiamente, dejando persistente el embarazo, comete un acto contrario a derecho bajo el estatuto contractual aplicable y, si procede el cmulo de responsabilidades, tambin bajo el estatuto de responsabilidad extracontractual. Por el contrario, si el estatuto jurdico aplicable declara ilcito el aborto bajo cualquiera circunstancia, jams podr haber responsabilidad por haberse frustrado el propsito abortivo (a lo ms podr haberla, como se ha visto, si se ha producido dao corporal a la mujer o se ha daado el feto). En los rdenes intermedios de regulacin puede ocurrir que el aborto no sea penalmente sancionado, pero que cuando se frustra no d lugar a responsabilidad civil, porque de ello no se sigue su licitud, salvo en los casos especiales en que resulte excepcionalmente admisible.481 c) An ms delicada que la responsabilidad que se sigue del aborto frustrado es la que se pretende que resulte de un diagnstico equivocado o de una omisin mdica en detectar e informar un defecto de conformacin del embrin. En este caso, al mdico se le puede imputar que su error fue determinante en que la mujer no tomara oportunamente la decisin de solicitar un aborto teraputico, bajo las condiciones de admisibilidad del respectivo ordenamiento positivo.482 En el extremo, se ha discutido si la accin tambin puede pertenecer, en este caso, al hijo que nace con un grave defecto que compromete su calidad de vida (infra N 240). En las relaciones de los padres con el mdico rige lo expresado respecto del aborto frustrado. c. Naturaleza de los daos y titularidad de la accin 238. El caso del nio sano que no era deseado. El derecho comparado tiende a ser en extremo restrictivo en reconocer indemnizacin si a consecuencia de la frustracin del aborto (wrongful birth) nace un nio perfectamente sano. Aun prescindiendo de la cuestin moral que envuelven estos casos, surge la pregunta acerca de cmo dimensionar el dao. La evolucin del derecho ingls es significativa en la materia. Luego de haberse reconocido accin por los gastos de crianza, la Cmara de los Lores ha negado lugar a la accin, con fundamento, entre otras razones, en que los beneficios de disfrutar de un hijo no pueden ser descontados de los costos de crianza; en definitiva, resulta injusto que el mdico corra con los gastos y los padres gocen de las ventajas del nacimiento del nio; de que el derecho debe tratar al hijo como una bendicin y no como una carga; y de que no es razonable descargar a los padres de la carga de cuidar de su hijo.483
481 Por ejemplo, esa es la doctrina consolidada en Alemania (Lange 1990 330, Palandt/ Heinrichs 249 48b). 482 A su vez, el efecto perverso de esta regla es que incentive a los mdicos a anticipar los menores riesgos, favoreciendo por esta va el aborto (Viney/Jourdain 1998 16). 483 McFarlane v. Tayside Health Board, 3 WLR 1301 (1999), citado por Jones 2002 188.

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La tendencia a considerar que el nio no puede ser un dao, ni dar lugar a un dao, es generalizada en el derecho comparado.484 239. El caso del nio discapacitado. a) Los efectos ms severos de la responsabilidad por nacimiento no deseado se producen en el caso de nios que nacen discapacitados. Si el orden jurdico admite el aborto teraputico, la madre tiene derecho a tomar la decisin acerca de si va dar a luz a un hijo que posea severas limitaciones intelectuales o sensoriales. Sin embargo, la hiptesis de dao no slo se refiere a situaciones en que podra haberse producido un aborto teraputico, sino tambin para la esterilizacin y la prevencin que frustradamente se ha intentado en razn del riesgo biolgico de que nazcan hijos discapacitados. b) Para los padres el nacimiento de un nio discapacitado suele ser fuente de angustias, de privacin de agrados de la vida y de gastos significativamente superiores a los que irroga un nio normal. En contraste, y ms all de la concepcin moral o religiosa que los padres tengan respecto de esa vida, el nio discapacitado tambin es fuente de alegra y de afectividad.485 El problema del nacimiento no querido se plantea a consecuencia de una intervencin mdica que tiene por objeto impedir la concepcin de un nio discapacitado o bajo los supuestos de que el ordenamiento jurdico acepte el aborto teraputico y de que la madre decida practicrselo (en el caso del aborto frustrado) o pueda suponerse que lo habra solicitado (en el caso de un error de diagnstico acerca de la constitucin del embrin). En ese entendido, el derecho comparado tiende a reconocer un derecho a reparacin en estos casos, sobre la base de que el dao reparable no es el hijo (el hijo como dao?), sino, por lo general, los costos extraordinarios de mantencin y crianza, que exceden lo que cuesta criar un hijo sano.486 240. Accin del nio por haber nacido con una discapacidad? (wrongful life). a) En un caso que provoc gran revuelo, la Corte de Casacin france484 As en el derecho francs (Viney/Jourdain 1998 12), espaol (Vicente 1994 250, crtica de esa jurisprudencia) y norteamericano (Epstein 1999 284); en el derecho alemn slo se reconoce una especie de derecho de alimentos, si los padres son insolventes y el aborto ha sido autorizado precisamente en atencin a esa condicin (Lange 1990 335). Lo anterior puede ser sin perjuicio de reconocer reparacin por el perjuicio sufrido por la madre durante el embarazo; as, en el derecho ingls (Jones 2002 189). 485 As, el argumento, en el caso norteamericano Berman v. Allan, 404 A.2d 8 (NJ 1979), citado por Epstein 1999 283, donde se neg indemnizacin a los padres de un nio nacido con sndrome de Down en juicio seguido contra el obstetra que omiti exmenes que podran haber llevado a un aborto teraputico; la Corte estim que los padres tambin reciben beneficios de nios discapacitados. 486 As en el derecho francs (Viney/Jourdain 1998 16) y en el ingls (Jones 2002 189); en el derecho alemn se ha reconocido el derecho al total de los costos de mantencin (Palandt/Heinrichs 249 48c, Palandt/Thomas 823 68); en Espaa, el Tribunal Supremo ha entendido que la omisin de informacin sobre el sndrome de Down poda dar lugar a indemnizacin del dao moral sufrido por los padres (Vicente en Reglero 2002 a 253).

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26. EXCURSO: PERJUICIO DE NACER Y PERJUICIO DE VIVIR

sa decidi que el hijo, a cuya madre no le fue diagnosticada una rubola durante el embarazo, con la consecuencia de haber nacido con serias afecciones neurolgicas, tena derecho a demandar, del mdico que haba errado el diagnstico a su madre, los perjuicios sufridos por su propia condicin discapacitada. La asamblea plenaria dictamin que desde el momento que las faltas cometidas por el mdico y el laboratorio en la ejecucin de los contratos existentes con la seora Perruche haban impedido a sta ejercer su opcin de interrumpir su embarazo con el fin de evitar el nacimiento de un hijo aquejado de una discapacidad, este ltimo puede demandar la reparacin de los perjuicios resultantes de esta discapacidad, causados por las faltas referidas.487 El hijo, cuya gestacin no fue interrumpida, demand bajo el supuesto de que si su madre hubiera sido informada acerca de su condicin, sta habra ejercido su opcin a abortar, liberndolo del costo de sobrellevar una existencia afectada por su limitacin. El caso gener intensas discusiones. Por un lado, se argument acerca del absurdo que significa reconocer una reparacin al demandante por el hecho de haber llegado a nacer (su propia vida como dao?).488 A favor de la tesis del fallo se expresan los argumentos, en parte basados en una moral de compasin, en orden a que la indemnizacin slo tiene por fin cuidar del nio disminuido, y en parte tcnico-jurdicos, en orden a que su objeto no es asumir que la vida sea un dao, ni responder la pregunta metafsica por el sentido de la vida, sino hacerse cargo de los costos de sobrevivencia de una persona incapacitada.489 A ello se agrega el argumento de que para el discapacitado es preferible tener una indemnizacin a ttulo personal y no derivado, por medio de la
487 Caso Perruche, cass. plen, JCP 2000, II, 10438, citado en M. Tapia 2003 c 108. El fallo fue ratificado con posterioridad en otros casos semejantes: el nio nacido discapacitado puede demandar la reparacin del perjuicio resultante de su incapacidad si este ltimo est en relacin de causalidad directa con las faltas cometidas por el mdico en la ejecucin del contrato formado con su madre y que han impedido a esta ltima ejercer su opcin de interrumpir el embarazo (cass. plen., JCP 2001, II, 10601). 488 Markesinis 2001 79 resume los argumentos en contra de la indemnizacin reclamada por el propio hijo afectado: imposibilidad de avaluar el dao; la vida es preferible a la no vida, de modo que no puede darse por establecido un dao; el mdico no poda tener un deber de cuidado respecto del feto para favorecer su propio aborto; de no haber existido la negligencia, el nio no habra tenido una mejor condicin, sino que no habra existido en absoluto. Corral 2003 162 muestra las dificultades que plantean las fronteras de lo jurdico y lo moral en estos casos en el lmite, estimando que la decisin francesa expresa el desquiciamiento a que se puede llegar cuando el derecho deja de reconocer al ser humano y a su dignidad, porque un ser humano, aunque limitado y enfermo, es siempre una persona que incrementa la bondad y belleza del mundo. 489 Es la tesis del propio Markesinis 2001 81, 84, 89, 94, en un artculo que en mi opinin ha sido valorado en exceso; adoptando la perspectiva de la responsabilidad civil como un estatuto social basado en la compasin, no considera las consecuencias correlativas de su tesis: me parece que si sus argumentos son correctos, el remedio adecuado y coherente para corregir el mal de una vida que carece de valor de vivirse sera la eutanasia y no la indemnizacin por el hecho de haber nacido como consecuencia remota de un error de un diagnstico mdico.

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reparacin que obtengan sus padres.490 Pero, aun dejando en suspenso preguntas acerca de la naturaleza del dao y de la legitimidad del aborto en estos casos, subsiste el problema jurdico consistente, por un lado, en saber si es correcto atribuir ese costo a un mdico que err un diagnstico, pero no actu causalmente en provocar la discapacidad;491 y, por otro, si el argumento de la compasin no introduce una justificacin que no es propia de la responsabilidad civil, sino de la seguridad social.492 En definitiva, bajo presin de una opinin pblica adversa y del aumento de precio que los fallos impusieron a los seguros mdicos, el legislador francs determin que nadie se podr prevaler de un perjuicio del solo hecho del nacimiento, poniendo trmino a la breve jurisprudencia iniciada por el fallo Perruche.493 As termin el breve perodo del camino especial francs en la materia.494 b) En verdad, la tendencia generalizada del derecho comparado es a no reconocer accin indemnizatoria por el hecho de haber llegado a tener vida (wrongful life).495 Aunque la indemnizacin tenga por funcin prctica compensar el costo de sobrellevar la propia incapacidad, en el trasfondo permanece el fantasma de que ese dao es consecuencia de asumir otro dao ms inmediato, del cual aquel se deriva, como es que el descuido del demandado haya provocado que el demandante llegara a vivir. Al derecho civil no le corresponde dirimir disputas acerca del sentido de la vida y de la muerte, sino atribuir los costos de una negligencia, dicen algunos; al tomar esa distancia, uno se puede preguntar si as no terminan hacindose radicalmente difusas para el derecho las antiguas fronteras valricas entre el significado de la vida y la muerte.496
490 Un desarrollo de esta tesis, sostenida por ese jurista desde hace varias dcadas, en Deutsch 2000 2361; una idea semejante en Viney/Jourdain 1998 17; una crtica vehemente a la ley que dej sin efecto la jurisprudencia Perruche en P. Jourdain Loi anti-Perruche: une loi dmagogique en Recueil Le Mga Code 11, 2002, 891. 491 F. Chabas, en Droit et patrimoine, febrero 2001, 107, citado por M. Tapia 2003. 492 Vicente en Reglero 2002 a 254. 493 Ley N 2002-303 (M. Tapia en anotaciones a Chabas 2000 b N 88). 494 As fue denominada por Winter 2002 330, desde una perspectiva comparada, la jurisprudencia de la Corte de Casacin francesa en el caso Perruche. 495 As en el derecho espaol (Vicente en Reglero 2002 a 253), ingls (Jones 2002 65), alemn (Palandt/Heinrichs 249) y norteamericano (Epstein 1999 283, con referencia Gleitman v. Cosgrove, 227 A.2d 689, NJ 1967). 496 Es significativo el encuentro de opiniones que ha existido en la materia en Alemania entre una sala del Tribunal Constitucional que ha declarado que la vida jams puede ser tenida por dao (NJW 98, 317) y el Tribunal Supremo que ha dado lugar a la indemnizacin a los padres por el nacimiento de un hijo discapacitado con el argumento de que no se repara la vida, sino el costo de mantenerla (BGH 124, 136). En el caso lder norteamericano sobre wrongful life, el jurado se vio enfrentado con la pregunta de calcular los daos sobre la base de la diferencia entre la ventaja de estar muerto y la desventaja de estar vivo (Gleitman v. Cosgrove , 227 A.2d 689, NJ 1967); la jurisprudencia ha seguido el camino de un discreto rechazo de tales acciones, asumiendo, en opinin de Epstein 1999 283, el criterio escptico del juez Weintraub de que el hombre, que nada conoce sobre la vida o la nada, no est en situacin de ponerle precio a la no vida.

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