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LA BUENA FE EN EL DERECHO

29/03/2013

LA BUENA FE EN EL DERECHO , por el Dr. Fabin Daz Robledo para IUSNEWS Sum arios: Acepciones term inolgicas. Diccionario de la Real Academ ia Espaola. El Derecho Rom ano y la buena fe. A) La relacin entre la clientela. B) Los contratos internacionales. Principios generales del Derecho. Buena fe com o principio jurdico. La buena fe en los contratos.Responsabilidad precontractual. La buena fe en los contratos en nuestro derecho. La buena fe en el derecho europeo. Principios del derecho europeo de los contratos. La buena fe en los contratos entre sociedades, una de ellas con posicin dom inante y la otra no. Abuso de la posicin dom inante. Com portam ientos tpicos de abuso de posicin dom inante. Pretendida igualdad entre sociedades. El acuerdo no debe haberse tenido en form a abusiva. Conclusin. Bibliografa.

Acepciones terminlogicas En primer lugar hacemos una exposicin de los diferentes conceptos que da el diccionario de la Real academia espaola sobre ambos trminos "buena" y "fe". Diccionario de la Real Academia Espaola Del lat. bona, bienes. f. ant. Hacienda o bienes, herencia. Del lat. bonus. 1. adj. Que tiene bondad en su gnero. 2. [adj.]til y a propsito para alguna cosa. 3. [adj.]Gustoso, apetecible, agradable, divertido. 4. [adj.]grande, que excede a lo comn. BUENA calentura, BUENA cuchillada. 5. [adj.]sano. 6. [adj.]Dcese, por lo comn irnicamente, de la persona simple, bonachona o chocante. . m. c. s. El BUENO de Fulano. 7. [adj.]No deteriorado y que puede servir. Este vestido todava est BUENO. 8. [adj.]Bastante, suficiente. 9. [adj.]V. ngel, dolo, hombre, sueldo bueno. 10. [adj.]V. hierba, noche buena. 11. [adj.]V. buena fe, figura, firma, moneda, moza, muerte, noche, obra, pasta, pieza, presa, pro, sociedad, ventura. 12. [adj.]V. buenas letras. 13. [adj.]V. maraved de los buenos. 14. [adj.]fig. V. buena mano, paga. 15. [adj.]fig. y fam. V. buena planta, tijera.

fe1. Del lat. fides. 1. f. Rel. La primera de las tres virtudes teologales: luz y conocimiento sobrenatural con que sin ver se cree lo que Dios dice y la Iglesia propone. 2. [f.]Conjunto de creencias de alguien, de un grupo o de una multitud de personas. 5. [f.]Confianza, buen concepto que se tiene de una persona o cosa. Tener FE en el mdico. 6. [f.]Creencia que se da a las cosas por la autoridad del que las dice o por la fama pblica. 7. [f.]Palabra que se da o promesa que se hace a uno con cierta solemnidad o publicidad. 8. [f.]Seguridad, aseveracin de que una cosa es cierta. El escribano da FE. 9. [f.]Documento que certifica la verdad de una cosa. FE de soltera, FE de bautismo. 10. [f.]fidelidad, lealtad. Guardar la FE conyugal. catlica. Pblica. 1. Autoridad legtima atribuida a notarios, escribanos, agentes de cambio y bolsa, cnsules y secretarios de juzgados, tribunales y otros institutos oficiales, para que los documentos que autorizan en debida forma sean considerados como autnticos y lo contenido en ellos sea tenido por verdadero mientras no se haga prueba en contrario. pnica. 1. fig. mala fe. buena fe. 1. Rectitud, honradez. 2. Der. Conviccin en que se halla una persona de que hace o posee alguna cosa con derecho legtimo. mala fe. 1. Doblez, alevosa. 2. Der. Malicia o temeridad con que se hace una cosa o se posee o detenta algn bien. a buena fe. . 1. exprs. p. us. que se usan para asegurar una cosa. a fe ma. 1. loc. adv. p. us. con que se asegura una cosa. 2a la buena fe. 1. loc. adv. Con ingenuidad y sencillez; sin dolo o malicia. a la fe. 2. [fr.]Asegurar una cosa que se ha visto. de buena fe. Asimismo podemos decir que Fe es la creencia que se da a las cosas por la autoridad del que las dice o por la fama pblica; la palabra que se da o promesa que se hace a otro con cierta solemnidad o publicidad; la fidelidad en el cumplimiento de las promesas; la seguridad y confianza que uno tiene de conseguir la cosa deseada o prometida. Por otra parte dar fe (seguridad, aseveracin de que una cosa es cierta) es certificar los escribanos, por escrito, de alguna cosa que ha pasado entre ellos. Buena fe no es ms que la opinin o creencia en que uno est, de que posee legtimamente alguna cosa. Mala fe es la conviccin ntima en que uno se halla de que no posee legtimamente alguna cosa, por haberla tomado sin derecho o adquirido de persona que no poda enajenarla. Tambin se llama buena fe, en sentido general, el modo sincero y justo con que uno procede en sus contratos, sin tratar de engaar a la persona con quien los celebra. Mala fe se entiende el procedimiento en que falta la sinceridad y Reina la malicia.

EL DERECHO ROMANO Y LA BUENA FE En el Derecho Romano el concepto de buena fe (bona fides) se utiliz de modo conexo con el desarrollo del comercio internacional. El termino fides se encuentra en el derecho romano y se podra decir que es el sinnimo del termino actual de la buena fe. La fides se encontraba entonces en tres sectores A) las relaciones con la clientela B) en los negocios contractuales C) y por ltimo en la proteccin posesoria A) La relacin entre la clientela : Este concepto se desarroll de dos maneras. La primera entre los romanos y la segunda entre Roma y los dems pueblos. En la primera de estas dos tenemos El pater familia quien mantena diversas personas que constituan su clientela de modo de engendrar deberes y derechos. Ello haca, que los que, estaban dentro del clan o del grupo del pater familia realizaban sus actividades con la confianza obediencia necesaria y reciban a cambio seguridad y proteccin del pater. Para la segundo caso entre Roma y los otros Pueblos o Estados. Se configuraba cuando un pueblo no quera convatir con los Romanos ya que perderan la guerra en forma indefectible se recurra a la figura de Fides . A lo ya dicho podemos agregar lo siguiente Bona fides" 2 Locucin latina que significa "buena fe". En el derecho romano este concepto revesta particular importancia, llegando a constituir un principio rector en los negocios jurdicos. Quien obraba de buena fe, es decir, con rectitud, honradez, lealtad, fidelidad, gozaba de toda la proteccin que pudiera brindarle el ordenamiento jurdico. El principio Fides era examinado con referencia a cada negocio jurdico en particular; as por ejemplo, en materia de obligaciones y contratos significaba la ausencia de dolo o fraude con respecto a la persona con quien se contraria el vnculo o se celebraba el contrato; en lo que se refiere a los derechos reales, significaba en lo que concierne a la persona de quien se reciba la cosa, que ella poda transferir el dominio de la misma por el hecho de ser o creer ser su legtima propietaria. B) Los contratos internacionales: En los contratos internacionales acordados entre las partes era fe publica con y en respeto a lo libremente pactado. Roma por otro lado prometa el cuidado de otras ciudades con el fin de proteger los negocios privados. En ese orden de cosas, la Fides era el desarrollo de la fidelidad estricta de la palabra dada es decir pacta sunt servanda en el cual no se admita incertidumbre en el contenido de la obligacin y por otro lado la fidelidad de lo substancial, que se subordina a la apreciacin del contenido de equidad de buena fe. Por otra parte tenemos la buena fe que es una de las ms importantes puntos de vista o formas de aplicarla se trata de la bonae fidei iudicium esta consista en un procedimiento aparente, el juez o el pretor al que la parte le presentaba su requerimiento enunciando una formula especial actiones in ius conceptae en la cual no poda demostrar una intentio basada en la lex sino ms bien la fundaba en la FIDES ordenando entonces el pretor que lo juzga una sentencia de acuerdo a la buena fe esta formula especial denominada oportet ex fides bona, que era alegada por bonae fidei iudicia, esto es los que postulaban la actiones in ius conceptae, no tena una intentio basada en un texto expreso de la ley, ms apenas la alegacin de la fides bona. Era pues, una "intentio" que recaa sobre una "incertum" careciendo pues de "demostratio" la parte de la formula en la cual se explicaba el asunto y objeto de la demanda. Principios generales del derecho 1. A) los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas animan a la mayora de las legislaciones nacionales. Tales son la autoridad de la cosa juzgada, la reparacin del dao causado, la no aplicacin de pena sin ley, el tribunal constituido antes del hecho del proceso, la nulidad de los actos jurdicos por vicio del consentimiento, el cumplimiento de buena fe de las

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obligaciones, el repudio del enriquecimiento sin causa, etctera. A falta de norma jurdica positiva, el intrprete ha de acudir, para resolver el caso, a las fuentes reales del derecho, o como tambin se designa a los principios generales del derecho o principios de justicia. B) se discute la significacin de la locucin " principios generales del derecho". i) para una primera tendencia, en la que se destacan los nombres de Coviello, de Ruggiero y Groppali, en Italia, y Busso, en Argentina, son los principios fundamentales de la legislacin positiva, que aunque no se hallen escritos en ninguna parte, constituyen los presupuestos lgicos de la norma legislativa. ii) la otra tendencia, en la que militan del Vecchio en Italia, Stamler en Alemania, Renard en Francia, Castro y bravo, Castan Tobeas, Prez Gonzlez y Alguer en Espaa, son los principios superiores de justicia radicados fuera del derecho positivo y a los cuales trata de darles encarnacin en una circunstancia histrica concreta determinada. Es decir se trata siempre vivo derecho natural. O sea, el juez formulara entonces un juicio de equidad con arreglo a la norma que resulte insinuada por la propia naturaleza del caso sujeto a su decisin. C) desde otro punto de vista, respecto de que debe entenderse concretamente por principios generales del derecho, nos encontramos con opiniones muy variadas, pudiendo agrupar estas divergencias en dos sectores: i) interpretacin positivista o histrica: segn ella, son aquellos principios histricamente contingentes que han inspirado u orientado una legislacin determinada. A pesar de las divergencias existentes entre los distintos autores, nos parece que lo ms consecuente dentro de esta posicin, es referirse a esos principios que orientan todo derecho positivo puesto que todo rgimen jurdico responde a una determinada concepcin poltico-social- estn o no expresamente consagrados en la legislacin vigente. En primer caso, si estn por ejemplo en la constitucin- que suele contener los principios mas generales- la tarea del jurista es ms sencilla, puesto que ya los tiene a mano, pero, cuando as no ocurre en relacin con el caso planteado, deber establecerlos. En la ltima hiptesis- que es cuando el problema de la integracin se plantea mas estrictamente- cabe preguntarse de que manera ha de hacerlo y esta pregunta nos lleva a los mtodos de integracin. ii) interpretacin filosfica o iusnaturalista: por el contrario, considera que la expresin " principios generales del derecho", no hace referencia a valores histricamente contingentes, sino a los principios universales y eternos de justicia. Algunos autores, respondiendo a la tradicin iusnaturalista, los llaman principios de derecho natural, pero no es sta una tradicin denominada acertada, como tampoco lo es la comn de principios generales del derecho; en realidad, debiera llamarselos sencillamente, principios de justicia, etctera. Ahora bien, ms all de la denominacin que le demos vemos que la buena fe forma parte de los principios jurdicos. Principio jurdico que en este caso que si esta escrito y forma parte de nuestro derecho positivo 2. Buena fe Como principio jurdico Ms all de la postura en que uno se ubique es claro que la Buena fe en el derecho es un principio jurdico, y como tal es un principio rector. Principio jurdico de relevante importancia para el derecho que hace referencia al obrar con honradez, veracidad, lealtad, lo que lleva implcita la creencia de que se est actuando conforme a lo que prescribe el ordenamiento jurdico. Como puede observarse, no reviste el carcter de norma jurdica, sino que acta como principio rector de todos los actos jurdicos. Para obrar de buena fe, las buenas intenciones y la creencia de que se est actuando correctamente no son suficientes, sino que es menester la realizacin de una conducta positiva que suponga un esfuerzo para lograr el esclarecimiento y certidumbre de la naturaleza autentica de los hechos y de los actos. De all el viejo adagio de raigambre romana, de que nadie puede alegar su propia torpeza. El principio de la buena fe es de suma importancia en materia de interpretacin de la ley, de los contratos, de la posesin, de la prescripcin, del matrimonio, etctera. En general puede decirse que, de alguna manera, en todas las instituciones jurdicas subyace el principio de la buena fe, de all el que se refleje en todas las aristas del ordenamiento jurdico.

LA BUENA FE EN LOS CONTRATOS. Responsabilidad precontractual La responsabilidad precontractual y la buena fe la tratar someramente ya que mi propsito es tratar el tema de la buena fe en los contratos y no en su faz precontractual. Pero de todas maneras a los efectos del presente trabajo si bien hecha la aclaracin que no se agota con las lneas dadas seguidamente, es bueno hacer un pequeo esbozo sobre el punto. A) si a una propuesta (oferta) contractual no sigue la aceptacin, pero no sigue tampoco un rechazo que significa la voluntad de no acceder al negocio, o si el acercamiento de las partes no ocurre mediante una iniciativa que ofrezca los caracteres de verdadera oferta en firme, tiene comienzo una fase preparatoria del contrato, en que cada una de las partes elabora en su propio inters la materia negocial, haciendo y recibiendo propuestas parciales, discutiendo clusulas, fijando puntos, etctera... Estas negociaciones pueden desembocar en el contrato definitivo, pueden dar lugar a acuerdos preliminares y pueden suspenderse o interrumpirse. No comprometen en modo alguno a concluir el contrato. En cambio, puede afirmarse que las negociaciones descriptas obligan a las partes intervinientes a una conducta recproca regida por el "principio de buena fe ". B) el cdigo civil argentino contempla en forma expresa (lo ha incorporado al derecho objetivo) este principio, a partir de la reforma introducida por la ley 17711, en la nueva redaccin del artculo 1198: "los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosmilmente las partes entendieron o pudieron entender obrando con cuidado y previsin". C) la inobservancia del deber de comportarse segn el principio de buena fe se aprecia en la responsabilidad de naturaleza pre- contractual a que da lugar la culpa in contrayendo: cuando una parte que, por su comportamiento, dio a la otra fundadas razones para confiar en la conclusin del contrato, rompe las negociaciones sin justo motivo. El trasgresor debe resarcir los daos (inters negativo) que se concretan con certeza en los gastos a que razonablemente se ha inducido a realizar a la parte en miras al contrato y conduccin de las negociaciones. Mas complejo es aceptar que el inters negativo cubre tambin el dao que le sigue a la parte lesionada, por haber perdido la posibilidad de concluir con otros el mismo contrato malogrado. En este supuesto, para inferir un dao, se est manejando una mera suposicin: a Posse ad esse non currit illatio (del poder ser al ser, no hay diferencia). D) casos. Seran situaciones abarcadas por la idea de responsabilidad precontractual: 1) el tiempo de las tratativas preliminares que -cabe sealar- fue abarcado en sus virtualidades generadoras de responsabilidad a partir de las enseanzas de Faggella; 2) el de la elaboracin de la oferta, antes de su emisin efectiva; 3) el de la oferta ya emitida, pero antes de que, mediante la cabal aceptacin, se concluya el contrato. 4) ciertos accidentes que pueden suceder a propsito del ensayo o prueba antes de concretarse el convenio; 5) el del contrato viciado de nulidad (responsabilidad in contrayendo conforme a la terminologa de Ihering). LA BUENA FE EN LOS CONTRATOS En principio en materia contractual vamos a dar dos modelos de la buena fe en los contratos. El primero el francs y luego el alemn. El primero de ellos es del ao 1804 y el segundo el BGB del ao 1900. En el sistema francs el Code en su art. 1134,3 "Los contratos legalmente formados tienen fuerza de ley entre las partes. Ellos no pueden ser revocados sino por consentimiento mutuo o por causas que la ley autoriza. Ellos deben ser ejecutados de buena fe" Para Rosalice Fidalgo Pinheiro la buena fe contractual en el sistema francs es solo una regla moral que no llega a ser constituido como un "instituto jurdico" esto lo justifica por las influencias del derecho natural y del derecho cannico comprendiendo a la buena fe como una regla subjetiva del "fuero intimo" que no alcanza el "fuero externo" ste ltimo regido por el fuero del derecho positivo. En el sistema individualista del sistema francs ante la tensin de los dos institutos, es decir la autonoma de la voluntad y el de la buena fe, este ltimo ceda, ya que se le daba mayor importancia a la autonoma de la voluntad. No se conceba que haya limites a la voluntad manifestada por las partes. Esta manera de ver a la Buena Fe fue slo una forma de vaciarla de contenido y esto se vio reforzado con la escuela de la Exgesis. Constituyendo un mtodo de interpretacin que ligaba para cualquier solucin a la ley escrita en forma literal. As la Buena Fe concebida como un elemento interno en contraposicin del dolo en cuanto a que "la ignorancia excusable" echando por tierra las potencialidades de la versin objetiva. Esto adems se vea reforzado, ya que no haba una independencia propia de los poderes, es decir el Poder Judicial no poda modificar lo que literalmente las partes haban puesto en un contrato, y es ms las buena fe entendida por la interpretacin del artculo 1134,3 y 1135 del Code era el refuerzo de las obligaciones de convenciones libremente pactadas como una resultante del refuerzo de la autonoma de la voluntad. La escuela de la exgesis constitua un mtodo de interpretacin que ligaba toda solucin a la ley escrita. As la buena fe concebida como un elemento interno contrapuesto al dolo en cuanto ignorancia excusable llevando por tierra las potencialidades su versin objetiva, como ya se ha dicho. Como adelantamos amn del voluntarismo jurdico que dio la metodologa de la exgesis contribuy de un modo decisivo para el vaciamiento del principio de la buena fe obligacional en el espacio francs, los principios de separacin de poderes que impeda la intervencin judicial en las convenciones libremente pactadas, y por tanto reduca el poder creador de la jurisprudencia.. Dando como consecuencia que el voluntarismo jurdico impedira durante mucho tiempo el desarrollo del principio de la buena fe objetiva. En el momento en que la escuela de la exgesis cae en desprestigio pasan a prosperar las tentativas de atribuir a la buena fe contractual un efecto til con un alcance practico que no se reduce a un mero precepto moral, identificado por la ausencia de pecado o de otros institutos jurdicos como fraude o dolo. Todo ello fue provocado por una transferencia cultural de los alemanes haca los franceses. En el derecho Alemn a contrario de lo sucedido en el derecho Francs el sistema privado el principio de Buena Fe no parti de dispositivo legal sino ms bien surgi de la practica comercial. En una poca en que se intensificaban el intercambio comercial en el occidente alemn, los tribunales recorrieron la nocin de bona fides en los primeros tiempos del liberalismo. El conjunto de decisiones presentaron como tpico, las referencias explcitas, desenvolviendo la buena fe subjetiva su vertiente objetiva. En los primeros tiempos el art. 242 del Cdigo Alemn no actu como subsanador y no permiti la flexibilizacin de la norma legal o la mutabilidad de las situaciones concretas. Por tanto este artculo no propicio el ejercicio de la funcin creadora por el juez en su primera fase pues no era un dispositivo dentro de un ordenamiento con la finalidad de legitimar la creacin jurisprudencial y sobre todo para reducir los rigores de la aplicacin del derecho escrito. Solamente luego de la Primera Guerra Mundial tom cuerpo el desarrollo de la buena fe objetiva resultando en una comprensin absolutamente nueva en las relaciones obligacionales, limitando as extraordinariamente a la autonoma de la voluntad. Dando como resultado posible los institutos de la exceptio doli y rebus sic stantibus y de nuevas figuras esbozadas internamente en la buena fe. Contribuyeron para el desarrollo de la buena fe objetiva los usos modernos y la necesidad de consolidar la jurisprudencia a partir del BGB (Cdigo Civil Alemn). Es el desarrollo del derecho, a base de principios como lo hicieron los pretores del derecho romano. En el BGB tambin se ocup de la buena fe subjetiva (guter glaubem) y de la objetiva (treu und glauben). Encontrando as en la jurisprudencia alemana la estricta separacin de poderes. Teniendo como consecuencia que en el derecho francs la buena fe pierde absoluto predominio ante el voluntarismo jurdico en cuanto que en el alemn es al revs, y la buena fe tiene as un valor autnomo disociado de la voluntad. Esto ltimo en las cortes germnicas da como resultado que se deja de lado el voluntarismo jurdico fortaleciendo el objetivismo como consecuencia de la jurisprudencia creadora dando limite a la autonoma de la voluntad. La buena fe subjetiva es constantemente definida como un estado de ignorancia del sujeto sobre la situacin jurdica en la que se encuentra. Es una situacin que solo existe en la apariencia ms que en un estado de confianza subjetiva haciendo creer al sujeto que es titular de un derecho. Para algunos es una concepcin psicolgica sobre la situacin real en la que est inserto a contra posicin de la mala fe. Para otros es un concepto tico en que se exige el estado de ignorancia. En cambio en la buena fe objetiva segn MARTINS-COSTA citado por Rosalice Fidalgo Pinheiro subvierte y transforma el derecho obligacional clsico por ser este un modelo de conducta social arquetipo o estndar jurdico por el cual el individuo debe argir honestidad lealtad y probidad. Teniendo as como resultado que la buena fe subjetiva es un estado y la buena fe objetiva es un deber. Por ello, tambin se designa la buena fe lealtad, la buena fe probidad y la buena fe confianza. La buena fe confianza es en la buena fe subjetiva la confianza en s mismo y la buena fe confianza objetiva es la confianza en el otro. Dada esta relacin de ambos cdigos los cdigos que fueron redactados en los aos de 1800 tuvieron una gran influencia del Cdigo francs en sus artculos 1134,3 y 1135 no teniendo lugar as la buena fe objetiva, pero esto no impidi que ms tarde las diferentes doctrinas de los dems pases no se hayan volcado a la doctrina de la buena fe objetiva. Como ejemplo tenemos el cdigo de Portugal en su art. 227 para la culpa in contrahendo, los arts. 236 y 239, finalmente en el art. 762 que se remite al art. 437 en que la buena fe se presenta como un principio general con la interpretacin finalista y valorativa del derecho. En nuestro vecino pas el Brasil en sus principios como el resto de las corrientes codificadoras han seguido ms vivamente al modelo del Cdigo francs pero luego en el nuevo Cdigo Civil se traza los preceptos necesarios para la versin objetiva de la buena fe. Esto lo hace en los arts. 113, 421, 422, en las que se encuentran el desarrollo de sus funciones de interpretacin, integracin, imposicin de deberes en cuanto al limite del ejercicio de las imposiciones jurdicas. En este sentido es delineada su articulacin a la funcin social del contrato, como limite, por tanto, a la autonoma de la voluntad y no solo como una interpretacin de la voluntad volitiva de las partes. Como punto de finalizacin de este punto en palabras de Dez Picazo "No es aventurado pensar que esa ruptura y crisis del antiguo legalismo ha que esa utilizacin dinmica del principio de buena fe es una respuesta a las situaciones creadas por la segunda revolucin industrial o por las grandes crisis econmicas, donde los mismos intereses que antes demandaban un legalismo cristalizado como factor de certidumbre, demanda ahora soluciones ms factibles" Todo lo ante dicho coincide en gran medida con nuestro orden jurdico. As lo establece el Dr. Spota en su obra estableciendo en primer lugar que la costumbre tiene un gran peso al momento de valorar la buena fe objetiva y esto lo vemos en el art. 17 del C.C. de nuestro derecho, el que ser tratado seguidamente. LA BUENA FE EN LOS CONTRATOS EN NUESTRO DERECHO

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Como se dijo rengln arriba el Dr. Spota en su obra en el Volumen I estableci ciertos parmetros para el limite de la autonoma de la voluntad. El primero de ellos es el Orden Pblico, ya sea el orden pblico jurdico y el orden pblico econmico teniendo como fuente el art. 21 del C.C.. Luego tenemos que debe quedar resguardada la regla moral, y esto, no solo a los fines de los contratantes, sino que tambin el social, es decir objeto-fin individual y tambin objeto-fin social. El basamento normativo es el art. 953 del C.C. Adems nuestra doctrina hace la respectiva clasificacin en la buena fe creencia, la buena fe prudencia, y la buena fe conducta. Teniendo de esta manera en gran medida los dos puntos de vista, es decir la buena fe subjetiva ms la buena fe objetiva. Pero el art. en nuestra legislacin es el 1198 del C.C. el que da los lineamientos par la interpretacin de los contratos en toda la vida de ste. El Dr. Cifuentes entiende que el principio rector es la buena fe y para esto lo primero que hay que observar es la intencin real de las partes sin atarse al sentido literal de la expresiones empleadas. Con ese fin deben de ponderarse todos los elementos incluso los externos, para permitir as captar el verdadero propsito que ha guiado a las partes para emitir una declaracin. Asimismo se debe de observar los hechos posteriores es a los efectos de corroborar cual fue segn ese comportamiento el sentido real del acto. Toda esta interpretacin se debe de realizar bajo la mirada del art. 218 del C. Com. que tiene el principio de conservacin, es decir que ante la duda se debe de concluir por la conservacin del acto jurdico, adems tiene normas de interpretacin y la regla para su aplicacin. Por otra parte se puede observar que la costumbre es de suma importancia al momento de la aplicacin del principio de la buena fe, as como ha nacido en Alemania primero por la costumbre, bien aqu tenemos el art. 17 del C.C. que tiene un gran peso al momento de valorar el principio que estamos tratando. La costumbre aqu se aplicara como la buena fe objetiva. Por otra parte tenemos la regla del favor debitoris del art. 218 inc 7 del Cod. Com. Y esta dice que ante dudas ambiguas deben interpretarse a favor del deudor o en sentido de su liberacin. Como veremos ms adelante al tratar el tema de las sociedades que gozan de una posicin dominante se aplica para la parte ms dbil el principio favor debilis es una adaptacin moderna del primitivo favor debitoris. Se ha sealado a su vez que el primero ha avanzado en favor del consumidor y finalmente en favor del individuo particular . Si bien como podemos observar en sus inicios en nuestro pas hubo una gran influencia del derecho francs, pero al pasar del tiempo la jurisprudencia y la doctrina ha ido cambiando ubicndose ms haca el lado de la buena fe objetiva. Teniendo as los jueces el poder de corregir el contrato con las reglas anteriormente establecidas. As vemos la conversin de los contratos, por defecto de forma, prescripta ad substantiam para un tipo de negocio, si por una parte hace a la declaracin inhbil para realizar aquel tipo, no le quita, sin embargo, toda idoneidad para realizar otro tipo de negocio respecto del cual la intencin declarada sea tan prxima que permita pensar que las partes la hubiesen querido de haber tenido conocimiento de la nulidad de la declaracin en orden al negocio especficamente intentado. La conversin del negocio jurdico significa, propiamente, utilizacin de una declaracin, incapaz de dar vida al negocio intentado y a sus efectos especficos, para otro negocio diferente y con efectos parcialmente diferentes. El fundamento remoto de este fenmeno debe buscarse en el principio de oportunidad practica, utile per inutile non vitiatur (lo til no se vicia por lo intil). El fundamento prximo es que el negocio por actuar pueda comprenderse, segn buena fe, en la rbita del "inters practico" perseguido por las partes. La doctrina distingue casos de conversin sustancial (o propia) y conversin formal (o impropia). La primera, cuando se utiliza un contrato nulo para lograr efectos distintos de los perseguidos por las partes, mediante la transformacin en otro contrato. La segunda, cuando pudindose utilizar para determinado contrato formas diversas (Ver G. Instrumento pblico o privado), las partes eligieron la ms rigurosa y esta resulta viciada. Si no obstante los vicios del instrumento pblico, aparecen cumplidas las formas requeridas por el instrumento privado, el contrato en si no es nulo porque los efectos sustanciales, del mismo se producen en virtud del cumplimiento de las formas menos rigurosas, por las que tambin poda ser celebrado el negocio. LA BUENA FE EN EL DERECHO EUROPEO El presente punto se realizar a base de un trabajo del Dr. Matthias E. Storme profesor de la Catholic University of Leuven. En primer lugar pone una triple dimensin desde un punto de vista de la semiologa. Tal punto de vista de la buena fe fue hecha por la Dra. Marietta Auer en una publicacin en European Review of Private Law del a 2002. Bien, en la primer dimensin es la esencial (substantive) es decir la obligacin de los trminos, la tica en los contratos, la segunda dimensin es la formal y es la que concierne a la estructura o los estndares imprecisos y finalmente el institucional que compete a la dimensin de la libertad del poder judicial a los efectos de poder modificar un contrato y sus interpretaciones, y dicha adjudicacin basado en una norma de interpretacin abierta de la buena fe. Visto as las tres dimensiones la controversia es entre la tica individualista de la libertad contractual en oposicin a valores altruistas de la sociedad y de responsabilidad; y la controversia entre el peligro de arbitrariedades judiciales y la demanda de mayor equidad y flexibilidad; y por ltimo entre la de legitimar al poder judicial de poder hacer los cambios que sean necesarios en un contrato y por otro lado la de restringir ese poder. Aqu tambin, se ve la tensin, en primer lugar, si se le debe de dar prioridad a lo estrictamente escrito salvaguardando los derechos individuales o los deberes comunitarios imponiendo lgicas altruistas. Diferentes puntos de vistas han sido desarrollados y separadamente han eliminado una para que se preserve la otra. As, eliminamos la primera de ellas, es decir la dimensin esencial y es remplazada por la obligacin de cooperar; eliminando la segunda, es decir la formal, la cual es remplazada por la nocin de razonable expectativa; y por ltimo eliminando la tercera (la institucional) es remplazada por el mecanismo de gran poder de equidad dada a los jueces. Para el autor la tradicin de los pases latinos es que hay una tendencia para la primer dimensin, es decir la esencial, ms propiamente dicho una nocin tica, expresando una nocin de una norma moral y sta conceptuada no como una moral individual sino ms bien altruista, pero lo ve con una gran inclinacin desde un punto de vista subjetivo como lo haca la doctrina francesa reduciendo a la buena fe a la ausencia de mala fe en un sentido subjetivo. Por otro lado en el Common Law es rechazado el principio de buena fe ya que ellos establecen que todos esos principios estn establecidos por los jueces cuando aplican la equidad. Asimismo el derecho Ingles consiste en las adendas o las correcciones del viejo derecho sajn y en el clsico ius honorarium del derecho Romano que consista en los agregados y correcciones creadoras hechas por el pretor (como vimos ut supra al ver la bonae fidei iudicium ) . De esta manera se nos recuerda que el juez adems de sus funciones de administrar justicia tena una funcin creadora del derecho o de la ley. La pregunta aqu sera como el juez va a usar ese poder en el nombre de la buena fe en forma razonable, con equidad o cualquier otro principio, incrementando as los cambios y realizando mutaciones en los precedentes por otros precedentes. Las criticas que se le realizan a la dimensin esencial de la buena fe es que es una norma abierta y muy abierta, pero a esto hay, que decir que, si es cierto que es una norma muy abierta, ya que es un principio, y como tal no se puede precisar demasiado, ya que de otra manera dejara de ser un principio. Pero imprecisa la norma o no, siendo sta abierta o no, sigue siendo una norma y eso es lo que hay que tener en cuenta. La solucin que ven los europeos en el derecho positivo es que, la aplicacin de la buena fe como principio es solo s, positivamente se confirma la norma abierta (la dimensin esencial) y sta no es seguida por otra norma firmemente establecida. Una vez ms si la norma especifica es firmemente establecida, la buena fe no es necesaria su justificacin como norma, ya que esto no significa, que el principio de la buena fe no pueda estar siempre presente y dejar de agotarse dentro de una norma especifica. Una nocin clsica de la buena fe en su dimensin esencial en el derecho contractual es "a classical definitin of good faith in contract law refers to the need to take into account the legitimate of the other party". Es decir la necesidad de ver los intereses legtimos de las partes, y en opinin del autor es la que cubre en verdad la definicin de la buena fe en su sentido o dimensin esencial. Siguiendo al autor, paso seguido analiza la norma de construccin o de desarrollo, versus la norma de comportamiento. Hay un punto en que las dimensiones se confunden unas con otras, ya que lo esencial es la buena fe como principio. En doctrina hay una oposicin entre las normas de construccin del derecho y las de las normas del comportamiento. Es decir la buena fe como norma de comportamiento requiere que las partes se acten de acuerdo a la buena fe y el justo desarrollo del contrato o la buena fe objetiva (fair dealing). Por otro lado la buena fe como norma de construccin del derecho y de interpretacin, requiere que el juez interprete el derecho a los efectos de promover el comportamiento esperado de acuerdo a los requerimientos de la buena fe y del justo desarrollo del contrato. Para contener los valores comunitarios y garantizar la autonoma de las partes la buena fe en la dimensin esencial es frecuentemente restringida sta ltima por un nmero especifico de criterios. El primero de ellos, y que adems es el ms restrictivo de todos, es la buena fe desde el punto de vista puramente subjetivo, entendido ste como la ausencia de buenas intenciones, de deshonestidad, es decir con el animus nocendi. Pero la buena fe no es usualmente restringida por al ausencia de la mala fe dando lugar tambin a estndares objetivos, y el primero de ellos es el inters, es decir un legitimo inters. Asimismo para contener la actividad judicial desde el punto de vista de la construccin de la norma, es decir la buena fe en su dimensin institucional o formal. La distincin entre estas dos funciones (institucional y formal) tiene un solo sentido y ese no es el sentido o dimensin esencial de la buena fe. La precisa diferencia entre estos dos sentidos o dimensiones puede variar pero se puede encontrar comnmente lo siguiente: A)Una norma que concretiza a otras normas. B)Suplementaria o complementaria funcin bsicamente creando adicionales deberes, cargas remedios, etc. C)Una correctiva funcin de las clusulas contractuales o trminos contractuales contrarios a la buena fe. Tanto en Francia como en Blgica la costumbre es la primaria funcin de la buena fe en cuanto a la interpretacin de los contratos, pero no del derecho, y ms especficamente la interpretacin de acuerdo a la comn intencin que las partes tuvieron. Paradjicamente esa funcin histrica proviene de la interpretacin literal del contrato. Pero la parte ms interesante y que ha de cuestionarse, es la parte en que los jueces tiene esa libertad para aplicar la buena fe. Al respecto hay una clara oposicin, en el sistema francs. Debido a su ideologa se le prohbe a los jueces crear derecho, normas, pero ocasionalmente les permite juzgar con la regla de la equidad que requiere el caso especifico, pero nunca el juez puede formalmente formular una norma no reconocida por el derecho o la costumbre para justificar, o en lo que se fundo para arribar a una solucin del caso. De hacerlo as hubiera transgredido su autoridad como juez. En cambio el Cdigo Civil Suizo obliga al juez a formular normas, llamarla o redactarla como si l fuera legislador, y aplicarla y juzgar de acuerdo a esa norma que l ha creado. De esta manera en Suiza la dimensin de la buena fe prevalece sobre la dimensin institucional que naturalmente usan los franceses. PRINCIPIOS DE DERECHO EUROPEO DE LOS CONTRATOS La nocin de buena fe en el PECL (PRINCIPIOS DE DERECHO EUROPEO DE LOS CONTRATOS) que fue publicado en 1999 Part. I y II estos contiene los principios de la buena fe. A) La buena fe como norma de interpretacin del derecho " Artculo 1:106: Interpretacin e integracin Los presentes principios debern interpretarse y desarrollarse de acuerdo con sus objetivos. En especial deber atenderse a la necesidad de favorecer la buena fe , la seguridad en las relaciones contractuales y la uniformidad de aplicacin." B) Como norma de comportamiento en "Artculo 1:202: Deber de colaboracin Cada parte tiene el deber de colaborar con la otra para que el contrato surta plenos efectos." Este artculo es claramente influenciado por la dimensin esencial de la buena fe esto se ve especialmente cuando se analiza el "Artculo 1:201: Buena fe contractual (1) Cada parte tiene la obligacin de actuar conforme a las exigencias de la buena fe. Las partes no pueden excluir este deber ni limitarlo." Claro est, que como dijimos en la nota que en su versin en ingles cuando se utiliza la expresin buena fe siempre va acompaada por fair dealing, dando as una nocin subjetiva y objetiva de la buena fe. Siendo la buena fe en ingles la nocin de buena fe en el sentido subjetivo y fair dealing la versin objetiva de la buena fe segn nuestro derecho. Lo mismo sucede en alemn Treu und Glauben, y en holands redelijkheid en billijkheid. Principalmente la dimensin esencial es la que ms se aproxima o se refiere el PECL an ms que la dimensin formal y/o la institucional. Esta aproximacin est en una cantidad de especficas normas en PECL como por ejemplo en los arts. 2:301; 2:302; 4:109; 8:104; 9:102.. LA BUENA FE EN LOS CONTRATOS ENTRE SOCIEDADES UNA DE ELLAS CON POSICIN DOMINANTE Y LA OTRA NO. Como vimos hasta el momento la buena fe como principio del derecho y como funcionaba tanto en Francia y en Alemania en sus inicios, como as tambin en el Derecho Romano; pero ms all de eso tambin pudimos ver como conjuga este principio en el Brasil y en la Unin Europea y los conceptos que este tiene con toda su problemtica en ese continente. Tambin vimos que nuestro pas tiene un sentido profundo de la Buena Fe, pero que a mi modo de ver con una gran influencia en el derecho francs. Primeramente nos introduciremos en el tema de los mercados y la posicin dominante. Ante la gran corriente mundial en que se encuentran los pases, en que sus economas estn cada vez ms asociadas a economas de pases vecinos o ya no de pases vecinos sino de pases que estn mucho ms haya de la vecindad. En otras palabras la economa en el mundo actual es del "Mercado Global". Dada esta situacin en que las economas domesticas ya no solo tienen que ver lo que tiene en su pas sino tambin puertas afueras. Por lo tanto es cada da ms importante saber las necesidades que tiene cada pas, sus costumbres, consumos, y lo que es tambin tan importante como el resto, sino tal vez ms importante para que todo cierre bien es conocer "el derecho". Con la complejidad de la situacin es importante saber ya no solo la legislacin local sino tambin la extranjera.

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LA BUENA FE EN EL DERECHO

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Con la globalizacin de los mercados, el crecimiento econmico es a escalas cada da mayor y ste crecimiento se hace cada da ms incalculable y los problemas por otro lado tambin crecen con la reclamacin de la tan necesaria justicia. Dada esta situacin es evidente que la economa y el derecho estn en intima relacin y que en esa relacin tambin hay tensiones. En un trabajo del Dr. Dante Cracogna trata el tema, y segn este autor el anlisis econmico del derecho o Law and Economics surge en los Estados Unidos a comienzos de los aos sesenta y constituye una orientacin cientfica definida. Los presupuestos bsicos son el comportamiento maximzador de los sujetos econmicos, el equilibrio del mercado y la estabilidad de las preferencias individuales. Continuando con el autor quien cita a Posner y expone tres principios fundamentales que, a su juicio, constituyen la base terica del Analisis Econmico del Derecho, a saber: a) La ley de la oferta y la demanda; b) La nocin de costo de oportunidad; y el concepto de mercado (los recursos tienden a gravitar hacia sus usos ms valiosos s el intercambio voluntario es permitido). Siguiendo con Posner nos recuerda que algunos atrs Anlisis Econmico del Derecho eran sinnimo de anlisis econmico de leyes antitrust, si bien existan algunos estudios econmicos sobre impuestos, sociedades y servicios pblicos. Pero el verdadero anlisis del derecho econmico fue en la dcada del 60 y que consiste en la aplicacin y mtodos empricas de la ciencia econmica a todo el sistema jurdico ya sea a los contratos, procedimiento civil, criminal, administrativo, al derecho constitucional, etc.. Si bien, esta tal vez sea una mirada del derecho demasiada extrema en cuanto que el derecho se mira solo desde un punto de vista econmico para obtener justicia. Que es lo anhelado en todo sistema de derecho (la obtencin de justicia), es decir, hacer un redccionismo del derecho a lo que es econmicamente ms o menos conveniente, y olvidarse por completo del dar a cada uno lo suyo, o lo que le corresponde. Pero bien, tenemos en la actualidad una economa a la cual los Estados o la misma realidad ha querido que sta tenga un Derecho que la regule. Si bien he de reconocer que el derecho no regula a la economa extrictum sensu pero le da, o la pone en un marco legal determinado. Podemos ver respecto al tema la corriente econmica neoliberal que no quiere la intervencin del Estado en el mercado en absoluto, y que el surgimiento de los "monopolios y de los oligopolios y su accionar son el resultado de la dinmica del trfico, y que no corresponde al Estado intervenir en ese trfico" . Como vemos con un gran parecido a la falta de intervencin del derecho francs a la hora de tener que interpretar los contratos, es decir, trataba de intervenir lo menos posible y que sean las partes las que se arreglen sin importar si esas partes eran completamente diferentes y una ms dbil que la otra en forma desproporcional. Pero otras corrientes con "el entusiasmo por defender la existencia de mercados competitivos han surgido ms bien de una reaccin terica a los excesos de esas posiciones, como encarnadas de corrientes que intentan encontrar un equilibrio aceptable entre la libertad econmica y la obligacin del Estado de mantener criterios de justicia en la distribucin." En esta concepcin de la idea del trafico de bienes y la mejor distribucin se traduzca en beneficio de los consumidores y/o de la economa. Para que esto suceda es vital combatir el accionar de las concentraciones de poder econmico que puedan producir en sesgo hacia el abuso y el privilegio, teniendo as como consecuencia entre otras cosas los abusos del derecho y la exaltacin de la buena fe. Para explicar con un poco ms de detenimiento este concepto de mercados justos, o que en un mercado determinado no se realicen actos de injusticia determinados con la consecuencia final de que el consumidor sea el perjudicado. Desde una perspectiva en la que coinciden el derecho y la economa, podemos decir que el mercado (en una sentido abstracto o conceptual del trmino) se configura como un espacio en el que convergen diversos agentes para procurar satisfacer sus necesidades mediante la integracin de la oferta y la demanda. Teniendo esto como premisa para establecer la idea de mercado, podemos pasar a la caracterstica fundamental que hace a la estructura y al funcionamiento de los mercados que tienden a la competencia ideal, es que todos los agentes, incluyendo a los consumidores deben disponer realmente del derecho de libertad de entrada y de salida; amplia informacin sobre el mercado, y libertad y posibilidad de eleccin entre diferentes opciones. De esta forma ningn agente tiene tanto poder o capacidad como para fijar o determinar, o capacidad como para fijar o determinar unilateralmente los precios u otras condiciones de mercado y mucho menos ningn agente podr hacer un uso abusivo y por consiguiente sorprender con la buena fe ya sea sta tanto subjetiva como objetiva . Cuando algn agente del mercado pretende aumentar los precios sea la razn que fuere o modificar las condiciones de comercializacin en perjuicio de sus clientes o competidores, estos ltimos pueden libremente escoger entre otros proveedores u ofrecer otras alternativas de forma tal que "el mercado produce una suerte de autorregulacin. Esto se da entre una competencia que tiende a ser perfecta y esta perfeccin es cuando mayor es la pluralidad e igualdad de agentes que existan en un mercado de bienes sustituibles entre s. Pero en realidad ese equilibrio de mercado no se da con frecuencia o podemos decir que eso no sucede nunca. Ese mercado globalizado, del que haca mencin al comienzo de este punto, estn surgiendo una cantidad considerable de grupos econmicos o Holdings, los cuales tienen un apetito que les es comn. Este apetito es el de tratar de monopolizar o hacer oligopolios para poder controlar el mercado. Es entonces donde debe ingresar el Estado como una parte ms de ese mercado; ms bien, como regulador del mismo para evitar los oligopolios y monopolio para que no se realicen las concentraciones del mercado en unos pocos agentes, acumulando as el poder en esos pocos y de esa manera tener la posibilidad de realizar abusos o engaos y no actuar con buena fe. Pero si es imposible evitar los monopolios o los oligopolios (lo cual para algunas concepciones polticas no es en si malo) el Estado por medio de la regulacin de las normas y del Poder Judicial debe controlar eficientemente o que ante el reclamo de un tercero, stos grupos de poder no cometan abusos de su situacin fctica y que por consiguiente se manejen siempre con la mayor de la buena fe (buena fe conducta), ya que de no ser as, el dao que puede hacer una empresa que tiene una posicin dominante es infinitamente gravosa. "Pero todo esto tiene que estar dentro de un orden preestablecido que implica un conjunto de observable de elementos que lo componen, y que interactan cumpliendo ciertas regularidades o "legalidades" propias del sector al que pertenece el orden. De esta manera los diferentes agentes de la economa se mueven en un orden preestablecido sabiendo cuales son sus derechos y obligaciones." ABUSO DE LA POSICIN DOMINANTE Ahora bien siendo una realidad, tenemos por un lado la economa de mercado y la globalizacin al menos por el momento, y por el otro los abusos que en estas economas se pueden dar. Como he establecido anteriormente lo buscado en una economa sana es que haya la mayor competitividad posible, pero como tambin se estableci esto no se da con la pureza que se busca. Las empresas en general buscan participaciones mayores en los mercados y de esa manera poder influir ms en la cantidad a producir y con ello tener la mayor cantidad de utilidades. Es por eso que para las empresas, la competitividad es sinnimo de eliminacin de sus competidores buscando la continua bsqueda de ampliar sus participaciones en el mercado reduciendo al mximo exponente al o a los competidores. Es por esas y otras razones que se busca controlar el mercado para que no se establezcan abusos dentro del mismo. Nuestra ley (la 25.156) al respecto establece lo siguiente ARTICULO 1 - Estn prohibidos y sern sancionados de conformidad con las normas de la presente ley, los actos o conductas, de cualquier forma manifestados, relacionados con la produccin e intercambio de bienes o servicios, que tengan por objeto o efecto limitar, restringir, falsear o distorsionar la competencia o el acceso al mercado o que constituyan abuso de una posicin dominante en un mercado, de modo que pueda resultar perjuicio para el inters econmico general. Queda comprendida en este artculo, en tanto se den los supuestos del prrafo anterior, la obtencin de ventajas competitivas significativas mediante la infraccin declarada por acto administrativo o sentencia firme, de otras normas. ARTICULO 2 - Las siguientes conductas, entre otras, en la medida que configuren las hiptesis del artculo 1, constituyen prcticas restrictivas de la competencia: a) Fijar, concertar o manipular en forma directa o indirecta el precio de venta, o compra de bienes o servicios al que se ofrecen o demanden en el mercado, as como intercambiar informacin con el mismo objeto o efecto; b) Establecer obligaciones de producir, procesar, distribuir, comprar o comercializar slo una cantidad restringida o limitada de bienes, o prestar un nmero, volumen o frecuencia restringido o limitado de servicios; c) Repartir en forma horizontal zonas, mercados, clientes y fuentes de aprovisionamiento; d) Concertar o coordinar posturas en las licitaciones o concursos; e) Concertar la limitacin o control del desarrollo tcnico o las inversiones destinadas a la produccin o comercializacin de bienes y servicios; f) Impedir, dificultar u obstaculizar a terceras personas la entrada o permanencia en un mercado o excluirlas de ste; g) Fijar, imponer o practicar, directa o indirectamente, en acuerdo con competidores o individualmente, de cualquier forma precios y condiciones de compra o de venta de bienes, de prestacin de servicios o de produccin; h) Regular mercados de bienes o servicios, mediante acuerdos para limitar o controlar la investigacin y el desarrollo tecnolgico, la produccin de bienes o prestacin de servicios, o para dificultar inversiones destinadas a la produccin de bienes o servicios o su distribucin; i) Subordinar la venta de un bien a la adquisicin de otro o a la utilizacin de un servicio, o subordinar la prestacin de un servicio a la utilizacin de otro o a la adquisicin de un bien; j) Sujetar la compra o venta a la condicin de no usar, adquirir, vender o abastecer bienes o servicios producidos, procesados, distribuidos o comercializados por un tercero; k) Imponer condiciones discriminatorias para la adquisicin o enajenacin de bienes o servicios sin razones fundadas en los usos y costumbres comerciales; l) Negarse injustificadamente a satisfacer pedidos concretos, para la compra o venta de bienes o servicios, efectuados en las condiciones vigentes en el mercado de que se trate; ll) Suspender la provisin de un servicio monoplico dominante en el mercado a un prestatario de servicios pblicos o de inters pblico; m) Enajenar bienes o prestar servicios a precios inferiores a su costo, sin razones fundadas en los usos y costumbres comerciales con la finalidad de desplazar la competencia en el mercado o de producir daos en la imagen o en el patrimonio o en el valor de las marcas de sus proveedores de bienes o servicios. El artculo segundo se puede apreciar que la enumeracin es al solo efecto ejemplifcativo, es decir la enumeracin no son nmeros clausus, eso se interpreta al decir que las siguientes conductas "entre otras". Los resaltados del art. 2 que he querido que se observara con mayor detenimiento son a los efectos de ver cuanta relacin tienen stos con la buena fe, y sobre todo con la buena fe objetiva, y la buena fe institucional al momento de tener que realizar los jueces la aplicacin de las normas y con el bien de los valores sociales que el legislador a querido poner. Segn el Dr. Alfredo C.Bullard establece que "Cuando la posicin de dominio es obtenida por crecimiento interno de la empresa, entonces ha sido consecuencia de una eficiencia superior. Pero si como consecuencia de obtener esa posicin se sanciona a la empresa, entonces tiene menos incentivos para ser eficiente y crecer." . En la Unin Europea esto no es as, lo que verdaderamente se castiga es los o el abuso que se pueda realizar de esa posicin dominante, no se sanciona a la posicin dominante de por s. Por otro lado cuanto mayor sea el mercado relevante mayor ser la dificultad de tener relevancia sobre el mismo. Es por ello que es de vital importancia realizar los procesos de integracin de mercados, por que con ellos entre otras cosas se fomenta la competitividad, el crecimiento econmico, etc. COMPORTAMIENTOS TPICOS DE ABUSO DE POSICIN DOMINANTE. Una de ellos es la de los precios predatorios. Es la prctica desarrollada por una empresa que goza de posicin de dominio que tiene por objeto conseguir la salida de sus competidores, o en todo caso disciplinarlos, para reducir competencia, por la va de vender a precios que les generen prdidas (es decir precios por debajo del costo de producir el bien). Esto mismo se da en la Unin Europea en el artculo 86 del Tratado En el caso United Brands Co. V. Commission Case 27/76 (1978) ECR 207. United Brands es la compaa duea de y promotora de la marca "CHIQUITA". El producto Chiquita es una banana del Ecuador y su sistema de su sistema de distribucin incluye, venta, maduracin y distribucin. Bien ste producto era bien conocido en Dinamarca y esto mismo no suceda en Irlanda donde la marca no era conocida y tenia que realizar grandes esfuerzos para poder insertarse en el mercado. Dada esa problemtica la empresa tena precios diferenciales para algunos distribuidores y para otros no. Eso la Comisin lo llam Precios discriminatorios para lo cual le orden la Corte que redujera los precios donde los tena ms altos para poder nivelar el mismo en todo el mercado, y no tener de esa manera precios discriminatorios para diferentes lugares del mismo mercado . Podemos ver que conforme a las letras a) y c) del prrafo segundo del artculo 86 del Tratado, las prcticas abusivas de una posicin dominante pueden consistir en el hecho de imponer directa o indirectamente precios de compra, de venta u otras condiciones de transaccin no equitativas y en aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a stos una desventaja competitiva . Con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, por "precios no equitativos", a efectos de la letra a) del prrafo segundo del artculo 86 del Tratado debe entenderse un precio excesivo que no guarde una relacin razonable con el valor econmico de la prestacin realizada (vase, en este sentido, la sentencia United Brands/Comisin, antes citada, apartado 250). Como podemos observar en el fallo se hace expresa mencin de la prohibicin de tener precios que no sean equitativos entendiendo as los precios diferenciados para productos o servicios equivalentes en otras palabras "tener precios de venta u otras condiciones de transaccin no equitativas y en aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a stos una desventaja competitiva" ya adems que tampoco es necesario que el dao se haya cometido, sino que es simplemente necesario acreditar que el dao se puede cometer. En otro fallo tambin muy interesante se puede ver la obligacin de contratar o la negativa injustificada a contratar Como veremos es importante como se establece la o las relaciones contractuales como lo veremos en el caso "Oscar Bronner GmbH & Co. KG c. Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag GmbH & Co. KG, Mediaprint Zeitungsvertriebsgesellschaft mbH & Co. KG, Mediaprint Anzeigengesellschaft mbH & Co. KG, del TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Sexta) de 26 de noviembre de 1998 "Artculo 86 del Tratado CE - Abuso de posicin dominante - Negativa de una empresa periodstica que ocupa una posicin dominante en el territorio de un Estado miembro a incluir la distribucin de un diario competidor perteneciente a otra empresa del mismo Estado miembro en su propio sistema de reparto de peridicos a domicilio" En el asunto C-7/97, que tiene por objeto una peticin dirigida al Tribunal de Justicia, con arreglo al artculo 177 del Tratado CE, por el Oberlandesgericht Wien (Austria), la empresa "El Kartellgericht previa solicitud, ordenar a las empresas afectadas que cesen en el abuso de una posicin dominante. En particular este abuso puede consistir en: 1.Imponer directa o indirectamente precios de compra, de venta u otras condiciones de transaccin no equitativas; 2.limitar la produccin, el mercado o el desarrollo tcnico en perjuicio de los consumidores; 3.aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a stos una desventaja competitiva; 4.subordinar la celebracin de contratos a la aceptacin, por los otros contratantes, de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o segn los usos mercantiles, no guarden relacin alguna con el objeto de dichos contratos." En el presente caso como en la gran mayora se puede observar que los abusos se dan al momento de realizar diferentes contratos o tambin denegarse a contratar. En el presente caso no se encontr un abuso de posicin dominante a pesar de que por un lado estaba una empresa que tena una gran porcin del mercado y que por otro lado haba una pequea empresa la cual no tena los suficientes fondos para crear su propio sistema de distribucin y que esta gran empresa (la que tena el dominio del mercado) le neg el contrato de la distribucin de diarios y la conclusin del fallo es "No constituye un abuso de posicin dominante en el sentido del artculo 86 del Tratado CE el hecho de que una empresa periodstica, con una cuota muy considerable del mercado de diarios en un Estado miembro y que gestiona el nico sistema de reparto de peridicos a domicilio de mbito nacional que existe en dicho Estado miembro, deniegue el acceso al referido sistema, a cambio de una contraprestacin adecuada, al editor de un diario competidor, el cual, por la reducida tirada de ste, no est en condiciones de crear y de gestionar, en condiciones econmicamente rentables, por s solo o en colaboracin con otros editores, su propio sistema de reparto a domicilio."

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econmicamente rentables, por s solo o en colaboracin con otros editores, su propio sistema de reparto a domicilio." El Dr. Bullard respecto al tema (la negativa injustificada a contratar) expresa que las empresas que gozan de posicin dominio no pueden negarse a contratar de manera injustificada, limitando as un principio bsico del derecho contractual "que es la libertad de contratar y yo dira ms se limita a la autonoma de la voluntad", claro est que esa negativa no puede ser inviolable, habr que ver si est haciendo abuso de una posicin dominante y por consiguiente faltando a la buena fe y de ser as esta bien que se vea afectada su autonoma de la voluntad, siempre con la mayor de las prudencias para no desalentar a las iniciativas empresariales como as tampoco y lo ms importante se realice un abuso de autoridad de parte del Estado violando derechos fundamentales. En el caso que se plante en INDECOPI fue el de INDUSTRIAL Comercial Olgun v. Empresa Nacional de la Coca-ENACO . La primera denunci a la segunda por la negativa de venta de hoja de coca para fabricar bolsitas filtrantes de mate de coca. ENACO gozaba de un monopolio para la compra legal de hoja de coca y haba traslado dicho poder a la industria de ciertos productos entre los que se encontraba el de bolsitas filtrantes de mate de coca. Se negaban as de manera sistemtica a vender hoja de coca a otras empresas. INDECOPI consider la practica ilegal pues calific la negativa de venta como injustificada. La negativa de venta o de contratar puede ser muy til para conservar o consolidar una posicin dominante en el mercado. PRETENDIDA IGUALDAD ENTRE SOCIEDADES Se ha visto lo bueno que son este tipo de leyes para proteger la pureza del mercado, o la importancia que estas tienen para poder mantener la economa lo ms sanas posibles. Si bien la Corte Suprema De La Nacin Argentina en el caso "Fiat Argentina c/ Automoviles Saveedra" ha sostenido que se trataba de dos empresas que haban adoptado la figura de las sociedades comerciales de Sociedades Annimas se las deba tratar de igual a igual. Pero sabemos enfticamente y tenemos en claro que no todas las empresas son iguales aunque estas tengan la misma estructura jurdica Dada esta postura en que no todas las empresas son iguales y que dada esa desigualdad, en determinados momentos en que se realizan ciertos abusos. Pero, por otro lado, el sistema normativo o de derecho que no funciona como si tuviera compartimentos estancos, sino ms bien todo los contrario, forma un conjunto en el cual las partes del sistema deben funcionar como una maquina perfectamente sincronizada. El hecho es, que sucedera si una sociedad que goza de una situacin determinante en el mercado que la posiciona como una sociedad que tiene una posicin dominante sobre las dems sociedades o ms bien sobre el mercado que compiten stas en l. Al momento de realizar la contratacin o durante la vida del contrato, habr un abuso del derecho o tal vez, se habr abusado de la buena fe del otro contratante. Tenemos en nuestra legislacin el Protocolo de Buenos Aires el cual trata de la Prorroga de Jurisdiccin en los contratos. El mismo protocolo da las excepciones de cuando no se puede realizar esta prorroga, y da los lineamientos de cuando si se puede realizar esta prorroga. En el punto seguido se tratar este tema juntamente con lo anteriormente tratado. EL ACUERDO NO DEBE HABERSE TENIDO EN FORMA ABUSIVA La eleccin del foro, debe tener los requisitos mencionados en el Protocolo pero pondremos atencin especficamente en l articulo 4 , en donde establece que el acuerdo se puede obtener nicamente en forma escrita, adems no se debi obtener en forma abusiva. Respecto a la formalidad de realizar dicho acuerdo nicamente por escrito difiere, en principio al tratamiento que le dio la Unin Europea, ya que en la "Convencin de Bruselas" en su articulo 17, donde trata la prorroga de jurisdiccin, dice que podr celebrarse en forma escrita o verbal, claro est, que si se realiza en forma verbal se debe confirmar dicho acuerdo en forma escrita. Adems establece los usos y costumbres de las partes y los usos y costumbres del comercio internacional para establecer la prorroga de jurisdiccin . El acuerdo de jurisdiccin puede realizarse en el momento de la celebracin del contrato, durante su vigencia e inclusive una vez surgido el litigio. El protocolo establece que el acuerdo de partes no se debi obtener en forma abusiva y lo anteriormente establecido y la vinculacin del articulo 5 . El segundo prrafo nos hace analizar cierto supuestos, como la validez y los efectos del acuerdo de prrroga de jurisdiccin inserta en un contrato de distribucin el cual se establezca que hubo un abuso de posicin dominante. Puede considerarse esto en forma abusiva de haber obtenido la prorroga de jurisdiccin? Sera nulo esta prorroga de Jurisdiccin?. En principio dicho supuesto estar sujeto entre otras cosas al derecho de los Estados partes . En el caso presentado se aplicara el Protocolo de Buenos Aires?. Estara de acuerdo con los usos y costumbres del mercado? Lo que quiero establecer es un acercamiento a una idea de obtencin en forma abusiva de la clusula de prorroga de jurisdiccin. En nuestra doctrina se ha tratado el tema del Protocolo de Buenos Aires, y se ha dicho en cuanto la obtencin abusiva del pacto lo siguiente "Se trata de evitar, entre otras situaciones, que mediante la incorporacin de clusulas predispuestas, los denominados dbiles jurdicos, sea por su inexperiencia o inadvertencia, sean obligados a pactar las prrrogas en cuestin tan delicada como es la de la competencia Internacional" . Si bien es cierto, que lo que se trata de evitar o ms bien de proteger, es a los dbiles jurdicos, como se establece en las normas de defensa de la competencia y a los asuntos de defensa del consumidor. Aqu estamos tratando asuntos entre empresas y que pueden estar insertas en las normas de defensa de la competencia o no. Por otra parte la Corte Suprema de La Nacin estableci en el caso mencionado ut supra las empresas no son todas iguales, pero la ley al momento de establecer el fallo era otra y las situaciones circunstanciales tambin. Pero como vimos la ley en la actualidad es diferente para el caso que estamos presentando. Si bien la ley en principio da un pie de igualdad en apariencia, ya que en primer lugar hay que demostrar que hay una situacin de dominio y sin esa demostracin como se dijo en apariencia hay un pie de igualdad, al menos en apariencia. En palabras de Ghersi "en rigor de verdad, no se trata de igualdad, sino de igualacin, es decir, en el de otorgar un tratamiento a las relaciones jurdicas, valorando previamente a quienes deben ser igualados" Es decir lo que es en apariencia un pie de igualdad, ya que no hay que escaparse de la realidad y aceptar que hay empresas que tienen mayor poder que otras, y ese poder est dado por diferentes situaciones fcticas, (v.g. tener el monopolio del mercado o formar parte del oligopolio de ese mercado) lo cual establece que si no se negocia con esa empresa, la misma est totalmente fuera del circuito econmico, y esto no deja mucha razn de existencia a la empresa pequea. En ese sentido, el espritu de la legislacin portuguesa est mas en acuerdo con la idea desarrollada "As sociedades tcnicas e industrializadas da actualidade introduziram, contudo, alteraes de vulto nos parmetros tradicionais da liberdade contratual (....) a existncia de monoplios, oligoplios e outras formas de concentrao de empresas, aliados mera impossibilidade, por parte dos destinatrios, de um conhecimento rigoroso de todas as implicaes dos textos a que adiram, ou as hipteses alternativas que tal adeso comporte, tornam viveis situaes abusivas e incovenientes" (exposiao de motivos do Decreto-Lei potugus n. 446, de 25 de outubro de 1985, que discorre sobre as "clusulas contratuais gerais). Por otra parte el Dr. Boggiano establece que en los "contratos celebrados por la adhesin de una de las partes a condiciones generales predispuestas, entre las que se inserta aquella clusula, no basta para desvirtuar la eficacia de la prrroga. De modo que se habr de enjuiciar especialmente si una irrazonable disparidad de poder negociador permitiera invalidar el consentimiento, pues la conformidad de partes requerida en el artculo 1 supone un libre acuerdo de voluntades, regido por las reglas generales del consentimiento aplicadas a la naturaleza particular de los pactos de prrroga" . Claro est que el doctrinario al momento de realizar dicho enunciado no exista en nuestra legislacin la ley que citamos sobre monopolio, y si se trata en este caso una irrazonable disparidad entre las partes, y si se puede decir que como lo seala el Dr. Matthias E. Storme al poner a la buena fe dentro de otra norma como sera el caso. Es decir la buena fe y el art. 954 C.C. en la situacin de una empresa que est dentro del tipo de la ley 25.156. Pero por otro lado se dice que la aplicacin del art. 954 del C.C., es decir la falta de experiencia o la inadvertencia de una empresa, no da lugar a decir que fue abusivo la obtencin del contrato abusando de la buena fe de la otra parte esta postura se puede ver en palabras del Dr. Boggiano " Desde una perspectiva doctrinal se ha llegado a preconizar 'la facultad del juez de rechazar la validez de la clusula de arbitraje cuando los poderes de negociacin desiguales o la utilizacin de formularios suscitan dudas sobre la existencia de un consentimiento libre'. He aqu un criterio extremo, que abre camino a toda clase de suspicacias y que permitira, en cualquier caso de duda, o de pretexto de dudas, ampararse en una conciencia judicial escrupulosa o directamente discriminatoria" . Parte de nuestra jurisprudencia as lo entiende "La sola circunstancia de que en un contrato internacional la clusula de prrroga de jurisdiccin se halle incorporada a un contrato formulario o tipo o a clusulas generales de contratacin o predispuestas, no basta para desvirtuar su eficacia; ya que esto slo ocurrir si se da una irrazonable disparidad del poder negociador que permitiera invalidar el consentimiento (del dictamen del Fiscal de Cmara que sta comparte y hace suyo). (CNCom., sala C, marzo 15-1991). ED, 150-304.". Postura a la que adhiero, es decir, tiene que haber una disparidad probada par invalidar dicho consentimiento y esa es la postura que estoy tratando de esbozar. En otras palabras si la ley da un pie de igualdad a las sociedades del mismo tipo como as tambin lo hizo la Corte en un momento no se debe echar por la borda la autonoma de la voluntad, pero de no ser as y teniendo como en el caso presentado una sociedad con una situacin de hecho de privilegio ante las dems en un mercado determinado eso se debe de rever. Dicha revisin se har bajo los trminos de la Buena Fe en todas sus dimensiones. Veamos los lineamientos dados por parte de nuestra doctrina para establecer si en principio es valida una clusula entre partes aparentemente iguales: "Para determinar la eficacia de estas clusulas, el juez habr de tener en consideracin las situaciones siguientes: Conocimiento efectivo de las clusulas predispuestas por parte del cocontratante. Posibilidad de conocer la clusula predispuesta cuando para ello slo bastar al cocontratante aplicar la diligencia ordinaria de un hombre medio (agregara a esta, diligencia a la de un buen hombre de negocios ya que la obligacin es mayor y adems es ms especifica) (arts. 1198 y 929, Cd. Civil). Si el cocontratante, empleando la diligencia ordinaria (de un buen hombre de negocios) , hubiera podido conocer el contenido de las clusulas predispuestas, la falta de su efectivo conocimiento no puede ser alegada y deber considerarse como si l la hubiera realmente conocido. Si se trata de una clusula predispuesta singular, va de suyo que la posibilidad de su eficacia depende de su insercin en un esquema contractual vlido al cual accede" . Con todo lo dicho queda claro que a mi entender la postura que expresa "que por inexperiencia o inadvertencia" no es aceptable para sociedades que al menos en apariencia tienen ese pie de igualdad que les da la ley. A ello tendramos que agregar lo establecido en el art. 929 del Cdigo Civil Argentino que establece que no se puede alegar el perjuicio de un error de hecho cuando la misma proviene de una negligencia culpable. As lo entendi la jurisprudencia en los casos "Quilmes Combustibles, S.A. c/Vigan, S.A. CNCom., sala C marzo 15-1991" (ED 150, 312/3) y "Inta, S.A. c MCS Officina Meccanica S.P.A. s/ ordinario"(ED 157, 135) Tal negligencia culpable puede provenir por mi inexperiencia o inadvertencia de algo. Para finalizar este primer concepto, podemos decir que "La total igualdad de las partes no constituye un principio de la contratacin privada, y debe tenerse asimismo presente que en las transacciones comerciales solamente son aceptadas las imposiciones de uno de los contratantes en la medida que al restante el negocio igualmente le resulta provechoso" De todo lo dicho vemos que los principios estn y se encuentran en tensin constante, como "la buena fe en los negocios", "la diligencia de un buen hombre de negocios", "el principio del art. 929 C.C:" "el abuso de posicin dominante", "la igualdad o no entre las empresas", etc. Visto las diferentes virtudes que tienen las normas que regulan el mercado evitando abusos entre las empresas que por tener stas una posicin de monopolio, o pertenecer al oligopolio y dada esas situaciones cometen diferentes abusos. Para clarificar, no por el hecho de tener un monopolio sino por tener una posicin de dominio y dado esto se comete diferentes abusos. Pero si tiene una posicin dominante en el mercado ya no es lo mismo. La situacin es completamente diferente y si se aplicara el art. 954 C.C. juntamente con el poder corrector que le da el principio de la buena fe objetiva a los jueces corrigiendo esa clusula o declarndola nula De todo lo dicho vemos que estn se encuentran en tensin constantes diferentes principios como "la buena fe en los negocios", "la diligencia de un buen hombre de negocios", "el principio del art. 929 C.C:" "el abuso de posicin dominante", "la igualdad o no entre las empresas", etc. Visto las diferentes virtudes que tienen las normas que regulan el mercado evitando abusos entre las empresas que por tener stas una posicin de monopolio, o pertenecer al oligopolio y dada esas situaciones cometen diferentes abusos. Para clarificar, no por el hecho de tener un monopolio sino por tener una posicin de dominio y dado esto se comete diferentes abusos. Dada esa situacin cual es la libertad que tienen estas empresas en las que se encuentran en una posicin de dominio del mercado y que por consiguiente pueden en una relacin comercial, y ms especficamente en un contrato, se puede decir que la clusula fue obtenida en una forma abusiva? se puede establecer como una regla que las empresas que tiene este tipo de situacin fctica estaran vedadas de poder establecer en sus o en cualquier contrato la alternativa de prorrogar la jurisdiccin?. Al menos en principio yo dira que si. Claro est que primeramente se debe establecer la posicin dominante segn nuestra ley la cual establece lo siguiente en su articulo 4- "A los efectos de esta ley se entiende que una o ms personas goza de posicin dominante cuando para un determinado tipo de producto o servicio es la nica oferente o demandante dentro del mercado nacional o en una o varias partes del mundo o, cuando sin ser la nica, no est expuesta a una competencia sustancial o, cuando por el grado de integracin vertical u horizontal est en condiciones de determinar la viabilidad econmica de un competidor o participante en el mercado, en perjuicio de stos" y deber considerarse las siguientes circunstancias que establece el articulo 5 a fin de establecer la existencia o no de una posicin dominante en un mercado, dichas circunstancias son: a) El grado en que el bien o servicio de que se trate, es sustituible por otros, ya sea de origen nacional como extranjero; las condiciones de tal sustitucin y el tiempo requerido para la misma; b) El grado en que las restricciones normativas limiten el acceso de productos u oferentes o demandantes al mercado de que se trate; c) El grado en que el presunto responsable pueda influir unilateralmente en la formacin de precios o restringir al abastecimiento o demanda en el mercado y el grado en que sus competidores puedan contrarrestar dicho poder. Por otro lado si bien la ley 25.156 no establece en forma expresa que la misma es de Orden Pblico, pero se puede interpretar que la misma si lo es. Dados esos principios si bien establec que si se puede decir que es abusiva la obtencin de la clusula de prorroga de jurisdiccin cuando se dan situaciones en que se juntan los institutos de la ley 25.156 y la del Protocolo de Buenos Aires (a ello hay que agregarle el concepto de Fraude a la Ley), se puede decir que cuando se dan estas situaciones y verdaderamente se tiene una posicin dominante en el mercado ya no es lo mismo, la situacin es completamente diferente a dos sociedades que en principio tiene en apariencia un pie de igualdad, y si se aplicara el art. 954 C.C. juntamente don el poder corrector que le da el principio de la buena fe objetiva a los jueces corrigiendo esa clusula o declarndola nula. Todo esto con el principio de favor debitoris del art. 218 inc 7 del Cod. Com. Debiendo interpretarse la clusula a favor del deudor o en sentido de su liberacin en este caso de la parte ms dbil. aplicando el principio favor debilis que como dijimos ut supra es una adaptacin moderna del primitivo favor debitoris. La pregunta a responder sera s son validas las clusulas o la totalidad de un contrato donde se ha establecido que una de las partes tuvo una posicin fctica de posicin dominante en el mercado. CONCLUSIN A mi entender la solucin para estas empresas que por un lado tienen un beneficio fctico ganado o no (ya que puede tener posicin dominante por que se lo ha dado la ley, por ejemplo una empresa que tiene un monopolio dado por ley o por estructura natural del objeto que se explota) por tener un mercado totalmente dominado y por otro lado tiene el estigma de tener que probar a cada momento si ha actuado o no de buena fe (buena fe conducta al extremo). Es decir, la empresa que goza de posicin dominante tendra que otorgar toda la informacin previa que sea necesaria para la otra parte, adems debe de decirle con la mayores de las franquezas cual va a ser su intencin respecto a la prorroga de jurisdiccin, todo esto antes de realizar el contrato, y si de parte de la sociedad dbil tiene alguna objecin valedera que la hizo saber en forma fehaciente e igualmente se ha hecho la insercin de la clusula esta no debe jugar a favor como dijimos para la parte ms fuerte. Pues bien creo que esa sera la solucin para este tipo de empresas que quieran hacer uso de este tipo de clusulas de prorroga de jurisdiccin o cualquier otra clusula en donde no sea lo suficientemente clara si hay o no abuso de derecho o extralimitacin de la autonoma de la voluntad, aplicando siempre los principios de la buena fe.

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LA BUENA FE EN EL DERECHO
Bibliografa

29/03/2013

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c80b9988-4f22-4d34-862c-92029a323644 Y2:c80b9988-4f22-4d34-862c-92029a323644

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