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Ley de Tercerizaciones Se mantiene una fuerte penalizacin de las subcontratacin: parece gravoso y excesivo por el Dr.

Alejandro Castello (*
Modificaciones a la Ley de Tercerizaciones Hace un ao, en el mes de enero de 2007, el Parlamento sancion la polmica Ley N 18.099 sobre Derechos de los trabajadores ante los procesos de descentralizacin empresarial, ms conocida como Ley de Tercerizaciones laborales. Dicha Ley ha sido duramente criticada y resistida por el sector empresarial, el que ha sealado que la norma legal desincentiva la inversin, desconoce la realidad del contexto econmico mundial, penaliza las nuevas formas de organizacin de la produccin aun cuando sean lcitas, obliga a las empresas a realizar controles sobre terceros que deberan ser efectuados por el Estado y genera incertidumbre jurdica, al establecer un amplsimo sistema de responsabilidad solidaria. En lo sustancial, la Ley N 18.099 vino a consagrar un rgimen de responsabilidad solidaria laboral (que funciona como fianza o garanta), para las empresas que contratan con intermediarios, subcontratistas y empresas suministradoras de mano de obra, respecto de los crditos laborales que stos ltimos adeuden a sus empleados, as como tambin en relacin a las contribuciones de seguridad social no vertidas al BPS, y las primas, sanciones y recuperos no pagados al Banco de Seguros del Estado por el seguro de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. Un ao despus de sancionada la norma antes referida, el Parlamento sancion la Ley N 18.251, que fue promulgada el 6 de enero de 2008 por el Poder Ejecutivo, la cual viene a complementar y modificar varios aspectos de la Ley de tercerizaciones. Esta nueva Ley fue aprobada a iniciativa del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, que elabor y remiti al Poder Legislativo un proyecto de ley en el que se recogieron algunos planteos y recomendaciones que formularan las Cmaras empresariales, en el mbito de una comisin creada con la finalidad (no alcanzada) de consensuar un texto modificativo de la Ley N 18.099. A nuestro modo de ver, la circunstancia de que apenas un ao despus de sancionada la Ley de Tercerizaciones hayan tenido que introducirse varias modificaciones, constituye una clara demostracin de que se legisl apresuradamente, sin los consensos polticos y sociales necesarios y con importantes falencias y omisiones tcnicas, las cuales fueron sealadas en nuestros Informativos anteriores. El nuevo texto legal intenta enmendar algunos de los cuestionamientos formulados desde diversos mbitos, pero mantiene muchos otros, lo que permite afirmar que se trata (nuevamente) de una Ley con escasa adhesin de los interlocutores sociales (el propio sector sindical ha objetado la nueva Ley aunque por diferentes razones).

A continuacin presentamos las principales novedades que trae la nueva Ley sobre la regulacin de los procesos de tercerizacin. 1) Delimitacin de los supuestos en los que nace la responsabilidad Uno de los aspectos ms controvertidos de la Ley N 18.099, fue la ausencia de una delimitacin de los supuestos en los que se aplica la responsabilidad laboral solidaria. Su artculo 1 se limitaba a establecer la responsabilidad de todo patrono o empresario que utilice subcontratistas, intermediarios o suministradores de mano de obra, sin definir estos conceptos, lo que abra un importante margen de duda e incerteza sobre en qu casos una empresa poda ser responsabilizada patrimonialmente, por deudas laborales o tributarias contradas por empresas a las que se les encarga la realizacin de una obra o servicio o la aportacin de trabajo. La Ley N 18.251, siguiendo la legislacin chilena y espaola, define las diferentes figuras mencionadas en la Ley de tercerizaciones, en los siguientes trminos: Empresa suministradora de mano de obra: es aquella que presta servicios consistentes en emplear trabajadores con el fin de ponerlos a disposicin de una tercera persona fsica o jurdica (empresa usuaria), que determine sus tareas y supervise su ejecucin. Intermediario: es el empresario que contrata o interviene en la contratacin de trabajadores para que presten servicios a un tercero. No entrega directamente los servicios u obras al pblico, son a otro patrono o empresario principal. Subcontratista: existe subcontratacin cuando un empleador, en razn de un acuerdo contractual, se encarga de ejecutar obras o servicios, por su cuenta y riesgo y con trabajadores bajo su dependencia, para una tercera persona fsica o jurdica, denominada patrono o empresa principal, cuando dichas obras o servicios se encuentren integrados en la organizacin de stos o cuando formen parte de la actividad normal o propia del establecimiento, principal o accesoria (mantenimiento, limpieza, seguridad o vigilancia), ya sea que se cumplan dentro o fuera del mismo. Indudablemente, la definicin ms polmica es la relativa a la subcontratacin, ya que el legislador opt por una nocin sumamente amplia, que incluye todo tipo de encargo de obras o servicios, tanto formen parte de la actividad normal o propia del establecimiento (lase actividad central o neurlgica) o de sus funciones accesorias o secundarias y cualquiera sea el espacio fsico en el que se cumplan o presten. No obstante ello, corresponde sealar que, en nuestra opinin, tratndose de operaciones accesorias la responsabilidad queda circunscripta nicamente a los casos de contratacin de servicios de mantenimiento, limpieza, seguridad o vigilancia, ya que entendemos que la enumeracin que realiza la Ley en su artculo 1 literal A es de carcter taxativo. Por esa razn, la contratacin de servicios secundarios como mensajera, gastronoma, asesoramiento profesional, entre otros, no quedan atrapados en la responsabilidad solidaria.

El art. 2 de la Ley N 18.251 excluye del mbito de la responsabilidad a los casos en que se contraten obras o servicios que se ejecuten o presten de manera ocasional, por lo que, a contrario sensu, debe entenderse que las nicas relaciones empresariales de intermediacin y subcontratacin que hacen nacer la solidaridad laboral, son aquellas que tiene carcter estable o permanente. La norma legal aclara que dicha excepcin no se aplica a los casos de suministro de mano de obra, en los que siempre existir responsabilidad entre la Agencia de empleo y la empresa usuaria o receptora del trabajador. De igual modo, la Ley que se comenta dispone que los procesos de distribucin de productos tampoco quedan atrapados en la Ley de tercerizaciones, por lo que el fabricante no responder por las deudas laborales contradas por los distribuidores con su Personal. 2) Alcance de la responsabilidad La Ley N 18.251 tambin precisa el alcance de la responsabilidad solidaria, disponiendo que queda circunscrita a las obligaciones laborales (salariales o indemnizatorias) derivadas de normas internacionales ratificadas, leyes, decretos, laudos o decisiones de los Consejos de Salarios, convenios colectivos registrados o la informacin que surge de la documentacin laboral que el intermediario o subcontratista entreg a la empresa comitente. De esta manera, no se imputaran a esta ltima las prestaciones y beneficios laborales que provengan de la voluntad unilateral del intermediario, subcontratista o agencia de empleo (por ejemplo gratificaciones, incentivos, premios, etc.), de los usos o prcticas empresariales, los convenios colectivos no registrados en el MTSS o del propio contrato individual de trabajo, siempre que se trate de derechos que superen la normativa mnima obligatoria. Adems, la nueva Ley aclara que tratndose de obligaciones provisionales la responsabilidad solamente se extiende a las contribuciones especiales de seguridad social (patronales y personales), excluyendo las multas, recargos o cualquier otro adicional. Tambin se excluyen las sanciones administrativas que pueda aplicar el MTSS al intermediario o subcontratista. Por otra parte, la Ley que comentamos dispone que la responsabilidad queda limitada a las deudas devengadas durante el perodo de subcontratacin, intermediacin o suministro de mano de obra y, en ningn caso podrn exceder el equivalente de lo que se hubiera devengado, si los empleados trabajasen de forma directa para la empresa comitente. De esa forma, beneficios como la licencia, el aguinaldo, el salario vacacional y la indemnizacin por despido, los cuales se generan en un perodo de tiempo ms o menos extenso y pueden hacerse exigible mucho tiempo despus que finaliz la relacin comercial entre las empresas, solo se imputarn a la comitente en forma directamente proporcional al tiempo en que duraron las obras o servicios encomendados, lo que podra implicar el fraccionamiento de los beneficios y prestaciones laborales a efectos de su imputacin a terceros. 3) Derecho de informacin y retencin de pagos

A consecuencia de la Ley de tercerizaciones, muchas empresas comenzaron a incluir clusulas en los contratos comerciales, por las que se facultaba al comitente a exigir la presentacin de documentos laborales y previsionales que acreditaran la regularidad en el cumplimiento de las obligaciones por parte del intermediario o subcontratista. Si dicha previsin no se estipulaba expresamente, era muy dudoso que pudiese exigirse la documentacin. La nueva Ley enmienda la omisin que tuvo el legislador, consagrando a texto expreso la potestad de contralor de la empresa comitente para disminuir los riesgos que traer aparejada la contratacin con terceros, atribuyndole el derecho a exigir la exhibicin de los siguientes documentos: a) Declaracin Nominada de Historia Laboral y recibo de pago de cotizaciones al organismo previsional; b) Certificado que acredite situacin regular de pago de las contribuciones a la seguridad social a la entidad previsional que corresponda; c) Constancia del Banco de Seguros del Estado que acredite la existencia del Seguro de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales; d) Planilla de Control de Trabajo, recibos de haberes salariales y, en su caso, convenio colectivo aplicable; e) Datos personales de los trabajadores afectados a la prestacin del servicio, a efectos de realizar los controles que estime pertinentes. Si el intermediario o subcontratista no acredita el cumplimiento de las obligaciones a su cargo, la empresa principal podr retener los pagos que deba realizar por las obras o servicios contratados, hasta el monto adeudado por ese concepto, quedando obligada a pagar esos fondos al trabajador, la entidad previsional o el BSE. 4) Responsabilidad subsidiaria Por ltimo, la nueva Ley dispone que cuando la empresa principal demuestre que hizo efectivo el derecho a ser informada, exigiendo la presentacin de la documentacin laboral al intermediario o subcontratista, la responsabilidad analizada ser de naturaleza subsidiaria. Ello implica que, slo ser responsable por los adeudos, una vez que la empresa intermediaria o subcontratista sea demandada en juicio por su empleado y se demuestre su insolvencia, para lo cual usualmente se exige la promocin de un embargo en su contra. Si no ejerci dicha potestad, la responsabilidad ser de carcter solidario, lo que significa que el trabajador puede reclamar la deuda a la empresa principal sin necesidad de demostrar la insolvencia de aquellos, pero con la condicin de que todas las empresas sean demandadas conjuntamente en el juicio.

En sustancia, las diferencias entre las responsabilidades subsidiaria y solidaria son ms conceptuales que de orden prctico, por lo que, desde nuestra ptica, la modificacin introducida por el legislador es poco relevante. En puridad, lo ms importante es la delimitacin del mbito en el que nace la responsabilidad y el alcance que posee la misma. En estos aspectos, la nueva Ley ha realizado algunas alteraciones que restringen la responsabilidad laboral, aunque mnimamente.

En particular, se mantiene una fuerte penalizacin de las prcticas de subcontratacin de obras y servicios, aun cuando se trate de vinculaciones entre empresas autnticas e independientes, lo que nos parece absolutamente gravoso y excesivo desde el punto de vista econmico y jurdico. (*)Dr. Alejandro Castello; Profesor de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Facultad de Derecho de la Universidad de la Repblica. Profesor de Relaciones Laborales y Procesos de Integracin en la Carrera de Relaciones Laborales, Universidad de la Repblica. Autor del Libro; Normas laborales y de Seguridad social y numerosos artculos en libros colectivos y revistas especializadas.