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II.- Objetivos, Principios y Líneas matrices del Sistema Concursal

2.1. Objetivos No se puede dejar de reconocer la importancia que tiene el crédito en cada país, pues, fomenta la inversión del mismo. En este sentido, constituye un elemento importante para el desarrollo de la economía 1 . Sin embargo, el principal problema que debe afrontar el sistema crediticio es el incumplimiento de las obligaciones asumidas por los deudores. En atención a ello, los marcos legales modernos orientan sus esfuerzos a proporcionar a los acreedores de mecanismos concursales eficientes que posibiliten el cobro de sus deudas, pues, la incertidumbre en su recuperación repercute en forma directa en la estructura del costo del crédito 2 . En ese sentido, se puede afirmar que la finalidad de todo procedimiento concursal es la tutela del crédito 3 . A efectos de entender a cabalidad esta materia, debe recordarse que una norma concursal posee una función conservativa cuando fomenta la permanencia del deudor en el mercado a través de procedimientos de reprogramación de sus obligaciones, como la reestructuración. Además, la norma cumple una función liquidatoria cuando prioriza la salida del deudor del mercado, es decir, su disolución y liquidación. Finalmente, también desempeña una función solutoria cuando, lejos de incentivar el mantenimiento o la salida

1 A entender a ARGERI, “la función específica que satisface el crédito es ampliar la posibilidad productiva empresaria o facilitar el cambio de bienes o servicios mediante el aporte en el presente, de dinero o bienes, cuyo pago se satisfará en el futuro” (cfr. Manual, pág. 17).

2 Vid. Resolución Nº 0377-2004/SCO, la cual constituye Precedente de Observancia Obligatoria,

del 22 de junio de 2004, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 04 de setiembre de 2004, pág.

275792.

3 Vid. CANDELARIO MACÍAS, I., Temas, pág. 127, quien señala que la finalidad del procedimiento reglamentado en la LCE es la mejor tutela del crédito. Entre nosotros, se ha escrito que las funciones del sistema concursal son la maximización del valor del negocio (objetivo genérico) y, la reducción de los costos de acceso al capital mediante la protección del crédito (objetivo específico). Así, Vid. BERDEJO MIRÓ-QUESADA, A., Revista de Economía y Derecho, verano 2005, pág. 108. Sin embargo, algunas legislaciones sobre reestructuración tienen como función primordial la protección de empresas y de los niveles de empleo; otras, han adoptado dar prioridad a la protección del crédito, reduciendo de este modo los costos de acceso al capital (vid. GRUPO DE INVESTIGACIÓN DE IUS ET VERITAS, Ius Et Veritas, nº 22, págs. 365-368). Así, la legislación colombiana establece un régimen que promueve y facilita la reactivación empresarial y la reestructuración de los entes territoriales para asegurar la función social de las empresas y lograr el desarrollo armónico de las regiones y se dictan disposiciones para armonizar el régimen legal vigente con las normas de dicha ley (vid.

ursal_Extranjera/Ley550de1999.pdf (Ley Colombia), consultada el 10 de enero de 2005). Por su parte, la Ley Mexicana de Concursos Mercantiles (última reforma aplicada 12/05/2000), consagra en su art. 1 que es de interés público conservar las empresas, evitando que el incumplimiento generalizado de las deudas ponga en riesgo la viabilidad de las mismas y de las demás con las que mantenga una relación de

negocios”.

en

El

texto

íntegro

de

la

citada

ley

puede

verse

del deudor del mercado, posea un perfil neutral y, se preocupe sólo por ofrecer a los acreedores el marco procedimental idóneo para que éstos adopten la decisión sobre el destino del deudor más favorable a sus intereses, es decir, la reestructuración o la liquidación 4 , solución última con la cual se concuerda y es recogida en la LGSC. Ello es así, por cuanto la colectividad de los acreedores - y no la autoridad administrativa - es la que tiene mayor interés en que la empresa vuelva a tener competitividad en el mercado. Así, el órgano administrativo ha expresado que los acreedores son los encargados de analizar la viabilidad del negocio de su deudor en el mercado por ser quienes más han invertido en la empresa concursada. Si consideran que el deudor tiene posibilidades de superar la crisis económica y financiera por la que atraviesa, optarán por su reestructuración. Caso contrario, optarán por su disolución y liquidación. En este sentido, el modelo consagrado en la legislación concursal se sustenta en el principio según el cual los acuerdos adoptados por los acreedores constituyen decisiones eficientes en términos económicos de asignación de recursos escasos. Es por ello que la ley transfiere a la Junta de Acreedores la facultad de adoptar todas las decisiones que permitan la recuperación eficiente de sus créditos; decisiones que se rigen por el principio mayoritario, lo cual significa que serán los acreedores que representen la mayoría de los créditos reconocidos los que harán prevalecer su voluntad en Junta, siempre que se observe el ordenamiento jurídico y el principio de buena fe 5 . En efecto, el art. II del TP, de la LGSC establece que los procedimientos concursales tienen por finalidad 6 propiciar un ambiente idóneo para la negociación entre los acreedores y el deudor sometido a concurso, que les permita llegar a un acuerdo de reestructuración o, en su defecto, a la salida ordenada del mercado, con costos de transacción reducidos 7 . Es decir, la actuación de los acreedores que acuerdan someter al

4 Vid. GAGLIUFFI PIERCECHI, I., RPJ, nº 30, pág. LXVI.

5 Vid. la Resolución Nº 0404-2004/SCO-INDECOPI, emitida el 25 de junio del 2004 en el Exp. Nº 064-2002/CCO-ODI-PIU.

6 La función de los procesos concursales es doble: (a) eliminar las empresas inseguras que fracasan en el mercado y; (b) es un instrumento de ciertos procesos de concentración, de reestructuración del tejido industrial. En tal sentido, la preservación de la fuerza de trabajo de las empresas en quiebra deviene un objetivo económico, humano y social. (vid. MONEREO, J., Transmisión de empresas, pág.

28).

7 Vid. Supra pág. 32, nota nº 98. Asimismo, en idéntico sentido se ha dicho que “el objetivo del derecho concursal es ofrecer un marco legal que posibilite, con los menores costos posibles, la reestructuración o desaparición de empresas ineficientes y el desplazamiento de factores de producción a empleos de mayor rentabilidad” (cfr. FLAIBANI, C., Concursos y quiebras, tomo I, pág. 204). A nivel administrativo, se comparte dicho criterio al señalarse que “el procedimiento de declaración de insolvencia (…) tiene por finalidad reducir los costos de transacción, para que el universo de acreedores de un deudor pueda llegar a un acuerdo que permita una solución integral a la crisis económica o financiera por la que

deudor a un procedimiento de reestructuración o a uno de disolución y liquidación constituye un ejercicio regular del derecho, puesto que no desvirtúa los fines económicos y sociales para los cuales el ordenamiento concursal les reconoció el derecho a decidir el mecanismo de recuperación de créditos más conveniente a sus intereses. Por lo tanto, los procedimientos concursales tienen por finalidad servir de instrumento para que tanto acreedores como deudores adopten las soluciones más eficientes con el propósito de aliviar la crisis patrimonial. Este parecer ha sido adoptado en la Resolución Nº 104-96-TDC-INDECOPI del 23 de diciembre de 1996, expedida por la SDC del INDECOPI, en la cual se indicó que el procedimiento de declaración de insolvencia tiene por finalidad reducir los costos de transacción para que los acreedores de un deudor determinado puedan llegar a un acuerdo que permita, o la reestructuración o, la salida ordenada de la empresa del mercado, protegiéndose así el derecho que tienen los acreedores de recuperar sus créditos en la medida que lo permita la viabilidad 8 y/o el patrimonio de la empresa. De esa manera se evita que, una vez dada la voz de alarma en el mercado sobre la posible mala situación económica del deudor 9 , las acciones de cobranza

éste atraviesa, ya sea mediante un proceso de reestructuración de sus pasivos o a través de la liquidación de su patrimonio” (cfr. la Resolución Nº 224-1997/TDC-INDECOPI del 05 de setiembre de 1997, emitida en el Exp. Nº 113-97-CSA).

8 La finalidad esencial del régimen concursal es que los acreedores decidan por aquello que les conviene de acuerdo con sus respectivos intereses, siendo la aprobación del Plan de Reestructuración la expresión suprema de esa libertad que los beneficia y que precisamente los obliga a estimar si es confiable o no el proyecto que se les presenta para su aprobación (cfr. la Resolución Nº 0655-2001/TDC INDEECOPI, expedida el 28 de setiembre de 2001 en el Exp. Nº 013-1999/CRP-ODICIX-CCPL). Este criterio referido por INDECOPI se contempla en el inciso 5 del art. 100 de la LCE, el cual establece que cuando para atender al cumplimiento del convenio se prevea contar con los recursos que genere la continuación, total o parcial, en el ejercicio de la actividad profesional o empresarial, la propuesta deberá ir acompañada, además, de un plan de viabilidad en el que, se especifiquen los recursos necesarios, los medios y condiciones de su obtención y, en su caso, los compromisos de su prestación por terceros. Los créditos que se concedan al concursado para financiar el plan de viabilidad se satisfarán en los términos fijados en el convenio”. Complementando esta idea, se ha dicho que la efectividad del plan de viabilidad como elemento de revitalización conllevaría la adopción por parte del deudor de una serie de medidas, mecanismos y cambios de carácter financiero con el fin de alcanzar la situación de equilibrio dentro de un marco de continuidad en el ejercicio de sus funciones. Dicho plan constituye un elemento fundamental en la reestructuración del deudor (vid. GONZÁLEZ PASCUAL, J., El concurso de acreedores, pág. 115). Sin duda alguna, se considera que dicha norma contribuye en forma notable a la finalidad de conservación de la empresa y, debería ser implementada en la legislación peruana.

9 Afirma GALGANO que la crisis de la empresa es causa de alarma social por la variedad de interese colectivos que se ven amenazados. Un primer motivo de alarma consiste en el perjuicio que la crisis de la empresa acarrea a los acreedores, con lo cual éstos estarán en la imposibilidad de recuperar la totalidad de sus acreencias. Un segundo motivo de alarma es la amenaza que la crisis del negocio origina para la ocupación, pues, aumenta el número de trabajadores que podrían perder su empleo. Finalmente, la crisis de la empresa puede repercutir en el sistema económico o, desencadenar crisis empresariales en cadena (vid., Derecho Comercial, pág. 185).

o ejecución individual que se entablen “canibalicen” 10 el patrimonio del deudor, perjudicándose tanto éste como los acreedores, pues, con ello se impide una solución acorde con la situación real del mismo. Para la doctrina se suele hablar de tres (03) acepciones del término viabilidad. En primer lugar, un plan resulta viable si dados los beneficios esperados para la empresa reorganizada y el diseño de la estructura del capital de la misma, el valor de la empresa en funcionamiento es superior al valor de la empresa en liquidación. En segundo lugar, se interpreta la viabilidad como adecuación del plan a las exigencias de la estructura del capital adoptadas para la conservación de la empresa en funcionamiento 11 , es decir, lo trascendente es ajustar la nueva estructura crediticia a las expectativas reales de la empresa reestructurada. Finalmente, la viabilidad del plan podría absorberse en la misma viabilidad de la empresa, con lo cual, se exige contemplar los beneficios esperados mediante el plan de reorganización y las características de la estructura del capital de la empresa reorganizada 12 . Los objetivos del actual régimen concursal establecidos en el art. I del TP 13 de la LGSC son la permanencia de la unidad productiva 14 , la protección del crédito 15 y del patrimonio de la empresa 16 .

10 Con dicho término se alude a una “carrera” por cobrar primero y llegar a la meta, es decir, todos los acreedores procuran ejecutar el patrimonio de su deudor y cobrar antes que los demás. Por lo tanto, los principales activos de la empresa deudora serán “canibalizados” por aquellos acreedores que posean mayores recursos para la recuperación de sus créditos. Ya en la Exposición de Motivos de la derogada LRP se aludía a dicho vocablo, señalándose que “para lograr el cumplimiento de sus fines, la legislación concursal debe evitar la “canibalización” de le empresa” (cfr. Ley de Reestructuración Patrimonial y su Exposición de Motivos, publicada en separata especial en el Diario Oficial El Peruano del 21 de setiembre de 1996, pág. 142777).

11 La Dra. CANDELARIO ha opinado que la conservación de la empresa no es un principio ni un fin que debe asumir el Derecho Concursal. Se trata de un medio para garantizar el cumplimiento de las obligaciones contraídas por el deudor frente a una pluralidad de acreedores. En definitiva, no se trata de una sustitución de la liquidación, sino más bien, de medios complementarios, es decir, alternativas diversas con un único fin (vid. El convenio, pág. 115). Dicha continuidad supone que la empresa es “tal en el presente, es decir, que se halla en actividad y con posibilidades de subsistencia patrimonial merced a sus medios propios, aunque aquejada por alguna contingencia accidental” (cfr. FLAIBANI, C., Concursos y quiebras, tomo II, pág. 485).

12 Vid. BISBAL, J., La empresa en crisis, págs. 344-345.

13 Se debe resaltar que es la primera vez que una norma concursal esboza un Título Preliminar, lo cual resulta relevante por cuanto en él se señalan sus principios rectores y las directrices que fortalecen al sistema, las mismas que deben cumplidas por los participantes del procedimiento concursal y da una idea general sobre a qué se atendrían los usuarios del sistema bajo su vigencia. En la legislación extranjera revisada (Argentina, España, México y Colombia), no se ha encontrado que la norma concursal de dichos países contenga un Título Preliminar.

14 Al respecto, debe tenerse en cuenta que como señala la doctrina extranjera, “la salvación de la empresa no constituye un fin en sí mismo, sino que representa un fin instrumental (medio) para la satisfacción equilibrada de los intereses en presencia implicados en la crisis empresarial” (cfr. MONEREO PÉREZ, J., Transmisión de empresas, pág. 123).

Al respecto se ha dicho que el punto de partida es que por medio del Derecho Concursal se busca satisfacer de forma eficaz a una pluralidad de acreedores a través de la ejecución universal de los bienes del deudor. Por lo tanto, el punto de llegada es la recuperación de los créditos impagos, para lo cual hay dos opciones: liquidar el patrimonio del deudor o la conservación de la empresa, alternativas paralelas, mas no contrapuestas respecto al fin último 17 . Comentando sobre los objetivos de la LGSC se ha señalado que “las leyes vinculadas con transacciones crediticias y concurso de acreedores como ésta deben proteger el crédito y no al acreedor ni al deudor. El bien jurídico amparado debe ser el sistema o institución del crédito, por lo que cuantos menos mecanismos dilatorios y dificultades existan para recuperar las acreencias, será más fácil obtener créditos y disminuir los costos, tal como ocurre en otras economías, en que las tasas anuales de interés, por ejemplo, no suelen superar los cinco puntos (…). Esta ley concursal precisamente tiene este enfoque responsable y, sin dejar de salvaguardar el patrimonio del deudor y la permanencia de la unidad productiva, protege la institución del crédito, conforme a sus dos primeros artículos18 . Consultado sobre el tema, un alto funcionario del INDECOPI ha manifestado que el fin último de la norma concursal es “administrar colectivamente una situación de

el cual no restringe la posibilidad de que haya finalidades

subordinadas. Una finalidad subordinada puede ser la protección del crédito, otra

crisis empresarial (

),

15 Se ha señalado que “la única función a la que debe responder un sistema de reestructuración es la función de proteger adecuadamente el crédito para, con ello, reducir los costos de acceso al capital para las empresas” (cfr. ÁREA DE ESTUDIOS ECONÓMICOS DE INDECOPI, Documento de Trabajo Nº 008-2000, pág. 192112).

16 En este sentido, ROJAS LEO señala que “estamos ante la existencia de un objetivo legislativo con tres dimensiones distintas: la permanencia de la unidad productiva, la protección del crédito y, también, porque así se deduce del texto, la protección del patrimonio de las empresas” (cfr. Ius Et Veritas, nº 26, pág. 178). En idéntico sentido, se ha escrito que se está ante un objetivo tridimensional que debe ser coherente entre sí (vid. VILLANUEVA MERINO, R., Advocatus, nº 9, pág. 306). Sin embargo, EZCURRA RIVERO discrepa señalando que la continuidad en el mercado de la unidad productiva no necesariamente será compatible con la protección del crédito, pues, habrán ocasiones en que la mejor forma de proteger el crédito sea liquidando la unidad productiva y no decidir por la permanencia de la misma (vid. Derecho Concursal, pág. 254).

17 Las funciones u objetivos asignados al Derecho Concursal pueden cumplirse, por un lado, mediante la liquidación de los bienes patrimoniales del deudor; por otro; mediante la conservación de la empresa articulada de diversos modos, por ejemplo, a través del convenio. Como puede advertirse se está ante un dilema puesto que ambos medios van destinados a conseguir el propósito ya aludido, es decir, la tutela del crédito (vid. CANDELARIO MACÍAS, I., El convenio, págs. 20-21).

18 En relación a este tema, Cfr. CASTELLARES, R., “El nuevo régimen”, en Diario Oficial El Peruano del 09 de octubre de 2002, pág. 18.

puede ser el cumplimiento de los contratos, otra vendría a ser la disminución de los costos de transacción, pero finalmente todas estas finalidades son subordinadas19 . En la actualidad, se está debatiendo en el Congreso de la República el Proyecto de Ley Nº 07652 20 , presentado por el congresista MORALES MANSILLA, el cual propone modificar el art. I del TP de la LGSC, siendo su texto el siguiente: "son objetivos del Sistema Concursal la protección del crédito 21 y del patrimonio de la empresa. Los agentes del mercado procurarán una asignación eficiente de sus recursos durante los procedimientos concursales orientando sus esfuerzos a conseguir el máximo valor del patrimonio en crisis". Con ello, se debe entender que sólo en la medida en que la empresa funcione, todos los acreedores podrán cobrar sus créditos, los trabajadores mantendrán su empleo, los accionistas su inversión, el Estado cobrará sus impuestos, los proveedores asegurarán sus ventas y, los clientes podrán gozar de un producto en el mercado que les sea beneficioso. En definitiva, dependiendo del caso concreto, estos intereses se verán satisfechos de la mejor manera liquidando el patrimonio del deudor concursado con prontitud y de forma ordenada. En este sentido, sacar el máximo provecho del patrimonio en crisis no sólo significa continuar con las actividades de la empresa.

2.2.

Principios

19 Cfr. ROJAS LEO, J., Ius Et Veritas, nº 27, págs. 291-292.

20 Dicho Proyecto corresponde a la Segunda Legislatura Ordinaria 2002 y fue presentado el 25 de julio de 2003. Sobre el particular se ha señalado que el principio de proteger la permanencia de la unidad productiva, es incompatible con el principio de la protección al crédito, por cuanto si la Junta de Acreedores decide desde el inicio del procedimiento por la liquidación de la unidad productiva, por cuanto su valor de liquidación es mayor que el valor de la empresa en marcha, no lo podrían hacer dado que uno de los principios que rige el sistema concursal es la permanencia de la unidad productiva y con la liquidación se estaría contraviniendo dicho principio (vid. el siguiente enlace electrónico:

http://www2.congreso.gob.pe/Sicr/TraDocEstProc/CLProLey2001.nsf. Consulta realizada el 09 de diciembre de 2004).

21 La postura del INDECOPI sobre la protección del crédito (así se desprende de su página web www.indecopi.gob.pe) es la siguiente: “tal como ha planteado INDECOPI en múltiples oportunidades, la protección del crédito hacia la que se orienta la normatividad concursal es sólo un eslabón de la cadena de decisiones y actos indispensables para superar la situación de crisis. Así, se requiere además que el sistema financiero otorgue líneas de crédito a los empresarios, que las autoridades tributarias flexibilicen la cobranza de tributos, etc. Téngase presente que los procesos concursales son básicamente herramientas puestas a disposición de los agentes de mercado para actuar sobre un determinado escenario, pero en esa situación se necesita además de otros factores como los propuestos” (cfr. http://www.indecopi.gob.pe/tribunal/cco/informacionutil.asp. Consulta realizada el 07 de diciembre de

2004).

En doctrina es unánime el reconocimiento - a nivel concursal - de los siguientes principios 22 : Universalidad, colectividad y de proporcionalidad. Las siguientes líneas se avocan a dar un alcance del significado de los mismos.

2.2.1. De Universalidad

Este principio es de gran importancia en el plano concursal y, en nuestro ordenamiento jurídico se encuentra recogido en el art. IV del TP de la LGSC 23 . Al

respecto, en la Exposición de Motivos del Proyecto de Ley de la citada norma se estableció

lo siguiente: “(

cual los acreedores cuentan con todo el patrimonio del deudor para ejercer sobre él las acciones que estimen más pertinentes24 . Es decir, todos los bienes del concursado - con excepción de aquellos que por ley resultan inembargables 25 - van a quedar afectados en

de esta manera se instituye el principio de universalidad en virtud del

)

22 Una postura particular en la doctrina nacional es la de BENAVIDES DÍAZ, para quien, los principios del Derecho Concursal son los siguientes: universalidad, colectividad, de igualdad en el procedimiento, de prevención, de la preservación, permanencia o de la conservación de empresas, de difusión de la información o publicidad, de celeridad, de simplicidad de trámites y de veracidad (cfr. El Derecho Concursal, págs. 36-38). Por su parte, CALLE CASUSOL y ALVA RODRÍGUEZ, agregan los principios de reducción de los costos de transacción, el de privatización de los acuerdos, el del rol subsidiario del Estado, el de impulso de parte y el de buena conducta procesal (cfr. Guía rápida de preguntas y respuestas, págs. 14-15). En el derecho comparado se ha mencionado que la defensa del crédito, la igualdad de trato de los acreedores, la salvaguarda del patrimonio del deudor y la preservación de la empresa, siguen siendo principios orientadores del Derecho Concursal (vid. ROUILLON, A., Régimen de Concursos, pág. 37).

23 De acuerdo al art. IV TP LGSC, los efectos de los procedimientos concursales recaen sobre el patrimonio del deudor, con las excepciones consagradas en la ley. En el derecho comparado, el art. 1 de la Ley 24 522, establece que “el concurso produce sus efectos sobre la totalidad del patrimonio del deudor, salvo las exclusiones legalmente establecidas respecto de bienes determinados”. Por su parte, el art. 76 de la LCE establece que “constituyen la masa activa del concurso los bienes y derechos integrados en el patrimonio del deudor a la fecha de la declaración de concurso y los que se reintegren al mismo o adquiera hasta la conclusión del procedimiento”. En términos muy parecidos, el art. 4 de la Ley Colombiana (Ley de Concursos Mercantiles) señala que se entenderá por Masa, a la porción del patrimonio del Comerciante declarado en concurso mercantil integrada por sus bienes y derechos, con excepción de los expresamente excluidos en términos de esta Ley, sobre la cual los Acreedores Reconocidos y los demás que tengan derecho, pueden hacer efectivos sus créditos”.

3155 se encuentra en

de%20Motivos%20del%20proyecto%20de%20la%20LGSC.pdf, pág. 15. Consulta efectuada el 30 de setiembre de 2004.

25 Al respecto, el art. 648 del CPC señala que son bienes inembargables: “(a) los bienes constituidos en patrimonio familiar, con excepción de las dos terceras partes de los frutos, que son embargables para asegurar el pago de deudas de condenas penales, de los tributos referentes al bien y de las pensiones alimenticias; (b) las prendas de estricto uso personal, los libros y los alimentos básicos del obligado y de los parientes con quienes conforme una unidad básica familiar. Sin embargo, son embargables estos bienes en lo referido al pago de su precio de adquisición; (c) los vehículos, máquinas, utensilios y herramientas indispensables para el ejercicio de la profesión, oficio, enseñanza o aprendizaje del obligado. Sin embargo, son embargables estos bienes en lo referido al pago de su precio de adquisición; (d) las insignias condecorativas, los uniformes de los funcionarios y servidores del Estado y las armas y equipos de los miembros de la Policía Nacional y de las Fuerzas Armadas; (e) las

24

La

Exposición

de

Motivos

del

proyecto

de

ley

favor de sus acreedores, pues, con ellos y de acuerdo con las previsiones alcanzadas se dará cumplimiento a las exigencias del Plan de Reestructuración o, por el contrario, esa masa de bienes será el objeto sobre el que recaiga la entera liquidación concursal. En otros términos, tal afectación resulta necesaria para garantizar que dicho patrimonio responda por el pago del universo de los créditos sometidos y reconocidos en el concurso y, de esta manera, satisfacer el interés de la colectividad de acreedores hasta donde alcancen los bienes del deudor. En este sentido, se ha afirmado que este principio tiene dos vertientes 26 : (a) objetiva, en virtud de la cual la universalidad hace referencia a los bienes que serán inmersos en el procedimiento concursal y; (b) subjetiva, también denominada de colectividad, que involucra a todos los acreedores del deudor que buscan la satisfacción de sus créditos a través de la realización del patrimonio concursal. El procedimiento concursal es de carácter universal en tanto y en cuanto afecta la totalidad del patrimonio del deudor concursado 27 . En tal sentido, el concepto de patrimonio alude al conjunto de derechos y obligaciones del deudor. Debido a lo cual, entre los efectos de este principio, de una parte, se tiene la formación de una sola masa crediticia formada por la Junta de Acreedores y, de otra, se configura una masa patrimonial, el de la empresa, como ente obligada a pagar todos los créditos de los acreedores 28 . Sin embargo, conforme ya se ha señalado, se exceptúa de ésta última masa los bienes inembargables, por cuanto, éstos reportan una mayor tutela que incide en el bienestar del deudor, por lo cual debe respetarse tal situación, inclusive por encima del interés conjunto de los acreedores, quienes tienen en el patrimonio de su deudor su única fuente para la satisfacción de sus créditos.

remuneraciones y pensiones, cuando no excedan de cinco (05) Unidades de Referencia Procesal. El exceso es embargable hasta una tercera parte; excepto en casos de alimentos, en que el embargo procede hasta un 60% del neto después de las deducciones e impuestos de ley; (f) las pensiones alimentarias; (g) los bienes muebles de los templos religiosos y (h) los sepulcros”.

26 Vid. ROUILLON, A., Régimen de Concursos, pág. 39.

27 Por ello, se afirma que el procedimiento concursal conlleva una relación dinámica de responsabilidad entre el patrimonio del deudor y las obligaciones que lo grava, lo cual implica determinar tanto el pasivo como el activo del mismo (vid. JUNYET BAS, F. y MOLINA SANDOVAL, C., Sistema de ineficacia concursal, pág. 23).

28 Vid. SOBREVILLA ENCISO, T., El Proceso Concursal, pág. 104. La autoridad concursal ha tenido la oportunidad de referirse a este principio manifestando que el esquema del procedimiento concursal consiste en que ante una situación de crisis económica o financiera, verificada por la autoridad administrativa, se reúne en un solo procedimiento al universo de acreedores del deudor y a la totalidad de su patrimonio, para que negocien y arriben a un consenso que permita a aquél pagar sus obligaciones o, de no ser factible, distribuir en forma simétrica las pérdidas generadas por la crisis (vid. la Resolución Nº 0173-2000/TDC, expedida el 05 de mayo de 2000 en el Exp. Nº 251-1998-02-01/CSM-ODI-CCPL).

Este principio alude a la necesidad de que la totalidad de bienes del deudor se vincule al procedimiento concursal, pues, dichos bienes de alguna manera aseguran el honramiento de las obligaciones que el deudor mantiene frente a sus acreedores. A diferencia de las acciones de ejecución individual en las que el acreedor persigue aquellos bienes que puedan vincularse a la ejecución a través de las medidas cautelares 29 , en los procedimientos concursales se consigue la afectación de todos los bienes que conforman el patrimonio del deudor concursado, exceptuándose, como es obvio, los bienes inembargables. Sin embargo, la tutela del interés de los acreedores no se agota en la conservación y/o protección del patrimonio del deudor, sino que se extiende a la realización de actos destinados a reintegrar a la masa bienes transferidos por el deudor a terceros con la única finalidad de sustraerlos del concurso para evadir el pago de sus obligaciones 30 , así como al ejercicio de acciones tendientes al cobro de créditos u otros derechos de índole patrimonial mantenidos por el deudor frente a terceros 31 . Se busca con ello recomponer e, incluso, incrementar el patrimonio afecto al concurso con el objeto de asegurar a la colectividad de acreedores un mejor recupero de sus créditos.

29 En un proceso de ejecución judicial, el juez no evalúa la posibilidad de que, al pronunciarse sobre la existencia de una acreencia frente a un deudor determinado que, además, tenga la calidad de concursado y una Junta de Acreedores, esté reduciendo o afectando los derechos de los demás acreedores. Ello es así, por cuanto las ejecuciones individuales se inician ante el incumplimiento de la satisfacción de la acreencia del ejecutante. Así, ROUILLON, A., Régimen de Concursos, pág. 29. En un caso en concreto, el de la Entidad Prestadora de Servicios de Saneamiento EPS GRAU S.A., se presentaron los casos de ex trabajadores que demandaron a la citada empresa el pago de sus beneficios sociales comprendidos desde antes de la fecha de corte de la deudora (19 de marzo de 2001) hasta el cese del vínculo laboral, que en la mayoría de los casos se producía después de esa fecha (es decir, demandaron el pago de créditos concursales y créditos post concursales), estando dicha entidad sometida a un procedimiento de reestructuración patrimonial. El argumento principal del juez laboral de primera instancia, confirmado por la segunda instancia, fue tener en cuenta la fecha de cese del vínculo laboral, motivo por el cual, consideró lo demandado como créditos post concursales y, por ende, pasibles de ser exigidos, con lo cual, se vulneró el sistema concursal, pues, los demás acreedores se perjudicaron al haberse producido la disminución del patrimonio de la entidad deudora. Ante esta situación, se instauraron procedimientos administrativos contra estos trabajadores imponiéndoles multas de 0.5 UIT, las cuales fueron dejadas sin efecto por la instancia superior, argumentando que el art. 4 de la LOPJ contiene la prohibición de cuestionar las sentencias judiciales con calidad de cosa juzgada.

30 A nivel administrativo se ha señalado que “los procedimientos concursales deben ser considerados como medidas extremas para situaciones reales de crisis económica de una empresa y no como una forma de evadir las obligaciones pendientes con los acreedores. Por tal motivo, la autoridad administrativa debe velar porque dentro de estos procedimientos no sucedan hechos que desvirtúen los fines y objetivos de las normas concursales” (cfr. la Resolución Nº 0309-1999/TDC-INDECOPI del 15 de

setiembre de 1999 recaída en el Exp. Nº 000191-1999/TDC/Nulidad).

31 Conforme ha señalado la doctrina, “(…) eso no quiere decir, naturalmente, que la misión de los administradores sea meramente estática. Hasta que llegue el momento de la liquidación no solamente están obligados a conservar el patrimonio, sino que tienen el deber de ejercitar las acciones y derechos

así como de recaudar todos los créditos que a la misma correspondan y

que correspondan a la masa (

),

a proceder con diligencia en todas sus funciones (…)” (cfr. SOTO VÁSQUEZ, R., Aspectos concursales, pág. 19).

Por otro lado, el Principio de Universalidad, contiene una excepción, a la cual ya se ha aludido: “las excepciones establecidas expresamente por la ley”. Dentro de esta expresión se encuentran los bienes enumerados en el art. 648 del CPC. Asimismo, el art. 132 de la, Ley de Bancos, establece que la ejecución del TCHN 32 y del warrant 33 que garantizan obligaciones con empresas del sistema financiero por su tenedor, puede realizarse con exclusión de cualquier tercer acreedor del constituyente concursado o no, concediendo al mismo tiempo el derecho a los almacenes generales de depósito de cobrar por el almacenaje de los bienes y gastos de remate. La doctrina nacional ha reforzado dicha postura al mencionar que “aún cuando hay quienes no han analizado con detalle la ley están opinando que la nueva norma deja sin efecto el actual sistema de exclusión de ciertos patrimonios del proceso concursal, especialmente los previstos en los artículos 132.8 y 231 de la Ley de Bancos, que excluyen los activos afectados en garantía de una empresa del sistema financiero bajo la modalidad de warrant, TCHN y prenda global y flotante, en realidad, dicho sistema no ha sido modificado por la Ley Nº 27809. Tenemos hasta dos artículos sumamente claros que contienen una excepción al principio de universalidad que rige el derecho concursal. Son los ya citados, artículos IV y 14.1, que apartan de la masa concursada a los bienes del deudor que sean inembargables, como a los que por ley expresa se hayan apartado. Esto es, la misma ley concursal que debe aplicarse con preferencia a cualquier otra norma (principio de la especialidad) dispone que deben excluirse de la masa los bienes que sean inembargables y los que por ley expresa se hayan aparatado34 . Igual tratamiento prescribe la citada Ley respecto a la prenda global y flotante 35 , pues, el art. 132 numeral 12 y el art. 231 36 , señalan que el acreedor

32 El TCHN es un título valor a la orden emitido por Registros Públicos a solicitud del propietario de un inmueble inscrito, incorporando desde su emisión una garantía hipotecaria sobre dicho inmueble. Con lo cual, el propietario, a efectos de obtener un préstamo en el sistema financiero, podrá endosar dicho título valor en señal de garantía.

33 El warrant es un título valor a la orden que representa un derecho real de prenda a favor del tenedor de dicho título valor. Por lo tanto, el warrant convierte a su tenedor en acreedor prendario de la mercadería o productos del depósito.

34 Cfr. CASTELLARES, R., “El nuevo régimen”, en Diario Oficial El Peruano del 09 de octubre de 2002, pág. 19.

35 De la página web de INDECOPI se desprende la posición del mismo sobre la exclusión de la masa concursal de determinados créditos. Al respecto, se ha manifestado lo siguiente: se han excluido los créditos garantizados con prenda global y flotante en aplicación de la Ley de Bancos. Así, se tiene que el proyecto de la LGSC contempla el principio de universalidad que establece que el patrimonio comprendido en los procedimientos concursales comprende la totalidad de bienes, derechos y obligaciones de un determinado deudor, pero establece dos excepciones: los bienes inembargables y los expresamente excluidos por leyes especiales, como es el caso de la prenda global y flotante excluidos en

de dicha garantía tiene preferencia absoluta sobre el valor de dicha prenda y, excluye a todos los demás acreedores del constituyente, sea que éste último se encuentre o no inmerso en un procedimiento concursal. Sin embargo, la propia autoridad concursal ha manifestado que la exclusión de los bienes objeto de la prenda global y flotante de la masa concursal no se produce por el solo mandato de la ley en resguardo de un interés superior al de su titular, sino como consecuencia de la decisión del acreedor de ejecutar dichos bienes, en cuyo único beneficio se constituyó la prenda. Por tanto, ello no limita la facultad de este último para que, en el uso de la autonomía privada que rige su accionar, renuncie a ejercer tal privilegio y opte por someterse a las reglas de pago que establece el procedimiento concursal de acuerdo al orden que le corresponda en virtud de la referida garantía 37 . Un caso muy particular es el referente al leasing o arrendamiento financiero. Sobre el particular, mediante la Resolución Nº 0154-2001/TDC-INDECOPI 38 , se señaló que los créditos sustentados en un contrato de arrendamiento financiero serán reconocidos siempre y cuando el vencimiento se haya producido con anterioridad a la fecha de publicación del sometimiento del deudor al sistema concursal; las cuotas no vencidas sólo se reconocerán siempre que el contrato haya previsto el vencimiento anticipado de las mismas y dicha causal haya operado. Es decir, el acreedor podrá decidir si incorpora los créditos derivados de cuotas no vencidas al concurso, para lo cual, al momento de presentar su solicitud de reconocimiento de créditos, deberá manifestar su decisión de someter dichos créditos a los

la ley de bancos (vid. http://www.indecopi.gob.pe/tribunal/cco/informacionutil.asp. Consulta realizada el 17 de diciembre de 2004).

36 La Ley de Bancos, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 9 de diciembre de 1996, expresa en su. artículo 231 que: “por el contrato de prenda global y flotante se establece un gravamen sobre el bien mueble fungible afecto a la garantía, que permite al constituyente disponer del bien para sustituirlo por otro u otros de valor equivalente. El constituyente de esta prenda o el representante de la persona jurídica queda constituido en depositario del bien o bienes, y obligado a devolver otro u otros de la misma especie y cantidad, o, en su defecto, su valor en dinero. El depositario que incumpliere con esta obligación se encuentra incurso en el delito tipificado en el artículo 190 del Código Penal. Podrá constituirse prenda global y flotante sobre cualquier tipo de activo fungible, para garantizar operaciones objeto de seguro de crédito, de las facturas conformadas o de otras operaciones de crédito. La prenda global y flotante deberá ser inscrita en el registro especial que se abra en la Central de Riesgos que, al efecto, organice la Superintendencia. El acreedor tiene preferencia absoluta sobre el valor de la prenda global y flotante, y excluye a todos los demás acreedores del constituyente, ya se encuentre este último, o no, afecto a un proceso de reestructuración o concursal”.

37 Al respecto, Vid. la Resolución Nº 1126-2003/SCO-INDECOPI del 12 de diciembre de 2003 recaída en el Exp. Nº 018-2002(03-09)/CRP-ODI-UL.

38 Emitida el 09 de marzo de 2001 en el Exp. Nº 101-1999-03-11/CSM-ODI-CCPL.

estipulado en el Plan de Reestructuración 39 o en el Convenio de Liquidación 40 . Así lo ha determinado expresamente el art. 15.2 de la LGSC 41 .

2.2.2. De colectividad

El art. V del TP de la LGSC recoge este principio en los siguientes términos: los procedimientos concursales buscan la participación y beneficio de todos los acreedores implicados en la crisis del deudor, siendo su interés, superior al interés individual de cobro

de cada acreedor. En tal sentido, se afirma que la finalidad del concurso no es privilegiar el interés crediticio particular de un acreedor sobre los demás, sino, tutelar el interés público de la colectividad de acreedores afectados por la crisis patrimonial del deudor. A entender de ROJAS LEO, la colectividad es la esencia del Derecho Concursal, por lo que debe postergarse el interés individual de cada uno de los acreedores en beneficio del interés conjunto de los acreedores 42 . Este principio puede observarse desde dos ángulos: (a) como aquél que llama a participar en el procedimiento concursal a todos los acreedores del deudor. Al respecto, debe tenerse en cuenta que la participación de los acreedores en los procedimientos regulados en la Ley, se sujeta a la condición concursal de sus créditos y a tener un reconocimiento efectivo de los mismos por parte de la autoridad correspondiente, con lo cual esta parte del principio de colectividad termina relativizándose y; (b) como aquél

39 Mediante Resolución Nº 0608-2005/TDC-INDECOPI, la cual constituye Precedente de Observancia Obligatoria, la autoridad administrativa concursal señaló que “el deudor debe incluir en el Plan de Reestructuración, bajo sanción de nulidad del acuerdo de Junta de Acreedores que apruebe dicho instrumento contractual, un cronograma de pagos que comprenda la totalidad de las obligaciones asumidas hasta la fecha de la difusión del concurso, con la finalidad de permitir que todos los

acreedores, es decir, los reconocidos, los apersonados y los contingentes a la fecha de aprobación del referido instrumento concursal, tengan la posibilidad de acceder al cobro de sus créditos en los términos

(cfr. Diario Oficial El Peruano del 04 de julio de 2005, pág.

296073).

y condiciones estipulados en el Plan (

)

40 Se entiende por Convenio de Liquidación el acto jurídico en el cual se establecen las condiciones según las cuales se debe realizar el proceso de liquidación de determinada empresa, cuya situación de disolución ha sido adoptada previamente por la Junta de Acreedores, en el contexto de un procedimiento concursal. En este sentido, Vid. PALMA NEVEA, J., Revista de Derecho y Ciencia Política, Vol. 57, pág. 221.

41 Conforme refiere la autoridad concursal, “dado que el leasing proporciona a las empresas una alternativa para financiar la adquisición de bienes que generalmente son necesarios para el normal desarrollo de sus actividades productivas, la legislación concursal ha previsto la posibilidad de integrar y refinanciar dentro del concurso todas las cuotas pactadas en los contratos de arrendamiento financiero, permitiendo de ese modo que el deudor pueda conservar el bien que venía utilizando en beneficio del reflotamiento del patrimonio en crisis y, por tanto, de la masa de acreedores involucrada en

el proceso. En tal sentido, la disposición contenida en el artículo 15.2° de la LGSC busca incentivar la

continuidad y estabilidad de los contratos de leasing, de modo que, tanto el uso del bien como el pago de las cuotas del arrendamiento formen parte de las negociaciones que se lleven a cabo en Junta de

Acreedores” (cfr. la Resolución N° 0671-2004/TDC-INDECOPI, expedida el 25 de octubre de 2004, en el Exp. Nº 1254-2002-025/CCO-ODI-ESN).

42 Así, ROJAS LEO, J., Comentarios, pág. 29.

que se desarrolla en beneficio de la totalidad de acreedores y no en provecho de uno o de un grupo determinado de aquéllos 43 . De lo dicho se desprende que este principio implica que todos los acreedores del deudor tengan un único objetivo o interés común, el cual, consiste en ver satisfechos en forma íntegra el pago de sus acreencias, salvo las excepciones previstas por ley. Asimismo, a través del Derecho Concursal se intenta satisfacer mejor a una pluralidad de acreedores

mediante un procedimiento colectivo y universal, es decir, se trata de recuperar los créditos impagos, pues, de dicha manera se cumple la función de protección asignada por el ordenamiento jurídico 44 . En este contexto, se afirma que “los acreedores no aparecen en el

como individuos uti singuli, sino como agregados entre sí, como masa

(sin que haya que personalizarla)45 . Por ello, se ha señalado que desde el momento en que el procedimiento concursal tiene por finalidad recomponer el pasivo del deudor mediante un acuerdo con sus acreedores o, la liquidación de su patrimonio para distribuir su producto entre sus acreedores, son llamados a participar de él todos los acreedores del deudor. En tal sentido, se trata de un procedimiento colectivo, pues, su desarrollo beneficia a la totalidad de los acreedores, y no a número determinado de ellos 46 . De ahí que exista un derecho colectivo de todos los intervinientes en el procedimiento concursal, digno de protección por parte de la autoridad administrativa concursal. Este derecho consistiría, por un lado, en que la masa concursal responda efectivamente a los créditos comprometidos y, por otro, que no se reconozcan créditos inexistentes, excesivos o a favor de una persona distinta a su titular 47 . Por otro lado, sobre la base del principio de colectividad, se establece en la LGSC que la adopción del acuerdo de disolución y liquidación genera un fuero de atracción 48 de todos los créditos asumidos por el deudor, imponiendo a los titulares de créditos post concursales la obligación de presentar sus solicitudes de reconocimiento de créditos para efectos de su participación en Junta de Acreedores 49 y el cobro de sus

procedimiento (

)

43 Vid. la Exposición de Motivos del Proyecto de Ley Nº 3155, publicada en

de%20Motivos%20del%20proyecto%20de%20la%20LGSC.pdf. Consulta efectuada el 30 de setiembre de 2004.

44 Vid. CANDELARIO MACÍAS, I., El Convenio, págs. 20-21.

45 Cfr. BONFANTI, M. y GARRONE, J., Concursos y Quiebras, pág. 49).

46 Vid. TONÓN, A., Derecho Concursal, pág. 27.

47 Criterio vertido en la Resolución Nº 412-2004/SCO INDECOPI, del 02 de julio de 2004, recaída en el Exp. Nº 000366-2004/SCO/Queja.

créditos en el procedimiento de acuerdo a las preferencias legales. Como puede advertirse, los principios de colectividad y universalidad se orientan al mismo fin: que exista un solo marco que produzca sus efectos sobre la totalidad del patrimonio del deudor y que, al mismo tiempo, busque consolidar una distribución eficiente de los perjuicios originados por la crisis entre todos los acreedores. Es decir, en virtud de ambos principios, los procedimientos concursales tienen por finalidad incorporar a los acreedores en una única masa pasible de un mismo tratamiento dentro del concurso 50 . Por último, ha quedado determinado que un deudor no puede quedar sometido a dos procedimientos concursales, pues, no es factible que un mismo patrimonio (el del deudor) sufra las consecuencias de las decisiones adoptadas por los acreedores en los mismos. Dicha situación no sólo desnaturalizaría los objetivos de la ley, sino que además, se causaría un perjuicio al colectivo de acreedores 51 .

2.2.3. De Proporcionalidad

Ya se ha señalado que los acreedores son los principales interesados en el éxito o fracaso del procedimiento concursal de su deudor. Ellos son los encargados de evaluar y

decidir respecto de la aprobación o desaprobación del instrumento concursal (Plan de

48 Con el fuero de atracción se produce una suerte de “consolidación de los créditos”, con lo cual opera una “nueva fecha de corte” y se deja sin sustento práctico la distinción entre créditos concursales y post concursales. Sobre el tema del fuero de atracción puede consultarse la Resolución Nº 0882- 2004/TDC-INDECOPI, del 06 de diciembre de 2004 y, publicada el 17 de enero de 2005 en el Diario Oficial El Peruano, págs. 284790-284795. Sin embargo, es de mencionarse que dicha resolución no ha estado exenta de críticas. Así, se ha señalado que “la Sala repite los errores del pasado al señalar que el fuero de atracción está restringido por una “nueva fecha de corte” para el reconocimiento de créditos; esta es, el acuerdo de disolución y liquidación de la Junta de Acreedores, el mandato del Indecopi o la fecha de difusión del concurso en los supuestos de liquidación directa. Con esto, resta contenido al fuero de atracción y atenta contra la intangibilidad del patrimonio del deudor”(cfr. DEL ÁGUILA RUIZ DE SOMOCURCIO, P., Legal Express, nº 52, pág. 17).

49 En este sentido, se debe tomar en cuenta que de acuerdo al régimen legal vigente, la composición de la Junta de Acreedores, la participación porcentual de cada uno de sus integrantes, así como la adopción de los acuerdos, será establecida atendiendo a los créditos que hasta ese momento se hayan reconocido. Si bien la Junta de Acreedores puede variar su composición en el tiempo, sea por la incorporación de nuevos acreedores al concurso o por la variación de la cuantía de los créditos reconocidos, tales circunstancias no afectan la validez de los acuerdos que se hubieren adoptado. Lo contrario, generaría inseguridad jurídica en el procedimiento, dado que podrían presentarse situaciones en las cuales la marcha y eficacia del procedimiento concursal dependan de factores como la voluntad o diligencia de los acreedores que no se incorporaron al procedimiento en forma oportuna, o de la mayor o menor diligencia de la autoridad concursal en resolver las impugnaciones que pudieran plantearse contra las resoluciones de reconocimiento de créditos (vid. la Resolución Nº 0233-2004/SCO-INDECOPI, emitida el 20 de abril del 2004 en el Exp. Nº 095-2002/CRP-ODI-UL).

50 Así se manifestó en la Resolución Nº 0442-2004/SCO-INDECOPI del 16 de julio de 2004, recaída en el Exp. Nº 028-CP-2001/CCO-ODI-ESN.

51 Al respecto, Vid. la Resolución Nº 0442-2004/SCO-INDECOPI del 16 de julio de 2004 recaída en el Exp. Nº 028-CP-2001/CCO-ODI-ESN.

Reestructuración, Acuerdo Global de Refinanciación o Convenio de Liquidación) en su condición de ser quienes tienen los mejores incentivos para definir la viabilidad del mismo 52 . Por tal razón, los acreedores serán quienes se verán más beneficiados o perjudicados de acuerdo a las decisiones que adopten, por lo que deben asumir las consecuencias derivadas de las mismas en la proporción que representen sus créditos en el procedimiento concursal, conforme al principio de proporcionalidad consagrado en el art. VI del TP de la LGSC, en virtud del cual, los acreedores deben internalizar la crisis del deudor y redistribuir las pérdidas del concursado de manera eficiente. Esto significa que a los acreedores se les debe dispensar un trato igualitario en la distribució n de las pérdidas, principio que se suele enunciar con la expresión latina par conditio creditorum, el cual se contrapone con el principio común de quien llega primero cobra antes o "prior in tempore potior in iure", aplicable en el derecho civil. No obstante lo anterior, se menciona que este principio se concretiza a través de las preferencias establecidas por la propia norma concursal. Como ya se ha indicado, el procedimiento concursal se configura como uno de ejecución universal del patrimonio del deudor concursado, en el cual, la ejecución colectiva - en la que domina el interés común de los acreedores -, reemplaza a la ejecución individual y el interés particular de cada acreedor; constituyéndose una comunidad de pérdidas y un trato en condiciones de igualdad para todos los acreedores (principio de par conditio creditorum) 53 . El principio de proporcionalidad se realiza, en primer lugar, si los acreedores conceden al deudor un tiempo prudencial para que les proporcione la información económica, financiera y contable, entre otra, relativa a la situación del mismo, con el fin

52 Siguiendo a SATTA, la crisis patrimonial del deudor interesa a los acreedores “por el peligro que el ejercicio de la empresa en desequilibrio económico, o al menos la permanencia del empresario al frente de ella, puede representar para las garantías patrimoniales que todavía le quedan; y además por el estado potencial de conflicto que entre los acreedores mismos puede determinar la inobservancia de la ley de la par condicio” (cfr. Instituciones, pág. 61). Por otro lado, se sostiene que dejar las decisiones más importantes del concurso en manos de los acreedores, con prescindencia del propio deudor y Estado, se sustentaba en la medida que la situación de concurso que ameritaba el inicio del procedimiento suponía una situación de insuficiencia patrimonial en la que los activos del patrimonio del deudor resultaban insuficientes para cumplir con las obligaciones pactadas con cargo a él, por lo cual, “quienes se convertían en los “propietarios económicos” de ese patrimonio eran los acreedores, los que a su vez, al ser quienes se beneficiarían con decisiones acertadas o perjudicarían con decisiones equivocadas, tenían mayores incentivos para lograr una solución eficiente” (cfr. DE BRACAMONTE MELGAR, G., Diálogo con la Jurisprudencia, nº 72, pág. 76).

53 Así. BROSETA señala que la ejecución concursal sustituye a las ejecuciones aisladas o individuales ordinariamente ejercitables por cada acreedor” (cfr. BROSETA PONT, M. y MARTÍNEZ SANZ, F., Manual, pág. 528).

de analizarla y decidir el destino del deudor 54 y, en segundo lugar, cuando los acreedores se comprometan a no realizar actos que pueda perjudicar a los demás acreedores afectados por la crisis patrimonial del deudor y a no ejecutar sus créditos frente al mismo. De esta manera, los intereses de los acreedores se encuentran mejor protegidos al coordinar su respuesta al deudor en dificultades financieras 55 .

2.3. Las líneas matrices del Sistema Concursal

En el TP de la LGSC se encuentran las líneas matrices del sistema concursal, es decir, aquellas pautas o reglas a seguir a lo largo de todo el procedimiento concursal. Según la primera de éstas, los procedimientos concursales se impulsan e inician a instancia de parte interesada ante la autoridad concursal, siendo la intervención de la autoridad concursal subsidiaria (art. VII del TP de la LGSC). En esta clase de procedimientos no se aplicarán los principios de oficiosidad e inquisitivo, en virtud de los cuales la autoridad estatal tiene una participación activa, pues, es la que inicia e impulsa el respectivo procedimiento concursal. Nuestro sistema concursal sólo establece dos formas de iniciar el procedimiento concursal: a pedido del propio deudor o de los acreedores, para lo cual establece una serie de requisitos según sea el caso. En idéntico sentido, el impulso del procedimiento

54 En este sentido, el deudor deberá poner a disposición de los acreedores, en el local de la Comisión de Procedimientos Concursales o en otro lugar que permita su fácil acceso y conocimiento, con una anticipación no menor de tres (03) días hábiles, toda la documentación necesaria para la adopción de acuerdos en la Junta de Acreedores. Dicha obligación se desprende del art. 52 de la LGSC. Con relación al acceso a la información del deudor por parte de sus acreedores, los congresistas JOSÉ BARBA CABALLERO e HILDEBRANDO TAPIA SAMANIEGO presentaron el 13 de marzo de 2003 el Proyecto de Ley Nº 05948, conforme al cual los acreedores tienen el derecho de acceder a toda la información que requieran para tomar decisiones en los procedimientos concursales. Es obligación de los deudores y de las entidades administradoras y liquidadoras brindar dicha información. Los fundamentos de este proyecto se basan en que la Junta de Acreedores decide el destino del patrimonio concursado, por lo que sus miembros deben tomar decisiones correctamente informadas. Con ello se garantiza la libertad de acceso a la información por parte de los agentes intervinientes en el proceso. (vid. http://www2.congreso.gob.pe/Sicr/TraDocEstProc/CLProLey2001.nsf. Consulta efectuada el 11 de octubre de 2004). A nivel internacional, se consagra que “es indispensable disponer de acceso a información cabal y exacta sobre el deudor para poder efectuar una evaluación adecuada de la posición financiera del deudor y de toda propuesta que se presente a acreedores pertinentes. Será preciso poner en conocimiento de todos los acreedores pertinentes información relativa al activo, al pasivo y a los negocios del deudor, y esa información deberá considerarse confidencial, a menos que ya sea del dominio público” (cfr. COMISIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS PARA EL DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL, Proyecto de guía legislativa sobre el régimen de la insolvencia, en:

55 Vid. GRUPO DE INVESTIGACIÓN DE IUS ET VERITAS, Ius Et Veritas, nº 25, págs. 418-

442.

es de parte 56 , siendo la intervención de la autoridad concursal básicamente subsidiaria, por lo que el concepto de “desjudicialización” del procedimiento sigue latente, en tanto es una autoridad concursal en el marco de un procedimiento administrativo quien lo supervisa. Una segunda línea directriz determina que los sujetos del procedimiento (acreedores y deudor), sus representantes, sus abogados y, en general, todos los partícipes de los procedimientos concursales, deben actuar conforme a los deberes de veracidad, probidad, lealtad y buena fe. Cualquier conducta temeraria, dolosa o de mala fe será objeto de sanción, de acuerdo a Ley. Así lo ha establecido el art. VIII del TP de la LGSC. Esta norma ha recogido en su Exposición de Motivos la experiencia que ha llevado a la plasmación de esta pauta. Así, se señala que puede darse el caso que el deudor oculte cierta relevante información relativa al inicio de su procedimiento concursal y, siendo que dicha conducta denota la falta de cooperación del deudor y la dilación innecesaria del procedimiento, la misma debe ser desincentivada y, de ser el caso, sancionada 57 . Es importante tener en cuenta que este tipo de prácticas o de conductas atentan contra la reducción de costos que se pretende en los procedimientos concursales. Como tercera pauta a observarse en el desarrollo del procedimiento, el art. IX del TP de la LGSC establece que la autoridad concursal no puede dejar de resolver por defecto o deficiencia de las normas. Cuando se presente un supuesto tal, se aplicarán los Principios Generales del Derecho, en especial aquéllos que inspiran el Derecho Concursal. Resulta, pues, fundamental no dilatar ni cargar de inseguridades el desarrollo

56 Si bien a lo largo del presente trabajo se ha destacado el carácter privado de la toma de decisión acerca del destino del deudor, en alguna oportunidad, la autoridad concursal ha señalado que pese a dicha privatización, ello no obsta para que, en situaciones excepcionales, como serían aquellos en los que se involucra el interés público, la autoridad administrativa asuma un rol más activo en el trámite del procedimiento. Este fue uno de los argumentos esgrimidos por la autoridad en la Resolución Nº 0028- 2003/SCO-INDECOPI emitida el 21 de enero de 2003 en el marco del procedimiento de la Entidad Prestadora de Servicios de Saneamiento EPS GRAU S.A. Este criterio se condice con lo expresado por la doctrina en el sentido que si bien son las partes afectadas los principales protagonistas quienes deben buscar la conservación de la empresa a través del desarrollo de la autonomía de la voluntad, sin intervención del Estado, el cual sólo podrá “intervenir en supuestos excepcionales y siempre de manera subsidiaria a los propios recursos privados” (cfr. CANDELARIO MACÍAS, I., “Algunas consideraciones sobre la intervención estatal en el derecho concursal”, artículo publicado en

Consulta realizada el 10 de mayo del 2005).

57 Al respecto, puede consultarse la Exposición de Motivos del Proyecto de la LGSC en,

de%20Motivos%20del%20proyecto%20de%20la%20LGSC.pdf, pág. 23. Consulta realizada el 04 de octubre de 2004.

del procedimiento concursal. Por ello, se impone este deber a la autoridad administrativa respecto de los asuntos que sean de su competencia. Finalmente, la negociación entre las partes tiene un papel predominante durante el desarrollo del procedimiento concursal. En este sentido, el art. X del TP de la LGSC señala que el INDECOPI deberá promover y facilitar la negociación entre acreedores y deudores, respetando la autonomía privada respecto de las decisiones adoptadas en los procedimientos concursales con las formalidades de ley.

En estas líneas y pautas generales se resume la privatización que caracteriza al procedimiento concursal.