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DERECHO Y HUMANIDADES 1 No 12 1 2006 1 47-93

Sobre la soberana y lo poltico


FERNANDO ATIUA LEMAITRE'
UNIVERSIDAD DE C!IILE
UNIVERSIDAD ADOLFO IBAEZ
Resumen: El autoL analiza y critica las teoras jurdicas y polticas existentes que buscan explicar
el significado del 11 de septiembre de 1973. Partiendo de la obra de Renato Cristi, la cual discute en
sus conclusiones. Finalmente, expone sus propias propuestas, dndole relevancia no slo para el tema
particular del proceso constitucional chileno, sino pam conceptos centmles de la fllosofia poltica y
jurdica.
Abstraer: Abstract: The author analyzes and criticizes the existing legal and political theories
that look for the explain of the meaning of the 11 of September of 197:3 September 11th 1973. Star-
ting off from the work of Renaro Clisti, which is discussed in his conclusions. Final! y, he exposes his
own proposals, giving they relcvance not only for d1e particular subject of the Chilean constitucional
process, but also for central concepts of the political and legal philosophy.
Palabras clave: proceso constituyente clleno, Constitucin de 1980, poder constituyente, tim-
na, dictaduL-a, violencia constitutiva, poltica, soberana.
Key words: constituent powcr, dictatorship, constitutive violen ce, politic.
Qu ocu11:i en Chile el 11 de Septiembre de 1973? La respuesta a esta pregunta es en algn
sentido evidente para todos los cllenos, aunque notoriamente opaca en otros. En este articulo quiero
enfrentarla desde el punto de vista de la teoria jurdica y poltica. Parte de lo que deseo mostrar aqu es
que las te01ias disponibles pru:a explicar esos hechos son seri.1mente deficitarias. Por diversas razones
ellas se muestran incapaces de entender lo que en trminos constitucionales es importame en el tiem-
po que comenz ese da. La clave para develar este nsterio estar en desentraar la dinmica existente
entre lo universal y lo particular o, para decirlo en otros trminos, entre normalidad y excepcin.
Pero entender el proceso clleno es importante no slo porque nos permite a los chilenos en-
tender nuestra histrica poltica reciente y nuestra situacin constitucional actual. Adicionalmente, la
discusin del proceso chileno es la discusin de una serie de conceptos centrales de la fllosofia poltica
y jurdica. Aqu lo que nos ocupar ser el problema del poder constituyente y su identificacin en los
eventos que siguieron al bombardeo de La Moneda el11 de septiembre.
Para ello, quiero preguntarme sobre lo que de modo cndido por ahom podemos llamar "el pro-
ceso constitucional chileno" desde 1973. Quiero hacerlo en dilogo con el profesor Renato isti,
'licenciado en Ciencias jurdie11s y Socioles, Universidad de Chile. Abogado. Ph.D., Universidod de Edimburgo. Profesor de las
de Derecho de la Universidad de Chile y de la U. Adolfo lb:cz. Correo: fcrnando.atria@uai.cl
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FERNANDO A TRIA
quien basta donde yo s es el nko que ha reconocido, en su El Pensamiento Poltico de Jaime Guz-
mn, la importanci11 de hacer una interpretacin tericamente sofisticada de ese proceso. El hecho de
que, como se ver, la posicin adoptada en este artculo est en directa oposicin a la defendida por
Cristi en su estudio de la funcin y significacin de Jaime Guzmn en el perodo post-1973 no quiere
decir que ese estudio no sea, hoy por hoy, el punto de partida obligado para una refleJC.in como la que
sigue.
Cristi sigue la figura de Jaime Guzmn y el rol que a ste le cupo en la configuracin del orden
constitucional que se inaugura en 1980, y en el camino ofrece una explicacin del proceso poltico
clleno posterior a 1973. L.1 clave interpretativa Cristi la encuentra en el 'Kronjurist' del nacionalsocia-
lismo alemn, Cad Scl1mitt. Cristi, en efecto, debe ser uno de los ms calificados para realizar una
interpretacin como sta, en tanto autor de un cuidadoso estudio sobre las teoras jurdicas y polticas
de Carl Schmitt
1
Por esa inte1pretacin es por donde debemos comenzar.
1973 y el proceso constituyente posterior
''Exponer el pensamiento de [Carl] Schmitt ", sostiene Renato Cristi, "resulta indispensable para
entender cabalmente el devenir constitucional clleno a partir de 1973''2. No est claro qu es lo que
q u i e ~ - e decir Cristi con esta afirmacin, de la cual caben dos interpremciones. En efecto, ell.1 podra
significar que entre los idelogos de la dictadura militar Oairne Guzmn en particular) la idea schmi-
ttiana de constitucin y poder constituyente fue utilizada como gua, por lo que entenderemos mejor
lo que estas personas (crean que) estaban haciendo si lo miramos con lentes schmittianos
3
Pero la
idea de Cristi resiste una interpretacin distinta y ms interesante: Crisd podra estar sosteniendo que
la Verfassungslehre de Carl Schmitt provee, en sus propios trminos, del instrumental terico ms
adecuado para comprender el devenir constitucional clleno desde 1973. La diferencia entre estas dos
posiciones es evidente desde que consideramos que la verdad de la primera depende de (algunos de)
los estados menmles de los idelogos de la dictadura militar: eran ellos guiados por una interpremcin
schmittiana de las cosas? Esta cuestin resulta puramente anecdtica, y sin valor intrnseco alguno, si
lo que nos interesa es la segunda interpretacin. Veremos ms adelante que la ambigedad entre estas
dos tesis es importante para el argumento de Cristi.
En todo caso, la interpretacin schmittiana de ese devenir constitucional que Crisd ofrece corre
ms o menos como sigue: An cuando por razones comunicacionales o estratgicas la junta militar no
estaba inmediatamente dispuesta a admitirlo, la Constitucin de 1925 fue destruida el 11 de septiem-
bre de 1973. "Destruida" es aqu un trmino tcnico que debe ser distinguido de "suprimida". Una
constitucin es destruida cuando el poder constituyente sobre el que ella descansa es negado
4
, y es
1 Cristi, Cttrl Srhmiu.
2 Cristi, El pensamiento poltico de ]ain11 Gmzyun, 77-78.
3 A mtos Cristi parece insinuar que sta es su tesis: "La hcmunienta principal empleada por Guzmn p:ua iniciar la creacin de
una nueva institudon:ilidad es la nocin de poder constituyente tal como ap:m:ce en la obra de Csu:l Sclunitt y su discpulo
espaol Luis Snchez Agesra (lbid, 16, cuiSivas agregadas).
4 Sclunitt, Teorlo de la Collllilnciio, 110. Schmitt ofrece los siguientes ejemplos: "1789 y 1793 en Francia (supresin de la monar-
quaobsoluta del rey), 1917-1918 en Rusia (suprosin de la monsu:qua zarista (ibid. p. 111). Schmitt caractori2a la destruccin
de la constitudn de dos manetos: desde el punto de vista de la constib.lcin que es destruida, como la supresin del poder
constituyente, y desde el punto de vista de la constib.lcin nueva, como la afu:macin de un nuevo poder constituyente. Ambas
ideas se confunden en la expresin de Schmitt, de ncuetdo a la cual la destruccin de la consti!Ucin es el "Cllmbio del poder
consti111yente". Pero es evidente que en trminos estrictos la supresin de un poder conoti111yente no necesariamente implica la
afinnacin de un poder constituyente distinto: el poder constimyente puede ser destruido sin que un nuevo poder constimycnte
pueda afmnaiSC, caso en el cual la supresin del poder constituyente iniciar un periodo de anarqua o guerra civil En Jo que
sigue, bnblnr de "destruccin de la constitucin" slo F referirme ala supresin del poder constituyente que la animaba, sin
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SOBRE LA SOBERANA Y LO POLTICO
suprimida cuando hay quebrantamiento parcial o completo de la constitucin, pero sin variacin del
poder constituyenteS. Cristi afirma que "a partir delll de septiembre de 1973,1a constitucin de 1925
dejaba de existir"
6
Para justificar esta afmnacin, a Cristi le resulta crucial el contenido del decreto ley
1, en particular su articulo 3, de acuerdo al cual la junta de gobierno "respetar la Constitucin y las
leyes, en la medida en que la actual situacin del pas lo permitan para el mejor cumplimiento de los
postulados que ella se propone". Esto muestra, para Cristi, que se trata de un caso de destruccin de la
constitucin, porque el poder constituyente de la constitucin de 1925 era el pueblo, y por eso "slo
[ . ] el pueblo en su totalidad poda proclamarse superior a ella"
7
Al declararse superior a la Constiru-
cin de 1925 (en tanto la respetara slo en la medida de lo posible), la junta de gobierno se estaba
arrogando el poder constituyente, y con eso negando el del pueblo.
Para explicar la supervivencia de algunas de las reglas constitucionales que inclua la constitucin
de 1925 a pesar de que sta haba sido destruida, es necesario hacer referencia a la distincin (sobre la
que habremos de volver) que Schmitt introduce en su Teora de la Constitucin entre constitucin y
leyes constitucionales. Schmitt crea esta distincin era necesaria para poder dar sentido a la idea mis-
ma de constitucin: "para la ceora constitucional la distincin entre constitucin y ley constitucional
es el comienzo de toda discusin ulcerior''8. La constitucin es un acto de decisin que "constituye la
forma y modo de la unidad poltica". Las leyes constitucionales son, por su parte, reglas que figuran en
el texto constitucional pero que no contienen esa decisin constitutiva: son reglas que "presuponen
una constitucin"'.
Armados de esta distincin, podemos seguir a Cristi: "la sobrevivencia de algunas leyes constitu-
cionales conceDidas en la llamada "constitucin de 1925" Qas que no fueren contrarias a lo exigido por
"la situacin actual del pas'? no fue, en modo alguno, la supervivencia de la constitucin de 1925,
sino lo "que en propiedad debera llamarse 'constitucin de 1973"'
10
En efecto, esas reglas antiguas
ahora formaran parte de un nuevo cuerpo constitucional que estara animado por un nuevo poder
constituyente originario, por una nueva decisin soberana sobre la forma y modo de existencia de la
comunidad poltica chilena. Esa nueva decisin habra sido la de la junta militar el 11 de septiembre de
1973.
Cristi no se refiere nuevamente a lo que l aqu denomina la "constitucin de 1973". De hecho,
la idea de que en 19731a constitucin de 1925 fue reemplazada por otra es una idea dificil de aceptar,
particularmente en el contexto de -una explicacin como la de Ctisti. En efecto, l sostiene reiterada-
mente que la dictadura militar era una dictadu.ra soberana, trmino tambin tcnico que debe ser dis-
tinguido de una dictadura comisaria. Lo que caracceriza a la dictadura soberana es que mientras el
dictador comisaria! es el comisario de accin incondicionado de un poder constituido, la dictadura
soberana es la comisin de accin incondicionada de un poder constituyente
11

La diferencia entre una dictadu.ra comisaria y una soberana es de extraordinaria importancia.
Dictadura, polticamence, es "todo ejercicio del poder estatal que se realice de una manera inmediata,
implicar noda respecto de su reemplazo por un nuevo poder constituyente. La imponancia de este punto se har progresiva-
mente evidente a medida que el argumento progtese.
S ibid, 109s. Ejemplos: "L" revolutione. fancesas y golpes de estado de 1848, 1851, 1852 y 1870". En ellos, a pesar del "cam-
bio constitucional con quebantamiento o supresin de las constituciones e.istentes hasta ese momento", se mantuvo el r:eco
nocimiento "del poder constituyente del pueblo fmncs" (Schmitt, T fOlia tlt la 110).
6 Csti,Jaimr Grtzmn, 82.
7 ibid, 83.
8 Schmitt, T roria d, la COIIIII'l<ill, 45.
9 ibid,46.
10 Cristi,]aime Gtttmtin, 82.
11 Schntt, La Didatlrmz, 193.
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FERNANDO ATRlA
es decir, no mediatizado a travs de instancias intermedias independientes"
12
La dictadura es (def.=)
suspensin del derecho. Esto permite distinguir a la dictadura (comisaria o soberana) de la tirana, que
lo destruye.
Siendo ambos tipos de dictaduras ejercicios no mediados del poder estatal, lo caracterstico de la
dictadura comisaria es que "suspende la constitucin in concreto, para proteger la misma constitucin
en su existencia concreta"
13
El paradigma de dictadura comisaria era la dictadura romana4. El dicta-
dor romano era un magistrado nombrado por un cnsul cuando el Senado haba decidido que la dic-
tadura era necesaria. Durante la dictadura, que duraba seis meses, el derecho y los procedimientos eran
suspendidos. Al terminar la dictadura el dictador deba rendir cuenta de lo realizado durante ella.
En el caso de la dictadura romana, la dictadu1-a e1-a necesaria porque era la adhesin al derecho
en las circunstancias concretas que Roma atravesaba lo que constitua un petigro para la mantencin
del orden poltico. La dictadura era aqu un medio para proteger ese orden, lo que exiga suspender el
derecho. En esto la dictadura romana (comisaria) se diferencia de la dictadura soberana, que ve ahora
en la ordenacin total existente la situacin que se quiere eliminar mediante su accin. No suspende
una constitucin existente valindose de un derecho fundamentado en eUa, y por tanto, constitucional,
sino que aspira a crear una situacin que haga posible una constitucin, a la que considera como la
constitucin verdadera. En consecuencia, no apela a una constitucin existente, sino a una constitu-
cin que va a implantars.
Lo anterior muestra en primer lugar que Cristi se apresura al declarar a la Junta de Gobierno a la
cabeza de una dictadura soberana por el hecho de que haya declarado, en el decreto ley 1, que respeta-
ra la constitucin en la medida en que fuera posible. Cristi parece creer que porque la Junta de Go-
bierno declar suspendido el derecho eUa debe ser entendida como una dictadura soberana. Pero por
supuesto, eso elimina la distincin entre dictadura soberana y comisaria, porque lo que es comn a
ambas es precisamente la suspensin del derecho, la inmediacin en el ejercicio del poder. Por orra
parte, al calificar lo que ocurri el 11 de septiembre como "destruccin" de la constitucin, Cristi ya
est caracterizando al rgimen de la junta de gobierno como dictadura soberana (porque una dictadura
comisaria no destruye sino defiende la constitucin). Pero esta caracterizacin es, adicionalmente,
incompatible con su idea de que existe una constitucin de 1973, porque entonces la dictadura no
podra haber sido soberana sino un comisario de accin condicionado de la constitucin de 1973
(porque la dictadura comisaria destruye la constitucin apelando a una futura).
Aqu Uegamos a uno de los puntos cruciales del argumento a ser desarroUado, que nos muestra
adicionalmente la importancia de distinguir las dos interpretaciones de la tesis de Cristi mencionadas
n1s arriba. N o hay ninguna l"li.Zn por la cual el sentido de la interrupcin del derecho realizada el 11
de septiembre deba haber sido transparente para los agentes que la protagonizaron (ms adelante
explicar el significado del trmino "in ter111pcin" en este contexto). EUo puede sonar paradjico, tan
paradjico como suena la idea de una decisin tomada inconscientemente. Pero hay buenas l"llzones
para creer que en sus primeros momentos la junta militar entendi su intervencin en el sentido de
iniciar una dictadura comisaria, aun cuando esto no es en absoluto decisivo para determinar si efecti-
vamente era (o termin siendo) una dictadura comisaria. El punto puede y debe ser radicalizado: no
hay razn para creer que el mismo 11 slo deba estar en duda el carcter comisario o soberano de la
dictadura; en realidad no em posible decir siquiem que era una dictadura, porque para eso debemos
afirmar que era suspensin del derecho, no disolucin del poder y transformacin de ste en pura
fuerza (tirana). De hecho, nuestro lenguaje refleja esta incertidumbre con toda claridad. Los trminos
12 ibid, 179.
13ibid, 181.
14 Sobre la que '"ase Jolowicz, Histrim/M,xfmtion, 53-55, y 1\lommsen, Cmupendio, 223-225.
15 Scbmitt,LtDklmlnm, 182s.
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SOBRE LA SOBERANA Y LO POLTICO
que utilizamos pam referirnos al momento fundacional hacen siempre referencia a un pasado futuro,
es decir, a un futuro en el que recordaremos el presente como pasado. Un momento no puede ser
constituyente, fundacional o excepcional si no es seguido por algo que es constituido, fundado o nor-
mal. Por lo tanto, la asignacin de significado a un hecho como el golpe de estado de 1973 no puede
ser nunca coetnea con los hechos brutos (o si lo es, la asignacin coetnea de significado no tiene por
eso ninguna prioridad): es parte, como veremos, de una interpretacin poltica posterior. Esto tiene
consecuencias devastadot-as para el argumento de Cristi, en la medida en que elimina la importancia
especial de los documentos donde constan las intenciones o deseos de los militares golpistas. Si la
asignacin de significado a un hecho como el golpe de estado es siempre posterior, entonces la com-
prensin de esos hechos que los agentes del golpe tuvieron (expresada en bandos, decretos leyes, etc)
es simplemente la percepcin de un agente ms, y no tenemos mzn alguna (al menos en principio)
para reconocerles un peso especial. Esto no es sino una consecuencia de que, como lo not Hannah
Arendt, la accin poltica es contingente e impredecible: contingente en tanto expresa la capacidad
humana de un nuevo comienzo, es decir, de hacer algo que no se encontraba ya larvado en las condi-
ciones previas a la accin; imprevisible en tanto el significado de la accin poltica no es el significado
privado que le asignan los actores, sino el que asume en pblico, donde el actor es slo uno en una
pluralidad16.
De hecho, con slo decir que el golpe "suspendi" el derecho ya estamos adelantando conclu-
siones, porque estamos excluyendo la posibilidad de que el derecho haya sido destruido. Por eso por
ahora slo podemos decir que el 11 de septiembre el derecho fue interrumpido (en el sentido en que
"interrumpir'' es agnstico entre "destruir" y "suspender", por cuanto no implica necesariamente la
idea de que la interrupcin ha de cesar y el proceso continuar: no hay contradiccin en la idea de una
interrupcin definitiva). Lo que intenumpe el derecho es la violencia, la fuerza bruta: los aviones de la
fuerza area bombardeando el palacio de La Moneda constituyen un smbolo preciso que nos permiti-
ra, si fuera importante, asignar incluso una hora al momento de la interrupcin del derecho.
Ms aU de constatar el hecho de la interrupcin del derecho por los aviones que bombardearon
La Moneda, los hechos del 11 de septiembre no nos pueden decir mucho ms. Pero para saber ms no
nos sirve buscar hechos en el pasado, debemos mirar hada el futuro para desde al poder volver sobre
ese pasado. En efecto, la diferencia entre la suspensin del derecho y su destruccin, entre dictadura y
tirana, es visible slo desde el futuro, como una inteLpretacin que desde la normalidad futura pode-
mos hacer de los hechos pasados. Slo en la medida en que entendemos que la normalidad que se
restableci (das, meses o lustros) despus del golpe se funda en los hechos de ese da podemos hablar
de que el 11 de septiembre se declar la excepcin: la idea de excepcin es concebible slo por refe-
rencia a la idea de n01malidad.
Ahora bien, el punto de friccin entre normalidad y excepcin, enrre universal y particular, es la
nocin de poder constituyente. Por eso hemos de atender ahora a uno de los problemas centrales del
libro de Cristi: el de la identificacin del poder constituyente y su operacin despus en 1973, 1980 y
1989.
La identificacin del poder constituyente (i)
En la sesin 14 de la llamada "comisin constituyente", Jaime Guzmn afmn que la junta mili-
tar haba asumido el poder constituyente derivado
17
La demostracin de esto radicaba en que ella
16 Arcndt, Hmmm Couditiou, 33-34.
17 En lo sucesivo hablar de upoder constiturente'' y "poder coastiruido ... A grandes rnsgos ella concuerda con la dicotomn
entre poder constituyente originario y poder constituyente dexhrado (Guzmn habla de pero evita una serin fuente
de l:t implicacin de que ambos son dos especies de un mismo gnero. f ... 1 dicotomfa constittt}ente/constituido no
Sl
FERNANDO A TRIA
estaba dispuesta, al decir de Guzmn en ese entonces, a abdicar del ejercicio del poder constituyente
derivativo y restitul_ir] al poder constituyente originario la decisin del nuevo texto constitucional que
vaya a regir el paslB.
Para Cristi esta aftrmacin es un "error jurdico [que] oculta una evidente maniobra poltica"19,
i.e. un esfuerzo por proteger la imagen internacional de la dictadura al presentarla como una dictadura
comisaria, que haba asumido la defensa de la constitucin de 1925.
Contra Guzmn, Ccisti afirma que la junta se haba arrogado no el poder constituido, sino el po-
der constituyente. En efecto, l nos dice que el poder constituyente de la junta "necesariamente deriva
de un poder constituyente originario que no es ya el que sostena a la constitucin del 25"20, y era por
eso una dictadura soberana (aunque no entiendo lo que puede querer decir "necesariamente" aquQ. El
problema es que las razones que llevan a Cristi a concluir como lo hace son inaceptablemente forma-
listas. l considera decisivo que la figura del golpe de Estado no estaba contemplada institucional-
mente en la constitucin de 1925, y que la junta militar no tena, bajo esa constitucin, las competen-
cias que luego se arrog. Pero esto elimina la distincin entre dictadura comisaria y dictadura sobera-
na: si el golpe de estado se hubiera limitado a derrocar al gobierno de la Unidad Popular, paL-a luego
(como muchos

restablecer la institucionalidad y llamar a elecciones en los trminos de la


constitucin de 1925, tendramos que concluir, con el argumento de Cristi, que la dictadura se haba
arrogado el poder constituyente (porque la constitucin de 1925 tampoco daba a los militares la com-
petencia para decidir cundo habra elecciones o quin detentaba el gobierno), cuando en realidad slo
habra sido una fugaz dictadura comisaria.
Aqu es importante notar que al decir que el poder constituyente de la junta no derivaba del
pueblo, Cristi est haciendo una aftrmacin polticamente controvertida, en el sentido de que los mili-
tares y la derecha siempre alegaron que el golpe militar haba sido una manifestacin de la voluntad
mayoritaria del pueblo chileno
22
El hecho de que la aftrmacin sea polticamente controvertible nos
da una invaluable pista respecto del tipo de alegato que la tesis de Cristi constituye: no es una alegato
terico, es decir, no es verdad en virtud de desprenderse de una correcta teora del derecho (ms los
hechos relevantes) o del derecho, sino es uno poltico. El concepto mismo de poder constituyente, en
cuanto a su operacin e identificacin concreta, no es un concepto terico sino poltico; identificarlo y
afirmar que ha actuado es una posicin poltica, y por eso la pretensin de haberlo identificado o que
ha actuado slo puede fundarse en argumentos polticos, argumentos que se formulan precisamente
hacia el pasado, como un esfuerzo de comprensin de una historia que se declara comn.
Cuando Cristi apunta hacia el contenido de las reglas constitucionales de 1925 para fundar su te-
sis de que el rgimen de Pinochet fue una dictadura soberana y no comisaria est usando, entonces,
argumentos jurdicos para fundar una pretensin poltica. Est cometiendo (aunque es de suponer que
con mejores intenciones) el mismo error que reprocha a Jaime Guzmn: su argumento es parte de una
"maniobm poltica" destinada en definitiva a fundar su tesis de que en 1990 se inaugura en Chile la
implica nada similar. Y, como veremos, para encontmr la salida de este laberinto es necesario entender primero que Jo que la
dicotoma aqu rechazada implica es esrrictamente falso: poder constituyente y poder constituido no son dos especies de un
mismo gnero.
18 Guzm:n, en Actas Constitucionales, sesin 14, p. 5 (cit. por Cristi, Jaime Gni(!JIII, 86).
19 ibid,87.
20ibid.
21 Desde luego, la propio junto militM declar en el bando N' S {de 11 de septiembre de 1973) que asuma el poder "por el solo
lapso en quelns circunstanci.'IS!o exijan" (N" 13). Muchos no encontraron rnzn pam dudar de esta declamcin inici.1!. Vase,
por eicmplo, para el coso dd ex-presidente Eduardo Frei Montolva, Enarrlo Frri MD11Im1w, 851-871.
22 Como lo mencionaba el mismo bando N5, segn el cwd el poder que las fuerzas armadas aswnian estllba "apoyado en la
evidencia del sentir mayoritario de la gr.tn mayora nocionnl" (N13).
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SOBRE LA SOBERANA Y LO POLTICO
plena democracia. Para apreciar esto, sin embargo, debemos seguir el argumento cristiano hasta el final
y preguntarnos no slo qu ocurri en 1973, sino tambin que ocurri en 1988 y 89.
Desde 1982 hasta 1988, la agudizacin del movimiento de protesta, que culminara con la de-
rrota de sta en el plebiscito de 1988, son manifestacin, para Cristi, "del poder constituyente del
pueblo"23. Como es sabido, despus del triunfo del S de octubre la Concertacin de Partidos por la
Democracia negoci con Pinochet un paquete de refo1mas constitucionales que fueron aprobadas por
abrumadora mayora el 29 de julio de 1989. Estos hechos son para Cristi profundamente significati-
vos, porque implican nada menos que la irrupcin del pueblo que arrebata el poder constituyente de
manos de la junta. Al principio del captulo dedicado a la interpretacin de estos hechos, sin embargo,
Cristi cree necesario aadir una nota de cautela: "si bien es cierto que ese plebiscito [de 1989] y el
sentido de las reformas que introduce, confirman que el poder constituyente ha sido retomado por el
pueblo, esa toma de posesin es parcial. Persisten en el texto constitucional aprobado ciertas institu-
ciones que no permiten la plena expresin del nuevo sujeto del poder constituyente"
24

Al decir que la recuperacin por el pueblo del poder constituyente en 1989 es "parcial", Cristi
parece sostener que el poder constituyente estara dividido. Algunas de las "leyes constitucionales" de
la llamada constitucin de 1980 descansaran sobre el poder constituyente de la constitucin de 1973,
y otras descansaran sobre el poder constituyente de la constitucin de 1989. Pero el propio Ciisti sabe
que no tiene sentido hablar de poder constituyente dividido. De hecho, es interesante or lo que l nos
dice respecto de otra situacin en la cual se invoc la idea de poder constituyente dividido.
La situacin es la Alemania de Weimar, en particular la dictacin de la Ermiichtigungsgesetz de
24 de Marzo de 1933. Esta ley de otorgamiento de poderes especiales (formalmente denominada "Ley
para resolver la crisis sufrida por el pueblo y el Reich"), dictada por un Reichstag dominado por los
nazis, declar el estado de emergencia y confiri al gabinete de Hitler poderes legislativos. La peculia-
ridad de esta ley de poderes especiales es que ella confera al gabinete la facultad de promulgar leyes
constitucionales, reformando as la constitucin. Carl Schmitt vi en estas atribuciones especiales
dadas por la ley de 24 de marzo al gabinete la atribucin a ste de "una porcin del poder de dictar
leyes constitucionales"25. Comentando esta tesis de Schrnitt, Cristi sostiene que an cuando deca que
slo una 'porcin' del poder de reformar la constitucin haba sido conferido al gabinete, que l haya
afirmado eso muestra temeridad irresponsable [redcless temerity]. Primero, Schrnitt saba perfecta-
mente que el poder constituyente es indivisible (cmo podra ser de otro modo, si l fundaba la uni-
dad poltica de un pueblo?). Entregru: una porcin de l es efectivamente entregarlo todo
26

Esta afirmacin de Cristi merece dos observaciones. La primera es que al imputar "reckless te-
merity" a Schmitt por haber atribuido al gabinete parte del poder constituyente Cristi est dando por
supuesto que la identificacin del poder constituyente no son cuestiones tericas sino polticas. En
otras palabras: que la descripcin terica de la situacin creada por la Ermiichtigungsgesetz no se
limita a describir una realidad que existe con prescindencia de la te01a, sino que la reconfigu1'll. Slo
asumiendo esta idea puede reprocharse por imprudente a quen ofrece una descripcin terica. La
segunda quizs da la clave para entender las razones por las que Cristi no puede entender el proceso
constitucional posterior a 1973: aqu Schmitt sostiene que la Ermachtigungsgesetz ha conferido al
gabinete una porcin del poder de dictar leyes constitucionales. Cristi lee esta afirmacin en el sentido
de que Schmitt reconoce al gabinete poder constituyente. Pero esto es claramente incorrecto. El poder
de dictar leyes constitucionales es una forma de poder legislativo, y debe distinguirse categricamente
del poder constituyente, que es el poder para tomar las decisiones sobre la forma y modo de existencia
23 Clisri,Jniln< Glt'{!nII, 139.
24ibid ..
25 Cit. por Cristi, Carl Seinill, 40. Vase adicionalmente Sdunitt, TtDiia tleln Co!lslilllrilu, 126-133.
26 Crisri, Cm1 St!Jmin, 44.
53
FERNANDO A TRIA
de la comunidad poUtica. El poder de dictar leyes constitucionales (poder constituido} puede ser divi-
dido, condicionado, sujetO a condiciones u otras modalidades, etc. Nada hay de taro en esto. Es el
poder constituyente (sobre el cual en los pasajes discutidos Schmitt n.'lda dice) el que no puede ser
dividido.
Pero si el poder constituyente (a diferencia del poder para dictar leyes constitucionales} no puede
ser dividido, cul puede ser el significado de la afirmacin de que en 1989 el pueblo accedi a "una
porcin" del poder constituyente? Qu sentido tiene decir que en 1989 el pueblo chileno "tOm
posesin parcial" del poder constituyente? Con la lgica con la que Cristi enjuicia a Schmitt podemos
decir: como el poder constituyente es indivisible, quien retiene una porcin de l lo retiene todo. O
tambin: como el poder constituyente es indivisible, quien accede a una parte de l accede a todo l.
Cristi, sin embargo, cree poder mantener una posicin intermedia, L'l misma que l niega a Schmitt:
Slo en 1988 puede decirse que comienza la transicin a la democracia. Cuando se manifiesta plena-
mente el poder constituyente del pueblo y se extingue el de la Junta de Gobierno hay plena democra-
cia instantnea (aunque la plenitud sea, en ese momentO, en principio solamente, y no tenga efectivi-
dad real como lo prueba el hecho de que tanto la Junta de Gobierno como Pinochet continen en el
poder hasta marzo de 1990)27.
Este pasaje demuestra lo insostenible de la posicin de Cristi: qu, precisamente, quiere decir
que el poder constituyente se manifieste "plenamente" pero que esa plenitud sea "en principio sola-
mente"? En virtud de qu podemos decir que la plenitud del poder constituyente del pueblo sea "en
principio solamente"? Cristi a veces dice que ello es demosttado por el hecho de que las mismas per-
sonas se mantuvieron en posiciones de poder (Pinochet y la junta de gobierno, que retuvieron sus
posiciones de poder hasta ma1:2o de 1990 y continuaron despus de esa fecha como comandantes en
jefe de sus respectivas armas), y otras veces parece afirmar que lo que importa no son las personas
sino las instituciones, como cuando dice que la toma de posesin del poder constituyente por el pue-
blo fue parcial porque "persisten en el texto constitucional aprobado cie1tas instituciones que no per-
nten la plena expresin del nuevo sujeto del poder constituyente"28. Esto es tambin ininteligible. El
texto constitucional no es obst.kulo, no puede ser obstculo para la expresin del poder constituyente.
En el captulo 3 de la Teora de la Constitucin, Schmitt afirma que "la constitucin en sentido
positivo surge mediante un acto del poder constituyente"
29
, un acto que "constituye la fonna y modo
de la unidad poUtica, cuya existencia es anterior"30. El contenido de este acto es "la decisin polltica
del titular del poder constituyente, es decir, del pueblo en la democracia y del monarca en la monar-
qua autntica"31. Slo con una idea de este tipo es posible, como hemos visto, distinguir entre leyes
constitucionales y constitucin: la constitucin es la decisin poUtica fundamental, las leyes constitu-
cionales son otras reglas que se inco1poran al texto denominado "constitucin". Un cambio de leyes
constitucionales no significa un cambio de constitucin, un cambio de la constitucin no necesaria-
mente implica un cambio de las leyes constitucionales. Cristi sostiene q1te en 1973 hubo en Chile un
cambio de constitucin, aunque algunas leyes constitucionales sobrevivieron. En 1989, segn Cristi,
cambi la constitucin aun cuando muy pocas leyes constitucionales cambiaron.
Aqu la distincin entre constitucin (= decisin fundamental sobre la fonna y modo de existen-
cia poUtica) y leyes constitucionales (= nonnas que no contienen esa decisin pero estn dotadas, en
trminos formales, de "rango constitucional" en cuanto a sus requisitos de aprobacin, modificacin y
derogacin) se hace crucial: qu fue lo que cambi en 1989?.
27 Crisri,Jaimt Gn!{!Htil, 142.
28 tit. supra, n. 5.
29 tir. Supra, n. 25.
30ibid,46.
31 ibid,47.
54
SOBRE LA SOBERANA Y LO POLTICO
Juldicamente la respuesta slo puede ser: nada
32
. La constitucin de 1980 fue reformada si-
guiendo rigurosamente el mecanismo previsto en ella para su refonna, por lo que no hay cuestin de
la continuidad jurdica de la constitucin de 1980 con lo que ocurri despus de 1989. Si usramos el
mismo argumento que usa Cristi para afirmar que el golpe de estado de 1973 fue la irrupcin en la
historia chilena de una dictadura soberana (porque no fue ejercicio de potestades constituidas), debe-
mos concluir que hay continuidad perfecta entre la constitucin de 1980 y la llamada "constitucin de
1989" (porque ahora s hubo ejercicio de potestades constituidas), y que por consiguiente ambas- que
en rigor no son dos sino una constitucin - son reconducibles al mismo poder constituyente. Pero
Cristi no est dispuesto a seguir su propio argumento: ahora sostiene que el problema de si la consti-
tucin de 1980 fue o no legitimada democrticamente en 1988 (o 1989, o 1990), es decir, si en 1989 se
ejerci un nuevo poder constituyente, "requiere ser determinado polticamente, en el sentido schmi-
ttiano del trmino". Pero a continuacin Cristi bota la escaleta y queda colgando de la brocha, cuando
afirma que "por eso escapa a los lmites de este trabajo"3
3

No escapa a los lmites de su trabajo, segn Cristi, determinar si la constitucin de 1989 descan-
sa o no sobre el poder constitu}ente del pueblo; s escapa determinar si la constitucin que surge del
plebiscito de 1989 est legitimada democrticamente. Pero stas no son dos preguntas difercnciables, y
como no lo son, la afirmacin de Cristi de que la constitucin de 1989 es expresin del poder consti-
tuyente "pleno" del pueblo no es polticamente vaca. Implica imputarle al pueblo de Clle las leyes
constitucionales que quedaron vigentes despus de esa reforma, por lo que implica imputarle al pueblo
(al menos hasta la dictacin de la ley 20050, en 2005, aunque esto supone una comprensin del signifi-
cado poltico de esta reforma sobre el cual no puedo extenderme aquQ una democracia "protegida",
con inamovilidad de los comandantes en jefe de las fuerzas armadas, consejo de seguridad nacional,
senadores designados y una composicin determinada del tribunal constitucional, altos quorum de
reforma legal, etc. El efecto poltico de la afirmacin de Cristi, de que ya no existe la constitucin de
1980 y que vivimos bajo el imperio de la de 1989, es precisamente hacer lo que Cristi dice que no
quiere hacer: dar a la constitucin de 1980 (incluso a sus clusulas no reformadas) legitimidad demo-
crtica, en tanto expresin del poder constituyente del pueblo.
Esos problemas, sin embargo, son demasiado importantes para dejarlos de lado. En realidad,
hay pocas cuestiones ms importantes si de lo que se trata es de entender el momento constitucional
en el que nos encontramos (ahora). Pero, hay algo ms que decir si lo que debe ser determinado
polticamente es ignorado? La alternativa es obvia: podemos intentar entenderlo jurdicamente. Pero la
perspectiva que el derecho adopta es severamente limitada, en el sentido de que atiende a lo que es
jurdicamente, no polticamente, relevante. Lo jurdicamente determinante es la forma, que no hace
distinciones entre constitucin y leyes constitucionales. En otras palabras: jurdicamente hablando no
puede haber distincin entre constitucin y ley constitucional. Esta observacin puede resultar extL-a-
a, en particular desde que hemos visto que la distincin entre constitucin y ley constitucion..'ll es el
inicio de la teora constitucional; la manera en que estas dos obseLvaciones se compatibilizan es sim-
plemente aceptando que la idea de una teora jurdica de la constitucin es una imposibilidad concep-
tual: la teora de la constitucin slo puede ser una teora poltica de la constitucin
34
O mejor dicho,
una teora jurdica de la constitucin es una teora de lo constituido, es decir, del contenido no consti-
tuyente del texto constitucional. Por eso Cristi, cuando adopta la perspectiva del derecho, no puede
entender lo constituyente, y lo interpreta como se inteLpreta lo constituido.
32 Nodo, por supuesto, en el sentido en que nos interesa aqu. El JIIItnitlo de algunas leyes constitucionales cambi, desde luego.
33 Cristi, Jaime Gnzmn, 1 OO.
34 Por eso Carri sostera que la ideo del poder constituyellte violaba los lmites del lenguaje notmativo (Carri, "Sobre los
lmites del lenguaje Esto muestra nlgo que hoy parece olvidatse, que la constitucin es "derecho" en un sentido
difere11te al de una ley. Vo."' Atda, F: "El derecho y la contingencia de lo politice". Al finnl de este artculo veremos que esto es
uno de la irroducibitidod de la poltica al det-echo: ella es reHcxivn, ste es excluyente.
55
FERNANDO A TRIA
Para mostrar lo anterior podemos considerar ms detenidamente un problema al que ya hemos
hecho alusin: cmo saber si una constitucin x y una constitucin y son en realidad la misma cons-
titudn, que y es en realidad x aunque reformada? Cmo distinguir, en otras palabras, entre supresin
y reforma de la constitucin? ,la respuesta a esta pregunta depende del modo en que ella es entendida.
Si la pregunta es entendida jurdicamente, la respuesta slo puede mirar a los rasgos formales de ambas
constituciones. Como siempre, para apreciar la respuesta que el derecho da a un problema no hay
nada mejor que recurrir a I{e]sen:
El principio de que la norma de un orden jurdico vale durante todo el tiempo que transcurra
hasta que su validez no sea terminada en la manera determinada por ese orden jurdico, o hasta que
sea reemplazada por la validez de otra norma de ese orden jurdico[ ... ] se aplica a un orden jurdico
estatal con una limitacin altamente significativa. No tiene aplicacin en caso de revolucin. U na
revolucin, que abarca tambin el golpe de estado, es toda modificacin no legtima de la constitucin
- es decir, no efectuada conforme a las disposiciones constitucionales - o su reemplazo por otra.
Visto desde un punto de vista jurdico [ ... ]lo decisivo es que la constitucin vlida sea modifi
cada de una manera, o reemplazada enteramente por una nueva constitucin, que no se encuentra
prescrita en la constitucin hasta entonces vlida
35
.
Ntese cmo lo que nos importa cuando entendemos la pregunta en su sentido poltico es es
trictamente invisible para el derecho: no hay diferencia entre constitucin y leyes constitucionales, no
hay diferencia entre dictadura comisaria y dictadura soberana. Cuando Cristi asume esta perspectiva le
resulta crucial quines eran los que dictaron (e.g.) el bando N5 o el decreto ley 1 (i.e. si tenan o no
atribuciones para hacerlo conforme a la constitucin de 1925), cules eran sus declaraciones al mo-
mento de hacetlo Q.e. si reconocan o no la constitucin de 1925 como tal), etc. Pero el problema que
Cristi se ha fijado a s mismo, el de entender el proceso constituyente posterior a 1973, no es un pro-
blema estrictamente jurldico, como hemos visto que l mismo reconoce cuando se enfrenta a lo que l
denomina la "constitucin de 1989", sino un problema de asignacin de significado poltico a ciertos
hechos. Para esta asignacin, entonces, Cristi oscila entre la perspectiva jurdica (cuyo problema cen-
tral es el de establecer la continuidad o discontinuidad formal entre las leyes constitucionales de 1925,
1973, 1980 y 1989) y la cuestin poltica (cuya pregunta central es quin tom la decisin sobre la
forma y modo de existencia de la comunidad poltica chilena), entre un criterio jurdico, formal, y otro
poltico, material. La oscilacin de Cristi En cuanto a la naturaleza del problema Gurdico o poltico)
tiene un estrecho correlato en su uso de argumentos para establecer sus conclusiones: a veces ellos son
argumentos jurdicos para fundar sus atribuciones de significado polticas, y otras veces son argu-
mentos polticos para fundar sus atribuciones jurdicas de significado.
Cristi hace lo primero cuando dice que la junta militar en 1973 asumi el poder constituyente
originario, porque actu fuera de las competencias que le entregaban las reglas de la constitucin de
1925; hace lo segundo cuando se refiere a la "constitucin de 1989". En ese ao la irrupcin del poder
constituyente del pueblo habra destruido la constitucin de 1980. Como en 1973, subsistiran algunas
leyes constitucionales, pero no la constitucin: La constitucin chilena actual [dice Cristi en 2000), y
las instituciones que valida, no corresponden a la constitucin de 1980. Por teoer un titular o sujeto de
poder constituyente distinto del que se expres en 1980, debera poder decirse que la actual es una
constitucin distinta, anloga materialmente, pero no en su espritu, a la de 1980 [ .... ] Slo esta admi
sin concuerda con la plena transicin democrtica ocurrida al trmino de la dictadura36.
35 Kclsen, Ttblia PuM, 217-18 (el destacado es agregado). Es interesante notnr que AlfRoss se niega a ruloplllr la perspecn del
derecho tratndose de la reforma constitucional, y pot eso concluye que la reforma constitucional es conceptualmente imposible:
(vase Ross, S obto el Dm<ho .J la ]ustkia, 79ss). Hart, cnracteristic:amente, no nota el problema (Hart, "SeJf.tefeaing laws''
36 Gtr.r?Ntlll, 147 (cursivas agregoda.<).
56
SOBRE LA SOBERANlA Y LO POLTICO
Aqu Cristi abandona la perspectiva jurdica que utiliz para caracterizar de dictadura soberana a
la de Pinochet y adopta una perspectiva poltica: qu otra cosa puede significar la referencia a "el
espritu" de la constitucin si no es la intcrpretacin poltica de los hechos de julio de 1989? Si mira-
mos lo ocurrido en esos das con ojos kelsenianos ('desde un punto de vista jurdico"), debemos
concluir que hay continuidad perfecta entre la constitucin de 1980 y la de 1989. En rigor, que sta no
existe como distinta de la anterior. Por qu Cristi no llega a esta sencilla conclusin? :tv!i impresin es
que la respuesta est en que l no quiere ofrecer una interpretacin escptica de la transicin chilena,
una en la cual la transicin todava no ha comenzado (el mismo argumento kelseniano sera aplicable a
todas las reformas posteriores, incluida la contenida en la ley 20050). Eso lo lleva a la extraa tesis de
que en 1989 irrumpi de nuevo el poder constituyente originario, aunque slo parcialmente. Esta
cuestin, probablemente la ms interesante del texto de Cristi pero al mismo tiempo la ms oscura, es
la que debe ocuparnos a continuacin. Esto nos permitir apreciar la fonna general del argumento
ofrecido en esta seccin y, as, radicalizado.
(Parte de) la razn que puede explicar la confusin de Cristi es su rpida identificacin del poder
constituyente que se manifest en 1973 con la junta militar. Efectivamente, en trminos formales la
junm era la que apareca detentando el poder constituyente, y lo retuvo (sujeto a ratificacin plebiscita-
ria) incluso despus de 1980 (hasta el11 de marzo de 1990, para ser ms exactos)
37
Pero por qu han
de ser los trminos formales los que decidan una cuestin poltica? U na posible respuesta es que esto
es "realista", en el sentido de que mira a quin tenia el poder (de nuevo, los bombarderos sobre La
Moneda, los 18 mil soldados en las calles de Santiago los das 2 y 3 de julio de 1986), pero no es en
absoluto realista aceptar sin ms la pretensin de la junta de gobierno de que ella detentaba el poder
constituyente. De hecho, sabemos que en trminos "realistas" no todos los miembros de la junta
militar eran iguales, y no todas las ramas de las fuerzas armadas tenan el mismo control sobre los
medios de destruccin. Ambas cosas son demostradas por casos como el del comandante en jefe de la
fuerza area, guien fuera purgado de sta a fines de los '7Q>B. Si furamos verdaderamente realistas,
entonces, tendramos que preguntarnos quin era el que verdaderamente tena el poder. Y cuando nos
preguntamos quin tena verdaderamente el poder se abren una serie de cuestiones ame las cuales la
respuesta formal Q.e. el contenido del bando N 5 o del decreto ley 27 o de la disposicin 21 transito-
ria de la "constitucin") es obviamente inadecuada. Incluso aceptando que Pinochet tena control
sobre los medios de destruccin y que el ejrcito tena armas suficientes para imponer su voluntad
sobre las otras ramas de las fuerzas armadas, no podemos de eso concluir que tena el poder constitu-
yente.
El punto ahora no es identificar el "sobenmo" del 11 de septiembre de 1973, sino llamar la aten-
cin sobre el hecho de que, con su aceptacin incuestionada de la propia declaracin de la junta arro-
gndose el poder constituyente, Cristi deja de lado algunas de las ms interesantes cuestiones respecto
de la historia poltica de Chile en el siglo XX, especialmente en la segunda mitad de ste. Ello porque
desde luego el problema de la identificacin del poder constituyente de la llamada "constitucin de
1980" puede ser radicalizado, esta vez respecto de la constitucin de 1925.
No me queda claro, de hecho, qu es lo que lleva a Cristi a aceptar como dato de la causa que el
poder constituyente del pueblo era el que sostena a la constitucin de 1925. Las formas en que el
poder constituyente del pueblo se ejerce, nos recuerda Sclunitt, no pueden ser cru:acterizadas formal-
mente, porque "el pueblo, como titular del poder constituyente, no es una instancia ftrme, organiza-
37 Vase la disposicin 21 trnnsitorialeun e de In constiwcin de 1980 Qas disposiciones transitorias de la constitucin ernn las
que ernn aplicables entre el 11 de marzo de 1989 l' cl!l de marzo de 1990): "La Constitucin slo podr.i ser modificada por In
Junta de Gobierno en el ejercido del Poder Constituyente. Sin embargo, para que los modificaciones tcng11n eficacia deber.\n ser
aprobadas por plebiscito, el cual deber ser convoa!do por el Presidente de In Repblica'".
38 vid. C a ~ n l l o et al . Ln HistDiin Omita, 304320.
57
FERNANDO A TRIA
da">
9
La voz del pueblo, en consecuencia (o del poder constituyente en geneml) slo puede ser identi-
ficada de manera retrospectiva. Schmitt enumera algunas de las formas a travs de la cual la voz del
pueblo se ha dejado or: "un procedimiento de votacin secreta o eleccin secreta"
40
, la adamacin
41
,
o lo que se ha constituido como la prctica normal de las democracias constitucionales, la "llamada
asamblea nacional constituyente democrtica, es decir, elegida segn los postulados fundamentales del
sufragio universal e igual, como procedimiento 'democrtico' reconocido"4
2

De todas las anteriores (que, por lo dicho, no pueden aspirar a ser una enumeracin exhaustiva),
slo parece posible considerar la posibilidad de que la constitucin de 1925 haya sido aprobada por el
pueblo por votacin. Pero las condiciones en las que se realiz el plebiscito constitucional de 1925
fueron altamente problemticas, por lo que entender sin ms que en l se expres sin vicios la volun-
tad del pueblo es altamente problemtico43.
Pero cuando empezamos a formular este tipo de objeciones a una constitucin como la de 1925
pronto resulta evidente que hemos tomado el camino equivocado. Para responder la pregunta que nos
estamos formulando (quin detentaba el poder constituyente bajo la constitucin de 1925) los detalles
de la aprobacin de la constitucin de 1925 son ahora irrelevantes (no eran necesariamente irrelevan-
tes en, digamos, 1935). Del mismo modo, que la constitucin norteamericana de 1786 haya sido pac-
tada por un grupo de dueos de esclavos blancos, protestantes y ricos que abusaron de su mandato no
nos dice mucho sobre la prctica constitucional norteamericana. Lo que es relevante es la "forma y
modo de existencia" que adopt la comunidad poltica norteamericana desde 1786 o la chilena entre
1925 y 1973. Y si ste es nuestro problema, entonces nuestra respuesta podra ser, e.g. que esa prctica
estuvo caracterizada por una desarrollo progresivo de la conciencia poltica del pueblo, tal que preci-
samente cuando el pueblo reclam el poder constituyente, y se arrog la facultad de revisar la "forma
y modo" de existencia poltica (en especial el rol que dentro de ella correspondera al derecho de pro-
piedad privada) el derecho fue interrumpido: el rgimen de la constitucin de 1925 slo habra funcio-
nado, en esta interpretacin, mientras el autogobierne democrtico no pusiera en cuestin las cuestio-
nes centrales de distribucin del poder: el rgimen poltico chileno estaba estructurado para bloquear
la posibilidad del cambios profundos. Estaba organizado parn favorecer una poltica de cambios gra-
duales y negociados entre las lites parlamentarias y partidarias
44
.
N o pretendo ofrecer argumento alguno para sostener esta tesis, porque no la estoy defendiendo
sino enunciando, con la esperanza de que su enunciacin mostrar el tipo de argumentos que es nece-
sario ofrecer antes de decir que el poder constituyente bajo la constitucin de 1925 lo tena el pueblo,
lo que a su vez nos muestra el tipo de pregunta que estamos formulando. Tampoco estoy insinuando
que no sea posible presentar un argumento que justifique esa conclusin. Slo estoy indicando que la
identificacin demasiado apresurada que hace Cristi de los poderes constituyentes que han actuado en
la historia de Chile en el siglo XX (el pueblo en 1925, la junta militar en 1973, el pueblo nuevamente
en 1989) pasa por sobre todas estas cuestiones sin siquiera reconocer su existencia.
De hecho, y dejando atrs la postura escptica esbozada tres prrafos ms atrs, Cristi no deja
espacio pant h que a mi me parece la hiptesis ms razonable para interpretar la historia poltica de
Chile entre 1925 y 1973: que no fue el poder constituyente del pueblo el que se manifest en 1925,
39 Schmitt, TtonO de/a ComlilttrJJ, 99.
40 ibid, 100.
41 Sthmitt crea que la aclamacin no era s!o una forma ms de expresin de b. volunt.'ld dd pueblo, sino su fonna natural
Qbid). Para autores como Broce Ackennan esm identificacin de lo fonna "notuml" de actuocin es repulsiva (vase Ackc=an,
u Poltica del Dilogo U / , . ~ 1 , 150). Esto en realidad confirma la tesis que estoy intentando desnrroUor, porque muestra que lo idea
substantiva de qu cunta como d pueblo o.!emn se refleja en Ia m:ml!nl en que ste act:t.
42 Schmtt, Teora dr!a Colltfitudll, lO!.
43 Vase, en gcneml, Wood, El Plebdto CoutlitlldOilal de 1925, 6!-94.
44 Moulian, u Folja de !htiio11<1. El IJI<JJJo de jM1tido, 1932-1973, 49.
58
SOBRE LA SOBERANA Y LO POLTICO
pero que la repblica a la que dicha constitucin dio forma y modo de existencia debe ser entendida
como un proceso por el cual el pueblo se afirma progresivamente cono titular del poder constituyente
en desmedro del poder constituyente minoritario que la impuso (cuya identificacin precisa no nos
interesa ahOl'a). Para permitir una posicin como sta es necesario entender el problema de la identifi-
cacin y attibucin del poder constituyente es un problema de interpretacin poltica, y como la inter-
pretacin de una prctica es una interpretacin de esa prctica, el modo (contingente) en que ella se ha
desarrollado, su historia, puede hacer ms o menos adecuadas diferentes interpretaciones. Eso nos
permite discutir el problema del poder constituyente sin tener que estar escarbando los detalles del
ltimo momento reconocido "oficialmente" como constituyente, por remoto que sea. Pero Cristi no
cree que esto pueda ser as, porque l cree que las cosas se dan en trminos inmediatos: El poder
constituyente, cuando es invocado, opera normalmente con la celeridad instantnea del rayo. Por ello
puede decirse que fue instantnea y completa la transicin a la dictadura en 1973. Si se aplica esa no-
cin a la transicin democcitica de 1988, habra que decir lo mismo, que la tL'llnsicin tambin fue
instantnea, completa y no gt-adual. El poder o potestad constituyente se traslad, en esta ocasin, de
la Junta de Gobiemo al pueblo chileno4S.
El argumento es evidentemente falso. Que el paso de x a y sea inmediato no quiere decir que el
paso de y a x deba ser igual de inmediato, como sabe cualquiera que haya intentado armar un castillo
de naipes (o que recuerde lo ocurrido el otro 11 de septiembre). Lo que opera "como el rayo que rasga
el seno de una nube" (la imagen es de Donoso Corts) es la interrupcin de lo jurdico (no soy capaz
de entender la afttmacin de Cristi de que el poder constituyente opera "cuando es invocado", y me-
nos que as lo hace ''normalmente". El poder constituyente "opera" cuando opera sin que sea necesa-
rio ni suficiente que sea invocado). Esta decisin, como dice Schmitt, "se libera de todas las trabas
jurdicas y se torna absoluta, en sentido propio"46. La razn por la cual la interrupcin de la constitu-
cin opera de este modo es que el acto mediante el cual ella se afirma ella ser siempre ilegal. En la
medida en que un acto tiene la entidad suficiente para desafiar la norm.-ilidad del orden jurdico, slo
hay dos posibilidades: reafirmacin de la normalidad (y clasificacin del acto como delito) o interrup-
cin de lo universal Gurdico). Un intento de interrupcin de lo juridico slo puede ser pblico, y por
eso exige una respuesta inmediata: si los que dieron la orden de bombardear La Moneda no son san-
cionados como autores de un delito, entonces el orden jurdico queda interrumpido. La interrupcin
de lo jurdico, en consecuencia, si puede operar con la rapidez del rayo.
La razn por la que la interrupcin de lo jurdico opera de ese modo es que para destruir el dere-
cho basta la violencia. La violencia tiene, en efecto, la capacidad de destruir el poder. Pero (el control
de los medios de) la violencia, como deca Arendt, no es suficiente para constituir poder. Entre des-
truccin de una constitucin y creacin de una nueva, entOnces, hay una asimettia, y es esta asimetra
la que es ocultada por la caracterizacin schmittiana de "destruccin" de la constitucin: ignoL-a la
posibilidad de la des-constitucin del poder, de la tirana47. La fuerza, la violencia, puede destruir una
constitucin pero no basta para constituir una nueva. Por eso he hablado de "interrupcin" y no de
"destruccin" o "suspensin" de lo jurdico. La violencia que interrumpe el derecho puede ser violen-
cia que destruye el derecho o violencia que lo suspende. Pero para rescatnr la extraordinaria relevancia
de esta idea es necesario atender a las relaciones entre poder y violencia y su correlato potico, dicta-
dura y tirana .
. 45 Cri.tl,jmmt Gtr.(!ntit, 141.
46 Schrnitt, Ttologn Pollim, 24.
47 Vose supm, n. 24.
59
FERNANDO A TRIA
Entre tirana y dictadura
Si las consideraciones anteriores son correctas, no puede ser correcto hablar de la "constitucin
de 1973", instantneamente nacida de las bombas sobre La Moneda. El poder constituyente no es ni
puede ser puro y arbitrario poder, porque es constituyente y constituir significa dar forma a lo infor-
me: "un poder absoluto, y que quiera seguir siendo absoluto" no puede constituir nada48. Un poder
absoluto es un poder para el cual todas las posibilidades estn abiertas. Es pura potencia, es decir,
pennanente posibilidad de ser o no ser. Por eso es que el momento de interl'Upcin del derecho deja
todo en el aire, abre todas las posibilidades. La interrupcin de todo aquello que produce mediacin
en el ejercicio del poder hace que todo se haga contingente. Es, como veremos a su debido tiempo, el
momento absoluto en trminos de Kierkegaard. Pero la contingencia de la interrupcin del derecho
puede llevar al restablecimiento o recuperacin de la normalidad. En una iluminadora analoga elabo-
rada por Zenon Bankowsk,
En una versin de la teora del universo del 'Big Bang', uno podra decir que el universo se inicia
con la explosin de una singularidad. Esa explosin es arbitraria - no hay razn para ella. Sin embargo
la explosin lleva dentro de s, en su propio desarrollo, la racionalidad en la forma de leyes cientficas y
tiempo. La causalidad y toda la racionalidad cientfica estn inscritas en esa explosin y se despliegan
desde ella. L'l racionalidad cientfica puede originarse en un acto arbitrario, pero eso no la h..1ce irra-
cional porque lo racional est inscrito en lo arbitrario y viceversa
49

Entender que la explosin original es arbitraria implica entender que la racionalidad que lleva
dentro de s la lleva contingentemente dentro de s, que las cosas podran haber sido de otro modo.
Entender retrospectivamente el orden posterior a la interrupcin del derecho como fundado en ella es
entender que la interrupcin fue suspensin y no destruccin del derecho. Es en este caso que habla-
rnos de poder constituyente. La arbitrariedad de la explosin inicial significa que ella es pura potencia,
que deja todas las posibilidades abie1tas. Constituir significa actualizar algunas, negando otras: Pat'll
que la potencialidad retenga su propia consistencia y no desaparezca inmediatamente en actualizacin,
es necesario que la potencialidad pueda no actualizarse, que la potencialidad constitutivamente sea
potencialidad de no (ser o hacer) o, como dice Aristteles, que la potencialidad sea tambin irn-
potencialidadso.
Pero la mantencin constante de la potencialidad de no-ser impide constituir. Esto nos permite
trazar la distincin entre tirana y dictadura a la que )'a hemos aludido: la tirana es una fuerza en po-
tencia que se niega a negar sus posibilidades no actualizadas, la dictadura es una fuerza en potencia que
por la va de constituir va progresivamente negando su potencialidad de no-ser. La tirana, entonces,
no es capaz de constituir.
La tirana (o despotismo) es la forma de gobierno basada en el temor: el poder inmenso del
prncipe pasa por entero a aquellos a quienes lo confa. Las personas capaces de estimarse mucho a s
mismas podran fcilmente provocar revoluciones. Es preciso, pues, que el temor tenga todos los
nimos abatidos y extinga hasta el menor sentimiento de ambicinSt,
Por eso la tirania, a diferencia de la dictadura, lleva en s el germen de su propia destruccin: "el
principio del gobierno desptico se corrompe sin cesar, lleva la corrupcin en su naturaleza"
52
La
48 B&kenforde, "El poder constituoente del pueblo", 176.
49 Bankowski, u,.,g I..mfoi!J, 100. Este argumento desbarata L objecin de Maclntyre a I<ierkeg:tard en Madntyre, Ajler
Vitnt,42s.
50 Agnmben, HD11JO Sa .. r, 45. Vase en general ibid, 46ss, donde Agamben discute ln nocin aristotlica de potentia, que "leg el
parndigmo de la sobernno ola fdosofia occidental".
51 Montesquieu, Espritu tlt "" ytJ, 4.9
52 ibid, 8.10
60
SOBRE LA SOBERANA Y LO POLTICO
razn por la cual la tirana es intlnsecamente inestable surgir ms adelante, cuando hablemos de la
relacin entre violencia y poder: la tirana se basa en la violencia, y la violencia es la negacin del po-
der53.
No hay, entonces, oposicin entre constitucionalismo y dictadura, aunque hay oposicin entre
constitucionalismo y tirana. En realidad, lo que se sigue es ms categrico: que hay oposicin entre
derecho y tirana como no hay entre derecho y dictadura. Que no haya oposicin entre constituciona-
lismo (derecho) y dictadura no quiere decir que debamos celebrar las dictaduras (esta lectura del argu-
mento de este artculo debe ser sistemticamente rechazada). Lo que quiere decir es que el derecho Qa
constitucin) supone la dictadura, al menos como posibilidad eventual. Negar la implicacin recproca
de constitucin y dictadut-a es perder de vista la contingencia de la comunidad poltica. Esta ceguera a
ese momento es caracterstico del liberalismo, como lo not Carl Schmitt en las notables pginas
finales de La Dictadura: En la transicin del absolutismo regio al estado de derecho burgus se presu-
puso, como evidente por s mismo, que en lo sucesivo estaba asegurada de una manera definitiva la
unidad solidaria del estado. La seguridad poda ser alterada por tumultos y motines, pero la homoge-
neidad no estaba amenazada seriamente por los agrupamientos sociales dentro del Estado. Si un indi-
viduo o un tropel de individuos alteran el orden jurdico, sta es una accin cuya reaccin puede ser
calculada y regulada previamente, del mismo modo que la ejecucin procesal civil y penal delimita con
exactitud la esfera de sus medios de poder en lo cual radica la regulacin jutidica de su procedimiento.
Mediante una limitacin semejante tal vez se pone en peligro el fin a alcanzar. Si se agotan los medios
de ejecucin permitidos, falla la coaccin contra el culpable, como expresara Binding, cuyo vigoroso
sentido jurdico no puede menos que asombrar aqu: 'el culpable escarnece el derecho'. Pero este
escarnio no amenaza la unidad del estado ni la existencia del ordenamiento jurdico. La ejecucin
puede ser regulada en un procedimiento jurdico, siempre que el adversario no sea una potencia que
ponga en peligro esa misma unidad 54.
Esta presuposicin continua impidindonos comprender cuestiones como el proceso constitu-
cional chileno despus de 1973. Robert Barros, en su libro sobre la junta militar y la constitucin de
1980, encuentra "sorprendente e impactante" la conclusin a la que llega de que un rgimen autocrti-
co puede ser limitado por una constitucin de su propia creacin55. Por supuesto, la denominacin
"autocL'tico" evita la distincin entre dictadura y tirana, la que es notoriamente ignorada por Barros a
pesar de que ella aparece, sin ser reconocida, una y otra vez en su libro. Por ejemplo, Barros enumera
una serie de "paradojas" que son sugeridas por la estructura y el contenido de la constitucin de 1980:
por qu promulgar una constitucin, en particular si los militares aparentemente no tenan ninguna
intencin de embarcarse en una transicin? [ ... ] Por qu el dualismo entre los artculos permanentes
y los transitorios? Si la constitucin em un mero ejercicio de legitimidad, por qu preocuparse en
forma tan meticulosa del contenido de los artculos permanentes? Dada la reticencia de los partici-
pantes a revelar las diferentes creencias, estrategias y jugadas cuya interaccin culmin en la decisin
de promulgar la Constitucin, podra resultar imposible responder a cabalidad todas estas preguntas
56

Todas estas "pamdojas" dejan de serlo cuando entendemos que lo que las origina no es nuestro
desconocimiento de la discusin al interior de la junta militar, o la inexistencia de actas de esta ltima,
como parece creerlo Barros, que parece entender que la solucin a estas preguntas est en lo que los
militares del caso pensaban que estaban haciendo. En definitiva Barros adopta la posicin de lo que
ms adelante veremos que Kierkergaard llamaba los "profesores" (docenter) y, juzgando por el resul-
tado, entiende que la interpretacin correcta del rgimen es la que tena el propio rgimen, y entiende
53 Vase A.rendt, HilillO!/ 28.
54 Schmitt, J Dklatlllra, 261.
55 Barros, La }m1/n Militar, 18.
56 ibid, 215. El destacado es de Barros.
61
FERNANDO A TRIA
que la interpretacin que en defirtiva prim como autocomprensin del rgimen es la que verdade-
ramente ste siempre tuvo.
Barros entiende el problema incorrectamente, quizs en parte porque la manera en que la ciencia
poltica entiende la poltica le impide entender la poltica. Ello porque no puede haber "ciencia" de lo
constituyente. Esto se hace especialmente evidente cuando, al principio de su libro, Barros vuelve
sobre el viejo problema de la ilimitabilidad jurdica de la soberrua. Sus puntos de partida son, natu-
ralmente, Bodino y Hobbes: Tanto pata Hobbes como para Bodino el carcter definitivo inherente a
la soberana hace estructuralmente imposible imponerle limitacin legal alguna a la cspide de la jerar-
qua legal: si ascendemos por la jerarqua legal rastreando poderes y autOridades, encontraremos un
punta donde el sistema de toma de decisiones se cierra en una autoridad final ms all de la cual no
hay apelacin posibJeS7.
Esto crea un problema para las "dictaduras" (uso las comillas cuando adopto el sentido indi-
ferenciado de Barros), en particular pata la idea de una dictadura que dicta normas que limitan su
poder. Cmo podra ella limimrse y, as, constituir? Al principio de su estudio, Barros cuidadosamente
distingue los lmites normativos Gurdicos) de los lmites materiales, cuya confusin puede "llevar a los
lectores a pensar equivocadamente que el autoritarismo limitado plantea relativamente pocos proble-
mas"58. Veremos que el problema es otro: es que la distincin entre ellos puede llevar al analista a
creer equivocadamente que, en los trminos de Barros, cualquier tipo de rgimen que no sea tirnico
plantea relativamente pocos problemas.
Por supuesto no est en la idea de Hobbes ni en la de Barros que el poder absoluto del soberano
no admite limitacin material alguna. Pero la pregunta relevante es, en una situacin como In chilena
despus de 1973, cmo pueden ellos distinguirse? Es difcil ver qu es lo que caracteriza a un lmite
jurdico por oposicin a un lmite material. El propio Barros, despus de haber sostenido que ambos
deban ser distinguidos (aunque sin proveer de un criterio para distinguirlos) se ve en In imposibilidad
de mantener la distincin y reduce los limites jurdicos a lmites polticos. As, por ejemplo, al comen-
tar la significacin del decreto ley 788 (conforme al cual la junta de gobierno poda reformar la cons-
titucin slo si lo declaraba expresamente): Este mero requisito fonnal no era insignificante. Las mo-
dificaciones expresas obligaban a los miembros de la junta a hacer consideraciones de prudencia pol-
tica que no se tomaban cuando se trataba de actos de legislacin simple, pues las modificaciones ex-
presas a la constitucin tendan a llamar la atencin nacional e internacional
59

Barros parece no notar que todas las restricciones institucionales tienen, a cierto rvel, el mismo
carcter. Esto no muestra que es una ilusin creer que puede haber una "dictadura" limitada jurdica-
mente, sino muestra que las limimciones jurdicas de los regmenes democrticos son igualmente pro-
blemticos. De hecho, la idea misma de poder constituyente surgi como una idea democrtica, no
dictatorial: "no solamente la nacin no est sometida a una constitucin sino que no puede estarlo, no
debe estarlo, lo que equivale a decir que no lo est"
60
Adelantando algo argumentos a ser desarrolla-
dos despus, podemos ver aqu la naturaleza paradjica del poder constituyente: slo es constitu}ente
en la medida en que da o1igen a lo constituido, y slo puede dar origen a lo constituido si es capaz de
negarse, pero no puede negarse. El peligro, entonces, no es que la confusin de limites materiales y
jurdicos lleve a pensar que la idea de autoritarismo limitado es poco problemtica, sino que la separa-
cin formalista de ambos lleva a pensar que la idea de constitucin (autoritaria o democrtica) no es
problemtica.
57 ibid, 40s.
58 ibid,46.
59 ibid, 134s.
60 Sie)'i:.S, Qui tul P.r!atlo U.111o?, !07.
62
SOBRE LA SOBERANA Y LO POLTICO
Para los que llegan a este problema desde la teora del derecho, la necesaria ilimitabilidad jurdica
de la soberania es una tesis que puede ser tranquilamente ser abandonada desde que H L A Hatt la
refut en El Concepto de Derecho. Hart hace lo que sugiere Barros, y asciende por la jerarqua del
derecho "rastreando" un poder jurdicamente ilimitado. En definitiva lo encuentra en "el electorado":
Puede considerarse al electorado como una "legislatura extraordinaria y ulterior", superior a la legisla-
tura ordinaria que est jurdicamente "obligada" a observar las restricciones constitucionales; en caso
de conflicto, los tribunales declararn invlidas las leyes de la legislatura ordinaria. Aqu, pues, es en
electorado donde se encuentra el soberano libre de toda limitacin jurdica que la teora exgeG
1

Pero por supuesto, "el electorado" no es un hecho bruto, sino un hecho institucional, es decir,
algo que existe en virtud de reglas. A esto, me imagino, se refiere Barros cuando citando precisamente
a Hart (y Kelsen) sostiene que ellos aftrman que la autoridad final "puede corresponder a un conjunto
de leyes". La versin de Barros no es exacta, porque la autoridad final no es un conjunto de normas
sino un hecho institucional, es decir, un hecho constituido por reglas ("secundarias'). Esas reglas
constituyen la autoridad final y fijan las condiciones bajo las cuales una determinada voluntad le es
imputable. Esta solucin no es suficiente para Barros, que entiende la tesis de Hobbes y Bodino como
una que reclama la soberania para una persona o grupo de personas. Quizs por esto Barros cree que
los regmenes "autocrticos", en que la autoridad final parece ser una persona o grupo de personas, y
no un hecho institucional constituido por reglas, presentan un problema especial desde el punto de
vista de la limitabilidad jurdica de la soberania. Pero esto es un error: cualquier problema de ilimitabi-
lidad que exista en un rgimen "autocrtico" existir en un rgimen "democrtico". Lo que es proble-
mtico no es el poder no democrtico sino el poder no constituido, es decir, el poder constituyente.
La cuestin es evidente si volvemos a Hart. Si el "soberano" es un hecho institucional l puede
ser perfectamente limitado, y esas limitaciones en realidad no son normas que le impongan deberes
sino normas que especifican bajo qu condiciones se podr y bajo qu condiciones no se podr im-
putar una voluntad a ese "soberano". Usando la terminologa de W N Hohfeld
62
, esas limitaciones no
son deberes sino incompetencias: "'Lmites' no significa aqu la presencia de un deber sino la ausencia
de potestad jurdica"63, Pero eso supone que el "soberano" es un hecho institucional, constituido por
el derecho. Cuando el conflicto poltico impugna esa identificacin institucional del soberano (como el
11 de septiembre, o en lo que Ackerman llama "momentos constitucionales" sobre los que volvere-
mos hacia el final de este artculo), lo que aparece es un soberano pre-institucional que no tiene las
competencias que las reglas constitutivas le reconocen, sino que se las arroga, en principio, todas.
sta y otras cuestiones planteadas por la distincin entre tirania y dictadura han de quedar pen-
dientes por el momento. Por ahora lo que me interesa mostrar es que la eleccin entre ambas no es
una cuestin que pueda ser decidida por los hechos brutos ocurridos despus de 1973, sino son parte
de una interpretacin poltica de esos hechos. En parte, esa interpretacin es guiada por el modo en
que hoy nosotros entendemos la constitucin y reconstitucin de la comunidad poltica chilena. En
una buena medida, entonces, es una pregunta sobre cmo nos hemos de comprender a nosotros.
La pregunta que se nos plantea ahora se plante tambin al interior del rgimen militar Qo que
no quiere decir que su respuesta nos vincule en el sentido de que por ser la de l sea la correcta). En
efecto, en la propia auto-comprensin del rgimen la tensin entre dictadura y tirana se mantendra
abierta prcticamente hasta la hora final del mismo
64

6! Hart, Co11replo ,, Derr,bo, 93.
62 Hohfeld, Co11jJiru jllfidi"'s.
63 Hart, Co11repto dt Dm<bo, 86.
64 Hay un sentido en que este articulo habla de lo que no se puede hablar, y ello se har cada vez ms notorio. En particular, no
hay una palabro para designar a lo que en el texto principal he denominado "rgimen" de la junta militar que no implique res-
ponder el de !a dictadura y la tirana. Una tirana no es ni puede ser un '(rgimen' o un "gobierno'" o un ''orden u etc.
63
FERNANDO A TRIA
El rgimen se auto-comprende como tirana cuando entiende que la suya es una voluntad no
sometida a reglas, es decir, una voluntad que se niega a constituir por la va de negar las potencialida-
des no actualizadas. Esta idea ya aparece en el decreto leJ N" 1 (18 de septiembre de 1973}, como
hemos visto, en el que la junta de gobierno anuncia que respetar la constitucin y las leyes si le parece
adecuado respetarlas. Luego se hace ms explcita. En efecto, el decreto ley 128 (de 16 de noviembre
de 1973}, anuncia que "el poder constituyente y el poder legislativo son ejercidos por la junta de go-
bierno mediante decretos leyes con la fttma de todos sus miembros y, cuando lo estimen conveniente,
de los ministros respectivos" (art. 3). El nsgo central de la tirana (que la fuerza de que el timno dis-
pone no est sujeta a ninguna limitacin que no sea la voluntad del tirano, que es una fuerza que se
niega a dejar de ser potencia y convertirse en acto constitutivo negando as las potencialidades no
actualizadas) se aflrma retrospectivamente de modo explcito en el artculo 1 del decreto ley 788, que
declara formalmente que el poder de la junta no ha reconocido lmites: declmse que los decretos leyes
dictados hasta la fecha por la junta de gobierno, en cuanto sean contrarios o se opongan, o sean dis-
tintos, a algn precepto de la Constitucin Poltica del Estado, han tenido y tienen la calidad de nor-
mas modificatorias, ya sea de carcter expreso o tcito, parcial o total, del correspondiente precepto de
dicha constitucin.
Hasta ahora, en otras palabras, el rgimen ha sido, conforme al decreto ley 788, una tirana: fuer-
za no sujeta a reglas Qa idea de seguir una regla supone conceptualmente que la regla puede ser infrin-
gida, lo que es estrictamente imposible si la accin contraria a la regla la redefine: "ningn curso de
accin puede ser determinado por una regla, si todos los cursos de accin se conforman a la regla",
como sostuvo Ludwig

Pero el artculo 3 del mismo decreto ley parece anunciar una


limitacin del poder de la junta de gobierno:Los decretos leyes que se dicten en el futuro y que puedan
ser contrarios, u oponerse, o ser distintos, en forma expresa o Ilcita, total o parcial, a alguna norma de
la Constitucin Poltica del Estado, tendrn el efecto de modificarla en lo pertinente slo si de manera
explcita se seala que la Junta de Gobierno lo dicta en el ejercicio de la Potestad constituyente.
El significado del artculo 3 parece ser que el tiempo de la tirana se ha terminado y que comien-
za el de la dictadura: ahora es al menos posible que la accin de la junta de gobierno est sujeta a
reglas, aunque sean reglas que ella misma se ha dado, porque es posible que sus actos infrinjan una
regla sin por eso redefinirla. Pero las cosas no resultan tan claras. Consideraremos a continuacin slo
tres momentos, que cubren todo el perodo que sigue a la dictacin del decreto ley 788, en que esta
opacidad se hizo aparente.
El 13 de septiembre de 1976 se dict el decreto ley 1551, que con el nombre de "acta constitu-
cional N" 2" pretendi fijar las "bases esenciales de la institucionalidad". El artculo 2 transitorio de
este decreto ley dispuso que "Dentro del plazo de un ao contado desde la vigencia de esta Acta, los
decretos leyes que hayan modificado la Constitucin Poltica de la Repblica en lo relativo a los Pode-
res del Estado y su ejercicio, debern revestir la forma de Acta Constitucional".
Pero el 23 de agosto de 1977 la junta de gobierno, ante la imposibilidad de dar forma de acta
constitucional a esos decretos leyes, y "en el ejercicio del Poder Constituyente", dict el decreto ley
1873, que dispuso que: "En el artculo segundo transitorio del Acta Constitucional N2, elimnase la
Llam:u:lo "rgimen" en consecuencia, es tendencioso, pero no hay un lenguaje no tendencioso, es decir uno que (como mi uso
onterior de "inlemlpcin" del derecho) sea agnstico entre dictadura y titana. Eso de lo que se debe preguntar si en una
dictadura o tirana no puede se: nombrado (hay aqu una conexin con la idea, propia del Antiguo Tc:stamento, de que Dios no
puede ser nombrado?). No deseo trivializar el problema ofreciendo una solucin arbitraria (como invenlllr un nombre como
"'dicuana'? o pulllmcnte fonnal (como "X" o "Y'?. Prefiero continuar asumiendo que nuestro lenguaje polirico es en el sentido
indicado tendencioso, y manteniendo eso presente.
65 Wittgenstein, Phi!OJopmml lmJiigalioiiJ, 201.
64
SOBRE LA SOBERANA Y LO POLTICO
fmse "Dentro del plazo de un ao contado desde la vigencia de esta Acta", y sustityese la letra "1"
minscula del artculo "los" que sigue a la frase eliminada, por la letra "L" mayscula"
Hecha esta modifiacin, lo que en el decreto ley 1551 e.ca una limitacin a la voluntad de la
junta (lo querido por ella careca de validez si no adoptaba la forma de un acra constitucionaQ de-
mostr no serlo: la inft'llCcin a lo dispuesto por la regla redefine la regla.
El segundo ejemplo es el de las disposiciones transitorias del decreto ley 3465 ("aprueba nueva
constitucin poltica y la somete a ratificacin por plebiscito"), dictado el 11 de agosto de 1980. Si el
articulado permanente de la constitucin era el producto del rgimen que se auto-comprenda como
dicradura soberana, el articulado tl"ansitorio em el producto de la auto-comprensin del rgimen como
tirnna, a la que la constitucin no obligaba: cualquier disposicin constitucional contraria a las regL'Is
contenidas en las disposiciones transitorias 13' y siguientes ern invlida durante el perodo que comen-
zaba el 11 de marzo de 1980 (disposicin 21' transitoria). Ahora bien, los poderes especiales que la
constitucin entregaba (nominativamente: vase la disposicin 14' transitoria) a Pinochet contradecan
lo que de acuerdo al captulo inicial del texto permanente de la constitucin eran las "bases de la ins-
titucionalidad" (vid. disposicin 24 U'llnsitoria). La tensin entre el articulado permanente de la cons-
tirucin y su articulado transitorio es la tensin todava no resuelta entre timna y dictadura, y que se
mantendra latente hasta el S de octubre de 1988.
Ese fue el momento en que la definicin entre tirnna y dictadura no pudo seguir postergndose.
Pero incluso durante ese da es posible discernir el esfuerzo por posponer la decisin. A l.'ls 19:30, el
denominado "subsecretario del interior" de la poca comunic al pas que, computadas 79 mesas, con
un total del 0,36% del total, el voto por "Si" triunfaba por una diferencia de 17 puntos. La entrega de
ese cmputo dejaba todava abierta la posibilidad de desconocer el resultado del plebiscito y ocupar
militarmente la ciudad de Santiago. La cuestin slo se decidira en la reunin que comenz en el
bunker de La Moneda a las 1:00 de la madrugada del6 de octubre. En esa reunin, a la que concurrie-
ron los miembros de la junta militar y Augusto Pinochet, ste, segn la crnica ms autorizada, pidi a
la junta una Ermiichtigungsgesetz como la que obtuvo Hider en 1933, es decir, un decreto de poderes
extraordinarios. El requerimiento supona negar que el proceso "constituyente" de la "dictadura"
haba sido capaz de constituir, que todas las opciones (incluido el recurso a la fuerza) estaban tan
abiertas como el 11 de septiembre. Segn la misma crnica, los miembros de la junra de gobierno
entendieron que efectivamente las posibilidades no actualizadas haban sido negadas, y se negaron a Sll
vez a concurrir a la dicracin de ese decreto de poderes especiales. Cuando ellos se retiraron y qued
Pinochet solo en la habitacin con el vicecomandante del Ejrcito, ste dijo a Pinochet: "Mi genet-al,
su Ejrcito est listo. Parn lo que usted necesite". Pinochet "lo mir y guard silencio por un segun-
do". Ese era el momento de la decisin final. La decisin ya no poda seguir posponindose, como se
haba hecho al modificar el artculo 2 transitorio del decreto ley 1873, o al dictar la constitucin de
1980 y complementarla con las disposiciones transitorias, o incluso como lo haba hecho el "subse-
cretario del interior" unas ho111s antes al dar como ganador parcial a la opcin "si". Aceptar la invita-
cin tcira del general Sinclair era decidir que la auto-comprensin final del rgimen sera como tirana.
"La constitucin se cumple, seor vice-comandante" respondi Pinochet66,
Nada de lo anterior implia sostener que la transformacin de tirana a dictadura oper esa ma-
drugada "como el rayo que rasga el seno de la nube", instantneamente. Ya hemos visto que las ideas
de los agentes sobre lo que estn haciendo no son el criterio definitivo de asignacin de signifiado
poltico a los hechos realizados. Quizs Pinochet pensaba que la suya era una tirana, que todas esas
reglas que haba dicrado et'lln reglas que lo obligaban a hacer lo que su voluntad quera despus de
todo, y que si en algn momento ellas la limiraban, ellas seran modificadas, como el decreto ley 1551.
66 Cavallo ot al., La Histo1ia ()(11//a, 821.
65
FERNANDO A TRIA
Quizs pese a lo que Pinochet crea el rgimen ya haba negado las posibilidades no actualizadas y por
eso para el result ser fcticamente imposible negar el resultado del plebiscito. Las consideraciones
anteriores no optan por ninguna de estas respuestas. Estas proposiciones no deciden la cuestin de si
el rgimen de Pinochet era una dictadum o una tirana, porque sta es una cuestin poltica que en
consecuencia no depende de los hechos del caso sino de nuestra comprensin del orden posterior a
1990: es un orden constituido por la dictadura soberana, o re-constituido despus de 17 aos de
tirania?
Estas ltimas consideraciones nos han de Uevar a dirigir nuestra atencin hacia este proceso, pa-
mlelo al anterior, de actualizacin de la potencia constitutiva, es decir, hacia los indicios que manifies-
tan la auto-comprensin del rgimen como dictadum. Los primeros parecen vislumbrarse con la crea-
cin de la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin6
7
, pam continuar con la dictacin de las
actas constitucionales68 y culminar con la promulgacin del (articulado permanente del) decreto ley
3464, de 8 de agosto de 1980, que promulgaba la denominada "constitucin poltica de la repblica de
aliJe".
Cuando nuestra atencin se dirige a la comprensin del rgimen de la junta como una dictadum,
se plantean nuevas cuestiones. Una de eUas es: quin detenta el poder sobernno que a partir de 1973
comienza a desenvolverse? Cristi afirma, sobre la base de las normas jurdicas dictadas por los milita-
res golpistas, que la respuesta a ambas preguntas es "la junta de gobierno". Pero ya hemos visto que
esta respuesta, en la forma que le da Cdsti, es inaceptable. Ya hemos visto que no es suficiente para
decir que la junta de gobierno tena el poder constituyente notar que sta se declar superior a, la
medida de, la constitucin de 1925. Cristi est en lo correcto al notar que "lo que mide es superior a lo
medido"69, pero no nota que no hay, no puede haber algo constituyente sin algo constituido, y que no
puede haber algo constituido en la medida en que todas las posibilidades quedan siempre abiertas
(Wittgenstein). Cristi no es capaz de integrar a su anlisis el hecho de que la cuestin de si el rgimen
militar poda constituir (=poda negar su potencia, actualizndola) no es una cuestin conceptual o
jurdica sino poltica. Por eso lo que los agentes crean que estaban haciendo no tiene ninguna priori-
dad epistmica o poltica sobre el significado de lo que estaban haciendo: esos actos son intentos de
imponer la comprensin del rgimen como dictadum o tirana, y por eUos mismos entonces no nos
dan pistas sobre cul de esas comprensiones es la correcta. EUo porque es perfectamente posible que
Jos militares golpistas hayan estado equivocados respecto de la significacin constitucional del golpe:
aqu que eUos hayan estado equivocados no quiere decir que describieron incorrectamente una reali-
dad que em independiente de sus acciones, sino que fracasaron polticamente, fracasaron en imponer
el significado que eUos reclamaron a las acciones que realizaron. El hecho de que eUos mismos hayan
declarado, en el decreto ley 1, que respetaran la constitucin en la medida de lo posible solamente no
constituye prueba irrefutable de que hayan efectivamente asumido el poder constituyente. Cristi parece
entender que la pregunta que nos ocupa ahora se responde por referencia a hechos, hechos como qu
dispona el bando N 5 o el decreto ley 2770, quin dio la orden de bombardear La Moneda, etc. En
ningn momento Cristi asume que el tipo de respuesta que esas preguntas demandan es completa-
mente distinto. Esas preguntas son interpretativas, en el sentido de Ronald Dworkin
71
La identifica-
cin de la actuacin del poder constituyente es siempre y necesariamente ex post facto, y est siempre
67 DS Gusticia) N 1064, de 12 de noviembre de 1973.
6B Decreto ley 1319 (''crea el consejo de estado'1, de 9 de enero de 1976; decreto ley 1551 (''bases escndales de la instituciona
lidnd"); decreto ICJ 1552 C'de los derechos y deberes constitucionales'' y decreto ter 1553 (''regmenes de emer:gencia'1, los tres
ltimos de 13 de septiembre de 1976.
69 Cristi, ]diJHt Gmqun, 83.
70 El bando N"S declornba la "ilegitimidnd flagrnnte" del gobierno de ADonde y a.<umia el poder "por el solo lapso que las
circunstancias lo exijan" (N" 13); el decreto ley 27 (de 24 de septiembre de 1973) disolvi el Congreso Nacional.
71 Dworkin, /..4.,', Empirr, 65-73.
66
SOBRE LA SOBERANA Y LO POLTICO
sujeta, en principio, a revisin, a la posibilidad de ser polticamente derrotada. Al ser interpretativas, las
afirmaciones sobre la actuacin del poder constituyente o la declat-acin de excepcin son polticas en
el sentido ms estricto del trmino, porque tienen que ver con las preguntas polticas fundamentales
como cul es la comunidad poltica y cul es el valor de mantener la lealtad a ella.
Por supuesto, lo anterior no implica que la interpretacin poltica es cuestin de pura voluntad,
que basta querer una interpretacin para que sta se haga correcta. Si en la noche del 6 de octubre la
auto-comprensin del rgimen como tirana hubiera sido victoriosa, entonces todo el proceso consti-
tucional, cuyos inicios como hemos visto pueden rastrearse hasta noviembre de 1973, se habra re-
construido como un (auto-) engao, y el rgimen habra dado a entender que a su juicio el decreto ley
3465 en realidad no contena una negacin de la potencialidad de no-ser. Pero la opcin de constituir
pudo en definitiva ms que la opcin de mantenerse en el estado de potencia constante, y por eso
tiene sentido discutir hoy la cuestin del significado constitucional del rgimen de Pinochet.
El poder y la violencia
La distincin entre dictaduta y tirana es el correlato de la distincin entre poder y violencia (o
fuerza), a la que debemos atender ahora. Poder y violencia (fuerza), entonces, son incompatibles como
tirana y dictadura. Muchas personas (veremos algunos casos ms adelante) considerarn esta afirma-
cin inaceptablemente ingenua; dirn, probablemente, que una comprensin "realista", es decir, no
ingenua, de la relacin entre poder y violencia reconoce a la segunda como el gnero y al primero
como la especie: el poder como una especie de violencia. Esta es la idea que yace en algunas versiones
de la caracterizacin del (poder del) Estado como "monopolio de la violencia (fuerza)".
Examinadas las cosas ms detalladamente, sin embargo, la idea de monopolio de la violencia no
es slo una forma de violencia. En efecto, slo puede haber monopolio de la violencia cuando hay
algo en virtud de lo cual la violencia ha sido monopolizada, y eso no puede ser slo ms violencia. Lo
que permite monopolizar la violencia es el poder, es decir "la capacidad no slo de actuar sino de
actuar en conjunto"72. El poder supone la existencia de relaciones de obediencia: Donde las rdenes
ya no son obedecidas, los medios de la violencia no sirven; y la cuestin de esta obediencia no es deci-
dida por la relacin orden-obediencia sino por la opinin y, por supuesto, por el nmero de aquellos
que la comparten73,
La irreducibilidad del poder a la violencia es evidente si se considera el problema desde una
perspectiva como la de Hobbes. Lo que caracteriza a la condicin natural de 1.'1 humanidad (en la que
la vida es "solitaria, pobre, desagradable, bl"Uta y breve"
74
) es precisamente la inexistencia de poder,
que implica que es una condicin gobernada por la fuerza. La solucin, la forma en que es posible
escapar de esa condicin, es la creacin de un dios mortal, un "poder comn" en la forma del Levia-
than. El relato de Hobbes es instructivo porque la razn por la cual la condicin general de la huma-
nidad se camcteriza por la guerra de todos contra todos es que en dicha condicin no hay nadie que
tenga poder suficiente para estar a salvo del ataque de los dems: La naturaleza ha hecho a los hom-
bres tan iguales en sus facultades del cuerpo y la mente, que a pesar de que es posible encontrar un
hombre manifiestamente ms fuerte o ms rpido mentalmente que otro, cuando se toma todo en
cuenta las diferencias entre hombre y hombre no son lo suficientemente considerables como para que
uno pueda reclamar para s un beneficio que cualquier otro no pueda pretender tambin para J7
5

72 Arendt, 011 Vilwe, 44.
73 ibid, 49.
74 Hobbes, liath<lll, cap. 13.
75ibid.
67
FERNANDO A TRIA
Ninguno tiene poder suficiente para no temer la agresin del otro. Y en esta situacin de igual
dad natural el temor y la guerra, la violencia, son inevitables: cuando un invasor no tiene que temer
ms que el poder solitario de otro hombre, si uno planta, siembra o posee una morada conveniente,
puede probablemente esperarse que otros vendrn con sus fuerzas unidas pata desposeerlo y depri-
vado, no slo de los frutos de su trabajo, sino tambin de su liberta y su vida. Y el invasor corre tam-
bin el mismo peligro a manos de ottos
7
6.
Esta es la razn por la cual "es evidente que mientras los hombres vivan sin un poder comn
que los impresione a todos, estatn en esa condicin que se denomina guerra; y que esa guerra es una
guerra de cada hombre contra cada hombre".
Lo que Hobbes llama "el poder solilllrio de cada hombre" C'another man's single power'') no es
poder en el sentido de Arendt. Lo que caracteriza la condicin natural de la humanidad de Hobbes es
precisatnente la ausencia de poder en este sentido, de "capacidad de actuar en concierto". Por consi-
guiente, la guerra de todos contra todos slo puede terminar cuando los hombres desarrollan esa
capacidad, constituyendo un poder mayor que el de cada uno de ellos. Ese poder es la suma de sus
poderes individuales (en la imagen de la portada original del libro de Hobbes el Leviathan es un gi-
gante cuyo cuerpo est formado por una multitud de hombres). La creacin de ese poder es la consti-
tucin de la comunidad poltica y la soberana:
La nica manera de crear ese poder comn, que pueda defenderlos de la invasin de los extra-
os, y del ataque de los otros, y as protegerlos de modo que cada uno pueda vivir y progresar de
acuerdo a su propio trabajo y los frutos de la tierra, es conferir todo su poder y fuerza a un hombre, o
asamblea de hombres, que pueda entonces reducir todas sus voluntades, por pluralidad de voces, a
una voluntad: lo que quiere decir nombrar a un hombre, o asamblea de hombres, para que sea su
persona; y que cada uno se reconozca a s mismo como el actor de cualquier cosa que el que lleve su
persona haga, o disponga que se haga, respecto de las cosas que se relacionan con la paz y seguridad
comunes. Y que en consecuencia sometan sus voluntades cada uno a su voluntad, y sus juicios a su
juicio. Esto es ms que consentimiento o acuerdo: es la unidad real de todos en una persona, de modo
que cada hombre puede decir a cada hombre: yo autorizo y renuncio a mi derecho a gobernarme a mi
mismo en favor de este hombre, bajo la siguiente condicin: que ustedes renuncien sus derechos en su
favor, y auroricen todas sus acciones del mismo modo. Habiendo hecho esto, la multitud as unida se
llama COMUNIDAD; en latn QVITAS. Es la generacin de ese gran I.EVIATHAN, o mejor
dicho, para hablar ms reverentemente, de ese dios mortal a quien debemos, bajo el Dios inmortal,
nuestra defensa y paz [ .... ] En esto consiste la esencia de la comunidad; que, para definirla, es: una
persona, de cuyos actos una gran multitud, por acuerdos de unos con otros, se ha hecho cada uno de
ellos el autor, para que use la fuerza y los medios de todos como lo crea conveniente para su paz y la
defensa comn
17

Al constituir el Leviathan, los hombres crean la comunidad poltica, la polis
78
La constitu-
cin del poder rompe la simetra natural y con eso acaba la guerra de rodos contra todos, la situacin
gobernada por la violencia. Hobbes es roda lo explcito que puede ser en cuanto a la manera en que
este dios mortal es creado: como un hecho institucional, es decir, mediante un conjunto de reglas
constitutivas que definen qu declaraciones de voluntad tienen, en adicin a su significacin "natura
lstica" (i.e. de ser la declaracin de voluntad del ser humano que la formula) el status institucional de
contar como las voluntad de todos. Pero no puede haber hecho institucional en condiciones de pura
violencia. Por eso una situacin gobernada por la violencia (fuerza) es una situacin en que no hay
76ibid.
77 ibid, cap. 17.
78 Por eso puede decim: que Hobbes i n n u g u n ~ el pensamiento poltico moderno al declamt que la comunidad poltica y el
derecho son contingentes, no nntumles. El tema es u n o ~ los ejes del argumento de Atria, "L! irona del positivismo judico".
68
SOBRE LA SOBERANA Y W POLTICO
poder, o el poder se ha disuelto o se est disolviendo: El poder y la violencia son opuestos; cuando
uno gobierna absolutamente el otro est ausente. La violencia aparece donde el poder est en peligro,
pero dejado a su propio curso termina en la desaparicin del poder [ .... ] Hablar de poder no-violento
es en realidad redundante79.
Como ya est dicho, esta comprensin de las relaciones entre fuerza y poder es a veces recibida
con escepticismo. As, por ejemplo, Efrn Rivera cree que sta es una concepcin "benigna" del po-
der, la cual "lo trata como un fenmeno social unidimensional"BD, l considera que es preferible una
caracterizacin compleja del poder, una que tome al poder como "un fenmeno que es al mismo
tiempo productivo y represivo, benigno y daoso, positivo y negativo"
81
Esto no puede negarse, pero
el dictum de Arendt no niega esta complejidad del poder. En particular, no niega que el poder pueda
ser represivo. Desde un punto de vistll hobbesiano, la finalidad precisa del poder es reprimir la accin
de los hombres conforme a sus pasiones. Por eso puede decirse, sin negar lo anterior, que "el poder
algunas veces recurre a la violencia o a la amenaza de la violencia"BZ. Lo que nos importa ahora, por-
que es central para entender el momento constitutivo del poder y la nocin de poder constituyente, es
que slo la existencia de poder, incluso del poder que recurre a la violencia, hace a lo poltico posible.
Esto nos conduce a lo que a nosotros nos interesa, que es la conexin entre el poder (el derecho) y la
violencia en el momento constitutivo; la relacin entre violencia y poder constituyente.
Para empezar, es la conexin entre el derecho y la violencia en el momento constitutivo funda-
cional, contingente o de algn modo relacionada a su naturaleza constitutiva? Rivera sostiene que
"muchos sistemas legales contemporneos deben su existencia a procesos fundacionales marcados por
la violencia"BJ, l acepta que los sistemas jurdicos contemporneos "no han sido engendrados slo
por la violencia" sino tambin por ideales, aspiraciones, utopas" y cosas parecidas84,
Esto ya es un reconocimiento a la tesis de Arendt, que por lo dems ya hemos comprobado en el caso
chileno: la sola violencia puede destruir el derecho, pero no constituirlo. El catcter instantneo de la
destruccin no implica que la constitucin sea igualmente instantnea (si necesitramos comprobacin
adicional de esto basta mirar el caso de la posguerra Pero Rivera tiene razn en que los tiem-
pos fundacionales son tiempos violentos. Esto no significa que cada momento fundacional es un
bao de sangre, sino que la fundacin pacifica es la excepcin ms que la regla. Es esto lo que debe-
mos intentar entender ahora.
Violencia constitutiva
Como el poder es "la habilidad no slo de actuar sino de actuar en conjunto", no puede haber
poder sin un agente colectivo. Pero qu es lo que le da unidad a este agente colectivo? Hemos visto
que Schmitt supone que la identidad del agente colectivo que detenta el poder es natural en el sentido
de pre-poltica: la constitucin, hemos visto que Schmitt dice, constituye la forma y modo de existen-
cia de la unidad poltica, cuya existencia es anterior". Aqu la unidad del agente poltico es dada pre-
constitucionalmente, de modo que lo que queda por organizar es su forma y modo de existir. La uni-
dad del agente poltico estara dada por datos etnogrficos como la lengua comn, un origen racial
comn, o algo as. Una comprensin de este tipo de la identidad poltica es el antecedente habitual de
polfticas de exclusin y exterminio racial, que ven en la diversidad cultural, racial o tnica una amenaza
79 Arendt, Ou 59.
80 Vase Rivera, "Violcncio y derecho", Sn.
81 ibid.
82ibid.
83 ibid, 6 ..
84ibid.
85 vid. supm, el pasaje que acompaa la n. 32.
69
FERNANDO ATR1A
a la identidad comunitaria. De hecho veremos ms adelante que ste es lo que podramos denominar
la "fruta envenenada" dentro de la teora constitucional de Schmitt, es decir, la parte que est interna-
mente vinculada con su nazismo y que debe en consecuencia ser expurgada.
Para hacer esto, podemos comenzar notando que la tesis hobessiana es diversa. De acuerdo a
Hobbes no hay agente colectivo en la condicin natural de la humanidad, y la constitucin de lo pol-
tico es la constitucin de un agente colectivo, un dios mortal, el Leviathan
86
Pero esto nos deja en-
frentados a una paradoja, a la paradoja central de la teora constitucional
87
: si la unidad de agencia
colectiva es polticamente construida, entonces la primera decisin poltica es la afirmacin de una
voluntad existencial, de una voluntad de ser. Pero la voluntad de ser es la voluntad de un agente co-
lectivo que afuma su ideutidad en el acto mismo de declararse constituido. Esto parece imposible: uno
normalmente espera que exista primero un agente y slo entonces puede actuar.
Jed Rubenfeld, discutiendo la constitucin del pueblo norteamericano, hace la analoga con el
nacimiento
811
Pero el nacimiento de una persona, como nota el propio Rubenfeld, es lurninadom-
mente distinto a la constitucin de una pos, porque nacer no es algo que el que nace haga, sino algo
que le sucede "con poca o sin intervencin de su parte"8
9
, Slo una vez que a una persona le ha ocu-
rrido eso (nacer) es posible que acte. Pero el nacimiento de una unidad poltica es algo diferente,
porque no es algo que le pase a esa comunidad, sino algo que ella hace: nos damos nacimiento a no-
sotros mismos. O, como las trece colonias dijeron en 1776, en su declaracin tan hermosamente ex-
plcita: Nosotros el pueblo de los Estados Unidos sostenemos estas verdades como auto evidentes.
Pero por supuesto, al entender la frase "x sostiene y" como una afirmacin de la existencia e
identidad de x, tanto x como y se definen recprocamente. Sostenemos estas verdades como auto
evidentes, pero tambin: esas verdades definen quienes somos, es decir, los que creemos en ellas. Y
ntese que L'ls verdades que sostenemos son auto-evidentes, es decir, "nosotros" creemos en ellas no
porque hayamos sido convencidos por argumentos, sino porque se presentan inmediatamente a nues-
tra razn. Esta ltima afirmacin debe ser entendida en sentido poltico, no metafsico. Significa que
con aquellos que las niegan, no es posible ningn argumento poltico; si su negativa amenaza nueso:a
existencia, sern entonces nuestros enellgos: "consideramos al resto de la humanidad Enellgos en la
Guerra, en la Paz Amigos".
La constitucin del poder, entonces, es un acto de afirmacin existencial hecho por el mismo
agente que se est constituyendo. Es como el Barn de Mnchhaussen que se toma de sus tirantes y se
levanta a s mismo para salir del ro. El momento constitutivo es violento porque slo puede haber un
'nosotros' en la medida en que haya Q.e. en la medida en que declaremos que consideramos al resto de
la humanidad) un "ellos".
Cul ser la reaccin de ellos frente a este acto de autoaf!IIIlacin existencial? Normalmente
ellos nos considerarn polticamente inexistentes, en tanto incluidos en su "nosotros" (los colonos
norteamericanos como sbditos de la corona britnica, los vascos o los catalanes como miemb1-os del
pueblo espaol, los mapuches como parte del pueblo chileno). La fundacin pacfica es ms la excep-
cin que la regla, porque la reaccin normal para ellos ser negar nuestra existencia poltica como
diferente a la de ellos, e interpretar nuestra autoafirmacin como traicin o subversin. Dirigirn su
justicia normal contra nuestros actos de auto-afirmacin que calificarn de ilcitos. As, la violencia
86 La tfumacin de que elogente colectivo necesita ser constituido y no est determinado por datos tnicos pro-polticos resiste
a su vez dos inte'Prctaciones, que dan origen a visiones liberales y socialistas de la comunidad potica. ste es el punto donde
liobbcs debe ser tbandonado. Pero no habiendo llegndo n ese punto, podemos todava seguirlo (vase Atrio, "Existen dere-
chos socinles?'1-
87 No, por lo ya visto, del derecho constitucional, pat'a el que no slo no es paradoja, sino no es problema.
88 Rubenfeld, Fllttlom nntfTi1nt, 83.
89ibid.
70
SOBRE LA SOBERANA Y LO POLTICO
para ellos ser normal: poder constituido, mientras que para nosotros ser slo fuerza. Esto explica la
peculiaridad de la violencia fundacional. En efecto, al contrario de lo que ocurre con la violencia nor-
mal, la violencia fundacional no puede ser sujetada al derecho, porque sujetarla al derecho es negar su
carcter fundacional. Lo que para ellos es aplicacin del derecho para nosotros es un acto de guerra.
Entonces triunfaremos y nos declararemos constituidos (y seremos luchadores por la libertad, patrio-
tas o revolucionarios) o fracasaremos (y seremos criminales o terroristas). Ntese que aqu "triunfar'' o
"fracasar" no se refiere al resultado de una batalla o incluso una gua-ra: triunfar es ser el origen de una
comurudad poltica que se entiende a s misma como fundada en nuestl:a gesta. Esto es el poder cons-
tituyente, el poder que afirma L'l aparicin de una nueva voluntad. En este sentido el poder constitu-
yente cuando opera, opera como el rayo que rasga el seno de las nubes, como ya hemos odo a Cristi
decir cit'lndo a Donoso Corts. Por eso no puede comprenderse la violencia fundacional, constitutiva
o revolucionaria desde el derecho: para el derecho la violencia fundacional es siempre trivialmente
criminal. Por eso el derecho constitucional (a diferencia de la teora constitucional) no puede com-
prender el poder constituyente.
Esto tambin muestra el grueso error que comete Cristi al sostener que "persisten en el texto
constitucional aprobado ciertas instituciones que no permiten la plena expresin del nuevo sujeto del
poder constituyente"
90
. La creencia de que lo constituido puede impedir la expresin de lo constitu-
yente es en el mejor de los casos una mistificacin incomprensible, y en el peor la ingenuidad irres-
ponsable (muy comn, por desgracia, en Latinoamrica) del jurista que cree que para evitar el terror y
la tortura basta declarar a ambos contrarios a derecho y dar competencia a un juez para aplicar sancio-
nes por esos actos.
Pero tambin hemos visto que del hecho de que el poder constituyente no reconozca, no pueda
reconocer limitaciones jurdicas, en la medida en que es la fuente de la normatividad jurdica, no se
sigue que pueda asumir cualquier forma. Acu volvemos a la afirmacin de Bockenforde: una voluntad
absoluta, y que quiera seguir siendo absoluta, no puede constituir nada. El poder constituyente es una
voluntad de constituir. Para constituir, debe negar las potencialidades no actualizadas.
Pero no se ruega a s misma por completo. Al actualizarse a s mismo niega las potencialidades
no actualizadas. Pero subsiste como una voluntad "adems y por encima de la constitucin"9
1
en la
forma de la siempre abierta posibilidad de declarar lo excepcional, de suspender o destruir lo jurdico.
Ya vimos que una teora del derecho como la de Hart no tiene problemas en explicar las limitaciones
jurdicas al "sobet1l.Jlo" constituido, pero slo en tanto constituido. La significacin poltica del hecho
de que la voluntad constituyente subsista "adems y por encima" de la constitucin es que el soberano
constituyente no puede ser condicionado por el derecho, por cuanto al actuar el pdmero el segundo
queda en suspenso. Se dice que Miguel ngel deca que no era el creador de sus esculturas: siempre
haban estado ah, y l slo retiraba el mrmol sobrante. En el mismo sentido, el poder constituyente
no crea lo constituido, sino se retira para que lo constituido pueda ser: remueve, podemos decir para
continuar con la analoga, las posibilidades sobrantes. La idea de creacin, en realidad, es idlatl"ll: Dios
no crea al mundo, sino se retira para que el mundo pueda ser. Como el poder constituyente, Dios no
crea, des-crea.
Y qu es lo que marca la irrupcin del poder constituyente? Parte de la respuesta (pero slo
parte) es la interrupcin del derecho, que es lograda por la fuerza. Si la normalidad, luego de ser desa-
fiada por el intento de declarar la excepcin, se reafirma a s misma, entonces nada significativo ha
sucedido porque tal intento ser tratado como un crimen trivialmente normal (como el denominado
"Tancazo", un intento de golpe que fracasa1ia en junio de 1973). Pero si la declaracin es lo suficien-
90 supm, n. 25.
91 Schmitt, .T ma ti la Co11stitmirfll, 94.
71
FERNANDO A TRIA
temente poderosa, interrumpe el sistema jurdico "in toto"92, corno sucedi en Chile en 1973 (recur-
dese: "inter111mpe" es un trmino que pretende ser agnstico entre el "suspende" de la dicl.llduta y el
"destJ.uye" de la tirana).
La otra parte de la respuesta es la que nos aleja de la idolatra: el ejercicio del poder constituyente
no es reducible a la fuerza de la interrupcin, debe ser capaz de des-crear, de constituir.
Dicho de otro modo: la excepcin Qo constituyente) supone la nonnalidad Qo constituido). La
declaracin es un acto violento porque es jurdicamente contrario a derecho, y por eso - y en este
sentido- no est sometida al derecho. Como la excepcin suspende el derecho carece de sentido decir
que su validez depende del contenido del derecho que suspende - otra cosa, por supuesto, es modifi-
car el derecho para que la situacin en que la excepcin se declara no se presente: eso es lo que suele
llamarse "estados de excepcin constitucio!L'lles". Pero la excepcin supone la normalidad en un sen-
tido ms radical, porque la excepcin debe su carcter de tal a la manera en que ella es interpretada en
la nonnalidad que sigue (si sigue).
La excepcin, entonces, constituye la normalidad, pero la normalidad constituye la excepcin al
reconocerle su carcter constitutivo. Esto no es sino otra manifestacin de la paradoja fundamental: lo
constituyente constituye a lo constituido, pero es lo constituido, al entenderse como constituido, lo
que hace constituyente a lo constituyente.
Negar esta paradoja lleva a uno de dos errores: uno es el del ingenuo que cree que la violencia
excepcional puede ser enfrentada y controlada por el derecho como la violencia normal, como si el
terror pudiera ser evitado declarndolo ilcito. El otro es el del cnico autodenominado "realista" que
cree que la excepcin ha de ser entendida en sus trminos, que ella es reducible a la facticidad de la
sola violencia.
La excepcin
"Soberano es aqul que decide sobre el estado de excepcin"'
93

Con esta frase Carl Schrnitt abre su pequeo tratado de teologa poltica. Para entenderla, es til
volver sobre la nocin de soberana como sta es discutida por Barros, que hace referencia a Hobbes y
Bodino. Efectivamente, como dice Barros, Bodino enumera entre las "verdaderas seales de la supre-
ma autoridad" la autoridad para "establecer normas con fuerza obligatoria general, declarar la guerra y
hacer la paz, resolver controversias y velar por el cumplimiento de las reglas, y elegir a los principales
funcionarios del estado"94. De al Barros colige que "su facultad clave radica en el poder para crear y
derogar y esto implica que "el carcter definitivo ingerente a la soberana hace estructural-
mente imposible imponerle limitacin legal alguna a la cspide de la jerarqua legal''
96
Ya hemos visto
que esta forma de comprender la sobera!a sufre de la incapacidad de distinguir lmites materiales de
lmites "legales" Qurdicos). Es precisamente aqu donde la caracterjzacin de Schmitt, que tambin la
presenta como una lectura de Bodino, se demuestra ms til.
Porque, estrictamente, es falso que Bodino haya sostenido que el poder soberano se caracteriza-
ba por ser jurdicamente ilimitado: Si dezimos que aqul tiene autoridad absoluta que no est sujeto a
las leyes, no se hallar en el mundo prncipe alguno que sea supremo, visto que todos los ptncipes de
92 Srlnui/1, Teolog Poltico, 17.
93ibid,35.
94 Banas, Lo ]n111t1 Militar, 40, con referencia n Bocino, Los SriJ Ubros tle !ttl!tptiblkn.
95 Brros, Ln jn11fn Militar; 40.
96 ibid,41.
72
SOBRE LA SOBERANA Y LO POLTICO
la tierra estn sujetos a las lees de Dios )' a las naturales y a muchas leyes humanas comunes a todos
los pueblos
97

Cmo hemos de entender esta calificacin? Es importante destacar que no es una caracterstica
del soberano, o de su peculiar posicin en la cspide de la jerarqua jurdica, que en casos excepciona-
les las normas no lo obliguen, es decir, que las normas no se apliquen en casos suficientemente espe-
ciales98, No se necesita ser soberano para no estar obligado por la promesa de visitar a un amigo si
camino a su casa uno se encuentra con una persona accidentada y que requiere urgente traslado al
hospital. Ese es un caso excepcional, en que el deber impuesto por la regla es derrotado. Lo caL-acte-
rstico del soberano es que tiene la autoridad final para declarar cundo la pretensin normalizadora de
las reglas es derrotada.
Precisamente porque no alega que lo caracterstico del soberano es que carezca de obligaciones,
que no sea obligado por el derecho, la tesis de Bodino no descansa, como lo hace la interpretacin de
Barros, en una insostenible distincin entre lmites materiales y limites jurdicos. Es la decisin sobre la
excepcin lo que deftne al soberano: El miito cientfico de Bodino, su xito, se debe a haber inserta-
do en el concepto de la soberana la "decisin". Apenas se encuentra hoy un solo trabajo sobre el
concepto de la soberana que no registre las habituales citas de Bodino. Pero ninguno recoge aquel
pasaje central de La Repblica. Se pregunta Badina si las promesas hechas por el prncipe al pueblo o
los estamentos anulan su soberana. Contesta, refirindose al caso que fuese necesario obrar contra
tales promesas, modificar o derogar las leyes, "selon l'exigence des cas, des temps, des personnes". Si
en tal sazn hubiese el prncipe de consultar previamente al senado o al pueblo, tendra que hacerse
dispensar por sus sbditos. Solucin que Badina califica de absurda
99

Soberano es, entonces, aqul que decide sobre el estado de excepcin, sobre la suspensin del
derecho.
En esta seccin pretendo defender una determinada interpretacin de esta idea. Como en gene-
ral con la manera en que creo que es til recurrir a las ideas de Sclmtt (y no slo de Schmitt) no pre-
tendo ofrecer una interpretacin que desentrae lo que l quera decir o tena en mente con lo que
dijo, porque este artculo no pretende se una contribucin a la literatura sobre Schmitt. Lo que me
interesa es en qu sentido lo que Sclunitt vio con una claridad inusual puede iluminar el anlisis de
situaciones como las que estamos tJ:atando de entender.
La decisin sobre el estado de excepcin no es una decisin que admita de validez en trminos
anteriores a ella, por lo que no es una interpretacin plausible de la afirmacin inicial de la Teologa
Poltica sostener que ella implica que una decisin sobre el estado de excepcin es vlida slo cuando
la ha tomado el soberano. La frase, entonces, no es ambigua, como erradamente cree David
Dyzenhaus, entre la pretensin de que el que de hecho decide sobre el estado de excepcin es el sobe-
rano, y la pretensin de que el soberano, en virtud de su posicin como soberano, es a quien le toca
decidir sobre el estado de excepcin
1
oo.
Dyzenhaus, sin embargo, apunta a algo que ser importante para nosotros, y es que, como he-
mos visto, la identificacin del soberano es siempre una interpretacin potica retrospectiva, y en ese
sentido reconocer una decisin sobre la declaracin de la excepcin como unlt decisin de ese tipo (y
no como un acto terrorista o un delito comn) es idntico en signiflcado a reconocer el poder sobeL'll-
no de quien la realiza. Tambin hemos visto, sin embargo, que identificar al que toma una decisin es
tambin una cuestin que resulta de una interpretacin poltica formulada desde la nat'IIllllidad sobre-
97 Bodino, Los Seis I..ibmt de/a Rlpsblifn, 1.8 (p 274).
98 Esto es lo que se denomina la "derrotabilidad" de las reglas, en particular de las jwdicas. Vase Atria, LniP tmtl Ligo/ Rta.roJJ
qg.
99 Schmitt, T .. lotfn Pollito, 19.
100 Dyzenbnus, Lego6!J and !Jgilitn"f)', 43.
73
FERNANDO A TRIA
viniente: fue Pinochet, el ejrcito, las fuerzas armadas, la derecha o el pueblo chileno el que decidi
suspender o destruir el derecho en 1973?
Sea quien sea quien tenga poder para decidir sobre el estado de excepcin, entonces, es el sobe-
rano. Lo crucial respecto del estado de excepcin es que no es un puro estado de disolucin del poder,
de pura violencia. Si fuera una situacin gobernada por la fuerza sera eso: caos, y no excepcin. El
estado de excepcin es estado de excepcin porque hace excepcin a la normalidad, de la cual sutge y
a la cual retorna.
La importancia de este punto no puede ser exagerada. Toda la reflexin sobre la excepcin y el
poder constituyente debe centrarse en la relacin entre excepcin y normalidad, entre poder constitu-
yente y poder constituido, entre particular y universal. Al perder de vista que excepcin y normalidad
se defmen mutuamente, es comn malinterpretar la concepcin schrnitti:111a de lo potico, y enten-
derla como "una descripcin apocaptica de la potica"
1
0I.
Para aclarar el sentido en que excepcin y normalidad (particular y universal) se definen recpro-
camente puede ser til recordar el significado tcnico-julidico, ya obsoleto, de la palabra exceptio. En
el derecho romano clsico, la excepcin del demandado no negaba la validez del argumento del de-
mandante. Una stipulatio obtenida con dolo, por ejemplo, era perfectamente vlida, por cuanto los
nicos requisitos para la validez de la stipulatio eran requisitos puramente formales. Pero si bien la
stipulatio era vlida, el demandado alegaba la existencia de un hecho ultedor, y no vinculado con la
validez del contrato que justificaba la obligacin objeto de la demanda, en virtud del cual el juez no
deba acoger la accin del demandante (por ejemplo, que el acreedor demandante no haba entregado
la cosa por la cual l haba estipulado pagar el dinero ahora demandado y por eso poda decirse que
actuaba dolosamente). El hecho alegado por el demandado es un "hecho no jurdico (en el sentido de
ser irrelevante para el ius civile) que el pretor, empero, considera digno de tutela"'
02
El demandado
solicitaba al pretor, entonces, que tornara (capere) su caso desde el interior (ex) de la regla (es decir, de
entre los casos a los cuales la regla se aplicaba) y rechazara la accin 101. Como ha sostenido AJan
Watson,
El sentido de una exceptio es precisamente que el demandado no est negando la validez del
fundamento invocado por el demandante. l slo est reclamando que hay otro hecho que debe ser
tomado en cuenta
104

La exceptio, entonces, se distingue de otras alegaciones del demandado porque acepta la existen-
cia de la obligacin que invoca el demandante. "Si el hecho es civilmente relevante y la intentio es in
ius, no se requiere una excepcin, porque tal hecho de todos modos produce sus efectos"
105
Vemos
101 ibid, 51.
102 Guzmn, De,.thoPrii'4JQROIHOIIO, vol 151.
103 Para la etimologa exceptio, vaseibid, 150.
104 \Vatson, The EIIIJ!ntion 26.
105 Guzmn, Dlfrxt Prit'Ot!o Rlmlatto, n. 71. Para entender la lgica de la es necesario estar fiuniliarizado con ciertas
ca12ctersticas bisicas del procedimiento fonnulario romano. Quien deseaba iniciac una accin no recurra en primer lugar al
juez, sino al pretor. El pretor le conceda al futuro demandante una frmula, elegida de un catlogo (el edicto). La frmula
nombr.>ba al juez y le diriga una instruccin condicional: si se dan ciettas condiciones de hecho, ha de condenarse al demanda
do; si no se dan, ha de absolvrscle. El antecedente de la condicin se denominaba intentio, y com:sponda al demandante
probarlo; la parte que contena la instruccin que haba de seguirse en el caso de ser probados los hechos narrados en la intcntio
era la condemnatio. Es digno de ser norodo el hecho de que el entonces, tenia poder para decidir cmo ser el
derecho aplicado, aunque no podia cambiarlo. ste es el espacio en el que surgi la exceptio. El solo h<eho de tener elacteedos
dc:recho no era suficiente pa111 que tuvien accin, porque deba poder utilizar alguna de las del edicto. L1s excepciones
testringian las pretensiones vlidas que podan ser ejercidas mediante las fnnulas correspondientes. Eso daba ala exceptio una
identidad propill (por eso la distincin entre excepciones y defensas hoy carece de sentido). En efecto, si la defensa que el
demandado pretenda intentor en que los hechos alegados por el demandante eran falsos (por ejemplo, porque la estipulacin
que el demandado alegaba no haba en realidad existido) el demandado no requera, como explica Guzmn, solicitar al pretor lA
74
SOBRE LA SOBERANA Y LO POLTICO
aqu la naturaleza paradjica de la eltceptio: la excepcin slo vale (como excepcin) en tanto no vale
(para el ius civile); est incluida porque est excluida106,
La excepcin de la que habla Schmitt comparte esta naturaleza paradjica, aunque en un nivel
ms categrico. Si la eltceptio romana era la manifestacin de un contraste entre dos pretensiones
jurdicas (contraste que se explica por referencia a la tensin entre el derecho civil y el derecho hono-
rario), la excepcin de la que habla Schmitt es manifestacin de la "relacin lmite entre lo que est
dentro y lo que est fuera del derecho"
107
, y se explica por referencia a la tensin entre derecho y pol-
tica. Una tensin semejante provey del contexto adecuado para una exploracin especialmente aguda
de este problema.
El problema 1 de Temor y Temblor, de S0ren Kierkegaard es: "existe una suspensin teleolgi-
ca de lo tico?"
108
Segn Kierkegaard, slo comprendiendo una nocin como sta es posible entender
la historia de AbJ:aham (Gen 22: 1-14): 22
1
Y ACONIECI despus de estas cosas, que tent Dios
Abraham, y le dijo: Abraham. Y l respondi: Heme aqu. zy dijo: Toma ahora tu hijo, t nico, Isaac,
quien amas, y vete tierra de Moriah, y ofrcelo all en holocausto sobre uno de los montes que yo
te dir. JY Abraham se levant muy de maana, y enalbard su asno, y tom consigo dos mozos su-
yos, y Isaac su hijo: y cort lea para el holocausto, y levantase, y fue al lugar que Dios le dijo.
4
Al
tercer da alz Abraham sus ojos, y vio el lugar de lejos.
5
Entonces dijo Abraham sus mozos: Espe-
raos aqu con el asno, y yo y el muchacho iremos hasta all, y adoraremos, y volveremos vosotros. 6y
tom Abraham la lea del holocausto, y psola sobre Isaac su hijo: y l tom en su mano el fuego y el
cuchillo; y fueron ambos juntos. 'Entonces habl Isaac Abraham su padre, y dijo: Padre no. Y l
respondi: Heme aqu, mi hijo. Y l dijo: He aqu el fuego y la lea; mas dnde est el cordero para el
holocausto? sy respondi Abraham: Dios se proveer de cordero para el holocausto, hijo no. E iban
juntos. como llegaron al lugar que Dios le habla dicho, edific all Abraham un altar, y compuso la
lea, y at Isaac su hijo, y psole en el altar sobre la lea. toy extendi Abraham su mano, y tom el
cuchillo, para degollar su hijo.
11
Entonces el ngel de Jehov le dio voces del cielo, y dijo: Abraham,
Abraham. Y l respondi: Heme aqu. tzy dijo: No extiendas tu mano sobre el muchacho, ni le hagas
nada; que ya conozco que temes Dios, pues que no me rehusaste tu hijo, tu nico;
13
Entonces alz
Abrabam sus ojos, y mir, y he aqu un carnero sus espaldas trabado en un zarzal por sus cuernos: y
fue Abraham, y tom el carnero, y ofreciole en holocausto en lugar de su hijo.
14
Y llam Abraham el
nombre de aquel lugar, Jehov proveer. Por tanto se dice hoy: En el monte de Jehov ser provisto.
Kicrl<egaard (bajo el significativo pseudnimo de Johannes de Silenti.o) cree que la expresin ti-
ca para lo que Abraham hizo es asesinato; la expresin religiosa es sacrificio, pero precisamente en esta
contradiccin est la ansiedad [ ... ) y sin esa ansiedad Abraham no sera quien es
109

El problema de Temor y Temblor, entonces, es cmo entender a Abraham; dicho de otro mo-
do, si es posible entender a Abraham de un modo distinto al que expresaba Kant en La Contienda
entre las Facultades:
Aun cuando Dios hablase de hecho con el hombre, ste no puede saber nunca a ciencia cierta
que es Dios quien habla. Es absolutamente imposible que el hombre pueda captar a travs de sus
inttoduo:cin de una excepcin, porque el demandante tenda que probar los hechos constitutivos de la intentio en todo caso
(sobre las fonnulas y sus partes, vase Schulz, Derr<IJD Rmnano OeiJim, 30; Gu>min, Derr<ho PrioaJo Rlmta11o, 13). Slo cuando el
hecho invocado por el demandado no era relevante desde el punto de vism del ius civile tenfa sentido hablar de una exceptio
(\'id. ibid, 151s).
IOG Sobre In importancia de este punto, tanto para una explicacin de algunas cuestiones sobre la evolucin del derecho roma
no, como pata explicar algunas cuestiones generales sobre el derecho y el nzonamiento jw:ldico, vose Atria, Law a11J ugal
Rtatonii!f, 150-160 .
. 107 Agambcn, Homo Saar, 23.
108 Kierkegaard, 54ss.
109 ibid, 30. Sobre la importllncia dcl sacrificio, vase Atria, ''Reeonciliation and reconstitution".
75
FERNANDO A TRIA
sentidos al ser infinito y reconocerlo como tal, diferencindolo de los seres sensibles. Sin embargo, si
puede llegar a convencerse de que, en determinados casos, esa voz que cree escuchar no puede co-
rresponder a Dios; ya que, por muy majestuoso y sobrenatural que pueda parecerle el fenmeno en
cuestin, si lo que se le ordena contraviene a la ley moral, habr de tomarlo por un espejismo
110

El texto anterior tiene una nota referida precisamente al caso de Abraharn: Abraham tendra que
haber respondido a esa presunta voz de Dios: "que no debo asesinar a mi buen hijo, es algo bien segu-
ro; pero de que t, quien te me apareces, seas Dios, es algo de Jo que no estoy nada seguro, ni tampo-
co puedo llegar a estarlo"lll.
Kierkegaard no niega que si alguien, luego de haber escuchado un sermn sobre Abraharn el
domingo, volviera a su casa e hiciera con su hijo lo que Abraham estaba dispuesto hacer con Isaac
"sera ejecutado o enviado a un manicomio"
112
Kant slo plantea el problema, de cmo es posible
entender a Abraham como un hroe de la fe a pesar de que lo es porque estaba dispuesto a cometer
un acto aparentemente criminal. La situacin de Abraham es paradjica: [La fe] es la paradoja por la
cual [AbrahamJ est en la cima, la paradoja que no puede ser explicada a nadie ms, porque la paradoja
es que l como individuo singular se pone a s mismo en una relacin absoluta con lo absoluto. Est
justificado? De nuevo, su justificacin es paradjica, porque si lo est, entonces l est justificado no
en virtud de ser algo universal sino en vittud de ser el individuo singular
113

Esta es la situacin que Kierkegaard denomin la "suspensin teleolgica de lo tico", una situa-
cin en que lo universal (lo tico} queda suspendido, porque el particular se relaciona directamente
con lo absoluto. Por eso si est justificado ello no es consecuencia de que la situacin en que se en-
cuentra est prevista en una norma tica (universal). Esto es lo que permite a Kierkegaard diferenciar
la situacin de Abraham de la de lo que l designa como el "hroe trgico" como Agamenon, Jephtah
o Brutusl14, ste se mantiene dentro de lo universal (tico) pero que se encuentra en una situacin que
es trgica porque lo universal (tico) exige que entregue lo que ms ama por un bien superior (salvar la
ciudad, la repblica, etc). La situacin del hroe trgico, entonces, es uoa en la que ste tiene el deber
de entregar lo que ms ama, y por esto l "est todava dentro de lo tico"
115
ticamente la situacin
de Agarnenon, Jephtah o Brutos no presentaba complejidad alguna; lo que los convierte en hroes
trgicos no es su especial habilidad para discernir en circunstancias dificiles su deber, sino el coraje que
ellos muestran al vivir a su altura. Por eso "no habr alma noble alguna en el mundo que no vierta
lgrimas de compasin por su agona, de admiracin por su acto"ll6,
La situacin de Abraham es enteramente diferente. En la medida en que Abraham se mantiene
en lo tico, debe negarse a sacrificar a Isaac: "no hay expresin ms alta para lo tico en la vida de
Abraham que que el padre debe amar a su hijo"117. Lo universal en la historia, dice Kierkegaard, "est
crpticamente presente, por as decirlo, en los hombros de Isaac, y debe gritar en la boca de Isaac: 'no
hagas esto, ests destruyndolo todo"'IIB.
110 Kant, La Co111ie11da .,,,. !fJf Fa'"ltat!es, 43. As, es Kant quien en definitiva expresa la condena de Abraham que, segn l<ier
kegoard, Hegel debera haber fonnulado (cf. Kicrkcgaoud, Feor a11d Tnmbli1tg, 54s).
111 Kant, La tlllrr las FtmJtat!tS, 43.
F111r mNI Trrmbli1g, 29.
113 ibid, 62.
114 Agamcnon ofreci a su hija Ifigenia a la diosa Artemisa con el objeto de ganar vientos favorables para la flota griega que
hacia Troya; Jephtah debi sacrificar a su hija. para cumplir un voto a Jehov Oueces, 11: 30-39); Brutus asesin a su
padre adoptivo para salvar Roma de la di<:todura.
115 Kierkegaard, FtarmuiTnmbling, 59.
116 ibid, 58.
117 ibid, 59.
118ibid.
76
SOBRE LA SOBERANA Y LO POLTICO
Pero Abraham lo hace: lo hace porque Dios se lo exige como prueba de su fe. En este c.'\so, es
lo universal (tico) Jo que constituye la tentacin. Por eso "mientras el hroe trgico es gn.nde por su
virtud moral, Abraham es grande por su virtud puramente personal"
119
Si no es un asesino, Abraham
es grande no por haber actuado ticamente, sino por haber resistido la tentacin de actuar ticamente.
Al subir el Monte Sioa, entonces, Abraham est, como individuo singular, en relacin directa,
inmediata, con lo absoluto; lo universal (tico) est suspendido. Su situacin es una que no puede ser
mediada: no puede hablar, porque cualquier cosa que diga expresar lo universal (esto es lo que Ki.er-
kegaard nos dice de Silentio). Para los obseiVltdores, la siruacin es completamente incomprensible
1
20,
porque los observadores miran desde lo universal. Pero o lo universal est (teleolgicamente) suspen-
dido, o Abraham est perdido.
Y qu hay del argumento de Kant? Qu si Abraham estaba equivocado? La visin del cnico,
que Kierkegaard imputa a un grupo que designa colectivamente como los "profesores" (docenter) es
que Jo que muestra que Abraham no se equivoc es que fue exitoso, que no perdi a Isaac y se con-
virti en el padre del pueblo elegido. Los docenter pueden juzgar la excepcin (y Abraham) sin com-
prometerse, asilados en "su posicin permanente y su fururo seguro en un estado bien organizado"l2t.
Esto les lleva a analizar la excepcin "con una mezcla de arrogancia y miseria", arrogancia porque
creen que la objetividad que les da su perspectiva profesoralles permite juzgar la excepcin de un
modo cualitativamente distinto que los que la juzgan desde su compromiso religioso o poltico, y
miseria porque no entienden que el hecho de que puedan tener una posicin permanente y un futuro
seguro en un estado bien organizado se debe a que viven en una normalidad constiruida por la excep-
cin, de modo que estn en la misma situacin que el resto. La cuestin de si Abraham se equivoc no
depende del resultado, porque el resultado depende de si hubo o no error: Si el que ha de acruar quiere
juzgar por el resultado, nunca comenzar a acruar. Aunque el resultado puede dar felicidad al mundo
entero no puede ayudar al hroe, porque l no sabria el resultado hasta que todo hubiera terminado, y
no sera un hroe por eso sino por comenzart22.
Es difcil no notar la conexin entre esta observacin de Kierkegaard y la tesis ya mencionada de
Hannah Arendt sobre la impredecibilidad y contingencia de la accin humana. "Acruar" es iniciar algo
nuevo, algo que no est contenido en el pasado. Eso, por supuesto, no implica que no podamos o
incluso debamos preguntarnos si Abraham estaba o no equivocado. Kant, como hemos visto, crea
que si Dios hablara realmente a los hombres, el hombre nunca podra saber que es Dios realmente
quien habla. Pero como ha sostenido Gillian Rose, Kant aqu desconoce el hecho de que "en la histo-
ria original de la Biblia la voz de Dios es presupuesta desde la orden inicial de viajar al Monte Sina: el
lenguaje de Dios es anterior al lenguaje de los hombres"l2l. La siruacin de Abraham era excepcional,
porque l estaba en relacin absoluta con lo absoluto. La relacin es "absoluta" porque no puede ser
mediada. Entonces el problema es para nosotros, no para Abraham. En efecto, Abraham estaba segu-
ro Oa palabra de Dios es previa a la palabra de los hombres), como nosotros no podemos estarlo,
porque no podemos entenderlo: cuando una persona camina la ruta del hroe trgico hay muchos que
pueden aconsejarlo, pero el que camina por el estrecho camino de la fe no tiene nadie que lo aconseje
-nadie lo entiendel24.
119 ibid.
120 ibid.
121 ibid, 62.
122 ibid, 63.
123Rose, ThzBrolauiMit/Jk,13.
124 Kierkegaard, Ftar mHl Ttr111Ming, 67.
FERNANDO A TRIA
Quizs por eso en la parbola del juicio final (Mt 25: 31-46), no slo los condenados, sino tam-
bin los justos son sorprendidos por el juicio de Jess
125

Que el problema sea para nosotros y no para Abraham quiete decir que al preguntar si Abraham
estaba equivocado no estamos intentando juzgarlo, sino entendernos a nosotros mismos a la luz de la
accin de Abraham. La pregunta por la suspensin teleolgica de lo tico es una pregunta sobre cmo
hemos de entender la funcin constitutiva de nosotros que adquiere lo tico, y cmo desde all pode-
mos entender a Abraham. Es en este contexto en que hemos de entender las palabras de Kierkegaard
que Carl Schmitt cita en el captulo 1 de Teologa Polticat26:
La excepcin surge en el seno de lo universal [ .... J La relacin es como sigue: la excepcin pien-
sa lo universal al pensarse a s misma; desarrolla lo universal al desarrollarse a s misma; explica lo
universal al explicarse a s misma. As, la excepcin explica lo universal y a s misma, y si uno real-
mente quiere estudiar lo universal uno slo necesita buscar una excepcin legtima; ella revela todo de
modo mucho ms claro que el mismo universal. [Si las excepciones] no pueden ser explicadas, enton-
ces lo universal tampoco puede ser explicado
127

Aqu es til volver de Abraham al caso del 11 de septiembre de 1973. Fue el bombardeo de La
Moneda una accin que interrumpi el derecho, y en virtud de la cual la accin de la junta de gobierno
dej de estar mediada por el derecho? En la medida en que ella es mediada por el derecho, sus agentes
son simples deliocuentes comunes. Aqu la postura del docente que pretende juzgar manteniendo su
prescindencia parece ser confirmada, porque pareciera que lo que impidi al derecho mediar la accin
de los militares en ese dfa y los sucesivos fue el control que ellos mostraron tener de los medios de
violencia (tanques, aviones, etc). Pero de esto no se sigue, como ya hemos notado, que la accin de la
junta haya sido exitosa en suspender y no destruir el derecho. El control de los medios de violencia
basta para interrumpir el derecho, no para re-constituirlo. La pregunta que nos ha ocupado aqu, la
que enfatiza la distincin entre destruccin del derecho (tirana) y suspensin del derecho (dictadura)
es la pregunta que el docente no puede responder, porque es la pregunta de si hemos de entender que
la fundacin de nuestro sistema jurdico se encuentra en el 11 de septiembre y esa no es una pregunta
sobre el11 de septiembre sino sobre nuestro sistema jurdico, sobre nuestra comprensin de la comu-
nidad poltica chilena.
Escatologa poltica
Como ocurre con todos los conceptos polticos, el lenguaje ms adecuado para explicar la rela-
cin entre lo constituyente y lo constituido es el lenguaje teolgico: Es Dios quien por amor se retira
de nosotros con el fin de que podamos amarle. Porque si estuviramos expuestos a la irradiacin di-
recta de su amor sin la proteccin del espacio, del tiempo y de la materia, nos evaporaramos como el
agua al sol; no habra suficiente yo en nosotros como para abandonar el yo por amor. La necesidad es
la pantalla puesta entre Dios y nosotros para que podamos ser. A nosotros nos corresponde atravesar
esa pantalla para dejar de sert2B.
125 Vase Segundo, Ll HiJ!oria Perdida, 217-221. Segundo muestr.l que la pa!bola del juicio final de Mt 25:31 es subversiva de
la ley, de un modo paralelo a la parbola del buen samaritano.
126 Carl Sclunin cilll estas palabras imputndoselas a "un telogo protestante", sin indicacin de su fuente: e f. S c h m i t ~ T<ologa
Poltkn, 27s. En otra parte Schmitt ha dicho de Kierkcgaard que es "el nico grnnde entre pos romnticos]" (Schmitt, &.nimllki!
no Pollko, 127 n. 16}.
127 Kierkegaanl, RtpNIoll, 226s.
128 Weil, Ll Gwrdad y la Grud, 81.
78
SOBRE LA SOBERANA Y W POLTICO
Yo soy posible slo en la medida en que Dios se retira; si Dios no se retirara no habra espacio
para que yo existiera. Por eso, es incorrecto decir que Dios crea al mundo, Dios descrea al mundo
porque Dios se retira para que el mundo pueda ser. sta es la primera idea.
Hay una manera idlatra, o de comprender a Dios como un ser todopoderoso cuyo
atributo caracterstico es que puede resucitar a los muertos o multiplicar los panes, etc: Es la imagen
de Dios de de los que quieren un superego autoritario o creador celestial para adorar o en contra del
cual rebelarse. Este Dios es tambin un mago-empresario, que economiz en materia prima creando el
universo enteramente de la nada [ ... ] sin nada que pueda decirse a su favor ms que l es, despus de
todo, Dios12!1.
Esta comprensin idlatra de Dios, que conoce "la divinidad nicamente como poder"1
3
0, co-
rresponde a la comprensin del poder constituyente como poder ilimitado. Para una comprensin no
idlatra de Dios lo que lo caracteriza no es su poder sobrenatural. Del mismo modo, para una com-
prensin polticamente auto-consciente lo caracterstico del poder constituyente no es su poder ilimi-
tado. Es evidente que Dios tiene poder sobrenatural y que el poder constituyente no puede ser limita-
do por reglas constitutivas, pero es precisamente eso lo que muestra que la creacin del mundo (o la
constitucin de la comunidad poltica) slo es posible si Dios (o el poder constituyente) se retira,
descrea. Esta capacidad de negarse, retirndose, es lo que caracteri2a a Dios y al poder constituyente.
La segunda idea contenida en la idea de descreacin de Simone Weil muestra la relevancia de la
dimensin escatolgica de la poltica: Dios se ama a s mismo a travs de nosotros: "as l, que nos da
el ser, ama en nosotros el consentimiento para no ser''
1
3
1
. Esto puede parecer narcisismo (Dios se ama
a s mismo como Narciso amaba su propia imagen), pero slo hasta que lo conectamos con la idea,
hoy lamentablemente tan manida y gastada que ya no evoca en absoluto lo que realmente significa: la
radical subversin de todas las formas humanas de sociabilidad, de que Dios es amor. Esta idea sub-
vierte todas las relaciones humanas porque significa que la verdadera realizacin de la existencia hu-
mana es su negacin. Pero ntese que esta afirmacin: que la verdadera realizacin de la existencia
humana es su negacin, no slo no es compatible con, sino estrictamente implica, algo as como el
imperativo categrico de acuerdo al cual no debe tratarse a otros como medios, sino slo como fines:
negar la humanidad del otro, convirtindolo en un medio para mis fines, es opresivo, en la medida en
que supone que la realizacin de mi existencia es la afirmacin de mi individualidad. Negar la indivi-
dualidad de uno ("no hay amor ms grande del que da la vida por sus es realizar plenamente
la propia humaoidad132.
Esto nos permite una nueva vista de la idea escatolgica en poltica, y asl conectar la tesis defen-
dida aqu con dos ideas tradicionalmente defendidas por la izquierda que parecen estar en contradic-
cin con ella: el internacionalismo, que afirma la posibilidad (en prindpio al menos) de una comunidad
universal, y la idea de la superacin del derecho. Entender la importancia de la idea universalista y de la
superacin del derecho es particularmente importante, porque tradicionalmente esas dos ideas han
129 Eogleton,Ajlerllto!], 177.
130 Weil, p.,JaHiitaloJ DmrrlrnatloJ, 37,
131 Weii,LrGnurMdylaGma,81.
132 Por eso, como nota agudamente Juan Luis Segundo, hay una conexin interna entre revolucin y resurreccin. Vase
Segundo, LA Historia Perrlit111, 329n, quieo. citn el siguiente pasaje de Roger Garaudy: "Si soy tevolucionario, esto significa que la
vida tiene un sentido para todos. Cmo padda yo hablar de un proyecto global para la humanidad, de un sentido para la
Historia, mientras que millares de millones de hombres en el pasado han sido de l, hlln vivido y han muerto [ ... ] sin
que su vida y su muero: hayan tenido un sentido? Cmo podda yo proponer que ouas existencias se sacrifiquen para que nuca
esta nueva n:alidad, si no creyera que esta mdidad nueva las contiene a todos y las prolonga, o sea, que ellos viven y IesuciWI en
ella? O mi ideal del socialismo futuro es una abstraccin, que deja a los elegidos futuros una posible victoria hecha a base del
aniquilamiento de las multitudes, o todo sucede como si mi accin se fundara sob la fe en la resurccin de los muertos. ste
es el implcito de toda o.ccin revolucionaria y, ms generalmente, de toda accin creadora".
79
FERNANDO A TRIA
sido interpretadas de un modo perverso: la idea internacionalista llev a negar la relevancia poltica
(ms all de las necesidades estl:atgicas) de la comunidad, de la polis como sede de la accin poltica, y
la idea de la superacin del derecho explica en gran parte el desprecio que la izquierda tradicional tena
para el derecho y las instituciones polticas.
La buena noticia de la venida del Reino de Dios es la buena noticia de una comunidad humani-
zada, cuyo fundamento no est en la violencia sino en el reconocimiento de la humanidad del ottol33.
Es, para decirlo en los trminos utilizados por Marx en la Crtica del Programa de Gotha, una comu-
nidad en la que cada uno contribu)e de acuerdo a sus capacidades y toma segn sus necesidades, es
decir, una forma de comunidad en que el bienestar de todos es parte del bienestar de cada uno. La
relevancia de la dimensin escatolgica (de las es particularmente malentendida cuando se
critica al pensamiento utpico el hecho de que la utopa sea dificilmente alcanzable y por eso sea pu-
ramente ilusoria o funtstica.
La idea de utopa, como ha argido Peter Young siguiendo a Zigmunt Bauman, es tanto "un lu-
gar que no existe" como "algo a ser deseado". La concentracin en el primer sentido es lo que caracte-
riza al uso peyorativo de la nocin de utopa: suele ser una efectiva manera de descalificar una idea
decir de sta que es "meL'llmente utpica". Pero este uso ignora la segunda dimensin de sentido de la
utopa, que enfatiza un elemento de esperanza: la espet'llnza de que las cosas sern distintasl34, Lo que
quiero mostrar ahora es que la idea de descreacin de Weil, cuando es entendida en clave poltica,
contiene esta segunda idea. Como dice Zenon Bankowski, utilizando la analoga de un viaje: Podemos
decir que parte de nuestra utopa es construir el camino por el que debemos viajar, Y a medida en que
hacemos esto, motivados por una espemnz.'l que mira hacia el futuro [porque no tiene sentido comen-
zar a construir un camino si no tenemos una destinacin- FAL],llegar al destino no tiene por qu ser
nuestra finalidad principal, de modo que el proceso de construir el camino se hace tanto o ms im-
portante. El punto aqu es que la visin utpica es algo que mediante su orientacin hacia el futuro
opera en el presente. As podemos decir que el significado del pensamiento escatolgico de la iglesia
temprana era que la visin del Reino era tan fuerte (era inminente) que transformaba la p1ictica de la
iglesia; esto cambi luego cuando la esperanza era ms dbiJI3S,
No es posible entender ni la relevancia de la escatologa ni la de las utopas en poltica, salvo
como una forma de escapismo irresponsable, sin entender esta idea: es la espemnza (religiosa o polti-
ca) de In redencin o emancipacin fi.ttura la que transforma nuestra prctica presente, de modo que la
espernnza no es slo una expectativa optimista: nosotros entendemos nuestra vida actual de modo
distinto a la luz de la esperanza escatolgica o utpica. Ahora bien, Dios se retira, dice Weil, para hacer
posible el yo de modo que nosotws podamos renunciar a l y volver a Dios. Parn qu se retira el
poder constituyente? Para qu constituir? Creo que una buena manera de responder esta pregunta es
atendiendo al problema de lo que se ha dado en llamar "derechos sociales", que son formas de identi-
ficar aqulla parte del bienestar de los dems que nos debe interesar polticamente. Una idea central
para entender la relevancia de lo poltico (que sin embargo no ha sido defendida aqu
136
) es que slo
viviendo en comunidades constituidas podemos aprender a vivir como humanos. Como deca Marx,
"si el hombre es moldeado por sus circunstancias, entonces es necesario hacer de esas circunstancias,
circunstancias humanas"137, La primera condicin para que esas circunstancias sean humanas es la
constitucin de lo poltico. Pero eso introduce una limitacin al reconocimiento de la comn humani-
dad de todos los hombres, porque implica asumir que tenemos obligaciones especiales con los miem-
133 Vase Arria, "Reconcillarion and reconsritution". V o.<e tambin Segundo, Lt1 Historia Pnlida, primera porte.
134 Young, "The importnnce of utopias in criminological thinking".
135 en Morron (ed), B!J'ONti Ftar. Visi.,, Hop tmd G.nfflJ1i!J, 16s.
136 Marx and Engds, L4 Stl/lrrtlt1 Familia, 6.3.d.
137 Algo he dicho al respecto en Atrio: "Reconciliation as r<consrirution.
80
SOBRE LA SOBERANA Y LO POLTICO
bros de la comunidad
13
B. En este punto, es posible reaccionar de dos maneras: una es renunciar a lo
que exceda lo que podemos hoy justificar sobre la base de obligaciones generales, y reconocer entre
nosotros los mismos derechos que hoy nos resulta plausible atribuir a todos los seres humanos (con el
mendigo que golpea mi puerta tengo el mismo deber que con el que sufre pobreza en otro continente
- aqu mi deber con el segundo fija el estndar para determinar mi deber con el primero). La otra es
reconocer entre nosotros deberes especiales, deberes que no debemos a otros miembros de la huma-
nidad (tengo con el primero - que es prximo (prjimo) - un deber especial que no tengo con el
segundo). La diferencia es evidente en la justificacin de los derechos sociales. El liberalismo justifica
la asociacin poltica sobre la base del mutuo desinters racional de las partes en la posicin original, y
por consiguiente los deberes fundamentales de los ciudadanos entre ellos son los que corresponden a
derechos "naturales", es decir, derechos que los individuos tienen en condiciones pre-polticas (sta es
la significacin poltica, no metafsica, de la idea de derechos naturales)ll9. Por supuesto, entendiendo
as los derechos/ deberes de los ciudadanos, la distincin entre ciudadano/ no ciudadano es arbitraria, y
es aceptada slo por razones fcticas: Nuestro tipo ideal de liberal razonar de la siguiente manem. Si
bien es moralmente obligatorio asegurar un piso de subsistencia a toda la humanidad, es (desafortuna-
damente) poco realista intentar redistribucin transfronteriza a escala domstica, no slo por la esca-
sez de recursos, sino tambin por la ubicacin del poder soberano. Aunque esta restriccin atenta
contra el universalismo liberal, los derechos de bienestar estarn limitados a los connacionales
140

Ntese cmo Holmes asume la perspectiva de la comn humanidad, de lo que nos debemos re-
cprocamente todos los seres humanos, y se niega a reconocer respecto del prximo (prjimo) un
deber diverso del que reconoce con el lejano: en ambos casos es asegurar un piso de subsistencia. Es
una cuestin puramente fctica, carente de significacin normativa (ms que exculpatoria) el que no
pueda cumplir mi deber respecto del lejano y slo pueda hacerlo, entonces, respecto del prximo. El
significado poltico de esta idea es que el vnculo especial, entre miembros de una misma comunidad
poltica, no justifica derecho o deber alguno. Si hay derechos de bienestar, ellos no tienden a la igual-
dad, sino a asegurar un "piso de subsistencia". Crucialmente, lo que su perspectiva liberal impide a
Holmes es que mi deber de atender al bienestar del otro es que su bienestar es mi bienestar. Como el
liberalismo basa la justificacin de la comunidad poltica en las condiciones que acordaran las partes
en estado de naturaleza (es decir, sin suponer vnculo poltico alguno), no reconocer ms deberes que
los mnimos, los que tienen por finalidad asegul'llt a todos un nivel de vida al menos ligeramente supe-
rior al estado de naturaleza para justificar as la obligacin poltica.
Pero no es la alternativa groseramente nacionalista? No es moralmente grosero - y poltica-
mente obsceno - decir que tengo un deber especial con el prjimo slo porque est cerca de m, y que
no tengo una obligacin equivalente respecto del que sufre como l pero est lejos?l
4
1
Antes de responder esta pregunta, ntese el dilema ante el cual nos encontramos: o afll'mamos
que la proximidad es moral - o polticamente, que aqu es sinnimo - irrelevante, o no lo es. Si es
irrelevante, debemos concluir que con el lejano tenemos los mismos deberes que con el prximo.
Ahora bien, es el deber de luchar contra la pobreza y la marginacin, contra la desigualdad, igual-
mente intenso a escala local que a escala universal? Nuestras prcticas polticas suponen que no lo es.
Pero cmo explicar esto si la proximidad o lejana del otro es poltica o moralmente irrelevante? Es
slo etnocentrismo, o racismo?
138 En lo que se refiere ala discusin especfica de los derechos sociales, lo que sigue est desarrollado ms completrunente en
A tria, Existen derechos sociales?'.
139Vose Holmes, "Tite liberlli idea", 86-91, y Arria, "Existen derechos sociales?" 31s.
140 Holmes, "The libenl idea", 39s (el destacado es agtegado).
141 Boff, ]u111:ritto ti Ubwdor, 66.
81
FERNANDO A TRIA
La respuesta liben! de Holmes, que hemos visto, pese a todo lo bienintencionada que es, supone
definir el deber con el prximo de acuerdo al deber con el lejano: con ambos tenemos el deber de
asegurar un piso de subsistencia. Todo lo dems es lo que el pensamiento liberal entiende como "su-
pererogatorio". Nuestro dilema es: o la lucha por instituciones que busquen algo ms que asegurar un
piso de subsistencia todos es supererogatoria (es decir, no exigida por la justicia) o es racista (o etno-
centrista, etc).
Quizs podamos entender el problema a partir del modo en que ste aparece en la historia deJe-
ss. Aqu nos encontramos con un discurso que anunciaba la venida del Reino. El Reino no debe ser
entendido como una cuestin puramente espiritual, algo que no pertenece a este mundo. Al contrario,
es "la verificacin de una esperanza, al fin del mundo, de supencin de tadas las alienaciones huma-
nas, de destruccin de todo mal fisico o moral, del pecado, del odio, de la divisin, del dolor y de la
muerte". Ahora bien, el Reino supona una transformacin de las conciencias Qo que en la tradicin de
izquierda se denomin el "hombre nuevo'), una radical transformacin de todas las formas de sociali-
zacin humanas, porque es una comunidad constituida por individuos que entienden que su plena
realizacin es la negacin de su individualidad, como hemos visto. Negar la individualidad propia
significa entender que la realizacin de uno es la realizacin de todos, que el bienestar del otro es el
bienestar propio.
En este punto Jess se enfrent al dilema en que estamos nosotros, que enfrenta tambin toda
tradicin revolucionaria: qu ha de hacerse antes del triunfo de la revolucin? Es posible predicar el
Reino, en que el bienestar de todos es el bienestar de cada uno, e ignorar el sufrimiento actual de los
pobres, los enfermos, los marginados? Pero qu en particular debe hacer el que predica el Reino
cuando nota que su atender al sufrimiento actual de los pobres, enfermos o marginados produce ms
alienacin? El dilema es: o atender al sufrimiento actual, mediante medidas "asistenciales", haciendo
menos evidente el hecho de que el reino slo vendr si hay una conversin en los corazones, o ignorar
el sufrimiento actual, enfatizando la necesidad del cambio en los corazones, cambio sin embargo que
no se conecta con lo que l debe hacer ante el sufrimiento particular de un sujeto en frente suyo. Por
supuesto, ste es el dilema que la izquierda revolucionaria enfrent a principios del siglo XX: reforma
o revolucin? Si la revolucin pretende acabar con la alienacin del proletariado, debe el revoluciona-
rio luchar por introducir reformas al orden existente que, sin producir la revolucin, disminuyan la
pobreza y marginacin? Y qu si estas reformas hacen menos probable el xito de la revolucin? Pero
no es absurdo (o hipcrita) preocuparse de la alienacin y marginacin pero oponerse a medidas que
la disminuyan? Puede lucharse contra la alienacin y el sufrimiento sin atender al que los sufre?
Este dilema permite entender la funcin de las curaciones milagrosas de Jess, y dos caractersti-
cas reitet'lldas de todas esas historias. El problema de las curaciones milagrosas es que ellas hagan creer
a la multitud que las observa que Jess es un taumaturgo, un mago que puede sanar, y que la predica-
cin del Reino entonces no implica nada respecto de ellos, que sern objeto de la magia de Jess. Por
eso una preocupacin constante, observable en cada caso en que Jess hace curaciones milagrosas, es
conectar el milagro con la necesidad de este cambio en las conciencias. Ese intento puede a veces
parecer incluso irnico. En la curacin del paraltico relatada por Marcos (2: 1-12), el paralitico, que no
ha podido, a causa de la multitud, entrar en la casa donde estaba Jess predicando, es descolgado en
camilla por sus amigos que han practicado una abertura en la techumbre. Despus de este aparatoso
esfuerzo por acceder a Jess para que le cut'llra su parlisis, Jess le dice "tus pecados te son perdona-
dos", lo que genen una discusin entre con los escribas sobre el poder para perdonar los pecados. En
el contexto de esta discusin Jess sana al paraltico. Pero entonces, Por qu comenz burlndose, al
parecer, de la imperiosa y tozuda necesidad de curacin que hace atravesar tantos obstculos? En
realidad, no se burla. Interrumpe el proceso que lleva inmediatamente a la curacin, para ensanchar el
panorama y hacer pensar en un Reino donde la tarea de humanizacin pasa por todas las marginacio-
nes: la posesin, la enfermedad, la pobreza, el ttulo de "pecador'' .... Slo que, aqu tambin, parecetia
'
82
SOBRE LA SOBERANA Y LO POLTICO
que lo que se ve cierra el espacio de la reflexin. La magnitud de lo presente domina: 'Jams vimos
cosas parecida" (Me 2: 12)142.
Esta "interrupcin", en la cual Jess intenta, con xito variable, poner el acto milagroso de cura-
cin en el contexto de la prdica del Reino, pretende evitar la reduccin de su intervencin a la tau-
maturgia. Previendo que ella no sera suficiente ("la magnitud de lo presente domina"), jess recurre a
una suene de "damage-limit:ation exercise" desesperado: pedir a los presentes y especialmente a los
beneficiarios de las curaciones que guarden el secreto (as, por ejemplo, dice al leproso despus de
haberlo sanado en Me 1: 44 y a Jaro despus de haber resucitado a su hija en Me 5: 43; a los que piden
un prodigio para creer, se los niega en Me 8: 12).
Resumiendo, Marcos muestra as a Jess frente a la triste disyuntiva en que lo coloca la inconta-
ble legin de los pobres que necesitan su poder bienhechor, est o no por venir reino alguno. Cmo
librarlos de la urgencia - desesperada, pero inmediatista y superficial- para anunciar con ellos algo
que est por venir, que est en la misma linea de sus deseos, pero que va ms lejos, mucho ms le-
jos?t43
Ahora podemos volver al problema de nuestros deberes especiales para nuestros prximos. La
preocupacin por el prximo adquiere un sentido diferente al meramente asistencialista cuando su
significado es la anticipacin de una forma de comunidad en que el bienestar de todos es el bienestar
de cada uno. En otras palabras: la preocupacin por el prximo no niega el ideal de comn humani-
dad, porque es la prctica poltica la que redefine qu es lo que nos debemos unos a otros. Nos preo-
cupamos de los "prximos" (prjimos) como una manera de anticipar el momento en que podremos
hacer prximos a toda la humanidad. En conclusin: "necesitamos constituir para aprender a llevar
vidas humanas en circunstancias des-constituidas. El poder constituyente descrea para que a travs de
la prctica poltica que tal descreacin permite nosotros aprendamos a negarla. Slo la esperanza es-
catolgica (utpica) permite distinguir la lucha poltica local de formas ms o menos sofisticadas de
racismo o etnocentrismo"144.
El concepto de lo poltico
Chantall Mouffe nos ha recordado que la palabra poltica tiene dos races, que pueden ser intere-
santes en este contexto14>. La primera es, desde luego, polis, lo que enfatiza la unidad de agencia. El
problema de la constitucin de la polis es, como hemos visto, el problema de la constitucin del
142 Segundo, La Hislotin 260.
143ibid, 264.
144 Hay aqu una cuestin que debe ser advertid.. Lo dicho en el teXto sob.e la distincin en!le la preocupacin "os.istencialis-
ta" con la miseria y L1 marginacin y la p=enpacin que, infomtada por una visin escatolgica (utpica) anticipa una forma
humani2ada de comunidad no es consecuencia inmediata de la visin escatolgica (utpica), sino depende en pane dd conteni-
do de la utopa en cuestin. Por eso es importante, en d argumento de Juan Luis Segundo, no slo que Jess ptedicaba d Reino,
sino tambin que el reino supona una uansfonn.1ci6n de las conciencias. La visin escatolgica (utpica) slo puede tener esta
dimensin, y servir entonces como autntica utopa poltica y no como una forma infantil de escapismo, cuando la visin
utpica es tal que puede proyecmrse sob"' el presente, dando a lo que hoy hacemos un sentido distinto, adicional (como Rntici-
pacin de lo que estl por venir). En el conteXto de la critica de lo que l denomina "d molivo obsttrico", conforme al cual la
historia produce junto a cualquier necesidad social los medios pan su solucin, Gerald Caben distingue d marxismo "evolucio-
narlo" del socialismo "utpico". Los defenso"'s del primero "estn preparados pata trabajar por el cambio dentro del capitalis-
mo porque ven ese cambio como pane de la auto-transformacin del capitalismo en socialismo". Pero los socialistas utpicos
"no tienen d concepto de la autotmnsformacin capitalista, por lo que cDos no pueden entender de este modo la reforma, y
por eso a menudo no ven ningn valor en eUa, o creen que es contraproducente" (Cohen, lf Y IJII'te Bgtt/ilotif111, 71). Aqu la
utopa cumple un rol precisamente opuesto al destacado en el argumento dd texto principal, ncutralh;ando toda accin que no
es radicalmente revolucionaria. El descrdito de la idea utpica en poltica es imputable estas fomtas particulares de utop!a.
145 Mouffe, Bl Rt1<111ro ,lo Po/ilim, 14.
83
FERNANDO A TRIA
agente poltico, que es en s mismo un acto poltico. Es a travs de la accin poltica que af11mamos
nuestra identidad como una comunidad poltica que se autogobierna
1
-lli.
La segunda mz, polemos, destaca la conflictividad de la accin polltica. Lo que es poltico en el
sentido de polmico es que debemos actuar colectivamente, pese a que no estemos de acuerdo en qu
curso de accin seguir. La necesidad de actuar colectivamente y el desacuerdo en torno a la accin a
ser colectivamente emprendida configuran Jo que Jeremy Waldron ha llamado 'las circunstancias de la
poltica'
147
El problema central de lo poltico en el primer sentido es la constitucin del agente polti-
co, del "nosotros"; en el segundo sentido, lo poltico es la deliberacin o el conflicto sobre la forma y
modo de existir, de actuar, de ese nosotros. Conelativamente, el conflicto poltico tiene dos dimensio-
nes: uno es el conflicto sobre lo que Schmitt llamaba "la forma y el modo" de existencia la comunidad
poltica. Pero el conflicto poltico tiene tambin una dimensin reflexiva, porque alcanza tambin a la
identidad misma de la comunidad polticai4S, El argumento desarrollado ms arriba pretende mostrar,
a propsito del caso chileno post-1973, que cuando este aspecto es ignorado hay una completa dimen-
sin de sentido de Jos hechos que queda excluida. Ahora quiero terminar este artculo mostrando que
el derecho necesariamente excluye esta dimensin, y eso muestra que la poltica es irreducible al dere-
cho.
Al referirme :al principio de este artculo al hecho de que las teoras disponibles para explicar un
proceso como el seguido por Chile a partir del 11 de septiembre de 1973 son seriamente deficitarias
me refera a su incapacidad para asumir esta reflexividad del conflicto poltico. Por "teoras disponi-
bles" me refera principalmente al liberalismo y lo que se ha denominado "republicanismo cvico".
El liberalismo reconoce la posibilidad del conflicto reflexivo, lo que Rawls llama "la profundidad
absoluta de ese conflicto latente El modo en que el liberalismo reacciona ante la
potencial radicalidad del conflicto poltico es negndola. Para negarla excluye de "lo poltico" lo que ve
como bases de conflicto, que desplaza a la esfera privada. Hay dos estrategias para lograr esta fmali-
dad, y ellas defmen dos formas de la teora poltica liberal: una niega la autonoma de lo poltico y
entiende el conflicto poltico como el paradigma del conflicto no reflexivo, es decir, el conflicto en el
cual la identidad de los agentes nunca est en cuestin: el conflicto de mercado, entre partes que nego-
cian para acordar los tnninos de su intercambio. La escuela denominada del public choice sigue esta
estrategia. La otra versin, que es la preferida por Rawls, es la de buscar un consenso por superposi-
cin que excluya de la estructura bsica de la sociedad todo lo que sea conflictivo (especialmente: las
concepciones del bien de cada ciudadano). De este modo el momento excepcional para el liberalismo
es extrao a lo poltico.
Lo que es comn a ambas visiones, en lo que nos interesa aqu, es una determinada manera de
concebir la relacin entre el derecho y la poltica. El liberalismo comprende al derecho como externo a
la poltica, ya como un conjunto de lmites al proceso poltico que garantizan libertades lexico-
grficamente ordenadas respecto de otros bienes, ya como un conjunto de reglas que restringen las
posibilidades negociadoras de las partes del proceso poltico, del mismo modo en que las reglas de
orden pblico limitan las posibilidades negociadoras de las partes de un contrato. Esto hace que la
teoria poltica liberal (en particular la norteamericana) tenga dificultades para integrar dentro de ella la
idea democrtica y la idea constitucionalistaso. Como la teora liberal ignora la dimensin constitutiva
146 Elagumento de estn seccin est fuenemente influido por Chrlstodoulidis, Luw and &jlrxil. Politits.
147 \Valdron, Lmttud Distll,l'lUIIOIII, 101ss.
148 11id. Chrlsrodoulidis, Lnv nnd &jltxil'< Politks.
149 Rawls, PoliticallJb.mlsm, xxvi (20].
150 En su introduccin a la edicin en castellano de Ackermon, La Poi/tira tltl Di41o&< Libtm/, Gabriela Alonso aftmta correcta-
mente que "dumnte las lmas dcadas, la 'dificultad contr.unayorltaria' ha fascinado a los tericos constitucionales" (9). Alonso
contina explicando la manera en que esta "dificultad" es . solucionada o disuelta por diversas teOras norteamericnnas.
84
SOBRE LA SOBERANA Y LO POLTICO
de la constitucin y la politica, no puede sino ver la constitucin como "la restriccin del rango de
opciones polticas abiertas a la mayora actual"
1
5t, es decir, un conjunto de normas que limita la liber-
tad de lo constituido. As las cosas, se enfrenta al "notorio problema de la naturaleza evidentemente
ami-democrtica del derecho constitucional"
152
(el constitucionalismo europeo, por su parte, es ms
conciente de la dimensin constituyente de la constitucin, y est en consecuencia mejor preparado
para entender que la constitucin no es slo un conjunto de lmites a lo constituido). En esta com-
prensin de la relacin entre el derecho y la poltica no hay cabida para el momento excepcional, que
desde luego es el momento en que las "restricciones" contenidas en la constitucin, entendidas como
tales, son superadas. El constitucionalismo liberal (norteamericano) entonces slo puede entender a la
excepcin como extraa a la normalidad. En los trminos indicados ms arriba, no es cnico como el
docente de Kierkegaard sino ingenuo, y por eso es constitutivamente incapaz de entender no slo la
excepcin sino tampoco la normalidad. No ha aprendido a hacerlo ni en la escuela de derecho de
Guantnamo.
La tradicin cvico-republicana parece estar en mejor posicin que el liberalismo para dar cuenta
de la excepcin, porque para el republicanismo la relacin entre la constitucin y lo poltico es interna,
es decir, la constitucin hace posible lo poltico: "el republicanismo es una teora sobre cmo la sobe-
rama politica encuentra expresin en el derecho. El derecho, sostienen los republicanos, hace posible
la soberana popular fac;:ilitndole reglas constitucionales como el vehculo o el "hogar" de la delibera-
cin poltica"
15
3. De este modo el republicanismo pretende disolver la anomala contrarnayoritaria,
afirmando que la constitucin vincula al pueblo como un todo, pero lo vincula como el lomo de un
libro vincula a sus pginas. La constitucin es lo que mantiene unida generacin tras generacin de
americanos en un sujeto poltico nico154.
Lejos de restringir la libertad del pueblo pal'a auto-gobernarse, la constitucin hace posible que
exista algo as como un agente politico que acta en el tiempo.
En precisamente esta lnea, uno de los ms destacados y sugerentes autores republicanos, Broce
Ackerman, ha intentado construir una teora de la constitucin norteamericana distinguiendo entre lo
151 KJannan, "Constitucional fact/constitutional fiction", 796.
152 Rubenfeld, FmJom o11d 10 (cutsivas agtegadas). El libro de Rubenfeld es de una sofisticacin y agudeza inusual <n esta
materia. Su tema centr>l es precisam<nte que a travs de la accin poltica, extendida en el tiempo, es posible la constitucin de
un agente colectivo como el "pueblo norteamericano". Esto lo lleva a oponer el modelo del "constitucionalismo escrito" al del
"constitucionalismo hablado". Es indicativo de un clima intelectual, sin embugo, que a pesot de toda su sofisticacin y sensibi-
lidad filosfica y politica, cuando llega a la obsesin norteamericana con el judicial review el argumento se hace pueril. "La
revisin judicial se sigue de las premisas del constitucionalismo escrito", nos informa (ibid, 169): "el constitucionalismo escrito
no puede existir sin revisin judicial" (ibid, 172). Esta es una afmn.ocin sorprendente, y para ella Rubenfcld slo ofrece el
siguiente argumento: "referir cuestiones de interpretacin constitucional a la mayoria hara a los ciudadanos del presente jueces
en su propia causa. El resultado de eso seria hacer a los compromisos contenidos en la Constitucin tlln slidos como las
promesas de ao nuevo [New Year resolutions]" (ibid). Uno de los puntos ms notables del libro de Rubenfeld es que vincula
no slo la identidad del agente poltico a su desarrollo en el tiempo (al pasado futuro, como est dicho ms arnba), sino tambin
la identidad de la persono: "si la petsonalidad es intrnsecamente[ ... ] extendida tempornlmcnte, la pregunta entonces es: cunto
tiempo toma ser una petsona? Y si ser una petsona significa vivir un cierto tipo de vida, una respuesta natu.ral puede ser: toda
una vida" (ibid, 137). Pero entonces para poder ser una persona debemos poder contemplar nuestta vida completa como vi-
viendo un tipo de vida, lo que quiere decir asumir compromisos con ciertos modos de viw y vivir conforme ellos. Ahora
bien, es posible que a veces no estemos seguros sobre qu es lo que esos compromisos nos exigen: unimos a ]a resistencia o
quedamos para cuidar a nuestra madre enfenna? en el famoso ejemplo de SartJ:<:. Seguramente seria absutdo decir que para que
esos compromisos fueran algo ms que promesas de o nuevo es necesario que entreguemos a un tercero la potestad de
decidirlos por nosotros. Por supuesto que seremos jueces de nuestra propia causa. El punto es, no hay nadie ms que pueda
entender lo que est en juego. La respuesta de Rubenfeld al problema de la re'iisin judicial realmente desanda todo el notable
<amino.que hasta entonces haba recorrido en su libro.
153 Christodoulidis, Lzu, anJ Rtjltxive Poli ti", 1 O.
154 Rubenfeld, FneJon1 177.
85
FERNANDO A TRIA
que parecera ser normalidad y excepcin, entre "poltica normal" y "poltica constitucional"155. El
gobierno normal, da a da, incluidas las decisiones de los rganos representativos, son momentos de
"polftica normal". Durante esos momentos la poltica discurre de acuerdo a las decisiones tomadas
por el pueblo en los momentos constitucionales del pasado. Pero la poltica normal puede ser inte-
rrumpida por "momentos constitucionales", en los que el pueblo deja or su voz con la finalidad de
modificar o cambiar esas decisiones constitutivas. En esos momentos constitucionales el pueblo pue-
de usar no slo el procedimiento de reforma constitucional del artculo V de la constitucin norteame-
ricana, sino tambin "formas institucionales extraordinarias'' 156.
Esta posibilidad de utilizar "fonnas institucionales extraordinarias'' parece acercarnos a la cues-
tin de la excepcin. En trminos estrictamente formales, la modificacin de la constitucin de acuer-
do al procedimiento informal que los momentos constitucionales pueden asumir es inconstitucional.
Pero eso, para Ackerman, no quiere decir que esas modificaciones violen la constitucin. Aunque
juzgados desde el punto de vista de la normalidad esas decisiones deberan ser ilegales, eUas tienen la
suficiente entidad como para redefinir los estli.ndares de legalidad y entonces afirmarse a s mismas.
~ e r o en realidad la solucin no es tan sencilla. Ntese, en primer lugar, que la idea de "fonnas
institucionales extraordinarias" ("extraordinary institucional forms") es una contradiccin en los tr-
minos: las instituciones son conjuntos de formas ordinarias, normales. Lo que la constitucin normali-
za es precisamente la imputabilidad al pueblo de una decisin: una decisin es reconocida como una
decisin del pueblo Q.e. del sujeto del poder constituyente) cuando se ha manifestado de acuerdo al
procedimiento de reforma constitucional.
Pero por supuesto, esto nos devuelve al problema original: si las instituciones (i.e. lo que Hart
llamaba "reglas secundarias'? son las que nos permiten imputar al pueblo una voluntad, cmo es
posible imputar al pueblo la voluntad constituyente, es decir la de constituir instituciones que permitan
imputar voluntad al pueblo? Esto nos muestra algo importante: la voz del pueblo, en cuanto sujeto del
poder constituyente, es siempre reclamada por quien de acuerdo a las reglas institucionales para identi-
ficar al pueblo no es sino una faccin ~ o militares chilenos o la derecha en 1973, etc). La importancia
de este punto es evidente cuando volvemos a lo que Cristi dice sobre el decreto ley 1 que declar que
la constitucin sera respetada "en la medida" de lo posible: [La constitucin de 1925) era, en cuanto
tal, la medida del modo y forma de existencia poltica chilena, y no exista una instancia superior a ella
en el terreno propiamente constitucional. Slo el sujeto del poder constituyente, es decir, el pueblo en
su totalidad podfa proclamarse superior a ella. As, de una manera no totalmente declarada, el decreto
ley 1 ha sobrepasado la constitucin del25, ha reemplazado al pueblo soberano y ha abierto de par en
par en par la puerta para que la junta militar se constituya en dictadura soberana1S7.
Hay varias afirmaciones en esta cita sobre las que no volvet porque ya han sido suficiente-
mente discutidas, como la idea de que al sobrepasar la constitucin la puerta a la dictadura soberana ha
quedado abierta de par en par: hemos visto no slo que no qued de par en par abierta, sino que la
decisin sobre si el rgimen la haba abierto qued pendiente hasta la madrugada del 6 de octubre de
1988. Pero lo que ahora nos interesa es la relacin entre constitucin y pueblo como sujeto del poder
constituyente. La afirmacin de Cristi parece suponer que hay un sujeto natural del poder constitu-
yente, algo cuya identificacin no depende de la constitucin (porque es el fundamento de la validez
de la constitucin): este sujeto constituye "una instancia superior" a la propia constitucin. El modo
de actuacin de este sujeto, sin embargo, es tal que su identificacin no es problemtica. Cristi cree
que la actuacin del pueblo puede ser contrastada con la actuacin de la junta, de modo que podemos
concluir que fue la junta y no el pueblo el que actu en 1973. Pero lo que Cristi pierde de vista es que
155 Ackciiilan, "Discovering the Constirution", Ackerman, IIP thr P<opk: FrmudaliDIISY Ackcnnan, Wt lht P<opk: Tr,wfo,naliollt.
156 Ackennan, "Discovering the Constiwtion", 1022.
157 Cristi, Jailllt Gllf!IIIR, 83s.
86
SOBRE LA SOBERANA Y LO POLTICO
precisamente el momento en que empezamos a hablar de la expresin extrainstitudonal del pueblo
perdemos lo que las instituciones facilitan y tornan no-problemtico que es, como hemos visto, la
identificacin del pueblo y las condiciones de imputacin a l de una voluntad. Por consiguiente, la
accin extrainstitucional (constituyente) del pueblo ser siempre por interpsita persona, es decir, ser
siempre mediada por alguien que se arroga la representacin del pueblo, tal como de hecho lo hizo la
junta en 1973. El pueblo en momentos de normalidad tiene la forma que le da el derecho, mientras
que en momentos excepcionales (o constitucionales, al decir de Ackerman) carece de formalSB. Como
carece de forma, la identificacin del pueblo en esos momentos es una cuestin poltica, partisana:
apoyar a la junta de gobierno en 1973 significaba creer que ella actuaba a nombre del pueblo mientras
que estar contra ella significaba creer, con Cristi, que ella haba usurpado el poder del pueblo. Pero
cuando Cristi dice lo que dice (recurdese que l mismo, como lo hemos visto, excluye de los lmites
de su libro lo que requiere ser "determinado polticamente, en el sentido de Schmitt"), l cree estar
ocupando una posicin de analista, no de partisano: l cree que est haciendo algo ms que comuni-
carnos que l estaba entre los que se opusieron al golpe de estado. Y es sta pretensin la que es es-
trictamente ininteligible.
La ceguera de Cristi a este problema es la ceguera del derecho: el derecho no puede sino triviali-
zar el momento constituyente, porque para entenderlo debera ser capaz de entender que es posible
algo as como un "momento institucional extraordinario". Para expresarlo con una terminologa dis-
tinta a la que hemos utilizado hasta aqu, el derecho es un programa que controla la asignacin del
cdigo binario legal/ilegal. Cualquier cosa, en principio, puede recibir cualquiera de estas etiquetas,
salvo una: la aplicacin del cdigo legal/ilegal. El derecho carece aqu de la reflexividad de la poltica,
en tanto el derecho no puede objetar jurdicamente al derecho, no puede declarar ilegal la aplicacin
del cdigo legal/ilegal. Pero esto es exactamente lo que el derecho necesitara hacer para comprender
la declaracin de la excepcin como algo diverso a un hecho trivialmente ilcito: debera entender que
es contrario a derecho declarar contrario a derecho bombardear La Moneda. El derecho, entonces, es
necesariamente excluyente: la cuestin de la legalidad de la aplicacin del derecho est siempre-ya
respondida, est excluida.
A diferencia del derecho, como he dicho ms arriba, la poltica tiene esta dimensin de auto-
referencia: qu es un problema poltico es tambin un problema poltico. La comprensin de la polti-
ca que subyace al argumento de Ackerman y de Cristi es problemtica porque necesariamente excluye
esta dimensin, asumiendo que la pregunta por la identidad de la comunidad poltica (o la identifica-
cin del poder constituyente, o del pueblo) no es un pregunta poltica sino terica o jurdica. En
Ackerman, la nocin de un procedimiento "informal" de reforma constitucional es simplemente otra
manera de expresar la idea de la suspensin del derecho, y por eso no tiene sentido, como veremos
ahora, pretender que es posible formalizar sus condiciones de aplicacin. En Cristi, las excepciones
son sistemticamente silenciadas: la constitucin de 1925 fue destruida el 11 de septiembre de 1973 y
reemplazada por la de 1973, que a su vez fue reformada (o suprimida y reemplazada) en 1980, la que
tambin fue destruida en 1989 (o 1988) y reemplazada por la constitucin de 1989 (o 1988). Cristi no
puede apreciar la radicalidad de lo que ocurri desde 1973 porque l no considera la posibilidad de que
lo que estuvo en juego en 1973 (y en el terror que le sigui), y que no estuvo en juego en 1989 fue no
slo la pregunta poltica normal (cmo hemos de actuar?) sino tambin la pregunta poltica radical
(quienes son parte de nosotros?).
Aceptar la reflexividad del conflicto politico - el hecho de que el conflicto puede extenderse a
qu cuenta como un conflicto poltico - impide ofrecer una caracterizacin no partisana que atienda a
su contenido, es decir, que lo identifique por aquello sobre lo cual el conflicto versa. Aceptada la posi-
bilidad del conflicto radical, es desde luego ingenuo pensar que el conflicto poltico se limita al con-
158 Y es por tanto, extrao al derecho, que "no tolero la carencia de fonna" (Ihering, &plilll dd Dmrho &11u11/o, 645).
87
FERNANDO A TRIA
flicto sobre el bien comn, o conflicto sobre la limitacin del poder, o sobre la accin colectiva. Todas
estas son maneras normales de entender lo poltico, porque suponen que la entidad cuyo bien cuenta
como "comn", o cuyo poder debe ser limitado, o de cuya accin se trata, no son objeto del conflicto
poltico. Por eso lo poltico no puede ser caracterizado substantivamente, en trminos de su conteni-
do o los estndares a los que est sujeto. La caracterizacin debe mirar no al contenido del conflicto
poltico, sino a su modo. Y eso explica la famosa caracterizacin de lo poltico ofrecida por Schmitt en
su El Concepto de lo Poltico: La distincin poltica especfica, aquella a la que pueden recondudrse
todas las acciones y motivos polticos, es la distincin de amigo y enemigo. Lo que sta proporciona
no es desde luego una definicin exhaustiva de lo poltico, ni una descripcin de su contenido, pero si
una determinacin de su concepto en el sentido de un criterio159,
Esta es otra instancia del modo de caracterizacin utilizado por Schmitt para caracterizar la so-
berana desde la excepcin, que "piensa al universal al pensarse a s misma". Aqu lo poltico es carac-
terizado desde el punto de vista de la situacin extrema: el conflicto al que lo poltico hace alusin es
conflicto comunitario (normal) y conflicto sobre la comunidad (excepcional). Lo que esto enfatiza es
la naturaleza contingente de la comunidad poltica: la comunidad se define a sl misma. El conflicto
poltico tiene en s la potencialidad de tornarse reflexivo.
Como fue mencionado ms arriba, Ackerman considera que la fuente del nazismo de Scbmitt, la
premisa de la que ste se deriva, es su preferencia por la aclamacin como forma privilegiada de la
expresin del pueblo. Intentando impedir que "nazis como Schrnitt desacrediten enteramente la idea"
de que los ciudadanos pueden expresarse por fotmas no institucionales, Ackerman propone "un n-
mero de criterios para identificar un acto apropiado de voluntad constitucionar'
160
Esos criterios
incluyen, primero, el tiempo: no debera ser suficiente obtener apoyo [ ... ] para un principio constitu-
cional en un nico momento [ .... ] Debera fijarse un perodo de tiempo considerable - medido en
aos, no en meses- en el cual una iniciativa constitucional pueda ser debatida en mltiples foros deci-
sorios antes de determinar su destino161,
Pero aqu debe recordarse que el equivalente institucional de estos criterios (el primero mencio-
nado y los dems que no necesitamos mencionar, pero que incluyen una exigencia especial de profun-
didad, amplitud y contundencia del apoyo popular para la iniciativa constitucional en cuestin) es el
artculo V de la constirucin (que regula el procedimiento de reforma). Por qu eso no es suficiente?
Porque Ackerman est hablando precisamente de los momentos constitucionales, es decir, como
vimos, de los momentos en que el pueblo se manifiesta a travs de "formas instirucionales extraordi-
narias". Y estos requisitos, estas exigencias, esta "fijacin de plazos" de aos y no meses, etc, cul es
su estatus? Si lo que Ackerman pretende es slo sugerencias para sobre cmo debera disearse un
sistema superior de creacin de derecho (higher lawmaking system) que pueda correctamente distin-
guir entre las raras ocasiones en las que una mayora movilizada de ciudadanos americanos se forma
un juicio considerado en un asunto de principios fundamental es y las incontables decisiones de pol-
tica normal162 entonces el problema ya est resuelto: es el procedimiento instirucional de reforma
constitucional, y lo que Ackerman dice puede ser entendido como sugerencias de modificacin de ese
sistema. Pero eso no responde la pregunta por las formas institucionales extraordinarias. Tratndose
de stas, no se ve por qu el pueblo no puede tambin decidir cmo quiere expresarse. Las condicio-
nes que Ackerman exige para la existencia de un momento de poltica constitucional invitan natural-
mente a la pregunta: qu hemos de concluir si esos requisitos no se dan, pero un movimiento poltico
se muestra capaz de imponer su concepcin de la comunidad? O si estos requisitos concurren, pero
159 Schmitt, Couaplo dt lo Po!itko, 55.
160 Ackennan, LI Poli! ka del Dihlf' Ubtflll, 151.
161 ibid.
162 Ackcrmllll, 117elbt PeJJplo Fonudnlious, 55.
88
SOBRE LA SOBERANA Y LO POTICO
la decisin adoptada es una que niega mi comprensin de los fundamentos de nuestra asociacin
poltica?
Ackerman dice algo respecto de la segunda cuestin. l imagina que, despus de la debida deli-
beracin, se dicta la siguiente enmienda XXVII de la constitucin norteamericana:
El mslimlis!IIO es la religin del p11eb/o atlleriratlo, y el cnlto p1bliro de ohYJs dioses e.rt ptYJbibido.
Luego, comentando este escenario, sostiene que no tendra dudas sobre mi"responsabilidad judi-
cial, si fuera tan infortunado como para ser miembro de la Corte Suprema. A pesar de que yo manten-
dra mi conviccin de que est.'l enmienda cristiana esll terriblemente equivocada, yo la defendera
como una parte fundamental de L'l constitucin americana
16
3.
Aqu Ackerman est imaginando la situacin en la que se encontrara un juez de la Corte Supre
ma despus de la modificacin regular de la constitucin norteamericana, es decir, mediante el artculo
V. Todo el proyecto de Ackerman, sin embargo, supone que esta enmienda XXVII puede ser adopta
da no slo mediante este procedimiento, sino tambin mediante "formas institucionales extraordina
rias". En el primer caso, Ackerman puede hablar de su responsabilidad judicial de defender la enmien
da XXVII como una parte fundamental de la constitucin americana porque ella ha sido producida
mediante los procedimientos que, desde el punto de vista del juez, permiten imputar al pueblo nor-
teamericano una voluntad. Pero si aceptamos la idea de formas institucionales extraordinarias, es decir,
de reformas constitucionales que se realizan a travs de formas distintas a las del artculo V, por qu
habra un juez de aceptar la imputacin al pueblo americano de una voluntad que, de acuerdo a la
visin de ese juez, niega aquello que es ms caractersticamente constitutivo de la idea poltica de pue-
blo norteamericano? Por qu deberamos aceptar la tesis de Ackerman de que es responsabilidad del
juez aceptar que es el pueblo norteamericano el que ha hablado? Radicalizando este punto, podemos
concluir: si se trata de formas extraordinarias, no formales, de manifestacin del pueblo, no hay otro
criterio de imputabilidad que la coherencia sustantiva de la voluntad expresada y la comprensin de la
comunidad poltica del agente de que se trata. No hay aqu espacio para la perspectiva del juez, porque
no hay espacio para sostener lo que es caracterstico de la posicin judicial: que una decisin es institu-
cionalmente vlida a pesar de que es contraria a las creencias del juez. La cuestin de la identificacin
del pueblo como agente poltico y de la imputabilidad a l de una voluntad son excluidas radicalmente
por el derecho: estn always-already respondidas. Es en este sentido que el derecho es necesariamente
excluyente y no reflexivo.
Y quin dice que el derecho es excluyente y no reflexivo? Por qu no puede, en otras palabras,
aplicar el cdigo legal/ilegal al derecho mismo? No puede hacerlo y seguir siendo derecho. Y esto no
es una cuestin sobre el significado de la palabra "derecho", sino sobre el sentido del derecho. Slo
porque el derecho no puede aplicar l cdigo legal/ilegal al derecho mismo es que la aplicacin del
cdigo legal/ilegal no es polticamente problemtica, al menos no lo es al interior del derecho. Preci-
samente porque el conflicto poltico es reflexivo y no admite exclusiones formales, como las admite el
derecho, es que existe el derecho para configurar un mbito de interaccin libre de la contingencia de
la poltica. Esperar que el derecho aplique el cdigo leg:al/ilegal al derecho mismo es esperar que se
haga reflexivo, es decir, que deje de ser derecho y se transforme en poltica. Esto es lo que algunos
denominamos "vulgarizacin" del derecho. La vulgarizacin del derecho lo disuelve.
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