LA TICA DEL DISCURSO JURDICO

Arturo BERUMEN CAMPOS

El lenguaje del espritu tico es la ley
(HEGEL: Fenomenologa)
S
i Apel puede hablar de la tica del discurso, queriendo decir que
la tica se encuentra en el lenguaje, no vemos porque no se pueda
hablar de la tica del discurso jurdico, para querer decir que la
tica jurdica se encuentra en el lenguaje del derecho. Y, antes de que
idelogos y crticos tomen esta frase como si fuera todo el discurso,
aadiremos que no todo el lenguaje del derecho es tico, sino que inten-
taremos determinar en que condiciones el discurso jurdico puede consi-
derarse como un discurso tico. Para ello, nos valdremos de las teoras
de Habermas y Apel para aplicarlas al discurso del derecho, lo cual no
significa que sean stas sus opiniones al respecto.
Nos referiremos, en primer lugar, a la tica del discurso en general y
despus a la tica del discurso jurdico, del cual slo tocaremos la tica
del discurso legislativo sin poder ocuparnos de la tica del discurso
judicial.
1. Coordinacin comunicativa de la accin social
El siguiente esquema est tomado de Habermas.
1
Nos parece que es vli-
do para cualquier proceso de comunicacin social, pero nos parece par-
ticularmente til, en el anlisis de los procedimientos jurdicos, es decir,
en la tica del discurso jurdico. El esquema obtenido de la teora de
Habermas, es el siguiente:
33
1
HABERMAS, Sobre el concepto de accin comunicativa, en Teora de la accin comunicativa. Com-
plementos y estudios previos, pp. 479-507.
www.derecho.unam.mx
COORDINACIN COMUNICATIVA DE LA ACCIN SOCIAL
El esquema anterior parte de la idea de que el uso ms pragmtico del
lenguaje es la coordinacin de la accin social. Por accin social, Ha-
bermas entiende no tan slo cualquier interaccin entre dos o ms suje-
tos capaces de lenguaje y de accin, sino la secuencia de interacciones
recprocas. El lenguaje tiene que garantizar la secuencia de interaccio-
nes. Para ello se precisa, normalmente de un plan de accin social. In-
cluso, en la ms mnima interaccin, como por ejemplo, las actividades
que una familia realiza un fin de semana, se requiere de un plan, aunque
sea mnimo tambin. Con mayor razn se necesita de un plan de accin
social, cuando se trata de interacciones entre grandes conglomerados
humanos.
Para Habermas, el plan de accin social se compone, cuando menos,
de las siguientes fases: la interpretacin comn de la situacin, las alter-
nativas de accin y la ejecucin del plan. Slo tomando en cuenta estas
tres fases del plan de accin, es posible garantizar la secuencia de inte-
racciones recprocas. La interpretacin de la situacin problemtica debe
ser comn entre los participantes en la interaccin. Sin el acuerdo en
la interpretacin de las necesidades de los participantes, no es posible la
coordinacin de la accin social, no es posible la misma accin social.
Si cada quin interpreta de diferente manera los elementos de la situa-
34 ARTURO BERUMEN CAMPOS
TIPO DE
ACCIN
DEL SOCIAL
PLAN DE ACCIN SOCIAL
INTERPRETACIN COMN
DE LA SITUACIN
ALTERNATIVAS DE
ACCIN
EJECUCIN
PLAN
Orientada al
xito:
Instrumental
Estratgica
Dramatrgica
No se tematizan todos
los ingredientes relevan-
tes de la situacin comu-
nicativa que se quiere
resolver con el plan.
Se restringen las alterna-
tivas de accin, porque
los ingredientes no tema-
tizados aparecen como
obstculos inamovibles
para la accin.
La eficacia del plan es
baja.
Orientada al
ent endi mi ent o
mutuo:
Accin
comunicativa
Se intenta tematizar todos
los ingredientes relevan-
tes de la situacin, por
medio la participacin,
libre de coaccin, de to-
dos los afectados por la
situacin
Se amplian las alterna-
tivas de accin, porque
los obstculos se trans-
forman en recursos adi-
cionales de accin.
El nivel de eficacia del
plan es alto.
cin, si no se ponen de acuerdo en la interpretacin de la situacin que
afecta a ambos, la accin social, la coordinacin de sus acciones no sera
posible.
La interpretacin comn de la situacin es, quiz, la fase ms im-
portante de la planeacin de la accin social, pues de ella se derivan las
alternativas de accin. Segn como sea dicha interpretacin, las alter-
nativas sern unas o sern otras. As mismo, la eficacia del plan de
accin social se encuentra vinculada a las alternativas elegidas para
resolver la situacin social, las cuales dependen de la interpretacin
comn de la situacin. Si la interpretacin no es la adecuada, la eficacia
del plan dejar mucho que desear, porque las alternativas sern poco per-
tinentes a la situacin.
Las fases del plan de accin social, pueden cruzarse, matricialmente,
con los tipos de accin social que, para Habermas, pueden ser dos: la
accin social orientada al xito y la accin social orientada al entendi-
miento mutuo. La accin social orientada al xito es aqulla en la cual
los participantes buscan su xito, a cualquier costo o a cualquier precio,
mediante un lenguaje patolgico. Por su lado, la accin social orienta-
da al entendimiento mutuo tambin busca el xito, pero no a cualquier
precio, sino mediante un lenguaje racional.
A la accin social orientada al xito, se puede subdividir en tres sub-
tipos de accin social: la accin instrumental, la accin estratgica y la
accin dramatrgica. Por su parte, la accin social orientada al enten-
dimiento es la accin comunicativa, de donde deriva el nombre de la
teora de Habermas: la teora de la accin comunicativa. Definamos cada
una de ellas.
En la accin instrumental, los participantes se instrumentalizan unos
a otros, es decir, se utilizan como instrumentos para conseguir sus fines
o se consideran como obstculos para conseguirlos. Los actos de habla
mediante los que se coordina este tipo de accin carecen de la pretensin
de la rectitud, es decir, el lenguaje mediante el cual se realiza esta accin
padece de la patologa de la violencia, abierta o subrepticia. Aunque se
usa en todos los mbitos de la realidad social, es particularmente usada
en las relaciones econmicas de mercado. Por ejemplo, en la contrata-
cin de la fuerza de trabajo o en la incondicionalidad de los contratos de
adhesin.
En la accin estratgica, los participantes simulan llegar a un acuer-
do sin el propsito de cumplirlo, con la finalidad que el otro s lo cum-
pla. Dicha accin est coordinada por actos de habla que carecen de
veracidad, por lo tanto en una accin que carece de moralidad y de racio-
nalidad. Se le puede encontrar tambin en cualquier interaccin social,
LA TICA DEL DISCURSO JURDICO 35
pero es la accin que predomina en la poltica y en la poltica jurdica,
por tanto. El engao estratgico, como hemos visto, puede ser total o
parcial. Por ejemplo, la demagogia electoral es un engao completo y la
publicidad comercial y las ideologas polticas y religiosas, pueden
entenderse como engaos parciales, lo cual las hace mucho ms eficaces
que la primera, para lograr el xito, a cualquier precio.
La accin dramatrgica es aqulla en la cual los participantes hacen
uso de los sentimientos del otro y le ocultan sus propios pensamientos
para lograr salirse con la suya. Es decir, se hace un drama para lograr que
el otro acepte nuestro punto de vista o que acte como nosotros quere-
mos. Se usa sobre todo en la vida privada, aunque no est ausente de
otros mbitos de la vida social. Los actos de habla, mediante los cuales
se realiza, padecen tambin de la patologa de la falta de veracidad e
incluso de rectitud. Por ejemplo, cuando, en las relaciones de pareja, los
hombres se hacen los ofendidos y las mujeres lloran para lograr el xito.
2
Por su parte, la accin comunicativa es la accin orientada al entendi-
miento mutuo, en la cual los participantes estn dispuestos a convencer
y a dejarse convencer mediante los mejores argumentos. Es decir, es la
accin social coordinada mediante actos de habla cuyo elemento ilocu-
cionario es una actitud hipottica. Es la accin social paradigmtica, es
decir, la que sirve de modelo para criticar las acciones sociales y deter-
minar la medida en que se acercan o se alejan de este modelo. No es que
Habermas crea, como muchos malinterpretan, que sea esta accin la
que describe las acciones sociales reales, sino que es el concepto, en sen-
tido hegeliano, al que deben aspirar las acciones sociales reales. Podemos
decir que la accin comunicativa es la medida tica de las acciones
sociales, entre ellas, las acciones jurdicas. Por esta razn, podemos
aplicar este modelo al anlisis de los procesos jurdicos de creacin y
de aplicacin de las normas jurdicas, para verificar en que medida se
acercan o se alejan de la accin comunicativa.
Comparemos ahora, la accin social orientada al xito y la accin
social orientada al entendimiento, con respecto de las tres fases del plan
de accin social. Comencemos con la interpretacin comn de la situa-
cin. Si la accin instrumental, o la accin estratgica o la accin dra-
matrgica buscan el xito a cualquier precio, lo que va a suceder, al
momento de interpretar la situacin que se quiere resolver, es que no se
36 ARTURO BERUMEN CAMPOS
2
La accin dramatrgica puede ser tanto una accin orientada al xito, como una accin orientada al
entendimiento. Ver HABERMAS, Observaciones sobre el concepto de accin comunicativa, en Teora de la
accin comunicativa, Complementos y estudios previos, pp. 487, 491, 492.
van a tematizar, de una manera adecuada, ni de una manera completa
ni de una manera suficiente, los ingredientes o elementos o factores rele-
vantes de la misma situacin problemtica. Tematizar significa conver-
tir en tema explcito del discurso los elementos o ingredientes relevantes
de la situacin, sin dejarlos sobreentendidos o implcitos, de modo que
se reduzcan los equvocos o los malos entendidos, a lo mnimo.
La manera como puede impedirse la adecuada tematizacin de un
ingrediente relevante depende de la accin utilizada para ello: si se acta
instrumentalmente, la adecuada tematizacin se impide mediante la vio-
lencia abierta o subrepticia. Si se acta estratgicamente, una amplia
tematizacin se impide mediante el engao parcial o total. Y si se acta
dramatrgicamente, la manera de impedir una suficiente tematizacin,
puede ser la violencia subrepticia o el engao parcial.
Por su parte, tratndose de la accin orientada al entendimiento, es
decir, de la accin comunicativa, se intentan tematizar todos los ingre-
dientes relevantes de la situacin, mediante la participacin libre de
coaccin, de engao, de error y de oscuridad (libre de patologas de la
comunicacin) de todos los afectados por la situacin o por sus repre-
sentantes. Si no participan todos los afectados por la situacin, es proba-
ble que los puntos de vista de los no participantes no sean tomados en
cuenta en la interpretacin de la misma situacin. Claro que la falta de
tematizacin tambin puede llevarse a cabo mediante cualquiera de las
patologas de la comunicacin, como hemos visto.
Si, en la accin orientada al xito, no se consideran todos los aspectos
de un problema, por causa de cualquiera de las patologas de las ac-
ciones instrumentales, estratgicas o dramatrgicas, la consecuencia de
ello es que se restringen o se limitan las alternativas de solucin al mis-
mo problema, porque los ingredientes no tematizados aparecen, en el
discurso, como obstculos intocables e inamovibles de la situacin. Esta
falta de tematizacin o de discusin y su subsecuente intocabilidad,
nos parece, que es el origen de las ideologas. Es decir, es la abstraccin,
en el sentido de Hegel, y la falacia abstractiva, en el sentido de Apel lo
que ocasiona la falsa conciencia de la realidad o la inversin de la rea-
lidad en la conciencia, en el sentido de Marx y de Correas.
3
Por ello, en la accin comunicativa, la tematizacin completa de los
ingredientes ms relevantes de la situacin, permite encontrar alternati-
vas adicionales de solucin al problema social que se pretende resolver.
En ella los obstculos ideolgicos se pueden transformar en recursos
LA TICA DEL DISCURSO JURDICO 37
3
CORREAS, Crtica de la ideologa jurdica, UNAM, Mxico, 1993, p. 115.
comunicativos que contribuyan a la solucin de la situacin social. Los
ingredientes no tematizados que, por ello, eran obstculos ideolgicos
inamovibles, pueden ser retematizados y, por ello, redeterminados en los
aspectos morales de la solucin.
4
En la tercera fase del plan de accin social, la accin social orientada
al xito, paradjicamente, la eficacia del mismo es muy baja, pues las
alternativas de solucin han quedado restringidas y limitadas por los
ingredientes no tematizados, convertidos en ideologas, que impiden
remover los obstculos reales de la situacin. Eso no impide que algunos
de los participantes en la interaccin tengan xito en la consecucin de
sus intereses personales o sistmicos, pero si no existe eficacia del plan,
la situacin problemtica volver a resurgir, constantemente, hasta que
los intereses de todos los participantes hayan sido considerados y toma-
dos en cuenta adecuadamente.
Esto es lo que sucede en la accin social orientada al entendimiento,
en la accin comunicativa, pues si los ingredientes no tematizados, ini-
cialmente, se retematizan y se transforman en recursos adicionales de
solucin, la eficacia del plan aumenta en esa misma medida. En este
caso la eficacia del plan es alta, pues los intereses de todos los afectados
han sido tomados en cuenta, de modo que la situacin se ha resuelto, en
la medida en que han quedado satisfechos los intereses de todos los afec-
tados por la misma.
Del anlisis del esquema comunicativo podemos extraer algunas con-
clusiones: la primera de ellas es que la eficacia de la accin social se
encuentra estrechamente vinculada con la tica del discurso. De acuerdo
con Habermas, el plan de accin social eficaz es l que la coordina con
la tica del discurso y el plan de la accin social, ineficaz, es l que la
coordina con la patologa del discurso. La segunda conclusin es que las
ideologas sociales son obstculos para la eficacia del plan de accin
social y son producto de la falta de tematizacin de alguno o algunos
de los ingredientes de la situacin social que el plan de la accin social
quiere resolver. Y la tercera es que la accin comunicativa es el resulta-
do del plan de la accin social eficaz porque se encuentra coordinada por
actos de habla cuyo elemento ilocucionario es una asuncin hipot-
tica, o emitidos en actitud de tercera persona, lo cual permite una ade-
cuada tematizacin o retematizacin de los ingredientes de la situacin
social, incrementando las alternativas de accin; mientras que la accin
38 ARTURO BERUMEN CAMPOS
4
Ver BERUMEN, Arturo, La tica jurdica como redeterminacin dialctica del derecho natural,
Crdenas, Mxico, 2000, p. 50.
orientada al xito est coordinada por actos de habla cuyo elemento
ilocucionario es una asuncin asertrica, o emitidos en actitud de
primera o de segunda persona, lo cual obstaculiza la adecuada temati-
zacin, restringiendo las alternativas de accin y, por tanto, reduce la efi-
cacia del plan de la accin social.
2. tica del discurso
El esquema de la coordinacin comunicativa de la accin social pro-
puesto por Habermas es un excelente mtodo de crtica y de anlisis
comunicativo de las acciones sociales reales e incluso de redetermi-
nacin comunicativa de la accin social. Sin embargo, puede resultar
difcil de servir como gua en la prctica de acciones sociales reales por
su elevada exigencia de racionalidad comunicativa, como seguido se le
ha reprochado a Habermas. En el mundo social real la realizacin de
la accin comunicativa es sumamente rara, el mismo Habermas lo reco-
noce.
5
Lo importante es que la accin social real se acerque, paulati-
namente a su modelo tico y racional. Mientras tanto, las exigencias
comunicativas de la accin pueden flexibilizarse un tanto, en determi-
nadas condiciones y con determinados requisitos. Tales condiciones y
requisitos es lo que se llama la tica del discurso que Habermas ha
retomado de varios autores, sobre todo de Apel.
6
Podemos resumir la teora de la tica del discurso de este ltimo autor
en cinco puntos: los niveles de desarrollo de la conciencia tica; la dis-
tincin entre la tica de los principios y la tica de la responsabilidad; la
bsqueda del consenso posible; las contradicciones performativas y las
falacias abstractivas. Analizaremos cada uno de ellos.
La tica del discurso parte de la validez de la accin comunicativa
como exigencia de eticidad y de racionalidad. Esta supone, en abstracto,
que todos los sujetos capaces de lenguaje y accin estn obligados igual-
mente a cumplirla. Slo que los sujetos se encuentran en distintos ni-
veles de desarrollo de su conciencia tica. Siguiendo a autores como
Piaget y Kohlberg, Apel y Habermas distinguen hasta seis niveles de
desarrollo de la conciencia tica, pero que podemos reducir a slo tres:
LA TICA DEL DISCURSO JURDICO 39
5
HABERMAS, Entrevista con la New Left Review, en Ensayos polticos, p. 196.
6
APEL, KARL-OTTO, La tica del discurso como tica de la responsabilidad: una transformacin post-
metafsica de la tica de Kant, en Fundamentacin de la tica y filosofa de la liberacin de Apel, Dussel y
Fornet, pp. 11-44.
el nivel pre-convencional, el nivel convencional y el nivel post-con-
vencional. En el primero, es decir, en el nivel pre-convencional, se en-
cuentran aquellos sujetos que sienten la obligacin moral de reconocer
como sujetos, slo a las personas de su familia, es decir, estn guiados
por intereses. Es el nivel alcanzado por los nios y algunos adultos
delincuentes.
En el segundo, es decir, en el nivel convencional, se encuentran aqu-
llos que sienten la obligacin moral de reconocer como sujetos, a miem-
bros de grupos ms amplios, como los miembros de su pas, de su raza,
de su religin, de su partido, de su sexo, de su clase, entre otros, pero no
a los extranjeros, a los negros, a los catlicos, a los liberales, a las
mujeres, a los pobres, etctera. Estn guiados por normas. Es el
nivel de la moral convencional de un grupo social ms o menos amplio.
Por ltimo, en el tercer nivel, es decir, en el nivel post-convencional,
se encuentran aquellas personas que sienten la obligacin moral de re-
conocer como sujetos a todos los seres humanos, independientemente de
su pas, de su raza, de su religin, de su ideologa poltica, de su sexo,
de su clase social, etctera. Estn guiados por principios y por la actitud
en tercera persona. Son aquellos que creen en los derechos humanos, son
los que tienen una conciencia tica universal. Es la conciencia de los
grandes hombres de la historia de la humanidad.
Ahora bien, vamos a suponer que, por alguna razn, tienen que coor-
dinar su accin social, sujetos que tienen un diferente nivel de desarro-
llo de su conciencia tica. Supongamos, que tienen que coodinarse, por
un lado, Eichman y, por otro lado, Gandhi. El primero, con un nivel de
desarrollo pre-convencional o convencional de su conciencia tica, est
dispuesto a utilizar todas las acciones sociales, tanto instrumentales
como estratgicas y dramatrgicas, con tal de salirse con la suya. El se-
gundo, con un nivel de desarrollo post-convencional de su conciencia
tica, slo va actuar comunicativamente? No le es lcito actuar estra-
tgicamente o instrumentalmente cuando el primero s lo va a hacer e
incluso ya lo esta haciendo? Hasta que punto est obligado a tolerar las
acciones patolgicas de Eichman? Indefinidamente? O puede pasar a
una accin orientada al xito inmediatamente? Estas preguntas son ms
comunes de lo que parece. Se las puede plantear un abogado ante un
contrincante que no juega limpio. Un maestro ante sus alumnos desor-
denados. Un gobernante ante sus gobernados rebeldes. Un fiscal o un
defensor ante el acusado o su defendido, respectivamente.
Para empezar a responder a ellas, Apel y Habermas, con base en
Weber, han distinguido entre la tica de principios y la tica de la res-
ponsabilidad. La primera es la tica que resulta de la accin comunica-
40 ARTURO BERUMEN CAMPOS
tiva, es decir, de la tica que busca el entendimiento mutuo sin ninguna
patologa comunicativa. La segunda es la tica que resulta de la situa-
cin de un sujeto que tiene bajo su responsabilidad a otra persona o a un
grupo social, como lo puede ser el abogado, el maestro, el gobernante,
el fiscal, el mismo Gandhi. Alguien, en una situacin de responsabilidad
no puede estar sujeto, incondicionalmente, a una tica de principios. Es
decir, puede dejar de cumplir la tica de principios para salvaguardar a
las personas que estn bajo su responsabilidad. El caso de la legtima
defensa lo ilustra bastante bien.
Pero, dejar de cumplir la tica de principios para salvaguardar a los
que estn bajo la responsabilidad de alguien, no quiere decir que pueda
pasar a la accin estratgica o a la accin instrumental o a la accin dra-
matrgica, en cualquier momento. Es necesario, dice Apel, agotar las
posibilidades del consenso, buscar el consenso posible. Es decir, antes
de pasar a la tica de la responsabilidad, es imperativo tratar de intentar
llegar a un acuerdo con el otro, o sea, tratar de lograr una interpretacin
comn de la situacin, tematizando todos los elementos relevantes de la
misma, hasta el momento mismo en que el peligro de los que estn bajo
la responsabilidad se vuelva actual e inminente. Este mismo criterio, l
del peligro eminente de quienes estn bajo responsabilidad, ser el lmite
de las acciones instrumentales o estratgicas que se tomen para ello,
pero no ms all, pues se estara incumpliendo la misma tica de la
responsabilidad.
Hay que tomar en cuenta que, es posible y es comn, que la bsque-
da del consenso posible, sea slo una simulacin, con el objeto de querer
justificar un incumplimiento de la accin comunicativa con el pretexto
del peligro de quienes se encuentran bajo la responsabilidad de alguien,
en especial, los gobiernos y las autoridades judiciales y administrativas.
Para tratar de detectar la bsqueda simulada del consenso posible, hay
que detectar, lo que Apel llama, las contradicciones performativas, es
decir, la contradiccin entre el elemento ilocucionario y el elemento
proposicional de los actos de habla que coordinan la accin social, entre
la intencin ilocucionaria y la expresin proposicional, entre lo que se
dice y la intencin con la que se dice. Dicha contradiccin puede eviden-
ciarse, confrontando ambos elementos de los actos de habla, cuando
estn expresos ambos, pero cuando el elemento ilocucionario se encuen-
tra implcito, se puede comparar la coherencia de los enunciados pro-
posicionales entre s y con algunos indicios de la intencin ilocucionaria
no explcita.
Pero para ello, es necesario contar con la mayor informacin posible,
evitando caer o identificando las falacias abstractivas, en trminos de
LA TICA DEL DISCURSO JURDICO 41
Apel, es decir, en la creencia de que una parte de la informacin es toda
la informacin. Es en la bsqueda de las contradicciones performativas
donde se hace ms necesario sealar la necesidad de la completa temati-
zacin de todos los elementos relevantes de la situacin. Si la otra parte
se niega, obstinadamente, a tematizar, es posible que est incurriendo en
falacias abstractivas para ocultar sus contradicciones performativas. Slo
entonces es vlido no tematizar adecuadamente, pero slo en la medida
y en el tiempo necesario para evidenciar las contradicciones performati-
vas del interlocutor, todo ello para retematizar adecuadamente los ingre-
dientes relevantes de la situacin comunicativa.
La tica del discurso no clarifica, con precisin, cuando nos encon-
tramos en la tica de la responsabilidad o en la simulacin de la tica del
discurso, pues tanto las falacias abstractivas como su combate respon-
sable pueden llevarnos a no tematizar adecuadamente y, por tanto a
limitar las alternativas de accin, a las que convienen a slo una de las
partes, con lo cual la accin social slo reproducir o agravar la
situacin problemtica indefinidamente. A pesar de ello, s nos propor-
ciona algunos principios generales que pudieran orientar nuestra accin
e ilustrar nuestro anlisis y nuestra crtica. Podemos sealar tres criterios
o principios, cuando menos. El principio ms general es que hay que
actuar comunicativamente. El segundo es que, cuando no se pueda actuar
comunicativamente, por una situacin de responsabilidad, hay que asu-
mir, hipotticamente, la voluntad de consenso en el interlocutor, cuando
investiguemos las contradicciones performativas y sus falacias abstrac-
tivas de sus actos de habla. Y el tercer principio podra ser, la asuncin
hipottica de que no buscamos el consenso cuando intentamos demos-
trar que no incurrimos en contradicciones performativas o en falacias
abstractivas en nuestros actos de habla.
Es claro que esta dialctica de la tica del discurso no resuelve todos
los problemas, ni mucho menos, pero puede servirnos de gua cuando
actuemos socialmente, en actitud participante, en primera o segunda per-
sona, o cuando analicemos comunicativamente las acciones sociales, en
actitud objetivamente, en tercera persona, como dice Habermas.
7
Si mitigamos la accin comunicativa de Habermas con la tica del
discurso de Apel, podemos redeterminarlas, en el siguiente esquema:
42 ARTURO BERUMEN CAMPOS
7
HABERMAS, Conciencia moral y accin comunicativa, pp. 172, 186.
LA TICA DEL DISCURSO EN LA COORDINACIN
DE LA ACCIN SOCIAL
Como se ve, en el esquema anterior, se ha incluido en la accin orien-
tada al xito, en la fase de interpretacin comn de la situacin, a la
simulacin del consenso, del mismo modo, se ha incluido, en la accin
comunicativa, la actitud hipottica del consenso del t y del yo, para
que la bsqueda y la refutacin, respectivamente, de las contradicciones
performativas y las falacias abstractivas, sean ms objetivas. Este ser el
esquema que utilizaremos como base del anlisis del discurso jurdico,
en seguida.
3. La tica del discurso legislativo
En este inciso, intentaremos aplicar la tica del discurso a los procedi-
mientos de creacin legislativa de normas jurdicas generales. Nuestro
punto de partida, nuestro tpico, ser el hecho general de que los pro-
cedimientos jurdicos son procedimientos sociales de comunicacin
sujetos a reglas. Tanto los procedimientos jurdicos legislativos, judi-
ciales, administrativos y contractuales pueden ser interpretados, ya en lo
particular, como actos de habla argumentativos, sujetos a actos de
habla regulativos. Es decir, los actos de habla regulativos que regulan
los procedimientos jurdicos son las normas que, segn Kelsen, estable-
LA TICA DEL DISCURSO JURDICO 43
TIPO DE
ACCIN
DEL SOCIAL
PLAN DE ACCIN SOCIAL
INTERPRETACIN COMN
DE LA SITUACIN
ALTERNATIVAS DE
ACCIN
EJECUCIN
PLAN
Orientada al
xito:
Instrumental
Estratgica
Dramatrgica
No se tematizan todos
los ingredientes por fala-
cias abstractivas o por
simulacin de consenso
para ocultar contradic-
ciones performativas.
Se restringen las alterna-
tivas de accin, porque
los ingredientes no tema-
tizados aparecen como
obstculos inamovibles
para la accin.
La eficacia del plan es
baja
+
Orientada al
ent endi mi ent o
mutuo:
Accin
comunicativa
Se intenta tematizar todos
los ingredientes relevan-
tes de la situacin, por
medio la asuncin hipo-
ttica de la bsqueda del
consenso del t y el yo.
Se amplian las alterna-
tivas de accin, porque
los obstculos se trans-
forman en recursos adi-
cionales de accin.
El nivel de eficacia del
plan es alto.
cen los procedimientos de creacin normativa de un sistema jurdico. Y
los actos de habla argumentativos son los procedimientos concretos de
creacin de normas, es decir, de creacin de nuevos actos de habla regu-
lativos. Desde el punto de vista de la teora de los actos de habla, puede
interpretarse el modelo de sistema jurdico de Kelsen, como una estruc-
tura de actos de habla regulativos y argumentativos.
Si esta interpretacin fuera posible, la cuestin de la eticidad del
derecho se podra plantear con toda legitimidad filosfica, por la razn
de que el elemento ilocucionario de los actos de habla, es decir, su inten-
cin ilocucionaria, puede ser moral o inmoral. Tanto los actos de habla
regulativos como los argumentativos puede padecer diversas patologas
de la comunicacin, en el sentido de Habermas.
8
Nos parece que la mo-
ralidad o la inmoralidad de los actos de habla regulativos provienen de
la moralidad o de la inmoralidad de los actos de habla argumentativos
mediante los cuales se discuti la aprobacin de aquellos.
Por otro lado, si recordamos que, segn el propio Habermas, el uso
ms pragmtico del lenguaje es la coordinacin de la accin social,
9
entonces la cuestin de la eticidad del derecho, entendido como actos de
habla, no se encuentra desvinculada de su eficacia, es decir, de la finali-
dad del derecho que, al decir de Del Vecchio, consiste en coordinar, de
manera objetiva, las acciones de varios sujetos, sin ningn impedimen-
to tico.
10
Si entendemos esto a la manera comunicativa, podemos decir
que, la eficacia de la coordinacin social depende de la tica del dis-
curso jurdico. Claro que sta, es slo una hiptesis que habr que
demostrar en un estudio sociolgico jurdico, al respecto. Aqu slo nos
compete formularla con mayor amplitud.
Ahora bien, si redeterminamos la teora de Kelsen y la de Del Vecchio
por medio de la teora de Habermas, podemos decir que la coordi-
nacin de la accin social es eficaz cuando la estructura de actos de
habla regulativos y argumentativos se articula mediante la tica del
discurso jurdico.
44 ARTURO BERUMEN CAMPOS
8
HABERMAS, Teora de la accin comunicativa, trad. Manuel Jimnez Redondo, Taurus, Madrid, 1999,
Tomo I, cap. I y III y Tomo II, cap. V.
9
HABERMAS, Teora de la accin comunicativa, I, p. 124: el concepto de accin comunicativa se refiere
a la interaccin de a lo menos dos sujetos capaces de lenguaje y de accin que (...) entablan una relacin
interpersonal. Los actores buscan entenderse sobre una situacin de accin para poder as coordinar de
comn acuerdo sus planes de accin y con ello sus acciones (...) En este modelo de accin el lenguaje ocupa,
como veremos, un puesto prominente.
10
DEL VECCHIO, Giorgio, Filosofa del derecho, p. 327, p. 327: el derecho consiste en la coordinacin
objetiva de las acciones posibles entre varios sujetos, segn un principio tico que las determina excluyen-
do todo impedimento.
Si, por el momento, nos concretamos en los actos de habla argumen-
tativos y regulativos legislativos, podemos aplicarles el esquema de la
tica del discurso, sintetizado ms arriba, del siguiente modo:
LA TICA DEL DISCURSO JURDICO LEGISLATIVO EN LA COORDINACIN
DE LA ACCIN SOCIAL
Partimos del tpico Del Vecchio-Habermas-Kelsen, de que el dis-
curso jurdico tiene como finalidad la coordinacin de la accin social
de grandes conglomerados humanos, como los habitantes de un pas, de
un estado o de una regin. Por ello, podemos entender a la ley como un
plan de accin social, en el que el discurso legislativo est constituido
por los actos de habla argumentativos que buscan una interpretacin
comn de la situacin, por parte de los afectados por la misma; los
artculos de la ley sern entendidos como los actos de habla regulativos
que constituyen las alternativas de accin y la aplicacin de la ley son
los actos de habla argumentativos y regulativos que sirven para la ejecu-
cin del plan de accin.
Del mismo modo, podemos distinguir dos modalidades jurdicas de
accin, que pueden ser orientadas al xito y orientadas al entendimien-
to. Las primeras se encuentran constituidas por actos de habla realizados
en actitud asertrica y las segundas, por actos de habla realizados en
LA TICA DEL DISCURSO JURDICO 45
TIPO DE
ACCIN
DEL SOCIAL
PLAN DE ACCIN SOCIAL
EL DISCURSO LEGIS-
LATIVO COMO INTER-
PRETACIN COMN DE LA
SITUACIN
EL ARTICULADO DE LA
LEY COMO EL CONJUNTO
DE LAS ALTERNATIVAS DE
ACCIN
LA APLICACIN DE LA
LEY COMO EJECUCIN
DEL PLAN
Orientada al
xito:
Instrumental
Estratgica
Dramatrgica
No se tematizan todos
los ingredientes por fala-
cias abstractivas o por
simulacin de consenso
para ocultar contradic-
ciones performativas.
Se restringen las alterna-
tivas de accin, porque
los ingredientes no tema-
tizados aparecen como
obstculos inamovibles
para la accin.
La eficacia de la ley es
baja aunque no lo sea su
efectividad.
Orientada al
ent endi mi ent o
mutuo:
Accin
comunicativa
Se intenta tematizar todos
los ingredientes relevan-
tes de la situacin, por
medio de la asuncin
hipottica de la bsqueda
del consenso del t y el
yo.
Se amplian las alterna-
tivas de accin, porque
los obstculos se trans-
forman en recursos adi-
cionales de accin.
El nivel de eficacia y de
efectividad de la ley es
alto.
actitud hipottica. Slo las primeras pueden ser consideradas ticas y
racionales y no las segundas, distincin que no toma en cuenta ni Del
Vecchio ni Kelsen.
11
La falta de tica en el discurso legislativo va llevar a que, en los
debates legislativos no se tematicen todos los elementos relevantes de la
situacin problemtica que el plan legal pretende resolver, debido a las
actitudes instrumentales, estratgica o dramatrgicas de los legisladores.
Por ejemplo, en la discusin de la iniciativa de reformas de la constitu-
cin en materia penal, sobre el cuerpo del delito y los elementos del tipo,
no se tematizaron adecuadamente los aspectos a favor o en contra de
cada una de las alternativas, sino que se incurri en falacias abstractivas,
mediante la realizacin de acciones estratgicas por parte de la entonces
bancada oficialista (como desviar la atencin a temas incidentales) o
acciones dramatrgicas (como la exagerada alarma social por la inse-
guridad pblica). As mismo, se simul un consenso entre los especia-
listas para ocultar las contradicciones performativas entre ellos mismos.
Ello llev, por supuesto a reducir las alternativas de accin legal, pues
todo se orient a reducir las garantas penales de los procesados, como
nica alternativa para reducir la impunidad y la inseguridad. Todo ello,
por asumir una actitud asertrica en sus actos de habla, por parte de
quienes elaboraron y quienes estuvieron a favor de la iniciativa. En un
trabajo dedicado especialmente, predecimos una muy baja efectividad
de dichas reformas en el combate a la impunidad y a la inseguridad
pblica, aunque se haya aumentado la eficacia en el nmero de los de-
tenidos preventivamente, pues no todos los factores del aumento de la
delincuencia no se tematizaron adecuadamente, en el procedimiento le-
gislativo correspondiente.
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Si, en el mismo ejemplo, los legisladores, tanto los que estaban a
favor o en contra de la iniciativa, hubieran asumido una actitud hipotti-
46 ARTURO BERUMEN CAMPOS
11
Aunque podra pensarse en redeterminar, en trminos de la tica del discurso, lo que Kelsen llam
primero la norma hipottica fundamental y luego la ficcin que fundamenta el orden jurdico. De acuerdo a
Habermas, la norma hipottica fundamental como fundamento del sistema jurdico, no sera otra cosa que
asumir a los actos de habla constitucionales en actitud hipottica, es decir, susceptibles de ser problematiza-
dos y, por tanto desempeables, argumentativamente. En cambio, la ficcin que fundamenta a la constitu-
cin, no sera otra cosa sino la asuncin de los actos de habla constitucionales, en actitud asertrica, es decir,
no problematizables y no desempeables, argumentativamente. En consecuencia, desde el punto de vista de
la tica del discurso habermasiana, la construccin kelseniana de una norma que fundamemente a la consti-
tucin es innecesaria, pues no sera otra cosa sino el elemento ilocucionario (en el caso de la norma hipotti-
ca fundamental) o el elemento perlocucionario (en el caso de la ficcin fundamental) de los actos de habla
constitucionales, cuyos elementos proposicionales, seran los contenidos de la misma constitucin. Las con-
secuencias y el desarrollo de esta redeterminacin ser objeto de un trabajo mucho ms amplio.
12
BERUMEN, Arturo, Anlisis comunicativo del proceso penal en Mxico, p. 86.
ca en sus respectivos actos de habla, es posible que se hubiera tematiza-
do un poco ms ampliamente la situacin del aumento de la delincuen-
cia. La razn de ello hubiera sido que la asuncin de la actitud hipottica
en sus actos de habla, en el sentido de que todos los legisladores busca-
ban el consenso legtimo, hubiera posibilitado sopesar, tanto las razones
a favor como las razones en contra de cada alternativa. Entonces, es
posible que las alternativas hubieran comprendido medidas preventivas
adems de las represivas y, en consecuencia, la disminucin de la impu-
nidad y de la inseguridad hubiera sido ms eficaz. Lo cual no ha sido
posible, porque los legisladores slo buscaban el xito poltico, a cual-
quier precio, el cual, sin embargo, no se identifica con el xito en la coor-
dinacin de la accin social para disminuir la delincuencia, mediante el
discurso jurdico, legislativo y judicial.
Por otro lado, no basta analizar la tica del discurso legislativo para
determinar los motivos de la ineficacia del discurso jurdico para coor-
dinar la accin social, pues bien puede suceder que la ley haya sido ela-
borada mediante un discurso legislativo tico, pero el discurso judicial
padezca de diversas patologas de la comunicacin. Lo cual puede hacer
que el discurso legislativo sea efectivo, pero no eficaz, es decir, que se
cumpla el plan legislativo pero no se alcancen los objetivos consensados
de la ley, sino solo los objetivos de algunos de los participantes.
13
En
otros trminos, la eficacia del discurso jurdico, requiere de la tica tanto
del discurso legislativo como del discurso judicial.
Si las patologas comunicativas slo afectan al discurso legislativo, es
posible, aunque no probable que la tica del discurso judicial pueda
hacer que la ley sea eficaz adems de efectiva. Y, a la inversa, la tica
del discurso legislativo puede corregir las patologas de las reglas del
discurso judicial que pudieran estar impidiendo una mayor eficacia de la
ley, en tanto que plan de coordinacin racional de la accin social. Si
ambos discursos jurdicos, el legislativo y el judicial, constituyen pato-
logas comunicativas, la coordinacin jurdica de la accin social se tor-
na completamente inefectiva e ineficaz.
LA TICA DEL DISCURSO JURDICO 47
13
Tomamos, un tanto redeterminada, esta distincin entre efectividad de la ley y su eficacia de Correas,
en Introduccin a la sociologa jurdica, Coyoacn, Mxico, 1994, pp. 207, 253.