10 Concesiones

Contralora General de la Repblica
COFfTRO DE X-AS Ce'l\fSH$fOrFfH$ EIU Et F'ER[ Ge&fer*o ffaefe#lad Rq*omaf ff f"eeaf
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2008
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Norcn DE coNTENrDo
I lt INTRODUCCION....
t
iii JUSTIFICACIN
iv
v
.............8 .......................8 Conceptos ......................14 Fundamento y tipos de Principales caractersticas, principios, partes y objeto de la concesin........... .....16 ......................19 Beneficios yriesgos de la .....20 Diferencia de la concesin con otras figuras ...........20 1.5.1 Con el contrato de obra ...................20 1.5.2 Con las autorizaciones, licencias y ...........21 contrato de servicio 1.5.3 Con el ......................21 1.5.4 Con la DESCRIPCION DEL PROCESO DE CONCESIN EN EL PER......................2I ............21 Rol del Estado en la ......................23 Polticas de ...........24 Legislacin nacional sobre ......25 2.3.1 Regulacin de la concesin en el ................28 en el y de concesiones modalidades 2.3.1.1Regmenes 2.3.2 La concesin en el marco de la Ley Orgrinica de Municipalidades ................29 .........-32 2.3.2.1Jurisdiccin 2.3.3 Legislacin medio ambiental de los proyectos de inversin............... ............37 ............'.38 2.3.4 ...........38 2.3.4.1 ..........39 2.3.4.2 Funciones y .........41 gobiemo Proceso de concesin nivel de ..........78 Proceso de concesin - nivel de gobierno regional (ttnmg ......84 gobierno 1oca1.......... nivel de Proceso de concesin ..............97 Control de las concesiones............... Control ..........97 parte Sistema Nacional de por del las concesiones de Control y de la Contralora .1 .1 Atribuciones del Sisterna Nacional de Control
LIMITACIONES
1.1 1.2 1.3 1.4 1.5
CONCESIONES
generales concesin...............
concesin.......... jurdicas pblica......
pblico pivatizacin.............
permisos..............
2.1 2.2 2.3
economa........... Estado.. concesiones................ Peru Peru municipal
2.4
Proinversin............... Organzacin.............. lineamientos............. nacional.
....-......'...99 Instancias de control de concesiones............ 2.7 .2.1Control a cargo del rgano de Control tnstitucional .......-...........................99 .....100 2.7.2.2 Control a cargo de la Contralora General de la Repblica. ............ 103 2.7.3 Otros controles de las concesiones................ ................ 104 2.7.3.LControl a cargo de la entidad regrladores...................................106 2.7.3.2 Supervisin a cargo de los organismos
7
.2
BRECHAS DEL MODELO PERUAIIO Y POTENCIALES NN.S

...........107
PgSna2
4 5
6
156
7 8
A[EXOS Anexo 1: Proceso de concesin antes de la dacin del DS 200 Anexo 2: Fase 1 Proceso de concesin regional. Anexo 3: Fase 2 Proceso de concesin regional. Anexo 4: Fase 3 Proceso de concesin regional. Anexo 5: Fase 4 Proceso de concesin regional. Anexo 6: Fase 5 Proceso de concesin regional.
2006
EF............. ....162 ......163
......164
......165
......166 ......167
fuT^"*.d
Nurcn DE TABLAS
..........48 Tabla 1: Concesiones con proceso culminado (1993 Tabla 2: Ciclo para la provisin de servicios pblicos a travs de proyectos de inversin ..................59 pblica que involucren concesiones cofinanciadas ......63 Tabla 3: Cronograma del proceso segn ...........70 Azol Tabla4: SubtramosdecarreteraPucusana-Cerros ......74 Tabla 5: Cronograma del proceso segn ...................96 y alcantarillado de agua del servicio Tabla 6: Situacin Tabla 7: Opinin Previa (Ley N" 27785, artculo 22,literales j, k y 1) ................................99 Tabla 8: Cuadro comparativo de reas crticas por nivel de gobierno ...............................147 Tabla 9: Comparacin del marco normativo en materia de concesiones...........................148
2006)
bases......... -Ica............ bases......... Sechura
(CCF)
Nnrcn DE GRFIcos
..........-....49 Grfico 1: Concesiones por sector concedente ...............50 Grfrco2:. Concesiones por sector econmico ........51 Grfico 3: Concesiones por modalidad .................51 proceso por del ---.Grfico 4: Concesiones entidad a cargo '"'6}fico 5: Concesiones por rgano supervisor ..-...........52 por organismo de supervisin...............53 inversin a supervisar de Compromiso Gfuhco6: ........80 Gtifico t: Proceso de concesin a nivel de gobierno regional
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Pgina4
INTRODUCCIN
Durante los ltimos 15 aos, los procesos de concesin han ido variando en el tiempo;
han pasado de un modelo que buscaba la mayor rentabilidad para el Estado, a un modelo
que busca la mayor rentabilidad para el usuario final, entendida como un mejor servicio e
infraestructura a los ciudadanos, con la mayor calidad y el menor costo.
Sin ernbargo, los procesos de concesin en el Per no han estado exentos

es as que, durante
de
cuestionamientos sobre su real beneficio para los ciudadanos y para el Estado en general;
el
periodo sealado, muchos procesos no habran alcanzado las
expectativas ciudadanas en trminos de mejoras en la calidad la provisin de servicios pblicos.

Es aqu donde se estima necesario realizar una investigacin exploratoria sobre la forma en la cual se ejecutan los procesos de concesin y los controles establecidos; adems, se
la Contralora General de la Repblica tiene la misin de cautelar el uso eficiente, efr,caz y econmico de los recursos del Estado, la correcta
debe tener en cuenta que gestin de la deuda pblica, as como la legalidad de la ejecucin del presupuesto del
sector pblico y de los actos de las instituciones sujetas a control; coadyuvando al logro
de los objetivos del Estado en el desarrollo nacional y bienestar de la sociedad peruana.
El presente Estudio es producto de la investigacin exploratoria que ha realizado la Contralora General de la Repblica sobre los procesos de concesin en el Per, alcanzando todos los niveles del gobierno y abarcan: al nivel de gobierno central, los
ltimos 15 aos; gobiernos locales, los ltimos 10 aos; y gobiemos regionales - debido a
su reciente creacin - los ltimos 5 aos.
El presente Estudio consta de 6 captulos, incluidas las
secciones de conclusiones y
recomendaciones. Los captulos estin distribuidos de la siguiente manera:
En el primer captulo se desarrolla el marco terico de las concesiones. Para ello, se hace
una revisin de los conceptos generales, los fundamentos
tipos de concesin, los
beneficios de las concesiones y sus principales diferencias con las otras modalidades de in del Estado.
segundo captulo se desarrolla la descripcin del proceso de concesin en el Peru.
ello, se presenta el marco legal en el cual se sustentan los procesos de concesiones
Pgina 5
en el Peru en los diferentes niveles de gobiemo

dichos procesos.
y el rol del control gubernamental en
En el tercer captulo se desarrolla las brechas del modelo peruano y sus potenciales reas crticas, sobre la base de la recopilacin de realidades en oos pases de Amrica Latina.
Se ha tomado en cuenta para este anlisis comparativo al Ecuador, Chile, Mxico
y la
Argentina. Para estos pases, se ha considerado como criterios de comparacin: el rol y
poltica de Estado, el marco legal, los procesos de concesin

concesiones.
y el control de las
En el capfulo cuatro se presentan las principales reas crticas observadas en los procesos de concesin, como producto de la presente investigacin exploratoria, desarrolladas por
cada nivel de gobierno.
Finalmente,
en los
captulos quinto
sexto se presentan las conclusiones y
recomendaciones, respectivamente.
OBJETIVOS
El presente Estudio tiene por objetivo determinar las potenciales areas y factores crticos
dentro de los procesos de concesin en el Per, otorgados a nivel de Gobierno nacional, regional o local.
De otro lado, a partir del planteamiento de estas reas crticas, proponer recomendaciones
en el proceso de control de las concesiones,
i)
que eleven la probabilidad de que los
icios pblicos se entreguen en ptimas condiciones de precio
calidad
los
generando una mayor rentabilidad para el usuario final a travs de un mejor
e infraestructura, ii) promover el nivel de equilibrio entre el riesgo y

lidad en la relacin Estado concedente y empresa privada concesionaria.
la
"::
..r,-;#i
"t"\
JUsTlFlcAcN
Contralora General de la Repblica, como rgano superior del Sistema Nacional de
{'V, $ -i,,i'i;,i
l.'
'.'o u':, -.,:'
r'i;j:r."
.dntrol, tiene por misin cautelar el uso eficiente, eftcaz y econmico de los recursos del Estado; por lo tanto resulta de gran inters el conocimiento de las principales areas
crticas en los procesos de concesin a efectos de contar con mayor informacin para la
Pgna6
toma de decisiones, buscando potenciar los controles actuales o incorporar
nuevas
herramientas de control que permitan velar que la concesin de los servicios pblicos deriven en una mejor prestacin del servicio: una mayor calidad y/o un menor costo para
el usuario final (ciudadano).
La Contralora General, aderns, promueve mejoras en la gestin pblica con la finalidad
de optimizar los procesos de provisin de bienes
servicios. En ese sentido, ante la
obligacin de las entidades responsables de optimizar los procesos de adjudicacin de

concesiones
de generar mayores probabilidades de una adecuada ejecucin; la

sus
Contralora General ejerce un rol evaluador del sisterna de control intemo, promoviendo
no slo las mejoras en la gestin, sino adems la confianza del ciudadano en

instituciones.
Alineado con su misin y su plan estratgico, la Contralora General pretende mejorar los
procesos de control en las concesiones control gubernamental.
con ello contribuir a la modemizacin del
iv
ALCANCE
El presente Estudio alcanza a los procesos de concesin parala provisin de servicios

pblicos, desarrollados por las entidades del gobierno nacional, regional y local, desde
1993 hasta el ao 2006t.
Bajo este contexto, se realiza una revisin del marco terico existente sobre las
concesiones; el marco legal en los diferentes niveles de gobierno; se analiza los procesos
de concesin
y los distintos actores involucrados
en los mismos, incluyendo una
descripcin sobre el marco legal medio ambiental.
As mismo, se desarrolla un anlisis comparativo con las concesiones en Ecuador, Chile,

tina y Mxico, a fin de encontrar las similitudes y diferencias entre los pases'de la
revisado
el Informe Previo emitido por la Contralora General respecto''a la
de los aeropuertos regionales.
efectos del presente Estudio, se han revisado los siguientes casos:
ocasin del requerimiento de informacin formulado para el presente
Pgna7
A nivel de Gobierno Nacional:
o o o
Concesin Portuaria Matarani (TISUR) Concesin de la Red Vial No 6 Ancn
Huacho
Pativilca.
A nivel de Gobierno Regional:

Concesin del servicio de imagenologa del Instituto Nacional de Enfermedades Neoplsicas (sede Norte).
A nivel de Gobiemo Local:
Concesiones desarolladas en los distritos de Pueblo Libre y Magdalena del Mar,

en Lima; y del Municipio de Sechura, en Piura.
Este estudio no alcanza a las concesiones mineras, elctricas, forestales, que sern materia de estudios posteriores.
LIMITACIONES
La principal limitacin, fue el bajo ndice de respuesta, tanto de los gobiernos regionales
como de los gobiernos locales a los requerimientos de informacin formulados por la

Contralora General, que a la fecha de cierre del presente Estudio fue de 50%
respectivamente. Otras limitaciones encontradas estuvieron asociadas a la naturalezadel Estudio, que al ser
30yo2,
exploratorio,
y no haber incluido procesos de auditora gubernamental, pudiera

la programacin de futuros acciones
de
considerarse como el punto de partida para
CONCESIONES
'-
."---1.1
,'"
Conceptos generares
,
&
',!
Asociaciones Pblico Privadas (APP)
d"'' \\
N
Se
recibi 302 respuestas de
021 requerimientos de informacin sobre procesos de concesin. (Ver anexo
l0)
Pgina 8
Las concesiones se definen como un tipo de APP. Para ello, es necesario definir las
APP y las diferentes modalidades que tienen como un marco general, para luego
desarrollar con mayor profundidad las concesiones. Tendencias concepfuales y de realidades regionales y particulares muestran que los Estados prefieren trabajar con el sector privado a fin de suministrar servicios a sus
ciudadanos. Esto se debe a una variedad de razones: eficiencia, disponibilidad tecnolgica, disponibilidad econmica, generar competencia en la prestacin de los servicios, etc. As por ejemplo, el sector privado puede, en ciertas circunstancias,
realizar actividades de modo ms eficiente que el sector pblico, permitiendo que el
mismo servicio se proporcione a un costo inferior. Alternativamente, la competencia

puede mejorar la calidad del servicio a travs del uso innovador de la tecnologa y de un mayor nfasis en las necesidades del cliente. El Estado tambin puede estar
realizando grandes inversiones en infraestructura y puede recurrir al sector privado

para que colTa con el gasto de capital de esta inversin. En aquellos casos en que la dernanda del servicio es incierta, el Estado talvez desee compartir este riesgo con
un asociado del sector privado. Aderns, las asociaciones pblico / privado (APP)
pueden formar parte de un programa de reestructuracin econmica cuya finalidad
sea alentar empresas privadas
o proporcionar puestos de trabajo en zonas de alto ttllzar para obtener ingresos aprovechando
nivel de desempleo. Tambin
se pueden
activos de propiedad estatal (como propiedad intelectual e inmuebles) de modo ms efectivo. La cooperacin entre los sectores pblico y privado puede revestir muchas formas,
re ellas3:
Empresas conjuntas. Los sectores pblico
y privado
establecen una empresa de
l :
1'
''i),r
*i
propiedad conjunta para completar un proyecto que aporta beneficios a ambas

partes.
r
4l t).:-2'
./)
i.
Franquicias. Se le permite al sector privado proporcionar al pblico,
cobrarle,
servicios que seran normalmente proporcionados por el Estado, a cambio de una tarifa.
' Definiciones extradas
de INTOSAI: htp://www.nao.org.uk/intosai/wgap/INTosAl_PPP%20_spanish.pdf
Pgina 9
Concesiones. Similares a los acuerdos de franquicia, salvo que el sector privado suele proporcionar los fondos para construir la infraestructura necesaria, como un puente o una caffetera.
Proyectos de inversin con financiacin privada. Una empresa privada obtiene los fondos para disear, construir / renovar y operar/mantener un activo pblico como un hospital. Una vez que el activo est operando, el sector pblico paga un arancel regular durante un perodo determinado (generalmente 20-35 aos). Al final de este perodo, el activo es nuevImente de propiedad pblica. Privatzacin. Empresas de propiedad publica son vendidas a inversores privados.
Conservqcin de participaciones minoritaras en empresas privatizadas. El Estado
conserva un porcentaje convenido de las acciones, a
fin de mantener cierto grado de
control sobre el suministro de servicios al pblico. Pruebas de rnercado. Se invita a empresas privadas a presentarse a licitacin para
un contrato de suministro de servicios pblicos, en competencia con el proveedor

existente del sector pblico.
Uso de mtodos del sector privado en entidades pblicas, como medicin del
desempeo, programas de incentivos para el personal y racionalizacin de recursos.
Segn Michael Kert', las distintas modalidades de APP se diferencian por el nivel
de riesgo que asumen el Estado y el inversionista privado.
Dentro de estas modalidades de APP. en la actualidad la concesin es uno de las

ernpleadas por los gobiemos. En ese sentido, debido su importancia creciente, con mayor detalle este terna.
A nivel doctrinario
existen diversas definiciones de concesin; as,
la
palabra
concesin es un trmino "multivoco", es decir, susceptible de mltiples significados
y contenidos diversos que
se reproducen a continuacin, a
fin de construir a partir
de las mismas, un significado:
Lder Sectorial Desarrollo Sostenible del Banco Mundial.
Pgina 10
. "la concesin es una operctcin por la cual un particular se encarga de los

gastos, riesgos y peligros del funcionamiento de un servicio pblico,
de la
eiecucin de obras pblicas, gracias a la concesin temporal de derechos del Poder Pblico efectuado de modo reglamentario, y tambin a una remuneracin
prevista contractualmente
autorizado
a
que resulta generalmente de
la tasa que est
percibir de
los usuarios del servico. "s
. J. Luis Guasch dice que "lAS concesiones
otorgan a una empresa privada el
derecho de operar un servicio de infraestructura definido
y a recibir los
beneficios derivados de ste, usualmente basado en un proceso de subasta

competitiva. Concesiones son tpcamente otorgadas por un perodo especfico a
la empresa que ofrece proveer el servicio en las mejores condiciones y atendendo

ciertos criterios, generalmente de calidad y de inversin."6
La INTOSAIT define que: "la concesin es la entrega, y el cobro, de servcios

que seran normalmente brindados por el Estado por parte del sector privado al
pblico, a cambio de una tarifa. En donde el sector privado suele proporcionar

los fondos para construir
la infraestructura necesara, como un puente o

"8.
una
carretera, que permtan proveer el servicio
. El Diccionario
de la Real Academia Espaola de la Lengua define al trmino
concesin como
"la accin y efecto de conceder",
qrJe
su vez significa "Dar,
otorgar, hacer merced
y gracia una cosa". Este mismo diccionario,
en otra
acepcin de carcter ms jurdica, seala que la expresin concesin se refiere tambin alo'otorgamento gubernativo afavor de particulares o de empresas, bien
sea para apropiacones, disfrutes
o aprovechamientos prvados en dominio

sustentar
pblco, segn acontece en minag aguas o montes, bien para construir o explotar
obras pblicas,
o bien para ordenar,
o aprovechar servicios de la
(@
admnistracin general o locaf'e (en adelante entindase por "Administracin" a la administracin pblica concedente, a cualquier nivel de gobiemo).
Pgina
11
Por su parte el Diccionario Razonado de Legislacin y Jurisprudencial0 entiende
por concesin "todo lo que otorga por graca o merced como privilegios
concedidos por el Prncipe"; y pot privilegio, entiende "la gracia o prerrogativa que se concede a uno, libertndole de alguna carga o gravamen o confirndole
algn derecho que no gozan otros". Entendida as la Concesin, era un simple

acto de disposicin.
Guido Zanobini la define "como aquel acto que tiene por objeto conferir a una o
ms personas, extraas a la
Administracin, nuevas capacidades, nuevos poderes
y derechos, con
los cuales queda amplifi.cada su esfera
jurdica"tt
de Velasco es "una operacin en la cual, estatuda reglamentariamente una obra o un servicio pblico, se regula por la
Segn Ferniindez
adminstracin, la ejecucin
y explotacin de la msrna, entregndosele a algn

operacin subrogndose
particular concesionario
Administracin".12
el cual efecta la
la
. Para Sayagues
Laso, la concesin es "el acto de Derecho Pblico que confiere a
una persona un derecho o un poder que antes no tena, mediante
la transmisin
un acto
de un derecho o del ejercicio de un poder propio de la Administracin"13
. Por ltimo, Otto Mayer se refiere a ella diciendo "la Concesn es siempre
manifestacin de la Administracin ".
constitutivo de derecho, por el que se da al sujeto un poder jurdico sobre una
lo anterior,
se puede encontrar elementos comunes en estas definiciones,
que se pasa a comentar:
En la actualidad la posibilidad de ceder el dominio de bienes del Estado desaparece
al no confundirse ste con el patrimonio del "Prncipe"; sin embargo, siguen

existiendo concesiones de bienes de dominio pblico pero con una connotacin
radicalmente diferente, que implica el conferir slo un aprovechamiento temporal
t'.
r0Diccionario Razonado de Legislacin y Jurisprudencia Madrid. l9l2.Pgs.358 y 980 rrZanobini, Guido"Cursos de Derecho Administrativo" Tomo I. Edit. De Palma. Buenos aires. 1979 Pg.334. 7 Femndezde Velasco, Recaredo. "Resumen de Derecho Administrativo y de Ciencia de la Administracin".Tomo I. Madrid 1930, P 9. l7 13 Sayagues Laso, Enrique "Tratado de Derecho Administrativo".Tomo I. Montevideo. 1982.Pg.420
PgSna 12
de ellos, y, en la medida que no resulte afectado el inters colectivo. De este modo,
la concesin evoluciona desde su forma antigua, como acto de disposicin, a la

manera como hoy se
la
concibe, como un "Acto de
la Administracin" y
especficamente un "Acto Administrativo", el cual normalmente es objetivizado en
un contrato de naturaleza administrativa (Contrato Administrativo).
Las partes involucradas en el contrato de concesin son el concedente
el
concesionario. El primero es quin otorga la concesin que por 1o general es una entidad estatal (Gobiemo Central, Regional y/o Local) siendo el requisito esencial
para otorgar la concesin la competencia o aptitud de la administracin. El segundo puede ser una persona natural o jurdica, privada o pblica a quien le es otorgadala concesin.
Conforme a lo anteriormente expresado, para efectos del presente Estudio, se puede decir que la Concesin se entiende como aquel acto de la autoridad que otorgue,
temporalmente, a favor de los particulares, derechos como el uso, goce o

disposicin sobre activos del Estado para la provisin de servicios del dominio pblico, servicios que normalmente seran brindados por el Estado.
Concesiones Co- financiadas
Es un modelo de concesin, donde el sector privado es contratado por el Estado
para entregar un proyecto

pagos del Estado
o servicio, tradicionalmente provisto por el
sector
pblico. En este modelo, las empresas contratadas (o concesionarios) reciben los
o a travs del cobro de tarifas a los usuarios de los servicios
provistos (o de ambos, en un modelo mixto). En cualquiera de estos casos, el Estado
iza al inversionista privado un flujo mnimo de recursos, lo que $nera un en los pasivos y compromisos futuros del sector pblico. Siguiendo un
de transferencia de riesgos, el concesionario, en general, toma el financiamiento necesario para rcalizar la inversin y comparte los riesgos con el
,\ :
r
X
.,/ "/
,"..:;>,
I
sector pblico (del financiamiento, de la construccin, de la demanda futura, etc.) lo
't\ proyectos (BID,2005). :: "';l

.,/
que se espera conlleve a un increrento en el desempeo, eficiencia y calidad de los
t t'+u'.,,.,--t'/
Pgina 13
1.2 Fundamento y tipos de concesin

Existen dos procedimientos para la provisin de servicios: la directa por el Estado, a
o centralizados e independientes o descentralizados; y la indirecta, cuya forma ms conocida es la concesin y que

travs de sus servicios pblicos dependientes
implica la intervencin del sector privado en la provisin o gestin del servicio,

manteniendo en todo caso el Estado la titularidad del mismo.
La gestin indirecta ha sido una de las figuras clave de la administracin de servicios debido a que, partiendo de la prernisa liberal respecto de la apacidad mercantil
e
industrial del Estado, vena a resolver el problema de la gestin de servicios pblicos

cuya explotacin requera una tcnica anpresarial, interponiendo para ello una empresa
privada. Se desdobla as, por una parte, la titularidad del servicio, que retiene en todo
caso el Estado concedente; y por otra, la gestin predominantemente econmica de un
servicio, gestin que se entrega a un concesionario privado que es, por tanto, quien
asume los riesgos econmicos de
la explotacn resarcindose con tarifas que se le
autoriza
percibr de los usuarios.ra

err
Los procedimientos de gestin indirecta se caracterizar, sigue siendo titular del servicio
adecuadamente al privado
todo caso, porque el Estado
y por lo tanto podr regular - aunque compensando
en lo no previsto en el contrato de gestin; fiscalizar el
servicio; asumir la gestin directa ante determinadas circunstancias; imponer sanciones y rescatar el servicio en algn momento de las manos del gestor. Se diferenciaran entre
s por los riesgos que asume el gestor y por la forma de percibir la contraprestacin
Al,,r,)..
prctica de servicios pblicos se han utilizado varias formulas de gestin "Bfndirecta, pero con todo, la figura jurdica que tiene mayor trascendencia es la
.
d9
P{a
gpncesin, que naci con los servicios urbanos. Se trata de un contrato por el cual una
administrativa (el concedente) encarga
otra persona (natural o jurdica)
( \ \
Brivada (el concesionario) gestionar y hacer funcionar a su riesgo y ventura un servicio
raE.
Gaca de Enterra y T.R. Fernndez, Curso de Derecho Administrativo, Civitas, Madrid, 1984,p. 667.
pblico o una gestin pblica, proporcionndole ciertas ventajas y, en particular, la

percepcin de tarifas pagadas por los usuarios.
Como seala
llamados
el profesor Silva Cimma:

a
un particular
"Respecto
de certos servicos pblicos

el Estado
a satisfocer
necesidades pblicas de naturaleza especalizada,
puede cometer
la misin de realzar el servicio en determinadas
circunstancias. Nacen as los servicios pblicos concedidos que, en lneas generales,

cumplen una misin atribuida al Estado respecto de materias en que no corresponde al
servicio desarrollar unafuncin jursdiccional o de autoridad,,.rs
No existe en el derecho comparado, una regulacin unitaria de la figura de la

concesin que pueda ser aplicable a
cad,a
sector en que se produce el otorgamiento de
concesiones y a cada uno de los sujetos o administraciones concedentes. El rgimen de
las concesiones deber extraerse de las diferentes reglamentaciones especficas, sean

stas estatales
o locales, relativas a los distintos bienes de dominio pblico o a las
distintas rrmas de la actividad administrativa.
La doctrina distingue entre las concesiones constitutivas, que suponen la concesin de
un derecho de aprovechamiento por parte del concesionario; y las traslativas,

suponen una transferencia de facultades y de propiedad al concesionario.
que
Dentro de las concesiones traslativas se distinguen las concesiones de obra, de
dominio
y de servicio pblico, a las que ha venido a aadirse recientemente
la
denominada concesin industrial. su vez, dentro de las concesiones constitutivas se distingue las de servicio pblico, rgimen jurdico atrae al de los dems concurrentes.16
precisar que existen diferencias sustanciales entre

pblicosrT
t5
la
concesin de
de un
y de obras pblicas. La primera,
supone
la explotacin
E. Silva Cimma, Derecho Administrativo Chileno y Comparado. El Servicio Pblico, Editorial Jurdica de ,. Chile, Santiago, 1995, pp. 253 y 254. '" J.L. Villar Palasi, "Concesiones Administrativas" en Nueva Enciclopedia Jurdica, Barcelona, 1962, pp. 696
ss.
Bielsa "El concepto de seruicio pblico prcticamente se cie al de servicio propio. En concepto es servcio pblico propio, fodu accin o prestacin (...) realizada por la Administracin activa, o indirectamente, para la satisfaccin concreta de necesidades colectivas y asegurada esa accin o in por el poder de polica". LSA, Rafael, Derecho Administrativo, Tomo l,pg462,463. Pgina 15
servicio por parte del concesionario, y la mejora del bienestar general como finalidad
del
concedente.
La
segunda, supone
la
construccin de
la obra por parte del
concesionario a cambio de la cesin del derecho de cobro por parte del concedente, y a
este ltimo, conseguir la implementacin de infraestructura que le permita cumplir con
sus fines.
Se observa que en concesin de un servicio pblico de ferrocarriles, de telfonos, de telgrafos, de transportes, de energa elctrica, de gas, etc., el objeto de la prestacin es
el servicio mismo, no obstante que deban hacerse construcciones diversas o

implernentar maquinaria para el funcionamiento de dichos servicios. La maquinaria y construcciones,
si bien forma parte del patrimonio de la
empresa concesionaria,
constituyen un medio para la prestacin del servicio. En cambio, en el sistema de la

concesin de obra pblica la construccin de la obra es el elemento u objeto esencial
del contrato.ls
1.3
Principales caractersticas, principios, partes y objeto de la concesin
De acuerdo a lo establecido por la doctrina especializada en la materia, las concesiones

en general presentan las siguientes caractersticas:
1)
Se constituyen o nacen de un acto administrativo.
2)
Se sustentan en la existencia de un inters pblico de carcter predominanternente
econmico,
carcher de
lo
que trae como consecuencia que la misma revista de un doble
actividad de inters pblico y empresa o negocio.
ile
se han
distinguido los siguientes tipos de concesiones: iones de uso pblico, consistentes en un permiso de la autoridad para utilizar un bien nacional de o fiscal para ciertos objetivos. Por ejemplo, las concesiones de playa y de litoral. Se regulan por va general o especial del ente estatal que administra el bien pblico sobre el que recae.
de servicio pblico que consisten en un permiso administrativo para ejercer cierta

delimi en condiciones indefinido, sobre un territorio operacional delimitado, rlazo determinado o indefinido. idad, por un plazo y regula rgimen tarifario sus condiciones que el el Estado en competencia o de cierta natural monopolio Itg 'opgrativas. Los activos pueden ser total o parcialmente estatales o pertenecer a la empresa operadora que, eri ste caso, es un ente econmico plenamente autnomo. En Chile, hoy esos activos son privados. Estan sujgtas al rgimen legal especfico de cada actividad econmica. As hay nonnas especficas para servicios degas de red y licuado, sanitarios, de electricidad, telecomunicaciones, transporte pblico, etc. Las concesiones de obra pblica destinadas a su construccin, conservacin y operacin, que tienen una normativa legal nica y de amplia aplicacin para regular la ejecucin, reparacin y mantencin de obras pblicas fiscales por concesin. En: J.E. Miguel, "Rgimen Jurdico de las concesiones de obra pblica en Chile", Mimeo, Santiago, 1995.
Pgina 16
3)
Pertenecen al
gupo de actos jurdicos que amplan la esfera de actuacin de los
particulares, por cuanto implican la transferencia del ejercicio de facultades propias

de la
Administracin.
privada o de
4) Prevalencia del inters pblico o general sobre los de especulacin

utilidad individual.
5)
Conservacin de potestades de
concesin
y el concesionario
la Administracin respecto del objeto de la (supervisin y control, regulacin, imposicin de

al dominio
del
sanciones, reversin y sustitucin).
6)
Carcter ternporal, al vencimiento del cual los bienes revertiritn
Estado. No obstante tratarse la concesin de un mecanismo por medio del cual se
ampla la esfera de actuaciones de los particulares, no supone por s sola un acto de disposicin definitivo sobre los bienes objeto de dicha concesin u otorgados para
tales efectos, sino nicamente el derecho de ocupar y/o explotar preferentemente los bienes que se le asignen.
7)
Precariedad, en virtud de la cual los derechos del concesionario, adems de ser
temporales, estaran sujetos a
la eventualidad de desaparecer en un momento
indeterminado por decisin de la Administracin.
8)
Carcter "intuito personaeo'le.

se
El rgimen jurdico de este tipo de contratos 1") Este tipo de contratos se celebra directa
rige por dos principios bsicos: pblico.
e inmediatamente en inters
2)
Una vez concedido, el servicio continua siendo del tipo pblico, lo cual determina
que le sean aplicables los principios esenciales del servicio, particularmente los de idad y continuidad. Es decir, sianpre va a estar bajo la supervisin estatal.
de la concesin es confiar al concesionario la eiecucin de un servicio
lico, esto es, de un cometido de bienestar para el Estado. En tal virtud,

concesiones son siempre temporales, pues de
las
lo contrario la entidad estatal estara
enajenando irregularmente uno de sus cometidos2o. El Estado, mediante la concesin,
referencia a aquellos actos o contratos que se celebran en especial consideracin de la persona con obliga, en este caso el concedente (Estado Peruano). gues Laso Ob. Cit. Pgs 14 y 35/37; Marienhoff "Tratado de Derecho Administrativo ".Tomo III-A Bs 1970 ps 5341535.
Pgina 17
atribuye a una persona, privada o pblica, un derecho personal y temporal, pues el

concedente contina siendo el titular del servicio. Esto se explica, porque Iarealizacin de un servicio pblico es una funcin propia de la Administracin, y sta no se puede
"enajenar" sus atribuciones; slo puede conceder el derecho a realizar el servicio en

condiciones que ella lo hara, y en todo caso por tiempo determinado. Es por ello, que
siempre
la concesin
deber tener carcter transitorio2l.
Lo anterior hace que el
vencimiento del plazo sea la causal ms comn y regular para la terminacin de una
concesin.
En la ejecucin del servicio pblico, al concesionario se le otorga el ejercicio de cierta potestad pblica para asegurar su funcionamiento. En efecto, la gestin del servicio concedido exige ciertas atribuciones, es decir, las necesarias para realizar el servicio,
pero las que se refieren a la determinacin y control del servicio no se delegan, pero son
atribuciones propias
exclusivas del poder concedente (en este caso el Estado). La
delegacin no puede tener ms extensin que la justificada por la necesidad de realizar
el servicio pblico segn el inters colectivo, el cual siempre es determinado por el

concedente bajo su vigilancia superior y constante.
Ahora bien, uno de los elementos ms importantes de la figura de la concesin es que la ejecucin del servicio se efectua a costa y riesgo del concesionaio. El concesionario
presta el servicio tomando a su cargo las consecuencias patrimoniales de la explotacin.
Siendo esto as, si el servicio funciona en
la forma prevista en la concesin,
debe
obtener lgicamente, una ganancia; ello ocurrir si el concesionario es diligente en la
explotacin de la empresa. La administracin concedente se ajusta a lo pactado en la
in y la situacin de hecho que existe al otorgarse aquella subsiste durante todo

plazo de la misma. Si las previsiones financieras del concesionario no se cumplen por
que le sean imputables, es suya la responsabilidad
nada puede reclamar a la
administracin concedente, ya que la explotacin del servicio coffe por cuenta y riesgo
{1'1i.4s1
concesionario.
Elrconcesionario, a diferencia del agente o del rgano estatal, no acta en nombre del
Ebtado ("lato sensu"), sino en nombre propio y por cuenta propia.
2r
Bielsa, Rafael Principios de Derecho Administrativo, Bs As. 1963,p127
Pgina 18
Mediante la concesin tambin se le atribuye al concesionario un derecho personal y
temporal pero reserviindose en todo momento,

intervencin
el ente concedente,
poderes de
y control, lo
que se explica si se tiene en cuenta que la realizacin del
servicio pblico constituye un cometido del Estado. Es claro que la Administracin

concedente dispone de un poder originario para controlar el servicio pblico concedido
y hacer que
se preste en las condiciones reglamentarias. Es
un derecho del concedente
que se presume y no es necesario que se consagre en ninguna clusula de la concesin. Por eso, se dice que"el concesionario gestiona y la admnistracin controla".
Como se puede apreciar, el control en este contrato es particularmente intenso y amplio por el inmediato y directo inters pblico enrazndel cual se otorga la concesin.
Finalmente, es importante resaltar el rol de las entidades reguladoras. As como
se
consagra, de forma unnime en la doctrina, que el debido proceso alcanza a cualquier
tipo de acto administrativo, hoy en da se puede sostener que el debido procedimiento

administrativo incluye la existencia de organismos imparciales e independientes del
poder concedente que se ocupen en sede administrativa de la tutela de los derechos e
intereses de los usuarios. El sistema debe contemplar un principio elemental por el cual
el ente concedente u otorgante de un monopolio no debe ser el que
1o
controle.
1.4
Beneftcios y riesgos de la concesin
Algunos de los beneficios de la concesin, que seala la doctrina son:
.
.
Redefinicin del rol del Estado en la economa. Aumento de la eficiencia y, por lo tanto,la competitividad de la economa.
Contribucin al equilibrio fiscal mediante la eliminacin de las prdidas de las

presas del Estado y el incremento de la recaudacin tributaria.
ento de las Reservas Internacionales Netas.
I .
i"....
Disminucin de la comrpcin. Despolitizacin de la toma de decisiones empresariales.
t" genera anpleo y tarifas competitivas en mediano y largo plazo. .i),,t" satisface la dernanda no cubierta, mediante el incremento de la calidad
,"*obertura de los servicios bsicos.
N
Pgna 19
Algunos de los riesgos22 de las concesiones y las asociaciones pblico privadas (APP o
PPP23) son:
No necesariamente mejoran la eficiencia o proveen valor por dinero.

a o
No transfiere de manera adecuada los riesgos al sector privado.
Es dificil lograr un perfecto equilibrio en la especificidad (detalle) del contrato

cuando se trata de contratos complejos. La negociacin puede ser larga y costosa. En el largo plazo puede generar estructuras relativamente inflexibles.
a a
1.5
Diferencia de la concesin con otras figuras jurdicas
1.5.1 Con el contrato de obra pblica En el Contrato de Obra Pblica, la Administracin abona directamente al
contratista el importe convenido como contraprestacin por la ejecucin de la obra,
tras lo cual queda en poder de la Administracin, la que se encargar de modo
directo de su explotacin. S1o crea relaciones jurdicas entre el Estado

Constructor.
y el
En la Concesin de Obra Pblica se otorga al concesionario un derecho tanporal

para explotarla obrapblica ejecutada y apercibir el cobro de las tarifas pagadas
por los usuarios de la obra. En la Concesin, las relaciones jurdicas exceden ese
marco y se extienden a los administrados que utilizan la obra unavez concluida.
1.5.2 Gon las autorzaciones, licencias y permisos

(*tnmo
La Autorizacin, Licencia o Permiso consiste en la mera remocin de limitaciones
oF
ejercicio de derechos y facultades que el particular ya posea, pero mantenido en
*d
potencial
por limitaciones anteriormente
impuestas
por la
propia
.r !','
'|
" 'i i'r-> ":i"j:-l''.1'

!
22
' \ --
lolnado de Curristine, Teresa (2007), PPPS:Potential

Mexico
14
\ J
^^
oECD.
Ristrs and Benefits, en Public Private Partnerships 18 l,.4ay 2007, Budgeting and Public Expenditures Dision, Public Governance Directorate,
"
Por sus siglas en ingls: public private partnership.
Pgna20
La Concesin delega al particular el ejercicio directo de facultades y potestades que originariamente obran dentro del mbito de competencia del Estado, por lo que se configura como un acto constitutivo de facultades y derechos a favor del particular.
1.5.3 Gon el contrato de servicio pblico

Las diferencias fundamentales entre el contrato de servicio pblico
concesin de servicio pblico radica en que para
y una
el caso de la
concesin la
administracin otorga a un tercero para que explote en nombre de sta, pero por su
cuenta y riesgo, determinado servicio pblico; en tanto, en el contrato de servicios
no se cede en todo momento la titularidad de la gestin del servicio involucrado.

Es un elemento de la concesin el que el concesionario asuma, por cuenta y riesgo,
la operacin del servicio que se le entrega, debiendo en todo momento cobrar directamente a los terceros la tarifa y/u otros ingresos que en el contrato de
concesin se acuerden.
1.5.4 Gon la privatizacin

Segn Guasch, L (2004) las pnvatizaciones y las concesiones se diferencian en tres
aspectos clave. Primero, las concesiones no involucran la venta o transferencia de la
propiedad de los activos fisicos, sino slo el derecho de uso de los activos
de
,r% administrar toE :

,'".d
la empresa. Segundo, los contratos de concesin son por un periodo
fmitado de tiernpo generalmente 15 a 30 aos, dependiendo del contexto y del r. Finalmente, el Estado, como propietario de los activos, mantiene una lacin y supervisin estrecha de las concesiones.
DEScRrpcoN DEL pRocEso DE coNcEStN EN EL pER
2.1 Rol del Estado en la economa

Un primer aspecto esencial es el identificar cual debe ser el rol que le toca al Estado en
la economa, en la medida que
se ha comentado sobre el
justo medio entre la extrema
in del mismo y, el otro extrerno de dejar al mercado la absoluta libertad en

los aspectos.
PgSna2l
En este sentido, se considera que el Estado debera proveer nicamente aquellos bienes
y servicios bsicos que no le interese proporcionar al sector privado. As, su funcin

debera radicar en definir las reglas aplicables a las diversas actividades econmicas en
las que se presentan fallas de mercado, as como un marco regulatorio que fomente la
competencia, defienda los derechos de los usuarios y promocione la inversin privada
en servicios e infraestructura bsicos.
La Constitucin Poltica del Peru, en su artculo 58o seala que "la iniciativa privada es
libre. Se ejerce en una economa social de mercado. Bajo este rgimen, el Estado
orienta el desarrollo del pas,
acta principalmente en las reas de promocin de
empleo, salud, educacin, seguridad, servicios pblicos e infraestructura".
En ese orden de ideas, el Estado debe promover la iniciativa privada para la prestacin
de servicios pblicos, definiendo el marco regulatorio y supervisando su cumplimiento.
La experie'ncia pasada de participacin empresarial del Estado ha sido, por decir lo menos, poco exitosa, si se toma en cuenta que en el periodo comprendido entre 1970 y
1990, las empresas pblicas no financieras perdieron por lo menos US$ 7 206 millones,
de acuerdo a los balances publicados por el BCRP2a.

agregar
esta situacin habra que
la prdida por la
quiebra de
la banca de
fomento, del Banco Popular,
Hipotecario y otros.
Tal como seala Augusto Alvarez Rodrich,25 citando a Mary Shirley "Cualquier
actividad comercial, pblica o privada, va a funcionar ms eficientemente cuando procure maximizar sus beneficos en mercados competitivos, con gerentes que sean
y
,
que cuenten con autonoma
motvacn para responder
seales del
y cuando las empresas que
no pueden coTnpetir, quiebren.
de la toma de decisiones de la Actividad Empresarial del Estado (AEE)

a su gestin resulta insensible a las fuerzas de mercado. Este hecho ha sido comunes en las.empresas estatales peruanqs: ")_1azn principal de los problemas ms ; fatta de objetivos, deficiente marco institucional, inadecuados sistemas de control,
(, \ \
-,' interferencia poltica, deficientes sistemas
de
evaluacin
y una
severa
'o Banco Central de Reserva del Peru. 2t ALVAREZ RODRICH, Augusto, "Empresas Estatales yPnvatizacin". Apoyo 1991.
PgSna22
descapitalizacin. Ello ha sido consecuencia de la utilizacn sistemtica de la empresa
estatal como un instrumento poltco antes que como una organizacin que debe
p ers e guir
fine s empres arial es.
Las polticas que se sugieren tienen como escenario objetivo una situacin en que el
Estado concentre sus escasos recursos en el cumplimento de lo clue son sus tareas
fundamentales, sin distraer los mismos en la gestn de actvidades que pueden ser conducidas ms eficentemente por el sector privado. La intervencin del Estado en la
economa debera dedicarse
al
cumplimiento
de tres funciones fundamentales:
estabilizar los agregados macroeconmicos, garantizar una eficiente asignacin de

recursos y realizar ajustes en la distribucin de la riqueza."
2.2
Polticas de Estado
Las polticas de Estado son discutidas en el Acuerdo Nacional y sirven para otorgar las pautas que el pas requiere para alcarzar un desarrollo sostenido. Estrn definidas dentro de un horizonte de largo plazo,2O aos. Dentro de las 31 polticas de Estado definidas
en el Acuerdo Nacional, muchas estn relacionadas al tema de crear las condiciones

adecuadas para
el desarrollo del pas; sin embargo, hay dos que guardan una mayor
relacin con el tema de las inversiones y concesiones:
Dcimo Sptima Poltica de Estado2
"El Estado se compromete a sostener la poltca econmica del pas sobre

principios de
los
la economa
social de mercado, que es de libre mercado pero
conlleva el papel insustituible de un Estado responsable, promotor, regulador,

transparente y subsidiario, que busca lograr el desatollo humano
y solidario del
y empleo.
"x *
ff
s medante un crecimiento econmco sostenido con equidad social
este objetivo, el Estado: (a) garantizar la estabilidad de las instituciones
y las
reglas de juego; (b) promover

estratgico concertado nacional, regional
la
competitividad del pas, el planeamiento
las polticas de desarrollo sectoral en los niveles
y local; (c) estimular la inversin privada; (d) fomentar
i,,]
Prcticas restrctivas de
la libre competencia y propiciar la partcipacin
de
Polticas de Estado del Acuerdo Nacional, PginaWeb: http://www.acuerdonacional.eob.pe/
PgSna23
organizaciones de consumidores en todo el territorio; (fl fomentar la igualdad de oportunidades que tiendan a la adecuada distribucn del ingreso; y (g) propiciar
el
fortalecimiento del aparato productivo naconal a travs de la inversin en las
capacidades humanas y el capitalfijo".
Vigsimo Primera Poltica de Estado2T
"El Estado se compromete a desarrollar la infraestructura y la vivienda con
el
fin
un
de eliminar su dficit, hacer al pas ms competitivo, permtir su desarrollo

sostenible
y proporcionar a
cada famlia las condiciones necesarias
para
desarrollo saludable en un entorno adecuado. El Estado, en sus niveles naconal,

regional y local, ser elfacilitador y regulador de estas actividades y fomentar la transferencia de su diseo, construccin, promocin, mantenmiento u operacin,
segn el caso, al sector privado.'
Ms recientemente, con Decreto Supremo No 027-2007-PCM, publicado el 25.MAR2O.2007, la Presidencia del Consejo de Ministros establece las polticas
nacionales de obligatorio cumplimiento para las entidades del Gobierno nacional. El
artculo 1" de dicho dispositivo define Poltica Nacional como "toda norma que con ese
nombre emite el Poder Ejecutivo en su calidad de ente rector, con el propsito de
def.nir objetivos prioritarios, lineamentos y contenidos prncpales de poltica pblca
as como los estndares nacionales de cumplimiento y provisin que deben ser alcanzados para asegurqr una adecuada prestacin de los servicios y el normal
desarrollo de las actividades privadas". Adicionalmente, y en relacin directa con la
in de inversin privada, el artculo 2o numeral 7.10 seala "proveer la
in
para el funcionamiento adecuado de los mercados e y adoptar las medidas necesarias destinas a meiorar el fluio de la
necesaria
con el propsito que las empresas identifiquen las oportunidades de
l.?:
.
Legislacin nacional sobre concesiones
'''En el Per existe una profusa legislacin respecto a la participacin del sector privado en la provisin de servicios del Estado. Asimismo, existen distintos regmenes y
2'rbid.
Pgna24
modalidades de concesin, los mismos que son el rgimen general, el rgimen regional,
el rgimen municipal de entrega de concesin de obras pblicas y servicios pblicos

locales
y el rgimen de sociedades de beneficencia, los cuales
se abordarn con ms
detalle en las secciones siguientes.
2.3.1 Regulacin de la concesn en el Per

La regulacin de las concesiones en el Per es un marco normativo bastante extenso que se ha ido perfeccionando con el tiempo. Dentro de este marco normativo se
destaca la presencia de PROINVERSION, organismo especializado del Estado, que
tiene el encargo de proponer
ejecutar la poltica nacional de promocin de la
inversin privada en obras pblicas de infraestructura y de servicios pblicos que

pueden ser entregados en concesin al sector privado a nivel de gobierno Nacional;
o de la Regin y/o Municipalidad respectiva, segn el caso y solicitud de parte,

cuando se trate de la entrega en concesin de obras pblicas de infraestructura y de servicios pblicos de competencia regional y/o municipal.
Las principales disposiciones legales que conciernen este tipo de contratacin son
las siguientes:
a
a
Constitucin Poltica del Peru, en sus artculos 58o, 73" y 119'; del ao 1993.
Ley N" 28059, Ley Marco de Promocin de la Inversin Descentralizada publicado el 12.AGO.2003, y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo
N'015-2004-PCM del 27.FE8.2004, y sus modificatorias (DS N" 013-2007PCM) publicado el22 .F88.2007. Ley N" 27972, Ley Orgrnica de Municipalidades publicada el 26.MAY.2003.
[ fa; |\
"c,\
Ley N" 27867, Ley Orgnica de Gobiernos

18.NOV.2002.
Regionales, publicada el
;-c
Ley No 27783, Ley de Bases de la Descentralizacin, publicada el20.JIJL:2002.
Texto nico ordenado (TUo) de las nonnas con rango de ley que regulan la
entrega en concesin al sector privado de las obras pblicas de infraestructura y
de servicios pblicos, aprobado por Decreto Suprano No

060-96-PCM y publicado el 27.D1C.1996.
059-96-pcM
publicado el26.D1c.r996 y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo No
Pgna25
Decreto Legislativo No 674, Ley de Promocin de

Empresas del Estado publicado el 27.SET.l99l,
aprobado por Decreto Supremo
la Inversin Privada
en
su respectivo Reglamento,
N" 070-92-PCM del 17.JUL.|992.
Decreto Legislativo No 758, Normas para la Promocin de las Inversiones

Privadas en la Infraestructura de Servicios Pblicos del
I3.NOV.l99l.
Decreto Legislativo N" 839, Ley de Promocin de la Inversin Privada en Obras Pblicas de Infraestructura y de Servicios Pblicos del 20.AGO.1996. Decreto de Urgencia
N' 054-2001,
Apoyo a las Municipalidades, Sociedades de
Beneficencia
derns entidades del Estado, en materia de promocin de la
inversin privada del 04.MAY.2001. Decreto Supremo 200-2006-EF, que aprueba los lineamientos para la provisin de servicios pblicos a travs de proyectos de inversin pblica que involucren
concesiones cofinanciadas (CCF) publicado modificaciones

28.MAR.2007.
el
14.D1C.2006, y
sus
complementos
(DS No
036-2007-EF) publicado
el
Ordenarua
No 525,
Rgimen
de proteccin, conservacin,
defensa y
mantenimiento de las reas Verdes de Uso Pblico ubicadas

Metropolitana, publicada el 26.JUL.2003.
en Lima
Ordenatua N" 098-96-MML del 30.SET.1996, que aprueba el Reglamento de
las inversiones privadas en obras de infraestructura

locales pnalaprovincia de Lima.
y de servicios pblicos
El marco legal, en lo que a
concesiones se refiere, incluye otros dispositivos
de los sealados), pero se puede indicar, con la intencin de brindar una integral del sector, los siguientes aspectos de relevancia:
artculo 10" del Reglamento de la Ley Marco de Promocin de la Inversin

Descentralizada, aprobado mediante Decreto Supremo N'015-2004-PCM, define a
l{"
X
la Concesin como "el acto admnistratvo por el cual el Estado, a travs de

cualesquiera de sus niveles de gobierno, otorga
a,
personas jurdicas nacionales o
extranjeras
la
ejecucin
explotacin de determinadas obras pblicas de
infraestructura o la prestacin de servicios pblicos, por un plazo determinado."
Pgina26
De otro lado, el artculo 3o del Reglamento del TUO de las noilnas con rango de ley que regula la concesin al sector privado de las obras pblicas de infraestructura y
de servicios pblicos, aprobado por Decreto Supremo

siguiente definicin:
N'
060-96-PCM, da la
por Concesin el acto administrativo por el cual el Estado otorga a personas jurdicas naconales o extranjeras la ejecucin y
explotacin de determinadas obras pblicas
"Entindase
prestacin
de determnados
de infraestructura o la servcios pblicos (...) por un plazo
establecido."
Del anlisis de la ltima definicin citada, no se evidencia una relacin directa entre
el mecanismo de concesin y el rgimen de los bienes comprendidos en la misma. Concordante con lo sealado, en nuestra legislacin, el artculo 3o, ltimo ptrrafo, del Reglamento del TUO de las normas con rango de ley y que regulan la entrega en concesin al sector privado de las obras pblicas de infraestructura y de servicios
pblicos, aprobado por D.S. N'060-96-PCM, establece lo siguiente:
"La explotacin de la obra o la prestacin del servicio comprende:
a) La prestacin del servicio bsico y los servicios

calidad establecidas en el contrato.
complementarios para
los que fue entregada la concesin, de acuerdo a las condiciones de
b) El mantenimiento
de la obra,
El pago de tarifas, precios, peajes u otros pagos pactados en el contrato
de concesin que realizaron los usuarios como retrbucin por los

servicos bscos y complementarios recibidos.
"
En este contextoo se puede apreciar que es propio de la concesin de servicios

pblicos, el pago de una retribucin establecida contractualmente con cargo a la tasa
a que estrn obligados los usuarios
del servicio otorgado en concesin.
.:,
,
As, la esencia del Contrato de Concesin es la voluntad del Estado de que un

servicio pblico, que es parte de sus funciones, sea prestado por un particular,
tr,
.t
,/ mediante un contrato, previo proceso de seleccin.
.....',
ti \i
}.
PgSna27
Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que
el
nuevo TUO de
la Ley de
N'083-
Contratacin y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo
2004-PCM, establece en su literal k) del Numeral 2.3, del artculo 2o que dicha Ley
no es de aplicacin, entre otros, pata "Ia concesin de recursos naturales y obras

pblicas de infraestructura, bienes y servicios pblicos".
2.3,1.1 Regmenes y modalidades de concesiones en el Per

Es importante advertir que existen varios regmenes de concesin en el pas y son:
a) b) c)
Rgimen General; normado mediante el Decreto Suprerno N'059-96-PCM y

sus normas complementarias.
Rgimen Regional; normado por la Ley de Bases de la Descenftalizacin y la Ley Organica de Gobiernos Regionales.
Rgimen Municipal de entrega en concesin de obras pblicas
y servicios
pblicos locales; normado a travs de la Ley N" 27972, Ley Orgrnica de

Municipalidades.
d)
Rgimen de Sociedades de Beneficencia; normado a travs de la Ley No

26805 y su respectivo Reglamento.
Es preciso indicar que el Decreto de Urgencia
N'
054-2001, que regula el rgimen
general, tiene incidencia en los dems regmenes de concesin. As, a travs
de la
mencionada nonna se faculta
PROINVERSIN
a brindar
asesora
a las
Municipalidades, a las Sociedades de Beneficencia

Estado, respecto
Supremo
y a las derns
entidades del
a la aplicacin del Decreto Legislativo
N'
674
y el Decreto
N'
059-96-PCM, nonas reglamentarias y complementarias, en materias
relativas a la promocin de la inversin privada y otorgamiento de concesiones de

obras pblicas de infraestructura y de servicios pblicos, de competencia de dichas
entidades.
.r,.1':;)r.. i:' A. .\, dispuesto en el artculo l8o de laLey N" 28059, LeyMarco de Promocin de la \,. ,J Inversin Descentralizada, la misma que establece la obligacin de / 'r.'l t.,..--.-. PROINVERSIN de brindar asesora tcnica a los gobiemos regionales y locales \
parala conduccin de procesos de promocin de la inversin privada.
Este rgimen de colaboracin ha sido recientemente complementado con
1o
tr
PgSna28
Otro aspecto importante del Decreto de Urgencia
N'
054-2001 es que se faculta a
PROINVERSIN, a tomar a su cargo los procesos de promocin de la inversin

privada y de otorgamiento de concesiones de obras pblicas de infraestructura y de
servicios pblicos,
de
competencia
de las Municipalidades, Sociedades de
Beneficencia y dems entidades del Estado, bajo los mecanismos, procedimientos y beneficios establecidos en el Decreto Legislativo No 674, o el Decreto Supremo No
059-96-PCM, sus nonas reglamentarias y complementarias, segn fuera el caso, cuando dichas entidades as
lo soliciten, previo
acuerdo adoptado por mayora
calificada de sus respectivos Consejos, Directorios u rganos miximos de decisin.
Por otro lado, en lo que respecta a las modalidades de concesin, el Decreto

Supremo
N'
059-96-PCM establece, en el artculo 14o, que stas se pueden dar bajo
las siguientes modalidades:
a) A ttulo oneroso, imponiendo al concesionario una contribucin determinada en dinero o una participacin sobre sus beneficios a favor del Estado; b) A ttulo gratuito;
c)
Cofinanciada por
el
Estado, con una entrega inicial durante
la
etapa de
construccin o con entregas en la etapa de la explotacin, reintegrables o no; o,
d) Mixta, cuando concuffan ms de una de las modalidades antes sealadas. misma que ser determinada considerando la necesidad de la obra y del servicio,
rentabilidad,la arrrortzacin de sus costos, y de los gastos de conservacin y de

explotacin.
2.3.2 La concesin en el marco de la Ley Orgnica de Municipalidades

El Peru ha llevado a cabo una reforma econmica dentro de la cual lapt'rvatizacin
y la concesin de servicios municipales son un elemento clave. El reingreso en la

economa de mercado no slo signific pnvatzar a las empresas estatales sino
tambin implica
la
descentralizacin
del poder. Estos elementos tienden a
modemizar al pas sentando las bases para que el Estado sea capaz de brindar
servicios a la poblacin, al mismo tiempo que constituye un elernento de
desarrollo.
Pgina29
De acuerdo con 1o establecido en la Ley
N'
27972,1as Municipalidades son los
rganos del Gobierno Local, que emanan de la voluntad popular. Son personas
jurdicas de derecho pblico con autonoma econmica

asuntos de su competencia. Les son aplicables las leyes
y
y
administrativa en los
disposiciones que, de
manera general
y de conformidad con la Constitucin, regulen las actividades y
funcionamiento del Sector Pblico Nacional. Los gobiernos locales pueden otorgar concesiones a personas jurdicas, nacionales o
extranjeras para la ejecucin y explotacin de obras de infraestructura o de servicios
pblicos locales, conforme lo establece el artculo 33" de la Ley No 27972, Ley

Orgrnica de Municipalidades.
El artculo 196" de la Constitucin Poltica del Peru establece que son bienes y rentas de las municipalidades, los derechos econmicos que generen por las
pnvatizaciones y concesiones y servicios que otorguen, conforme a ley.
De otro lado, es del caso indicar que el artculo 2" de la Ley No 28059, Ley Marco
de Promocin de la Inversin Descentralizada, establece que:
'ARTCIILO 2o.- Et Gobierno nacional, los gobiernos regionales y los gobiernos locales, promueven el desarrollo de inversiones en /as regiones para fortalecer elproceso de descentralizacin productiva en el pas".
En el mismo orden de ideas, la Constitucin Poltica del Peru establece en

artculo 196", lo siguiente:
su
'ARTCILO 1960.- Los gobiernos locales...son competentes para: 4. Crear, modificar y suprimir contribuciones, fasas, arbitrios, licencias y derechos municipales conforme a ley; 7. Fomentar la competitividad, las inversiones.....".
6$*rD
LaLey Orgrnica de Municipalidades establece
en:
' ARTCI LO 9o.- Corresponde al conceio mu nicipal : 9) Crear, modificar, suprimir o exonerar de contribuciones, fasaq arbitrios,
licencias y derechos, conforme a ley".
Las municipalidades representan al vecindario, promueven la adecuada prestacin
i{
de los servicios pblicos locales, fomentan el bienestar de los vecinos y el desarrollo
t.
integral y armnico de las circunscripciones de su jurisdiccin.
\..
Y
Pgina 30
De otro lado, las Municipalidades pueden contratar bienes o servicios para s como
cualquier agente econmico que interviene en el mercado;
y los contratos de
concesin a travs de los cuales la Municipalidad delega parte de su gestin pblica

en privados, se pueden encontrar en la Ley Orgrinica de Municipalidades2s.
As algunos artculos de la Ley Orgrnica de Municipalidades,

siguiente:
establecen lo
'ARTCILO 73'.- (...) el rol de las municipatidades provinciales comprende: c) Promover, apoyar y ejecutar proyecfos de inversin"
provinciales:
"ARTCLLO 860.- 1. Funciones especficas exclusivas de tas municipatidades
1.2 Flexibilizar y simplificar los procedimienfos de obtencin de licencias y permisos en elmbito de su jurisdiccin 3. Funciones especficas de /as municipalidades disfdfales; 3.5 Promover las condiciones favorables para la productividad y competitividad".
De otro lado, la Ley Marco de Promocin de la Inversin Descentralizada, Ley No

28059, establece lo siguiente:
'ARTICULO 5o.- Funcin de las municipalidades para la promocin de la

inversin privada:
6) Promover la aplicacin de la simplicidad, celeridad y transparencia en todo procedimiento administrativo necesario para promover la inversin privada y el establecimiento de nuevas empresas en su jurisdiccin. 8) ldentificacin de las trabas y distorsiones /egales que afecten /os procesos de promocin de la inversin privada, proponiendo soluciones para superarlas."
Los municipios que emprendan la transferencia de los servicios pblicos, para dar
inicio al proceso, deben establecer un Protocolo para laPnvatizacin. Ello implica
e
o
elaborar un diagnstico de situacin de los servicios de su jurisdiccin;
una
de solucin integrada que implique transferir la gestin de los servicios a tradicionales o microempresas.
En el caso del Gobiemo Local la aprobacin de la concesin se efectua por Acuerdo de Consejo Municipal2e, previa propuesta del Organismo Promotor de la Inversin
Privada de la Municipalidad o por una gerencia u rgano de lnea designado para tal
efecto, por
lo que todo el circuito de aprobacin de las iniciativas privadas
est
27972, Subcaptulo 4, artculo 33o.
N'28059, Captulo 3, artculo l5o inciso
1.
Pgina 31
limitado a la Municipalidad que otorga la concesin; situacin que an cuando

pudiera sustentarse en la autonoma de estos niveles de gobierno, constituye una
concentracin de funciones que incrementa por iniciativa privada.
el riesgo de
desviaciones del
proceso, especialmente en la entrega en concesin de los proyectos que surgen
2.3.2.1 Jurisdiccin municipal

Las municipalidades ejercen jurisdiccin con los siguientes alcances:
La Municipalidad Provincial sobre el territorio de la respectiva Provincia y el

Distrito del Cercado.
. LaMunicipalidad Distrital sobre el territorio del Distrito. . La Municipalidad de Cenfo Poblado Menor sobre el territorio que le
corresponde segn delimitacin hecha por el respectivo Concejo Provincial.
Al respecto, de acuerdo a su jerarqua, las municipalidades han emitido

que complementan el marco normativo expuesto:
Ordenanzas
Mediante Ordenanza N" 098-96-MML del 30.SET.1996 se aprob el reglamento de las inversiones privadas en obras de infraestructura y de servicios pblicos locales
para la Provincia de Lima. Dicha nona sufri modificaciones, aprobndose

mediante Decreto de Alcalda de
la Municipalidad Metropolitana N' 166 del
27.D1C.2002 el Texto nico Ordenado de dichas normas (en adelante "El TUO").
El TUO desarrolla una serie de conceptos e implementa el procedimiento para el

otorgamiento
de
concesiones
por las
municipalidades, estableciendo dos
idades de participacin de la inversin privada en proyectos pblicos. Estos
son: La Licitacin Pblica Especial
y el Concurso de Proyectos
. En ambos actos procede la presentacin de iniciativa privada por los

inversionistas, la misma que se deber evaluar para determinar si la propuesta se adecua
I'
al sistema de concesin y si resulta conveniente convocar a Licitacin
t,
l:. \..'
30
'
a) La licitacin pblica, cuando la obra que se licita es de iniciativa pblica y en cuyo caso las condiciones son fijadas unilateralmente en el pliego de condiciones por el ente pblico licitante, y b) el concurso ds proyectos integrales, cuando el proyecto se origina por iniciativa privada.
Pgina32
Pblica Integral o a Concurso de Proyectos Integrales, de acuerdo a lo establecido

en el artculo 16o del TUO.
Posteriormente,
la Ley N" 28059 (Ley Marco de Promocin de la Inversin

la
creacin de las siguientes entidades: Organismo
de
Descentralizada), determina
Promotor de
la lnversin Descentralizada, rgano que ejerce las facultades

especializado
conduccin del proceso de promocin de la inversin privada; Agencia de Fomento
de la Inversin Privada, rgano
de carcter consultivo y
el
de
coordinacin con el sector privado; Comit Especial de Promocin de la Inversin
Privada, rgano colegiado de carcter temporal construido por
Organismo
Promotor de
privada
la Inversin Privada encargado de la
ejecucin de uno
ms
procedimientos vinculados
a las modalidades de participacin de la
inversin
Defensora del Inversionista. La citada Ley garantiza las condiciones
mnimas de seguridad que todo proceso.de licitacin pblica debiera observar. En la
actualidad, casi ninguna municipalidad implementado
la
estructura
y muy pocos gobiernos regionales han dispuesta por el ordenamiento legal, a efectos de
inversin privada en servicios y obras pblicas. La entrada en vigencia de la norma anteriormente referida, exiga una afinonizacin
adecuacin de las normas regionales y municipales preexistentes en materia de
inversin privada, de modo tal que se evite la duplicidad de norrnas, garantizando

as, la coherencia del ordenamiurto jurdico en dicha materia. Ante la inexistencia
de sistematizacin se deber determinar la relacin existente entre las norrnas vigentes, toda vez que stas son de obligatorio cumplimiento y de existir
disposiciones contradictorias se deber determinar la norma a aplicar tomando en
in los criterios de vigencia de norma como por ejernplo especialidad,

idad. entre otros.
artculo 34'de LaLey Orgiinica de Municipalidades se refiere a los caso-s en que

la Municipalidad contrata y adquiere bienes y servicios para s: 94O.. CONTRATACIONES Y ADQUISIC'O'VES LOCALES.- LAS contrataciones y adquisiciones que realizan tos gobiernos /ocales se sujetan a la ley de la materia, debiendo hacerlo en acto pblico y preferentemente con las empresas calificadas constituidas en su jurisdiccin, y a falta de ellas con empresas de otras iurisdicciones. Los procesos de contratacin y adquisicin se
,ARTCT.'LO
Pgina 33
rigen por tos principios de moralidad, libre competencia, impar< transparencia, economa, vigencia tecnolgica y trato iusto e como finatidad garantizar que los gobiernos locales obtengan biene obras de ta catidad requerida, en forma oportuna y a precios o cosfos
eficiencia,
o; tienen servicios y idades se
De otro lado, los artculos 32" y 33" de la Ley orgrnica de Munici

refieren a los contratos que las Municipalidades celebran para Ia servicios pblicos (1o que implica una delegacin de parte de
pblicas) de la siguiente forma:
in de
funciones
n indirecta, Los servicios pbticos tocales pueden ser de gestin directa y de vecinos, la siempre que sea permitido por ley y que se asegure el inters de eficiencia y eficacia det servicio y el adecuado control municipal. En toda medida equilibrio prestacin seruicios, deber asegurarse destinada presupuestario de la municipalidad."
'ARTCI'LO g2O.- MODALIDADES PARA
PRESTACIN DE
lf Yt\rrVrJ.-
a la
de
Los gobiernos locales pueden otorgar concesiones a per nacionales o extranieras para la eiecucin y explotacin
"ARTCTILO 39O.. OTORGAMIENTO DE CONCESIN
jurdicas,
obras
de
infraestructura o de servicios pblicos locales, conforme a ley. La autorizar et reembotso de la inversin mediante los rendimientos aprovechamienfo sosfenible de /os recursos naturales generados, caso. Las declsiones de concesin de nuevos proyectos, obri pblicos exisfenfes o por crear, son adoptadas por acuerdo munit
n puede
concejo y se definen por mayora simple. Las municipalidades convenios de asesora y de apoyo para el financiamiento con nacionales de promocin de la inversin, conforme a ley."
y servicios en sesin de celebrar instituciones

ipalidades,
la obra o el sea e/
Conforme a lo dispuesto en el artculo 32" de la Ley Orgrnica de
los servicios pblicos locales, como son los de Limpieza Plb Jardines, Serenazgo y otros, pueden ser de gestin directa o de
Parques y indirecta. vecinos. la
6rtwa
siempre que sea permitido por ley
y que
se asegure el inters de
eficiencia y eficacia del servicio y del adecuado control municipal. artculo 33o de la misma nonq establece que los gobiernos locales concesiones
mismo, el
otorgaf
a personas jurdicas, nacionales o extranjeras para la ejecucin y

, conforme a
explotacin de obras de infraestructura o de servicios pblicos

ley.
','i
"j
Respecto al servicio de Limpieza Pblica, el artculo 50" de la
N" 295
Slidos,
publicada el 07.NOV.2000, Sistema Metropolitano de Gestin de Resi
contempla tres modalidades de gestin de los residuos slidos por parte de las y las municipalidades, a saber: la administracin directa, la contratacin de
Pgina34
concesiones de operacin. Conforme la misma notma seala, sern concesiones de
operacin, cuando
el servicio
sea prestado por una persona natural
o jurdica
mediante contrato de concesin celebrado con la Municipalidad con arreglo a las

nonnas especiales.
Asimismo, la Ordenanza N" 525 publicada el 26.JUN.2003, Rgimen de proteccin,

conservacin, defensa
mantenimiento de las eas Verdes de Uso Pblico
ubicadas
en Lima
reas
Metropolitana establece,
en su artculo 5o, que las
municipalidades distritales estn obligadas

mantener las
conservar, defender, proteger y
verdes de uso pblico de su localidad, sea de manera directa o a
travs de convenios de cooperacin con las entidades pblicas o privadas sociedad

deterioro.
la
civil
organizada, impulsando las medidas necesarias para evitar su
En ese sentido, los gobiemos locales se encuentran facultados para prestar directamente el servicio de Limpieza pblica, parques y Jardines, o de manera
indirecta, sea por una contratacin de terceros o el otorgamiento en concesin de
dichos servicios.
La forma de retribucin
econmica que eventualmente
le
correspondera al
concesionario por la prestacin del servicio pblico que brinda, no est zujeta a una
modalidad nica o estndar, sino que sta depende de la naturalezade la concesin,
pudindose incluso establecer
en el contrato de
concesin
un sistema de
recuperacin de la inversin distinto al convencional, esto es, el pago de una tarifa o
precio por parte del usuario del servicio pblico directamente al concesionario; tal
expresamente
lo establece la nonna (Art. 4" del Decreto Suprerno N. 059-96-
).
.)
ien es cierto, que de acuerdo con lo previsto en el art. 3o del TUo de la Ley de
ibutacin Municipal, constituye ingreso tributario de
la Municipalidad, entre
otros, las contribuciones y tasas (entre ellas el arbitrio o tasa por servicios pblicos),
que determinen los Concejos Municipales, en el marco de los lmites establecidos
por la
Le
tambin es verdad que, el monto de dicho ingreso, es decir la tasa por
servicios pblicos, se calcula en funcin del costo efectivo del servicio a prestar, y
Pgina 35
su cuantificacin se encuentra sujeta a los criterios de racionalidad
permltan
determinar
el cobro exigido por el senicio
prestado, basado en
costo que
I al usuario
demanda el servicio y su mantenimiento, as como el beneficio indivi
por el servicio prestado de manera real ylo potencial; no impedimento legal, imponer montos que excedan el costo, ni
distintos al sealado.
por
apli
a fines
Debe tenerse en cuenta adems, que de acuerdo a la legislacin

modalidades de pago que se pueden pactar en los contratos de
icable, las
son varias
y dependen de la naturaleza de la obra o del servicio que se entrega en
As, el artculo 35' del Decreto Suprerno N" 059-96-PCM

concesionario percibir como compensacin por las obras y
que
explote
la tarifa, precio, peaie u otro sistema de
de la
tursticos,
inversin establecido, as como los beneJicos adicionales

convenidos en el contrato, tales como concesiones para servici autoservicios, publicidad y otros. El contrato de concesin es blecer. en
su caso, los mecanismos que aseguren al concesionario la

los ngresos
n de
de
por tarifas, precios, peaies u otros sstemas de

la
las inversiones, de acuerdo con la naturaleza de

b.
in. El
io alguno"
concesionaro nopodr establecer exenciones3t afavor de
En el mismo sentido. el artculo 30o del Decreto

establece que; "Son atrbuciones de los sectores y/u
N'
060-96
del Estado
las siguientes: (...) d) asegurar al concesionario la

ingresos
de los
de
por tarifas u otros cobros previstos en el contrato, la naturaleza de la concesin (...)".
rdo con
se observa entonces que la legislacin no limita la libertad de las
para definir in de peracin
--k,,;,,%9
i,,'
el contenido del contrato de concesin de acuerdo a la naturaleza dela que se trate. As, si bien la legislacin se refiere a algunas formulas de
.'",i
de la inversin por parte del concesionario, va los ingresos por tari

peajes, dichas alternativas no constituyen una lista cerrada.
3l
, preclo y
Efecto de eximi: liberar, desembarazar de cargos, obligaciones, unidades, culpas, etc. ( Real Academia de la Lengua Espaola)
Pgina 36
Por el contrario, como se ha visto, la legislacin contiene una referencia expresa a
cualquier otro mecanismo de recuperacin de las inversiones dependiendo de la

rtatur aleza de la concesin.
Adems,
el
artculo 6o del TUO, refirindose al Contrato de Concesin, como uno
de los tipos de contratos que busca fomentar la participacin de la inversin privada en proyectos pblicos, dispone claramente que 6'No existen lmites al contenido de estos contratos, salvo lo que establece la
constitucin y la Ley".
2.3.3 Legislacin medio ambientar de los proyectos de inversin En el Per, de acuerdo a la Ley N" 27446, que regula el Sisterna Nacional
de
Evaluacin del Impacto Ambiental, todo proyecto que desarrolle una inversin, tanto pblica como privada; que involucre actividades, construcciones u obras que
puedan causar impactos ambientales negativos, debe contar con una evaluacin de
impacto ambiental. Esta evaluacin se presenta ante el Consejo Nacional del Medio
Ambiente (CONAM32, el cual deber aprobar o desestimarla, de acuerdo a los

siguientes criterios:
Proteccin de la salud de las personas;
Proteccin de la calidad ambiental, tanto del aire, del agua, del suelo, como la
incidencia que pueden producir el ruido

emisiones gaseosas y radioactivas; Proteccin de reas naturales protegidas;
y los residuos slidos, lquidos y
Proteccin de los recursos nafurales, especialmente las aguas, el suelo, la flora y

la fauna;
Proteccin de los ecosistemas y las bellezas escnicas, por su importanci a para vida natural;
Proteccin de los sistemas y estilos de vida de las comunidades; Proteccin de los espacios urbanos; Proteccin del pakimonio arqueolgico, histrico, arquitectnico y monumental nacionales;
Los dems que surjan de la poltica nacional ambiental.
Pgna37
2,3.4 Proinversin
2.3.4.1 Organizacin
La actual Agencia de Promocin de lnversiones del Peru (PRO establecida en Abril del 2002, como producto de una fusin
orgarizaciones gubernamentales ligadas a la promocin del Peru
ION) tue
diferentes
destino de
IED33. Estas organizaciones fueron las siguientes: COPRI (Comisin Nacional de
Promocin de la Inversin Privada), CONITE (Comisin Nacional de
verslones y
Tecnologa Extranjera), adems de
la Oficina de Promocin
ica de la
Comisin de Promocin del Per (PROMPERU).
PROINVERSION en un organismo autnomo del Ministerio de

Finanzas, del cual depende estrucfuralmente. Su Directorio,
noma y
por el
, Relaciones
v
uno de sus
se encarga diferentes
Ministro de Economa, adems de los Ministros de Energa y Mi

Exteriores, Produccin, Comercio Exterior
Turismo, Trabajo,
Comunicaciones y el Premier), se rene ]unavez al mes,
y cadavez
en I
miembros lo requiere. El Directorio elige al Director Ejecutivo, el
de la Direccin de la Agencia,
representa a
la organizacin
su
forums
reuniones.
As mismo, existe un Director
Ejecutivo
ausencia
Ljunto que
complementa
-y
algUnas veces reenrplaza durante
al
Director
Ejecutivo. Adems de estos dos cargos, existen once oficinas que

actividades de la Agencia.
lan las
Como un organismo autnomo, PROINVERSION, tiene una del gobierno; teniendo autonoma funcional, econmica, financiera y El presupuesto de la agencia proviene de los ingresos generados por
parcial inistrativa.
de acuerdo
al D.L. No 674. Dichos ingresos van al Estado (98%)' pero el

PROINVERSION. Adicionalmente,
2To
tevaa
del
Estado.
la
agencia recibe
donaciones internacionales y subsidios privados.
' ,,'
\.
En cuanto a recursos humanos, PROII\6/ERSION cuenta
con
staff de
ejecutivos que cumplen el papel de directores de las oficinas; y
\1N
)
11 lnversin "
Extranjera Directa.
Pgina 38
cuentan con 25934 ernpleados, los cuales se encuentran contratados bajo el rgimen
de cuarta categora,
adelante la agencia.
su nmero depende de la cantidad de proyectos que lleva
2.3.4.2 Funciones y lineamientos De acuerdo a la Ley de creacin de PROINVERSION, sus funciones son las
siguientes: Proponer y ejecutar la poltica nacional de promocin de la inversin privada, en concordancia con los lineamientos establecidos por el Ministerio de Economa y Finanzas, los planes econmicos
y la poltica de integracin, con a:reglo a la

distorsiones que afecten los procesos de
legislacin sobre la materia;
Identificar dificultades, trabas promocin de
la inversin privada, coordinando con las entidades de los
distintos niveles de gobierno del Estado y con los inversionistas privados para
superarlas;
Identificar oportunidades de inversin privada

privados y promover su desarrollo;
potenciales inversionistas
Apoyar a inversionistas privados, en

necesarias para materializar
la gestin de trimites y actividades las correspondientes iniciativas y proyectos de
inversin con arreglo aLey;
Analizar
el
entorno para adoptar
recomendar medidas legales
administrativas y polticas sectoriales orientadas a facilitar el desarollo de la inversin privada, as como para propiciar un ambiente favorable y estable para
6.
a
C-'
la inversin privada en el pas;
Promover
la
discusin
difusin de ternas que permitan identificar
&,
oportunidades de inversin privada y difundir mensajes para el fortalecimiento

de la imagen del Peru como destino de inversiones;
Formular y proponer una poltica informativa destinada a difundir la realidad

econmica del pas, como ambiente propicio para los inversionistas privados
ante la comunidad econmica internacional:
PROINVERSION, portal Web 22.ENE.2008.
Pgna39
Promover la incorporacin de la inversin privada en servicios p
cos
v obras
del
pblicas de infraestructura, as como en activos, proyectos y

Estado
matena;
dems actividades estatales, con arreglo
a la legisl
sobre la
Velar por los intereses del Estado, respecto de las materias

priv atizacin y po st privatizacin; Supervisar el cumplimiento de los compromisos de inversin
ala
idos por los
inversionistas, derivados de los distintos procesos de promocin privada, conducidos por la entidad, cuando dicha funcin no haya
a los organismos reguladores corespondientes ;
la inversin
asignada
Supervisar
el cumplimiento de las obligaciones de pago,
por
de los
privada
pago
inversionistas, en los casos de los procesos de promocin de la i
desarrollados al amparo de cualquier modalidad en la que se
diferido, incluyendo la venta de acciones y/o activos a los

empresas sometidas al proceso de promocin;
de las
Ejecutar todas las actidades que sean necesarias para el
llo
culminacin de los distintos procesos de promocin de la inversin privada y su

post privatizacin;
Brindar asesoramiento
apoyo a los gobiernos regionales,
gobiernos
locales y a otras entidades del Estado, en materia de promocin
la inversin dicho
privada, sujeto a la priorizacin
disponibilidad de recursos
apoyo requiera financiamiento, con arreglo a la legislacin sobre la
m l')
@
Participar en la negociacin de los convenios internacionales de i Tramitar y suscribir convenios de estabilidad jurdica; y contratos Celebrar convenios de colaboracin interinstitucional en materia
lnverslon; promocin
extranjeras,
de la inversin privada, con entidades pblicas nacionales

extranjeras;
incluyendo, as como con personas naturales o jurdicas privadas, nacionales o
i4:j
t.'T'.
''""i.;,;-,.r:,.
lr'l};;'
.-r''
''
Llevar un registro de la inversin extranjera, segn la normatividad vigente;

Las derns funciones que le son asignadas por la normatividad
a\
Pgina 40
2.4
Proceso de concesin - nivel de gobierno nacional
A nivel de Gobiemo Nacional, la
experiencia con concesiones en
el Per es
relativamente nueva, y forma parte de los mecanismos que ernplea el pas para afiaer
inversiones privadas. Hay que recordar que en una primera etapa, durante la dcada de
los 90's, la manera ms utilizada de atraer inversiones privadas fue a travs de procesos
de privatizacin. Sin embargo, en el mismo periodo, conforme se fueron agotando los recursos pnvatizables, se comenz a desarrollar una manera alterna de atraer inversin
privada. El mecanismo empleado para ello fue el de concesiones.

Este mecanismo innovador, busca que los inversionistas privados involucren su capital en el desarrollo de proyectos para brindar un servicio pblico, y que adems asuman el riesgo, o parte del mismo, de llevar adelante el proyecto.
Como parte de una estrategia de reforma estructural y de modernizacin del Estado y

dada la brecha en infraestructura que presentaba el pas, Estado, inici en la dcada de
los 90's un proceso de transferencia de obras de infraestructura y de servicios pblicos al sector privado. Para ello, mediante el Decreto Legislativo N'674 "Ley de Promocin
de la Inversin Privada de las Empresas del Estado" estableci que es de inters

nacional la promocin de
la inversin privada en el mbito de las empresas
que
conforman la Actividad Empresarial del Estado y precisa las modalidades a travs de
las que ser promovida, una de las cuales es la Concesin, modalidad que luego
convierte en prioritaria, al reducirse las opciones de privatizacin.
se
En cuanto al proceso de concesiones a nivel de Gobierno nacional, transcurrido poco de una dcada, se aprecia como caractersticas relevantes del mismo: un marco ivo profuso y disperso, un proceso poco dinrmico que genera opiniones crticas
versos sectores (ambos aspectos han venido siendo mejorados desde el 2006), una
racin en los sectores de transportes, telecomunicaciones e hidrocarburos.
En pases tan dismiles como Alemania y Mamecos. actualmente las concesiones ,.;;,,,$bren no slo transporte urbano, electricidad y agua potable; sino tambin recojo de
''..r\.
..
!1,!
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' t
rediduos, vivienda, turismo, industria, entre otros.
/
Pgina
',,,,,-,r-t","
4l
En Mamecos, antes de la entrada en vigencia de la Ley No 54-05 sobre
lones, no
exista un marco legal unificado que regulara este tipo de APP, sino
bien cada
sector contaba con su legislacin especfica. Esta problemtica

competencia imperfecta), entre otras situaciones35. Base legal
ionaba la
elaboracin de contratos complejos, altos costos de los servicios prestados (debido a la
El marco legal inicialmente est dado por el Decreto Legislativo

13.NOV.1991 mediante
concesiones
758
de
el cual se faculta a las entidades
pblicas
otorgar
personas jurdicas, nacionales
o extranjeras, para la
servlclos
lecen como
reparacin, conservacin
explotacin de obras de infraestructura y
pblicos, se definen los conceptos de obra pblicay de concesin y se
modalidades de concesin la oneros4 la cofinanciada, la gratuita y la mi ta; y, como

procedimientos, los de Licitacin Pblica y los de Concurso de Proyectos Posteriormente, mediante el Decreto Legislativo N" 839 de 20.AGO.1996,
uniforman
los procedimientos de entrega en concesin al sector privado, establ

modalidad por la cual se promueve la inversin privada en el iimbito
que la las obras

umco
pblicas de infraestructura
y de servicios
pblicos, es la concesin y
organismo a cargo de la promocin de la inversin privada ala Comisin
Promocin
de Concesiones Privadas
- PROMCEPRI, que tiene como rganos

y
de
Direccin in de la pblicos
Ejecutiva y los Comits Especiales y bajo su direccin, el Fondo de
Inversin Privada en las obras pblicas de infraestructura
FONCEPRI. En cumplimiento de la Quinta Disposicin Final
Transi
ia de este
se aprueba
A$-\
7ou I
Legislativo, por Decreto Supremo N'059-96-PCM de 26.DIC.1 Texto nico Ordenado (TUO) de las notmas con rango de Ley que regu
la entrega
V%\
\.7a;
concesin al sector privado de las obras pblicas de infraestructura y de servicios pblicos, TUO cuyo Reglamento se aprueba por Decreto Supremo No "l,'i27.DIC .1996.
PCM de
ri 'i
35
Extrado de la exposicin del Dr. Ahmed El Midaoui, Presidente de la Corte de Mamrecos, con ocasin de la 14o reunin del Grupo de Trabajo de Auditora de Priv (Octubre, 2007).
Pgna 42
Mediante Decreto Supremo
No
108-2006-EF
de
11.JUL.2006,
se
modifican
determinados artculos del TUO de Concesiones, con la finalidad de complernentar las
normas que las regulan y de manera especial el tipo de compensacin que percibir el concesionario en el caso de concesiones bajo la modalidad de cofinanciadas por el
Estado.
N"
200-2006-EF
del
15.DIC.2006, se aprueban los
Lineamientos para la provisin de servicios pblicos a travs de proyectos de inversin
pblica que involucren Concesiones Cofinanciadas (CCF); lineamientos que definen el
ciclo que debern tener los proyectos de inversin pblica a ser ejecutados bajo la
modalidad de CCF, el que comprende cinco (05) fases: (i) identificacin,
(ii)
diseo,
(iii) promocin, (iv) suscripcin del contrato
de concesin, y (v) supervisin.
La fase de identificacin, comprende seis (06) etapas: (i) seleccin del proyecto de inversin pblica,
(ii)
preparacin del perfil,
(iii)
aprobacin del perfil por la
Oficina de Programacin e Inversiones, (iv) elaboracin de la solicitud para la

evaluacin de la ejecucin del proyecto de inversin pblica a travs de CCF, (v)
primera evaluacin: evaluacin de la modalidad de ejecucin del proyecto de inversin pblica,
y (vi)
autorizacin del inicio del diseo para Ia ejecucin del
proyecto de inversin pblica a travs de CCF. Las cuatro (04) primeras etapas de
esta fase, estiin bajo responsabilidad del sector, la quinta del MEF a travs de la DGPM36 y la ltima del Consejo de Ministros.
La fase de
diseo, comprende tres (03) etapas: (i) elaboracin de estudios
adicionales (prefactibilidad y factibilidad) que sustenten la ejecucin del proyecto
ffi tF
OP
de inversin pblica a travs de CCF, factibilidad
(ii) evaluacin
social de los estudios de
factibilidad del proyecto de inversin pblica, V (iii) segunda uacin: evaluacin del proyecto y de las condiciones de la CCF. Las dos (02)
W"^\Ji1
primeras etapas estrn bajo responsabilidad del Sector y la tercera de la DGPMSP.
La fase de promocin, comprende siete (07) etapas: (i) incorporacin al proceso de

promocin de la inversin privada (PPIP) y elaboracin del plan de promocin de la
,,.,
inversin privada,
(ii)
elaboracin, aprobacin
difusin de las bases, y
General de Programacin Multianual del Sector Pblico.
PgSna 43
convocatoria
a la licitacin o
concurso,
(iii)
precalificacin de postores, (iv)
elaboracin y aprobacin de la versin final del contrato de CCF, (v) preparacin
del Informe Previo, (vi) recepcin y evaluacin de las ofertas, y (vii) elaboracin
de reporte CCF. Proinversin es responsable de todas las etapas, a excepcin de la
quinta etapa, cuya responsabilidad es de la Contralora General de la Repblica.
La fase de suscripcin del contrato comprende la firma del contrato, a cargo del
Sector correspondiente.
La fase de supervisin, est orientada a los niveles de servicios, acceso, tarifas y

solucin de controversias y est a cargo del Organismo Regulador. Mediante el D.S. N'013-2007-PCM de|22.F88.2007, se establecen las modificaciones
al D.S.
N'
015-2004-PCM, en lo referido a plazos
competencias de las diferentes
instancias de Gobierno. As mismo, se adicionan artculos referidos a plazos en que se

deben responder las iniciativas privadas.

siguiente:
N'
036-2007-EF del 27.MAR.2007, se establece lo
El mbito de aplicacin de los lineamientos para la provisin de servicios pblicos
travs de proyectos de inversin pblica que involucren Concesiones Cofinanciadas
(CCF), aprobados por D.S.

inversin
N'
200-2006-EF, incorporando
a los proyectos
de
y a las iniciativas
privadas en proyectos de inversin que requieran el
cofinanciamiento del Estado en la inversin y/o en la operacin y mantenimiento que se presenten ante cualquiera de los tres niveles de Gobiemo; as como a los
proyectos de inversin que requieran el otorgamiento o contratacin de garantas en
:/\
Z^\\ t\
procesos de promocin de la inversin privada y concesiones.
in Descentralizada, aprobado por D.S. N' 015-2004-PCM y modificado \4y mediante D.S. No 013-2007-PCM, referido a los requisitos y trmites que deben
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el Captulo III-B al Reglamento de la Ley Marco de Promocin de la
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seguir las iniciativas privadas en proyectos de inversin que involucren CCF.
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Pgna44
Modifica el segundo pnafo del numeral 2.3 de los lineamientos para la prosin de servicios pblicos a travs de proyectos de inversin pblica que involucren
CCF, aprobados por el D.S. N" 200-2006-EF, incorporando el texto siguiente:
"Si se determina que el sector privado puede proveer el servicio con los mismos
resultados esperados a un menor costo, o al mismo costo pero con una mejor calidad
de servicio, el MEF elabora el informe que sustente la ejecucin del proyecto de
inversin pblica a travs de CCF, el que estar referido, entre otros, a los
siguientes aspectos:
a. b.
c.
Modalidad
de
ejecucin
del proyecto, incluyendo los costos de
implementacin y operacin de la CCF;

Los lmites para los compromisos firmes y contingentes cuantificables;
Los lmites para el otorgamiento y contratacin de garantas;

Concordancia con el Marco Macroeconmico Multianual; Proyeccin de disponibilidad presupuestal ; y,
Esquema preliminar de financiamiento''.
d.
e.
f.
Mediante D.S. No 027-2002-PCM de 25.ABR.2002, se dispuso la fusin por absorcin

de la Comisin de Promocin de la Inversin Privada - COPRI, la Comisin Nacional
de Inversiones y Tecnologas Extranjeras - CONITE y de la Gerencia de la Comisin Econmica de la Comisin de Promocin del Peru
- PROMPER, quedando como
entidad absorbente la Direccin Ejecutiva de FOPRI, pasando a denominarse Agencia de Promocin de la Inversin
Gf.NEaa
PROINVERSIN (mediante D.S. No 095-2003-PCM
104.JUL.2003, pas a denominarse Agencia de Promocin de la Inversin PrivadaTNVERSTON).
)"n' /r**
laLey N'28660 del 29.DIC.2005,

adscrito al sector Economa
se establece que la Agencia de Promocin
la Inversin Privada - PROINVERSION es un Oreanismo Pblico Descentralizado
Finanzas, con personera jurdica, autonoma tcnica,
funcional, administrativa, econmica

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financiera, constituyendo un I pliego
1)
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Pgna45
Mediante D.S.
Organizacin
N" 039-2006-EF de 31.MAR.2006, se aprueba el Reglamento de y Funciones de la Agencia de Promocin de la Inversin Privada N' 26885 de
PROINVERSIN. Con referencia a la participacin de los Organismos Reguladores, la Ley
04.DIC.1997, que aprueba incentivos a las concesiones de obras de infraestructura y de
servicios pblicos, establece

correspondiente
en su artculo 2" que "El organismo regulador velar que se cumplan los trminos y condiciones propuestos en la
oferta del adjudicatario del respectvo concurso o lictacin, formulada de conformdad con los incisos a que se refiere este artculo, los que se incorporarn en el contrato de
concesin". Funcin que luego es expresamente normada por la Ley N" 27332 de
29.JUL.2000, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversin Privada en los Servicios Pblicos, su modificatoria Ley No 28337 de 16.AGO.2004 y su Reglamento
aprobado por Decreto Suprerno N" 042-2005-PCM de 11.JUN.2005.
As mismo, mediante Ley No 27293 de 09.JUN.2000, se crea el Sistema Nacional de

Inversin Pblica (SNIP), con la finalidad de optimizar el uso de los recursos pblicos
destinados
a la
inversin, mediante
el
establecimiento de principios, procesos,
metodologas y normas tcnicas relacionados con las diversas fases de los proyectos de
inversin; dispositivo cuyo Reglamento se aprueba por D.S.
N'
157-2002-EF de
02.OCT.2002. Posteriormente, mediante Ley No 28802 de 09.JUN.2006, se modifica la
Ley No 27293, y por D.S.

2006-EF del 30.DIC .2006.
N'
102-2007-EF del 19.JUL.2007, se aprueba el nuevo
Reglamento del Sistema Nacional de Inversin Pblica, derogando el D.S. N" 221-
Srnua
iante el inciso l) artculo 22o de la Ley N' 27785 del 23.JUL.2002, se establece
la Contralora General de la Repblica, debe informar previamente sobre las

fianzas, avales y otras garantas que otorgue el Estado, incluyendo los proyectos de contrato, que comprometa su crdito o capacidad financiera.
El proceso
Al 31.DIC.2006
se han efectuado treinta
y seis (36) concesiones, por un monto total de
adjudicacin de US$1,360'245,197. Los compromisos de inversin ascienden a

PgSna46
US$5,625,249,114, 1o que en terminos comparativos representa alrededor del28% del

Presupuesto Nacional de la Repblicapara el2007 (61,626'985,652 de Nuevos Soles).
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De acuerdo a la informacin proporcionada por PROINVERSION se ha elaborado el cuadro, el mismo que resrme todas las concesiones otorgadas desde el ao
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Estas 36 concesiones del Gobierno nacional presentan las caractersticas siguientes:
Por Concedente: Ministerios de Transportes

Minas (11), Otros (06).
Comunicaciones (19), Energa
Grfico 1: Concesiones por sector concedente
Oom.nicaciones Energia y Mnas
tr Otros
Fuente: PROINVERSION
El Ministerio de Transportes y Comunicaciones a travs de las diecinueve (19)

concesiones otorgadas (15 onerosas
y 04 cofinanciadas)
registra un monto de
US$
adjudicacin
de US$
302'593,700
compromisos
de inversin de
3,454'968,851, por su parte el Ministerio de Energa y Minas a travs de las once
(l
l)
concesiones (07 onerosas
y 04 gratuitas) un monto de adjudicacin de US$ de los sectores Turismo, Saneamiento y

01
1,051'03I,498 y compromisos de inversin de US$ de 1,852'472,000, mientras que
el resto de Ministerios
(encargado
gricultura) a travs de seis (06) concesiones (03 onerosas,02 cofinanciadas y
ita), un monto de adjudicacin de US$ 6'619,999 y compromisos de inversin
us$ 326'999,263.
--l-.-?
Por Sectores Econmicos:
Transporte (12),
Telecomunicaciones (07),
''\ Hidrocarburos (07), Electricidad (04), Turismo (03), Saneamiento (02), y
, 'f egri".rltura (01).
F
Pgna 49
Grfico 2: Concesiones por sector econmico
21
E Transporte
tr Telecomnicaciones
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Hidrocarburos
n Eectricidad
Turisrp
Saneaniento
I
Agricultura
El
Sector Transporte
travs de doce (12) concesiones (08 onerosas,
04
cofinanciadas) presenta
un monto de
adjudicacin
por US$ 3l'592,000 y
compromisos de inversin de US$ 3,443'718,851.
El Sector Telecomunicaciones a travs de siete (07) concesiones, todas onerosas, presenta un monto de adjudicacin por US$ 271'001,700 y compromisos de
inversin de US$ l1'250,000.
El
Sector Hidrocarburos a travs de siete (07) concesiones (06 onerosas
y 0l
gratuita) presenta un monto de adjudicacin por US$ 792'158,000 y compromisos

de inversin de US$ 1,523'092,000.
El Sector Electricidad a travs de cuatro (04) concesiones (03 gratuitas y 0l

onerosa) presenta un monto de adjudicacin por US$ 258'873,498 y compromisos
de inversin de US$ 329'380,000.
El Sector Turismo a travs de tres (03) concesiones (02 onerosas y 0l gratuita)
;d
presenta un monto de adjudicacin por US$ 6'619,999 y compromisos de inversin de US$
ll'947,263.
El
Sector Saneamiento
a travs de dos (02)
concesiones,
(01 onerosa y
01
cofinanciada) presenta compromisos de inversin por US$ 130'241,000.
El Sector
Agricultura a travs de una (01) concesin cofinanciada
presenta
compromisos de inversin por US$ 184'800,000.
Pgina 50
Por Modalidad: Oneroso (25), Cofinanciado (06) V Gratuito (05).
Grfico 3: Concesiones por modalidad
Las veinticinco (25) concesiones onerosas generaron un monto de adjudicacin de
US$ 1,009'132,975 y compromisos de inversin por US$ 3,148' 185,683. Las
seis
(06) concesiones cofinanciadas generaron compromisos de inversin por US$ 1,441'879,128 y las cinco (05) gratuitas presentan un monto de adjudicacin por
US$
35
1' | 12,222 y compromisos de inversin por US$ 1,044' 364,303.
A cargo del proceso de adjudicacin: COPRI(23) y PROINVERSIN (13).

Grfico 4: Concesiones por entidad a cargo del proceso
Pgina 51
COPRI a travs de las veintitrs (23) concesiones (18 onerosas gener un monto de adjudicacin de US$ 1,075'321,699
y 05 gratuitas)
compromisos de
inversin por US$ 3,295'157,986, mientras que PROINVERSIN mediante las

trece (13) concesiones (07 onerosas y 06 cofinanciadas) un monto de adjudicacin
de US$ 284'923,498 y compromisos de inversin por US$ 2,339,271,128.
Por Organismo Supervisor: OSITRAN (12), OSINERG (11), OSIPTEL (07), y

SLTNASS (02).
Grfico 5: Concesiones por rgano supervisor
OSITRAN tiene a su cargo la supervisin de ocho (08) concesiones onerosas y

cuatro (04) cofinanciadas, OSINERG de siete (07) concesiones onerosas y cuatro
(04) gratuitas, OSIPTEL de siete (07) concesiones onerosas

concesiones (01 onerosa y 01 cofinanciada).
SUNASS dos
Supervisin
a
$1
Compromisos
de Inversin por Supervisor: OSITRAN US$

US$ 130'241,000 y
^*9
3,434',538,851, OSINERG US$ 1,852',472,000, SUNASS OSIPTEL US

1'250.000.
Pgna 52
Grfico : Compromiso de inversin a supervisar por organismo de supervisin
El inicio del proceso de concesin,
previa decisin poltica, se da en
el
Sector
correspondiente, para lo cual el Ministerio a cargo del mismo, considerando la brecha
de infraestructura bajo su imbito, procede a solicitar, muchas veces a terceros (consultores nacionales e internacionales), la elaboracin de un perfil, el cual debe
determina el mecanismo de participacin y la modalidad de la inversin privada. Una vez se decide que el mecanismo de participacin debe ser la concesin y la modalidad
es la "cofinanciada", coloca el
perfil a consideracin del SNIP para su aprobacin. Si el
proyecto no involucra recursos pblicos, el Sector delega a la Comisin de Promocin

de la Inversin Privada
- COPRI la elaboracin
del Plan de Promocin de la Inversin
Privada (PPIP), el cual una vez elaborado es sometido a la aprobacin del Consejo Directivo de PROINVERSION.
a aprobado el PPIP, PROINVERSION procede - a travs de terceros (consultores
yio intemacionales) - a la elaboracin de los estudios definitivos

aprobados por el Sector
de
ena e impacto ambiental y otros; los que luego de la evaluacin correspondiente,
y deweltos a la Agencia (COPRI o PROINVERSIN)

decisin de concesionar, los sectores afrontan ciertas
que contine con el proceso de promocin de la concesin.
Una vez adoptada
la
dificultades, tal fue el caso del sector Transportes
y Comunicaciones (MTC) que
en el rubro vial, inicialmente decidi otorgar en concesin las Redes Viales bajo
Pgina 53
un esquerna BOT (Construye
Opera
Transfiere), con la intencin que dicho
programa permitiera otorgar en concesin aproxmadamente 7 000 kilmetros de
carreteras, iniciativa que enfrent el hecho que las redes vales no slo estn
conformadas
por tramos rentables (ms de 5 000 vehculos darios de trnsito),
sino tambn incluyen trarnos no rentables, principalmente de penetracin hacia

el nterior del pas (menos de I 500 vehculos darios de trnsito).
Ante tal situacin, y dada las restricciones presupuestarias por las que atravesaba el pas (entre otros factores), se descart la posibilidad de
concesionar cada
Red Vial de manera integral bajo la
modalidad
"cofinanciada", optando por la modalidad "onerosa", bttscando la mayor oferta
o retribucin econmica para el Estado, para ello, se vio en la necesidad de

separar los trarnos no rentables: de la Red Vial N" 5, slo se otorga en concesin
el Tramo: Ancn
Huacho
Pativilca, dejndose de lado el Tramo: Canta-
Unish; y en la Red Val N" 6, se otorga en concesin el Tramo: Puente Pucusana
Cerro Azul
Ica y se deja de lado el Tramo: Caete
Lunahuan. Todo ello,
con el
fin
de hacer ms atractiva la concesin a los potencales inversonistas
privados. Ya definido el proyecto a concesionar, la Agencia de Promocin de la lnversin Privada
PROINVERSION procede a preparar la versin preliminar de las bases y
1o
pone a
consideracin de los comits de PROINVERSION a fin que se aprueben. Ya aprobada
la versin preliminar de la bases, procede a la convocatoria del procedimiento

adjudicacin de
de
la concesin (licitacin pblica especial o
concurso de proyectos
la convocatoria, se pasa a la etapa de consulta y absolucin de consultas sobre

; las mismas que se pueden elaborar hasta 15 das calendario antes del acto de in de las propuestas (art. 15o del D. S. 060
-96 - PCM). Unavez resueltas
las consultas e incorporadas las sugerencias consideradas pertinentes, se aprueba la

versin definitiva de las bases. Luego de esta etapa, se procede a la precalificacin de
'-
fos postores considerando criterios tcnicos, legales y econmicos establecidos en las

bases del proceso.
Pgna 54
Luego, se redacta la primera versin del contrato y se eleva a consideracin del Comit
de PROINVERSION para su aprobacin. Aprobada la primera versin del contrato, se
enva a los postores precalificados para que presenten sus consultas, sugerencias y/o
comentarios. Una vez absueltas estas consultas
e incorporadas las sugerencias
consideradas pertinentes, se elabora la versin final del proyecto de contrato; el mismo que es remitido al sector Economa y Finanzas, al sector al que corresponde el servicio
u obra a concesionar, al Organismo Regulador del area y ala Conhalora General, para
su opinin.
Seguidamente, el Comit de PROINVERSION aprueba la versin final del contrato y
1o
remite al Consejo Directivo de PROINVERSION para su aprobacin. Despus, la
versin final
conocimiento.
del contrato es rernitido a los

se procede al acto de presentacin
postores precalificados para su
A continuacin,
y apertura del sobre No 1, a fin
de
anunciar quienes son los postores calificados para que continen en

Determinados los postores calificados, stos presentan
el proceso. los sobres N" 2 y No 3, los
cuales contienen la oferta tcnica y econmica de su propuesta.
As mismo, se procede a solicitar la opinin previa a la Contralora General de la

Repblica (de acuerdo al inciso
l) del art.22"
de la Ley N" 27785), quien emite su
informe en
Contralora
el
lapso de 10 das hbiles (implernentada mediante Resolucin de
N'
080-2004-CG).
se procede
Unavez que se tiene la opinin previa (la cual no tiene carcter vinculante),
a la apertura de los sobres No 2 y No 3, y se determina al ganador del proceso de

adjudicacin de la concesin. El ganador firmar el contrato con el concedente (Sector
que inici el proceso). As mismo, de creerlo pertinente, el nuevo concesionario firmar contrato de estabilidad jurdica.
en marcha la concesin, es el Organismo Regulador el encargado,,de la

supervisin y control de los compromisos asumidos por el concesionario en
Estas actividades las desarrolla el regulador a travs de terceros, los cuales encargan del seguimiento y verificacin de las obras. La funcin se realiza durante la
ia de la concesin.
Pgina 55
En el Anexo No 1 se puede apreciar, de manera grfrca,las actividades y principales

actores de este proceso.
Concesiones cofinanciadas (CCF) y concesiones que requieren la contratacin de garantas por parte del Estado
Para el caso de estas concesiones, el marco legal bajo el cual se desarrolla este proceso
de concesin ha tenido varias modificaciones en los ltimos meses; cabe resaltar que
con la normativa vigente a junio del2007, no se haba adjudicado concesin alguna.
El proceso difiere del descrito en la seccin precedente en que se definen de manera

puntual a los actores y sus responsabilidades dentro del proceso (D.S. 200-2006-EF y
D.S. N" 036-2007-EF).
Mediante estas normas, el proceso de adjudicacin de las concesiones cofinanciadas (CCF) tiene el siguiente ciclo:
Una primera fase, denominada de Identificacin, donde el responsable es el Sector,

Gobiemo Regional (GR) o Gobierno Local (GL), en las actividades de: seleccin del
proyecto de inversin pblica, preparacin del perfil, aprobacin del perfil por la
Oficina de Programacin e Inversiones del Sector; en tanto que el Ministerio
de
Economa y Finanzas, a travs de la Direccin General de Programacin Multianual del
Sector Pblico (DGPM), es responsable de la primera evaluacin, evaluacin de la modalidad de ejecucin del proyecto de inversin pblica; y el Consejo de Ministros es
responsable de autorizar el inicio del diseo parala ejecucin del proyecto de inversin
pblica a travs de CCF.
Una segunda fase, denominada Diseo, donde el responsable es el Sector, con la

participacin del MEF y PROINVERSION, en lo que se refiere a las actividades de
elaboracin de estudios adicionales que sustenten la ejecucin del proyecto de inversin
pblica a travs de CCF (estudios de prefactibilidad y/o factibilidad). Para la evaluacin
social de los estudios de prefactibilidad y/o factibilidad del proyecto de inversin

pblica slo participa y es responsable el Sector; por su parte el MEF, a travs de la
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DGPM, es responsable de la segunda evaluacin, la cual desarrolla la evaluacin del

prqyecto y de las condiciones de la CCF de acuerdo a la metodologa del comparador
tW \:;' *. \t
d sector pblico (CSP) para sustentar la conveniencia de que el proyecto
se ejecute a
Pgina 56
travs de una CCF; el mismo que se adjuntar a la solicitud a PROINVERSION para
que el proyecto se incorpore al proceso de promocin de la inversin privada. El

informe forma parte del plan de promocin que elabore el Comit Especial responsable
de PROINVERSION.
Una tercera fase, denominada Promocin, donde el responsable es PROINVERSIN, el
cual se encarga de realizar los procesos de promocin de la inversin privada de

acuerdo a lo establecido en el D. S. N" 059-96-PCM y en el D. S. N" 060-96-PCM. En ese sentido, el Comit Especial responsable de PROINVERSION elabora el plan de
promocin incorporando
el informe de la
segunda evaluacin del MEF, para su
aprobacin por el Consejo Directivo de PROINVERSION, la misma que es refrendada con una Resolucin Suprema.
Luego se procede a la elaboracin, preparacin y difusin de las bases, y convocatoria a
la Licitacin o Concurso. Esta actividad es responsabilidad de PROINVERSION quien

elabora las bases, con participacin del Sector, el MEF y el Organismo Regulador (en
caso corresponda)
PROINVERSION.
- bases que son aprobadas por el Consejo Directivo de De ser requeridos informes ylo estudios adicionales,
de
PROINVERSION dispone su elaboracin.
La siguiente actividad es la precalificacin de postores, acto bajo responsabilidad

de vista legal, econmico y tcnico de acuerdo a bases.
PROINVERSION, para lo cual califica la idoneidad de los interesados desde el punto
La elaboracin de la versin final del contrato de CCF tiene igualmente por responsable
a PROINVERSION, que rernite la propuesta de contrato al Sector, el MEF y
el
Organismo Regulador; los cuales dan su conformidad a la propuesta del contrato.

PROINVERSION aprueba la versin final del contrato y lo remite a los
y a la Contralora General. A
esta ltima, se le adjunta los documentos del
de Promocin de la lnversin Privada a fin de que elabore el informe previo

acuerdo al inciso l) del art. 22o delaLey N" 27785).
(ecibido el informe previo,

t,
se procede a la recepcin
y evaluacin de las ofertas por
del Comit Especial de PROINVERSION, el cual evala las condiciones tcnicas,

icas
y financieras de las ofertas, siguiendo los criterios establecidos en las
bases
k lPgSna 57
y en las condiciones de ejecucin del proyecto

LJna
dadas
por el MEF. Producto de dicha
evaluacin, el Comit Especial selecciona la mejor ofbrta.
vez seleccionada la mejor oferta, PROINVERSION procede a elaborar el reporte
del CCF con participacin del Sector, sustentando que se ha escogido la mejor oferta en terminos de valor por dinero. En la fase cuatro, se suscribe el Contrato de concesin, el cual est a cargo del Sector y del adjudicatario de la buena pro.
En la quinta y ltima fase, se desarrolla la Supervisin del contrato de concesin travs del Organismo Regulador (en caso hubiere), sino por parte
del
Sector
correspondiente. Durante esta fase se verifica el nivel de servicio, el acceso al mismo, las tarifas y la solucin de las controversias. Todo ello debe ser informado al Sector, al
MEF,
PROINVERSION y alaContralora General.
En caso resulte necesario realizar modificaciones al contrato (adendas) el Sector - con opinin del Organismo Regulador - renegocia el contrato evaluando la necesidad o no de incorporar las modificaciones, e informa luego a PROINVERSION, el MEF y la
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Contralora General.
') precisa a los responsables por ,,A., ,'.,, igara los casos de concesiones cofinanciadas, donde se
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Q N
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p:
iti
oi'
Cabe resaltar, que en ambas modalidades de participacin de la inversin privada (las cofinanciadas y las no cofinanciadas), el encargo de supervisar la inversin, los niveles
de servicio, acceso, tarifas

de servicios.
solucin de controversias recae sobre
los
entes
reguladores; los mismos que desarrollan la mayor parte de actividades vatercenzacin
por ejernplo, para el caso de las concesiones de careteras, el Organismo Supervisor de la Inversin en Infraestructura de Transporte de Uso Pblico (en adelante OSITRAN) confrata
los servicios de supervisores de obras, los cuales se encargan de dar
conformidad a las obras ejecutadas por parte del concesionario; informes que son remitidos a OSITRAN para que ste d su conformidad a los informes presentados.
El pago de los servicios de supervisin los
reahza
la
concesionaria una vez que
OSITRAN ha dado conformidad al informe rernitido. Al respecto, se puede mencionar que para el encargo de supervisar y refrendar los informes rernitidos, con respecto a
compromisos de inversin superiores a los US$ 3 400 millones, OSITRAN cuenta con
16 personas que se dedican a tiernpo completo'
pero igual de importante, tambin, es mencionar que el Supervisor de obras, con conocimiento de que es el concesionario el que se encarga del pago por la labor que
desarolla, podra perder independencia, vindose afectada su imparcialidad tcnica.
- ,bs los que se releva los problemas que generaba el esquema anterior de otorgamiento de
'c-.\
A continuacin
se presentan dos casos de concesiones adjudicadas en aos anteriores,
c&\cesiones, muchos de los cuales habran sido superados con la legislacin actual. En ,r-) .,"i / / ; .e!..pnmer caso, se desarrolla la concesin portuaria Matarani - TISUR, y el segundo
l.r
;--;j':-'caso
trata sobre la concesin de la Red Vial No 6'
Pgina 60
coNcESrN ponruARrA MATARANI - TISUR

Antecedentes3T
Por Decreto Ley No 17526 "Ley Orgrnica del Ministerio de Transportes y Comunicaciones" del 21.MAR.1969, se crea la Empresa Nacional de puertos
(ENAPU)' como Organismo Pblico Descentralizado, encargada de adminisfar, operar y mantener los terminales y muelles fiscales de la Repblica, sean martimos, fluviales
o lacustres.
Al
momento de su creacin ENAPU administraba los puertos: Norte: Cabo Blanco, Talara, Paita, Pacasmayo, Eten, chicama, salaverryr, chimbote, Besique, casma y
Huarmey; centro: Supe, Huacho, chancay, callao y cerro Azt; sur: General san Martn, Matarani e llo; y Oriente: Iquitos, Yurimaguas, Pucallpa y Puerto Maldonado. Por Decreto Ley N" 25882 del l8.NOV.lgg2, se incluye a ENAPU en el proceso de promocin de la inversin privada, creado mediante Decreto Legislativo No 674 ..Ley
de Promocin de la Inversin Privada en las Empresas del Estado" del 27.SET.l9gl.
Ello, con relacin a los terminales martimos y fluviales de atraque directo que
se
encontraban a su clrgo: Talata, Paita, Salaverry, Chimbote, Callao, General San Martn, Matarani, Ilo e Iquitos; otorgindole al Comit Especial a ser designado por la Comisin de Promocin de la Inversin Privada (COPRI), un plazo de 90 das para presentar el Plan de Promocin correspondiente.
El Puerto de Matarani est ubicado en el sur del Peru en la costa del Departamento de Arequipa, el terminal martimo consiste en un muelle de atraque directo tipo marginal,
con 3 amarraderos, un calado mximo de 32 pies, una capacidad de atencin para naves
de 35.000 DWT (toneladas de peso muerto) y un rmaradero tipo roll on - roll off.
Posee instalaciones especializadas para la descarga de granos (3 torres neumticas
y 36
silos con una capacidad de almacenamiento de 53 000 TM) y para el embarque de minerales (faja transportadora area con una capacidad entre 600 a I 000 TM/hora),
segn sus instalaciones puede clasificarse como un Terminal de Uso Mltiple, siendo su
rea
de influencia los departamentos de Arequipa, Cvzco, Puno, Tacna y Bolivia (La
Pgina 61
En el periodo 1990-1998, el puefto atendi el6yo del TRB (toneladas de registro bruto)
el7% de la carga nacional y eI l% del movimiento de contenedores. El puerto tiene una orientacin al manejo de las importaciones con destino a la zona de influencia (trigo a granel es la principal carga movilizada por el terminal). El tipo de
de las naves,
naves que habitualmente es atendida en el puerto es de tipo convencional (55o/o)'

granelera (26%) y roll on - roll off (5%).
Marco Legal
La concesin del puerto de Matarani fue otorgada bajo el marco normativo establecido por el Decreto Legislativo N'758 del 13.NOV.1991 (faculta a las entidades pblicas
para otorgar concesiones a personas jurdicas, nacionales

construccin, reparacin, conservacin
extranjeras, para la
y explotacin de obras de servicios pblicos); Decreto Legislativo N" 839 del 20.AGO.1996 (uniformiza los procedimientos de
entrega en concesin al sector privado, y establece que elnico organismo a cargo de la
promocin de la inversin privada es el PROMCEPRI); Decreto Supremo N" 059-96-
pcM del 26.DIC.1996 (TUo

concesin
de las nonnas con rango de Ley que regulan la entrega en
al sector privado de las obras pblicas de infraestructura y de servicios
pblicos,
TUO).
y Decreto
Supremo
N'
060-96-PCM del 27.DIC.1996, (Reglamento del
Proceso de concesin
Caractersticas de la concesin
El objeto de la concesin es la construccin, conservacin y explotacin de la y infraestructura. El Tipo de contrato es el de Concesin BOT (construye, opera
por transfiere). Elplazo de la concesin es de 30 aos, los cuales pueden renovarse la una vez, a slo pedido del operador. El precio base para el otorgamiento de
Buena pro fue de US $ 9'500,000. El operador adjudicado debera cumplir con el
pago de una retribucin por la explotacin del
5%o
de ingresos brutos
y asumir un
'
_l-\.
.,
",
,i/
\1 i":,,'
a"...r""
'
l
compromiso de inversin a efectuar en los primeros cinco aos, de US $ 4'600,000. Como se aprecia, en el caso de Matarani, el factor de competencia elegido fue la
,)
que mayor oferta econmica por encima de un precio base, un criterio de seleccin ;lclaramente incorpora un objetivo mas bien econmico y no necesariamente prim
Pgna62
la bsqueda de una mayor eficiencia en la prestacin de servicios o la reduccin de

costos para los usuarios.
Del proceso
Inicio
Mediante Resolucin Suprana N" 287-97-PCM del 20.JUN.1997, se dispuso que
la Comisin de Promocin de Concesiones Privadas - PROMCEPRI, tenga a su

cargo, el proceso de promocin de la inversin privada en la Empresa Nacional de Puertos S.A.- ENAPU, y en el Puerto de Ilo. Por Resolucin Suprema N" 514-97-PCM del 09.OCT.1997, se design al Comit Especial que estara encargado del proceso de promocin de la inversin privada
en los puertos administrados por ENAPU.
Mediante Resolucin Suprema
N'
063-98-TR del 18.SET.1998, se ratifica el
acuerdo de la COPRI de 24 de julio de dicho ao, para la entrega en concesin al

sector privado de los Terminales Portuarios de
Ilo y Matarani.
Mediante Resolucin Suprema
N'
148-98-TR del 29.DIC.1998, se acepta la
renuncia de un miembro del Comit Especial.

Bases
Mediante acuerdo del 16.SET.1998, el Comit Especial aprob las Bases de la Licitacin Pblica Especial, para la entrega en concesin al sector privado de los
Terminales Portuarios Ilo y Matarani, acuerdo que es ratificado por COPRI en su
sesin del 22.SET.1998. Se adjunta a las bases el cronograma inicial que se previ
para el desarrollo del proceso, el mismo que a continuacin se muestra:
abla 3: C
No
del
Fases
bases
Fecha
Del
,' I
Convocatoria Venta de Bases

Entreqa de la orimera versin del contrato Consultas sobre las Bases Suqerencias a la orimera versin del contrato Resouesta a las consultas sobre las Bases Aoertura de la sala de datos Presentacin del sobre de Precalificacin Evaluacin, subsanacin de documentos del sobre de Precalificacin Anuncio de particioantes Precalificados
07t10t1998
09/1 0/1 998
AI 07t10t1998
09/1 1/1998
H
' 'i:
i
/5
09/1 1/1998
12t11t1998
17t1111998
10t11t1998
30/1 1/1998
76
7
25t11t1998
19/10/1998
04t't2t1998 27t11t1998
25tO2t1999
12t',12t1998
.i' tl
I I
12t12t1998 14t12t1998
1
21t12t1998
1
10
1/01/1999
1/01/1999
4.
Pgna63
11
Entrega a los participantes Precalificados de la segunda versin del contrato Presentacin de sugerencias a la segunda versin del
1210111999
12to',U1999
12 13 14 15 16 17 18 19
contrato
Entreqa de la versin final del contrato Presentacin de la carta de aceptacin, total o parcial del orovecto de meioras definitivo referencial Revisin o calificacin alacafta de aceptacin, total o parcial del proyecto de meioras definitivo referencial Presentacin de los sobres I v 2 Subsanacin de observaciones al sobre I Aoertura del sobre 2 v adiudicacin de la Buena Pro Fecha de ciene Fecha de vencimiento de las ofertas econmicas
25101t1999
29t01t1999
1510211999
15t02t1999
18/01/1999 19/01/1999 19t02t1995
221O2t1999
18/01/1999
10t02t1999
19102t1999
26t02t1999 30/04/1999
18/06/1999
24t02t1999 26t02t1999 30/04/1999

18/06/1999
20
Fuente: Contrato de Concesin, PROINVERSION; Elaboracin propia.
El Comit Especial de Puertos de la COPRI, durante el desarrollo del proceso,

emiti treinta y cuatro (34) circulares, las que pasaron a formar parte de las bases.
De la lectura de las mismas, se aprecia que parte de ellas definen aspectos de

significativa importancia en los trminos en que se dar la concesin, otras se refieren a precisiones menores y el resto modifican los plazos del cronograma
establecido.
manera de ejonplo, a continuacin se presenta el contenido de
algunas circulares:
I)e significativa importancia
Se establece el Patrimonio Mnimo del Postor en 10 millones de dlares
(Circular No 1 del 01.DIC.1998 y Circular
N' 5 del 10.DIC.1998)

mnima obligatoria
. Se precisan los compromisos de inversin r
(Circulares No 4 del 04.DIC.1998 y Circular N" 9 del 06.ENE.1999) Se precisan montos referidos a pago inicial mnimo, tarifas mximas, canon anual y de las garantas de validez, vigencia y cumplimiento de la
oferta econmica (Circular No 12 del 17.F88.1999 y Circular N" 15 del 12.MAR.1999)
Se c,omunica que las empresas precalificadas que no sean sociedades
annimas constituidas en
el
Peru, debern constituir una sociedad
annima que ser la Sociedad Postora,la misma que se deber constituir
con un capital mnimo de US$

19.ABR.1999).
millones (Circular
N" 19 del
Pgna64
Se comunica la eliminacin de la condicin de adjudicacin (que fuera establecida en la respuesta a la consulta No 8 a las bases) que estableca
que se requera ms de una oferta econmica vlida para no declarar

desierta la licitacin (Circular No 18 del 19.ABR .1999).
Otros aspectos regulados
'
Se modifica el
tipo de cambio de SBS al de Reuter (Circular No 3 del
03.Drc.1998)
' .
Se precisa a los postores precalificados el concepto de Empresa

Vinculada (Circular N" 23 del 18.MAY.1999) Se comunica a los postores precalificados que
la garanta de validez,
vigencia y cumplimiento de la propuesta, debe garantizar a la Sociedad

Postora (Circular No 24 del I8.MAY.1999)
Se comunica que si
Ia garantiadevalidez, vigencia y cumplimiento de la
propuesta, consiste en una carta de crdito stand
- b
confirmada por
una entidad bancaria, se aceptar que sea en ingls, la confirmacin

necesariamente ser en espaol (Circular N" 27 del 18.MAY.1999)
Modificacin del cronograma
r {
travs de diez (10) circulares se modificaron las fechas establecidas en
el cronograma inicial, aprecirindose que la adjudicacin programadapara

el 26.FEB. 1999. recin se realiza el
3
1
.MAY .1999 .
Precalificacin Si bien inicialmente fueron catorce (14) las empresas que adquirieron las Bases (octubre
noviembre 1998), slo nueve (09) empresas postoras presentaron
sobres para su preclasificacin, quedando ocho (08) postores aptos para ello, stos
(i) Obrascn Huarte S.A. (Espaa), (ii) Seaport-Serlipsa (Blgica / Peru),
y F Wiese S.A.
(Peru), (iv) Graa
Montero (Peru), (v) Santa Sofia
S.A. (Peni), (vi) CCI (Argentina), (vii) CINTRA S.A. (Espaa), y (viii)
International Promoters-Servicon (Peru). La empresa Uniport S.A. fue eliminada
al no contar con la informacin solicitada. Cabe precisar que una de las razones por las cuales no se habran presentado las
cinco (05) ernpresas restantes, es el hecho que recin despus de adquiridas las
Pgina 65
bases, el Comit Especial mediante Circular No
I del 01.DIC.1998,
establece que
el patrimonio mnimo de la empresa postora es de US$ 10 millones.
Postores precalificados
Luego del anlisis tcnico de la documentacin contenida en los sobres de

precalificacin, el Comit Especial declar preclasificados a los postores: (i)
Obrascn Huarte S.A. (Espaa),
(ii) Seaport-Serlipsa (Blgica lPer), (iii) A y F
Wiese S.A. (Peru), y (iv) Santa Sofia Puertos S.A. (Peru), los que quedaron aptos
para presentar, a travs de sus sociedades postoras, los sobres No 1 y
N'2.
Otorgamiento El 31.MAY .1999 fue la fecha establecida (Circular No 30 del 20.MAY.1999) para la presentacin por parte de las sociedades postoras de los sobres No
y N" 2,
cumpliendo con ello, slo la sociedad postora Terminal lnternacional del Sur S.A.
(TISUR) del postor Santa Sofia Puertos S.A., a quien se le adjudic la buena pro al haber ofertado US$ 9'680,000, cifra superior en US$ 168,000 al precio base
establecido. Cabe precisar que el Comit Especial declar desierto el concurso del
terminal portuario Ilo.
Contrato
El contrato de concesin para la construccin, conservacin y explotacin del

Terminal portuario de Matarani, fue suscrito entre el Estado Peruano, a travs del
Ministerio de Transportes
Internacional del Sur S.A
Comunicaciones (concedente),
y el Terminal
TISUR (concesionario), el l7.AGO.l999.
TISUR, sociedad postora que se constituye en concesionario, est constituido con

un capital de US $ 3'000,000, siendo sus accionistas, Santa Sofia Puertos S.A. con eL99.9999% y Calixto Romero Seminario con el 0.0001%.
Los aspectos ms importantes que se incluyen en el contrato suscrito con TISUR

S.A. fueron los siguientes:
Concesin a 30 aos
Pago inicial de US $ 9'680,000
Compromiso de inversin obligatorio en los primeros cinco (05) aos de
us $ 4'597.000
Garanta de fiel cumplimiento por US $ 5'000,000 durante los cinco (05)
primeros aos y de US $ 2'000,000 por el perodo remanente Adendas
A la fecha se han suscrito
dos (02) adendas al contrato que fuera suscrito el
17.4GO.1999, estas son las siguientes:
Adenda N' 1 (26 de julio de 2001)
Mediante Informe Tcnico No 005-01-DTIT-OSITRAN, se declara

procedente la propuesta de modificacin de contrato presentada por TISUR mediante carta No 078-200 1 -TISUR/GG del 26.MAR.200 I .
Se modifica
el contenido del anexo D: Propuesta Tcnica: en lo referido
Mejoras obligatorias
Mejoras Eventuales,
se precisa que los plazos
considerados en los nuevos cronogrrmas, son plazos de construccin
se
computarn a partir de la entrega de los terrenos para las obras a ejecutarse.
Adenda N" 2 (24 de julio 200)
Mediante Informe Tcnico N" 006-06-GRE-GAL-OSITRAN, se declara

procedante la solicitud de modificacin de diversas clusulas del contrato
solicitadas por TISUR a travs de

13.DrC.2005.
la carta N" I8I-2005-TISUR/GL
del
Se modifica diversos numerales, incluyendo
el
concepto de Mejoras
Voluntarias (aquellas no previstas en el contrato); y se sustituye el numeral

6.1 referido a Tarifas, incluyendo el procedimiento a seguir paralafijacin y reajuste de las mismas, indicando que el mecanismo a utilizarse ser el "RPI-
X" (incluye como factores la inflacin y la productividad).

Supervisin
La supervisin del contrato est a cargo de oSITRAN, organismo pblico,

tralizado creado en enero de 1998, adscrito a la Presidencia del Consejo de
,5
| llv'h.
tos' con autonoma administrativa, funcional, tcnica, econmica y

fiscalizar y supervisar los contratos
actividades
nanciera. h*9 Entre sus funciones estn las de administrar,
de
concesin
con criterios tcnicos desarrollando todas las
relacionadas al control posterior de los contratos.
Pgna67
Por ser un organismo pequeo, por poltica institucional, muchas de las labores de supervisin y consultora estn tercenzadas, contratando especialistas del medio
para que realicen las distintas labores de supervisin.
Sobre este ltimo pirrafo, en lo referido al contrato de TISUR, se ha tomado conocimiento de los siguientes conatos: Pedro L. de Olaechea Abogados, por Consultora Legal para el Anlisis de las
Polizas de Seguros Multirriesgos del terminal Portuario de Matarani por S/ 6,600.
- SGI- SR.Ltda, por servicio de consultora tcnica, para la revisin y evaluacin del expediente tcnico de la mejora obligatoria
CONTROLAMAR
"optimizacin del sistema de defensas del amarradero C-D" del terminal martimo
de matarani, por S/. 3,000.
Bullard, Falla, Escurra & Rivarola Abogados S.C.R.L., por contratacin de servicios legales respecto al recurso de reconsideracin de TISUR contra la
Resolucin del Consejo Directivo N" 030-2004-CD/OSITRAN, que aprob las
tarifas mximas del terminal portuario de Matarani por S/' 9,996.
CESEL S.A., por la revisin de expediente tcnico del proyecto de recepcin, almacenamiento y embarque de minerales, informes parciales y final, por us$70,000. Dante Llenque Siancas, por supervisin de obras del proyecto de recepcin, almacenamiento y ernbarque de minerales, informes mensuales y final, por
5/.48,000. Addenda por dos (02) meses y un monto de S/. 16,000'
No obstante que el proceso se adecu
a la
normativa sobre concesiones (TUO y su
Reglamento), ste se inici con Bases que requirieron ser perfeccionadas durante
el proceso a travs de 34 Circulares; las mismas que' a su vez, propiciaron

modificaciones al cronogrrma inicial, derivando la extensin del proceso por 22
meses.
De otro lado, el principal factor de competencia para la adjudicacin de la

,.,. concesin fue la mayor ofbrta econmica por encima del precio base, y no prim
':l
reduccin I j la bsqueda de una mayor eficiencia en la prestacin del seruicio o una delos costos para los usuarios.
\;;;':'
.''
fPgina 68
An cuando el proceso sufri numerosas modificaciones con respecto a las bases

iniciales, el contrato de concesin ha sufrido 2 modificaciones posteriores a la firma del contrato. En cuanto a los beneficios estimados a favor de la poblacin, existe un estudio
elaborado por GRADE (2005)38 el cual estima que: "/os consumidores (usuarios
finales de la infraestructura) ganan por la eficiencia y caldad en la prestacn de

servicios. Considerando slo el cambio en el excedente del consumidor producto
de la concesin, este grupo recbe una cantidad equivalente a unos S/. 17

millones durante todo el horizonte de vida de la concesin. Sn embargo, no
gener beneficios para todos. Lafuerza laboral del puerto se vio perjudicada por
la reduccin de los salarios (lo cual podra ser contrarrestado con la generacin
de trabajo ndirecto, debido a las obras realizadas
y el mayor trfico de carga
captado por el puerto). Los efectos que pudieron ser cuantifi.cados son el cambio
que sufri la retribucn a este factor
y el reparto de utildades de la empresa; el
cambio en el bienestar se estim en una cifra de S/. -0,04 mllones. Adems,

algunos usuarios intermedios se habran visto perjudicados por la concesin. Ello
ha sgnficado no slo una reduccin de la participacin de mercado de muchas
de estas empresas, sino tambin, en algunos casos, el cierre definitivo de

operacones. Aunque no fue posible
sus
la cuantficacin de los efectos sobre
los
usuaros intermedos, exste evidencia suficiente para determinar que perderon

con la concesin." Entonces, de acuerdo al esfudio en mencin, se puede inferir que se ha generado
un mayor beneficio para los consumidores finales del servicio (exportadores

afectados sus intereses.
importadores); sin embargo, los trabajadores y consumidores intermedios vieron
t8
cazaro L y Lovatn, R (2005), Evaluacin de la concesin del puerto de Matarani: quin gan y quin perdi?, GRADE, Lima, Peru.
Pgna69
CONCESION RED VIAL AZAL-TCA

Antecedentes
6_
TRAMO VIAL PUENTE PUCUSANA.CERRO
El Tramo Vial Puente Pucusana-Cerro Antl-lca, de la caretera Panamericana Sur, con

una longitud de cerca de 220 km, est conformado de la siguiente manera:
Tabla 4: Sub tramos de carretera Pucusana

Sub Tramo
1
Localidad
Ruta ROlS
R01S
Cerros Azul - Ica

Longitud
Km 72.700
1.600
16.701
Desde
Puente Pucusana lnoreso Cerro Azul Cerro Calavera Pamoa Clarita Intercambio Chincha Alta Emoalme San Andrs
Hasta
lnoreso Cerro Azul Cerro Calavera Pamoa Clarita lntercambio Chincha Alta Emoalme San Andrs Guadalupe
2 3
4
5
ROlS ROlS
R01S R01S
33.085 41.114
54.495
TOTAL
Fuent: Contrato de Concesin, PROINVERSION; Elaboracin propia.
219.695
Marco Legal
La concesin Red Vial 6, fue otorgada bajo el marco normativo establecido por el
Decreto Legislativo
N'
674 del 25.SET.1991 (que declara de inters nacional la
promocin de la inversin privada en las empresas del Estado
crea
la Comisin
de
Promocin
de la Inversin Privada COPRI); Decreto Legislativo N" 839
del
20.AGO.1996 (uniforma los procedimientos de entrega en concesin al sector privado,
y establece que el nico organismo
a cargo de la promocin de la inversin privada es
el PROMCEPRI); Decreto Supremo N" 059-9-PCM del 26.DIC.1996 (TUO de las

normas con rango de Ley que regulan la entrega en concesin al sector privado de las
obras pblicas de infraestructura y de servicios pblicos; Decreto Supremo N'060-96-
M del
27.D1C.1996, (Reglamento del TUO); Ley No
27lll
del ll.MAY.lggg
(fusiona la
a la COPRI las funciones, atribuciones y competencias otorgadas a la

OMCEPRI); Decreto Supremo
N" 027-2002-PCM del 24.ABR.2002
I, CONITE y la Gerencia de Promocin Econmica de PROMPER, en la
{iD l" \, \l i"i. \.
;..'. / ,-:".lffireccin :-
Ejecutiva de FOPRI, que pasa a denominarse Agencia de Promocin de la
nivirsin
i
PROINVERSIg; Decreto Supremo
N'
095-2003-EF del 04.JUL.2003
(mddifica
el nombre de la Agencia de Promocin de la
Inversin que pasa
':-.. -.
Y..
dnominarse Agencia de Promocin de
la Inversin Privada - PROINVERSION);

Pgina 70
artculo 22" de la LeyN'27785 del 23.JUL.2002 (establece que la Contralora General

de la Repblica debe emitir informe previo sobre las operaciones, fianzas, avales y otras
garantas que otorgue
el
Estado, inclusive aquellos proyectos
de contrato
que
comprometa su crdito capacidad financiera).
Proceso de concesin
Caractersticas de la concesin El objeto de la concesin es la construccin y puesta a punto de la infraestructura vial del Tramo Puente Pucusana - Cerro Azul - Ica, de la calretera Panamericana Sur
R0lS, conservacin de la obra y explotacin del tramo. El tipo de contrato es el

Concesin BOT (construye, opera
aos, el cual puede
de
y transfiere). El plazo de la concesin es de 30 ampliarse a: (i) 32 aos, si el inicio de las obras de la segunda
etapa fuese posterior al ao
I V (ii) en el plazo que acuerden las partes, en caso se

VIAL)
genere la obligacin de ejecutar la tercera etapa, previa opinin de OSITRAN. El operador adjudicado debera cumplir con el pago de una retribucin (FONDO
del l% de sus ingresos mensuales por concepto de peaje hasta el cuarto ao de la

concesin y del l8,61Vo de dichos ingresos, de acuerdo a la propuesta econmica, a
partir del quinto ao de la concesin y hasta la ftnalizacin del contrato, y asumir un

compromiso de inversin a efectuar en los 30 aos, de US $ 192'091,308.57.
Como se aprecia, el principal factor de competencia elegido fue la retribucin

econmica
al
Estado, prefirindose un criterio de seleccin financiero sobre la
bsqueda de una mayor eficiencia en la prestacin de servicios

costos para los usuarios.
o la reduccin de
Del proceso
Inicio
Mediante acuerdo de la COPRI del 13.FEB.2002, se aprueba el plan de promocin
la inversin privada para el otorgamiento en concesin del Tramo Vial Puente
Cerro Azul
- Ica y Caete -
Lunahuan de la carretera Panamerican
ratificado mediante Resolucin Suprema N" 078-2002-EF.

acuerdo del 26.MAR.2002, la COPRI aprueba las Bases de la licitacin
..pblica especial internacional, para la enfiega en concesin al sector privado del
' ,.':" 'r.,^:,,:;/

n
i:framo Vial sealado.

.,
Pgna7l
El 09.A8R.2002,Ia COPRI hace la convocatoria de la licitacin pblica especial

internacional correspondiente.
Mediante Resolucin Directoral
N' 334-2002-MTCll5.17
del 08.MAY.2002,
el
Director General de Caminos del Ministerio de Transportes y Comunicaciones,

aprueba el expediente tcnico de los estudios definitivos de ingeniera e impacto
ambiental de la Red Vial No 6 autopista Cero A21 - Ica, presentado por la Gerencia
de Infiaestructura Vial de la COPRI, con un presupuesto de obra a marzo del2002 de S/.713'155,793.46.
Mediante acuerdo del Consejo Directivo de PROINVERSIN, del28.OCT.2004, se
modifica el plan de promocin excluyendo de la concesin el tramo vial CaeteLunahuan; acuerdo que es ratificado mediante Resolucin Suprema
EF.
N'
009-2005-
En el proceso de licitacin, nueve interesados fueron precalificados, cinco de los
cuales presentaron los sobres
No
I y N" 2. Sin embargo, el Comit de

y de Servicios
Pblicos el
PROINVERSIN en Proyectos de Infraestructura
31.MAR.2005, declara desierta la misma, ante la falta de pluraridad de propuestas

econmicas.
Estudios Tcnicos Para
el Tramo Vial que se trata, PROINVERSIN, al no contar con personal especialista suficiente, encarg a terceros la elaboracin de doce (12) estudios
tcnicos, constituidos por:
Asociacin Alpha Consult S.A.-AYESA, para

ingeniera e impacto ambiental.
el
estudio definitivo de
\A
'ls
t4
rol F
o o o
Asociacin Ba:riga Dall'Orto S.A., para el estudio de demanda. Arquelogo Lic. Walter Tosso Morales, para el informe final "Proyecto de
reconocimiento-Red Vial 6 Autopista Cerro Anl/-
-lct'.
Azul (Caete)
Arquelogo Lic. Walter Tosso Morales, para el informe final del proyecto
de evaluacin arqueolgica con excavaciones Autopista Cerro
- Guadalupe (Ica) de la Red Vial N" 6.
PgSna72
Ing. Carlos Portugal, para el estudio de replanteo del trazo del eje de la
autopista Cerro Anl/.
Ica, entre las progresivas l+800 a 7+000 (Cerro
Calavera - Santa Btrbara).
Consultora GEOCONSULT S.A., para el estudio de replanteo del trazo de la autopista Cerro Anil-lca, para evitar la afectacin de sitios arqueolgicos,
en el sector Cochahuasi, Caete.
o o
PER LNG S.R.L., para el estudio de ingeniera e impacto ambiental, para evitar el impacto de la planta de GNL en la Pampa Melchorita.
consultora GEOCONSULT S.A., estudio de replanteo del trazo de la

autopista Cerro Azul - Ica, para evitar la afectacin de sitios arqueolgicos,
en el sector La Joya, Pisco.
InB. Jaime Neyra, para el estudio del hazo del eje definitivo de la autopista
Cerro Antl-lca, entre las progresivas 53+400 a 764+000 (intercambio

Chincha Alta - Pozuelo Azul).
Arquelogo Lic. Walter Tosso Morales, para el informe final del proyecto
de evaluacin arqueolgica deltrazo de la autopista Cerro An:J-lca, entre las
progresivas
53
+400 a 7 4+000 (intercambio Chincha Alta-Pozuelo Azul).
. .
Bases
Ing. Sara Baella,ptrd elaborar el perfil de trfico. Ing. Luis Salazar S., para elaborar la geoferenciacin de los puntos e hitos.
Mediante acuerdo del Consejo Directivo de PROINVERSIN en su sesin del

14.4BR.2005, se aprueban las Bases de la Segunda Licitacin Pblica Especial para
la
al sector privado de la construccin, mantenimiento y explotacin del Tramo Vial Puente Pucusana - Cerro Azul - lca, y en el cual se
entrega en concesin continuacin se muestra:
i^ i
\rfr
ll
i
establece el cronograma que se previ para el desarrollo del proceso, el mismo que
/"$.'
i,p
Pgna73
Tabla 5:
No
1
del
Fases
bases
Fecha
1410412005
Convocatoria Entreqa de Bases y primera versin del contrato Presentacin de documentos de precalificacin
3 4 5
Desde el2410412005 Hasta 15 das antes de la presentacin de sobres 1,
2v3
6
7 8
Consultas sobre las Bases y sugerencias a la primera versin del contrato Respuesta a consultas sobre las Bases y sugerencias a la orimera versin del contrato Entreqa de la versin final del contrato Anuncio de precalificados
Presentacin Comunicacin de observaciones al sobre 1 Presentacin de subsanaciones efectuadas al sobre Anuncio de aceptacin de los sobres 1 y 2 Aoertura del sobre 3 v adiudicacin de la buena pro Fecha de ciene de sobres 1,2 v3
Hasta el 10/05/2005
2710512005
Hasta el 1710612005 Hasta 10 das antes de la presentacin de sobres 1,
2v3
1
08t07t2005
1510712005 1810712005
10
11
12 13
19t07t2005 20t07t2005 Hasta el 2010912005
Fuente: Con?to de Concesin" PROINVERSION; Elaboracin propia.
El Comit de PROINVERSIN en Proyectos de Infraestructura y de Servicios Pblicos, durante el desarrollo del proceso emiti trece (13) circulares, las que
pasaron a formar parte de las Bases. De la lectura de las mismas, se aprecia que parte de ellas definen aspectos de significativa importancia en los trminos en que
se da la concesin, otras se refieren a precisiones menores
y el resto modifican los

se
plazos del cronograma establecido.
A manera de ejemplo, a continuacin
presenta el contenido de algunas circulares:
De significativa importancia
Se establece el porcentaje de retribucin mnima que deben ofertar los

postores en su sobre N" 3 (Circular N" 8 del 04.JUL.2005)
Otros aspectos regulados
Se modifican los artculos 38o, 43"
46" de las Bases, referidos
requisitos financieros
(Circular
simplificacin
en la
documentacin de
precalificacin
credenciales pfira precalificar, as como
at sobre de
N'2 del 03.MAY.2005)

el artculo
Se absuelven 16 consultas sobre las Bases, modificando luego
58o sobre calificacin del sobre No 2; artculo 59o sobre notificacin del resultado de la calificacin de los sobres No 2; artculo 64o sobre factor de
Pgsna74
competerlcia; y el Anexo XV carta de presentacin de la oferta econmica
(Circular No 04 del 26.MAY.2005)
Se modifica el artculo 54o inciso
iv) referido a la presentacin por
el
postor de un ejemplar de contrato firmado por el representante legal del participante precalificado y una declaracin jurada, y el artculo 7lo sobre
acto de cierre (Circular N" 05 del 10.JUN.2005)
'
Se modifica el artculo 54o inciso
vi) referido a la
garara
de validez,
artculo
vigencia y seriedad de la oferta econmica y se adjunta el formulario del
Anexo
XIX
sobre la declaracin jurada referida en
el citado
(Circular N" 09 del 13.JUL.2005)
Modificacin del cronograma
r I
travs de seis (06) circulares se modificaron las fechas establecidas en el
cronograma inicial.
Precalificacin
Postores precalificados
El
15.JUL.2005, cuatro (04) ernpresas postoras precalificadas presentaron los
sobres
l, 2 y 3, estas fueron los consorcios: (i) Consorcio

por Hidalgo
Binacional Andino,
integrado
&
Hidalgo (Ecuador), conorte
construccin y
Administracin (Peru), (ii) Consorcio Planova
Schahin (Brasil),
(iii) Consorcio
Vial 6, integrado por Graa y Montero y JJC Contratistas Generales (Peru) y (iv)
Vialco (Argentina).
Gum14 torgamiento
20.JUL.2005 fue la fecha establecida (circular N" 12 del 18.JUL.2005)
panla
por parte de las sociedades postoras del sobre N" 3 y adjudicacin ile la buena-pro. El Comit de PROINVERSIN en Proyectos de lnfraestructura y
de Servicios Pblicos, adjudic la buena pro al socio estratgico Consorcio

Binacional Andino, al acreditar el cumplimiento de las condiciones previstas en las Bases, para proceder a la suscripcin del contrato de concesin a travs de
Concesionaria Vial del Peru S.A., la sociedad concesionaria.
Pgna75
Contrato
El contrato de concesin para la

suscrito entre
construccin
explotacin del Tramo Vial
Puente Pucusana - Cerro Azul - Ica de la carretera Panamericana Sur
- R01S, fue
el
Estado Peruano
a travs del Ministerio de Transportes y
Comunicaciones (concedente) y Concesionaria Vial del Peru S.A. (concesionario),
eI20.SET.2005.
Concesionaria Vial del Per S.A. (COVI), segn el contrato de concesin, deber
contar con un capital de US
$ 5'000,000, al inicio de la
concesin, que se
completar a US$ l5'000,000 al final de la construccin de las obras de la primera

etapa y completar a US$ 20'000,000 al final de la segunda etapa de las obras.
Los accionistas de la adjudicataria son: Hidalgo
&
Hidalgo S.A. con eI
650A,
Construccin y Administracin S.A.C. con el 25%y Concesionaria Norte Conorte
S.A. con el l0%.
Los aspectos ms importantes que se incluyen en el contrato suscrito con COVI

fueron los siguientes:
. r
Concesin a 30 aos, si la segunda etapa de construccin se inicia entre el ao

17, y si se
inicia el 19 se ampliar elplazo a 32 aos.
Compromiso de inversin proyectada referencial, considerando

etapa: US$ 192'091,308.57, sin incluir IGV.
la tercera
$
Garanta de
fiel cumplimiento: (i) de
construccin de obras por US
6'000,000, al inicio de las obras de la primera etapa o a ms tardar a los dos

aos de
la suscripcin del contrato y de US $ 9'000,000, (ii) de contrato, por
US$ 6'000,000, vigente desde la suscripcin del contrato hasta doce meses
despus de la fecha del acta de reversin de bienes.
Primera etapa: se ejecutar dentro de los dos aos posteriores a la entrega de
los predios necesarios y en ningn caso antes de inicio del tercer ao de la

concesin.
,-l
p
1,, r.
Segunda etapa: a iniciarse segn ocuffa
lo siguiente: (i) si entre el ao doce y
diecisis de la concesin, el trfico promedio anual de las unidades de peaje registrado durante los 36 meses precedentes, asciende a 18'000,000 de ejes cobrables
o ms, se iniciar el mdulo A, al ao 17 de la concesin,
se
\
PgSna76
iniciarrn las obras del mdulo B, (ii) al inicio del ao l7 de la concesin, si el
trfico anual registrado entre los aos 14
16 de la concesin, alcanzan los
13'000,000 de ejes cobrables o ms, en cuyo caso, se iniciarrn las obras de los
mdulos A y B, (iii) si no ocurren ninguno de los casos conternplados en (i) y
(ii), la sociedad concesionaria
deber incrernentar el monto de
la carta ftarua
de gatantia de fiel cumplimiento de construccin de obras y escoger entre

realizar las obras de la segunda etapa, a ms tardar al ao 19 de la concesin,
en cuyo caso el plazo de sta se amplia a 32 aos, o no realizar las obras de la segunda etapa, con 1o cual se producir la caducidad de la concesin.
Tercera etapa: Cuando el promedio de trfico de la totalidad de las unidades

de peaje de la concesin, durante dos aos consecutivos, sea de 23'000,000 de ejes cobrables o ms, siempre que ocurra a ms tardar, cinco aos antes de la
culminacin de
Adendas
la concesin,
considerando
las ampliaciones de
plazo
concedidas par la ejecucin de las obras de la segunda etapa.
A la fecha no se han suscrito adendas sobre el contrato de concesin. Supervisin
La supervisin del contrato est a cargo OSITRAN, pffid lo cual se ha

conocimiento de los siguientes contratos de tercerizacin:
tomado
Izquierdo
&
Casafranca Ingenieros Consultores SR Ltda., por la revisin y
evaluacin del expediente tcnico "Proyecto estacin de peaje Las Lagunas", por S/. 8,330.
.P.S. de Ingeniera s.A.c. por la supervisin de la ejecucin de los trabajos construccin de la obra vial, correspondiente a las actividades preparatorias
a la
primera etapa de la concesin, por US$ 2,660,087.
obstante que el proceso se adecu a la normativa sobre concesiones (TUO
su
Reglamento), ste fue desarrollado luego de 02 licitaciones pblicas (se declar
r-
.'"--"..
desierta
la primera
convocatoria
se readecu el proyecto para hacerlo
ms
42 meses, habindose ernpleado para la primera
Pgina77
Esto supone que el trabajo de promoci nrealizado en la primera convocatoria no tuvo
el resultado esperado; por cuanto, aun habiendo resuelto las dudas de los postores y
modificado las bases, no se logr adjudicar la concesin'
En el caso de la segunda licitacin pblica, se emitieron 13 circulares, adems de modificar el proyecto original, para hacer ms atractivo el proyecto. De estas 13
circulares, 5 modificaron las bases y 6 modificaron el cronogrIma.
En cuanto a la superyisin del contrato de concesin, el regulador OSITRAN ha requerido contratar consultores nacionales, producto de contar con limitado personal,
por un valor de 5/.8,330 y US$ 2'660,088.
2.5
Proceso de concesin'nivel de gobierno regional En el nivel regional, es escasa la informacin existente en cuanto a concesiones, por
cuanto hasta
la fecha se ha
realizado
un slo proceso de concesin a este nivel
(considerando la informacin obtenida para el presente Estudio). Esto surge del hecho que el proceso de regionalizacn es de reciente data, y con ello, la legislacin existente tambin lo es.
En lo referido a los gobiernos regionales, los procesos de concesin estn bastante

regulados, y ya se han generado varios mecanismos legales que definen como controlar
e
individualizar los procesos y las responsabilidades en los procesos de concesin.

de
en
As mismo, es de resaltar que en este nivel de gobierno, la participacin

pROINVERSION slo se da en la medida que el gobierno regional lo solicite, y
este caso es en calidad de asesor. Esto lleva a que sea el gobiemo regional en s, quien
llevar adelante todo el proceso de concesin y asumir los activos y pasivos que el
pueda generar. En cambio PROINVERSION, que es la agencia especializada
para los procesos de inversin privada, tiene el rol de acompaar el proceso r las mejoras y/o recomendaciones.
,gl*-)-una /'^
Si bien es cierto que slo una Regin ha desarrollado un proceso de concesin, existe segunda regin que esta administrando una concesin; sin ernbargo, el desarrollo de
i/
\,
[" \ ..* Y
\
dilho proceso de otorgamiento de la concesin lo la administrado PROINVERSION a del gobiemo nacional (el Ministerio de Agricultura), y en una etapa posterior, "rr*go
cuando
1a
concesin ya estaba en marcha, fue transferida al gobierno regional.
Pgina 78
El
caso puntual que se menciona es
la concesin del Proyecto Olmos (proyecto de
kasvase de aguas e irrigacin en la costa norte del Peru), el cual fue desarrollado desde
el sector Agricultura durante el ao 2004. Se trata de un compromiso de inversin de US$ 184'800,000 bajo modalidad cofinanciada por un periodo de 20 aos. As, dentro
del proceso de descentralizacin de competencias que se dio durante este rgimen, fue transferido a la Regin Lambayeque.
Al
respecto, se debe mencionar que al no existir
un organismo regulador que se encargue de supervisar el cumplimiento de las obras y convenios establecidos en los contratos de concesin para el sector agricultura, ha sido PROINVERSION el ente encargado de supervisar el cumplimiento de lo establecido en
el contrato de concesin.
La participacin de PROINVERSION como organismo supervisor de los compromisos asumidos por los inversionistas, esta consignado en el reglamento de organizacin y funciones de esta entidad (Titulo I, Art. 5o, numeral 10). El mismo que dice que son funciones de PROINVERSION el: "supervisar el cumplmiento de los compromisos de
inversin asumidos por los inversionistas, derivados de los distintos procesos de promocin de la inversin privada, conducidos por la endad, cuando dicha funcin
no haya sido asignada a los organismos reguladores correspondientes".
En ese sentido, PROINVERSION al haber sido el organismo que llev adelante el proceso de adjudicacin, y al no existir un ente regulador para el sector agricultura,
debe supervisar el cumplimiento de lo pactado en el contrato;
y es el responsable
de
informar al gobierno regional sobre el grado de avance de la inversin para que ste
pueda tomar las acciones colrespondientes.
Actualmente, el marco legal que regula las concesiones a nivel de gobiemo regional constituido principalmente por:
N" 27867, Ley Orgrinica de gobiernos regionales del 16.NOV .2002. N" 27783, Ley de Bases de la Descentralizacindel 17.JUL.2002.
*
I
'.t."
La Ley N' 28059, Ley Marco de Promocin de la Inversin Descentralizada publicado el 12.AGo.2003, y su Reglamento, aprobado por Decreto supremo
li
X
PgSna79
N. 015-2004-PCM del 27.FEB.2004, y

PCM) publicado el22 .FF,B.2007.
sus modificatorias (DS
N" 013-2007-
D.S. 036-2007-EF, que Regula las Concesiones Cofinanciadas Provenientes de

Iniciativas Privadas publicado el 2 8.MAR .2007 .
El proceso de concesin actualmente, de acuerdo a estas nonas, esta compuesta por las
fases que se grafican a continuacin:
Grfico 7: Proceso de concesin a nivel de gobierno regional
Fuente: Directiva de Concesiones Regin Callao, Elaboracin ProPia
La primera fase del proceso es la presentacin y evaluacin preliminar del proyecto. En ese sentido, las iniciativas de inversin pueden venir tanto de inversionistas privados,
de una gerencia del gobiemo regional (GR).
En el caso de una iniciativa privada, el inversionista privado debe presentarla ante la (GGR) mesa de partes del GR, la misma que la deriva a la Gerencia General Regional
;l-.. para que haga una evaluacin preliminar.

':',)GGR
Despus de esta evaluacin preliminar, la
'
la deriva a la Gerencia Especializada (GE) sobre la cual versa la iniciativa, ala ',,'u", que la rernite a la Gerencia Legal (GL), para que sta ltima determine si es o no
competencia del GR el proceso que el inversionista privado presenta'
Pgina 80
Una vez que la GL y la GE dan su visto bueno a la iniciativa privada, la GGR eleva el
proyecto
al Comit Especial (CE), ente designado por la
Presidencia Regional
encargado de tramitar las iniciativas de inversin, el cual admitir o no a tramite la
iniciativa. El acuerdo de este comit debe ser sometido al Consejo Regional (CR) para
que este declare la admisin, o no, a trimite de la iniciativa.
Luego de este acuerdo del CR se contina con

concesin: la fase de evaluacin tcnica
la segunda fase del proceso de

de la iniciativa. En esta fase, el CE
- financiera
procede a la evaluacin tcnica financiera de la iniciativa, para 1o cual debe tomar en

cuenta los criterios establecidos en el artculo l6o del DS-015-2004-PCM, el mismo que
contiene criterios referidos principalmente a la situacin legal de los bienes necesarios

para desa:rollar la iniciativa y al impacto econmico en la poblacin local del proyecto. Cabe resaltar que parte del trabajo que desarrolle el CE para la evaluacin tcnica
financiera puede ser realizada a travs de terceros, es decir, es posible subcontratar la evaluacin y/o revisin de algunos aspectos del proceso. As mismo, en caso de ser
necesario, requieren el apoyo de otras entidades del Estado.
De otro lado, en el caso que la iniciativa comprometa recursos del Estado, como es el
caso de las APP, se debe poner a consideracin del MEF el
perfil del proyecto, a fin de
que ste se evale, a travs del Sistema Nacional de Inversin Pblica (SNIp).
Una vez que la evaluacin tcnica
financiera concluye, el CE debe adoptar una
decisin sobre la iniciativa y elevarla a consideracin del CR para que ste declare si la
iniciativa es de inters o no para el GR.

vez que el CR declara que la iniciativa es de inters del GR, el CE debe elaborar el
promocin de la inversin privada y presentarlo para la aprobacin del CR.

de esta aprobacin por parte del cR, se procede a la fase de publicacin de la
ativa. Esta publicacin tiene por objetivo atraer postores que pudieran
estar
interesados en desarrollar la iniciativa de inversin, a su vez esta es por un tiempo
y debe ser ejecutada en dos medios de comunicacin nacionales. aderns estar consignado en la pgna web del GR. As mismo, durante la fase de licacin la GGR deber poner a disposicin de los interesados toda la informacin
Pgina 81
existente con respecto de la iniciativa, a fin de que los interesados puedan elaborar sus propuestas de inversin.
La siguiente fase es la de evaluacin de la declaracin de inters y de precalificacin de

terceros interesados. En esta fase, el CE evaluar a los candidatos interesados;
determinarse que existe ms de un interesado en el desarrollo de la iniciativa,
de
que de
stos califican como postores vrilidos; se proceder a determinar
la modalidad
participacin de inversin privada. La modalidad de participacin privada se determina
de acuerdo a 1o que establece la Ley No 28059 (Ley Marco de la Inversin

Descentralizada),la misma que plantea que la participacin de la inversin privada se adjudica mediante Concurso Pblico, Licitacin Pblica u otro mecanismo de oferta pblica.
Esta decisin del CE respecto
a la
modalidad de
la
adjudicacin, se pondr
consideracin del CR para que ste decida la ejecucin y conduccin del proceso. En el
caso de que no existieran otros postores interesados o calificados, el CE podr aprobar
la concesin directa de la iniciativa privada, y someter su decisin a la aprobacin del

CR.
Lo ltimo forma parte de la fase de adjudicacin o concesin directa y negociacin del

contrato. Es decir, si hubiera un slo postor se adjudica directamente; si hubiera ms de
uno, entonces se procede a una de las modalidades de adjudicacin y el ganador de ese

proceso obtendra la adjudicacin de la concesin.
Una vez adjudicada la concesin por parte del CR, se procede a negociar el contrato. to ltimo 1o desarolla el CE con el adjudicatario. Esta negociacin buscar resolver
que no tienen que ver con los elementos esenciales del contrato (los mismos
debieron de estar consignados en el resumen ejecutivo del proyecto),

itan una mejor ejecucin del proyecto.
que
La versin final del contrato deber ser puesta a consideracin del CR para
:.
su
junto al ganador hprobacin. Finalmente, ser el titular del GR el que firme el contrato
dp la concesin.
ta,
Cabe mencionar, que en el caso que la iniciativa de inversin provenga de un agente privado, este tendr el derecho de solicitar un reembolso de los gastos incurridos en la
x=
Pgna82
elaboracin de la iniciativa, siernpre y cuando participe en el proceso de adjudicacin de la concesin. Este reernbolso le ser otorgado por el ganador de la buena pro (en
caso no ganara el mismo), en caso contrario (si gana), lo incorporu en el
flujo de caja
del proyecto. Si bien es cierto que la Ley ha definido de manera ms clara quines son los actores en
el proceso de adjudicacin de una concesin, aun persisten etapas del proceso que
requieren revisin, considerando que a excepcin de las concesiones cofinanciadas, el gobierno regional concentra lamayona de las funciones y actidades del proceso de
adjudicacin
y supervisin
de la concesin, no existiendo rganos de jerarqua
equivalente o superior que sirvan de contrapeso para generar transparencia.
Caso: INEN
- NORTE
En el caso de los gobiernos regionales, tal como se mencion en el primer prrrafo de esta seccin, slo se ha dado un proceso de concesin; el mismo que ha sido desarollado por el gobiemo regional de La Libertad. En este caso, producto de una iniciativa privada, se ha concesionado el servicio de radioterapia, imagenologa y laboratorio de la sede macro regional Norte del Instituto Nacional de Enfermedades Neoplsicas (INEN - Norte). El monto de adjudicacin de la concesin fue de US$ 5
millones, el servicio ha sido concesionado por un periodo de 30 aos y tiene una inversin comprometida de US$ 17,4 millones, la misma que se desarollar en cuaho
desembolsos.
El primer desembolso se realizar en los aos 1 y 2 del proyecto, se vertir 2,3 millones de dlares para el equipamiento del servicio. En el segundo
, programado para los aos 5 y 6, se invertir 2,7 millones a
fin
de terminar
ipar el servicio. El siguiente desernbolso ser de 6,4 millones de dlares, cifra

repetir en el cuarto desembolso, y gue ir a reposicin de equipos en los aos del proyecto. Al{ems de la inversin y del monto de adjudicacin, esta concesin prev que el 5yo de
lo$
l0
/Racientes
mensuales reciban una provisin del servicio de manera gratuita, los
que sern seleccionados por el concedente, previa evaluacin social de los

mrsmos.
X
Pgina 83
Un aspecto positivo a relevar es que este criterio no econmico de competencia denota

que, en las bases parala adjudicacin de las concesiones se pueden y deben incorporar
criterios de evaluacin asociados a beneficios no monetarios que generen impacto

favor de la poblacin local.
As mismo, tambin muestra que los gobiernos regionales estn facultados para lograr
beneficios para atender las necesidades de la poblacin,
y a su vez,
desarrollar una
infraestructura con participacin de la inversin privada que permita proveer un mejor servicio a la ciudadana.
Los aspectos que son cuestionables estrin referidos a las modificaciones contractuales.
El proceso se inici en octubre del ao 2004 y la concesin fue finalmente adjudicada

en marzo del 2006, fecha en la que se firm el contrato. Con respecto a este contrato, ya se ha generado una adenda al mismo,
la cual fue acordada una semana despus de la
firma del contrato. En ella, se consigna que la concesin se iniciar va vez que se culmine y ponga en marcha la Sede Macro Regional Norte del Instituto de
Enfermedades Neoplsicas, la misma que se est ejecutando con recursos del gobierno
regional.
Al
respecto, a la fecha de elaboracin del presente Estudio, aun no se ha
concluido con dicha Sede Macro Regional Norte, por lo que la concesin aun no se ha iniciado.
2.6
Proceso de concesin - nivel de gobierno local
una perspectiva terica, se podra argumentar que todos los servicios municipales
pivatizar ylo dar en concesin, pero no todos los municipios tienen la de gestin necesaria para ello. Para determinar cules son los servicios
lbli"or cuya gestin le compete asumir a las municipalidades, es necesario tomar en cuenta el anrlisis del marco legal y normativo que rige su actividad, como criterio -:;". ' "',!sico para la pivatizacin y/o concesin. Los resultados del anlisis permiten /,,,"E | . dpscartar aquellos servicios sin potencial empresanal. La seleccin final se basa
otoflcs en una serie de criterios econmicos, financieros, tcnicos
sociales,
pudiendo utilizarse un sistema de ponderacin para calificar los servicios que tuviera en
Pgina 84
consideracin aspectos econmicos (patrimonio fisico
y la densidad de capital),
financieros (tasa interna de retomo para medir rentabilidad), sociales (territorialidad,

alcance vecinal, impacto social, nmero de personas beneficiarias del servicio, impacto
ambiental y participacin vecinal), y tcnicos (tamao y tecnologa utilizados

requiere, o no, reingeniera)
y si se
En cuanto a las concesiones el desarrollo del proceso bajo la normativa actual, presenta la misma estructura de los procesos de concesin a nivel de gobiemos regionales; pero tienen ligeras variaciones, referidas principalmente a la entidad que debe aprobar los
proyectos que involucran cofinanciamiento por parte del Estado. En ese sentido, mientras a nivel de gobierno regional es el SNIP el ente encargado de evaluar la
idoneidad de los proyectos cofinanciados, en el nivel de Gobierno Local, es la OpI3e regional la encargada de esta supervisin. En caso no encontrarse sta en capacidad de
evaluar el proyecto, recin lo derivar al SNIp para su evaluacin. Por otro lado, la denominacin de las Gerencias a nivel de Gobierno Local vara con las
del gobiemo regional; sin embargo, deben cumplir la misma funcin, por cuanto la Ley
No 28059, el Reglamento DS 015-PCM-2004 y sus modificaciones lo consignan.
su vez, el marco normativo acfual permite que los gobiemos locales, al igual que los
gobiernos regionales, asuman todas las decisiones del proceso de adjudicacin de

concesin. Esto genera que las municipalidades tengan una concentracin de funciones que incrementa el riesgo de desviaciones, especialmente en la entrega en concesin de
los proyectos que surgen por iniciativa privada;
dado que su participacin en la
economa nacional es relativamente menor, menor puede ser considerada tambin la
ialidad de una mala decisin en trminos de Nacin, pero mayor puede ser el icio en trminos de servicios pblicos no prestados (o de baja calidad) a su
in, por lo que si resulta importante en trminos de control.
ripcin del proceso de concesin en los gobiernos localeso sobre la base de la

encontrada
que regulan el proceso de concesin, se detallan a continuacin: Ley No
53
3e
Ley Orgrnica de Municipalidades (vigente a la fecha del proceso); Ley N'
Organismo de Promocin de las Inversiones.
Pgina 85
27972
Ley Orgrnica de Municipalidades (vigente desde el 06.MAR.2003); Decretos
Legislativos No 758; y 839; Decretos Supremos N'059-96-PCM; 060-96-PCM. Como parte de la recopilacin de informacin para el presente Estudio y de acuerdo a
las atribuciones que le compete a este Organismo Superior de Control, se realizaron visitas, en forma selectiva, a los gobiernos locales, con la finalidad de determinar el cumplimiento de las nonas sealadas, encontrndose en la Municipalidad Distrital de
Pueblo Libre40, la participacin de los siguientes actores en el Proceso de Concesin:
Inversionistaprivado
Municipalidad Distrital: Titular de la entidad, Gerente municipal, Comit de

recepcin de propuestas, Comit de adjudicacin de concesiones, Direccin de
administracin, Unidad de abastecimiento.
La Gerencia General de la
Empresa Villalandia SAC, present
al
alcalde de la
Municipalidad Distrital de Pueblo Libre, un documento s/n de fecha 15.AGO.2001, como Iniciativa de Inversin Privada, adjuntando un proyecto para acondicionar y
explotar un terreno de propiedad municipal de 1,610.00 m2, ubicado en los lotes 3 y 4,
Mza."F-6" de |a Urb, del Fundo Pando, octava etapa - esquina de la Av. Universitaria y
la Calle NN - 1, proponiendo implernentar un Centro de Entretenimiento Familiar.
Al respecto, dicho proyecto fue remitido a la Direccin de Desarrollo Urbanstico para

su evaluacin, quien emiti el
InformeN'115-2001-MPL-DDU de fecha 19.SET.2001'
donde opina que es procedente la propuesta presentada;
respecto a
la
propuesta
econmica indica que deber ser evaluada por el rea competente.
solicitud de la Direccin de Desarollo Econmico, la Gerencia de Asesora Legal, i el lnforme N" 2450-2001-OAL/MPL de fecha l7.SET.200l, donde opina que la
mi icipalidad, en apoyo a la iniciativa privada" podra entregar en concesin o en el terreno municipal para lo cual debe convocafse a licitacin y tomar 1a Wrr*.,"*uujjrl
decisin en acto pblico.
ou\J
o0
Ve. anexo nmero 7 paa ver el flujograma del proceso'
Pgina 86
Mediante Acuerdo de Concejo N" 75-2001-MPL de fecha 20.SET.2001, se acord autoizar al alcalde a realizar las gestiones que considere pertinente para rentabilzar el
terreno de propiedad municipal ubicado en el fundo Pando.
En mrito a los documentos antes sealados, la iniciativa de inversin privada

presentada por la empresa Villalandia SAC, fue aprobada por Resolucin de Alcalda
N" 420-2001-MPL de fecha 28.SET.2001, como zona de entretenimiento familiar para

los vecinos y pblico en general, a travs del procedimiento del Concurso de Proyectos
Integrales a convocarse oportunamente.
Mediante Resolucin de Alcalda No 534-2001-MPL de fecha 30.NOV.2001,
se
resolvi designar a la Jefe de la Divisin de Obras, en reemplazo de la Directora de Desarollo Urbanstico, como miembro del Comit de Recepcin de Propuestas.
Segn Resolucin de Alcalda
Bases Administrativas
N'
557-2001-MPL de fecha 21.D1C.2001 se aprob las
se autoriz
la Convocatoria y Ejecucin del Concurso Pblico
de Proyectos Integrales No 0001-2001-MPL, encargando a los Comits de Recepcin
de Propuestas y de Adjudicacin de Concesiones, el proceso de Convocatoria, Ejecucin y Otorgamiento de la Buena Pro del Concurso Pblico, de acuerdo a las
bases administrativas aprobadas.
En tal sentido, el 28.DIC.2001 el Comit de Recepcin de Propuestas, dio inicio al

Concurso de Proyectos Integrales N" 001-2001-MPL, para lo cual public en dos (02)
diarios la convocatoria, conforme lo estableca la normatividad vigente. Sin anbargo,
de acuerdo a la Ordenanza No 098 de la Municipalidad Metropolitana de Lima,

pblico. lado, con Resolucin de Alcalda
se
public el 09.ENE.2002, una Fe de Erratas al aviso de convocatoria del concurso
N'
114-2002-MPL de fecha 28.FE8.2002, se

de
el Comit de Recepcin de Propuestas, y el Comit de Adjudicacin
embargo, a pesar de los cambios realizados, el Jefe de la Divisin de Obras aun
. -'figka como miembro del Comit de Recepcin

,.\2.A8R.2002. Dicho Comit con informe
de Propuestas, segn el Acta de
i:'lCertificacin del Concurso de Proyectos lntegrales N" 001-2001-MPL de fecha
N"
001-2002-MPL-CE/CPPI de fecha
PgSna87
16.A8R.2002 remiti
al Comit de Adjudicacin de Concesiones, las
propuestas
(tcnica) de los Postores VILLALANDIA SAC., Y TREN MACHO, para su evaluacin correspondiente, de acuerdo a las Bases Administrativas.
As mismo, con lnforme N" 002-2002-MPL-CE/CPPI de fecha 25.ABR.2002, la

Presidente del Comit de Adjudicacin de Concesiones, remiti al Director Municipal,
copia del Acta de apertura de sobres No con Informe solicit que
(propuesta econmica)
de
fecha
19.ABR.2002, donde se otorg la Buena Pro a la empresa Villalandia SAC. Adons,
No 003-2002-MPL-CE/CPPI de fecha 26.ABR.2002,

la
Unidad de Abastecimiento realice
inform a la
publicacin
Direccin de Administracin que la Buena Pro qued consentida el mismo dia, y
el
trmite
de
correspondiente.
Concluido el proceso de otorgamiento, el 06.MAY.2002 se firm el "Contrato de

Concesin para el Acondicionamiento
y la Explotacin del Servicio de un Centro
de
Entretenimiento Familiar" enhe
la Municipalidad de Pueblo Libre y la
empresa
Villalandia SAC, por un perodo de cinco (05) aos. Dicho contrato fue remitido por la
Unidad de Abastecimiento y Servicios a la Secretara General y del Concejo, mediante Informe N'291-2002-MPL-OA/UAS de fecha 07.MAY.2002, solicitando la aprobacin
mediante Resolucin de Alcalda.
Mediante Resolucin de Alcalda
Confiato
N' 307-2002-MPL el 18.JUN.2002, se aprob el de Concesin, en mrito al lnforme N' 205-2002-MPUCAL de fecha
13.MAY.2002 ernitido por la Oficina de Asesora Legal.

considera que el presente caso, por la naturaleza del contrato no conespondera a Concesin, sino a un Contrato de Arrendamiento por el uso del terreno, toda vez
la empresa concesionaria viene pagando una renta anual.

al proceso se ha determinado que no tenan un informe tcnico que amerite la
,,-,._,:i\.."".vrabilidad
if, \
del proyecto como iniciativa de Inversin Privada, as mismo se registraron
'
r. ,- "' f
h.,, :,,
'' /
'permanenternente cambios entre los miembros del Comit de Recepcin de Propuestas el Comit de Adjudicacin de Concesiones.
\
Pgina 88
En el desarrollo del Proceso de Concesin en la Municipalidad Distrital

Magdalena del Mar, se presentaron los siguientes actores4r:
de
o r
Inversionistaprivado
Municipalidad Distrital: Titular de la entidad, Concejo municipal, Autoridad
del proyecto Costa Verde, Comit de recepcin de propuestas, Comit

adjudicacin de concesiones, Direccin de obras
de
y desarrollo urbano,
Poder
judicial.
La Empresa Operaciones
& Servicios Generales S.A. -
O.S.G.S.A., present a la
Municipalidad de Magdalena del Mar, un documento s/n de fecha 02.MAY.1997 , como
iniciativa de Proyecto denominado "Complejo Turstico Magdalena" solicitando la

aprobacin para el desarrollo en un rrea de terreno de 11,460.75 m2, ubicado en el corredor de la Costa Verde.
La Direccin de Obras y Desarrollo Urbano, evalu y aprob dicho proyecto y recomend con Informe No 029-DODU/MDMM-97 de fecha 07.MAY.1997 al tifilar
de la municipalidad elevar el proyecto a la Autoridad del Proyecto Costa Verde
APCV para su aprobacin correspondiente, acto que no se habra cumplido, segn la

documentacin revisada.
Sin contar con la aprobacin de la APCV, la Municipalidad de Magdalena del Mar

mediante Resolucin de Alcalda No 478-97-A-MDMM de fecha 20.JUN.1997
en
ito al Acuerdo de Concejo N" 014-97-A-MDMM de fecha 21.MAY.1997 aprobIa
(ff"tttt';
va privada del proyecto

al
presentado
por la empresa O.S.G.S.A. para la
$[v'n"
slrt -ti, ' f: ,..'/
n del Complejo Turstico Magdalena, que deba ser ejecutado por terceros
guno par a la Municipalidad.
or Acuerdo de Concejo N" 018-97-A-MDMM de fecha 18.JUN.1997, se aprobaron las

bases administrativas para el otorgamiento de la concesin de un terreno de propiedad
asimismo, con fecha 26.JUN.1997, se realiz
la
publicacin de la
de Concurso de Proyectos Integrales No 001-97-MDMM.
Ver anexo nmero 8 para ver el flujograma del proceso.
Pgina 89
Mediante Resolucin de Alcalda
N'
900-97-A-MDMM de fecha 22.58T.1997.
se
nombr al Comit de Recepcin de Propuestas para el acto de apertura de sobres.
As mismo, con Resolucin de Alcalda N" 905-97-A-MDMM de fecha 26.58T.1997,

se nombr
al Comit de Adjudicacin y Concesiones para la evaluacin y calificacin
de las propuestas presentadas.
Con fecha 26.SET.1997 el Comit de Recepcin de Propuestas con Informe N'001-
CRP-MDMM remiti
al Comit de Adjudicacin y
Concesiones
el resultado
del
Proceso de Apertura de Sobres, donde participaron tres (03) postores: Equipos

Agregados El Carmen SRL; Operaciones & Servicios Generales S.A. y AURESA S.A.
Mediante Informe
N" 001-97-CAC-MDMM de fecha
30.SET.1997,
el Comit
de
Adjudicacin de Concesiones inform al Alcalde sobre el resultado de la evaluacin y
calificacin de propuestas del Concurso de Proyectos IntegralS,

Concesin por
acompa la
Resolucin N'001-97-CAC-MDMM de fecha 30.SET.1997 donde resolvi otorgar en
un plazo de 20 aos un rea de
11,460.35
m'
de propiedad de la
Municipalidad del Mar, a la empresa Operaciones
&
Servicios Generales S.A., para
construir un Complejo Turstico Magdalena; y elev dicha Resolucin al Despacho de

la Alcalda para su ratificacin por Acuerdo de Concejo.
Al
respecto, mediante Acuerdo
de Concejo N" 025-97-A-MDMM de
fecha
se se
29.OCT.1997, se ratific
la Resolucin No 001-97-CAC-MDMM. As mismo,
facult al Alcalde pra que suscriba el contrato correspondiente; aspecto que no
realiz, por cuanto el Vice Presidente de la Autoridad del Proyecto Costa Verde, con
Oficio
N'
024-97-APCV el 23.OCT.1997 inform al Alcalde de la Municipalidad de
Magdalena del Mar, que luego de tomar conocimiento de los expedientes presentados
{.}
la Direccin de Obra de la Municipalidad, la APCV aprob por unanimidad el N" 203, donde se seala: "Declarar no compatible con el Plan Maestro de
i:
la Costa Verde, la
iniciativa del Proyecto "Complejo Turstico
Pgina 90
Direccin de Obras
y Desarrollo Urbano de la Municipalidad, con la finalidad que
replantee la ubicacin del proyecto y coincidir con la compatibilidad de uso.
Al
respecto, el Presidente del Directorio de la Empresa O.S.G.S.A. con Carta s/n de
fecha 04.NOV.1997, se dirigi a la Municipalidad sealando que cumpli con corregir
las observaciones de acuerdo al Plan Maestro de Desarrollo
adjunt el Proyecto
Replanteado a fin de coincidir con la compatibilidad de uso. As mismo, pidi se sirvan
solicitar a la brevedad posible la ratificacin favorable de dicho proyecto ante la APCV.
Mediante Oficio
N'
017-A-98-MDMM de fecha 27.8NE.1998,
el Alcalde de
la
Municipalidad de Magdalena del Mar, se dirigi al Presidente de la Autoridad del
Proyecto Costa Verde, solicitando
la
aprobacin del nuevo proyecto "Complejo
Turstico Magdalena", el cual fue adecuado a la zonificacin oficial. Segun Acta de

Sesin No 76 de fecha 09.MAR.1998 (Acuerdo No 216), la APCV aprob la propuesta tcnica reformulada a nivel de iniciativa de proyecto.
Acuerdo que permiti la suscripcin del Contrato de Concesin de fecha 04.SET.1998,
el mismo que fue remitido por la Municipalidad a la Presidencia de la APCV

16.SET.1998 para su ratificacin; acto que
el
no se materializ, originando que la
Empresa O.S.G.S.A. mediante Carta s/n de fecha 14.JUN.1999 le solicite la ratificacin
del Contrato de Concesin, sealndole adems que la dilacin le viene acarreando un perjuicio al proyecto
ala comuna de Magdalena.
A1 respecto, el Instituto Metropolitano de Planificacin y por encargo de la APCV, con
Oficio
N'
978-99-MMLAMP de fecha l9.AGO.l999,
le comunic a la empresa
de
O.S.G.S.A., el Acuerdo N" 250 donde se seal: "..echazar, no ratificar y declarar no
compatible con el Plan Maesho de Desarrollo de
la Costa Verde el Contrato
trajo como consecuencia que la Empresa O.S.G.S.A., presente ante la Sala
rativa Transitoria Especializada de Derecho Pblico, una Accin de Amparo
la APCV y la Municipalidad de Magdalena del Mar, con la finalidad que resheten la libertad de contratacin, ejecuten el Contrato de Concesin de fecha ,Q4I$ET.98 y reconozcan el Acuerdo No 216 ernitido por la APCV; obteniendo una
tencia favorable de dicha sala el 29.AGO.2000, que orden a la Municipalidad dar
&'
Pgina 91
cumplimiento y ejecutar el contrato de concesin, reconociendo el Acuerdo de la APCV

sealado anteriormente.
Sin embargo, frente al incumplimiento por parte de la Municipalidad con acatar lo

establecido en la Accin de Amparo, el 26.MAR.2003la Empresa O.S.G.S.A, reiter y
al 24o Jvzgado Civil de Lima el cumplimiento de la sentencia de fecha 29.AGO.2000. Aspecto que fue cumplido con el otorgamiento de la licencia de
solicit
construccin a la Empresa dernandante.
Dicha demora, ocasion que
el
18.FEB.2004
la Empresa O.S.G.S.A.
interponga
demanda arbitral contra la Municipalidad por indemnizacinpor daos y perjuicios, por
los conceptos de lucro cesante y darlo emergente por el incumplimiento; resolvindose

fundada en parte
la demanda y se orden el pago de $ 307,452.28 a la
Empresa
O.S.G.S.A. De esta forma, la Municipalidad viene percibiendo US$ 1,870 mensuales
por concepto de participacin municipal mensual, en vez de los US$

la deuda fraccionada).
3,741
originalmente establecidos en el contrato de concesin (debido al descuento mensual de
La Municipalidad de Magdalena del Mar, sin contar con la respuesta de la Autoridad

del Proyecto Costa Verde (APCV), en la cual le confirmase la viabilidad del proyecto,
se observa dilacin del proceso y fallas administrativas por parte de la Municipalidad y de la APCV, en la aprobacin del proyecto; lo cual caus no slo la dilacin del proceso sino adems un perjuicio
inici el proceso de
convocatoria;
econmico para la Municipalidad por US $ 307,452.28.
n la Municipalidad Provincial de Sechura - Piura, se determin que en el

de 66concesin" participaron los siguientes actoresa2:
Banco Mundial
Municipalidad Distrital: Titular de la entidad, Concejo municipal, Jefatura de Asesora Legal, Gerencia de Servicio
42
a la Ciudad, Gerencia
Municipal,
Ver ane*o nmero 9 para ver el flujograma del proceso.
Pgina92
Secretara General, Comit Especial de evaluacin municipal, Gerencia de
Administracin y Finanzas y Subgerencia de Logstica.
Con Resolucin Municipal N" 009-2003-MPS de fecha 30.ENE.2003, se declar en
emergencia
el
Servicio Municipal de Agua Potable
Alcantarillado
de la
se
Municipalidad Provincial de Sechura, debido a que sus equipos e instalaciones

encontraban en un estado crtico, los mismos que no garantizaban su continuidad.
El Banco Mundial, a travs de la coordinacin de Pas del
Programa de Agua y
Saneamiento (PAS), comunic mediante documento RV-PPPL-002-2003 de fecha 26.AGO.2003, al Alcalde de la Municipalidad, que luego de las evaluaciones de campo
realizadas, la ciudad de Sechura fue seleccionada para participar en el "Proyecto Piloto
para mejorar los Servicios de Agua

Internacional (ACDI).
Saneamiento en las Pequeas Localidades
PPPL" y cuyo proyecto es financiado por la Agencia Canadiense para el Desarrollo
Para confirmar su participacin como localidad piloto, la Municipalidad debi aceptar seis (06) compromisos y ser aprobados por acuerdo de Concejo Municipal. La misma
que se cumpli, como se consign en el Acta de
XVII Sesin Ordinaria de fecha

de fecha 01.SET.2003,
28.AGO.2003, donde el Concejo acord asumir dichos compromisos.
As mismo, por Acuerdo de Concejo
N' 051-2003-MPS
se
resuelve aprobar la participacin de la ciudad de Sechura, como localidad piloto para mejorar los servicios de agua y saneamiento en las pequeas localidades.
De otro lado, mediante Acuerdo de Concejo Municipal N'079-2004-MPS de fecha
Y.2004, el pleno en forma uninime aprob iniciar el proceso de apertura a la

in de un Operador Especializado en la prestacin de los servicios de Agua y iento en el mbito de la Capital de la Provincia de Sechura. As mismo, deleg
al Alcalde para que proceda a la inmediata seleccin, conformacin y
j.- \,
$racin del Comit Especial Municipal (CEM), responsabilizrndolo del proceso de
convocatoria, seleccin y contratacin del Operador Especializado.
la XVI
n
Sesin ordinaria de fecha 26.AGo.2004 se acord por mayora la
designacin de los integrantes del CEM; otorgndoles la responsabilidad de convocar y
Pgina93
conducir
el
proceso de seleccin, para
la
posterior contratacin
del
Operador
Especializado.
As mismo, por Acuerdo de Concejo Municipal No
110-2004-MPS
de
fecha
01.58T.2004, se design a los miembros del Comit Especial Municipal
PPPL; y
mediante Ordenanza Municipal N'022-2004-MPS de fecha 15.SET.2004, se aprob el
ROF del CEM-PPPL, as como se le otorg todas las facilidades econmicas y tcnicas
para que puedan desarrollar sus actividades.
Dichas funciones no fueron cumplidas por el CEM
PPPL, motivo por el cual la
Jefatura de AsesoraLegal de la Municipalidad, mediante lnforme N'072-2005-MPS-
AL de fecha 23.JLIN.2005
se dirige al Gerente de Servicio a la Ciudad, proponiendo a
los nuevos integrantes del Comit Especial de Evaluacin, entre funcionarios de la

Municipalidad y del Consorcio CADUCEO CAEM (consultora a propuesta del Banco
Mundial), quienes fueron designados mediante Resolucin de Alcalda N" 327-2005MPS de fecha 08.JUL.2005, como miernbros
asesores tcnicos, respectivamente;
quienes tuvieron a crgo el proceso de Convocatona, Seleccin

Operador Especializado.
Contratacin del
En tal sentido, el Comit Especial de Evaluacin con Carta N'001-2005.MPS-CEEM de fecha 05.AGO.2005 cumpli con elaborar y remitir al Alcalde, para su aprobacin
mediante Resolucin respectiva, las Bases Generales para la contratacin del Operador
Especializado; en efecto, mediante Resolucin de Alcalda fecha 16.AGO.2005, se aprobaron las Bases Generales
N'OO1.2OO5A{PS-PPPL.
N" 386-2005-MPS/A
de
- Concurso
Pblico de Mritos
Sub Gerente de Agua Potable y Alcantarillado, mediante Carta
N'
100-2005-MPS-
-GSC-SGSAP de fecha 12.AGO.2005, se dirigi al Gerente de Administracin y
a fin de solicitarle el dinero
para
la publicacin de convocatoria
para
seleccionar el operador, hecho que se matenalz durante los das 19 y 20.AGO.2005, como "Concurso Pblico de Mritos N" 001-2005/MPS-PPPL."
r;.:
Acta de Apertura de Sobres de fecha 24.OCT.2005, el Comit Especial de

Municipal seal la participacin de un slo postor: Consorcio Pro Gestin,
PgSna94
el cual est conformado por las siguientes empresas SERVIUNI SAC, AGALSER SAC y PIASA CONSULTORES S.A.
El Acta de Evaluacin de la
Propuesta Tcnica de fecha 25.OCT.2005 expone el
proceso de evaluacin del Concurso Pblico de Mritos
N'
001-2005/MPS-PPPL,
"Contratacin del Operador especializado para los servicios pblicos de Agua y Alcantarillado de la localidad de Sechura", bajo la modalidad de Usufructo/ Gestin,
estando como nico postor la Empresa Consorcio Pro Gestin.
As mismo, mediante el Acta de Evaluacin de la Propuesta Econmica y Otorgamiento
de la Buena Pro, realizado el 04.NOV.2005, el Comit Especial de Evaluacin Municipal, evalu la propuesta econmica, otorgindole la Buena Pro a la Empresa
CONSORCIO PRO GESTIN, al haber planteado una regala de 10,2%o del valor
facturado mensualmente por los servicios de agua potable y alcantarillado; acto que le
fue comunicado oficialmente a la empresa ganadora mediante documento s/n de fecha
07.NOV.2005,
el cual fuera firmado solamente por los rqrresentantes de la

y
suscripcin del
municipalidad; as mismo, le solicitaron coordinar la negociacin

contrato en las nuevas fechas establecidas.
Los mencionados documentos fueron aprobados por unanimidad en el Acta No XXII de la Sesin Ordinaria del Consejo de fecha 24.NOV.2005.
Tal como
se
vinieron registrando las fechas en cada uno de los procesos realizados,
se
observa que durante el Concurso Pblico de Mritos N" 001-2005/MPS-PPPL, no se
cumplieron con las fechas establecidas en el Cronograma del Concurso, el cual fuera
publicado el t9 y 20.AGO.2005. Con relacin al10,2%o de regalia, no se evidenci el
informe tcnico
financiero, ge sustente el porcentaje aceptado por
la
Comisin
Especial de Evaluacin, teniendo en cuenta que la Municipalidad segn documentacin entregada a este organismo superior de control, como "Diagnstico del servicio de
y Saneamiento de la Localidad de Sechura", seala: "Se ha efectuado el anlisis
Pgina 95
El mencionado abono estara demostando un menor ingreso de recursos para la

Municipalidad, como se aprecia en los reportes presentados denominado "clculo de
aportes trimestrales" el cual registra una facturacin de Sl. 79 332,58,
importe superior
al "aporte del operador" (Concesionario), que fue de S/. 30 682,32. Ms aun, si tenemos
en cuenta el reporte llamado "Cuadro Comparativo de Ingresos Mensuales", por los

aos del 2000
al 2006, registra como promedio ponderado en el ao 2003 el importe de
Sl. 62 836, importe superior al reportado en el informe al que se tuvo acceso como
"Diagnstico del servicio de agua y saneamiento de la localidad de Sechura".
Por las caractersticas del proceso, y la naturaleza del Contrato, se considera que
se
debiera tratar de una Concesin, sin embargo, se firm un contrato de "usufructo de
gestin", donde la Municipalidad est entregando todos sus activos al Inversionista

para que realice funciones de gestin. En este contrato el inversionista no ha asumido
ningun riesgo en el desarrollo del proyecto, evidencindose un desequilibrio entre

rentabilidad y riesgo. Por lo cual no se observa, de manera clara, cual sera el beneficio
de la participacin privada a favor del municipio y la poblacin.
De otro lado, la participacin del Municipio de Sechura en el proyecto piloto del Banco
Mundial no surge de una iniciativa propia, lo cual hace que el proyecto no genere un
sentido de apropiacin en la poblacin.
En el siguiente cuadro se puede observar las principales diferencias entre lo
que
suceda antes de la cesin en uso y 1o que sucede actualmente, teniendo en cuenta que
el Contrato de Usufructo de Gesn es por 10 aos, y que a la fecha han transcurrido

18 meses de la
firma del contrato. tirma
Tabla 6: Situacin del servicio de agua y alcantarillado
ru3
&u*#
,r f \ : : /\;n
t :.'
Sechura
2
;"i''" '1 ",'
/:->
procesamiento, cobranza facturacin distribucin. v Los usuarios tenan de 6 a 8 horas diarias i,bontinuas de servicio de agua
ANTES flMunicipalidad tena a su cargo todo el ffoceso a nivel de la provincia de Sechura (6
DESPUES
La Municipalidad tiene a su cargo slo

distritos
"distritos), produccin,
Los usuarios tienen slo 4 horas diarias de

agua.
Ih$nversin la realizaba la Municipalidad
La inversin contina realizndola

Municipalidad La municipalidad percibe facturacin mensual
la
la
La eficiencia de la gestin alcatuaba el 48oA
el
10,2o/o
de
de la
2003)
facturacin mensual (xomedio ao
Pg;na96
Segn Cuadro Comparativo
de
lngresos
Mensuales, la Municipalidad percibi durante
el ao 2003 S/.
los usuarios
62,836.00 como ingreso
La Municipalidad percibi durante un ao de gestin del operador, la suma de S/. 5,395.00 como promedio mensual de ingresos (ao
2006).
promedio mensual Antes no haba cultura de pago por parte de
A ruiz de los cortes de
ag.;ua- por incumplimiento de pago, se increment la
Haba una morosidad ascendente al 52% (a 2003) La Municipalidad tena asignados empleados para atender todo lo relacionado al servicio de agtra y alcantarillado, los cuales han sido reubicados dentro del municipio.
cultura de oaso Durante un ao de gestin se ha a reducido al 7 oA lamorosidad (ao 2006). Todo el personal que labora es dependiente de la Empresa adjudicataria.
2.7
Controlde las concesiones
2.7.1 Gontrol de las concesones por parte del Sistema Nacional de Gontrol
2.7.1.1 Atribuciones del Sistema Nacional de Control y de la Contralora General de
la RepbHca
La Constitucin Poltica del Per, en su artculo 82", seala expresamente que, el

Sistema Nacional de Control,
especficamente
la Contralora General de la
Repblica, como ente rector, tienen atribuciones de supervisin, entre otros, de los
actos que realizan las instituciones sujetas a control:
"Artculo 82.- La Contralora General de la Repblica La Contralora General de la Repblica es una entidad descentralizada de Derecho Pblico que goza de autonoma conforme a su ley orgnica. Es e/ rgano superior del Sistema Nacional de Control. Superuisa la legalidad de la ejecucin del Presupuesto del Estado, de las operaciones de la deuda pblica y de /os actos de las instituciones suietas a control.(...)"
(El resaltado y subrayado es nuestro)
relacin a las instituciones sujetas a control,

'acional
la Ley Organica del
Sistema
de Control y de la Contralora General de la Repblica, Ley No 27785,
desarrolla la atribucin constitucional, en su artculo 3", expresamente incluye al gobiemo central y a los gobiemos locales, extendindose hasta las instituciones y
empresas pertenecientes a los mismos, tal como se aprecia en el siguiente artculo:
"Artculo 3".- mbito de aplicacin Las normas contenidas en la presente Ley y aquellas que emita la Contralora General son aplicables a todas las entidades
Pg;na97
suJ'eas a control por el Sisema, independientemente del rgimen legal o fuente de financiamiento bajo el cual operen. Dichas entidades sulefas a control por el Sisfema, que en adelante se designan con el nombre genrico de entidades, son /as siguientes:
a) El gobierno central, sus

respecfrVas
i n st it u c i o n e s.
entidades y rganos que, bajo cualquier denominacin, formen pafte del Poder Ejecutivo, incluyendo las Fuerzas Armadas y Ia Polica Nacional, y sus
b) Los gobiernos regionales y locales e instituciones y empresas peftenecientes a los mismos, por los recursos y
bienes materia de su participacin accionaria".
En este mismo orden de ideas, el artculo
199o
de la Constitucin Poltica del
Perua3, tambin hace expresa mencin a las atribuciones de fiscalizacin que tiene
la Contralora General de la Repblica respecto a los gobiemos locales, tal como

aparece de su texto:
*Artculo 199.- Los gobiernos regionales y locales son fiscalizados por sus propios rganos de fiscalizacin y por los
organismos gue tengan tal atribucin por mandato constitucional o legal, y estn sujefos al control y supervisin de la Contralora General de la Repblica, la que organiza un sistema de control permanente, Los mencionados gobiernos descentralizado formulan sus presupuesfos con Ia participacin de la poblacin y rinden cuenta de su ejecucin, anualmente, bajo responsabilidad, conforme a ley."
De otro lado, la Ley No 27785, consagra como uno de los principios del control
gubernamental, el de la universalidad, es decir no existen
reas
inmunes al control,
por tanto realizarse ste respecto de todas las actividades y personal de las
Artculo 9".- Principios del control gubernamental

Son principios que rigen el ejercicio del control gubernamental: a) La universalidad, entendida como la potestad de /os rganos de
""'
,/"'","
''
control para efectuar, con arreglo a su competencia y atribuciones, el control sobre fodas /as actividades de la respectiva entidad, as como de fodos sus funcionarios y
servidores, cualquiera fuere su ierarqua.
((
.i.i a3
En tal sentido, de la concordancia de las normas expuestas, se puede concluir que el
Sisterna Nacional de Control
y la Contralora
General de
la
Repblica, en
Modificado por la Ley No 27680 de127.Mar.2002.
Pgina 98
especfico, tienen atribucin de control respecto del Gobierno Central gobiernos regionales
y de los
locales,
sobre todas las actividades
u operaciones que
realizan, entre las cuales se encuentra el proceso de Concesiones; y que en virtud de
ello las normas que emita les son obligatorias, tal como se indica en el primer
prirrafo del mencionado artculo
3o de
la Ley N.27785.
De otro lado, la Contralora General de la Repblica sobre la base de la Ley No

27785, efectua el control previo con las siguientes caractersticas:
Opinin prea vinculante en adquisiciones y conhataciones exoneradas por tener

el carcter de secreto militar o de orden interno. (Art.22'
j)
Autorizar en forma prea a la ejecucin
y al pago de los presupuestos
adicionales de obra pblica y de mayores prestaciones de supervisin. (Art. 22" k)
Informe Previo en operaciones que comprometan el crdito o capacidad financiera

del Estado.
(Art.221)
En este ltimo caso, no tiene la condicin de vinculante. Debe entenderse
in Previa (Lev No 27785. artculo 22.literales

Vinculante No Vinculante
j,kyl)
Secreto Militar Adicionales de obra Endeudamiento del Estado

Fuente y Elaboracin: CGR
X X
X
2.7.2 Instancias de control de concesones

Bajo este marco, en el caso especfico de las Concesiones, el Sistema Nacional de
Control est facultado a ejercer control externo a travs de los rganos que lo
conforman.
Control a cargo del Organo de Control Institucional El cual de acuerdo a la normativa de control, puede efectuar control de tipo
posterior, es decir revisar las operaciones una vez que stas se han concretado.
PgSna99
Adicionalmente, tambien desarrolla control de tipo preventivo, como actividad
no vinculante, dirigida a contribuir al mejoramiento de las entidades en

conlleve interferencia en el control posterior que coresponda.
sus
sistemas administrativos, de gestin y de control interno, sin que en ningn caso
El
rgano
de Control
prioritariamente
de PROINVERSIN revisa los elementos de funcionamiento de la institrcin (reas

tnstitucional (OCD
administrativas), y los aspectos de cumplimiento legal del proceso de concesin;

pero podra ademas profundizar el anlisis de aspectos como:
El proceso de concesin propiamente dicho (entendido como el flujo detallado en el Anexo N" l) y el contenido de los expedientes tcnicolegales. Actualmente no se realza debido, principalmente, a la falta de
capacidad operativa del OCI.
Las contrataciones de especialistas y expertos. Dentro de las necesidades de PROINVERSIN para llevar a cabo sus funciones de promocin de
Ia
inversin privada (especficamente procesos
de concesin), se
encuentran |a contratacin de especialistas y consultores externos para el
desarrollo de los estudios respectivos (expedientes tcnico, legal). Este

proceso de contratacin se encuentra dentro del marco de adquisiciones de PNUDa y se realiza fuera del alcance de la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones. En el caso de los gobiernos regionales y locales, no existe una participacin de
los OCI en el control de los procesos de adjudicacin de concesiones. En los casos que han sido objeto del presente estudio, dichas instancias no tenan un
conocimiento de la concesin.
Control a cargo de la Contralora General de la Repblica Como ente tcnico rector, puede desarrollar directamente el control respecto de
las concesiones. Este control puede ser de natvraleza preventiva, previa
Control Preventvo; desarrollado en virtud del artculo l5o literal b) de la

Ley No 27785 que seala:
Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo.
Pgina 100
Artculo 15".- Atribuciones del ssfema

Son atribuciones del Sisfema;
(...)
b)
Formular oportunamente recomendaciones para mejorar la capacidad y eficiencia de las entidades en la toma de sus decrsiones y en el manejo de sus recursos, as como los procedimientos y operaciones gue emplean en su accionar, a fin de optimizar sus slsfemas administrativos, de gestin y de
control interno.
Actualmente,
la
Contralora General no ha destinado mayoritariamente su
capacidad preventiva en los aspectos tcnicos de las concesiones.
Control previo: El artculo 22" de la Ley No 27785, consigna los casos en

que por excepcin, la Contralora puede efectuar control previo, entre ellos
figura el literal l) en el que se estipula:
Atcu I o 22".- Atri b u ci ones

Son atribuciones de la Contralora General, Ias siguientes:
l)
(...)
lnformar previamente sobre las operaciones, fianzas, avales y otras garantas que otorgue el Estado, inclusive los proyectos de contrato, que en cuqlquier forma comprometa su crdito o capacidad financieraas, sean gue se trate de negociaciones en el pas o en el exterior.
Es de indicar que el informe que se ernite en virtud de este literal no tiene a
la fecha carcter vinculante, carcter que s tienen los casos mencionados en la seccin 2.7.1.1; teniendo lanaturaleza de documento tcnico que contiene
la opinin acerca de la razonabilidad del sustento presentado para su consideracin, no constituyendo, en s mismos, una autorizacin
aprobacin de las mismas. Desde el ao 2004 hasta el 2007, han llegado a la Contralora General 230
solicitudes de informe previo sobre operaciones de endeudamiento y

garantas del Estado, de acuerdo al literal
l) del artculo 22 de la Ley 27785.
De estas 230 solicitudes, 11 fueron requeridas por la Agencia de Promocin
Pgina 101
de la lnversin Privada
- PROINVERSION,
cumpliendo en todos los casos
con los plazos establecidos por los dispositivos vigentes.
As mismo, de conformidad a la Ley N" 27245 (modificada por la Ley No

27858, Ley de Responsabilidad y Transparencia Fiscal), se entiende como
Deuda Pblica Total a la suma de todas las obligaciones de corto, mediano y
largo plazo, externas o internas, cuyos desembolsos se recibieron

debidamente documentados
estn
formalizadas
a travs
o, en su defecto, han sido reconocidas y de la correspondiente norma legal, incluyndose
tambin aquellos pasivos que si bien no implican desembolso efectivo tienen
por objeto regulanzar obligaciones del pasado y aquellos que se ernitan con
fines especficos.
Dentro de estas operaciones, se identifican (entre otras) al endeudamiento

externo e interno, el otorgamiento de fianzas, avales
y otras
garantas del
Estado, as como, el cofinanciamiento de operaciones de promocin de la
inversin privada, mecanismos que pueden estar presentes en una operacin
de Concesin, y que por tanto haran necesaria que la misma tenga que requerir de
General.
la emisin del indicado Informe
Previo de
la Contralora
En este contexto, si bien la actuacin no vinculante de la Contralora General viene resultando suficiente en la mayora de las operaciones antes
citadas, debido a que se complernenta con otros mecanismos de control
interno
externo previstos en la normativa vigente; en
el caso de los
cofinanciamientos de operaciones de promocin de
la inversin privada,
utilizados en muchas concesiones, existen limitaciones, por cuanto en la
no cuentan con dichos mecanismos, adsms que, como se ha comentado anteriormente, el marco legal que los regula es general,
prrctica
permitiendo una amplia discrecionalidad en la Administracin.
Pgnal02
control posterioraf; Este tipo de control es el que se aplica como regla

todas las operaciones
entidades bajo el rmbito del Sisterna Nacional de
control. Es realizado a partir de un planeamiento cuidadoso, en el que se identifica las reas crticas y procesos que permiten plantearse objetivos de
control. Luego de las etapas de planificacin
ejecucin, el resultado se
plasma en un Informe de auditora, que contiene recomendaciones para la mejora de la adminiskacin, as como de acciones preventivas y correctivas
de ser el caso.
Debido a que no es el objetivo del presente estudio desarrollar el concepto de
control posterior, se sugiere al lector referirse a las normas de control

gubernamental.
Respecto de la evaluacin de la ejecucin de la concesin, la metodologa de
la NAOa7, ha establecido seis temas claves a considerar en la auditora de

concesiones:
a) Adecuacin a las necesidades empresariales
b) Idoneidad de los contratos

c) Apoyo al proyecto por parte de los asociados
d) Calidad de la ejecucin
e)
Logro del equilibrio costo
calidad de los servicios prestados
0 Eficaz asignacin
de los riesgos asociados.
Adicionalmente, de considerarse pertinente en algn caso, tambin podra

encargarse a las Sociedades de Auditora, la revisin de aspectos financieros relacionados a concesiones.
2.7.3 Otros controles de las concesones

":.-',-\"\
Corresponde
a las entidades establecer los mecanismos de control interno que
''.)'tgeneren una seguridad razonable del proceso de adjudicacin
supervisin del
'-foncesiones, licencias y autorizaciones de control. "' National Audit Office of United Kingdom
+6t.t-yx ha desarrollado, entre el ao 2002 y el 2006,12 acciones de control relacionadas con el rea de
Pgina 103
servicio concesionado. Mientras, los organismos supervisores velan por que tanto el gobiemo como la ciudadana obtengan los trminos y condiciones consignados en los contratos de concesin.
2.7.3.1 Control
a cargo de la entidad
es un proceso integral efectuado por el
El control intemo
titular, funcionarios y
servidores de una entidad, diseado para enfrentar los riesgos
y brindar
una
se
seguridad razonable de que, en la consecucin de la misin de la entidad,

alcanzan lo s si gui entes obj etivo s gerencial
es
:
Promover
presta
la
eficiencia, eficacia, transparencia
economa
en las
operaciones de la entidad, as como la calidad de los servicios pblicos que
Cuidar y resguardar los recursos y bienes del Estado contra cualquier forma de prdida, deterioro, uso indebido
y actos ilegales, as como, en general,

la entidad y a sus operaciones
contra todo hecho inegular o situacin perjudicial que pudiera afectarlos
. . I .
Cumplir la normatividad aplicable
Garantizarlaconfiabilidad y oportunidad de la informacin

Fomentar e impulsar la prctica de valores institucionales
promover el cumplimiento de los funcionarios
servidores pblicos de
rendir cuentas por los fondos y bienes pblicos a su cargo o por una misin
u objetivo encargado Y acePtado.
Es decir, el control que todos
cada uno de los servidores del Estado debe
realizar sobre las actividades que desanollan. Esto ayuda a implementar un mecanismo de verificacin permanente en todos los procesos que se llevan a
ffi
cabo, incluyendo la entrega de concesiones.
En el caso de PROINVERSIN, cada proceso de concesin cuenta con un Jefe responsable de proyecto que responde
a uno de dos Comits (Comit
en
saneamiento y proyectos del Estado o el Comit en proyectos de infraestructura
y de servicios pblicos). El Jefe de proyecto plantea el plan de promocin, y supervisa el trabajo de los consultores externos y especialistas contratados.
Finalmente, eleva los Informes a los Comits pafa su aprobacin. Pgina 104
Producto de la visita realizadapor el equipo de trabajo del presente Estudio, se

ha podido tomar conocimiento preliminar de algunos aspectos como: controles
de cumplimiento de plazo,de calidad del contenido de los informes finales; pero sera necesaria una evaluacin exhaustiva de control interno para poder detallar
los controles establecidos por la entidad.
En el caso del Municipio de
Sechura expuesto anteriormente, existen 9
instancias al interior de la entidad que participan en el proceso: Titular, Concejo
Municipal, Gerencia de Asesora Legal, Gerencia de Servicios a la ciudad, Gerencia Municipal, Secretaria General, Comit Especial
de Evaluacin
Municipal, Gerencia de Administracin y Finanzas y Subgerencia de Logstica.

Para la concesin del servicio de agua potable, la Gerencia de Servicios a la
Ciudad, rgano que reporta directamente al Titular de la entidad, se encarga de
laftscalizacin de la concesin del servicio.

Producto de la visita realizada por el equipo de trabajo del presente Estudio, se
ha podido tomar conocimiento preliminar de algunos aspectos como: que no

existen controles sobre las regalas otorgadas por la empresa concesionaria, no
existe control sobre
la
calidad
continuidad del servicio prestado (segun
afirman algunos pobladores antes se brindaba el servicio durante 6 a 8 horas

diarias, y con el nuevo concesionario el servicio se ha visto restringido a 4 horas
diarias), las tarifas por el servicio se han incrernentado entre vn 30Yo y 40oA. La
Gerencia de Servicio a la Ciudad no ha generado reporte alguno respecto de la
fiscalizacin de la concesin; pero sera necesaria una evaluacin exhaustiva de control interno para poder detallar los aspectos faltantes o crticos.
Para el caso de los organismos supervisores, el trabajo de dichos organismos
est distribuido por gerencias: gerencia de regulacin
y gerencia de supervisin,
las cuales son las encargadas de regular las tarifas y de supervisar el cumplimiento de las obras, respectivamente. Los gerentes especializados
responden al gerente general y ste al presidente ejecutivo.
Durante
la visita que desaroll el
equipo de trabajo, se pudo tomar
conocimiento preliminar de algunos aspectos como: el funcionamiento interno
de la orgarrizacin, cantidad y certificacin del recurso humano y otros; sin
Pgina 105
embargo, ser necesario desalrollar un esfudio ms exhaustivo, a fin de conocer todos los detalles del funcionamiento de la organizacin.
2.7.3.2 Supervisin
a cargo de los organismos reguladores
Con referencia ala supervisin, rol que ejercen los Organismos Reguladores, la
Ley No 26885 del 04.DIC.1997, que aprueba incentivos a las concesiones de

obras de infraestructura y de servicios pblicos, establece en su artculo 2o que
"El organismo regulador correspondiente velar
que se cumplan los trminos
condiciones propuestos en la oferta del adjudicatario del respectivo concurso o
licitacin, formulada de conformidad con los incisos a que se refi.ere este artculo, los que se incorporarn en el contrato de concesin". Funcin que luego es expresfimente normada por la Ley N" 27332 de 29.1UL.2000, Ley
Marco de los Organismos Reguladores de la Inversin Privada en los Servicios
Pblicos, su modificatoria Ley No 28337 de 16.AGO.2004

aprobado por Decreto Suprerno
y su Reglamento
N' 042-2005-PCM de I 1.JUN.2005.
En ese sentido, las reguladoras desarrollan una funcin de supervisin especfica en los casos de privatizaciones y concesiones efectuadas al amparo del DL N" 674, siendo responsables de supervisar las actividades post privatizacn.
As mismo, dentro de las funciones de los organismos regUladores, se puede

mencionar las funciones de: supervisin, regulacin, normativa, fiscalizacin, de
resolucin de controversias y de resolucin de reclamo de los usuarios de los servicios que regulan; con respecto a los servicios pblicos bajo su mbito de
competencia,
ya
sean estos pblicos
privados,
pero
nicamente de
responsabilidad del Gobierno nacional.
Producto de la visita realizada por el equipo de trabajo del presente Estudio a
OSITRAN se ha tomado conocimiento preliminar de algunos aspectos como:
una participacin activa del rgano de Control lnstitucional (OCI) en la evaluacin de los expedientes tcnicos-legales de las concesiones, la existencia
de un nmero importante de personal especializado para la evaluacin de dichas
concesiones
(07 personas a dedicacin exclusiva para la supervisin
del
cumplimiento de las obligaciones contractuales en las concesiones a su cargo);
Pgina 106
pero sera necesaria una evaluacin exhaustiva de control intemo para poder
detallar los aspectos faltantes o crticos.
BREcHAS DEL MoDELo pERUANo

Rol
y porENcALES nens cRTtcAS
3.1
y poltica de Estado
Las polticas de Estado son las lneas directrices que guan a los gobiernos de turno en
la bsqueda de la mejora del bienestar de la nacin. En ese sentido, a travs de una

recopilacin de informacin, contenida en las constituciones polticas de nuestros pares,
se busca establecer
un criterio sobre el cual comparar la situacin que se vive en el Peru
con respecto a la poltica que tiene el Estado sobre la participacin de los inversionistas
privados en la provisin de bienes

latinoamericanas.
y servicios pblicos,
frente a otras realidades
Cabe mencionar que en el caso de Ecuador, Chile, Argentina y Mxico; Ia cartamagna
de estos pases incorpora la inversin privada como un agente econmico que puede intervenir en la economa, y gracias al cual el Estado puede cumplir con la provisin de
los bienes y servicios pblicos a favor de la poblacin.
Eso s, la Constitucin de estos pases data de fechas distintas,

acorde al contexto del momento.
y fueron
elaboradas
Ecuador
La Constitucin Poltica del Ecuador, a travs de sus artculos 248o y
249",
menciona los principios generales del sistema econmico del Estado Ecuatoriano.
Asimismo, se relatan las obligaciones y derechos del Estado sobre los recursos de la
in, adems de incluir la posibilidad de contar con el apoyo y/o participacin de
inversionistas privados en la provisin de los servicios pblicos; los cuales ignados en su carta magna como responsabilidad del Estado. De otro lado, en el caso de contar con la participacin de los inversionistas privados,
estn
el Estado gararfiizar que los servicios
pblicos, prestados bajo su control y
in, respondan a principios de eficiencia, responsabilidad, universalidad, ilidad, continuidad y calidad; y velar para que sus precios o tarifas sean
equitativos.
,-k
PgSnal07
Constucin Polca del Ecuador, Ttulo

1
XII: Del Sistema Econmico:
Captulo
: Principios generales
Art 248.- El Estado tiene derecho soberano sobre la diversidad biolgica,

reservas naturales, reas protegidas y parques nacionales. Su conservacn
utilizacn sostenible se har con participacin de las poblaciones involucradas

cuando fuere del caso
y de la iniciativa prvada, segn los programas, planes y
polticas que los consideren como factores de desarrollo y calidad de vida y de

conformidad con los convenios y tratados internacionales.
Arr
249.- Ser responsabilidad del Estado la provisin de servcios pblicos de
agua potable
de riego, saneamiento, fuerza elctrica, telecomunicaciones, validad, facilidades portuarias y otros de naturaleza similar. Podr prestarlos
directamente
o por
delegacin
empresas mixtas
o privadas,
medante
concesin, asociacin, captalizacin, traspaso de la propiedad acconaria o
cualquier otra forma contractual, de acuerdo con la ley. Las condiciones contractuales acordadas no podrn modificarse unilateralmente por leyes u
otras disposicones.
El Estado garantizar que los servicios pblicos, prestados bajo su control y regulacin, respondan a principos de eficiencia, responsabilidad,
universalidad, accesbilidad, continuidad
precios o tarifas sean equitativos.
calidad;
velar para que sus
Chile
La Constitucin Poltica de Chile, en el captulo III, el cual versa sobre los derechos
deberes constitucionales; menciona en el artculo 19", inciso 21 que todos tienen
el derecho a desarrollar cualquier actidad econmica que no sea contraria a la al orden pblico o a la seguridad nacional; ademas confiere al Estado la
posibilidad de desarrollar, o ser parte de, actividades empresariales. Cabe destacar
que la constitucin de Chile data del ao 1980, y en aquel entonces slo se prevea
\,
concesionar recursos naturales (minas, petrleo, etc.); y es recin a mediados de los

de
,J uos 90's que se incorpora al inversionista privado como agente proveedor

servicios pblicos.
\
Pgina 108
CONSTITUCION POLITICA CHILE, Captulo

Deberes Constitucionales
III: De los Derechos y

sea
21" El derecho a desarrollar cualquier actividad econmica que no

normas legales que la regulen. El Estado
contraria a la moral, al orden pblico o a la seguridad nacional, respetando las
sus organismos
podrn desarrollar
actividades empresariales o participar en ellas slo
si una ley de qurum
calificado los autoriza. En tal caso, esas actividades estarn sometidas a la

legislacin comn aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones
que
por
motivos justificados establezca
la ley, la que deber ser, asimismo, de
qurum calificado.
Argentina
En el caso del Gobierno de Argentina, es el Congreso el ente del Estado encargado
de proveer los lineamientos que permitan al Gobiemo conducir el pas hacia la

prosperidad, adelanto y bienestar; a travs de la promocin de la inversin privada y
la concesin de privilegros y recompensas tanporales para los inversionistas.
CONSTITUCION POLITICA ARGENTINA' Segunda Parte: Autoridades de

la Nacin: Captulo Tercero, Disposiciones Comunes a Ambas Cmaras.
Art.75o.-...
78o
Proveer lo conducente a la prosperidad del pas, al adelanto y bienestar de
todas las provncias,
y al progreso de la ilustracin, dictando planes
de
instruccin general y universtaria, y promovendo la industria, la inmigracin,
la construccin deferrocarrles y canales navegables, la colonizacin de tierras

de
propiedad nacional, la ntroduccn y establecimiento de nuevas industras,
la importacin de capitales extranjeros y la exploracin de los ros interiores, por leyes protectoras de estos fines y por concesones temporales de privilegios
y recompensas de estmulo.
N{xico
"l,lLa Constitucin Poltica de "'r
Mxico data de
,,liempo ha ido teniendo modificaciones,

condiciones locales e internacionales.
l9l7,la misma que en el transcurso del a fin de adaptar las leyes a las nuevas
Pgina 109
Los artculos 25,27 y 28 escriben sobre el papel del Estado en la conduccin del
desarrollo nacional, donde participa el sector pblico, el sector social
y el sector
privado. Depende del Estado donde y como se utiliza el capital, para ello planea y orienta la actividad econmica. Si es necesaria la participacin de capital privado
para el desarrollo de los servicios pblicos, el Estado puede concesionar la

provisin de estos servicios, buscando asegurar la eficacia de la prestacin de los servicios
pblico.
evitando los fenmenos de concentracin que contraren
el
inters
Artculo 25. Corresponde al Estado la rectora del desarrollo nacional para

garantizar que ste sea integral y sustentable, quefortalezca la Soberana de la
Nacn
y su rgmen democrtico y que, mediante el fomento del crecimiento econmico y el empleo y una ms justa distribucin del ingreso y la riqueza,
permita el pleno ejercicio de la libertad y la dgnidad de los individuos, grupos
y clases sociales, cuya seguridad protege esta Constitucin.
El Estado planear, conducir, coordinar y orientar la actividad econmica

nacional,
y llevar al cabo la regulacin y fomento de las actividades que demande el inters general en el rna.rco de libertades que otorga esta
Consttucin.
Al desarrollo econmico nacional concurrirn, con responsabldad social, el

Sector pblco, el sector social
y el sector privado, sin menoscabo
de otras
formas de actividad econmica que contribuyan al desarrollo de la Nacin. Artculo 27. La propedad de las tierras y aguos comprendidas dentro de los
lmtes del terrorio nacional, corresponden orgnariarnente a la Nacin, la
cual ha tenido
tiene el derecho de trasmitir el dominio de ellas
a los
partculares, consttuyendo la propiedad privada (...)
Arrtcub 28. (...) (...) El Estado, sujetndose a las leyes, podr en casos de inters general, concesionar la prestacin de servcios pblicos o la explotacin, uso y
aprovechamiento de bienes de dominio de la Federacin, salvo las excepciones que las mismas prevengan. Las leyes fijarn las modalidades y condiciones que aseguren la eficacia de la prestacin de los servicios
y la utilizacin social
de
Pgina 110
los benes, y evitarn fenmenos de concentracin que contraren el nters pblico (...)
3.2 Marco legal

En esta seccin se trata sobre el marco legal que da el entorno jurdico, bajo el cual
se
desarrollan las inversiones privadas en los sectores que son responsabilidad del
Gobierno.
Es as, que despus de la revisin realizada, se puede observar que en el caso de

Ecuador y Chile fue durante los aos 90's que se gener una legislacin ad hoc para el
terna de la inversin privada, y dentro de ellas, las concesiones. Cabe resaltar que en los
aos 90's se da un cambio de paradigma (en Amrica Latina
y el mundo) en la manera
de atraer flujos de inversin extranjera directa, habida cuenta que los activos que
pudiesen pnvatizar eran ya escasos.
En el caso de Argentina, exista desde la dcada de los 60's una legislacin con respecto
a la inversin extranjera,la misma que ya regulaba en aquel entonces la concesin de
servicios y bienes pblicos. En la actualidad se ha procedido a ampliar la norma y

adecuarla a las nuevas tendencias en el flujo de capitales, de tal manera que haga que la
Argentina se mantenga atractiva parala IED. Sin embargo, de manera coincidente, los
"retoques" a la ley se hicieron en los 90's; lo que muestra que no slo en el Per, mas
en todo el continente, se daba un cambio en los paradigmas econmicos.
Ecuador La ley de Modernizacin del Estado aprobada en 1993, plantea en el captulo V
lo concerniente a la desmonopolizacin, delegacin de servicios pblicos a la

iciativa privada. Dentro de esta delegacin se encuentra la prestacin de servicios
licos como es el agaa potable, riego,
saneamiento, fuerza elctrica,
telecomunicaciones, vialidad, facilidades portuarias, aeroportuarias
ferroviarias,
LEY DE MODERNIZACIN DEL ESTADO CAPITULO V: dE IA

desmonopolizacin, delegacin de servicios pblicos a la iniciativa privada y
privatizacin
Artculo 41.- DELEGACION,- El Estado podr delegar a empresas mixtas o privadas la prestacin de los servicios pblicos de agua potable, riego,
saneamiento,
fuerza elctrica, telecomunicaciones, vialidad, facilidades
portuarias, aeroportuarias y feruovarias, servicio postal u otras de naturaleza similar. La participacn de las empresas mxtas o privadas se har mediante
concesin, asociacin, capitalizacin, traspaso de la propiedad accionaria o
cualquier otra forma contractual "o administrativa" de acuerdo con la ley. El Estado cumplir con su obligacin de atender la educacin y la salud pblica de los ecuatorianos conforme los mandatos de la Constitucn y sin perjuicio de
la activdad que, en dichas reas, cumpla el sector privado.
La exploracin y explotacn de los recursos naturales no renovables

travs de empresas pblicas, mixtas o privadas.
cuya
propiedad nalienable e imprescriptble pertenece al Estado, podr hacerse a
Artculo 42.- PROCEDIMIENTOS.- Los procesos de desmonopolizacn,

privatizacin,
delegacin previstos en esta ley se realizarn mediante los
siguentes procedimientos :
a) La
reestructuracin administratva
reforma financiera
de aquellas
entidades e instituciones de derecho pblco que deban permanecer como parte del Estado, incluyendo la reforma de sus directorios, cambio de su adscrpcin,
/*$ l:9
.a
nombre
y ejercicio de competencias; y,
b) La delegacin total o parcial, o la transferencia definitva al sector privado,

de la gestin que desanollan.
Artculo 43.- MODALIDADES.- Los procesos a que se refiere el artculo que

antecede, se llevarn
modalidades:
a) Aporte total o parcial al capital de sociedades
a cabo por
medio de una
ms de las siguientes
por acciones.
b) Arrendamiento rnercantil "o negocios fiducarios"-
Pginall2
c) Concesin de uso, de servicio pblico o de obra pblica, lcencia, permiso u

otras figuras jurdcas reconocidas
por el derecho administrativo.
ch) Venta.
d)
Transformacn,
finin,
escisin
liquidacin de empresas estatales o
mixtas. e) Cualquier otra modalidad que medante Decreto determine el Ejecutvo y que
este amparada
por la Ley ecuatoriana.
Artculo 44.- ATRIBUCIONES DEL ESTADO.- Las modalidades contempladas en el literal c) del mismo artculo anterior, dentro de los gobiernos central y seccional, podrn aplicarse, para la contratacin de
estudios, diseos, construcciones, mantenimiento
pblicas. Dichas
y explotacin de obras modalidades debern aplicarse y de ser necesario en

a leyes especiales y para
la
combinacin con las otras modalidades previstas en este artculo, para la explotacin de recursos naturales no sujeta
prestacin de servicios pblicos.
Los derechos
obligaciones entre las partes, establecidas en
el artculo
anteror, sern determinados en el Reglamento de la presente Ley, as como en

los respectivos contratos.
Artculo 45.- PROHIBICIONES.- Dentro de los procesos referidos en esta

Ley, al Estado se le prohbe:
a) Concederfianzas y avales enfavor de los adquirientes de empresas pblicas;
b) conceder crditos preferenciales para su adquisicin, excepto el que

conceda con ese objeto a los trabajadores de la ernpresa que se transfiera; y,
se
c) Conceder beneficios fiscales a los adquirientes.
Artculo 46.- CONTRATOS.- Los contratos de delegacin contendrn las clusulas necesaras para asegurar que los servicios pblicos a prestarse
atiendan los intereses de los usuarios
la preservacin del ambente. E3
ninsn caso, el Estado garantizar la rentabilidad del nesocio ni establecer

trutamientos tributarios especiales o diferentes a los que rijan al momento de
la celebracin del contrato. Las condiciones contractuales acordadas entre lqs partes no podrn modfficarse unilateralmente durante la vigenca del contrato
Pgina 113
por
leyes
ni otras disposiciones de carcter general que se expidieren
con
posteriordad a su celebracin.
"Todo contrato de delegacin nclur, necesariamente, una clusula arbitraje para la solucin de controversias". Subrayado nuestro)
de
Artculo 47.- MONOPOLrcS.- Prohbese la existencia de monopolos en cualquiera de sus formas y en consecuencia, se autorza a terceros el
establecimento de actividades o la prestacin de servicios de igual o similar naturaleza.
Sin
perjuicio de lo dspuesto en el inciso anterior, para el caso de concesiones,
licencias o permisos, stas se podrn otorgar en condiciones de exclusividad
regulada, slo
por un perodo
determinado, con
la autorizacin,
mediante
Decreto Ejecutivo, del Presidente de la Repblica o del organismo competente

en el caso de los gobiernos seccionales...
Artculo
45.-
RGIMEN.- Para todos los efectos, incluyendo el tributario y el
laboral, las corporaciones, fundaciones, sociedades y compaas constitudas con el aporte total o parcal de capital o bienes de propiedad de instituciones
del Estqdo, se sometern al rgimen legal aplicable a las personas jurdicas de
derecho prvado...
Chile En Chile, en el ao 1996 el Ministerio de Obras Pblicas, emite el Decreto N" 900,
que establece las condiciones bajo las que se puede entregar a los inversionistas
privados acceso a desarollar inversiones para proveer los servicios pblicos que son ilidad del Estado.
, establece un irea especializada dentro del Ministerio de Obras Pblicas, se encrga de gestionar todo el proceso de concesin y de asociaciones pblicos
Decreto No 9OO: Ministerio de Obras Pblicas

,t
Delegacin:
Artculo 2":
...Cualquier persona natural o jurdica podr postular ante el Ministerio la
ejecucin de obras pblcas mediante el sistema de concesin. La calificacn
Pgina 114
de estas postulaciones ser resuelta por el Ministerio de Obras Pblicas, en formafundada, dentro del plazo de un ao, contado desde
su
presentacin...
Artculo 39o: Para los efectos de esta ley, se entender por obra pblica fi.scal a cualquier bien inmueble construido, reparado o conservado a cambio de la concesn
temporal de su explotacn o sobre bienes nacionales de uso pblico
destnados a desarrollar reas de servcio...
o
fiscales
...En las obras que se otorguen en concesin en vrtud de esta ley se podr
incluir, conjunta o separadamente, la concesin del uso del subsuelo y de los

derechos de construccin en el espacio sobre los benes nacionales de uso
pblico o Jiscales destinados a ellas. Igualmente, el Ministerio podr sujetar a

concesn o vender dichos derechos estableciendo su conexinJsica
accesos
con la o las obras que se licitan o se encuentran previamente concesionadas.
Procedimiento:
Artculo 3":
La adiudicacin del contrato y el

de lo dispuesto en la Ley
a) Aprobacin,
otorgamiento de
la o las concesiones
correspondientes, sern precedidas de las siguientes actuaciones, sin perjuicio
N"
15.840 bases de licitacin,
por el Ministerio de Obras Pblicas, de las
b) Seleccin del adjudicatario de la licitacin por los mecanismos previstos en

este decreto confuerza de ley
sus norrnas complementarias.
Modalidades
Artculo 4":
Las licitaciones podrn ser nacionales o nternacionales y a ellas podrn rse personas naturales o jurdicas, nacionales o extranjeras que
an los requisitos y exgencias que establezca el Reglamento.
buciones del Estado
Artculo 77".La puesta en servcio de la obra ser autorizada por el Ministerio de Obras
Pblcas previa comprobacn de
su ajuste a los proyectos y

por
dems
especificaciones tcnicas aprobadas. Podr efectuarse

(\
parcalidades,
Pgina 115
siempre que stas constituyan por s mismas, unidades susceptibles de una

explotacin independiente y en las condiciones que se deterrnnen en las bases
de la licitacin respectiva.
Artculo 29".Corresponder a la Direccn respectiva del Ministerio de Obras Pblicas, la

inspeccin
y viglancia del cumplimiento por parte del concesionario, de sus
obligaciones, tanto en la fase de construccin, como en la explotacin de la obra. En caso de incumplimento, podr imponer al concesionario las sanciones
y multas que el reglamento y las Contrato Artculo 77":
bases de
licitacin establezcan...
El
concesionario percibir como nica compensacin
por los servicios
que
preste, el precio, tarifa o subsidio convenidos y los otros benefi.cios adicionales

expresamente estpulados.
El concesionario no estar obligado a
establecer
exenciones enfavor de usuario alguno.
Argentina La ley que promueve la inversin privada en la provisin de servicios y/o obras pblicas viene de la dcada de los sesenta, donde se planteaba la posibilidad de
desarrollar sociedades mixtas (pblico
privado) o va inversionistas privados.
Esta ley, ya por aquel entonces, estableca la modalidad en

otorgada
la concesin a los inversionistas
la cual poda ser privados, la manera en la cual stos
recuperaran la inversin realzada y otros. De tal manera, que era una ley bastante
ista para la fecha en que se public.
N'17.520: OBRAS pnr,rc,s (1967) :'/,qnflCULO 1".- El Poder Ejecutvo podr otorgar concesiones de obra pblca
t
por un trmino fiio, a sociedades privadas o mixtas o a entes pblicos para la construccin, conservacin o explotacn de obras pblicas mediante el cobro
de tarifas o peaie conforme a los procedimientos ...1a
quefiia esta ley"'
tarifa de peaje compensarq la ejecucin, modificacn, ampliacin, o los servicios de administracin, reparacin, conservacin, o mantenimento de la
\
)\---
obra existente y Ia eiecucin, explotacin y mantenimiento de la obra nueva..'

Pgina 116
ARTICULO
a)
2o.-
La concesin podr ser:
A ttulo oneroso, imponiendo al concesionario una contribucin determinada afavor del Estado;
en dinero o una participacn sobre sus beneficios
b) Gratuita;
c)
subvencionada
por el
Estado, con una entrega inicial durante la
construccin o con entregas en el perodo de la explotacin reintegrables o no al Estado. "Aclarase que no se considerara subvencionada la concesin por el solo hecho
de otorgarse sobre una obra ya existente."
ARTICULO 4".- Las concesiones de obra pblica se otorgarn mediante uno de

los siguientes procedimientos : a) Por lictacin pblca.
b) Por contratacn drecta con entes pblcos o con socedades de capital

estatal.
c) Por contratacn con socedades privadas o mixtas. En tal caso se admitir

la presentacn de iniciativas que identifiquen el objeto a contratar, sealando
sus lineamientos generales.
En todos los casos debern respetarse, en cuanto a la etapa de construccn, las

normas legales establecidas para el contrato de obra pblica en todo lo que sea
pertinente.
ARTICULO 5".- El Poder Ejecutivo podr crear socedades annmas mixtas

con o sin mayora estatal..., o entes pblcos u otro tipo de persona jurdca
para el cumplimiento de los fines previstos en la presente ley, haciendo el aporte de capital que considerare necesario o creando los fondos especiales
pertinentes...
El
cumplmiento de las condicones de
la
concesin sera fiscalzado
por el
Estado, que designar su representacin o delegacin en el ente concesionario,
cualquiera sea su naturaleza, con las facultades que se fijen en el contrato de

concesin...
PgSna
ll7
ARTICULO 6".-
El
Poder Ejecutivo queda facultado para establecer
desgravaciones en el impuesto a los rditos que deben abonar los inversores en las sociedades o entes concesionarios,...
El Poder Ejecutivo quedafacultado, asimismo, para establecer la exencin, a la entidad concesionaria,

concesin, pblica.
por un trmino como mximo igual al plazo de la del impuesto al rdito producido por la explotacin de la obra
7".- En todos los casos el contrato de concesin deber
ARTICULO
definir: el
objeto de la concesn; su modalidad, de acuerdo a lo establecido en el artculo 2" de esta ley; el plazo; las bases tarifarias y procedimientos a seguir para la fi.jacin
los reajustes del rgimen de
tarifos; la composicin y las facultades
de la representacin o de la delegacin a que se refiere el artculo 5" de esta
ley; la indcacin -si correspondiese- de utilizar recursos del crdito para

financiar las obras segn lo previsto en el artculo 5" de esta ley; las garantas a acordar por el Estado; los alcances de la desgravacin impositiva, si la
hubiere; el procedimiento de control contable y
de
fi.scalizacin de los trabajos
tcnicos; las oblgaciones recprocas al trmino de la concesin; las causales y

las bases de valuacin para el caso de rescisin.
En los casos en que las inversiones motivo de la concesin fuesen a ser financadas con recursos del crdito a obtenerse por el Estado o por el concesonario con la garanta de ste, la concesin -adems de prever los
procedimientos defijacin y ajuste de tarifas. deber contener las disposiciones
que aseguren
la
amortizacin
servico de las deudas
obligaciones a
raerse, as como la obligacin del Estado de proveer el eventual defecto de
si las tarifas autorzadas o reajustadas no resultasen suficientes-
ARTIC(ILO 9".- El
los artculos 5"
econmicas
uso
por los concesonarios de las facultades de emtr y
colocar valores y contraer deudas con garantas del Estado a que se refieren
7" quedar sujeto a autorizacin preva de las autoridades
y monetarias competentes,...
Pgina I
l8
Mxico
En Mxico, la Ley General de Bienes Nacionales, regula sobre el rgimen
de
dominio de los bienes de la Federacin. Esta Ley General de Bienes Nacionales

permite al Estado delegar en inversionistas privados el derecho de realzar los usos,
aprovechamientos o explotaciones, de acuerdo a las reglas de la Federacin.
De otro lado, en esta Ley tambin se establece las condiciones bajo las cuales el
Estado puede negar la concesin. Asimismo, se consigna que unavez concesionada
un bien, sus mejoras
accesiones pasarn
administracin del concesionante,

culminada el periodo de concesin.
a de pleno derecho al control y sin pago alguna al concesionario tmra vez
Lo que no establece la Ley General de Bienes
es las modalidades bajo las cuales se
puede concesionar un bien o servicio. Sin embargo, si establece el plazo mximo, el
cual es de 50 aos, pero a diferencia de los otros pases, se pueden realizar una o
varias renovaciones en el tiernpo.
ARTCALO
sujetos
ft,-
Las concesiones, permisos
autorizaciones sobre bienes
al
rgmen de dominio pblico de la Federacin no crean derechos
reales; otorgan smplemente frente a la administracin y sin perjuicio de terceros, el derecho a realizar los usos, aprovechamientos o explotaciones, de
acuerdo con las reglas y condicones que establezcan las leyes y el ttulo de la
concesin, el permiso o la autorizacin correspondiente.
ARTCULO 17.- Las concesiones sobre bienes de domino drecto de la Nacin

cuyo otorgamiento autoriza el prrafo sexto del artculo 27 de la Constitucin
t/-l\ /,/ct;' :3
cJ
Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, se regirn por lo dispuesto en las

leyes reglamentaras respectivas.
\a V,e,
El Ejecutvo Federal podr negar la concesin en los siguientes casos:
L- Si el solicitante no cumple con los requisitos establecidos
en dichas leyes,
n - S se crea con la concesin un acaparamiento contrario al nters socal.' UL'Si se decide emprender, a travs de la Federacin o de las entidades, una
explotacin directa de los recursos de que se trate.
Pgina 119
IV-
Si los benes de que se trate estn programados para la creacin
de
reservas nacionales. V.- Cuando se afecte la seguridad nacional, o
W.- Si exste algun motivo fundado de inters pblico.
ARTCaLO
sujetos
fi.-
La revocacin y la caducidad de las concesiones sobre bienes
al rgimen de dominio pblico de la Federacin, cuando proceda conforme a la ley, se dictarn por las dependencias u organismos
descentralizados que las hubieren otorgado, previa audencia que se conceda a
los interesados para que rindan pruebas

convenga.
aleguen
lo que a su
derecho
En el caso de que la declaratora quede firme, los bienes materia de la concesin, sus mejoras y accesiones pasarn de pleno derecho al control y
administracin del concesionante, sin pago de indemnizacin alguna al
concesionaro.
ARTCULO 19,- Las dependencias administradoras de inmuebles y
los
organismos descentralizados podrn rescatar las concesones que otorguen sobre bienes sujetos al rgimen de dominio pblico de la Federacin, mediante indemnizacin, nacional.
por
causas de utilidad, de nters pblco
o de seguridad
La declaratoria de rescate har que los bienes materia de la concesin vuelvan,

de
pleno derecho, desde ta fecha de la declaratoria, a la posesn, control y
admnistracin del concesonante
que ingresen a su patrimonio los bienes,
equipos e instalaciones destinados directamente
los fines de
la
concesin.
Podr autorizarse al concesionario a retirar y a disponer de los bienes, equipo

e nstalaciones de su propiedad afectos a la concesn, cuando los msmos no
fueren tiles al concesionante y puedan ser aprovechados por el concesionario; pero, en este caso, su valor no se incluir en el monto de la indemnizacin. En la declaratoria de rescate se establecern las bases generales que servirn
para fi,jar el monto de la indemnizacin que haya de cubrirse al concesionnrio, tomando en cuenta la inversin efectuada y debidamente comprobada, as como
la deprecacin de los bienes, quipos e instalaciones destinados directamente a
N.
Pgnal20
los
fines de la concesn, pero en ningn caso podr tomarse como base para
de los bienes concesonados.
fijarlo, el valor
Si el afectado estuviese conforme con el monto de la ndemnizacin, la cantidad
que se seale por este concepto tendr carcter definitivo. Si no estuviere conforme, el importe de
la
indemnzacin se determnar
por la autoridad
judical, a petcin del interesado, quien deber formularla dentro del plazo de quince das hbles contados a partir de la fecha en que se le notifique la
resolucin que determine el monto de la indemnizacin.
Seccin Tercera De las Concesiones
ARTCULO 72.- Las dependencias administradoras de inmuebles podrn otorgar a los particulares derechos de uso o aprovechamiento sobre los
nmuebles federales, mediante concesin,
para la realizacin de actividades
econmtcas, sociales o culturales, sin perjuico de leyes especfficas que regulen
el otorgamiento de
federales. Para
concesiones, permisos
o autorzaciones sobre
concesiones,
inmuebles
el
otorgamiento
de
las
dependencias
administradoras de inmuebles debern atender lo siguiente:
L-
Que el solicitante cumpla con los requsitos establecdos en las leyes

concentracin de concesones en una sola
especficas que regulen nmuebles federales.
IL- Evtar el acaparamiento o

persona.
rrr.- Que no sea posible o
conveniente que
la
Federacn emprenda la
explotacin directq de los inmuebles de que se trate.
V- No podrn otorgarlas a favor de los servidores pblicos que en cualquier forma intervengan en el trmite de las concesiones, n de sus cnyuges o parientes consanguneos y por afinidad hasta el cuarto grado o civiles, o de
terceros con los que dichos servdores tengan vnculos privados o de negocios.
Las concesiones que se otorguen en contravencin a lo dispuesto en

fraccin sern causa de responsabilidades y de nulidad.
esta
V- Que no se afecte el nters pblco.
PgSna
l2l
VI.- La informacin relativa a los inmuebles que sern objeto de concesin,

ser publicada con dos meses de antcipacin
al inicio de la vigencia de la
que a
concesin respectiva, en un diario de circulacin nacional y en internet, y
VII.- En el caso de concesiones de espacios sobre inmuebles federales

ocupen las dependencias administradoras de inmuebles, que
la actividad
desarrollar
por el concesionario sea compatible y no

para tal efecto.
interJiera con las
actividades propias de dichas dependencias, sujetndose

que las mismas expidan
a las disposiciones
sus
Las
dependencias administradoras
de
inmuebles,
en el mbito de
respectvas atribuciones, conforme a las condiciones a que se refiere el artculo
sguiente, emitirn los lineamientos para el otorgamiento o prrcoga de las

concesiones sobre los inmuebles federales de su competenca, sin perjuicio de
las disposiciones legales aplicables. Asimismo, presentarn un informe anual a
la Cmara de Diputados del H. Congreso de la Unin sobre las concesiones

otorgadas en el periodo conespondiente.
ARTfiCULO 73.- Las concesiones sobre inmuebles federales, salvo excepciones previstas en otras leyes, podrn otorgarse por un plazo de hasta cincuenta
aos, el cual podr ser prorrogado una o varias veces sin exceder el citado
plazo, a juicio de la dependencia concesionante, atendiendo tanto para su

otorgamiento como para
sus
prrrogas, a lo sigt'tiente:
I.- El monto de la inversin que el concesionario pretenda aplicar.
II.-
Et ptazo de amortizacin de la inversin realzada.
fj #
'l
\
,%
IIL- Et beneficio social y econmico que signifique para la regin IV- La necesidad de la actividad o del servicio que se preste.
o localidad.
V.- El cumplimiento por pa.rte del concesonario de las obligaciones a su cargo
de lo dspuesto por las leyes especficas mediante las cuales se otorg la

e
concesin.
VI.- Et valor que al trmino del plazo de la concesin, tengan las obras instalaciones realizadas al nmueble por el concesonario, y
instalaciones o del servicio prestado.
WI.- Et monto de la reinversin que se haga para el mejoramiento de las
Pginal22
El ttular de una concesin gozar de un trmno equivalente al diez por ciento del plazo de la concesin, previo al vencimiento del mismo, para solicitar la
prrroga correspondente, respecto de

cualquier solicitante.
la cual tendr preferencia

la
concesin,
sobre
Al
trmino del plazo de
o de la
ltma
prrroga
en su caso, las obras e instalaciones adheridas de manera permanente
al nmueble concesionado pasarn al dominio de la Federacin.
ARTCULO 74.- Las concesiones sobre inmuebles federales se extinguen por

cualquiera de las causas siguientes:
I.-
Vencimento del plazo por el que se haya otorgado.
fL- Renuncia del concesonario ratificada ante la autoridad.

rrr.'Desaparicn de sufinalidad o del ben objeto de la concesin.
IV- Nuldad,
revocacin y caducidad.
V.- Declaratoria de rescate.
VI.- Cuando se afecte la seguridad nacional, o
wI.-
cualquiera otra prevista en las leyes, reglamentos, disposiciones
admnistrativas
o en la
concesin misma, que a
juicio de la
dependencia
concesionante haga imposble
inconvenente su contnuacin.
ARTCULO
75.- Es causa de caducdad de las concesiones. no
niciar el
uso o
aprovechamiento del inmueble concesionado dentro del plazo sealado en las

mismas.
ARTcuLo
revocadas
76.- Las concesiones sobre inmuebles federales, podrn ser
por cualquiera de estas causas:
r.- Dejar de cumplir con el fin para el que fue otorgada la concesin, dar al bien objeto de la msma un uso distinto al autorizado o no usar el bien de
acuerdo con lo dispuesto en esta Ley, sus reglamentos y el ttulo de concesin.
II.'Deiar
de cumplir con las condiciones a que se sujete el otorgamiento de la
concesin o
infingr lo dispuesto
en
en esta Ley
sus reglamentos,
salvo que otra
disposicin jurdica establezca una sancin diferente.
Irr-
Dejar de pagar
forma oportuna los
derechos
fijados en el ttulo
de
concesin o las dems contribuciones fiscales aplicables.
Pglna 123
IV.- Ceder los derechos u obligaciones derivadas del ttulo de concesin o dar
en arrendamiento o comodato fracciones del inmueble concesionado, sin contar
con la autorzacin respectiva.

V.- Realzar obras no autorizadas.
W.- Daar
explotacin,
ecosistemas como consecuencia
del uso, aprovechamiento
y
Ley, en sus reglamentos o en el ttulo de
WI.- Las
concesin.
dems previstas en esta
Declarada la revocacin, el concesionario perder
en
favor de la Federacin
los benes afectos a la concesin, sin tener derecho a indemnizacin alguna.
En
los ttulos de concesin se
podrn establecer las sanciones econmicas a las
que se harn acreedores los concesionarios,
para cuya aplcacin se tomar
en
cuenta
el lucro obtenido, los daos causados o el monto de los derechos omitidos. En el caso de la fraccin IV de este precepto, se atender a lo
dispuesto
por el siguiente artculo.
ARTfiCULO 77.- Las dependencas que otorguen concesiones, podrn autorizar

a los concesonarios para:
I.- Dar en arrendamiento o comodato fracciones de los inmuebles federales concesionados, siempre que tales fracciones se vayan a utilizar en las
actividades relacionadas directamente con las que son materia de las propias
el arrendatario o comodatario ser responsable solidario. En este caso, el concesionario mantendr todas las obligaciones de la concesin, y
concesiones, en cuyo caso
Ceder los derechos
obligacones derivados de las concesiones, siempre
el cesionario rena los mismos requisitos y condiciones que se hubieren

._.:" .J 'r.::)/ tomado en cuenta para su otorgamiento.
I:i ii i:.
i'i
.'\
La
I
,:l .'/
que se refiere este artculo deber obtenerse por el concesrcnano, previatnente a la realizacin de los actos jurdicos a que se
autorzacin
refieren las fraccones anteriores. Cualquier operacin que se realice en contravencin de este artculo ser nula
y la dependencia
que hubiere otorgado la concesin podr hacer efectivas las
Pgna 124
sanciones econmicas previstas en
la concesin
respectivct
o, en su
caso,
revocar la misma, conforme a los lneamientos que para tal efecto emita la
Secretara.
Para aplicar las sanciones econmicas

aproveche
que se hagan acreedores los
concesionarios por permitir, sn la autorizacin respectiva, que un tercero use,
o explote inmuebles sujetos al rgimen de domnio pblico de la
Federacin, se debern tomar en consideracin las cantidades que aquellos

hayan obtenido como contraprestacin.
3.3
Procesos de concesin
En esta seccin se busca describir cmo son los procesos de concesin en los tres pases
objeto de anlisis. En todos los pases existe la posibilidad que las iniciativas de
inversin pueden venir tanto del sector privado como del sector pblico.
Ante ello, se presentan procesos similares en los Ecuador, Chile
Argentina; sin
embargo, los actores son distintos. Es as, que todas ellas alientan la presentacin de
iniciativas privadas como mecanismo de financiamiento de las obras

pblicos.
servicios
Ecuador
En el Ecuador, la iniciativa de concesin puede partir tanto de un inversionista

privado, como de un sector del Estado. El proceso desarrolla los siguientes pasos:
Presentacin de
la Iniciativa Privada (I. P.). En el caso de ser una iniciativa
pblica, la desarrolla directamente la entidad (sector) interesada. Anlisis y Aprobacin de la I. P. por la Entidad.
Aceptacin de la iniciativa por

Estado (CONAM).
el
Consejo Nacional de Modernizacin del
Preparacin de Estudios, Bases y Anexos a cafgo de la entidad (sector).
Aprobacin de los Estudios, Bases

Entidad.
y Anexos por parte del Directorio
de
Aprobacin de Bases de la Licitacin por el CONAM y la contralora, la cual

debe de ernitir opinin dentro de los quince das, en caso no existiera egresos de
fondos pblicos se inhibir de hacerlo, o, se reservar el derecho a emitir el
Pgina 125
informe previo a la celebracin del contrato, particular que constar en las bases
de la licitacin.
Convocatoria de la Licitacin Pblica Nacional y/o Internacional. Sin embargo, el concedente podr efectuar un llamado, antes de la convocatoria a licitacin, a
personas naturales o jurdicas sobre
la base de un anteproyecto de obras e
inversin, cuando este tenga condiciones especiales de magnitud, complejidad o

costo. Las bases deberrin de contener al menos los siguientes puntos:
r r r r .
Identificacin de la obra o servicio. Normativa que rige la licitacin y el contrato.

Plazo de presentacin de las ofertas. Condiciones para la presentacin de la oferta econmica.
Rgimen de garanta, su naturaleza, instrumentos admisibles, su cuanta y

plazos en que deban constituirse.
Plazos para consultas que no podr exceder del cincuenta por ciento del
plazo para la presentacin de ofbrtas y para las aclaraciones o respuestas que
no podr exceder del setenta y cinco por ciento del mismo plazo.
r
I I
Antecedentes que deben entregar

econmica.
los licitantes en la oferta tcnica y
Sisterna de evaluacin de las ofertas y procedimiento de adjudicacin.
Parmetros econmicos que se utilizarrin en la evaluacin de las ofertas en
una base comn, tales como paridad cambiaria, ndices de reajuste y todo otro que se considere necesario, segn el caso. Forma, fecha, hora y lugar de la presentacin de las ofertas y formalidades del acto de apertura.
I t I
Multas y sanciones establecidas.

Causales de suspensin y extincin de la concesin.
Sisterna de medicin y cmputo de datos que requieran el concedente o la
Confialora General del Estado, en su caso.
'\;"
.,.-:"*t
Si se trata de un proyecto propuesto por la iniciativa privada, identidad del proponente y premio al que tiene derecho en la evaluacin de la oferta
econmica.
\=
Pgina126
I r
Requisitos que deben cumplir los licitantes y documentos que acrediten su cumplimiento, si procediera.
Sistema tarifario y procedimiento de revisin del mismo, si procediera.
Toda otra estipulacin que fuere necesario incluir en las bases de la

licitacin, en virtud de 1o establecido en la Ley de Modernizacin y en el
Reglamento, as como otras que se estime conveniente incluir. Sin perjuicio
de lo anterior, cuando proceda a juicio del concedente se podr solicitar lo

siguiente:
a)
Especificacin de la obra
requerimientos tcnicos mnimos para su
diseo, ejecucin
conservacin
para
la explotacin del servicio,
segn corresponda. La posibilidad de los oferentes de presentar ofertas con alternativas de trazado en tramos o sectores; y,
b)
Mecanismos para establecer el valor de los rubros que correspondan en

caso de ampliacin futura de las obras, si procediera.
El objeto social de la Sociedad Concesionaria
a constituirse.
Preparacin de Ofertas por parte de los Interesados

entidad concedente.
presentacin ante la
Adjudicacin de la Concesin al interesado que, una vez que su oferta tcnica

haya sido aceptada, presente la mejor oferta econmica.
Creacin
de la
Sociedad Concesionaria, realizacin

Seguros/etc.
cumplimiento
de Garantas,
de Inventarios, Una vez que el se conoce el
adjudicatario de la concesin, este tendr noventa das para la constitucin de una sociedad comprometida a la ofert4 de nacionalidad ecuatoriana, con quien
se celebrar el contrato.
contrato definitivo y Aprobacin de contrato por Entidad (Sector), coNAM, Contralora y Procuradura.
Firma del contrato entre la entidad que convoca

convocatoria.
y el adjudicatario
de la
Pgna 127
La Ley de Concesiones de Chile establece que en los procesos de licitacin para

concesiones pueden participar empresas nacionales
extranjeras.
El proceso
de
concesiones en Chile se lleva delante de la siguiente manera:
En su ciclo de desarrollo, las propuestas a ser concesionadas pueden ser de origen
pblico o privado. En el segundo caso, el Ministerio de Obras Pblicas debe

determinar si la iniciativa es de inters para el Estado. De ser as, el proyecto ser
declarado licitable y, al momento de su licitacin el proponente ser prerniado con
una mejor ponderacin en su oferta, la cual est claramente establecida en la normativa. Si el origen del proyecto es pblico, el Ministerio consulta con otros
organismos fiscales sobre su factibilidad y conveniencia; slo entonces se integra a
la cartera de negocios. Una vez que los interesados en los proyectos enfran en una fase de precalificacin o
directamente de licitacin, los profesionales del Ministerio de Obras Pblicas dan
inicio a una etapa de intercambio de informacin tcnica y de factibilidad con los

participantes del sector financiero y los propios actores del proceso, perfeccionando
los proyectos y los mecanismos de participacin del Estado y del sector privado.
lJna vez concluido este proceso se elige, entre las propuestas tcnicamente
aceptables, la que entregue la mejor oferta econmica. La ernpresa o consorcio que
se adjudica la concesin construye las obras establecidas en el contrato, lo

administra y mantiene el servicio por un perodo determinado, el cual se extiende
generalmente por un perodo de20 o 30 aos, siendo su miximo 50, de acuerdo a lo establecido por la Ley de Concesiones.
\%
7"
,',:t/
.l>..4
El esquema utilizado
para
la ejecucin de los proyectos es el
Sistema BOT
(construir, operar y transferir, de sus siglas en ingls).
;E A continuacin, se presenta paso a paso el desarrollo del proceso de concesin:
I.
"
',/ .!
Introduccin de la iniciava
',\tDeclaracin
existencia
del
proyecto:
En un marco legal
claramente
\, \ir,**, \
r:festablecido, el Estado y los inversionistas privados entablan relaciones destinadas

1 ,. a- ,-,-- --- -.L^l^ l^,{^ procedencia ^^--^-A^ ^ -,, origen: ^;^^-. -*^ô'{o-^.io los de asu acuerdo de a generar dos tipos de proyectos,
Pgnal28
pblica y los de origen privado, ambos viables econmicamente y dotados de una rentabilidad social razonable para el Estado.
Estudio
diseo antes de licitarse, cada proyecto es objeto de estudios
realizados por un equipo multidisciplinario de profesionales de los Ministerios de

Obras Pblicas y Hacienda y de otras reparticiones pblicas.
En esta etapa se pueden diferenciar cinco fases:
1. Estudio de prefactibilidad: El Ministerio de Obras Pblicas desarrolla un

anteproyecto
de ingeniera para definir la
dernanda. Tambien realiza
tna
evaluacin social y verifica la rentabilidad privada del proyecto.
2. Estudio del negocio: El Ministerio de Obras Pblicas delimita los aspectos de ingeniera relevantes pwala licitacin; el esquema de operacin de la concesin;
el grado de compromiso de los agentes ante los riesgos del negocio; y otros
aspectos tcnico-econmicos de importancia.
3. Confeccin del prospecto del negocio: El Ministerio de Obras Pblicas

elabora un documento con los antecedentes bsicos relacionados con la concesin.
Este prospecto entrega detalles del proyecto
permite
a los potenciales
inversionistas desalrollar sus evaluaciones preliminares.
4. Proceso de precalificacin: En esta etapa comierua la licitacin pblica del

proyecto. De acuerdo alaLey y el Reglamento de Concesiones, el Ministerio de
Obras Pblicas selecciona
a los
consorcios que cumplen con los requisitos
jurdicos y financieros para participar en el proceso. Las partes analizan y discuten

los principales aspectos de la obra, tales como diseos de ingeniera, estudios de
dernanda y los aspectos jurdicos, administrativos, econmicos y financieros.
5. Confeccin de las bases de licitacin: En esta fase se definen detalladamente

cada uno de los parimetros legales administrativos, tcnicos
y econmicos
que
debern considerar los consorcios precalificados para formular sus propuestas tcnicas
econmicas. En ltimo trmino, los parrmetros permitirrn evaluar,
adjudicar, controlar y supervisar la ejecucin y explotacin de la concesin.
La licitacin y la adjudicacin
En esta etapa se rcalizael llamado a licitacin pblica a travs del Diario Oficial y diarios de circulacin nacional. Posteriormente se reciben. estudian v evalan las
1;@
, -t.
Pgna 129
ofertas
en ltimo trmino, se adjudica la concesin al consorcio que resulte
seleccionado.
Con posterioridad a esa seleccin, el Estado chileno dicta un Decreto Supremo
mediante
el cual adjudica la
concesin para
la construccin,
reparacin,
conservacin y explotacin de la obra al consorcio ganador. En este documento se estipulan los deberes y atribuciones de las partes durante el perodo de concesin.
En la Etapa de Evaluacin de Ofertas Econmicas participan los consorcios cuyas

propuestas fueron aprobadas en la evaluacin tcnica. La concesin se la adjudica
el consorcio que presente la oferta ms conveniente, considerando los factores y

ponderaciones que se establecen en las Bases de Licitacin para cada proyecto y
que pueden ser los siguientes:
Estructura de Tarifas. Subsidio del Estado al Consorcio. Plazo de Concesin. Ingresos Mnimos Garantizados por el Estado.
Pagos ofrecidos por el consorcio al Estado por Infraestructura Existente.
Grado de compromiso de riesgo que asume

construccin de la obra.
el
consorcio durante la
Calidad de la oferta tcnica en sus aspectos de ingeniera bsica y conceptual.
Oferta del consorcio para pagar montos extraordinarios al Estado, o reducir el precio de las tarifas cuando la rentabilidad de patrimonio sobre activos exceda
una tasa de rentabilidad contractualmente acordada.
Calificacin de otros servicios adicionales necesarios.
na vez seleccionado el consorcio, el Ministerio de Obras Pblicas redacta, aprueba y publica en el Diario Oficial el decreto de adjudicacin, el que debe
contener las siguientes estipulaciones: Individualizacin del adjudicatario; Bases
Pgina 130
El proceso de adjudicacin termina una vez que el consorcio
ganador haya
constituido la Sociedad Concesionaria. Desde la generacin del proyecto hasta la
licitacin, elplazo promedio ha sido, aproximadamente, de 16 meseso8.
ilI.
Etapa de construccin y explotacin

ante notario,
El consorcio debe suscribir y protocolizar

Adjudicacin proceder
el Decreto Supremo
de
y constituir la Sociedad Concesionaria. Despus de ello, puede a la construccin de las obras sobre la base de los proyectos de
ingeniera aprobados. Concluidas las obras, comienza la fase de explotacin del servicio de concesin.
Argentina
En Argentina, se admite la presentacin de iniciativas, privadas o pblicas,
las
cuales deben identificar el objeto a contratar, sealando sus lineamientos generales.
Si la entidad pblica concedente entiende que dicha obra y su ejecucin es de inters pblico, podr optar por la licitacin pblica o bien por el concurso de
proyectos integrales. En mediante anuncios principal circulacin
tal caso convocar a la presentacin de los mismos a publicarse en el Boletn Oficial y en dos (2) diarios de
a
nivel nacional por el trmino de cinco (5) das.
Dichos anuncios debern explicitar la sntesis de la iniciativa, fijar el dia, hora y lugar de presentacin de las ofertas y los das, horarios y lugar de la apertura. El trmino entre la ltima publicacin de los anuncios y la fecha de presentacin de
ofertas ser de treinta (30) das corridos como mnimo y noventa (90) das corridos
como mximo, salvo supuestos de excepcin debidamente ponderados por el

ministro competente en los que
se podr extender el plazo miximo.
existir una oferta ms conveniente que la presentada por quien tuvo la iniciativa,
in acto administrativo debidamente motivado, el autor de la iniciativa y el de la ^ considerada ms conveniente, podriin mejorar sus respectivas propuestas en .y$;feta
r/ .s' /
.
/
-x.. utr plazo que no exceder de la mitad del plazo original de presentacin. -\
'-'t
/;i
'\ t:
\,
/,
f'
'": ..'l
",,,/
'v;.,,,.t:?
a8
V l
Ministerio de Obras Pblicas, www.concesiones.cl.
t.\
Pgina 131
El acto de apertura, la continuacin del procedimiento licitatorio, la adjudicacin y

posterior continuacin del contrato se rigen en lo pertinente por los principios de la
Ley 13064.
Ley 13064, CAPITULO
De las obras pblicas en general
Art
4" - Antes de sacar una obra pblica a licitacin pblica o de contratar
directarnente
su realzacin, se requerr la aprobacin del proyecto y
presupuesto respectivo, por los organsmos legalmente autorizados, que deber
ser acompaando del pliego de condciones de la eiecucin, as corno de las

bases del llamado
a licitacin a que
deban ajustarse los proponentes
y el
adjudicatario, y del proyecto de contrato en caso de contratacin directa. La

responsabilidad del proyecto y de los estudios que le han servido de base, caen
sobre el organismo que los realiz.
En casos excepcionales y cuando las circunstancias especiales lo requieran, el
Poder Ejecutivo podr autorizar

anteproyectos
la
adjudcacin, sobre
la
base
de de
presupuestos globales,
los que tendrn el carcter
provisional por el tiempo necesaro para que se preparen

do curnent o s deJinitiv o s.
aprueben los
Se podr llamar
concurso para
la elaboracin
de proyectos
acordar
premos que se consideren justos
estimulantes, as como contratar los
proyectos directamente en casos especiales.
rt
5o
- La lcitacin y/o contratacin de obras pblicas se har sobre la base
uno de los sguentes sistemas:
en caso de urgenca justificada o de conveniencia

d) Por otros sistemas de excepcin que se establezcan-
De la licitacin y adjudicacin
N
\\)
Arr 10. -La licitacn pblca se anunciar en el Boletn Oficiat de la Nacin y

en el rgano anlogo del gobiemo provncial o del territorio donde la obra
haya de construirse, sin perjuicio de anunciarla en rganos privados de publicidad o en cualquier otra forma, en el pas o en el extranjero, si as
estimare oportuno.
se
Art
11. -
El aviso de licitacn deber expresar: la obra que se licita, el sitio de
ejecucin,
el organismo que realiza la licitacin, el lugar donde pueden
consultarse o retirarse las bases de la lcitacin pblica, las condiciones a que debe ajustarse la propuesta, el fuicionario a que deben dirigirse o entregarse las propuestas, el lugar, da
y hora en que haya, que celebrarse la licitacin
pblica y el importe de la garanta que el proponerte deber constitur para

intervenir en ella.
Arf
12. - Los planos y presupuestos, la memoria
y dems documentacin
la autoridad
necesaria para informacin de los proponentes estarn a disposcin de los que

deseen consultarlos, durante el trmino del llamado, en la sede de
licitante.
Arl
18. -
La circunstancia de no haberse presentado ms de una propuesta no
impide la adjudicacin. Esta caer siempre sobre la ms convenente, siendo

conforme con las condiciones establecidas para la lictacin. La presentacin de propuestas no da derecho alguno a los proponentes para la aceptacin de aqullas.
3.4
Control de [as concesiones

En el caso de Ecuador, la Contralora General de la Repblica tiene el deber de
Ecuador
itir informes razonados
dentro de los 15 das posteriores a la recepcin de la
de firmar un contrato con el Estado. Sin embargo, & pesar de ser un

'EequFlo preo a la celebracin del contrato, la falta del informe no impide la
celdrcin del contrato una vez pasados los 15 das. Es decir,, el silencio
l:'tt:.I,ri.,-., {l]l il iriinistrativo por un tianpo mayor a 15 das es entendido como una respuesta itiva, tal como lo dice el inciso 16 del artculo 31" de la Ley orgnica de la
ontralora General de la Repblica.
),'
Art.31.- Funciones y atribuciones.
t
X
Pgina 133
La Contralora General del

(...)
Estado, adems de las atribuciones
funciones
establecidas en la Constitucin Poltica de la Repblica, tendr las siguientes:
16. "Emitir informes
razonados, como requisito previo a
la celebracin
de
todo contrato de las instituciones del Estado, que afecte al recurso pblico o
implique egreso de recursos pblicos, por un monto igual o mayor al que

seale la ley para el concurso pblico de ofertas, haya sido o no concursado o
licitado.
El
informe a que se refiere este numeral ser expedido en el trmino
de quince das contado desde la fecha de recepcin de la solicitud y todos los documentos justificativos.
La falta de informe no impedir la celebracin

ser
del contrato una vez vencido el trmino sealado en este inciso. No

necesario
convenios de deuda pblica interna o extema."
el informe de que trata el presente numeral en los contratos y
Chile
En Chile, de acuerdo al artculo 3o de la Resolucin de Contralora N" 520/96, el control de las concesiones se da de manera ex
post por el Ministerio de Obras
Pblicas; sin embargo, la Contralora General de la Republica desarrolla un control
preo (a travs de la toma de razn) sobre las concesiones de servicios pblicos. En
el caso las vas para el

aprobacin de las bases.
transporte colectivo,
la toma de razn slo afecta la y
Artculo
3o.- Exmense
de toma de razn los decretos
resoluciones del rubro,
salvo los que se dicten sobre las siguentes materias, consideradas esenciales para
ho efecto, y que, en consecuenca, quedarn sometidos a ese trmite:
traspasos y otros convenios relativos a servicios pblicos.Concesiones
de servicio pblico, su modificacin y terminacin,
con
excepcin de los permisos de servicios limitados de telecomunicaciones.
'i;) Pn las concesiones de vas para la locomocin colectiva
de plantas de
izl revisin tcnica, slo estar afecta la aprobacin

Afgentina
de bases.
En el caso de Argentina, la Auditoria General de la Nacin, en base alaLey 23696
que regula las privatizaciones, debe ernitir sus sugerencias y/o observaciones en el
Pgina 134
plazo de 10 das desde la fecha en que recibi la documentacin completa. En caso

se encuentre conforme con la documentacin presentada, se proceder a continuar con la formalizacin del contrato. De otra manera, de emitir observaciones, rernitir la informacin a la comisin bicameral.
Ley 23696
ART. 17.- MODALIDADES: Las privatzaciones reguladas por esa ley podrn
materializarse por alguna de las modalidades que a continuacin se sealan o por
combinaciones entre ellas, sin que esta enumeracin pueda consderarse taxatva:
5) Concesin, licencia
permiso.
ART.
18.-
PROCEDIMIENTO DE SELECCION: Las modalidades establecidas
en el artculo anteror, se seleccionar...
...La oferta ms conveniente ser evaluada no slo teniendo en cuenta el aspecto

econmico, relativo al mejor precio, sino las distintas varables que demuestren el
mayor beneficio para los ntereses pblicos y la comunidad. A este respecto, en las bases de los procedimientos de contratacin podrn cuando resulte oportuno,
establecerse sistemas de puntaje o porcentuales referidos
a dstintos aspectos
variables a ser tenidos en cuenta a los efectos de la evaluacn.
ART.
19.- TASACIN
PREVIA En cualquiera de las modalidades del artculo 17
de esta ley se requerir la tasacin que... tendr carcter de presupuesto oficial.
ART. 20.- CONTROL
El Tribunal de Caentas de la Nacin y la Sindicatura
General de Empresas Pblcas, segn sus respectivas reas de competencia,

intervencin previa a la formalzacin de las contrataciones indicadas en
artculos 17, i,8, 19 y 46 de la presente y en todos los otros casos en que esta ley
te lo dispongq, a efectos de formular las observaciones y sugerencias,
que estime pertinentes. El plazo dentro del cual los rganos de control debern
Pgina 135
obseryacones
sugerencias, las actuaciones sern remitidas
a la
Comisin
Bcameral creada por el artculo 14 de la presente ley quien se ajustar
y al Ministro
competente
a ellas o, de no compartirlas, elevar dichas
actuaciones a
decsin del Poder Ejecutivo Nacional.
Mxico
En cuanto al control de las concesiones, en la Ley Orgrnica de la Auditora Supenor
de la Federacin no establece nada con respecto al desarollo de un control previo
y/o concurrente con respecto a los contratos de concesin; ms bien, lo incorpora

dentro de la supervisin posterior.
Artculo 5. La fiscalizacin superor que realice la Auditora Superior de la Federacin se ejerce de manera posterior a la gestin financiera, tiene carcter
extemo y
por lo tanto se lleva a cabo de manera

o
independiente
autnoma de
cualquier otra forma de control

de los entes pblicos federales.
fiscalizacn interna de los Poderes de la Unin y
Pgina 136
En lneas generales, se observa que en los pases revisados para el desarrollo del
"benchmark", existe una tendencia a promover la participacin de los inversionistas
privados, de manera conjunta con el Estado, en la provisin de servicios pblicos. Para
ello, se ha diseado una normatividad que simplifique y centralice los procesos

concesin.
de
Marco Legal
PERU Legislacin profusa. Otorga

facultades a
ECUADOR
Legislacin
concisa,
CHILE
ARGENTINA
MEXICO
Legislacin
concisa, otorga facultades al
- Legislacin
otorga
facultades a
concisa, otorga facultades a los
Legislacin
concisa,
otorga
faculades a
PROINVERSIO
Ministerio de
Obras Pblicas para la elaboracin y
N,
los gobiernos
regionales y locales para
IaCONAM
para llevar adelante los procesos de concesin de los distintos sectores y entidades del Estado.
distintos niveles de gobierno para desarrollar

procesos de concesin.
los distintos
sectores
conduccin de
concesiones, incluida la de
desarrollar
concesiones.
niveles de gobierno para desarrollar

procesos de concesin.
Aplica
restricciones en el caso de
servicios pblicos.
involucrar
avales del Estado.
Rol de la
EFS
Emisin de informe previo a la firma del contrato,

carcter no
Control ex ante y ex post de la

concesin.
Toma conocimiento antes de la firma del

contrato.
Fiscalizacin ex - post (cumplimiento y financiero).
- Fiscalizacin
ex
(asuntos
post
financieros).
vinculante. Control ex - Dost
As, se observa que la legislacin sobre el tema de concesiones es bastante reciente, con
la excepcin de Argentina. De otro lado, salvo Chile, en los pases objeto de estudio, los
niveles de gobierno pueden llevar adelante procesos de concesin al amparo de
V'gJa
slacin vigente. Para ello, algunos cuentan con organismos promotores de la

in privada como PROINVERSION (Per) y CONAM (Ecuador).
cuanto al rol que desempean las EFS, se puede mencionar que en dos de ellas (Peru
7,,,.',"',:,
|
',i*$hile) '<
\
:,
dos pases (Argentina y Mxico) las EFS slo desempean # '' ,ott"/ -.., ,/'..' 'r;e-ffifsga en concesin del servicio. Finalmente,
.,.,4.r
toman conocimiento de la concesin antes de la firma del contrato, y tr el caso 'espfico del Per, se emite un informe previo que no tiene carcter vinculante. En
:
j
una labor posterior a la
slo en el caso de Ecuador, esta puede
k
Pryna 137
intervenir en cualquier etapa previa al otorgamiento de la concesin, sin limitar su

accionar posterior a la misma.
nens Y FACTORES CRTICOS

Desde la perspectiva del control se ha analizado informacin desde las primeras fases
del proceso de concesin, y se ha detectado rreas y factores que se consideran de

riesgo.
En la presente seccin se presentan observaciones realizadas a los procesos de

concesin desarrollados de acuerdo a la legislacin vigente a la fecha de suscripcin de los contratos. Posteriormente, se describir las potenciales ireas y factores crticos que se podran aun presentar en los procesos de concesin.
Principales reas crticas en los procesos de concesin en el nivel nacional

Producto de la revisin de los documentos y de las entrevistas llevadas a cabo en el
marco del presente estudio, se elabor un flujograma del proceso de concesiones,
:.;;-;.yel
,
de gobiemo nacional, y en l se observa las siguiente ireas crticas: i) elaboracin

de conformidad del expediente tcnico,
I,{rtrega
ii) preparacin y ernisin
de bases,
iii)
"moflificacin de las bases para la licitacin, iv) preparacin y emisin del contrato, v)
,' .mdificaciones (adendas) a los contratos y vi) supervisin de ejecucin y la definicin

de responsabilidades.
Pgina 138
Un primer tema que merece ser observado con detalle es el referido al otorgamiento de conformidad a los expedientes tcnicos. Este documento es elaborado por terceros, y
debe ser revisado
aprobado por PROINVERSION. Sin ernbargo, nada ganrrtizaria
que estos expedientes estn elaborados de manera que generen los mayores beneficios
y los ciudadanos. Asimismo, dadas las caractersticas de las obras de infraestructura y servicios pblicos a otorgarse en concesin, los proyectos requieren
para el Estado
que sean formulados por personal multidisciplinario

adems de prever
de indiscutible capacidad
profesional, toda vez que deben garanzar el nivel de rentabilidad privada
y social,
resolver los principales problernas tcnicos que presentar su
iecucin. Esto ltimo incluye, los temas ambientales, as como las expropiaciones
as, los cuales deben estar resueltos antes del
inicio del proceso.
v'.BBa
de las concesiones, dado que los organismos de supervisin cuentan

escaso (en trminos de los compromisos de inversin) para evaluar y
izar que los concesionarios desarrollen las obras segn lo pactado y brinden los
de calidad establecidos en los contratos; se ven obligados a contratar terceros
cumplir el rol de supervisin de los servicios concesionados. Dichos servicios de
PgSna 139
supervisin son pagados por la empresa concesionaria. Esta sifuacin no asegurara la independencia necesaria para garantizar
ciudadanos.
los intereses del Estado
los
derechos
Otra rea critica, es la capacidad de los postores de plantear modiJicaciones sobre las
bases de los contratos hasta quince das antes de la presentacin de los sobres; todo
lo
cual permitira que los aspectos tcnicos
financieros
legales se vayan adaptando y
modificando a solicitud de prrrto, en la medida que PROINVERSION acepte las

modificaciones propuestas.
Principales factores crticos en los procesos de concesin en el nivel nacional
A diferencia de las reas, los factores crticos deben ser entendidos como criterios
pueden determinar que un irea sea ms riesgosa respecto de otras.
que
As se tiene, que en el
proceso
de concesin de TISUR se pudo
observar
discrecionalidad c,on respecto a los siguientes aspectos: La CEPRI (entidad del Gobierno Nacional encargada de llevar adelante los procesos de
concesin)
travs de 34 circulares, modific aspectos importantes como el
establecimiento de capital mnimo del postor, se precisan
los compromisos
de
inversin mnma obligatoria, los montos referidos al pago inicial mnimo, tarifas mximas, canon anual, as como sobre las garantas de valdez, vigencia y
cumplimiento de la oferta econmica, la obligacin para las empresas precalificadas, en el pas, de instituir una sociedad annima (sociedad postora),
ff,ft'qgnstituidas
'aa
se
comunica la eliminacin de la condicin de ad.judicacin que estableca el "iequqrimiento de ms de una ofena econmca vlida para no declarar desierta la
d.el
...
,,lieitacin,la modijcacin
Para
cronograma inicial, etc.
el caso de la Red Vial N" 6, tambin se observa txra discrecionalidad en el
,.
apartado referido ala modiJcacin de bases y las condiciones iniciales del contrato. No
'
se llevaron a cabo en similar magnitud que el caso TISUR; sin ernbargo, durante la
revisin de este proceso se pudo observar como factor crtico el tiempo transcunido
entre el inicio del proceso y la conclusin del mismo.
Pgina 140
As mismo, se destaca que la "adaptabilidad'del proceso de concesin no garantiz

que se adjudicara el proyecto. Como se pudo observar en el caso de la Red Vial No 6, el
proceso de entrega de
desalrollaron 2 procesos.
la
concesin dur ms de
3 arlos, tiempo en el cual
se
Por ltimo, otro factor crtico que se observa dentro del periodo evaluado (lgg3 2006), muestra la inexistencia, en el marco normativo, de una definicin de las responsabilidades de los diferentes organismos del Gobierno involucrados en el
proceso. Por ello, tanto la CEPRI como PROINVERSION contaban con cierto grado de
discrecionalidad en el ejercicio de sus funcionesae.
Principales reas
y factores
gobiernos regionales
crticos en los procesos de concesin en el nivel de
En el caso de gobiernos regionales, slo se ha tomado conocimiento de un proceso de

concesin. Esto se debe principalmente a que esta instancia de Gobierno es de reciente
creacin (ao 2002),
que la normativa con respecto
sus competencias y
responsabilidades esta en plena fase de desarrollo. Es ms, el proceso de transferencia
de facultades desde el gobierno nacional hacia los gobiemos regionales aun no ha

culminado.
De otro lado, la normativa referida a la inversin privada es de reciente data (Ley

Marco de Inversin Descentralzadadel2003 y el Reglamento de laLey del2004). Este
marco normativo ha evolucionado en los ltimos tres aos.
Sin embargo, en la normativa vigente se ha observado ciertos factores y reas crticas

que revestirian cierto riesgo:
i) la discrecionalidud
en la conformacin del comit especial de seleccin (ver fase I
en flujograma), habida cuenta que este comit es designado a propuesta del presidente
regional, y sometido a votacin del consejo regional.

istencia de un perfil de los miembros del comit dentro de la normativa vigente.
HS.
N' 200-2006-EF y D.S. No 036-2007-EF y sus modificatorias y ampliatorias, establecen el rol que cumplir cada una de las entidades del sector pblico en el proceso de concesin, delimitando las
/.(v'
'v
Pgsna
l4l
iii) No esta reglamentada una metodologa para evaluar los proyectos de concesin que slo involucran financiamiento privado (en cuanto a los proyectos con inversin
pblica, el DS N. 200-2006-EF establece los criterios a emplearse).
se debe evaluar la nueva propuesta y dejar en "stand
iv) Frente aproyectos alternativos
by'' la propuesta anterior (ver fases 3 y 4).Si la regin cuenta con escasos recursos
humanos y financieros, no tendrla capacidad de evaluar de manera simultiinea dos o
ms proyectos; 1o que en ltima instancia incidir en eI tiempo transcurrido entre el
inicio y culminacin del proceso.
v) La concentracin de funciones por parte de la entidad concedente

regional), en la medida en que es ella sola donde requiere autonzacin del MEF
(gobierno
la que desarrolla todo el proceso de

el SNIP), producira niveles
no
concesin, sin la participacin de entes externos (salvo casos de endeudamiento pblico
pasar por
ptimos de conhol intemo (control gerencial, supervisin, monitoreo especialmente).
f,r:1{r
l-\.
X
Pgnal42
I'
b
Pgna 143
Pginal44
Principales reas
gobiernos locales
y factores
crticos en los procesos de concesin en el nivel de
En 1o referente a los gobiemos locales, el nmero de concesiones de las que se ha

tomado conocimiento ha sido mayor y ha surgido principalmente de la iniciativa del
sector privado.
Al igual que el gobierno regional, la normativa de los gobiemos locales
ha variado en los ltimos aos con respecto a la que estaba vigente durante los aos 90.
Con excepcin de la Ley
N"
27972, Ley Orgrnica de Municipalidades del ao 2003,|a
normativa es la mismapara ambos niveles de Gobiemo.
Los factores crticos observados en los procesos de concesin a este nivel de gobiemo
se presentan a
continuacin:
Existe un alto grado de dscrecionalidad de los responsables de la entidad en la

conduccin del otorgamiento de la concesin, por cuanto no esta regulado, a nivel interno, que dependencias del gobierno local se hace responsable de llevar el proceso.
Otro factor crtico es la inexistencia de una metodologa de determinar la forma de

asociacin pblico privado ms conveniente. Sobre este aspecto las recomendaciones generales planteadas por EFS con mayor grado de desarrollo, giran en torno necesidad de establecer como pre
a la
requisito a la aprobacin de los proyectos, la
realizacin de una evaluacin completa de todas las opciones que sean pertinentes, compariindolas con
la concesin de servicio pblico, as como la creacin de la

de seguimiento y control de la ejecucin.
metodologapara: i) la elaboracin de proyectos de concesin, ii) el procedimiento de

contratacin,
iii) el procedimiento
Respecto de la evaluacin de la ejecucin, la metodolog a de la NAO50, ha establecido

seis temas claves a considera en la auditona de concesiones:
s) Adecuacin a las necesidades empresariales

h) Idoneidad de los contratos
.,',. \^ ,"$.poyo r)
al proyecto por parte de los asociados
. j)
- ,./
50
"tl
Calidad de la ejecucin
t" '.,;1
National Audit Office of United Kinsdom
Pgina 145
k)
Logro del equilibrio costo
calidad de los servicios prestados
l)
Efrcaz asignacin de los riesgos asociados.
No se encuentra definido el pertl profesional que deben reunir los componentes del
Comit Especial de Promocin de la lnversin Privada, por lo que no se garantizaria
que la evaluacin de los expedientes tcnico econmicos sean realizados por personal experto en el servicio objeto de concesin.
Asimismo, la no precisin de lo que se considera una concesin
cuales son las
norrnas que la afectan; genera que se utilicen dentro de esta acepcin otras modalidades
de participacin de la inversin privada, que se encontraran bajo otro marco normativo.
Finalmente, al igual que en las concesiones a nivel de gobierno regional, las de nivel de
gobiemo local pueden ser pasibles de actos de comrpcin en la medida que la

municipalidades concenttan todas las funciones del proceso, produciendo niveles no ptimos de control interno (control gerencial, supervisin, monitoreo especialmente).
ion el objeto de sintetizar lo expuesto

crticos en los tres niveles de gobierno,
hasta ahora respecto de las rreas y factores

observar la tabla 8.
se puede
Pgina146
Tabla 8 : Cuad ro comparativo de reas y factores crticos por nivel de gobierno

Area Crtica / Factor crtico
Gobierno Nacional Gobierno Regional Gobierno Local
Conformidad
del
Expediente Tcnico
Alto grado de tercerizacin. Resin de legalidad, ms

que la metodologa ernpleada en la elaboracin del expediente tecnico.
No se cuerita con un rea

que evale la idoneidad del
No se cuenta con un ea
que evale la idoneidad del
proyecto
proyecto
Supervisin
Metodologa
Reducido personal para supervisin Alto grado de tercerizacin Revisin de ternas formales, mils que criterios tcnicos ernpleados En proyectos que no involucran fi nanciamiento pblico no est definida la metodologa de evaluacin de los orovectos
No existe un ente
especializado en el gobierno regional que supervise el cumplimiento del contrato
En proyectos que no involucran fi nanciamiento pblico no est definida la metodologa de evaluacin de los orovectos
No existe un ente especializado en el gobierno regional que supervise el cumplimiento del contrato
En proyectos que no involucran fi nanciamiento pblico no est definida la metodologa de evaluacin de los proyectos
Perfil integrantes
comits especiales
de
No definido
Determinacin de los miembros del comit
especial
No definido
Determinacin de los miembros del comit
especial
Discrecionalidad
Modificacin de bases y
contratos Adaptacin de los contratos segn sugerencias de los
DOStOTeS
a
A.
i ta.t
Tiemp
* Corresponde
Larga duracin del oroceso
a temas recurrentes detectadas sobre la base de la informacin revisada v no necesariarnente hace
Celeridad en el oroceso
referencia a la totalidad de entidades.
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CONCLUSIONES
Como resultado del estudio exploratorio se puede concluir:
Las concesiones (entindase como todo acto de la autoridad que otorga, temporalmente, a favor de los particulares, derechos como el uso, goce o
disposicin sobre activos del Estado para la provisin de servicios del dominio
pblico) constituyen una alternativa reciente, concreta (y poco extendida) en la

bsqueda de una mayor rentabilidad para
la
sociedad peruana, en trminos de
calidad y costo del servicio pblico para sus ciudadanos. Ello, en el marco de un
Estado: i) promotor de la libre iniciativa privada dentro de una economa social de mercado, del ernpleo, la salud, la educacin, la seguridad, los servicios pblicos y la
infraestructura; y ii) regulador y supervisor.
As, durante el periodo de estudio, se ha tomado conocimiento de 36 procesos de

concesin culminados (los cuales generaron ms de 1360 millones de dlares en monto de adjudicacin y un compromiso de inversin mayor a los 5600 millones de dlares), los mismos que se han concentrado mayoritariamente en los sectores
transporte, telecomunicaciones e hidrocarburos; presentndose en menor medida en
el sector electricidad, turismo y saneamiento. En el Peru la legislacin sobre concesiones se ha incrernentado en los ltimos aos,
generando un marco normativo amplio y difuso, impactando de manera distinta los
diferentes niveles de gobierno. Esto
a su vez, ha generado que no exista
una
nicin nica del trmino "concesin". Este marco normativo difuso se contrasta la de los pases objeto de anlisis en el presente estudio, los cuales son menos
jos y diferenciados.
otro lado. en cuanto a la actuacin de la Contralora General de la Repblica en
el proceso de concesin de un servicio, se refiere principalmente a emitir una

opinin previa no nculante, ala firma del contrato, en los casos donde se empleen
trecursos pblicos y/o se comprometa la capacidad financiera del Estado.
La ernisin del informe previo no nculante, no ha generado distorsiones en los

cronogramas de las operaciones
y han advertido oportunamente
problemas que
afectaran la ejecucin de la concesin.
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Pgina 156
Aun cuando, la actuacin no vinculante de la Contralora General viene resultando

suficiente en las operaciones antes citadas, la dinmica en la que estn inmersas los socios privados de las concesiones ha significado un proceso de adquisicin de
mayores competencias, que le permite enfrentar estos nuevos retos.
Sin embargo, debido a que en la prctica, la mayora de los actores del proceso de
concesin, no han implernentado en su totalidad las disposiciones contenidas en el
marco normativo vigente, se presenta cierto grado de discrecionalidad en la

administracin para desarrollar e implementar concesiones. En cuanto a la normativa vigente en otros pases, se puede concluir que el accionar
de la Entidad Fiscalizadora Superior tiene diversos alcances, desde la toma
de
conocimiento antes de la firma del contrato, hasta la intervencin en cualquier etapa
del proceso de concesin, sin limitar el accionar posterior a la misma, siendo el

ltimo caso el ms recurrente. Los organismos supervisores no tienen un alcance efectivo nacional, por lo que su
actuar se ve limitado a supervisar los servicios pblicos
u obras en trminos de
suficiente
gobierno nacional (es decir, no ejercen un regionales
rol
supervisor a nivel de gobiernos
o locales).
Adems, dichos organismos
no cuentan con
capacidad operativa para cubrir la totalidad de la demanda de supervisin de las concesiones,las cuales involucran grandes sumas de dinero.
As, la tercertzacin de esta actividad se ha convertido en la opcin ms utllizada,

siendo el pago de los terceros asumido por el concesionario. Esta situacin podra afectar la independencia de los consultores respecto a la labor encomendada; no
velando necesariamente por los intereses del Estado (concedente) y de la ciudadana
en general.
En trminos de montos de inversin comprometida, los organismos reguladores y
los mayores porcentajes (sobre la base de la informacin recopilada en el presente estudio) son OSITRAN (63,3%) y
supervisores que concentran ERGMIN (34,1o/o).
lo referente al control sobre las concesiones,
se ha podido observar que los
sistemas de control interno de las entidades pblicas del gobiemo central
los
PgSna 157
gobiernos regionales y locales, no seran suficientes para administrar eficazmente

los riesgos que se detallan a continuacin:
o o
Discrecionalidad en la elaboracin
tcnico.
entrega de conformidad del expediente
Discrecionalidad en la preparacin
emisin de bases, modificacin de las
bases parala licitacin, preparacin y emisin del contrato.
o Las modificaciones (adendas) a los contratossl. o La supervisin de ejecucin y la definicin de responsabilidades especficas. o A nivel de gobiernos locales y regionales, no existe una clara presencia de
entidades especializadas para ejercer las actividades de supervisin, control y
regulacin de los servicios pblicos entregados en concesin; ello genera la

concentracin de funciones en los gobiemos concedentes.
RECOMENDAGIONES
Con la finalidad de elevar la probabilidad de que los servicios pblicos se entreguen en ptimas condiciones de precio
calidad a los ciudadanos, el uso eficiente, efrcaz y
econmico de los recursos del Estado, la transparencia de las operaciones y una relacin
equilibrada entre las partes (concesionario
concedente):
Es necesario integrar la legislacin existente sobre concesiones en un marco legal
unificado, con la finalidad de contar con una normativa que genere una definicin
ttnrua clara de las asociaciones pblico privadas (APP) en sus diferentes modalidades, una definicin estindar para cada una de stas, reducir la
B"I
idad y concentracin de funciones.
Dentro de esta integracin de la normativa, es necesario incorporar los alcances

planteados en el Proyecto de Ley No 8112006-CGR, relacionado al lnforme previo
vinculante; el mismo que permitir desarrollar un control previo a la firma del

contrato de concesin, y que otorgar mayor certidumbre en cuanto a los beneficios
de la concesin de un servicio para los ciudadanos.
sl
respecto, la teora de los contratos vivos, plantea que cuando en el tiempo el entomo y las condiciones en las cuales se ha firmado un contrato cambian, se debiera renegociar el contrato. Sin embargo, esto debe
Al
estar claamente estipulado en el contrato. Asimismo, el proceso de renegociacin debe estar dotado de transparencia y darse bajo un entomo legal estable (Kerf, 2008).
Pgina 158
As mismo, se recomienda potenciar el proceso de adquisicin de competencias del

personal de las unidades involucradas con los procesos de control de concesiones
(en sus aspectos tcnicos), lo que redundar en un valor agregado para el pas
travs de una evaluacin tcnica a mayor profundidad de los procesos de concesin.
Para ello es necesario implernentar programas de capacitacin que lleven a clase
mundial el "expertise" de la CGR en el terna de concesiones, adems de promover

pasantas e intercambios con otras EFS5t
qu" se encuentren a la vanguardia
en
metodologas de control de concesiones y de las APP53.
Se recomienda fortalecer la capacidad operativa de los organismos reguladores y supervisores,
a fin que puedan garanlzar la
cobertura, calidad, oportunidad e
independencia de la supervisin del cumplimiento de las condiciones establecidas

en el contrato de concesin.
Asimismo, a nivel de gobiernos locales y regionales, se hace necesaria la presencia de entidades especializadas para ejercer las actividades de supervisin, control y
regulacin de los servicios pblicos enfegados en concesin.
Fortalecer
los sistemas de control interno de los organismos promotores y supervisores, y de los gobiernos regionales y locales, a efectos de generar una
seguridad razonable de la ejecucin de los procesos de concesin respetando los
';priterios de economa, eficiencia

.
eficacia; de modo que conduzca
a va
rleduccin en la discrecionalidad observada en los diferentes niveles de gobierno.
52 s3
Entidades de Fiscalizacin Superior. Asociacin Pblico Privada.
Pgina 159
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De la
informacin reportada slo cincuenta
ocho (58) casos
respondieron
afirmativamente, a si desarrollaban algn contato con inversionistas privados para llevar

adelante la provisin de bienes
y/o
servicios pblicos; de los cuales, treinta
seis (36)
fueron desarrollados por PROINVERSIN (de los cuales se transfiri uno al Gobierno
Regional de Lambayeque), dos (02) de los gobiemos regionales (incluyendo la

transferencias hecha por PROINVERSION) y veinte (20) de los gobiemos locales.
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nacional inciden en 99.24oA y 99 .9 1% respectivamente.
Pginal72

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10 Concesiones

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Contralora General de la Repblica

COFfTRO DE X-AS Ce'l\fSH$fOrFfH$ EIU Et F'ER[ Ge&fer*o ffaefe#lad Rq*omaf ff f"eeaf

1.1 1.2 1.3 1.4 1.5

concesin.......... jurdicas pblica......

2.1 2.2 2.3

economa........... Estado.. concesiones................ Peru Peru municipal

Proinversin............... Organzacin.............. lineamientos............. nacional.

BRECHAS DEL MODELO PERUAIIO Y POTENCIALES NN.S

EF............. ....162 ......163

bases......... -Ica............ bases......... Sechura

infraestructura a los ciudadanos, con la mayor calidad y el menor costo.

Sin ernbargo, los procesos de concesin en el Per no han estado exentos

periodo sealado, muchos procesos no habran alcanzado las

expectativas ciudadanas en trminos de mejoras en la calidad la provisin de servicios pblicos.

El presente Estudio consta de 6 captulos, incluidas las

recomendaciones. Los captulos estin distribuidos de la siguiente manera:

una revisin de los conceptos generales, los fundamentos

tipos de concesin, los

ello, se presenta el marco legal en el cual se sustentan los procesos de concesiones

en el Peru en los diferentes niveles de gobiemo

y el rol del control gubernamental en

Argentina. Para estos pases, se ha considerado como criterios de comparacin: el rol y

poltica de Estado, el marco legal, los procesos de concesin

sexto se presentan las conclusiones y

en el proceso de control de las concesiones,

que eleven la probabilidad de que los

icios pblicos se entreguen en ptimas condiciones de precio

generando una mayor rentabilidad para el usuario final a travs de un mejor

e infraestructura, ii) promover el nivel de equilibrio entre el riesgo y

toma de decisiones, buscando potenciar los controles actuales o incorporar

La Contralora General, aderns, promueve mejoras en la gestin pblica con la finalidad

de optimizar los procesos de provisin de bienes

servicios. En ese sentido, ante la

obligacin de las entidades responsables de optimizar los procesos de adjudicacin de

de generar mayores probabilidades de una adecuada ejecucin; la

no slo las mejoras en la gestin, sino adems la confianza del ciudadano en

con ello contribuir a la modemizacin del

El presente Estudio alcanza a los procesos de concesin parala provisin de servicios

y los distintos actores involucrados

en los mismos, incluyendo una

descripcin sobre el marco legal medio ambiental.

As mismo, se desarrolla un anlisis comparativo con las concesiones en Ecuador, Chile,

el Informe Previo emitido por la Contralora General respecto''a la

de los aeropuertos regionales.

efectos del presente Estudio, se han revisado los siguientes casos:

ocasin del requerimiento de informacin formulado para el presente

A nivel de Gobierno Nacional:

Concesin Portuaria Matarani (TISUR) Concesin de la Red Vial No 6 Ancn

A nivel de Gobierno Regional:

A nivel de Gobiemo Local:

Concesiones desarolladas en los distritos de Pueblo Libre y Magdalena del Mar,

como de los gobiernos locales a los requerimientos de informacin formulados por la

y no haber incluido procesos de auditora gubernamental, pudiera

considerarse como el punto de partida para

Asociaciones Pblico Privadas (APP)

recibi 302 respuestas de

021 requerimientos de informacin sobre procesos de concesin. (Ver anexo

mismo servicio se proporcione a un costo inferior. Alternativamente, la competencia

realizando grandes inversiones en infraestructura y puede recurrir al sector privado

nivel de desempleo. Tambin

Empresas conjuntas. Los sectores pblico

establecen una empresa de

propiedad conjunta para completar un proyecto que aporta beneficios a ambas

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