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El elemento engao en el tipo penal de la estafa Jos Casaas Levi

EL ELEMENTO DEL ENGAO EN EL DELITO DE ESTAFA EN EL NUEVO CODIGO PENAL1 Aclaracin previa. El presente artculo es un texto adaptado, que corresponde originariamente al captulo II de la tesis presentada por el autor, en la Universidad de Friburgo con motivo de la obtencin del ttulo de Master en leyes en el ao 1995. Tambin conviene aclarar, que las opiniones de los doctrinarios alemanes reflejadas en el presente artculo se refieren al elemento objetivo engao del tipo penal de estafa desde un aspecto dogmtico. Y si bien se refieren en algunas partes al pargrafo 263 del CP alemn, la citada norma tiene mucha similitud con el artculo 187 del NCP2, por lo que son vlidas para la discusin de la figura de la estafa planteada en la nueva ley penal paraguaya. 1. El engao en el artculo 187 del nuevo cdigo penal. A pesar de que la nueva regulacin del hecho punible de la estafa en el NCP, difiere del anterior 396 del Cdigo Penal de 1.914, y de la mayora de los cdigos latinoamericanos, en el sentido de que no requiere especficamente, de una cualidad determinada del engao, esta redaccin no debe ser interpretada como una ampliacin del tipo. En el caso del artculo 187, la limitacin de los casos de engao, consiste en que slo sern tpicos, aquellas manifestaciones que sean declaraciones falsas sobre hechos. Esta es la redaccin recomendada por la doctrina mayoritaria en alemania.3 A pesar de que la opinin mayoritaria, considera hechos, a los acontecimientos del pasado o del presente, no as a los que ocurrirn en el futuro, debe reconocerse lo acertada de la crtica de Maiwald4 a este concepto. Segn el citado autor, slo podr determinarse que se trata de un hecho, cuando el acontecimiento sea comprobable de manera intersubjetiva. Esta comprobacin sera posible en hechos del futuro, cuando estos tengan alguna vinculacin, mediante leyes causales naturales, con acontecimientos del pasado (ejemplo: el 1 de agosto del ao entrante ser un domingo); o con acontecimientos que preanuncian otros del futuro (Ejemplo: anuncio de la visita de un presidente al pas). En base a estas consideraciones, se considera posible cometer el delito de estafa, afirmando hechos que se sucedern, y que no concuerdan con la realidad comprobable. En consecuencia, lo determinante para la individualizacin de un hecho, es si esta circunstancia es comprobable o no. Por el contrario, no es posible engaar sobre juicios de valor. Mientras los hechos son acontecimientos, los juicios de valor son conclusiones de carcter personal que no han sido consolidadas con la experiencia, y que se originan a partir de hechos. Los hechos son algo objetivamente comprobable, los juicios de valor son subjetivaciones. Esta diferenciacin adquiere relevancia en el mbito de la propaganda comercial exagerada, que difiere de la afirmacin de las propiedades que pueda tener un producto ofrecido en el mercado. Mientras las primeras son fcilmente identificables (el mejor javn en polvo del
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Este es un artculo que fue publicado con errores por La ley, y que a pesar de ser solicitada la rectificacin, la misma nunca Nuevo Cdigo Penal, Ley 1.160/97. Lackner, Karl, Leipziger Kommentar, 263, Rn 9 Maurach/Schrder/Maiwald, Strafrecht BT, 7a Edic., 1991, 41 II, Rn 27

fue hecha.
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mundo), y en las que el concepto de engao, en el marco de la estafa, est ausente; el problema se inicia cuando el grado de precisin de las afirmaciones, la forma de establecimiento del precio, etc, no permiten verificar la veracidad de la oferta. Segn Lackner5, lo determinante es si la afirmacin hecha por el autor, puede comprobarse de manera objetiva con hechos externos o internos. A diferencia de lo que planteaba el anterior artculo 396 del cdigo penal, el nuevo artculo 187 no requiere ninguna idoneidad del engao para considerarlo tpico. Lo relevante es la conducta total del autor, y su voluntad rectora. Un engao doloso existe, cuando el autor se aprovecha concientemente del desconocimiento de otro. La simple alteracin de los hechos no es suficiente para configurar el engao, an cuando esta alteracin haya influido en el error de la otra persona. Decisivo para la interpretacin de una declaracin falsa sobre hechos como engao, es cmo la generalidad en el trfico interpreta la conducta del autor, y cmo debera interpretarla objetivamente. Para la doctrina mayoritaria en Alemania, lo relevante es lo siguiente: Cuando la vctima acte en virtud de un error, se presupone que el engao ha sido apropiado, sin que sea necesario recurrir a teora alguna, para fundamentar o justificar la adecuacin del engao para generar tal error. Esto no quiere decir sin embargo, que cada mentira constituya un engao en el marco del artculo 187. Si bien muchas conductas pueden ser consideradas engao, no todas sern tpicas, ya sea porque no exceden el riesgo permitido6, o porque son simples juicios de valor. 2. Los intentos de restriccin del tipo. Por mucho tiempo se ha intentado limitar el tipo penal, exigiendo una vinculacin entre los elementos que constituyen en hecho punible de estafa. En principio, se requiere un vnculo entre el dao acaecido y el dolo. Por otro lado, la opinin minoritaria, representada por Hassemer, naucke, Ellmer, entre otros, plantean la cuestin desde la perspectiva de la vctima. Segn esta ltima corriente, no todos los engaos sern tpicos. Tambin Kindhuser intenta una restriccin al tipo, planteando que adems del dao al patrimonio se presente una restriccin al derecho de libre disposicin, con lo que obviamente el bien jurdico protegido ser la libertad de decisin y no el patrimonio en s. 2.1. La teora de la imputacin objetiva. Como es sabido, esta teora pretende, a partir de criterios normativos, sentar las bases sobre las cuales, una resultado penalmente relevante, le puede ser imputado a alguien. De acuerdo con esta teora, en el caso de la estafa, sera exigible un vnculo funcional entre el engao y el error por un lado, y entre la disposicin patrimonial y el dao por otro. As, no cualquier error es relevante para el tipo penal de estafa. Slo lo seran, aquellos que se originaron a partir de un engao, y que a su vez fueron causa de una disposicin patrimonial. 2.2. La postura de Raimund Hassemer. Como fuera diche, Hassemer analiza la estafa desde el punto de vista de la vctima, y las clasifica en tres categoras: a) Aquellos portadores de bienes jurdicos, que se subjetivamente se sienten engaados b) Aquellos portadores de bienes jurdicos que tienen dudas difusas respecto de si la afirmacin es falsa o no, y c) Aquellos portadores de bienes jurdicos que tienen dudas concretas respecto de las afrimaciones del autor.
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Lackner, op. cit, Rn 12. Criterio sustentado por la Teora de la imputacin objetiva.

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Una vez que alguien recibe por parte de otro una afirmacin sobre un hecho, tiene que tomar una decisin respecto de la informacin recibida. Tiene que decidir, en su caso, si buscar ms informacin antes de tomar la decisin sobre una disposicin patrimonial. Ante esta situacin, el portador de bien jurdico que tiene dudas concretas respecto de la afirmacin de un hecho, tiene la obligacin de buscar mayor informacin, ya que sabe con certeza que algo puede no concordar con la realidad. La persona que, a pesar de tener dudas concretas sobre la veracidad de una afirmacin, realiza una disposicin patrimonial, renuncia a la posibilidad personal de defender su propiedad, de tal manera, que la necesidad de proteger tal bien jurdico desaparece. Deja de ser una vctima de estafa protegible, ya que su situacin cognitiva no puede ser subsumida en el elemento error del tipo penal de la estafa. La consecuencia es que el autor, ya no puede ser sancionado por estafa consumada. Quien se encuentre en la situacin anteriormente citada, ser protegido por la norma, siempre y cuando, no le sea posible obtener ms informacin de la que se dispone, por lo que no puede eliminar el error. La proteccin del derecho penal por parte del Estado, desaparece cuando la vctima renuncia a obtener mayor informacin, a pesar de que poda obtenerla. 2.3. La postura de Wolfgang Naucke. Para Naucke, quien tambin pretende limitar el tipo penal de la estafa, no todo engao es tpico, sino slo aquellos de carcter intensivo. La forma de determinar si un engao es adecuado o tpico, es desde la perspectiva de la vctima. Todo depender de cun dificil es para la vctima descubrir el engao. A su vez, la medida para determinar la dificultad en descubrir el engao, ser establecida con criterios objetivos, de la siguiente manera: Cmo podra y tendra que haber actuado una persona promedio, ficticia, ideal, en la situacin de la vctima ? Tendra que haber descubierto esa persona ideal, el engao ?. En caso afirmativo, no se da la relacin vinculante entre los elementos del tipo (engao error), y consecuentemente, no hay estafa. En otras palabras, el engao no es adecuado para provocar el error. Esto implicara eventualmente, dejar sin proteccin a los incautos o tontos, sin embargo no es as. La norma debe proteger tambin a todas aquellas vctimas que en el momento del hecho no puedan modificar su situacin, como es el caso de los nios y los enfermos mentales, o cuando otros medios de defensa, como los previstos en la legislacin civil fracasan. Engaos de poca intensidad son irrelevantes para la dogmtica de la estafa. Aquellos engaos fcilmente identificables y los errores fcilmente eliminables, deben quedar fuera del campo de las conductas tpicamente relevantes. La tarea de limitar el tipo, podra intentarse a travs de la teora causal. Sin embargo, para confirmar el vnculo entre el engao y el error, no basta con la mera causalidad en el sentido de la teora de la equivalencia de condiciones, sino que debe existir un vnculo adecuado entre ambos elementos. Esto slo puede ser afirmado, cuando en general, el engao es apto o adecuado para provocar el error acaecido. El problema del engao se compone segn Naucke de dos elementos: a) La calidad del engao (desde la perspectiva del autor); y b) La posibilidad de xito del engao para provocar el error (desde la perspectiva de la vctima). 2.4. La postura de Manfred Ellmer. Ellmer critica la posicin de Naucke, y la considera contradictoria, en lo que tiene que ver con los sujetos protegidos por la norma, que no se encuadran dentro del hombre promedio. Segn la postura de Naucke, slo sern protegidos aquellos que en el momento del engao, no podan modificar su situacin de indefensin (nios y enfermos mentales). De acuerdo a lo sostenido por Ellmer en su artculo escrito en alemn La estafa y la responsabilidad de la vctima, existen muchos casos en los que las personas tampoco 3

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pueden modificar su condicin de indefensin, y a los que Naucke excluye expresamente. Estos son los casos en los que la vctima concreta no rene las caractersticas del hombre promedio, con una inteligencia promedio, en razn de que ha abandonado la prctica de la lectura, o de la informacin por mucho tiempo. Es decir, tiene un dficit en el conocimiento general, que no es modificable en el momento del hecho (del engao), y que slo puede ser subsanado mediante una intensa instruccin. Por otro lado, Ellmer comparte la divisin del engao planteada por Naucke. Las perspectivas del autor y de la vctima respecto del engao, no pueden ser valoradas de manera aislada, sino que deben ser consideradas conjuntamente, a fin de poder tratar adecuadamente el tipo penal de estafa. La tendencia actual de extender el campo de punibilidad del tipo de la estafa, no se refieren nicamente al mbito del elemento engao, sino tambin se aplica al concepto jurdico de patrimonio que es reemplazado por el concepto econmico puro. Esta variacin representa, en el mundo actual en el que todo se comercializa, un ilimitado campo de punibilidad. En este orden de cosas, el tipo penal de estafa se ha convertido hoy en lo ms alejado a un tipo penal cerrado. De acuerdo a la interpretacin de Ellmer, los fundamentos de politica criminal que inspiraron el pargrafo 263 del CP alemn han quedado en el olvido, o han sido mal interpretados. La moderna opinin mayoritaria se equivoca cuando se aparta de la evolulcin histrica de la figura de estafa del siglo XIX. Esto no significa sin embargo, que la interpretacin histrica sea el nico camino correcto, como lo plantea Naucke. S puede ser de ayuda, para comprender la importancia de la responsabilidad de la vctima en la dogmtica del delito de estafa. Es acertada tambin la apreciacin de la opinin mayoritaria, que ve en el cuadro de representacin de la estafa, una lucha de poder entre el autor y la vctima, y que la proteccin de la confianza en las relaciones humanas, podra resultar tpicamente relevante. 2.5. La postura de Urs Kindhuser. Kindhuser intenta limitar el nmero de engaos tpicamente relevantes, mediante la reformulacin del bien jurdico protegido en la estafa7. De acuerdo a su teora, slo sern relevantes a los efectos del tipo penal de la estafa, aquellos que influyan sobre la libertad de las personas. Lo que convierte a la estafa en un delito contra la libertad de las personas que tiene como consecuencia un dao patrimonial. Slo sern relevantes los engaos, en los que el autor lesione un derecho a la verdad que tenga la vctima. El tipo penal de la estafa protege el patrimonio de las personas slo frente a agresiones de la libertad de disposicin de las mismas. Establecer el mbito de proteccin de la norma teniendo como criterio una funcin de proteccin meramente patrimonial frente a todos los engaos, conduce a una extensin exagerada del mbito penal de libre decisin del engaado. No todo contacto social tiene como fundamento la verdad, por lo que deben establecerse las condiciones, conforme a las cuales, la vctima tendr un derecho a la informacin veraz. El siguiente paso es en consecuencia, determinar cules son los criterios normativos que representan atentados contra la libertad de decisin inaceptables por el orden jurdico. En este sentido, Kindhuser utiliza la frase derecho a la verdadde la vctima, que en las condiciones referidas, no podr ser ejercido por ella. Para el caso del tipo penal de la estafa son relevantes, todas las obligaciones de decir la verdad, que se tengan frente a la vctima. A partir de esta afirmacin, el autor propone la siguiente definicin de error: Un error es relevante para el tipo penal de estafa, en tanto la influencia engaosa en la motivacin a la disposicin patrimonial (al auto perjuicio), lesione
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Kindhuser, Urs, TUSCHUNG UND WAHRHEITSANSPRUCH BEIM BETRUG (EL ENGAO Y EL DERECHO A LA VERDAD), ZSTW,

1991.

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un derecho a la verdad. Con esto es indudable, que segn este punto de vista, el bien jurdico protegido escencialmente es la libertad interna del individuo, y no el patrimonio. 3. Normativizacin de la limitacin propuesta por la opinin dominante. Otra posibilidad de limitar el elemento engao en la estafa, es establecer los criterios limitadores, de manera expresa en la ley penal, preceptuando que solo puede engaarse sobre hechos8. Con esto se respetara el principio de lex stricta, ganando en seguridad jurdica, ya que el Juzgador, deber considerar tpicos, nicamente a aquellos engaos que tengan relacin con hechos, en los trminos expresados al principio del presente artculo. Esta es la opinin mayoritaria en la doctrina y jurisprudencia alemana. La extensin del tipo, que esta frmula implica, debe ser corregida con los principios establecidos para la medicin de la pena. Esto permitir que no todos los engaos sean valorados de igual manera. Cuando la vctima fue especialmente descuidada o negligente, esto debera representar una atenuacin de la pena para el autor. Por el contrario, el autor recibir una sancin ms elevada, cuando abus de las debilidades de la vctima (Ej.: edad, necesidad). 4. Posicin del autor. Los intentos de limitar el tipo penal de estafa de los dogmticos alemanes, son evidentemente una seal, de que una descripcin muy abierta del elemento engao, no es recomendable desde el punto de vista de la poltica criminal. Los intentos de restriccin son necesarios, pero conducen en muchas ocasiones a resultados insatisfactorios. Algo seguro, es que la denominada relacin funcional entre los elementos del tipo penal de la estafa debe estar presente, pero no es la nica forma de hallar el camino correcto a la limitacin del tipo. Porque no basta, con que una accin (engao) ocasione un error, y que ese error desemboque en una disposicin patrimonial, generando un perjuicio en la vctima. Esto podra tambin ser comprendido recurriendo al concepto de causalidad, el que sin embargo es insuficiente para intentar la restriccin del engao tpicamente relevante. A mi criterio, un engao ser relevante, solo cuando represente una conducta no permitida. La teora de la imputacin objetiva puede proporcionar los criterios para este juicio de relevancia. La diferencia entre la teora del vnculo funcional y de la imputacin objetiva radica en que esta ltima ofrece los criterios correctivos, con los que se puede llegar con precisin, a la conclusin de cuando un engao es relevante, y cuando no lo es. La denominada dogmtica de la vctima o victimologa, exige demasiado de la vctima de estafa y desplaza desacertadamente a menudo la pregunta sobre la culpa del autor hacia la conducta de aquella (la disposicin patrimonial). La postura de Naucke, de crear un parmetro objetivo fijo (la persona promedio ideal) para el anlisis de todos los casos, no es admisible. Ms an, cuando este autor, no menciona cules sern los criterios para crear ese modelo de persona. Adems, no deben pasarse por alto las objeciones que le hace Ellmer. Lo correcto es que ambas perspectivas: la del autor y la de la vctima sean atendidas para determinar en el caso concreto, si el engao ha sido adecuado o no. Respecto de la postura de Kindhuser: es correcto decir que el autor, por medio del engao atenta contra la libertad de disposicin de la vctima, lo cual desde luego constituye un hecho fctico notorio. Esto pertenece al curso causal en el desarrollo del hecho. Algo diferente es en cambio, llegar a la conclusin, de que con esos argumentos pueda sostenerse que el bien jurdico tutelado en la estafa sea la libertad del individuo antes que el patrimonio. Esto es a mi criterio errado y confuso. Kindhuser mezcla con su tesis, dos aspectos del tipo penal estafa, que tienen que ser diferenciados. Estos son: el aspecto prctico y el normativo. La tesis de Kindhuser no se compadece con el espritu del tipo penal de la estafa, que protege nicamente al bien jurdico patrimonio, y a ningn otro. Por
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Esta es la frmula utilizada por el NCP cuando define el contenido del engao como la declaracin falsa de hechos..

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otro lado, no debera resultar problemtico decidir cundo una vctima tena derecho a la informacin veraz. Entiendo que esto tiene que ver con la figura de la posicin de garante que pueda tener el autor de la estafa. Esto implicara sin embargo, que toda la problemtica de los delitos de omisin impropia se trasladaran al anlisis del elemento engao de la estafa, lo que resulta totalmente inadmisible. Con relacin a lo que fuera dicho al hablar de la normativizacin de la restriccin del tipo penal, es conveniento resaltar, que con la sla definicin del engao, como declaracin falsa de hechos, muchas conductas, que en la actualidad son toleradas en el mbito comercial, quedaran incluidas en el mbito de prohibicin de la norma. Sin este tipo de tolerancias, la vida comercial sera impensable. Ej.: En ocasin de negociar la venta del paquete accionario de un banco, el dueo de las acciones dice al interesado, que existe una tercera persona que tambin est interesada, y que le ha ofrecido ms dinero, a pesar de que esto en la realidad no sea as. La afirmacin del vendedor de las acciones no se corresponde con la realidad, lo cual, de acuerdo al concepto referido, ya constituira un engao tpico. Sin embargo, a nadie se le ocurrira sostener que este engao constituye una conducta tpica en el marco del delito de estafa. La aplicacin del derecho penal debe ser hecha siempre en base al principio de intervencin mnima. La propuesta de limitar el campo tpico mediante las bases de medicin de la pena no es convincente, pues a esta altura, la decisin respecto de la conducta tpica ya fue tomada, es decir, ya se decidi que la misma es tpica, antijurdica y reprochable. Lo ideal es restringir los casos relevantes, en el momento de estudiar la tipicidad, y descartar todos aquellos casos que no representan un peligro para la propiedad de terceros. Lo ideal es establecer lo ms claramente en el tipo penal, los requisitos del tipo objetivo que permitan al Juez identificar sin mayores inconvenientes, cul es la conducta tpica y cul no lo es. La Jurisprudencia tambin juega un rol fundamental en la fijacin de criterios limitadores del tipo. En este sentido, merece la pena citar los criterios de evaluacin propuestos por Perez Manzano : a) La situacin de la vctima en el caso concreto, as como las dems circunstancias que lo rodean (por ej. qu relacin vinculaba al autor y a la vctima); b) Bajo ciertas circunstancias: si el autor se percat de la situacin de la vctima, y se aprovech de ella; y finalmente c) debe ser confirmada la relacin de causalidad engaoerror. Una vez concluido el anlisis del elemento engao, resta por abordar el problema del error y su vnculo con aqul.