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., Doctora GLORIA ELSY DIAZ MARTINEZ Gerente Departamental de Boyac Contralora General de la Repblica Asunto: Concepto sobre impuesto de guerra Ley 1106 de 2006. Respetada Doctora Gloria Elsy: 1. SOLICITUD DE CONCEPTO. La Oficina Jurdica de la Contralora General de la Repblica recibi el 16 de julio de 2013, su solicitud de concepto radicado nmero 2013IE0061420, mediante el cual plantea que:
En virtud de lo dispuesto en el numeral 4 del artculo 43 del Decreto Ley 267 de 2000, acudo a su gentil colaboracin en el sentido de brindar orientacin sobre el tema que paso a exponer: Puede hablarse de dao patrimonial al Estado en los eventos en que en un contrato de obra, la entidad pblica contratante asume dentro del valor del contrato el pago del 5% correspondiente al impuesto de guerra sealado en la Ley 1106 de 2006, pero dicho valor es efectivamente retenido en el negocio jurdico para luego ser aportado a la Direccin de Impuestos y Aduanas Nacionales? Adicionalmente, se trata de un porcentaje que discrecionalmente fue asumido por la entidad contratante sin que el contratista registrara en su propuesta nuevamente ese valor del 5% del impuesto mencionado?

2. CONCEPTOS DE LA OFICINA JURDICA. Alcance y competencia. Los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurdica de la Contralora General de la Repblica, son orientaciones de carcter general que no comprenden la solucin directa de problemas especficos, ni el anlisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecucin1, ni tienen el carcter de fuente normativa y slo pueden ser utilizados para facilitar la interpretacin y aplicacin de las normas jurdicas vigentes, en materia de control fiscal.
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Artculo 28 de la Ley 1437 de 2011.

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Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurdica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas sobre interpretacin y aplicacin de las disposiciones legales relativas al campo de actuacin de la Contralora General2, as como las formuladas por las contraloras territoriales respecto de la vigilancia de
la gestin fiscal y las dems materias en que deban actuar en armona con la Contralora General3, y las presentadas por la ciudadana respecto de la consultas de orden jurdico que le sean formuladas a la Contralora General de la Repblica4.

En este orden, mediante su expedicin se busca orientar a las dependencias de la


Contralora General de la Repblica en la correcta aplicacin de las normas que rigen para la vigilancia de la gestin fiscal5 y asesorar jurdicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando stos lo soliciten6.

Finalmente se aclara que no todos nuestros conceptos implican la adopcin de una doctrina e interpretacin jurdica que comprometa la posicin institucional de la Contralora General de la Repblica, porque de conformidad con el Art.43, Nm. 167 del D.L.267/00, sta calidad solo la tienen las posiciones jurdicas que hayan sido previamente coordinadas con la(s) dependencia(s) implicada(s). 3. NORMATIVIDAD QUE REGLAMENTA EL TEMA Ley 1106 de 2006 Sentencia C-930 de 2007 Concepto No 016640 de 2007 emitido por el Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico. Sentencia C-1153 de 2008

4. CONSIDERACIONES JURDICAS Y DESARROLLO DEL TEMA Previo abordar el tema por el que se pregunta, es procedente hacer referencia a la normatividad que regula la contribucin por la que se indaga: El impuesto de
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Art. 43, numeral 4 del Decreto Ley 267 de 2000. Art. 43, numeral 5 del Decreto Ley 267 de 2000. 4 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000. 5 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000. 6 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000. 7 Art. 43. OFICINA JURIDICA. Son funciones de la Oficina Jurdica: () 16. Coordinar con las dependencias la adopcin de una doctrina e interpretacin jurdica que comprometa la posicin institucional de la Contralora General de la Repblica en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurdica de cualquier orden.

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guerra, es un gravamen que afecta directamente a la industria de la construccin de las obras pblicas, se origin, como una medida excepcional mediante la Ley 418 de 1997, la cual en su artculo 1 estableci un impuesto especial de 5% aplicable a los "contratos de obra pblica para la construccin y mantenimiento de vas con entidades de derecho pblico o celebren contratos de adicin al valor de los existentes". Los beneficiarios de estos dineros eran en ese entonces la Nacin, Departamento o Municipio con jurisdiccin sobre la entidad contratante. Se exceptu expresamente "...la celebracin o adicin de contratos de concesin de obra pblica... ". La vigencia de esta medida transitoria fue de 2 aos. Al finalizar la vigencia de la ley citada en precedencia, se expidi la Ley 548 de 1999, la cual prorrog la vigencia del impuesto por otros 3 aos, nuevamente, al vencerse el plazo, se profiri la Ley 782 de 2002, norma la cual ampli la medida por otros 4 aos y ampli el espectro de afectacin del impuesto a las vas de comunicacin terrestre o fluvial, puertos areos, martimos o fluviales... " En el ao 2006 se profiere la Ley 1106 la cual prorroga hasta el ao 2010 la contribucin y elimina la inclusin que se haba hecho de vas de comunicacin fluvial, puertos areos, martimos o fluviales..., pero a cambio incluy todo tipo de obras pblicas (edificaciones, urbanizaciones, etc.) e impuso a las nuevas concesiones una contribucin del 2.5 por mil del recaudo bruto de la misma. Y cuando se trata de concesiones cedidas las grava con un 3% adicional. Tambin cambi el destino de los recursos, asignndolos a los fondos de convivencia y seguridad de las entidades contratantes. Por ltimo, se expidi la Ley 1421 de 2010 que prorroga la medida por otros 4 aos, hasta diciembre de 2014, y que traslada el recaudo a una nueva entidad,
"...el Fondo Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana, en la realizacin de gastos destinados a propiciar la seguridad, y la convivencia ciudadana, para garantizar la preservacin del orden pblico...". Establece adems que "...los recursos que recauden las entidades territoriales por este mismo concepto deben invertirse por el Fondo-Cuenta Territorial, en dotacin, material de guerra, reconstruccin de cuarteles y otras instalaciones, compra de equipo de comunicacin, compra de terrenos, montaje y operacin de redes de inteligencia, recompensas a personas que colaboren con la justicia y seguridad de las mismas; servicios personales, dotacin y raciones, nuevos agentes y soldados...

Aunado a lo anterior, le manifestamos que el tema a que hace alusin su consulta ya haba sido resuelto por esta dependencia mediante radicado EE 59352 del 04 de Agosto de 2011, en el cual se establece lo concernientes al impuesto de guerra, de donde se tomaron los siguientes apartes:

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La Honorable Corte Constitucional, en sentencia C-930 de fecha siete (7) de noviembre de dos mil siete (2007), proferida por con ponencia del Dr. Rodrigo Escobar Gil, seal:
As pues, la lectura del precepto demandado permite establecer que el hecho generador es la celebracin o adicin de contratos de obra pblica, as como el otorgamiento o celebracin de concesiones de construccin, mantenimiento y operaciones de vas de comunicacin, terrestre o fluvial, puestos areos, martimos o fluviales; que el sujeto activo es la Nacin, Departamento o Municipio, segn el nivel al cual pertenezca la entidad pblica contratante; que el sujeto pasivo es la persona natural o jurdica que suscriba contratos de obra pblica con entidades de derecho pblico o celebre contratos de adicin al valor de los existentes; que la base gravable es el valor del respectivo contrato o adicin, o el valor total del recaudo bruto que genere la respectiva concesin, que la tarifa es el 5% en el caso de los contratos de obra pblica o de las respectivas adiciones y del 2.5 por mil tratndose de las concesiones y que la ENTIDAD PBLICA CONTRATANTE ES RESPONSABLE DEL RECAUDO.

La Corte Constitucional, al estudiar el principio de legalidad tributaria del artculo 6 de la Ley 1106 de 2006 en la Sentencia C-1153 de 2008 con ponencia del Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra, puntualiza lo referente al hecho gravado:
As las cosas, a juicio de la Sala no se presenta una falta de claridad y certeza insuperable en la definicin del hecho gravado, pues cuando la norma acusada expresamente prescribe que la contribucin que regula se causa por el hecho de suscribir contratos de obra pblica con entidades de derecho pblico o celebrar contratos de adicin al valor de los existentes, no cabe otra interpretacin plausible distinta de aquella que indica que el contrato al que se refiere es el definido en el estatuto de contratacin a partir de elementos subjetivos, referentes a la calidad pblica de la entidad contratante. Por lo anterior, la Corte estima que la descripcin del hecho gravado s es suficientemente precisa para satisfacer las exigencias del principio de legalidad tributaria.

A su turno, el Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico mediante concepto No. 016640 de 2007, analiz en forma completa el artculo 6 de la ley 1106 de 2006 y al respecto concluy:
[] De acuerdo con la modificacin al artculo 37 de la ley 782 de 2002, contenida en el artculo 6 de la ley 1106 de 2006, la contribucin ahora recae sobre el valor total de los contratos de obra pblica en general que suscriban las personas naturales o jurdicas con entidades de derecho pblico, y ya no solo sobre los contratos de obra pblica para la construccin y mantenimiento de vas de comunicacin terrestre o fluvial, puertos areos, martimos o fluviales, como estaba antes de la modificacin. De mismo modo, la contribucin recae sobre las

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adiciones de estos mismos contratos de obra pblica que se pacten con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley. Los sujetos pasivos de la mencionada contribucin son todas las personas naturales o jurdicas que suscriban contratos de obra pblica con entidades de derecho pblico, o que suscriban contratos de concesin de construccin, mantenimiento y operaciones de vas de comunicacin, terrestre o fluvial, puertos areos, martimos o fluviales, los subcontratistas que ejecuten contratos de construccin de obras o su mantenimiento en los casos en los que las entidades pblicas suscriban convenios de cooperacin con organismos multilaterales y los socios, copartcipes y asociados de los consorcios y uniones temporales. Los sujetos activos son las entidades de derecho pblico que actan como contratantes en los contratos sobre los cuales recae la contribucin. Si se celebra un convenio interadministrativo entre entidades pblicas, se causar la contribucin en mencin solo si una de las entidades pblicas acta en calidad de contratista o subcontratista de obra pblica, o es concesionario para la construccin, mantenimiento y operaciones de vas de comunicacin, terrestre o fluvial, puertos areos, martimos o fluviales, de acuerdo con los hechos generadores de la contribucin sealados en el artculo 6 de la ley 1106 de 2006 antes transcrito. Ahora bien, si el convenio interadministrativo suscrito entre entidades de derecho pblico tiene por objeto la cofinanciacin por parte de una o varias de las entidades para que otra de ellas ejecute un contrato de obra pblica o de concesin gravados con la contribucin, por la mera suscripcin de dicho convenio no se causa el tributo y por lo tanto no hay lugar a que la entidad o entidades que cofinancian hagan retencin por concepto de la contribucin al momento de hacer el desembolso de los recursos. La contribucin sobre contratos de obra pblica se causa cuando la entidad pblica contratante suscribe el contrato de obra pblica o de concesin con el contratista a la tarifa y sobre la base gravable que corresponda, a favor de la Nacin, Departamento o Municipio segn el nivel al cual pertenezca la entidad pblica contratante. A modo de ejemplo, si el departamento a travs de un convenio se compromete con el municipio a cofinanciar la construccin de una obra pblica para el municipio, solo se causa la contribucin cuando el municipio efectivamente suscribe el contrato de construccin de obra pblica con la persona natural o jurdica que lo va a ejecutar, momento en el cual el municipio descontar el cinco por ciento (5%) del valor del anticipo, si lo hubiere, y de cada cuenta que cancele al contratista segn lo establece el artculo 121 de la ley 418 de 1997

Es as como se encuentra plenamente establecido que todas las personas naturales o jurdicas que suscriban contratos de obra pblica o de concesin con
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entidades de derecho pblico deben pagar por concepto de impuesto de guerra el 5%, y que las Entidades contratantes deben retener y distribuir los valores recaudados a raz de la contribucin efectuada por orden del artculo 6 de la Ley 1106 de 2006, que no solo se retrotrae a los contratos de obra pblica celebrados por las diferentes entidades del estado, sino a todos los tipos de contratacin all referidos; adems hace alusin a la forma como dichos recursos deben ser retenidos. Para determinar la existencia de un presunto dao patrimonial en lo que se refiere a la contribucin del 5% a los contratos de obra, debemos observar lo previsto en el artculo 6 de la Ley 610 de 2000, el cual seala:
Artculo 6. Dao patrimonial al Estado. Para efectos de esta ley se entiende por dao patrimonial al Estado la lesin del patrimonio pblico, representada en el menoscabo, disminucin, perjuicio, detrimento, prdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos pblicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestin fiscal antieconmica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna, que en trminos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contraloras. Dicho dao podr ocasionarse por accin u omisin de los servidores pblicos o por la persona natural o jurdica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio pblico.

De la anterior norma se puede colegir que el presunto dao patrimonial al Estado puede causarse: I) Por accin del servidor pblico que tiene a su cargo la gestin fiscal. II) Por omisin del contratista o contribuyente. En tratndose de la contribucin referida, es menester establecer que siendo una orden de carcter legal la retencin del 5% del valor de los contratos de obra pblica celebrados por las entidades del Estado, la omisin as generada constituye per se un dao patrimonial al Erario. Ahora bien en el caso concreto por el que se consulta, se puede observar que al asumir la Entidad contratante el pago del valor correspondiente al impuesto de guerra dentro del presupuesto oficial, podra ser considerado como un presunto Dao al Patrimonio del Estado, toda vez la Entidad contratante estara asumiendo el valor un impuesto que no le corresponde cancelar a dicha entidad, ya que quien tiene la obligacin tributaria de pagar dicho valor es el contratista, siendo la Entidad contratante solamente la responsable de la retencin.

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5. CONCLUSIN Visto el caso planteado se puede concluir que todas las personas naturales o jurdicas que suscriban contratos de obra pblica, con entidades de derecho pblico o celebren contratos de adicin al valor de los existentes tiene la obligacin de pagar favor de la Nacin, Departamento o Municipio, segn el nivel al cual pertenezca la entidad pblica contratante, la contribucin del impuesto de guerra, donde la Entidad contratante actuara como agente retenedora (sujeto activo). As mismo es claro que se causara un dao patrimonial al estado, en el caso que contratista como sujeto pasivo de la obligacin tributaria omitiera este pago o cuando la Entidad contratante asumiera el pago sin que el contratista hubiera registrado dicho valor en su propuesta. Recordamos finalmente que conforme al art. 43 del Decreto Ley 267 de 2000, es la Oficina Jurdica una dependencia asesora, por lo que los conceptos que emite carecen de fuerza vinculante, segn el carcter que les atribuye el art. 28 del Cdigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Anexamos copia del concepto No. EE 59352 del 04 de Agosto de 2011. Adems le informamos que en la pgina web del Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico se encuentran diversidad de conceptos referentes al tema. Le informamos adems que puede conocer y consultar los conceptos que, con relacin a este y otros temas, ha proferido la Oficina Jurdica, visitando el enlace normatividad conceptos de nuestro portal institucional: http://www.contraloriagen.gov.co.

Cordial saludo;

GERMN SILVA GARCA Director Oficina Jurdica (e)


Proyect: Lilibeth Lozada Rozo, Profesional Universitario, grado 01 Radicado: 2013IE0061420

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