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3. CONCLUSIONES.

Por lo expuesto, se concluye lo siguiente:

3.1 Los gastos generales fijos no deben ser incluidos en el clculo para la determinacin del presupuesto deductivo que tiene lugar en la ejecucin de un adicional de obra, independientemente del sistema de contratacin en el que nos encontremos. 3.2 Siempre que en los contratos de obra a suma alzada las condiciones contractuales se mantengan invariables los planos y las especificaciones tcnicas de obra, y el contratista cumpla con ejecutar la obra con sujecin a las mismas, la Entidad no podr efectuar deductivos de obra por los menores metrados no ejecutados de una partida y, en consecuencia, no podr reducir el monto fijo contratado, por lo que no tiene cabida hablar de un supuesto deductivo de obra. 3.3 En el marco de un contrato de obra a precios unitarios no se ejecutan el ntegro de los metrados referenciales contenidos en las Bases y la Entidad cumple con reconocer los costos de lo efectivamente ejecutado, tampoco cabe referirse a la diferencia de presupuesto existente entre lo ejecutado y lo contenido en los planos y especificaciones tcnicas de obra como un presupuesto deductivo de obra, por cuanto aquello no ser finalmente objeto de la determinacin de la contraprestacin a cargo de la Entidad contratante, la misma que se valoriza en funcin de la ejecucin real. En todo caso, la ejecucin efectiva de menores metrados no puede dar lugar a un descuento de los gastos generales fijos en los que ha incurrido en contratista.

3.4 En la elaboracin del presupuesto de reduccin en una obra por suma alzada o por precios unitarios, la Entidad deber consignar los costos en funcin de las partidas, metrados y precios unitarios a reducirse, los cuales se correspondern con los costos previstos en el expediente tcnico de la Entidad y que dieron origen al valor referencial del proceso. En ningn caso, disponer una reduccin significa descontar los gastos generales fijos en los que haya incurrido el contratista. Mediante el documento de la referencia, el gerente de la empresa Comercial Tres Estrellas S.A., formula consulta sobre la posibilidad de incorporar clusulas de reajuste de precios en contratos celebrados con Entidades del Estado. 2. CONSULTA Y ANLISIS Procede agregar a los contratos celebrados con la Administracin Pblica, una clusula adicional que contemple el reajuste de precios conforme al artculo 55 del RLCAE? 2.1 Conforme lo establecido en el artculo 55 del Reglamento, las Bases de los procesos de seleccin para la celebracin de contratos de tracto sucesivo o de ejecucin peridica o continuada de bienes o servicios, pactados en moneda nacional, pueden considerar frmulas de reajuste de los pagos que corresponden al contratista, conforme a la variacin del ndice de Precios al Consumidor que establece el Instituto Nacional de Estadstica e Informtica INEI, correspondiente al mes de pago.

En ese sentido, es de carcter potestativo que en los contratos de tracto sucesivo o de ejecucin peridica o continuada de bienes y servicios pactados en moneda nacional se incorporen frmulas de reajuste, correspondiendo a cada Entidad y para cada contratacin en concreto, evaluar la pertinencia de incorporar dichas frmulas, a efectos de cubrir la variacin de los precios de los productos o servicios contratados.

2.2 Sin perjuicio de lo sealado, en el marco de un proceso de seleccin, aquellos proveedores que se hubieran registrado como participantes pueden formular, a travs de las consultas, solicitudes respecto de las Bases. En esta oportunidad, un participante puede solicitar la inclusin de frmulas de reajuste, en caso lo considere necesario y adecuado al objeto de la convocatoria dado el carcter fluctuante de las condiciones de su oferta.

Sin embargo, ello no afecta que, atendiendo a la potestad de la Entidad de incorporar frmulas de reajuste en las Bases, pueda acogerse o no el pedido del participante, dependiendo de la evaluacin que realice la Entidad.

2.3 Ahora bien, la presentacin de una propuesta implica el sometimiento del postor a las condiciones establecidas en las Bases integradas.

En ese sentido, aqul proveedor que presenta una propuesta se somete a las condiciones predispuestas por la Entidad en dichas Bases y, eventualmente, se obliga a ejecutar el contrato considerando dichos trminos.

Atendiendo a lo sealado, si las Bases integradas no incorporan frmulas de reajuste, el proveedor, al presentar su oferta, se somete a dichas reglas, debiendo respetarlas en la ejecucin del contrato, sin considerar incrementos o reducciones en los precios. En virtud de ello, con posterioridad a la celebracin del contrato, no sera posible que se incorporen frmulas de reajuste .

2.4 Sin perjuicio de lo sealado, durante la ejecucin del contrato, la variacin de las condiciones econmicas en las que se formula una oferta que alteren el equilibro contractual y generen que la prestacin asumida por el contratista devenga en excesivamente onerosa , podra justificar que ste inicie un proceso arbitral a fin de solicitar al rbitro o Tribunal Arbitral la reduccin de su prestacin, el reajuste de los precios o si no fueran viables las alternativas anteriores la resolucin del contrato.

Ello sin perjuicio de la facultad que poseen ambas partes de acordar, en caso consideren que la variacin de las condiciones de la oferta hace inviable la continuacin del contrato, la resolucin de ste por mutuo acuerdo, de acuerdo con lo sealado en el artculo 45 de la Ley.

3. CONCLUSIONES 3.1 Si las Bases integradas no incorporan frmulas de reajuste, el proveedor, al presentar su oferta, se somete a dichas reglas, debiendo respetarlas en la ejecucin del contrato, sin considerar incrementos o reducciones en los precios. En virtud de ello, con posterioridad a la celebracin del contrato, no sera posible que se incorporen frmulas de reajuste.

3.2 Sin perjuicio de lo sealado, durante la ejecucin del contrato, la variacin de las condiciones econmicas en las que se formula una oferta que alteren el equilibro contractual y generen que la prestacin asumida por el contratista devenga en excesivamente onerosa, podra justificar que ste inicie un proceso arbitral a fin de solicitar la reduccin de su prestacin, el reajuste de los precios o si no fueran viables las alternativas anteriores la resolucin del contrato. Ello sin perjuicio de la facultad que poseen ambas partes de acordar, en caso consideren que la variacin de las condiciones de la oferta hace inviable la continuacin del contrato, la resolucin de ste por mutuo acuerdo, de acuerdo con lo sealado en el artculo 45 de la Ley. OPININ N 024-2009/DTN

Entidad: Provas Nacional Asunto: Aplicacin del artculo 258 del Reglamento de la Ley N 26850 Referencia: Oficio N 271-2009-MTC/20

1. ANTECEDENTES A travs de los documentos de la referencia, el Director Ejecutivo de Provas Nacional (en adelante, la Entidad), consulta sobre la aplicacin del artculo 258 del Reglamento. Cabe precisar que, de acuerdo con la oportunidad en la que se ha formulado la consulta, su absolucin se realizar en atencin al Texto nico Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N 083-2004-PCM (en lo sucesivo, la Ley) y su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 084-2004-PCM (en lo sucesivo, el Reglamento). Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa sobre contratacin pblica, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo dispuesto por el inciso i) del artculo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N 1017, y la Segunda Disposicin Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 184-2008-EF. En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas

necesariamente a situacin particular alguna. 2. CONSULTAS Y ANLISIS La Entidad formula la siguiente consulta: De acuerdo con el artculo 258 antes mencionado, para que proceda una ampliacin de plazo por alguna de las tres (03) causales sealadas, debe necesariamente modificarse el Calendario de Avance de Obra Vigente; en ese sentido, si la modificacin del calendario de avance de obra vigente est relacionado con la afectacin de la ruta crtica de la obra, indicarnos si se debe valorar el hecho que la obra se encuentra adelantada o atrasada respecto al calendario de avance de obra vigente para otorgar o no la ampliacin de plazo solicitada. (El subrayado es agregado). Sobre el particular debe indicarse lo siguiente: 2.1 En primer lugar, debe indicarse que es obligacin del contratista cumplir con sus prestaciones en los plazos establecidos en el calendario contractual. En esa medida, la consecuencia natural del incumplimiento de tales plazos sera la aplicacin de penalidades o la resolucin del contrato, inclusive. No obstante, la normativa de contratacin pblica ha previsto que, en determinados supuestos, el atraso en el cumplimiento de las prestaciones del contratista, constituya una causal para solicitar la ampliacin del plazo contractual, y no un supuesto de incumplimiento del contrato. As, el artculo 42 de la Ley establece que El contratista podr solicitar la ampliacin del plazo pactado por atrasos y/o paralizaciones ajenos a su voluntad, atrasos en el cumplimiento de sus prestaciones por causas atribuibles a la Entidad contratante, y por caso fortuito o fuerza mayor debidamente comprobados que modifiquen el calendario contractual. 2.2 En lo concerniente a la ejecucin de obras, el artculo 258 del Reglamento desarrolla las disposiciones del artculo 42 de la Ley, conforme a lo siguiente: Artculo 258- Causales De conformidad con el Artculo 42 de la Ley, el contratista podr solicitar la ampliacin de plazo pactado por las siguientes causales, siempre que modifiquen el calendario de avance de obra vigente: 1) Atrasos y/o paralizaciones por causas no atribuibles al contratista; 2) Atrasos en el cumplimiento de sus prestaciones por causas atribuibles a la Entidad; 3) Caso fortuito o fuerza mayor debidamente comprobados. (El resaltado es agregado). Como se advierte, el artculo 258 establece las causales en virtud de las cuales el

contratista puede solicitar la ampliacin del plazo de ejecucin de la obra pactado -todas referidas al atraso en la ejecucin de las prestaciones a cargo del contratista, aunque por distintos motivos- precisndose que tales causales resultan aplicables siempre que modifiquen el calendario de avance de obra vigente. En tal sentido, para que proceda la ampliacin del plazo pactado, es necesario que exista un atraso en la ejecucin de las prestaciones a cargo del contratista, que modifique el calendario de avance de obra vigente. De no verificarse estas condiciones, no cabra solicitar la ampliacin del plazo pactado. 2.3 De acuerdo con lo indicado en el punto anterior, solo puede solicitarse la ampliacin del plazo pactado cuando exista un atraso que modifique el calendario de avance de obra vigente, anlisis que debe realizarse en cada caso en concreto. De verificarse tal condicin, resultara irrelevante si la obra ha tenido atrasos previos. En este supuesto, el hecho que se conceda la ampliacin del plazo no enerva la responsabilidad del contratista por el atraso en la ejecucin de la obra, previo al atraso que configura la causal en virtud de la cual se solicita la ampliacin, pudiendo la Entidad aplicar la penalidad pertinente al atraso no comprendido en la ampliacin. 2.4 En virtud de lo expuesto, debe concluirse que procede la ampliacin del plazo pactado para la ejecucin de una obra, cuando exista un atraso en la ejecucin de las prestaciones a cargo del contratista, comprendido en alguna de las causales establecidas en el artculo 258 del Reglamento, que modifique el calendario de avance de obra vigente. 3. CONCLUSIONES 3.1. Procede la ampliacin del plazo pactado para la ejecucin de una obra, cuando exista un atraso en la ejecucin de las prestaciones a cargo del contratista, comprendido en alguna de las causales establecidas en el artculo 258 del Reglamento, que modifique el calendario de avance de obra vigente. 3.2. De verificarse las condiciones sealadas, resultara irrelevante si la obra ha sufrido atrasos previos, pues respecto de tales atrasos la Entidad podra imponer la penalidad correspondiente.