COLEGIO DE CONTADORES PBLICOS UNIVERSIDAD DE GUADALAJARA A. C.

BOLETN FISCAL 64
Comisin Fiscal

ccpudg@yahoo.com.mx

OCTUBRE 2010

SOCIEDADES ANNIMAS PROMOTORAS DE INVERSIN

ANTECEDENTES: Estudios realizados revelaron que, en pases como el nuestro, la falta de desarrollo en el mercado de capital de riesgo se deba a dos fallas en el marco jurdico aplicable. Por un lado la legislacin relativa a las sociedades mercantiles contempla una serie de prohibiciones que desincentivan las inversiones de capital de riesgo, porque dificultan a los inversionistas su salida de stas inversiones. Por otro lado los potenciales inversionistas carecan de proteccin legal adecuada para ejercer sus derechos, y estos preferirn otorgar prstamos directos en lugar de efectuar aportaciones de capital a la sociedad. Con el fin de adecuarse a las nuevas demandas de nuestra sociedad se public en el Diario Oficial de la Federacin (DOF) del da 30 de Diciembre de 2005 una nueva Ley del Mercado de Valores (Nueva LMV), misma que por disposicin transitoria entr en vigor 180 das despus de esta fecha, es decir el 28 de Junio de 2006. Abrogando as la ley del Mercado de Valores publicada el 2 de enero de 1975. MARCO JURDICO: La Nueva LMV cre las Sociedades Annimas Promotoras de Inversin (SAPI) siendo esta la legislacin aplicable a este tipo de sociedades mercantiles. Aunque tambin debemos tomar en cuenta lo dispuesto en la Ley General de Sociedades Mercantiles (LGSM). INTRODUCCIN: Se puede decir que las SAPI son las sociedades modernas ya que se eliminan los candados a los que estaban sujetas las Sociedades Annimas. Entre otros, en los siguientes puntos establecidos en la LGSM son: a) b) c) d) e) f) No se puede excluir a uno o ms socios de las utilidades. Todo pacto por separado es nulo. Convenir el sentido del voto entre los accionistas es nulo. Limitar el derecho del voto obliga a asignar dividendos primero a las acciones de voto limitado. La sociedad no puede comprar sus propias acciones salvo que est inscrita en la Bolsa Mexicana de Valores. Los porcentajes que se requieren para nombrar consejeros o ejercitar acciones son elevados (25% para designar consejeros y 33% para ejercitar acciones judiciales). Aunque la LGSM es omisa respecto a ciertos aspectos que en la prctica se llevan a cabo tales como: los acuerdos entre accionistas, los derechos de compra u ofertas de venta, la no competencia, etc., los cuales se pueden pactar en acuerdos por separado o incluso algunos de ellos en los estatutos.

Estos derechos o acuerdos sealados en el inciso f) s son reconocidos por las SAPI y por lo tanto dan mayor seguridad jurdica a dichos acuerdos.

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En este boletn se describen los aspectos ms importantes del rgimen legal aplicable a las SAPI bajo la nueva LMV y su comparacin con la LGSM. DESARROLLO: Para tal efecto, la nueva LMV reconoce dos tipos de sociedades annimas del mercado de valores:1 A) Sociedades Annimas Promotoras de Inversin (sin oferta o privada) y B) Sociedades Annimas promotoras de Inversin Burstiles (con oferta o pblica). DEFINICIN:2 Las SAPI son sociedades mercantiles constituidas conforme a la LGSM que voluntariamente se someten al rgimen legal establecido en la nueva LMV. Estas sociedades no requieren registrar sus acciones en el registro nacional de valores (RNV) para su emisin y oferta, no son objeto de supervisin por parte de la Comisin Nacional Bancaria y de Valores (CNBV) y no requieren revelar informacin alguna. La denominacin de las sociedades annimas de nueva creacin se formar libremente conforme a lo previsto en el artculo 88 de la LGSM, debiendo agregar a su denominacin social la expresin Promotora de Inversin o su abreviatura P. I.. Las sociedades ya constituidas pueden adoptar el tipo legal de SAPI, debiendo en todo caso contar con un acuerdo de su asamblea general extraordinaria de accionistas. Aquellos accionistas que voten en contra, podrn ejercer el derecho de separacin. ESTATUTOS:3 Las SAPI adems de contemplar en sus estatutos sociales lo dispuesto en el artculo 91 de la LGSM podrn establecer las estipulaciones siguientes: I. Restricciones en la transmisin de las acciones.- Imponer restricciones de cualquier naturaleza, a la transmisin de propiedad o derechos, respecto de las acciones de una misma serie o clase representativas del capital social, distintas a lo que se prev en el artculo 130 de la LGSM. (En el contrato social podr pactarse que la transmisin de las acciones slo se haga con la autorizacin del consejo de administracin. El consejo podr negar la autorizacin designando un comprador de las acciones al precio corriente en el mercado). Derechos de separacin, retiro o amortizacin de acciones.- Establecer causales de exclusin de socios o para ejercer derechos de separacin, de retiro, o bien, para amortizar acciones, as como el precio o las bases para su determinacin. Permitir la emisin de acciones distintas a las sealadas en los artculos 112 y 113 de la LGSM, es decir: a) Acciones con voto limitado o sin voto.-A) No conferir derecho de voto o que el voto se restrinja a algunos asuntos. B) Otorgar derechos sociales no econmicos distintos al derecho de voto o exclusivamente el derecho de voto. b) Distribucin de dividendos.- que Limiten o amplen el reparto de utilidades u otros derechos econmicos.

II.

III.

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Art. 10 Ley del Mercado de Valores (LMV) Art. 12 LMV 3 Art. 13 LMV

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c) Derechos de veto o especiales para votar.- Conferir el derecho de veto o que requieran del voto favorable de uno o ms accionistas, respecto de las resoluciones de la asamblea general de accionistas. IV. V. Desacuerdos entre accionistas.- Implementar mecanismos a seguir en caso de que los accionistas no lleguen a acuerdos respecto de asuntos especficos. Accionistas con derechos preferentes.- Ampliar, limitar o negar el derecho de suscripcin preferente de las acciones a que se refiere el artculo 132 de la Ley General de Sociedades Mercantiles. Al respecto, podrn estipularse medios de publicidad distintos de los sealados en dicho precepto legal. Responsabilidad de consejeros y directivos.- Limitar en su caso la responsabilidad en los daos y perjuicios ocasionados por sus consejeros y directivos relevantes, derivados de los actos que ejecuten o por las decisiones que adopten, en trminos de lo establecido en el artculo 33 de la nueva LMV.

VI.

RGANOS DE ADMINISTRACIN Y VIGILANCIA4 1.La administracin estar encomendada a un consejo de administracin y podrn adoptar para su administracin y vigilancia el rgimen relativo a la integracin, organizacin y funcionamiento de las sociedades annimas burstiles, ya que no ser necesario el nombramiento de un comisario, en cuyo caso las funciones de vigilancia recaern en el comit de auditora y el auditor externo. 2.Con relacin a esta redefinicin de funciones y responsabilidades del consejo y directivos la nueva LMV permite: a) La desaparicin del Comisario y que sus funciones y responsabilidad se transfieren al Consejo, a Comits o al Auditor Externo. b) Comits de consejeros independientes que desempearn funciones de Prcticas Societarias y Auditora. c) Determinar la responsabilidad de Consejeros en cuanto a Diligencia y Lealtad.

RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES Al igual que en las Sociedades Annimas, la regla general es que los administradores tendrn la responsabilidad inherente a su mandato y a la derivada de las obligaciones que la ley y los Estatutos Sociales que las SAPI les imponen. En todo caso, la responsabilidad de los consejeros puede limitarse o ampliarse mediante los Estatutos Sociales. La responsabilidad de los administradores slo podr ser exigida por acuerdo de la Asamblea General de Accionistas, la que designar a la persona que haya de ejercitar la accin correspondiente, o en su defecto, por el 15% (quince por ciento) de los accionistas de la SAPI. A este respecto, es necesario sealar que no se trata de una accin individual, sino social, es decir, a favor de la Sociedad. CONSEJEROS INDEPENDIENTES Los consejeros independientes son seleccionados por su experiencia, capacidad y prestigio profesional, el propsito es que desempeen sus funciones libres de conflictos de inters. Tanto el Consejo como los Comits debern estar integrados por Consejeros Independientes. No podrn ser consejeros independientes, entre otros: Directivos relevantes o empleados de la sociedad; Personas fsicas con influencia significativa en la Sociedad;

Artculo 41 LMV

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Aquellos que tengan parentesco por consanguinidad, afinidad o civil hasta el cuarto grado, cnyuges o concubinos. COMITS Y AUDITOR EXTERNO5 Los Comits se encargan de las prcticas societarias que, entre otras cosas, incluye solicitar la opinin de expertos independientes cuando lo consideran conveniente, convocar a asamblea de accionistas y apoyar al Consejo de administracin a elaborar informes. Tambin se encargan de las auditoras que consisten en evaluar el desempeo de la administracin, discutir los estados financieros de la Sociedad e informar al Consejo sobre el sistema de control interno y de la auditora interna practicada a la Sociedad, incluyendo las irregularidades que encuentren. CONSEJO DE ADMINISTRACIN6 En cuanto a la diligencia: Los miembros del consejo de administracin debern procurar la creacin de valor en beneficio de la sociedad sin privilegiar a un determinado accionista o grupo de accionistas. Debern actuar como un comerciante diligente adoptando decisiones razonadas y cumpliendo deberes que le impongan la ley y los estatutos, la falta de diligencia en su actuar se presumir, salvo prueba en contrario, cuando: Se abstengan de asistir, salvo causa justificada por la asamblea, a las sesiones del consejo, y en su caso, comits de los que formen parte y se tomen o dejen de tomar decisiones que causen dao a la sociedad. No revelen al consejo de administracin o, en su caso, a los comits de los que formen parte, informacin que conozcan y que sea necesaria para la adecuada toma de decisiones salvo que se encuentren obligados a guardar secreto al respecto. En cuanto a la labor de lealtad: Los consejeros debern guardar confidencialidad respecto de la informacin que por su cargo conozcan y que no sea pblica. Sern responsables de las irregularidades cometidas por sus predecesores si, conocindolas, no las denuncian al Comit y al auditor externo. Se presumir, salvo prueba en contrario, que los consejeros incurren en deslealtad frente a la sociedad cuando: a.- Favorezcan injustificadamente a un determinado accionista, en detrimento de los dems. b.- Voten o tomen determinaciones con conflicto de inters. c.- Aprueben operaciones con personas relacionadas, sin ajustarse a los requisitos de la LMV. d.- Aprovechen el uso o goce de los bienes de la sociedad en contravencin de las polticas aplicables u oportunidades de negocio, sin la dispensa del consejo. e.- Hagan uso indebido de informacin relevante que no sea del conocimiento pblico. DIRECTOR GENERAL6 El director general ser responsable de la gestin, conduccin y ejecucin diaria de los negocios de la sociedad. Los informes trimestrales y anuales debern estar suscritos, cuando menos, por el director general y dems directivos relevantes, en el mbito de sus competencias y debern presentarse al consejo de administracin para su aprobacin.

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Art. 43 LMV Art. 23 LMV

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El director general y los dems directivos relevantes sern responsables de los daos y perjuicios que ocasionen, derivados del ejercicio negligente de sus funciones a la sociedad o sus subsidiarias. El director general desempear su cargo procurando la creacin de valor en beneficio de la sociedad sin privilegiar a un determinado accionista o grupo de accionistas, actuando como un comerciante diligente, adoptando decisiones razonadas y cumpliendo los deberes que le impone la ley y los estatutos. DERECHOS MINORITARIOS En el nuevo rgimen de la SAPI se cambian los porcentajes mnimos para ejercer los derechos de minora. Los derechos de minoras quedan protegidos de la siguiente forma: Sociedad Annima 25% del capital social para nombrar a un consejero. 33% del capital social para convocar asamblea. 25% del capital social para nombrar al menos un Comisario. 33% del capital social para ejercer accin civil contra los administradores y comisarios de la Sociedad. 33% del capital social para oponerse de manera judicial a las resoluciones de la asamblea. ADQUISICIN DE ACCIONES PROPIAS La LGSM no contempla la posibilidad de que las sociedades mercantiles adquieran sus propias acciones. Conforme a la NUEVA LMV, las SAPI podrn adquirir sus acciones: 1.Con cargo a su capital contable, en cuyo caso la sociedad podr mantener dichas acciones. SAPI 10% del capital social para nombrar a un consejero. 10% del capital social para convocar asambleas. 10% del capital social para nombrar a un Comisario (si no se sustituy la figura, ver pagina rgano de administracin y vigilancia). 15% del capital social para ejercer accin civil contra los administradores de la Sociedad (o aquellos que ejerzan vigilancia de la sociedad). 20% del capital social para oponerse de manera judicial a las resoluciones de la asamblea.

2.Con cargo a su capital social, en cuyo caso, las acciones adquiridas debern ser canceladas o convertirse en acciones de tesorera. Lo anterior estar sujeto a previa autorizacin por parte del consejo de administracin de la SAPI. Es importante sealar, que las acciones adquiridas por la SAPI no contaran con derecho a voto en asambleas Generales de Accionistas durante el tiempo en el que sea propietaria de dichas acciones. ESTRATEGIAS DE SALIDA En la SAPI se pueden adoptar los conceptos de derechos Drag-Along (derecho de arrastre o de traer consigo) y de Tag-Along (derecho de acompaamiento) que prevn situaciones de venta total, porcentaje especfico, o de las acciones mayoritarias de una sociedad. Es fundamental que los Estatutos Sociales contengan estrategias de salida para la inversin de capital privado una vez concluido su periodo de inversin. Para esto, la ley permite que bajo el rgimen de SAPI se implementen las siguientes estrategias (conocidas en derecho anglosajn como Drag Along y Tag Along), que usualmente se disparan cuando alguno de los accionistas recibe por parte de un tercero una oferta de compra de una parte o de todas sus acciones: Venta Privada a Terceros En caso de venta total o porcentaje especifico En caso de venta de acciones de un socio mayoritario (Derechos Drag-Along). (Derechos Tag-Along). El socio (usualmente el mayoritario) que ejerza el Cuando un socio mayoritario quiere vender sus derecho drag-along podr obligar a los dems a acciones a un tercero y los dems socios de menor

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vender junto con l y en los mismos trminos el resto de las acciones de la sociedad cuando un tercero tenga la intencin de comprar la totalidad de las acciones (o un porcentaje especifico) de la sociedad.

participacin no desean emprender una relacin societaria con el comprador, stos podrn ejercer el derecho tag-along que les permite (y obliga al socio mayoritario) unirse a prorrata y bajo los mismos trminos a la venta principal, an cuando el comprador no haya tenido la intencin de adquirir esas acciones originalmente.

FUNCIONAMIENTO Y VENTAJAS La SAPI puede adoptar medidas flexibles en cuanto a su funcionamiento que no pueden ser adoptadas por las S. A., e incluso convenir libremente sobre disposiciones restringidas o prohibidas a stas ltimas bajo la LGSM, como a continuacin se distingue: S. A. Restricciones: -Todo convenio que limite la libertad de voto del accionista es nulo. SAPI Accionistas podrn convenir libremente: -Derechos y obligaciones que establezcan opciones a compra o venta de acciones. -Enajenaciones y dems actos jurdicos relativos al dominio, disposicin o ejercicio del derecho de preferencia (ste ultimo puede llegarse a ampliar, limitar o hasta negar). -Acuerdos para el ejercicio del derecho de voto en asambleas de accionistas. -Acuerdos para la enajenacin de sus acciones en oferta pblica. -Para emitir acciones que confieran el derecho de veto o requieran del voto favorable de uno o ms accionistas respecto de las resoluciones de la asamblea general de accionistas. -nicamente puede pactarse que la transmisin de las acciones se haga con autorizacin del Consejo de Administracin, quin podr negarla designando a un tercer comprador, quin deber adquirirlas al precio corriente en el mercado. -El voto limitado slo se puede dar en Asambleas Extraordinarias que se convoquen para : Prrroga de la duracin de la sociedad Disolucin anticipada de la sociedad Cambio de objeto de la sociedad Cambio de nacionalidad de la sociedad Transformacin de la sociedad Fusin con otra sociedad -La exclusin de socios o el ejercicio de los derechos de separacin o retiro y amortizacin de acciones est limitado a lo establecido en la LGSM -La sociedad no puede adquirir sus propias acciones, salvo por adjudicacin judicial en pago de crditos de la sociedad. -Es nulo cualquier convenio que estipule la exclusin de uno o ms socios sobre la reparticin de ganancias -Imponer restricciones a la transmisin de propiedad o derechos respecto de las acciones de una misma serie o clase representativas del capital social.

-Emitir sin lmite acciones sin voto o con voto restringido.

-Para establecer clusulas de exclusin de socios o para ejercer derechos de separacin o retiro y amortizacin de acciones. -Posibilidad de adquirir acciones propias/recompra. -Para emitir acciones que limiten o amplen el reparto de utilidades u otros derechos econmicos especiales.

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-El rgimen de vigilancia ser exclusivamente a travs de comisarios.

-Podrn adoptar el rgimen de vigilancia aplicable a las SA (en donde se nombra comisario) o podrn adoptar para su administracin y vigilancia, el rgimen relativo a la integracin, organizacin y funcionamiento de las sociedades annimas burstiles. En dicho supuesto no ser necesario el nombramiento de comisario, en cuyo caso las funciones de vigilancia recaern en el comit de auditoria y el auditor externo. -Permite expresamente limitar la responsabilidad en los daos y perjuicios ocasionados por los consejeros y directivos relevantes de la SAPI, derivados de los actos que ejecuten o por las decisiones que adopten. Sobre este punto la LMV no precisa la responsabilidad de la sociedad ante terceros, cuando el directivo ejerza funciones no conferidas expresamente por la sociedad.

-La limitacin de responsabilidad no es expresa.

OBLIGACIONES FISCALES Desde el punto de vista fiscal, es necesario sealar que las SAPI tienen la misma obligacin que cualquier Sociedad annima, estn sujetas a los mismos impuestos y dems cargas impositivas de las S. A. Por lo cual debern cumplir con todas y cada una de las obligaciones en cuanto a su inscripcin al Registro federal de contribuyentes y dems establecidas en el Cdigo Fiscal de la Federacin. Tambin debern cumplir con las obligaciones establecidas en cada una de las leyes que les aplique.

CONCLUSIN: Corporativamente hablando, el modelo de sociedad idneo para recibir fondos de capital es la SAPI pues se pueden establecer criterios especiales para los derechos de participacin accionara. Como se ha mencionado en prrafos anteriores, las SAPI son las nuevas sociedades modernas, y que son flexibles ya que permite establecer sus propias reglas o estatutos para su constitucin siempre y cuando no se oponga a lo sealado por la LGSM y de la NUEVA LMV. Ahora bien, depende de la habilidad del abogado para desarrollar un esquema de funcionamiento adecuado a las necesidades propias de la empresa. Por lo mismo, es necesaria una descripcin detallada de las responsabilidades, deberes y funciones tanto del Director General, como de los diferentes comits, del auditor externo, de los consejeros independientes y, del consejo de administracin. El contenido del presente estudio, corresponde ilustrativamente a la opinin de los miembros de la Comisin Fiscal del Colegio de Contadores Pblicos Universidad de Guadalajara, A. C. y su objetivo es nica y exclusivamente el dar a conocer al lector dicha opinin, sin que con ella se pretenda orientar, influir o bien coadyuvar en forma alguna con el inters particular del interesado.

MIEMBROS DE LA COMISIN: PRESIDENTE: VICEPRESIDENTE: SECRETARIO: C.P.C. Y M.I. OLIVER MURILLO Y GARCIA C.P.C. RAMN MACIAS REYNOSO L.C.P. Y M.I. FELIPE DE JESS ARIAS RIVAS C.P.C. MA. DE LOURDES DE LA CRUZ PREZ C.P.C. Y M.I. JAVIER PREZ LPEZ C.P.C. RUBEN PLASCENCIA ARREOLA C.P.C. CELIA EDITH VLEZ GMEZ C.P.C. Y ABOGADO JUAN VILLASEOR GUDIO. C.P.C ALBERTO REYNOSO MENDOZA COLABORADOR: ABOGADO Y M.I. JUAN CARLOS DE OBESO ORENDAIN

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