A DIVERGNCIA ENTRE A VONTADE E A DECLARAO a) Formas possveis de divergncia Normalmente o elemento interno (vontade) e o elemento externo da declarao negocial

(declarao propriamente dita) coincidiro. Pode, contudo, verificar-se por causas diversas, uma divergncia entre esses dois elementos da declarao negocial. A normal relao de concordncia entre a vontade e a declarao (sentido objectivo) afastada, por razes diversas, em certos casos anmalos. relao normal de concordncia substitui-se uma relao patolgica. Est-se perante um vcio da formulao da vontade. Esse dissdio ou divergncia entre vontade real e a declarao, entre querido e o declarado, pode ser uma divergncia intencional, quando o declarante emite, consciente e livremente uma declarao com um sentido objectivo diverso da sua vontade real. Est-se perante uma divergncia no intencional, quando o dissdio em apreo involuntria (porque o declarante se no apercebe da divergncia ou porque forado irresistivelmente a emitir uma declarao divergente do seu real intento). A divergncia intencional pode apresentar-se sob uma de trs formas principais: a) Simulao: o declarante emite uma declarao no coincidente com a sua vontade real, por fora de um conluio com o declaratrio, com a inteno de enganar terceiros. b) Reserva mental: o declarante emite uma declarao no coincidente com a sua vontade real, sem qualquer conluio com o declaratrio, visando precisamente enganar este. c) Declaraes no srias: o declarante emite uma declarao no coincidente com a sua vontade real, mas sem intuito de enganar qualquer pessoa (declaratrio ou terceiro). O autor da declarao est convencido que o declaratrio se apercebe do carcter no srio da declarao. Pode tratar-se de declaraes jocosas, didcticas, cnicas, publicitrias, etc. A divergncia no intencional pode consistir: Erro-obstculo ou na declarao: o declarante emite a declarao divergente da vontade, sem ter conscincia dessa falta de coincidncia. Na falta de conscincia da declarao: o declarante emite uma declarao sem sequer ter conscincia (a vontade) de fazer uma declarao negocial, podendo at faltar completamente a vontade de agir. Coaco fsica ou violncia absoluta: o declarante transformado num autmato, sendo forado a dizer ou escrever o que no quer, no atravs de uma mera ameaa mas por fora do emprego de uma fora fsica irresistvel que o instrumentaliza e leva a adoptar o comportamento. b) Teorias que visam resolver o problema da divergncia entre a vontade e a declarao a) Teoria da vontade: propugna a invalidade do negcio (no vale nem a vontade real nem a declarada), desde que se verifique uma divergncia entre a vontade e a declarao e sem necessidade de mais requisitos.

b) Teoria da culpa in cotrahendo: parte da teoria da vontade, mas acrescenta-lhe a obrigao de indemnizar a cargo do declarante, uma vez anulado o negcio com fundamento na divergncia, se houve dolo ou culpa deste no dissdio entre a vontade e a declarao e houve boa f por parte do declaratrio; a indemnizao visa cobrar o chamado interesse contratual negativo ou interesse da confiana, isto , visa repor o declaratrio, lesado com a invalidade, na situao em que estaria se no tivesse chegado a concluir o negcio. c) Teoria da responsabilidade: enquanto a teoria da vontade arranca da considerao de que a essncia do negcio est apenas na vontade do declarante (dogma da vontade), a teoria da declarao, embora de modo diverso, em conformidade com as suas modalidades, d relevo fundamental declarao, ou seja, ao que foi exteriormente manifestado. Comporta diversas modalidades: 1) Modalidade primitiva e externa, caractersticas dos direitos formalistas onde se consagra uma adeso rgida expresso literal se a forma ritual foi observada, produzem-se certos efeitos, mesmo que no tenham sido queridos. 2) As modalidades modernas e atenuadas, em particular a doutrina da confiana, a divergncia entre a vontade real e o sentido objectivo da declarao, isto , o que um declaratrio razovel lhe atribura, s produz a invalidade do negcio se for conhecida ou cognoscvel do declaratrio. c) Simulao: conceito e elementos As partes acordam em emitir declaraes no correspondentes sua vontade real, com intuito de enganar terceiros (art. 240/1 CC). Esta operao, uma operao complexa que postula trs acordos: 1. Um acordo simulatrio: visa a montagem da operao e d corpo inteno de enganar terceiros. 2. Um acordo dissimulado: exprime a vontade real de ambas as partes, visando o negcio verdadeiramente pretendido por elas, ou um puro e simples retirar de efeitos ao negcio simulado. 3. O acordo simulado, traduz uma aparncia de contrato destinado a enganar a comunidade jurdica. Na simulao as partes tem uma nica vontade, a vontade simulada, que por definio implica a dissimulada e implica a simulatria. No art. 240, pedese trs requisitos: 1. Acordo entre declarante e declaratrio; 2. No sentido de uma divergncia entre a declarao e a vontade das partes; 3. Com o intuito de enganar terceiros. Todos estes requisitos tm de ser invocados e provocados por quem pretender prevalecer-se do regime da simulao. Este acordo entre declarante e declaratrio, muito importante, at para que se fique prevenido contra uma certa confuso que possa haver do erro e a simulao, ou da reserva mental e da simulao. A divergncia entre a vontade e a declarao tambm surge nesta figura como um dado essencial da existncia da simulao. O intuito de enganar terceiros (no confundir com inteno de prejudicar terceiros, porque o que se passa que haja criao de uma aparncia).

d) Modalidades de simulao Uma primeira distino a que se estabelece entre simulao inocente, se houve o mero intuito de enganar terceiros, sem os prejudicar ( animus decipiendi); e simulao fraudulenta, se houver o intuito de prejudicar terceiros ilicitamente ou de contornar qualquer norma da lei ( animus nocendi). Esta distino aludida no art. 242/1, in fine, revelando a mesma disposio legal a ausncia de interesses civilsticos da referida dicotomia. Outra distino e a que se faz entre simulao absoluta, as partes fingem celebrar um negcio jurdico e na realidade no querem nenhum negcio jurdico, h apenas o negcio simulado e, por detrs dele, nada mais ( colorem habet substantian vero nullam); e simulao relativa, as partes fingem celebrar um certo negcio jurdico e na realidade querem um outro negcio jurdico de tipo ou contedo diverso. Pelo art. 241/2 CC, enquanto o negcio simulado nulo, e na simulao se no pe mais nenhum problema, na simulao relativa surge o problema do tratamento a dar ao negcio dissimulado ou real que fica a descoberto com a nulidade do negcio simulado. e) Efeitos da simulao absoluta A simulao importa a nulidade do negcio simulado (art. 240/2 CC). De acordo com o respectivo regime negocial, pode qualquer interessado invocar a nulidade e o Tribunal declar-la oficiosamente (art. 286 - 242 CC). A simulao pode ser deduzida tanto por via de aco como por via de excepo. A lei no o diz expressamente a propsito da simulao, mas bvio que qualquer nulidade ou anulabilidade podem ser deduzidas por ambas as vias (art. 287/2 CC). Como todas as nulidade, a invalidade dos negcio simulados pode ser arguida a todo o tempo (art. 286 CC), quer o negcio no esteja cumprido quer tenha tido lugar o cumprimento. f) Modalidade de simulao relativa A simulao relativa manifesta-se em, espcies diversas consoante o elemento do negcio dissimulado a que se refere. Podem ser, desde logo, simulados os sujeitos do negcio jurdico, mais frequentemente um apenas. o que se verifica com a chamada interposio fictcia de pessoas. Pode igualmente a simulao consistir, no na interveno de um sujeito aparente, mas na supresso de um sujeito real. A interposio fictcia de pessoas no se deve confundir com a interposio real. Na interposio fictcia h um conluio entre os dois sujeitos reais da operao e interposto. Este um simples testa de ferro. A simulao objectiva ou sobre o contedo do negcio pode ser: a) Simulao sobre a natureza do objecto: se o negcio ostentivo ou simulado resulta de uma alterao do tipo negocial corresponde ao negcio dissimulado ou oculto. b) Simulao de valor: incide sobre o quantum de prestaes estipuladas entre as partes g) Efeitos da simulao quanto aos negcios formais

Os problemas suscitados pela aplicao aos negcios formais da doutrina geral da simulao relativa (o negcio fictcio ou simulado est ferido de nulidade, tal como a simulao absoluta), encontram sua resposta no art. 241/2 CC. Resulta do teor desta disposio que, se no se cumpriram, no negcio simulado, os requisitos de forma exigidos para o dissimulado, este ser nulo por vcio de forma, mesmo que se tenham observado as formalidades exigidas para o negcio aparente. O negcio simulado nulo por simulao, o negcio dissimulado nulo por vcio de forma. Os interessados no negcio dissimulado devem invoca-lo e devem prov-lo segundo o regime do Cdigo Civil; e tambm no pode o Tribunal se for uma declarao de simulao absoluta, no pode este declarar uma simulao relativa (art. 238 CC) O art. 242/1 CC, d legitimidade aos prprios simuladores, mesmo na simulao fraudulenta, faculdade de arguir a simulao. Se o contrato for nulo, a nulidade pode ser invocada por qualquer terceiro interessado (art. 286 CC). A invocao da simulao pelos prprios simuladores ou terceiros (art. 243/1 CC), diz que a anulabilidade proveniente da simulao no pode ser invocada perante terceiros de boa f.. h) Inoponibilidade de simulao a terceiros de boa f (art. 243) Tem sido suscitado um problema de Justia principalmente no confronto das preferncias legais. Se houver violao do direito de preferncia, o preferente pode atravs de uma aco prpria (aco de preferncia - art. 1410 CC), pode fazer se o negcio prefervel. Uma das simulaes mais frequentes a venda por um preo declarado por um valor mais baixo que o real para fuga ao fisco. Os terceiros preferentes no podem evocar boa f para optarem por um preo inferior ao real, porque isso equivaleria a enriquecimento estranho ao esprito do legislador. i) Prova de simulao A prova do acordo simulatrio e do negcio dissimulado por terceiros livre, podendo ser feita por qualquer dos meios admitidos por lei: confisso, documentos, testemunhas, presunes etc., dado que lei no estabelece qualquer restries. Quanto prova da simulao pelos princpios simuladores, a lei estabelece, quando o negcio simulado conste de documento autntico ou particular, a importante restrio constante do art. 394/2: no admissvel o recurso prova testemunhal e, consequentemente, esto tambm excludas as presunes judiciais (art. 351 CC). j) Reserva Mental O art. 244/1 CC, define reserva mental: (1) emisso de uma declarao contrria vontade real; (2) intuito de enganar o declaratrio. Os efeitos desta figura so determinados pelo art. 244/2 CC, onde se estatui a irrelevncia da reserva mental, excepto se for conhecida do declaratrio. Por consequncia, a declarao negocial emitida pelo declarante, com a reserva, ocultada ao declaratrio, de no querer o que declara, no em princpio nula. Deixar,
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todavia de ser assim, sendo o negcio nulo, como na simulao, se o declaratrio teve conhecimento da reserva, por desaparecerem ento as razes que justificam aquele princpio geral. Se o declaratrio conheceu a reserva, no h confiana que merea tutela. No bastar para a relevncia da reserva, a sua cognoscibilidade, sendo necessrio o seu efectivo conhecimento. A doutrina estabelecida vale mesmo que s por sua culpa o declaratrio desconhea a reserva, por se entender que o dolo do declarante apaga a culpa da outra parte, e vale tanto para a chamada reserva inocente como para a reserva fraudulenta. Mandando aplicar o regime da simulao reserva conhecida do declaratrio, a lei considerar nula a declarao (art. 240/2 CC), permite que a nulidade seja arguida pelo prprio declarante em face do declaratrio (art. 242/1 CC), mas j no admite a sua oponibilidade pelo declarante a terceiros de boa f (art. 243/1 CC). k) Declaraes no srias (art. 245 CC) So declaraes no srias a jocosas (causa ludendi), cnicas ou didcticas. Nelas no h o intuito de enganar e h mesmo a expectativa do declarante de que no sejam tomadas a srio. Se faltam nestes requisitos, como no gracejo jocoso feitos para enganar, com a convico de que o destinatrio se convencer da seriedade da declarao, a figura a da reserva mental. O disposto no art. 245/2 CC, somente aplicvel quando, no obstante a expectativa do declarante, o declaratrio acreditou na declarao e essa crena justificvel, dadas as circunstncias em que o caso ocorreu. Trs condies so portanto, necessrias para que o declarante seja obrigado a indemnizar a contraparte: a) Que o declaratrio tenha tomado a srio a declarao; b) Que a convico do declaratrio tenha sido provocada pelas circunstncias em que a declarao foi emitida; c) Que seja justificado, compreensvel, aceitvel o erro em que o declaratrio caiu. l) Coaco fsica ou coaco absoluta ou ablativa Na coaco fsica ou absoluta o coagido tem a liberdade de aco totalmente excluda, enquanto na coaco moral ou relativa est cerceada, mas no excluda. O Cdigo Civil prev, sob a epgrafe coaco fsica (art. 246), a hiptese de o declarante ser coagido pela fora fsica a emitir a declarao (agitur sed non agit). Tm-se em vista as hipteses em que o declarante reduzido condio de puro autmato (coaco absoluta) e no aquelas em que o emprego da fora fsica no chega aos extremos da vis absoluta. A coaco fsica ou absoluta importa, nos termos do art. 246, a ineficcia da declarao negocial.

m) Falta de conscincia da declarao

A hiptese est referida no art. 246: se o declarante no tiver conscincia de fazer uma declarao negocial. Estatui-se que o negcio no produz qualquer efeitos, mesmo que a falta de conscincia da declarao no seja conhecida ou cognoscvel da declaratrio. Trata-se dum caso de nulidade, salvo no hiptese de falta de vontade de aco em que parece estar-se, antes, perante um caso de verdadeira inexistncia da declarao. Com efeito, quando falta a vontade de aco no h um comportamento consciente, voluntrio, reflexo ou, na hiptese de coaco fsica, absolutamente forado, embora exteriormente parea estar-se perante uma declarao. n) Erro O legislador parte do erro da declarao (art. 247), regime geral. Admite a validade do negcio no art. 248, regula o erro de escrita ou de clculo no art. 249 e o erro de transmisso na declarao no art. 250. Depois o erro vcio sobre a pessoa ou objecto (art. 251), passa a erros sobre os motivos determinantes (art. 252/1) e conclui com erro de base do negcio (art. 252/2). o) Erro na declarao ou erro-obstculo No erro-obstculo, havendo embora uma divergncia inconsciente entre a vontade e a declarao, h um comportamento declarativo do errante, nas declaraes, sob o nome de outrem no h qualquer comportamento por parte do sujeito a quem a declarao atribuda. Da declarao sob o nome de outrem pode pretender que o negcio vincule o sujeito ao qual, aparentemente, diz respeito, mesmo que outra parte se no tenha apercebido da falsificao (art. 247 CC). O negcio ser, porm eficaz relativamente ao declarante aparente (dominus negotti) se este o quer aprovar, pois, se as vontades se encontram efectivamente falsa demonstratio non nocet. A vontade formou-se correctamente, porm aquando da exteriorizao houve uma falta de tal modo que a declarao no retracta a vontade. Para que haja relevncia neste erro, a lei apenas exige: Essencialidade para o declarante do elemento sobre o elemento que recai o erro; Exige o conhecimento dessa essencialidade pelo declaratrio ou o dever de o declaratrio a conhecer. Quando h desvio na vontade de aco (lapsus linguae ou lapsus calami; erro mecnico) ou desvio na vontade negocial (erro juiz). Nestas hipteses o declarante tem a conscincia de emitir uma declarao negocial, mas, por lapso da actividade ou por error in judicando, no se apercebe de que a declarao tem um contedo divergente da sua vontade real. Por esse motivo fala-se, para estes casos de erro sobre o contedo da declarao. O princpio geral regulador destas hipteses consta do art. 247, exigindose para a anulao do negcio que o declaratrio conhecesse ou no devesse ignorar a essencialidade, para o declarante, do elemento sobre que incidiu o erro. A lei no exige, porm, o conhecimento ou a cognoscibilidade do erro, admitindo a anulabilidade em termos excessivamente fceis e gravosos para a confiana do declaratrio e para a segurana do trfico jurdico. Contenta-se com o conhecimento ou a cognoscibilidade da essencialidade do elemento sobre que incidiu o erro, embora este conhecimento possa no ter suscitado ao
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declaratrio qualquer suspeita ou dvida acerca da correspondncia entre vontade real e a declarada. Certas hipteses merecem tratamento especial, assim: 1. Se o declaratrio se apercebeu do dissdio entre a vontade real e a declarada e conheceu a vontade real (art. 236/2 CC). As razes que esto na base da doutrina da declarao tutela da boa f do declaratrio no colhem nesta hiptese; 2. Se o declaratrio conheceu ou devia ter conhecido o erro, o regime aplicvel continua a ser a anulabilidade e no a nulidade verdadeira e prpria. 3. Se o declaratrio aceitar o negcio como o declarante queria, a anulabilidade fundada em erro no procede (art. 248 CC). A validao do negcio, nesta hiptese, tem uma explicao anloga da soluo indicada em 1). 4. O erro de clculo e o erro de escrita, ostensivamente relevados no contexto da declarao ou nas circunstncias que a acompanham, no do lugar anulabilidade do negcio mas apenas sua rectificao (art. 249 CC). p) Erro na transmisso da declarao Esta hiptese est prevista no art. 250, que a regulamenta nos mesmos termos do erro-obstculo. O erro na transmisso da declarao no tem portanto relevncia autnoma desencadear o efeito anulatrio, apenas nos termos do art. 247 CC. Estabelece-se uma excepo a este regime geral, no art. 250/2, admitindose a anulao, sempre que o intermedirio emita intencionalmente (com dolo) uma declarao diversa da vontade do dominus negotti. Compreende-se que o declarante suporte o risco de transmisso defeituosa, de uma deturpao ocorrida enquanto a declarao no chega esfera de declaratrio, uma adulterao dolosa deve, porm, considerar-se como extravasando o clculo normal de risco a cargo do declarante. Para que o erro seja relevante, exija-se sempre que o declaratrio assuma a essncia do motivo: Ou porque conhecia o motivo (art. 251, 252/2 CC); Ou porque havia de o conhecer (art. 251, 252/2 CC); Ou porque o declaratrio reconheceu por acordo como declarante a essencialidade do motivo (art. 252/1 CC). Os requisitos, do erro relativo ao destinatrio da declarao seja qual for a modalidade, tem sempre a inteno de acautelar o interesse do declaratrio (na subsistncia do negcio). Traduzem-se numa limitao da relevncia invalidaste do erro protegendo essencialmente a confiana que ao declaratrio razoavelmente podia merecer a declarao. A declarao vale por si mesma sem ser dirigida ou levada por algum, a razo de ser destes requisitos no se leva aos negcios jurdicos recepiendos. S se pe aos negcios formais. q) Erro sobre a base do negcio Abrange o erro que incida sobre as circunstncias que constituem a base do negcio (quando se celebra certo negcio jurdico existem vrias circunstncias que determinam as partes a praticar ou a no praticar aquele
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acto concreto e ou a faze-lo com certo contedo), a base do negcio constituda por aquelas circunstncias (de facto e de direito) que sendo conhecidas de ambas as partes foram tomadas em considerao por elas na celebrao do acto, tambm determinam os termos concretos do contedo do negcio (art. 437/1 CC). Estas circunstncias tm que ser contemporneas do negcio ou so passadas, mas no podem ser futuras. Este requisito do erro na fase do negcio como erro de vcio de marca-o da sua posio. O erro da base do negcio pode ainda referir-se a quaisquer outras circunstncias do acto que ainda sejam relevantes. Da remisso do art. 252/2 CC, resulta que o erro sobre a base do negcio relevante desde que: (1) incida sobre circunstncias (patentemente fundamentais) em que as partes fundaram a deciso de contratar; (2) desde que essas circunstncias sejam comuns a ambas as partes; (3) desde que a manuteno do negcio tal como foi celebrado seja contrria boa f. Se se considerar que o erro sobre a base do negcio relevante no valor do negcio (h vrias dificuldades de interpretao do art. 252/2 CC); no se pode sustentar a aplicao imediata e directa dos arts. 437 e 439 CC. No erro sobre a base porque essa aplicao directa implicava a imediata razoabilidade do negcio, duas razes: Hiptese contemplada no art. 252/2, uma hiptese de um verdadeiro erro (vicio contemporneo da vontade na formao do acto), a resoluo um instituo adequado regulao ou regulamentao de problemas de vicissitudes, contrariedades surgidas durante a vida do acto vcio genrico do negcio, gera a invalidade. O erro sobre a base do negcio, tambm um vcio na formao da vontade, na falta de razes que sejam justificativas razovel admitir uma soluo que seja mais ajustada ao tratamento comum, aos vcios da formao da vontade, impe a anulabilidade do negcio. Deixam em aberto, tudo o mais que remisso para os arts. 437 e 439 CC. Se o erro for relevante na base do negcio ou anulvel ou modificvel (se as partes estiverem de acordo e pode ser pedido por qualquer das partes) devendo essa modificao ser feita sobre juzos de equidade. Todo o negcio jurdico tem um contedo e um objecto. Contedo, o conjunto de regras que pode ter celebrado um negcio tm aplicao sobre aquilo que as partes entenderam dispor. Do contedo deve-se distinguir o objecto, isto porque este no tem a ver com a regulao em si, tem a ver com o quid sobre que vai recair essa relao negocial propriamente dita (contrato de compra e venda). O contedo de qualquer negcio analisa-se em dois tipos de elementos: Elementos normativos: so aqueles que correspondem s regras que so aplicveis para efeitos da lei. Dentro destes tem-se os injuntivos, fixados na lei; os supletivos, fixados na lei caso as partes no se pronunciarem sobre eles, mas que as partes tem liberdade de alterar. Elementos voluntrios: tem a ver com as regras combinadas entre as partes. Aqui ainda se tem, os necessrios, so aqueles factores que embora estejam da disponibilidade das partes tm de estar fixados no contrato; os eventuais, as partes s os incluem se as partes assim o quiserem.
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