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Partes: Saavedra Gabriela c/ Becerra Martin s/ despido Tribunal: Cmara del Trabajo de Mendoza Sala/Juzgado: Acuerdos Fecha: 12-mar-2013

Fallo: En la ciudad de Mendoza, a los doce das del mes de Marzo de dos mil trece, se hace presente en la Sala Unipersonal de esta Excma. Cmara Primera del Trabajo la Dra. MARIA DEL C. NENCIOLINI con el objeto de dictar sentencia definitiva en los autos n 42.2000 caratulados "SAAVEDRA GABRIELA C/ BECERRA MARTIN P/ DESPIDO" de los que, RESULTA: A fs. 14/17 se presenta la actora GABRIELA ALEJANDRA SAAVEDRA por medio de su representante legal e interpone formal demanda ordinaria contra MARTIN BECERRA y contra LUCOM S.A. por el reclamo de $21.936,67 o lo que en ms o en menos resulte de la prueba a rendirse, con ms sus intereses y costas. Expresa que ingresa a trabajar para la demandada como vendedora B a partir del 01-06-05. Que fue registrada recin el 10-05-06 con jornada de labor y que luego se le hizo firmar un contrato a prueba a partir del 12-0506. Que reciba parte de la remuneracin en negro. Por tal motivo emplaza a la empleadora mediante C.D. del 15-01-07. La demandada responde en la C.D. del 18-01-7 negando la procedencia de los reclamos y le obliga a enviar C.D. de renuncia. Que en la C.D. del 28-06-07 la actora revoca la renuncia y se da por despedida. Invoca la existencia de fraude laboral. Plantea la inconstitucionalidad de la ley 7198 , ofrece prueba, practica liquidacin y funda en derecho. Corrido el traslado de ley, los demandados no comparecen ni contestan y se los declara rebeldes a fs. 24. A fs. 31 se admiten las pruebas ofrecidas y se sumariza la causa. A fs. 40 acepta el cargo el perito Marcelo Ruvio quien rinde informe a fs. 42/45. A fs. 54 se tienen absueltas en rebelda las posiciones de la demandada. A fs. 60/66 se agregan las copias certificadas de las C.D. cursadas entre las partes. A fs. 76 rinde testimonial Jesica Natalia Yubel. A fs.83 corre agregada la Escala Salarial del C.C.T. de la actividad.

A fs. 98/100 la actora rinde alegatos y a fs. 102 se llaman autos para dictar sentencia. PRIMERA CUESTION: EXISTENCIA DEL VINCULO DE TRABAJO. SEGUNDA CUESTION: RUBROS RECLAMADOS. TERCERA CUESTION: COSTAS. A LA PRIMERA CUESTION LA DRA. MARIA DEL C. NENCIOLINI DIJO: La actora invoca en apoyo de las pretensiones deducidas a travs de la presente causa, la existencia de una relacin laboral que la uni con la demandada, por perodos por su parte denunciadas y en la categora de vendedora B segn C.C.T. 130/75 . Estos extremos legales que recaen como peso probatorio de la accionante (art. 45 C.P.L.) han sido objeto de controversia, ya que si bien el vnculo laboral resulta reconocido a travs de los textos de las C.D., la demandada ha negado la extensin del vnculo que los uniera. El Tribunal a travs de otros fallos ha sentado criterio en virtud de la interpretacin del silencio de la demandada en relacin con estos extremos legales y en funcin de la normativa procesal conducente a su merituacin: arts. 12, 45 y 55 del C.P.L. a los que me remito en honor a la brevedad, expresando en este decisorio como premisa rectora que, los efectos de dicho silencio no relevan al trabajador de la carga mnima probatoria de la existencia de la relacin de trabajo (arts. 22 y 23 L.C.T.) sobre la que apoya las pretensiones econmicas perseguidas en la causa y articulan la competencia del Tribunal laboral. Paso a detallar la prueba rendida en autos: Instrumental: a) bonos de haberes; b) C.D. cursadas entre las partes; c) recibo simple sin firma; d) contrato a prueba de fecha 12 de Mayo/06; Informativa: a) de la Comisin Nacional de Comunicaciones de fs. 59: "La empresa CTI COMPAA DE TELEFONOS DEL INTERIOR S.A.se encentra tramitando el cambio de denominacin a favor de AMX ARGENTINA S.A., la que a su vez es ahora AMOV ARGENTINA S.A... la denominacin "CLARO" es el nombre comercial utilizado por la empresa CTI- COMPAA DE TELEFONOS DEL INTERIOR."; b) del Ministerio de Justicia: "no obran constancias de tramitacin ni de consttucin de la entidad LUCOM S.A...."; c) de AMX ARGENTINA: no da informe concreto respecto a la codemandada LUCOM S.A.; Confesional del demandado: en rebelda (fs. 38 y 54) Testimonial de Jesica Yubel obrante a fs. 76 de autos. Pericia contable: el experto no tuvo a la vista la documentacin contable del demandado. Contrato a prueba.

La actora acompaa un contrato a prueba que fuera celebrado entre las partes, de fecha 12-05-06 pactndose en el mismo el inicio del vnculo laboral a partir del da 10-05-06 con jornada de labor y en la categora de vendedor B. A tenor de lo dispuesto por el art. 92 bis de la L.C.T. el contrato de plazo de indeterminado se entiende celebrado a prueba durante los primeros tres meses. La previsin del periodo de prueba pretende cumplir con la finalidad de permitir al empleador apreciar las aptitudes y destrezas que ostenta el trabajador para cubrir el puesto y al trabajador darle ocasin de conocer en la prctica la tarea que puede desempear. Necesariamente debe registrarse como cualquier otro en el libro especial y en sistema nico de registro laboral y denunciar al trabajador ante la AFIP y la Obra social.Tiene como caracter distintivo y como efecto principal que, si la extincin se produce durante ese lapso, no debe abonarse la indemnizacin por antiguedad ni el preaviso. Independientemente de si se resuelve que el vnculo que uni a las partes se inici o no con el periodo de prueba que exime del pago de la indemnizacin por despido incausado, la falta de demostracin de la registracin laboral de la actora y del contrato a prueba mismo, importan conforme lo dispuesto por el art. 92 bis de la L.C.T. que se entiende de pleno derecho que ha renunciado el empleador a ese periodo. Haciendo jugar las presunciones contenidas en los arts. 54 y 55 de la LCT , a tenor de los dichos de la testigo Yubel, y siguiendo el principio de primaca de la realidad, debo tener por cierta que la real fecha de ingreso de la trabajadora fue el 01-06-05 y con jornada completa de labor. Validez de la renuncia. El art. 240 de la LCT reviste al acto de la renuncia al empleo de formalidades especiales por los riesgos de los derechos del trabajador que este acto conlleva, que son: que se formalice mediante despacho telegrfico colacionado cursado personalmente por el trabajador a su empleador o ante la autoridad administrativa y, que llegue a la esfera de conocimiento del empleador. La C.D. remitida por la actora de fecha 27-01-07 ha cumplido con los recaudos de validez desde el punto de vista formal. La renuncia constituye un acto voluntario del trabajador, resultando esencial que esa voluntad no est viciada por error, dolo, violencia, intimidacin o simulacin y no debe encubrir otra forma de terminacin del contrato. La intimidacin se produce cuando se inspire a uno de los agentes por injustas amenazas un temor fundado de sufrir un mal inminente y grave en su persona, libertad, honra o bienes, no afectando la validez de los actos sino cuando por la condicin de la persona, su carcter, hbitos o sexo pueda juzgarse que ha debido racionalmente hacerle una fuerte impresin (art. 938 del C.C.)

En principio la simple amenaza de efectuar una denuncia policial contra el dependiente no puede ser interpretada como una amenaza injusta si el empleador est ejerciendo un derecho que le es propio y, se advierte que, en realidad, el subordinado es el responsable de un ilcito punible penalmente. Entonces se requiere que esa amenaza sea injusta y que al serlo produzca un "temor fundado" de sufrir un "mal inminente y grave" en la persona o en otras afecciones del sujeto. Para que pueda ser fundado, no es posible omitir la consideracin de las calidades personales del presunto intimidado. Si la imputacin es falsa, el subordinado nada tiene que temer a que se concrete esa denuncia, lo que implicara admitir la validez de la renuncia, ya que no habra una intimidacin invalidante. En general la jurisprudencia ha admitido la validez de las renuncias (negociadas o no) efectuadas bajo la amenaza de denuncia policial del acto delictivo que se imputa al trabajador. Esta doctrina ha sido reiteradamente expuesta por las Cmaras Nacional de Apelaciones del Trabajo en diversos pronunciamientos (C.N.Tr. Sala V del 17-07-68 "Kapnik de Mijanovich Maria este c/ ETAM S.A.I.C."; Sala III del 30-07-65 "Cores martinez Antonio c/Molla Alonso; Sala II del 10-07-67, "Perdigero Nicols c/Mello Goodwin"; Sala VII del 05-03-98 "Gomez Gerardo c/ Cocarsa S.A.; Sala I del 16-04-03 "Montero Cesar c/ S.A.Organizacin Coordinadora Argentina"). Aunque, una jurisprudencia minoritaria considera que, aunque la imputacin fuese falsa el trabajador an inocente puede no querer involucrarse en un proceso penal o que su nombre sea difamado (art. 954 del C.C.) Pero, s ha admitido la jurisprudencia la nulidad de la renuncia firmada bajo coaccin moral por una persona de escasa edad mental, tmida e hiperemotiva ante la denuncia de un hecho del que nunca se confes autora, existiendo fuertes indicios de su inocencia (C.N.Tr. Sala I del 24-0554). Asimismo, debe tenerse presente que cuando se cuestiona la validez de la renuncia a pesar del cumplimiento de todas las formalidades legales, debe tenerse presente el carcter excepcional de la cuestin y la necesidad de preservar la certeza y seguridad jurdica de los actos realizados, pero recordando que, aunque un acto aparezca revestido de todos los recaudos formales, puede ser anulado si encubre un fraude a la ley. Por otro lado, la renuncia una vez recibida por el empleador consolida dicha forma de extincin que no puede ser retractada salvo acuerdo de partes. Generalmente, acepta la jurisprudencia que la retractacin inmediata normalmente est ligada con la renuncia viciada y no con un acto de arrepentimiento. En el caso de autos, la actora denuncia que e nva C.D. el 15-01-07 emplazando a la registracin laboral, con jornada completa de labor, al pago de diferencias salariales, horas extras y regularizacin de aportes previsionales. El demandado responde rechazando los reclamos por improcedentes en la C.D. del 18-01-07. Relata la actora que luego, el empleador, a condicin de abonarle ste los haberes adeudados, le obliga a renunciar al empleo, que concreta en la C.D. del 27-01-07.

Posteriormente, con fecha 28-06-07, es decir, cinco meses despus, la trabajadora se retracta de dicha renuncia y se da por despedida. La nica testimonial rendida a fs.76 de autos, relata un hecho que presumiblemente haya sido la verdadera causa de la renuncia de la trabajadora, cuando expresa la testigo Yubel: "yo no haba estado el da ese (el de la renuncia) pero unos das antes ya haba habido problemas con respecto a un robo que haba tenido ella, el cual no se lo haban reconocido y despus por unos equipos de telfonos los cuales se les descontaron...". Existen presunciones graves precisas y concordantes que estas imputaciones no seran reales, en cuanto que no hay prueba que se haya concretado una denuncia policial, ni que se labrara un acta o un informe sobre los hechos que se le habran imputado a la actora. Ello constituira una actitud intimidatoria o amenazante que alcanzara para tener acreditada la existencia de un vicio de la voluntad del dependiente para emitir la renuncia por encontrarse afectada su libertad., aunque esta Sala, siguiendo el criterio jurisprudencial mayoritario estima que la intimidacin del empleador por s sola no puede servir para invalidar la denuncia. Menos an si se considerase el supuesto de intimidacin fundado en el no pago de los haberes, que es la causa que denuncia la actora en su demanda. Pero, lo que realmente sella en este caso la solucin de esta cuestin, es la demora en la retractacin de la renuncia, casi 5 meses despus, pues la preservacin de la seguridad jurdica importa que ya no corresponde analizar la regularidad de la manifestacin de voluntad de la renuncia misma. Debo concluir que la actora se desempe bajo las rdenes del demandado Martin Becerra desde el 01-06-05 hasta el 27-01-07, como vendedora B, con jornada completa de labor, siendo regida la relacin por el C.C.T. 130/75 y subsidiariamente por la LC.T. ASI VOTO. A LA SEGUNDA CUESTION LA DRA. MARIA DEL C. NENCIOLINI DIJO: 1- Rubros no retenibles adeudados al tiempo de la extincin de la relacin conractual.Diferencia de haberes desde Noviembre/06 a Febrero/07. Los bonos de haberes acompaados registran incorrectamente tanto la fecha de ingreso como de la jornada efectivamente cumplida por la trabajadora. La pericia contable ha calculado las diferencias salariales adeudadas desde Noviembre/06 a Febrero/07, sobre este clculo hay que deducir la correspondiente a Febrero /07 atento a lo resuelto ut supra en cuanto a la validez del acto extintivo de la renuncia acaecida el 27-01-07. Prospera este rubro en la suma de $2.294,01. Haberes Febrero a Junio/07. La renuncia se concreta en el mes de Enero/07, por lo que este reclamo debe ser rechazado.

2-Rubros indemnizatoriosLa validez de la renuncia, implica el rechazo del despido indirecto. Como consecuencia de ello, deben ser rechazados los rubros indemnizacin por antigedad , integracin mes de despido y omisin de preaviso. (arts. 240, 232 , 245 y conc. L.C.T.) 3- Multa art. 45 ley 25.345. A los fines de que sea procedente la multa prevista en dicha norma que reforma el art. 80 de la L.C.T. por la falta de entrega de certificado de servicios y constancia documentada de pago de aportes y contribuciones, es exigencia a tenor de lo dispuesto por el Decreto 146/01 que el empleador sea emplazado fehacientemente luego de transcurridos 30 das desde la extincin del contrato laboral. En el caso que nos ocupa, la actora ha emplazado a la entrega de esa documentacin: el 27-06-07, al tiempo que se da por despedida. Pero, considerando vlida la renuncia al empleo, este emplazamiento resulta vlido en cuanto que cumpli con el plazo previsto en el citado Decreto 146/01. Esta multa es admitida en la suma de $3.378,51 4- Multas arts. 1 y 2 de la ley 25.323. El art. 1 dispone una multa equivalente a la indemnizacin del art.245 de la LCT para el caso que se trate de una relacin laboral que al momento del despido no est registrada o lo est deficientemente. Esta multa, atento a las probanzas de autos, es procedente en la suma de $3.378,51. El art. 2 dispone una multa para el empleador que, fehacientemente intimado al pago de los rubros indemnizatorios, no efectivice el pago y le obligue al trabajador a iniciar el cobro judicial o una instancia administrativa previa a tales fines. El rechazo del despido indirecto implica a su vez el rechazo de esta multa. 5- Multa art. 132 bis LCT. El reclamo de la actora respecto de obtener el cobro de de esta multa por no haber ingresado el empleador a los organismos recaudadores los descuentos en calidad de aportes previsionales y sociales efectuados sobre los salarios del trabajador, ha sido receptado en el art. 132 bis de la L.C.T. incorporado por el art. 43 de la Ley 25.345 llamada "antievasin". Dicha norma fue reglamentada a travs del Decreto 146/01 que fuera publicado el 13-02-01, en el que se dispone el recaudo formal previo para la procedencia de la sancin conminatoria, el emplazamiento fehaciente para que en el plazo de 30 das corridos al empleador ingrese los importes adeudados. A los fines de determinar su alcance, coincido con lo expuesto por el Dr. Carlos Pose en una nota al fallo "Basualdo Mario c/ Bueno Gustavo" Sala III28-06-94, (Doctrina Laboral nro.234, Febrero/05- Errepar) en cuanto que, si bien es indiscutible que la conducta antijurdica merece una severa sancin,

la dispuesta por el legislador peca de irrazonable y atentatoria contra el derecho de propiedad, y hasta cierto punto tiene un contenido paradjico en cuanto que no se est castigando al empleador de un trabajador en negro o clandestino, sino al que tiene al operario debidamente registrado, aunque, no ha cumplido con el depsito de las retenciones a los organismos de la seguridad social. Por ello es que el art.132 bis debe interpretarse con caracter restrictivo y slo puede considerarse procedente cuando se demuestre cabalmente la configuracin de una conducta ilcita. Se debe prima facie verificar si se cumplen en autos con las condiciones para su procedencia: a) relacin laboral extinguida con posterioridad a la vigencia de la Ley, que es el caso de autos; b) Intimacin fehaciente: la actora cumpliendo con el principio de buena fe, efectu la intimacin fehaciente al empleador. Pero, mediante dicha C.D. de fecha 15-01-07 la actora no hace el emplazamiento expreso respecto del art. 132 bis de la LCT en el plazo perentorio previsto en el Decreto 146/01; c) retencin indebida de recursos de la seguridad social previamente descontados al trabajador, lo que, claro est, importa un ilcito penal (art.9 ley 24.769). La interpretacin estricta de esa norma y la falta de cumplimiento de la exigencia formal del emplazamiento, importan el rechazo de esta multa. 6-Legitimacin sustancial pasiva de LUCOM S.A. La actora reclama asimismo en contra de LUCOM S.A., pero no da explicaciones en su escrito de demanda respecto del vnculo existente entre los dos accionados. Debe deducirse de las preguntas a responder por el perito contador que el codemandado Becerra sera agente oficial de Telefona Claro pero, tampoco hay instrumento que acredite esta circunstancia ni surge de las pruebas informativas rendidas en la causa., pues en ninguno de los informes rendidos en la causa ha podido determinarse la existencia de esta persona jurdica (fs. 61,67 y 68). Por lo tanto se rechaza la presente accin contra LUCOM S.A. Concluyo que la demanda prospera en la suma de $ 9.041,03 con ms sus intereses legales desde . hasta el momento de su efectivo pago.En virtud del fallo plenario dictado por nuestro Superior Tribunal en los autos n80.131 carat."Amaya Osfaldo Dolores en J.11.075 Amaya Osfaldo Dolores c/Boglioli Mario p/Despido s/Inc.Cas." , la ley 7.198 , como lo viene sosteniendo reiteradamente toda nuestra jurisprudencia no puede ser declarada inconstitucional in abstracto, sino cuando, en el caso concreto la aplicacin de la tasa pasiva, importa un perjuicio al derecho de propiedad del acreedor, es decir, que resulta "insuficiente para indemnizar el dao moratorio producido dado el destino especfico que las sumas de dinero tenan conforme la naturaleza de la obligacin reclamada", importando a su vez la violacin al principio de igualdad ante la ley (L.S.334-219). Posteriormente, al resolver nuestro Superior Tribunal la inconstitucionalidad en el caso concreto de esos obrados, recuerda que los fallos emitidos por los

tribunales han procurado adaptarse a la cambiante problemtica econmica que se vive en el pas. Estos datos objetivos muestran que la tasa legal establecida en la ley 7.198 no supera el test de razonabilidad y que la aplicacin de la tasa pasiva al crdito condenatorio resulta agraviante al patrimonio del actor, declarando este Tribunal la inconstitucionalidad de la Ley 7.198. En conclusin debe aplicarse al caso la tasa activa promedio Banco Nacin desde que el crdito fue exigible, Febrero/07 y hasta su efectivo pago. ASI VOTO. A LA TERCERA CUESTION LA DRA. MARIA DEL C. NENCIOLINI DIJO. Siguiendo el principio chiovendano de la derrota, las costas deben ser impuestas al demandado vencido en los rubros que prospera y al actor en los que se rechazan. (arts.35 y 36 C.P.C.). Mendoza, 12 de Marzo de de 2013. El Tribunal en Sala Unipersonal RESUELVE: I.- Declarar en este caso concreto la inconstitucionalidad de la ley 7.198. II- Rechazar la presente accin contra LUCOM S.A. III.-HACER LUGAR PARCIALMENTE a la demanda instada por GABRIELA ALEJANDRINA SAAVEDRA contra MARTIN BECERRA, condenando a esta ltimo a abonar en el plazo de CINCO DIAS a contar de la notificacin de la presente al pago de la suma de pesos NUEVE MIL CUARENTA Y UNO CON 03/100 ($9.041,03) por los conceptos de Diferencias Haberes, Multa art. 1 Ley 25.323 y Multa art. 80 LCT, con ms sus intereses legales conforme lo resuelto en la Segunda Cuestin, CON COSTAS A CARGO DEL DEMANDADO. IV.- Rechazar los rubros indemnizacin por omisin de preaviso, antigedad, integracin mes de despido, Multa art. 2 ley 25.323, Multa art. 132 bis LCT y Haberes Febrero a Junio/07, los que, al solo efecto del clculo de las costas, se determinan en la suma de $12.500,97, CON COSTAS A CARGO DE LA ACTORA. V.-Emplazar a la demandada al pago de Aportes Jubilatorios ley 5059 y Derecho Fijo Colegio de Abogados en el plazo de CINCO DIAS y la Tasa de Justicia en el plazo de TREINTA DIAS sobre los montos en que se admite la demanda y a la actora al pago de los Aportes Jubilatorios en proporcin a los rubros que se rechazan, bajo apercibimiento de ley. VI.- Comunquese el presente resolutorio a la AFIP bajo apercibimiento de lo dispuesto por la ley 25.345. CUMPLASE, NOTIFIQUESE Y REPONGASE. Mara Del Carmen Nenciolini -Juez de Cmara-