GUÍA

nº 2

Incompatibilidades entre los Tratados de Libre Comercio, los Tratados Bilaterales de Inversión y las

Convenciones Internacionales aplicables

AGUA Y LIBRE COMERCIO

Agua y Libre Comercio

ÍNDICE
Incompatibilidades entre los Tratados de Libre Comercio, los Tratados Bilaterales de Inversión y las Convenciones Internacionales aplicables
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PRESENTACIÓN Pág. 3

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¿CUÁLES SON LOS REGÍMENES JURÍDICOS Y PRINCIPIOS DE DERECHO INTERNACIONAL QUE REGULAN EL COMERCIO INTERNACIONAL DE AGUAS Y PROTEGEN LAS INVERSIONES? Pág. 5 ¿CÓMO SE ESTRUCTURA EL SISTEMA DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS COMERCIALES INTERNACIONALES Y CUAL ES SU IMPACTO EN LA GOBERNABILIDAD HÍDRICA DE LOS PAÍSES? Pág. 8 ¿CUÁLES SON LAS FUENTES DE DERECHO INTERNACIONAL QUE CONFIEREN UN MARCO NORMATIVO DE PROTECCIÓN PARA EL AGUA Y SUS SERVICIOS? Pág. 9 ¿CUÁLES SON LOS INSTRUMENTOS JURÍDICOS DE DERECHO INTERNACIONAL QUE RECONOCEN EL DERECHO AL AGUA DESDE UNA PERSPECTIVA DE DERECHOS HUMANOS Y CUÁL ES SU ALCANCE NORMATIVO? Pág. 17 ¿CUÁLES SON LAS IMPLICANCIAS LEGALES DE LOS TRATADOS DE DERECHOS HUMANOS RESPECTO DE LAS CLÁUSULAS INCORPORADAS A LOS TRATADOS DE LIBRE COMERCIO Y TRATADOS BILATERALES DE INVERSIÓN QUE COMPROMETEN EL COMERCIO DEL AGUA? Pág. 19 Glosario de Términos y Siglas Pág. 22

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PRESENTACIÓN

El Proyecto Visión Social del Agua desarrollado por la institución AGUA SUSTENTABLE con el apoyo de International Development Research Centre (IDRC) ha desarrollado varias guías sobre el tema de Agua y Libre Comercio en base a diversas investigaciones realizadas principalmente en países andinos entre 2004 y 2007. El objetivo de estas investigaciones fue determinar el tratamiento que los Acuerdos y Tratados de Libre Comercio hacen del agua y los servicios de agua potable. Los resultados de las investigaciones permitieron diseñar una serie de documentos didácticos destinados principalmente a operadores públicos, negociadores estatales en acuerdos de libre comercio, autoridades públicas nacionales e internacionales con facultades para tomar decisiones sobre el tema, académicos y asesores, y representantes o líderes de la sociedad civil. Para la elaboración de esta Guía se ha procesado principalmente un documento de síntesis elaborado por Miguel Solanes como introducción al libro titulado “Agua y Libre Comercio. Impacto e implicaciones de los Acuerdos de Libre Comercio sobre el Agua y sus Servicios”. Asimismo, se han incorporado las reflexiones contenidas en varias investigaciones encomendadas en calidad de consultorías a distintos analistas como Howard Mann y Michael Hantke - Domas y Jorge Barraguirre. Los textos de estos documentos, incluida la introducción de M. Solanes están disponibles en: http://www.aguavisionsocial.org/ lineasDocs.html.

Los documentos que sustentan esta guía han sido sistematizados en una versión resumida para la elaboración de la misma, complementadas e ilustradas con datos, análisis e información adicional aportadas por Nacy Yañez, con el apoyo de un equipo de AGUA SUSTENTABLE. La presente Guía denominada “Incompatibilidades entre los Tratados de Libre Comercio, los Tratados Bilaterales de Inversión y las Convenciones Internacionales Aplicables”, tiene como objetivo central abrir debate sobre los siguientes temas: i) puntos de interacción entre derecho internacional y aguas; ii) principios jurídicos aplicados a la protección de inversiones; iii) impacto del sistema de resolución de conflictos comerciales internacionales en la gobernabilidad hídrica de los países y el ejercicio de derechos de agua; iv) fuentes de derecho internacional que confieren un marco normativo para el agua y los servicios asociados; y, v) normas de derecho internacional que protegen el derecho al agua desde una perspectiva de derechos humanos. Las conclusiones expuestas en los documentos que estructuran esta guía, primero, enfatizan la imperiosa necesidad de ajustar las decisiones de los tribunales arbitrales – principal mecanismo de resolución de conflictos comerciales en el ámbito internacional - con antecedentes nacionales relevantes que consideren la naturaleza de los hechos que originan los conflictos sometidos a su resolución y el contexto en que tienen lugar, instando a la comunidad internacional del comercio a cambiar el modo de designación, operación y procedimientos del arbitraje internacional.

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En segundo lugar, si bien constatan que los Tratados de Libre Comercio y otros acuerdos de inversión abren el mercado al comercio de agua como recurso natural y servicios e instauran un régimen jurídico comercial a nivel internacional que tiende a superponerse al orden internacional vigente, dejan claramente establecido que dicho mercadeo no es libre de deberes; y, finalmente, establecen que dichos deberes están regulados en normas de derecho internacional que confieren un marco normativo de protección para el agua y servicios derivados: principios que emergen de acuerdos internacionales, costumbre internacional, principios generales del

derecho aplicados por sistemas nacionales relevantes en materia regulatoria de recursos hídricos (con énfasis en la obligación de eficiencia de los contratistas), cuyos ordenamientos jurídicos están en condiciones de impugnar un contrato cuando adolece de vicios o han cambiado las circunstancias vigentes a la época de su adopción; derecho internacional ambiental y estándares de sustentabilidad en la planificación y ejecución de políticas de desarrollo; derechos humanos; y acuerdos sobre aguas internacionales.

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¿CUALES SON LOS REGÍMENES JURÍDICOS Y PRINCIPIOS DE DERECHO INTERNACIONAL QUE REGULAN EL COMERCIO INTERNACIONAL DE AGUAS Y PROTEGEN LAS INVERSIONES?

La Organización Mundial de Comercio (OMC), el Acuerdo General sobre Comercio y Aranceles (GATT), y el Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (GATS) son instrumentos ampliamente difundidos que regulan el intercambio comercial e incorporan el agua al mercado de bienes y servicios. Existen, además, otros acuerdos con previsiones similares al GATT y al GATS que tienen impactos parecidos en relación al agua. Un ejemplo es el Tratado de Libre Comercio de Centro América, conocido como CAFTA, donde el agua no ha sido específicamente excluida de las reglas de intercambio. Además, los acuerdos con Estados Unidos de Norteamérica, en el sector servicios, solo excluyen servicios cuando han sido expresamente excluidos, esto a diferencia del GATS, donde se entiende que sólo los servicios listados son incluidos (a través de las llamadas “listas positivas”, es decir, las listas en las que los estados incorporan los servicios cuya inclusión es aceptada expresamente e incluso ofertada). En el Acuerdo de Libre Comercio de América Central (CAFTA, por su sigla en inglés), sólo Costa Rica ha excluido los servicios de agua, lo que significa que si alguno de los otros países parte permite alguna privatización, todo el sector estaría disponible para inversión privada. Estados Unidos, en cambio no está sujeto a la misma regla, puesto que excluyó del tratado las áreas comerciales de juris-

dicción de cada uno de los estados de la Unión; y, estando el agua sujeta a la regulación de cada estado miembro de la Unión, la decisión sobre su comercialización queda sujeta a la “soberanía” de cada estado federal.
AGUA Y DERECHOS DE INVERSORES ESTADOUNIDENSES EN EL CAFTA Si ya hubieran servicios privados concernientes al agua en el área del Acuerdo de Libre Comercio de América Central (CAFTA, por su sigla en inglés), entonces todo el sector estaría abierto a inversión estadounidense.

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Interacción entre Derecho de Inversión Internacional y Agua
La interacción entre inversión y aguas se puede dar en los siguientes planos: a) inversión directa en el sector agua; b) inversión en otros sectores que consumen agua en sus procesos productivos; y c) impacto de las normas jurídicas que adoptan previsiones para protección de inversiones, después de que la misma se ha hecho. Los acuerdos de inversión abren sectores como agricultura, energía e industrias, a la inversión internacional, en todos los cuales el agua es un insumo importante. Después que se hace una inversión, el inversor extranjero adquiere ciertos derechos. La inversión implica una situación de permanencia en el país que resulta en relaciones del inversor con las autoridades y entes reguladores, en todos sus niveles y, asimismo, en responsabilidad internacional para el Estado. Los principios de protección que amparan al inversor en este contexto, son los siguientes: 1.Trato nacional: No puede ser tratado en forma menos favorable que los nacionales, salvo reserva expresa en el tratado. 2. Nación más favorecida: Puede recurrir a acuerdos firmados por otros países, si lo benefician más, salvo exclusión expresa en el tratado. 3. Estándar de trato mínimo internacional, trato justo y equitativo: Es un principio de derecho internacional absoluto, no vinculado a una comparación como los dos anteriores. Su contenido está en formación; incluyendo “transparencia”, “debido proceso”, “derecho de defensa” y “día en justicia”, además de “equidad y justicia en el trato”. Se relaciona con un estándar subjetivo como son las expectativas legítimas de los inversores. Conforme a este principio y en relación a la regulación del sector aguas, cualquier modificación de las condiciones de los derechos, incluidos tarifas no previstas al tiempo de la inversión, podrían ser consideradas una violación del estándar. 4. Protección respecto de expropiación no compensada: Esta noción es un estándar absoluto como la de trato justo. El problema que plantea no es su aplicación tradicional que obliga a indemnizar acciones expropiatorias, sino que su expansión intenta bloquear actividades regulatorias, bajo el rubro expropiación indirecta o regulatoria.

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EXPROPIACIÓN INDIRECTA O REGULATORIA La doctrina de la expropiación indirecta considera que las medidas de gobierno son interferencias indebidas con la actividad privada. El asunto es particularmente grave si se considera que el agua estará sujeta a regulaciones cada vez más severas, en función de calidad, equilibrio ambiental y escasez; y, por tanto, una concepción amplia de la expropiación se traduciría en graves problemas sociales, ambientales y de sustentabilidad. Cabe tener presente que Estados Unidos nunca ha pagado, aparentemente, una compensación por medidas resultantes de la aplicación por parte del Estado de la legislación ambiental aunque sean restrictivas de derechos adquiridos.

DERECHOS DE INVERSORES Versus DEBERES DE ESTOS CON LOS ESTADOS Los derechos de los inversores son amplios y expansivamente interpretados, y la tendencia impuesta por el nuevo orden comercial internacional a través de Acuerdos de Inversión y Tratados de Libre Comercio es que no tenga un correlativo de deberes con respecto a los estados donde operan. sólo pueden ser suministrados de manera eficiente a través del mercado.

5. Prohibición de Requerimientos de Performance: Los acuerdos de inversión prohíben requerimientos de perfomance a los inversores. Sin embargo, el agua es justamente un área donde los requerimientos de performance seguirán en aumento, por la naturaleza del problema hídrico.

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¿CÓMO SE ESTRUCTURA EL SISTEMA DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS COMERCIALES A NIVEL INTERNACIONAL Y CUÁL ES SU IMPACTO EN LA GOBERNABILIDAD HÍDRICA DE LOS PAÍSES?

Los acuerdos de inversión suscritos con posterioridad al año 1980, establecen mecanismos especiales para resolver conflictos. Estos mecanismos se estructuran en base a arbitrajes privados entre firmas privadas, pero en la práctica se han traducido en acciones de privados (“inversores”) contra Estados. La mayoría de los casos sometidos a arbitraje internacional en las Américas tienen que ver con importantes cuestiones de interés público, que incluyen el medio ambiente, servicios públicos, planificación territorial, uso y protección del suelo y cuestiones sociales. Casos emblemáticos ilustran sobre el particular: a) en el caso de los pantaDERECHO COMERCIAL IMPONIENDOSE SOBRE EL INTERES PÚBLICO El arbitraje internacional llevado a cabo en casos que involucran Inversor-Estado ha sido una importación frustrante de derecho comercial internacional a cuestiones de interés publico, como se demuestra con: 1) la naturaleza de las cuestiones sujetas a arbitraje: servicios públicos, ambiente, cuestiones sociales; 2) la magnitud económica de las reparaciones demandadas (veinte mil millones de dólares solamente en Argentina); y 3) La tendencia de los tribunales arbitrales a minar los sistemas judiciales nacionales por la vía de ejercer una jurisdicción supra - estatal pro inversor.

nos la Villa, en Lima, Perú; y b) empresas de servicios públicos, en el caso de Aguas Argentinas y Aguas del Illimani (en Argentina y Bolivia, respectivamente). Pese a la relevancia de sus decisiones, los tribunales arbítrales no cumplen con las reglas básicas del debido proceso: i) no son independientes; ii) sus miembros son elegidos por las partes y actúan indistintamente como jueces arbítrales y abogados litigantes; iii) sus procedimientos son secretos; iv) no hay posibilidad de revisar sus decisiones mediante apelaciones; y v) sólo una de las partes, en este caso los inversores, tienen legitimación activa para iniciar procedimientos en contra de los gobiernos.

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¿CUÁLES SON LA FUENTES DE DERECHO INTERNACIONAL QUE CONFIEREN UN MARCO NORMATIVO DE PROTECCIÓN PARA EL AGUA Y LOS SERVICIOS DERIVADOS?

I. Derecho del Intercambio y la Inversión en el contexto de otras fuentes de derecho Internacional, con especial énfasis en agua y sus servicios Hasta los años 90 las decisiones de los tribunales comerciales trabajando bajo el GATT aplicaban normas estrictamente vinculadas al mismo, sin tomar en cuenta otras fuentes de derecho internacional. Sin embargo, posteriormente, el Tribunal de Apelaciones de la Organización Mundial de Comercio revirtió completamente esta jurisprudencia al decidir que la Organización existía como parte de un cuerpo más amplio de derecho internacional, que debería ser considerado, cuando parece ser relevante a los temas considerados por un panel o una apelación. Los tribunales arbítrales instaurados por los acuerdos de inversión han seguido la tendencia restrictiva original del GATS, tanto en materia de derecho aplicable como en la consideración de los intereses a proteger, concentrando su accionar en la protección de inversores, conforme a los propósitos de los acuerdos. De este modo, los tribunales arbitrales han creado una nueva constitucionalidad, con principios, procedimientos y propósitos únicos de poder exorbitante. Los tribunales arbitrales internacionales han hecho caso omiso a la existen-

cia de principios tanto de derecho común, como de derecho regulatorio que son importantes para arribar a soluciones balanceadas que permitan garantizar la sustentabilidad del sistema institucional global. En este escenario cabe relevar que existe una amplia gama de principios, nociones y conceptos que son extremadamente relevantes para garantizar la equidad y la sustentabilidad del orden internacional y que permiten dar una dimensión de balance y neutralidad al sistema en el derecho internacional. II. El derecho consuetudinario internacional, fuente del derecho internacional resultante de la conducta -comportamiento reiteradode los Estados La costumbre se puede aplicar como herramienta de interpretación de obligaciones contractuales, o como fuente de derechos y obligaciones por si misma. Costumbre Interpretativa Como fuente de interpretación, en función de la Convención de Viena, la costumbre tiene elementos negativos y positivos. El negativo es que condiciona la interpretación de tratados a su objeto y propósito. Esto ha resultado en una

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interpretación extensiva de los derechos de inversores y ha constreñido el rol de los tribunales arbítrales conminándolos a resguardar los intereses privados estipulados en el contrato. Se han soslayado los impactos negativos del sistema y se ha puesto en cuestión la función del Estado de garantizar el interés publico. Como salvaguarda se ha argumentado que existen otros propósitos implícitos en los acuerdos de inversión, como el derecho al desarrollo y a su regulación, cuya consideración ampliaría el rango de criterios interpretativos a que deben ser sometidos las cláusulas del contrato y el balance de las decisiones arbítrales. Otra salvaguarda que emana de la costumbre interpretativa, ha sido establecer previsiones sobre instituciones específicas. Así se ha considerado, que el principio del trato justo y equitativo esta evolucionando, conforme al derecho consuetudinario, en una suerte de derecho administrativo internacional, el cual, según algunos arbitrajes, podría ajustar su aplicación conforme al grado de desarrollo del país en cuestión. Se argumenta que esta diferenciación sería parte del derecho consuetudinario internacional, pues no es realista suponer que el mismo estándar se puede aplicar a todos los países del mundo, independientemente de sus condiciones de desarrollo económico, social e institucional.
EXPROPIACIÓN BAJO ACUERDOS DE INVERSION Otra institución cuyo alcance normativo puede ser determinado por la costumbre internacional es la expropiación bajo acuerdos de inversión. Esto incluye la determinación de cuándo hay expropiación y cuánto se debe pagar a título de indemnización. Los reclamos por expropiación pueden basarse en medidas administrativas que redundan en: la pérdida del derecho de propiedad y disminución de todo o casi todo el valor sobre bienes de inversión y capital. Sin embargo, hay casos en que la demanda se funda en expropiación indirecta a través de la cual se impugnan medidas regulatorias. Cabe consignar que las medidas regulatorias normales de un gobierno, no son expropiación bajo el derecho internacional, si son no discriminatorias, conforme a debido proceso y se adoptan para un propósito público.

La importancia del derecho consuetudinario interpretativo puede comprobarse en el hecho que los países, como Estados Unidos, hacen esfuerzos por asegurar que su interpretación domestica referida a procesos y/o actos jurídicos expropiatorios sea vinculante y así validan la costumbre internacional y generan certeza jurídica Sin embargo, es importante relevar, que esto sólo es valido si ambas o todas las partes coincidieron en el régimen jurídico aplicable al firmar un tratado.

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Costumbre Interpretativa El derecho consuetudinario puede ser fuente autónoma del derecho; muchos acuerdos internacionales tienen cláusulas amplias sobre derecho internacional que permiten una referencia a la costumbre como fuente de derecho internacional. Esto permite invocar la costumbre cuando existe una vinculación razonable entre la norma consuetudinaria, principios generales de derecho internacional y el conflicto comercial generado en el marco de un acuerdo internacional. Los contenidos expresos del derecho a aplicar varían con cada caso, pero ayudaran a variar los impactos de una interpretación que aboga por el incumplimiento o responsabilidad estatal fundados solamente en el texto de los acuerdos. El punto crucial es determinar si otras fuentes del derecho internacional son aplicables, desde el momento mismo en que se inicia el proceso de negociación de acuerdos comerciales internacionales, y cual es su contenido operativo relevante. Principios Generales del Derecho Los principios generales del derecho son fuente de derecho internacional. Los mismos pueden ser utilizados para suplir lagunas en tratados y costumbre internacional, pero también para avanzar en la consolidación de principios de

derecho internacional como resultado de su aceptación amplia en el derecho doméstico. Los Principios Generales de derecho, pueden ser fuente de interpretación, o también de contextualización y balance entre Estados e inversores en materia de derechos y obligaciones derivados de acuerdos de inversión.

Cuando estos principios se encuentran suficientemente difundidos en sistemas jurídicos relevantes por su estabilidad y desarrollo institucional, los que tratan situaciones u objetos similares conforme a los mismos, pueden ser considerados principios generales del derecho y aplicados en materia internacional. Existen principios específicos que orientan la formación del consentimiento y celebración de contratos de inversión, su ejecución y , asimismo, las medidas regulatorias a través de las cuales los gobiernos, eventualmente, alteran las cláusulas contractuales o el escenario económico e institucional donde se ejecutan. Su aplicación dependerá de contexto y hechos, y de la capacidad de demostrar que se esta frente a un principio general del derecho relevante al caso concreto.

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En lo que hace a la regulación de servicios públicos, el examen del derecho de la Unión Europea, de Estados Unidos, de Inglaterra y de Chile, sugiere que existe un principio general regulatorio que determina una obligación de eficiencia que recae sobre los prestadores de servicio, impuesta a favor de los usuarios y que justifica la acción regulatoria del estado destinada a prevenir rentas indebidas, externalidades y otros efectos contrarios a la eficiencia. Principios generales aplicables a la formación y celebración de contratos Los actos contrarios al orden público, una noción doméstica, de corte civil, no pueden ser bases de acción legal. Esto se ha reconocido en doctrina sobre arbitrajes, vinculada al orden publico internacional. Entre los actos contrarios al orden público prescritos está la corrupción. Existen procesos de firma de acuerdos al respecto en Naciones Unidas y en la Organización para la Cooperación Económica y el Desarrollo (OECD, por su sigla en ingles). Los contratos viciados por corrupción no pueden fundar acciones arbitrales Pero mientras en algunos casos se ha sugerido que el estado que la invoca debe haber iniciado procedimientos al respecto, en otros se ha admitido evidencia circunstancial consistente. En otros casos, cuando es invocada por el país, la corrupción ha servido para que los inversores desistan de sus demandas, pagando costas. Cuando hay corrupción los inversores no pueden argumentar expectativas legítimas. Otros principios a considerar en la formación del contrato, receptados en casi todos los sistemas del mundo, son: i) la violencia física o moral; ii) la intimidación; iii) la influencia indebida; iv) la falsedad y el ocultamiento de información material; v) el abuso del derecho; vi) el error y la violación de la moral; vii) las buenas costumbres y la decencia básica. En síntesis, la falta de conciencia moral. Por supuesto que en todos los casos la base factual debe ser clara y probada. Se ha argumentado que en casos vinculados al agua podría investigarse, por ejemplo, si organismos de financiación, compañías y otros posibles beneficiarios de los procesos privatizadores activamente promovieron privatizaciones, que generaron como resultado que los bancos no financiaran emprendimientos públicos, condicionando el financiamiento a la privatización. Otro argumento que se ha sugerido es que las compañías privatizadas debieron haber estado concientes, por su experiencia mundial, que las condiciones de las privatizaciones no eran sustentables, habiendo entrado en los contratos con vistas a renegociar. En

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los hechos, la mayoría de las concesiones han sido renegociadas, particularmente en agua y transporte, impactando en la credibilidad del país y del sector que se trate, lo que indica mal diseño y comportamiento oportunista excesivo. Esto indica que la regulación particularmente en países pobres, debe considerar asimetrías de información y dificultades en hacer regir la ley. Los diseños limitativos de competencia, resultando en captura de mercados, también podrían dar lugar a la invocación de los principios arriba señalados. Se debe tener presente, que en todos los casos será fundamental la prueba de los hechos y la determinación de la aplicabilidad y procedencia de los principios invocados bajo el derecho internacional. Posteriormente, es relevante determinar la sanción civil en el evento que se acrediten los hechos y la exigibilidad jurídica de los principios, por ejemplo: nulidad de lo actuado, pago de daños, o ajustes y compensaciones por culpas compartidas, es decir, prestaciones mutuas.

Principios generales aplicables en la ejecución de contratos En el contexto de servicios monopólicos como los de agua, con sensibles asimetrías de información, y con los problemas y costos para el gobierno asociados a la disrupción del contrato, el potencial de abuso del derecho es importante, lo mismo que los abusos de poder de mercado, comportamiento estratégico y de ocultamiento de información. En este caso, se podrían argumentar faltas en el cumplimiento de obligaciones y violaciones al principio de la buena fe. Esto se vincula al incumplimiento específico de la obligación de eficiencia en beneficio de los usuarios, en la cual se funda la decisión de abrir el mercado nacional al inversor privado extranjero. Otra posible defensa es el cambio de circunstancias. Este principio, sin embargo, plantea problemas vinculados a la imprevisibilidad de los hechos determinantes de la situación No obstante, si los hechos eran previsibles, graves, de ordinaria ocurrencia, entran en juego otros elementos, como la torpeza, la mala fe, la falta de diligencia debida, y la ignorancia, culposa o intencional, de hechos o informaciones, formales o informales, que una persona prudente y normal hubiera tomado en cuenta para determinar si una operación comercial era viable o no, en el contexto.

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En este caso la estrictez de obligación de diligencia puede variar en más o en menos, conforme al grado de conocimiento respecto a una actividad, sus condiciones de perfomance, sus riegos o limitaciones. En derecho regulatorio americano se ha construido el término “constructive notice” para referirse genéricamente a las situaciones en que se considera que una persona tiene información suficiente para ser prudente. Principios regulatorios generales El principio general más importante es que los Estados, en ejercicio de su soberanía, tienen derecho a dictar normas regulatorias en su territorio. Este principio sólo se limita en función de normas contractuales expresas. En el campo del agua y sus servicios la cuestión puede ser mejor entendida si se piensa en una combinación del derecho básico a regular y el entendimiento de buenas prácticas en el sector específicamente referido. En este campo seria irrazonable que un inversor asumiera un universo regulatorio congelado si las practicas locales no estaban desarrolladas al nivel necesario, o al estándar comparado, o a lo requerido por la evolución del conocimiento al momento en que se hace la inversión. Este argumento se puede fortalecer si se demuestra que ciertas prácticas se han elevado al nivel de principios generales en el derecho comparado. En este sentido hay algunos principios que en el agua-recurso y en el aguaservicio se pueden considerar generales. Los principios que se enumeran a continuación son enunciativos, no limitativos: Agua Recurso Entre los principios mas relevantes al agua-recurso están: i) dominialidad pública; ii) asignación y control por el Estado; iii) control de monopolización; iv) uso efectivo; iv) prohibición de contaminación y creación de riesgo; v) manejo de su aprovechamiento sustentable, vi) prioridad asignada al agua potable o agua para el consumo humano; vii) preservación de flujos ambientales; vii) respeto de derechos establecidos y consuetudinarios, y - en ciertas condiciones– viii) el cobro por el agua. Agua Servicios En lo que respecta a prácticas y regulaciones en el campo de los servicios existen normas y prácticas relevantes que se sustentan en el principio de eficiencia del emprendimiento y que se manifiesta en: i) abastecimiento a los pobres; ii) niveles tarifarios razonables; iii) sustentabilidad; iv) calidad de servicios; iv) información; v) precios de transferencia; vi) niveles de deuda

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empresarial; vii) estructuras de capital; viii) propiedad útil y utilizable; ix) organización regulatoria; x) niveles de reinversión; y xi) ajustes tarifarios en tiempos de crisis. En este campo seria improcedente asumir que los niveles regulatorios bajos, resultantes de ignorancia o falta de información, de un país deban mantenerse para siempre, simplemente porque este era su estado al tiempo de la inversión. De hecho la experiencia en países como Inglaterra, Estados Unidos y Chile, por mencionar algunos, es que las normas se han ido ajustando y perfeccionando progresivamente. En este sentido, la regulación y la práctica del arte de los prestadores de servicio no podría ser utilizada para bloquear regulación necesaria vía influencia indebida, abuso de posición dominante, tergiversación de hechos u ocultamiento de información por parte de los prestatadores. III. Aplicaciones potenciales del derecho internacional no vinculado al derecho internacional de la inversión Los principios del derecho internacional de la inversión no pueden o no debieran considerarse en un contexto que no incluya otras normas del derecho internacional, pues la realidad es que operan dentro de un complejo normativo que en su integridad confor-

ma el orden público Internacional. Así debemos observar lo establecido por la Organización Mundial de Comercio, al sentar como jurisprudencia que su sistema convive dentro del cuerpo general del derecho internacional y no aisladamente del mismo. Desde esta perspectiva, el derecho internacional, en todo su complejo normativo, determina los parámetros de las expectativas legitimas del inversor, en el contexto del principio “pacta sunt servanda” (principio de derecho internacional y derecho civil que significa que los pactos deben ser respetados por todas las partes) y de la buena fe. Los principios de derecho internacional pueden referirse al desarrollo sustentable, el mismo que incluye no sólo el ambiente, sino también el desarrollo equitativo en términos económicos y sociales. Existe consenso que el cumplimiento de obligaciones ambientales internacionales constituye una justificación para el ejercicio de facultades regulatorias en el contexto ambiental, conforme se acepta en la práctica en la Organización Mundial de Comercio (OMC). Lo propio ocurre con la obligación de no causar daño transfronterizo. El componente de desarrollo del desarrollo sustentable se entiende normal-

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mente en términos de equidad social y económica, determinando la necesidad de respetar políticas de equidad distributiva, con particular referencia a minorías históricamente maltratadas. Acuerdos sobre Aguas Internacionales Las normas internacionales sobre recursos hídricos compartidos incluyen el no causar daño, su asignación razonable y equitativa, y la prioridad de las necesidades humanas básicas. La existencia de tratados a este respecto condiciona las expectativas legítimas del inversor. Derechos Humanos El sector agua es particularmente relevante a los derechos humanos, y el reconocimiento creciente de que las corporaciones internacionales están obligadas a cumplir con estándares básicos de derechos humanos, abona el argumento. Existe un derecho humano al agua potable segura. Otra área de los derechos humanos es la protección de derechos indígenas que incorpora una dimensión colectiva en el ámbito de los derechos al agua.

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¿CUÁLES SON LOS INSTRUMENTOS JURÍDICOS DE DERECHO INTERNACIONAL QUE RECONOCEN EL DERECHO AL AGUA DESDE UNA PERSPECTIV A DE DERECHOS HUMANOS Y CUÁL ES SU ALCANCE NORMATIVO?

La discusión en torno al derecho al agua data del año 1972, en la Conferencia de Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente Humano, que tuvo lugar en Estocolmo – Suecia, donde se estableció que el agua debía ser objeto de una protección especial por el ordenamiento jurídico, para garantizar su uso sustentable por parte de las generaciones actuales y futuras. Sobre este mismo punto se pronuncia en 1977, las Naciones Unidas en la Conferencia del Agua de Mar del Plata en Argentina y, posteriormente, en el año 1992, la Conferencia Internacional sobre el Agua y el Medio Ambiente (CIAMA) de Dublín. Siguiendo esta línea, en el mismo año 1992, la Conferencia de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo, estableció a través de la denominada Agenda 21, párrafo 18, un derecho preferente para el aprovechamiento y el uso de los recursos hídricos destinados a satisfacer las necesidades básicas y a otorgar protección a los ecosistemas. Desde la perspectiva social, el referido párrafo recoge la concepción de que el derecho al agua es un bien social y que, al mismo tiempo, es un bien económico, e intenta armonizar esta doble condición. Los mecanismos a través de los cuales se pretenden arbitrar estos intereses son: la gestión de la demanda, la conservación y reaprovechamiento del agua, la evaluación de los recursos disponibles y los instrumentos financieros. Las orientaciones que emanan del recono-

cimiento del hecho de que el agua constituye un bien económico y social, se pronuncian sobre la necesidad de reglamentar el régimen tarifario, considerando costos de oportunidad, impactos ambientales y disponibilidad de pago. Por otra parte, la constatación de la escasez y vulnerabilidad del recurso, impone la obligación de que se reconozcan, en todas las actividades de planificación y aprovechamiento, sus costos integrales, esto es beneficios de la inversión y los costos de protección ambiental y de explotación, así como los costos de oportunidad en función del aprovechamiento alternativo más valioso del agua. En el plano institucional, advierte la necesidad de adecuar el sistema institucional a las nuevas perspectivas que impone el manejo integrado de cuencas fluviales y el desarrollo local. Asimismo, recomienda adecuar los cambios institucionales a las necesidades de integrar la gestión hídrica con la ordenación de los usos de la tierra. Otras instancias internacionales como la Conferencia Mundial sobre Derechos Humanos celebrada en Viena el año 1993, El Global Water Paternship (GWP) y las Naciones Unidas a través del Comité sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales, han avanzado en el reconocimiento del derecho al agua como derecho humano.

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La Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1999, se ha pronunciado a favor de reconocer que el derecho al agua está en la base del derecho al desarrollo. De esta forma, las Naciones Unidas han posicionado en el debate que el derecho al agua es un derecho económico, social y cultural que debe ser garantizado al amparo del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (PDESC) de 1966. Al respecto, el Comité sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que instaura el pacto, en el año 2002, estableció expresamente la relación entre derechos humanos y agua, y otorgó reconocimiento expreso al derecho al agua, adoptando una Observación General sindicada con el N° 15, la que se sustenta en lo dispuesto por los artículos 11 y 12 del PDESC. La Observación General N° 15 del PDESC, estableció como fundamento jurídico del derecho humano al agua, el derecho de todos a disponer de agua suficiente, salubre, aceptable, accesible y asequible para el uso personal y doméstico. La observación, además, vincula el ejercicio del derecho al agua, a la obligación establecida en el párrafo 2 del artículo 1 del PDESC, que dispone que no podrá privarse a un pueblo "de sus propios medios de subsistencia", imponiendo a los Estados Partes el deber de garantizar un acceso suficiente al agua para la agricultura de subsistencia y para asegurar la subsistencia de los Pueblos Indígenas.

INSTRUMENTOS INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y su homólogo el Pacto de Derechos Civiles y Políticos, son instrumentos de derechos humanos que cuenta ncon un importante número de Estados adherentes. El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, fue adoptado el 16 de diciembre de 1966, entró en vigor el 3 de enero de 1975 (después de su ratificación por 35 Estados). Hoy día, 141 Estados se han adherido a este Pacto. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, fue adoptado el 16 de diciembre de 1966, entró en vigor el 23 de marzo de 1976 (después de su ratificación por 35 Estados). Actualmente, 144 Estados han adherido a este Pacto. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ha establecido en sus artículos 28 al 45, que los derecho referentes a estos tratados internacionales sobre derechos humanos sean supervisados en su aplicación por el Comité de Derechos Humanos. Sin embargo, sólo se han adherido 45 Estados a la declaración sobre el artículo 41 del pacto, que establece la competencia del Comité de Derechos Humanos (que entró en vigor el 28 de marzo de 1979).

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¿CUÁLES SON LAS IMPLICANCIAS LEGALES DE LOS TRATADOS DE DERECHOS HUMANOS RESPECTO DE LAS CLÁUSULAS INCORPORADAS A LOS TRATADOS DE LIBRE COMERCIO Y TRATADOS BILATERALES DE INVERSIÓN QUE COMPROMETEN EL COMERCIO DEL AGUA?
JUS COGENS: NORMAS OBLIGATORIAS O DE MAYOR JERARQUIA Las normas de jus cogens están establecidas en el artículo 53 de la Convención de Viena 53. Estas normas establecen que es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración. esté en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general. Para los efectos de la presente Convención, una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter.

Existe consenso en la comunidad internacional de la supremacía de los derechos humanos, respecto de otros derechos reconocidos en el derecho internacional. Los derechos humanos constituyen normas imperativas de jus cogens, como tales son normas que están por sobre la voluntad de los Estados y a través de los cuales la costumbre internacional resguarda intereses superiores de la comunidad internacional como son la defensa y protección de los derechos de la persona humana. El carácter imperativo de las normas de jus cogens determina que estas entren en vigencia sin requerir el acuerdo o la voluntad de los Estados y rechazan los actos de un Estado destinados a restarle eficacia.

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Expertos de la Subcomisión de las Naciones Unidas sobre la Protección y promoción de los Derechos Humanos han enfatizado específicamente la supremacía de los derechos humanos sobre las normas internacionales financieras y de comercio. En efecto, los juristas J. Oloka – Onyango (Uganda) y Deepika Udagama (miembro sustituto de Sri Lanka), por encargo de la Subcomisión, elaboraron un informe (E/CN.4/Sub.2/2000/13.) sobre el tema de la mundialización y sus consecuencias para el pleno disfrute de los derechos humanos; en el que subrayan la indivisibilidad, interdependencia e interrelación universalmente reconocida de los derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales, que emanan de la Carta Internacional de Derechos Humanos. Estos derechos, sostienen los expertos, fueron reconocidos como parte del derecho público internacional consuetudinario y de jus cogens y son, por tanto, aplicables a Estados e Instituciones Internacionales Multilaterales extendiendo su exigibilidad a la OMC y sus sistema de comercio, al Banco Mundial y al Fondo Monetario Internacional (FMI). Concluyen que las normas de derechos humanos, tienen una posición superior con respecto a las cartas de las instituciones multilaterales y es la responsabilidad y obligación de éstas cómo instituciones internacionales observarlas Por su parte la Reunión de Altas Autoridades de Derechos Humanos (RADDHH) del MERCOSUR y países asociados se plantea a favor de la supremacía de los Derechos Humanos sobre los Tratados de Comercio, temática que ha sido discutida en las siete reuniones del organismo aún cuando no ha logrado consenso respecto de una declaración conjunta en la materia.
PROPUESTA PARA EL CUMPLIMIENTO DE METAS EN DERECHOS HUMANOS

En el contexto de la VII/2007 Reunión de Altas Autoridades de Derechos Humanos y Cancillerías del MERCOSUR y Estados Asociados (RADDHH), el gobierno de Brasil propuso a los socios del MERCOSUR que se sumen a un plan de largo plazo destinado a cumplir las metas internacionales de derechos humanos. En este sentido, el Ministro Jefe de la Secretaría Especial de Derechos Humanos, Paulo Vannuchi, señaló que él mismo llevaría una propuesta para que el bloque en su conjunto ponga en marcha un plan "para realmente convertir ese bello discurso (sobre el respeto a los derechos humanos) en una realidad en el mundo" (Boletín SOMOS MERCOSUR) Disponible en: http://www.somosmercosur.org/?q=es/ book/ export/html/153)

Bajo estas premisas cabe concluir que el Estado que permite de cualquier modo que la inversión extranjera en proyectos de desarrollo no sea social ni

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ambientalmente responsable y, por el contrario, es indiferente a los impactos negativos de tales proyectos sobre los derechos fundamentales de las personas, comunidades, pueblos indígenas y medio ambiente reconocidos por el derecho internacional, incumple su obligación de proteger los derechos humanos. Los Tratados de Libre Comercio y los Tratados Bilaterales de Inversión que

comprometen el comercio de agua violan derechos humanos cuando por esta vía ponen en riesgo el acceso de todos los ciudadanos al agua potable y servicios sanitarios o cuando disponen de fuentes de agua cruda impactando la sustenibilidad hidroecológica y el normal abastecimiento de las comunidades indígenas y campesinas que hacen uso inmemorial de dichos recursos.

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GLOSARIO DE TERMINOS Y SIGLAS

AGCS - Acuerdo General sobre Comercio de Servicios ADPIC - Acuerdo de Derechos de Propiedad Intelectual relacionada con el Comercio AMI - Acuerdo Multilateral de Inversiones GATT - Acuerdo General sobre Comercio y Aranceles de la OMC W/120 - Lista de Clasificación Sectorial de los Servicios CAFTA - Central America Free Trade Agreement, Acuerdo de Libre Comercio de Centro América CAN - Comunidad Andina de Naciones CCP - Clasificación Central Provisional de Productos CIADI - Centro Internacional de arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones CIAMA - Conferencia Internacional sobre el Agua y el Medio Ambiente de Dublín de 1992. CNUDMI - Comisión de las Naciones Unidas para el desarrollo Mercantil internacional Dec. 291 - Régimen Común de Tratamiento a los Capitales Extranjeros y sobre Marcas, Patentes, Licencias y Regalias. Dec. 292 - Régimen Uniforme para Empresas Multinacionales Andinas Dec. 510 - Adopción del Inventario de Medidas Restrictivas del Comercio de Servicios Dec. 634 - Modificación de plazos previstos en la Decisión 629 Dec. 507 - Actualización de la Nomenclatura NANDINA

FMI - Fondo Monetario Internacional GWP - Global Water Partenership HTS - Harmonized Tariff Schedule de Estados Unidos IED - Inversión Extranjera Directa MERCOSUR - Mercado común del Sur NAFTA - North America Free Trade Agreement, Acuerdo de Libre Comercio de Norte América NANDINA - Nomenclatura Común de los Países Miembros del Acuerdo de Cartagena OECD - Organisation for Economic Co-operation and Development, Organización Para la Cooperación Económica y el Desarrollo OMC - Organización Mundial de Comercio PDESC - Pacto de Derechos Económicos Sociales y Culturales RADDHH - Reunión de Altas Autoridades de Derechos Humanos () SA - Sistema Arancelario TBI - Tratado Bilateral de Inversión TLC - Tratado de Libre Comercio TLCAN - Tratado de Libre Comercio de América del Norte UNCITRAL - Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional

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Serie:Agua y Libre Comercio - Guía nº2: Incompatibilidades entre los Tratados de Libre Comercio, los Tratados Bilaterales de Inversión y las Convenciones Internacionales aplicables Elaboracion y edición: Agua Sustentable (www.aguasustentable.org) Tapa y Contratapa: Pedro Guereca - Visual design: Pedro Guereca (www.taller64.com) Fotos: Pedro Guereca (excepto p. 1, 5 y 13 Repertorio MOMOS; p. 4 foto de Helena Cordero y p. 7 repertorio)

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