Ao de la Inversin para el Desarrollo Rural y la Seguridad Alimentaria UNIVERSIDAD ANDINA DEL CUSCO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLTICAS PROGRAMA

A ACADMICO PROFESIONAL DE DERECHO

PAGO INDEBIDO, NOVACIN, COMPENSACIN

Y CONDONACIN.
CURSO DOCENTE ALUMNOS : MARILSA CAHUANA SURQUISLLA. BERENISE OLIVARES GARCIA. HERMOGENES VELASQUEZ JANCCO. CARO MELIZA QUISPE HUAMAN. EDDY RAYME RAYME. JOS LUIS DUEAS CRUZ. Cusco Per 2013 : : DERECHO CIVIL IV (OBLIGACIONES). Abg. MAURO MENDOZA DELGADO.

DEDICATORIA El trabajo de investigacin monogrfico lo dedicamos a nuestros padres; a quienes les debemos todo lo que tenemos en esta vida. A Dios, ya que gracias a l tenemos esos padres maravillosos, los cuales nos apoyan en nuestras derrotas y celebran nuestros triunfos, A nuestros profesores quienes son nuestros guas en el aprendizaje, dndonos los ltimos conocimientos para nuestro buen desenvolvimiento en la sociedad.

INTRODUCCIN Bien es conocido que el pago extingue la obligacin entre el deudor y el acreedor, debido a que una vez llevado a cabo la relacin se termina entre ambos y ya no existe ms que reclamar el uno al otro; sin embargo, ocurren situaciones en las cuales el deudor por confusiones que pueden suceder genera el pago con la finalidad de ponerle fin a esa relacin, pero en este caso realiza un pago indebido, es decir, pag a persona equivocada - otra persona que no era el acreedor - o bien pag de ms, o pag una deuda que no le corresponda, entre tantos otros casos. Aqu cabe evaluar qu es lo que se puede realizar cuando una persona incurre en error y paga indebidamente, ser posible solicitar que se restituya el pago?, cul es el plazo mximo para exigir la restitucin del pago?, qu ocurrira en caso de que la persona que recibi el pago lo transfiera a un tercero? La Novacin como forma de extinguir la obligacin mediante o por consecuencia de la creacin de otra nueva destinada a reemplazarla. De ah que su nota distintiva sea la de ser un acto jurdico que tiene doble funcin puesto que a la vez extingue una obligacin, y en su lugar hace nacer otra. Adems estudiaremos los efectos que estas producen y los diferentes tipos de novacin que pueden haber, con esto pretendemos tener un conocimiento ms amplio acerca de esta forma de extinguir esta obligacin. La compensacin consiste, en principio, en la extincin simultnea de varias deudas diferentes cuando las partes son recprocamente deudoras (art. 1714 c.c.). Compensacin quiere decir una confusin de obligaciones, no por el aspecto subjetivo, como en la figura de la confusin propiamente dicha, sino en cuanto a su objeto. As "se evita doble pago, una doble entrega de capitales y ese modo se simplifican las relaciones del acreedor y del deudor, a la vez que asegura la igualdad entre las partes". Si yo soy deudor de alguien, que a su turno me debe a m de lo mismo, natural es la sugerencia de conjurar el doble riesgo y producir la satisfaccin de ambos sin desembolso alguno, restando la cantidad menor de la mayor. La remisin es la convencin gratuita que tiene por objeto la renuncia que hace el acreedor de su derecho a exigir en todo o en parte el pago del crdito. En sentido estricto se entiende por ella el perdn o abandono gratuito del crdito hecho por el acreedor. Se extingue la relacin crediticia por haber desistido el acreedor de recibir. Una vez hecha la renuncia y aceptada por el deudor queda extinguida la obligacin en todo o en parte.
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PRESENTACIN DR: Abogado: Mauro Mendoza Delgado. Docente de la Universidad Andina del Cusco, nos es sumamente grato presentar ante su ilustrado conocimiento. La siguiente Monografa que lleva por nombre "El pago indebido, Novacin, Compensacin y Condonacin. El presente trabajo monogrfico est orientado en desarrollar e informar sobre, el pago indebido, novacin, compensacin, condonacin y sus respectivas caractersticas, elementos y modalidades; ilustrndonos mejor nuestros conocimientos para aplicar mejor en el campo del Derecho de Obligaciones. Esperando que el presente trabajo rena las condiciones adecuadas y esperadas por su persona, le agradecemos anticipadamente por su atencin prestada y si existiera algn error hganoslo saber para poder mejorar en los prximos trabajos y poder as engrandecer nuestros conocimientos. Muchas gracias. Sus Alumnos.

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INDICE PORTADA DEDICATORIA INTRODCUCCIN. PRESENTACIN TEMAS LAS OBLIGACIONES EN EL DERECHO CIVIL PERUANO I. PAGO INDEBIDO 1.1.- Concepto - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 7 1.2.- Elementos del pago indebido - -- - - - -- - - - - - -- - - -- - - - - -- - - - 11 1.3.- Diferentes especies de pago indebido 1.3.1.- el indebitum ex re 1.3.2.- el indebito ex personis 1.4.- Requisitos de la restitucin -- -- - - - - - - - - -- -- - - -- -- - - -- - - - -- 12 1.5.- La carga de la prueba 1.6.- Obligaciones de quien recibe un pago indebido 1.7.- El pago indebido y la situacin de terceros 1.8.- Prescripcin de la accin para recobrar lo indebidamente pagado. II. LA NOVACIN 2.1.- Concepto - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 13 2.2.- Requisitos - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 15 2.2.1.- Una obligacin anterior que se trata de extinguir. 2.2.2.- Una nueva obligacin que la sustituye 2.2.3.-Que entre la primitiva y la nueva obligacin existan diferencias fundamentales. 2.2.4.-Capacidad de novar en las partes 2.2.5.-Intencin de novar 2.3.-Forma de la novacin 2.4.- Efectos de la novacin - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 20 2.5.- Clases - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 22 2.3.1.- Novacin objetiva 2.3.1.1.- Concepto 2.3.1.2.- Efectos trascendentales en la novacin objetiva 2.3.2.- Novacin subjetiva - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 23
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2.3.2.1.- Concepto 2.3.2.2.-.Efectos trascendentales en la novacin subjetiva 2.3.2.3.-Clases de Novacin subjetiva - - - - - - - - - - - - - - - 24 2.3.2.3.1.- Por cambio de acreedor 2.3.2.3.2.- Por cambio de deudor - - - - - - - - - - - - - - - - - - 25 2.3.2.3.3.- Por cambio de ambo 2.3.2.3.4.- LA DELEGACION 2.3.2.3.4.1.- Delegacin perfecta - - - - - - - - - - - - - - - - - 26 2.3.2.3.4.2.-Delegacin imperfecta - - - - -- - - - - - - - - - 26 2.6.- Inexistencia de la novacin - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 27 III. LA COMPENSACIN 3.1.- Conceptos - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -- - - - - - - - - -27 3.2.- Clases de compensacin - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 34 3.3.-Los requisitos de la obligacin - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 39 3.4.- Casos en que no funciona la obligacin - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 47 3.5.- Imputacin legal de compensacin - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 50 3.6.- Efectos de la compensacin - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 53 3.7.- Exclusin de la compensacin - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 54 IV. LA CONDONACIN

4.1.- Concepto de la condonacin - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 56 4.2.- Requisitos de la condonacin - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 56 4.3.- Condonacin o remisin 4.4.- Crditos irrenunciables - - - - - - - - - - - -- - - - - - - - - - -- - - - - - - - - 57 4.5.- Clases de condonacin - - - -- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -- 58 4.6.- Condonacin expresa y tacita - - - - - --- - - - - - - - - - - - - - -- - - - - - 58 4.7.- Condonacin voluntaria y forzada - - - - - - - - - - - - -- - - - - --- - - - 62 4.8.- Condonacin real y personal - - - - - - - - - - - - - - -- - - - - - - - - - - - - 63 4.9.- Condonacin gratuita y onerosa -- - - - - - - - - - - - - - - -- - - - - - - - - 64 4.10.- Efectos de la condonacin- - - - -- -- - - - - - -- - - - -- - - -- - - - - -- -64 CONCLUSION - - - - - - - -- - - - - - - - - - - - - -- - - -- - - - -- -- -- - - -- - - - - - - - -65 BIBLIOGRAFIA - -- -- - - - - - - -- - - -- - - -- - - - - - - - - -- - - - - - - -- - - - --- - - - - 67 ANEXOS - - - - - - - - - -- - - - - - -- - - - - - - - - - -- - - - - - - - - -- - - - -- - - - - - -- - 68
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CAPITULO I: PAGO INDEBIDO

1.1.

Concepto del pago indebido.-

Segn Gustavo Palacios Pimentel1, denominado tambin Pago de lo que no se debe y, luego conditio indebitio y que el derogado cdigo lo consider como un cuasi-contrato. Segn Eugenio Mara Ramrez Cruz2, el pago indebido -o pago de lo que no se debe- se produce cuando alguien paga por error al considerarse obligado y cree que con dicho pago extingue una deuda Segn Felipe Osterling Parodi,3, el pago indebido o pago de lo que no se debe Segn Luis Romero Zavala4, es sumamente difcil encontrar vlidamente una hiptesis donde una persona cualquiera del conglomerado social, pueda efectuar un pago sin tener la calidad de deudora Segn Ral Ferrero Costa5, El pago indebido se produce cuando alguien paga por error al considerarse obligado y cree que con dicho pago extingue una deuda. Como quiera que el pago verificado carece de fundamento jurdico es que se le considera como no valido; y, por lo tanto, quien lo ha efectuado tiene el derecho a repetir contra quien lo haya recibido de buena o mala fe Segn Manuel Bejarano Snchez6, nos recuerda que: en Roma se admiti el principio del pago de lo indebido y se sanciono con una accin, la CONDICTIO INDEBITI, y en las INSTITUTAS se considera que la obligacin de restitucin nace QUASI EX CONTRACTU. Desde entonces fue catalogada como un cuasi contrato, nocin que ha desaparecido de los cdigos modernos por intil

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PALACIOS PIMENTEL H. Gustavo. Las Obligaciones en el Derecho Civil Peruano.1990, Lima, Huallaga E.I.R.L. pg. 413 RAMREZ CRUZ, Eugenio Mara. Curso de Obligaciones, 1997, Lima, Editorial SAN MARCOS, pg.241 3 OSTERLING PARODI, Felipe. Las obligaciones. 2007,Lima, Editorial Grijley E.I.R.L. pg. 188 4 ROMERO ZABALA Luis , El Derecho de las obligaciones ,EDITORA FECAT , Pg. 197
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FERRERO COSTA Ral, CURSO DE DERECHO DE LAS OBLIGACIONES, tercera edicin, editorial Grijley, pg. 277 BEJARANO SANCHEZ, Manuel, OBLIGACIONES CIVILES, Tercera Edicin, 1984, Mxico, Editorial HARLA.

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En Roma la conditio indebiti Era el derecho de exigir Lo que se le haba pagado indebidamente. El pago indebido se configura Cuando se paga una deuda inexistente o cuando no hay obligacin, ni tampoco un deber moral que justifique el pago. El pago indebido es todo pago hecho sin fundamento jurdico, y al que le falta algo uno de los presupuestos esenciales para su validez. En otros trminos este es el pago que se hace por error de hecho o de derecho sin estar obligado a verificarlo. El principio fundamental del pago indebido es de quien paga lo hace por error. Si hubo error el pago es repetible; si no lo hubo, no ser repetible. Se trata de un pago sin fundamento jurdico, sin pre-existencia de una obligacin; con el pago indebido no se extingue ninguna obligacin, por lo que, el acto hecho con este fin explicativo no produce un efecto jurdico. En suma, no habiendo obligacin, no puede haber extincin. El pago indebido es diferente de la obligacin natural. Ac existe una obligacin, si bien desprovista de accin; en el pago indebido no existe ninguna obligacin por pagar, ni siquiera un deber jurdico. Como todo pago supone una obligacin pre-existente, y si no existe la deuda, el pago efectuado de esta manera, acrecentara o aumentar indebidamente el patrimonio de accipiens, por eso es que el pago indebido es una de las formas enriquecimiento indebido. El Art. 1267 del Cdigo Civil actual define el Pago Indebido como: El que por error de hecho o derecho entrega a otro algn bien o cantidad en pago, puede exigir la restitucin de quien la recibi. JURISPRUDENCIA7: El pago indebido se cumple entre personas verdaderamente vinculadas por una relacin obligacional como acreedor y deudor, siendo lo indebido, el cumplimiento de una prestacin que no se ajusta a los trminos pactados 1.2. ELEMENTOS DEL PAGO INDEBIDO SON: 1.2.1 UNO MATERIAL

Cas. N 1496-98-Lima, El Peruano, 22-01-1999, p. 2527

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Segn Palacio Pimentel, Gustavo 8 , que para nuestra ley segn la opinin de cornejo y que compartimos, solo comprende las tres prestaciones de dar, ya que las de hacer y no hacer quedan involucradas dentro del concepto de enriquecimiento indebido, que es ms amplio, pero que tambin origina la obligacin de restituir. Segn Eugenio Mara Ramrez Cruz 9 , la prestacin (elemento material) comprende solo prestaciones de dar, no comprende las de hacer y no hacer. Este primer elemento comprende en nuestra ley, nicamente la entrega de alguna cosa o cantidad; no tomndose en su sentido lato de hacer y no hacer; no comprende todo lo que haya sido dado o hecho en ventaja de otro; tal por ejemplo, el cumplimiento de servicios, adquisicin de obligaciones, constitucin de servidumbres, concesiones de finanzas u otras cautelas, etc. Fuera de este caso nico y especfico de repeticin de lo indebido, todos los otros y que reconoca el derecho romano corresponden a la nocin del enriquecimiento indebido y originan, conforme al art. 1149, la obligacin de restitucin. Dice este precepto: aquel que se enriquece indebidamente, a expensas de otro, est obligado a la restitucin

1.2.2. QUE SE PAGA OBLIGACIN

CON

EL

NIMO

DE

EXTINGUIR

UNA

Segn Gustavo Palacios Pimentel10, de parte de quien se cree deudor; esta es la causa de la prestacin, es decir hay pago indebido, cuando el pago adolece de falta de causa. La prestacin debe ser hecha para extinguir una obligacin. En este sentido lo que el solvens ha dado y su voluntad de transferir un valor al patrimonio del accipiens, esta movida nicamente por esa intencin nimo solvendi que constituye dijimos la causa de la prestacin. 1.3. DIFERENTES ESPECIES DE PAGO INDEBIDO.-

Hay que distinguir en el pago indebido especies diferentes

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Palacios Pimentel H. Gustavo. Las Obligaciones en el Derecho Civil Peruano.1990, Lima, Hullaga E.I.R.L. pg. 418
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Ramrez Cruz, Eugenio Mara. Curso de Obligaciones, 1997, Lima, Editorial SAN MARCOS, pg.241 Palacios Pimentel H. Gustavo. Las Obligaciones en el Derecho Civil Peruano.1990, Lima, Hullaga E.I.R.L. pg. 418
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1.3.1. El indebitum ex re o indebido objetivo.Segn H. Gustavo Palacios Pimentel 11 , puede presentarse en supuestos diferentes; as, la obligacin puede no haber llegado a sufrir por efectos propios, intrnsecos. Puede resultar opoexeptionis. Se discute sobre si debe proceder la repeticin por pago indebido, cuando el pago se ha efectuado ex causa indicata 1.3.2. El indebitum ex personis o indebido subjetivo.Segn Gustavo Palacios Pimentel12, se configura, dijimos cuando paga quien no est obligado, en el errneo concepto de que est obligado (no es el supuesto del tercero que paga por el deudor, en que sabemos que se configura el pago es subrogacin) o quien paga es el obligado, pero en favor de quien no es titular (tambin en la idea errnea de que el accipiens es el verdadero acreedor). Para Luis Romero Zavala, Luis13, las clases del pago indebido: El primer caso se presenta cuando el pegante (salven) ha pagado una deuda inexistente, total y absolutamente; el segundo en cambio, se da cuando el salven ha pagado una deuda verdaderamente existente pero ajena; la deuda no es suya sino de otro, sin embargo paga creyndose deudor, es en todo caso un falso deudor. En ambos casos el pago no tiene justificacin alguna, no tiene causa y el pago se produjo por error imputable a quien lo hizo. 1.4. Pago Indebido de Buena Fe

Segn Eugenio Mara Ramrez Cruz, Eugenio Mara 14 , est exento de la obligacin de restituir quien recibiendo el pago de buena fe, esto es, en la creencia que se haca por cuenta del crdito legtimo subsistente, inutiliza el ttulo, limita o cancela las garantas de su derecho o deja de prescribir la accin contra el verdadero deudor. En los dos primeros casos, quien efecta el pago indebido podra dirigirse slo contra el verdadero deudor sin el ttulo porque se inutiliz o con las garantas limitadas o canceladas. En el tercer caso, quien pag
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Palacios Pimentel H. Gustavo. Las Obligaciones en el Derecho Civil Peruano.1990, Lima, Hullaga E.I.R.L. pg. 418 12 Palacios Pimentel H. Gustavo. Las Obligaciones en el Derecho Civil Peruano.1990, Lima, Hullaga E.I.R.L. pg. 419. 13 Romero Zabala Luis , El Derecho de las obligaciones ,Editora FECAT , Pg. 202
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Ramrez Cruz, Eugenio Mara; Curso de Obligaciones, 1997, Lima, Editorial SAN MARCOS, pg.241

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indebidamente tambin podra dirigirse contra el verdadero deudor, pero ste a su vez, estara en aptitud de oponer la excepcin de prescripcin. En esta ltima hiptesis, quien pag mal no tendra contra quien repetir. El Artculo 1268 del Cdigo Civil vigente dice: Queda exento de la obligacin de restituir quien, creyendo de buena fe que el pago se haca por cuenta de un crdito legtimo y subsistente, hubiese inutilizado el ttulo, limitado o cancelado las garantas de su derecho o dejado prescribir la accin contra el verdadero deudor. El que pag indebidamente solo podr dirigirse contra el verdadero deudor. JURISPRUDENCIA15 El Artculo 1268 del Cdigo Civil, ubicado en el captulo del pago indebido, dentro del Ttulo de pago, exime de la obligacin de devolver al que recibe un pago indebido, cuando se dan copulativamente los siguientes requisitos: a) buena fe; b) un crdito legtimo y subsistente; y c) que hubiese inutilizado el ttulo, limitado o cancelado las garantas, o dejado de prescribir la accin contra el verdadero deudor 1.5. Pago Indebido de Recibido de Mala Fe

Segn Osterling Parodi, Felipe16, el artculo 1269 dispone que quien acepte un pago indebido de mala fe deber abonar el inters legal cuando se trate de capitales- o los frutos percibidos o que debi percibir cuando el bien recibido los produjera-, desde la fecha del pago indebido. En cuanto a los casos de prdida o deterioro del bien, el precepto dispone que quien lo recibi de mala fe responde de los menoscabos y perjuicios que el bien hubiera sufrido por cualquier causa, salvo que el elemento no imputable hubiese podido afectarlo del mismo modo hallndose en poder de quien lo entreg. 1.6. Prescripcin de la Accin

Segn Ramrez Cruz, Eugenio Mara17, se refiere al plazo de prescripcin de la accin de repeticin. El pago indebido hace nacer una accin propia, de personal, de repeticin. Su origen es tambin propio y su plazo debe ser el mismo, con
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Cas. N 1159-97-lima, El Peruano, 26-11-1998, p. 2123

Osterling Parodi, Felipe; Las obligaciones. 2007,Lima, Editorial Grijley E.I.R.L. pg. 192

Ramrez Cruz, Eugenio Mara; Curso de Obligaciones, 1997, Lima, Editorial SAN MARCOS, pg.241

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prescindencia del que corresponda a la accin que hubiera originado la obligacin inexistente pagada. Por ello el artculo 1274 establece una regla lgica, inspirada en el artculo 67 del Cdigo Federal Suizo de las obligaciones y 1893 del Cdigo Mexicano: El plazo de prescripcin para recuperar lo indebidamente pagado es de cinco aos, a contar desde que se efectu el pago. El pago se computa objetivamente, o sea desde el momento en que se verific el pago indebido. 1.7. Extensin de las Reglas del Pago Indebido a las Obligaciones de Hacer y No Hacer

Segn Osterling Parodi, Felipe18; que el artculo 1276 contiene doctrina novedosa. Las reglas del pago indebido se aplican, en cuanto fueren pertinentes, a las obligaciones de hacer en que no es posible restituir la prestacin y a las obligaciones de no hacer. El precepto agrega que, en estos casos, si quien acepta el pago indebido procede de buena fe, solo estar obligado a indemnizar en cuanto se hubiese beneficiado. Si procede de mala fe, deber restituir, adems del ntegro del valor de la prestacin, la correspondiente indemnizacin de daos y perjuicios.

CAPITULO II: LA NOVACION 2.1.- CONCEPTO.- (ARTS. 1287 AL 1293 C.C).- La novacin es la operacin jurdica que produce el efecto de extinguir una obligacin remplazndola por otra nueva. Etimolgicamente viene del latn: novare, que significa cambiar, hacer algo nuevo, denotando que es la sustitucin de una obligacin que queda extinguida por otra nueva. Por la novacin se extingue una obligacin y se crea otra nueva; la novacin es a la vez extintiva y creadora. Por regla general la nueva obligacin no conserva ninguna de las garantas de la antigua; no subsistiendo estas garantas, tampoco subsistirn la excepciones: en consecuencia, el nuevo deudor no podr oponer al acreedor las excepciones que le correspondan al primitivo deudor; en cambio si puede oponerle la excepciones que tuviere personalmente contra el acreedor19. Segn Salvador Vsquez Olivera dice que la novacin es: Un acto jurdico hibrido o complejo que participa, a la vez, de la naturaleza de las convenciones
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Osterling Parodi, Felipe; Las obligaciones. 2007,Lima, Editorial Grijley E.I.R.L. pg. 196

Palacio Pimentel, Gustavo, las obligaciones en el derecho civil peruano.1990, LIMA, Editorial Huallaga, cuarta edicin, pg. 432.

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extintivas en cuanto solucione, al igual que el pago puro y simple, una obligacin preexistente, y de la naturaleza de los contratos en cuanto da nacimiento a una obligacin nueva20. La novacin es una operacin que, de una sola vez, extingue una obligacin para reemplazarla por otra, los romanos decan de ella que era transfusio atque traslatio de una obligacin en otra (Mazeaud)21. Segn Robert Joseph Pothier dice: La novacin es la sustitucin de una nueva deuda por otra antigua, quedando esta ltima extinguida por aqulla. Por ese motivo, la novacin se cuenta entre los modos de extinguir una obligacin22. La novacin es un modo directo de extinguir las obligaciones, porque el consentimiento de las partes tiende precisamente a producir este efecto, pues si la intencin de estas se limita a modificar una obligacin preexistente entre los mismos acreedor y deudor respecto a un mismo objeto, o de ese acto complejo que estructura la novacin, sino de una simple convencin modificatoria de relaciones jurdicas o de un contrato adicional(Guillermo Ospina Fernndez)23. Segn Luis Romero Zavala dice: La novacin es otra forma de extincin de las obligaciones distintas del pago. Mediante ella una deuda se convierte en otra, extinguindose la primera y quedando subsistente la segunda. En otro sentido, se produce la sustitucin de una obligacin por otra obligacin, el deudor se libera de la primera, pero queda ligado a la segunda24. Segn Ral Ferrero Costa dice: En el derecho Romano la novacin tuvo gran importancia, por cuanto constitua un remedio al rigor del principio de intransmisibilidad de la relacin jurdica, ya que para modificarla era necesaria extinguirla y constituir una nueva25.

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Vsquez Olivera Salvador, Derecho De Obligaciones, Editorial Adrus S.R.L, Primera edicin mayo 2004, pagina 354. 21 Mazeaud, op, cit pg., 292. 22 , Robert Joseph Pothier, Tratado de las Obligaciones (Segunda Parte), Biblioteca Cientfica y Literaria, Barcelona. Tercera Edicin.
23 24 25

Ospina Fernndez Guillermo, Op, Cit pg.354.

Romero Zavala Luis, El derecho de las obligaciones en el Per el cumplimiento de las obligaciones, Editora Fecat, Seccin segunda tomo II, pg. 231.

Ferrero Costa Ral, derecho de obligaciones, Edicin primera cultural Cuzco s.a. editores, pg. 291.

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La novacin es la sustitucin convencional de una nueva obligacin a la obligacin antigua, de manera que esta quede extinguida (Giorgi)26. Segn el cdigo civil articulo 1277 dice: La novacin es una forma de extincin de la obligacin que consiste, por la novacin se sustituye una obligacin por otra. Para que exista novacin es preciso que la voluntad de novar se manifieste indubitablemente en la nueva obligacin, o que la existencia de la anterior sea incompatible con la nueva27. JURISPRUDENCIA La novacin es un de las formas como se extingue una obligacin y sucede cuando una obligacin es sustituida por una nueva que se crea y la remplaza, e importa la sustitucin de una obligacin por otra. Al haberse extinguido la obligacin creada por el contrato de donacin, no es posible que se agregue a la misma un pacto de reversin y provocar de esta manera su novacin, es decir su remplazo por una nueva obligacin el que constituye un acto jurdico celebrado entre propietario y su inmediato transferente pacto de reversin de dominio, que solo genera efectos obligacionales, en razn a que no conlleva de derecho real alguno no siendo en consecuencia, acto inscribible de conformidad28. 2.2.- REQUISITOS DE LA NOVACION.Segn Gustavo Palacio Pimentel, los requisitos son: 2.2.1.- Una obligacin anterior que se trata de extinguir.- Debe haber una obligacin preexistente a la nueva obligacin. Tal obligacin primitiva debe ser vlida, por lo mismo que la novacin implica sustitucin de una obligacin por otra; si la obligacin pre- existente fuera nula, no habra novacin, puesto que no se puede sustituir una obligacin inexistente; es ms, no puede extinguirse una obligacin nula, ni siquiera mediante el pago. Si la obligacin ya ha sido pagada, tampoco habr novacin; lo mismo si ya ha prescrito; esto es, no habr novacin si la obligacin ya se ha extinguido, ha desaparecido. No habiendo obligacin que

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Giorgi, op, cit pg. 292. Juristas editores, Cdigo civil art 1277. 28 Juristas editores, Cdigo civil art 1277.

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extinguir, la novacin carece de validez y de eficiencia. La obligacin simplemente anulable si es susceptible de novarse (art. 12929)29. 2.2.2.- Una nueva obligacin que la sustituye.- "El segundo requisito estriba en la sustitucin de una nueva obligacin. Tal obligacin debe existir en el momento en que sustituye a la primitiva; por tanto, no debe ser nula. Si ello ocurriera o si la nueva obligacin es anulable y la sentencia as lo declara, no se ha configurado la novacin y la primitiva obligacin no queda extinguida, sino subsistente. Se advierte que si la nueva obligacin es solo anulable, la novacin surtir sus efectos, hasta cuando no haya sentencia que declare su nulidad. Un aspecto importante dentro de este requisito es el referente a la naturaleza de la obligacin, si la nueva obligacin fuera plazo, dijimos, no existir ningn inconveniente para que se produzca la novacin, pero si la nueva obligacin es condicional, habr que tener en cuenta lo previsto por el art. 1293 que dice: cuando una obligacin pura se convierte en otra condicional, no habr novacin si llega a faltar la condicin puesta; salvo pacto en contrario. Este dispositivo sin embargo se estima como superfluo. Si la condicin es suspensiva y el evento se realiza, la novacin se produce, en consecuencia la nueva obligacin es exigible. Si el evento, la condicin no se realiza, no hay novacin y no ser exigible la segunda obligacin. Si la condicin es resolutoria, dice Len Barandiaran, y se cumple, desaparece la novacin; si no se cumple, la novacin queda firme. Este articulo 1293 dice salvo estipulacin en contrario30. 2.2.3.-Que entre la primitiva y la nueva obligacin existan diferencias fundamentales. Debe haber diferencias y cambios en los elementos esenciales, intrnsecos de la nueva y la primitiva obligacin; los cambios no han de ser de los elementos accidentales. Estos elementos esenciales son los sujetos, la prestacin, y el vnculo; si alguno de ellos cambia, habr novacin. Por eso prescribe el art.1290, en su ltima parte: Las estipulaciones que no se refieran al objeto principal, sern consideradas como que solo modifican la obligacin. Deber haber verdadera incompatibilidad entre la primitiva y la nueva obligacin. Los cambios en los elementos accidentales no causa novacin; tal ocurrira con el cambio
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Palacio Pimentel, Gustavo, las obligaciones en el derecho civil peruano.1990, LIMA, Huallaga, cuarta edicin, pg. 434. 30 Palacio Pimentel, Gustavo, las obligaciones en el derecho civil peruano.1990, LIMA, Huallaga, cuarta edicin, pg. 436.

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simplemente del lugar del pago, o el tiempo del pago, supresin o constitucin de garantas; concesin de un nuevo plazo, ampliacin de plazo existente; la adicin de una clausula penal o la entrega de una letra de cambio o un pagare por una deuda; una amortizacin, un pago parcial, modificacin relativa a los intereses, aumentar el monto de la prestacin o cambio de forma de la obligacin 31. 2.2.4.- Capacidad de novar en las partes En Roma bastaba la capacidad del acreedor para recibir el pago y en el deudor la capacidad para efectuarlo. En nuestro vigente cdigo se precisa de la capacidad en general para los actos jurdicos, puesto que la novacin es un acto jurdico. La legislacin francesa se requiere la capacidad para contratar: el deudor debe ser capaz de obligarse, puesto que contrata una nueva obligacin y en cuanto al acreedor que sea capaz de disponer de un crdito, pues, con la novacin est renunciando a su crdito primitivo. Esta capacidad civil exigida por el C.C. francs se ha entendido en lo que concierne al acreedor, como una capacidad de renunciar a la primitiva obligacin, as como a las seguridades anexas a dicha obligacin, puesto que mediante la novacin el acreedor ya no puede exigir la primitiva obligacin, la cual queda extinguida (Pothier)32. Son aplicables a la novacin las reglas sobre la capacidad de las personas. La novacin como todo acto jurdico puede efectuarse mediante mandatario; en este caso el poder deber ser expreso y por escritura pblica (1633), y es que en la novacin el acreedor de la primitiva obligacin, hemos dicho que renuncia a ella, y tal renuncia implica en rigor una enajenacin. En materia de solidaridad vimos que cualquiera de los acreedores o los deudores puede novar33. 2.2.5.- Intencin de novar Se trata de la voluntad de novar, del Animus Novandi , que puede manifestarse expresa o tcitamente. Se requiere como imprescindible, la intencin de sustituir, mediante el pacto, la antigua deuda por la nueva, ya que faltando esta intencin

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Palacio Pimentel, Gustavo, las obligaciones en el derecho civil peruano.1990, LIMA, Huallaga, cuarta edicin, pg. 436 y 437. 32 Pothier, op, cit pg. 437. 33 Palacio Pimentel, Gustavo, las obligaciones en el derecho civil peruano.1990, LIMA, Huallaga, cuarta edicin, pg. 437 y 438.

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puede crearse al lado de una antigua obligacin, otra nueva, sin que la primera quede extinguida34. El Animus Novandi deber expresarse claramente. El art. 1290 lo establece en forma disyuntiva. Dice este presento: Para que exista novacin es preciso que la voluntad se manifieste indubitablemente en la nueva convencin o que la existencia de la anterior obligacin sea incompatible con la nueva. Las estipulaciones que no se refieran al objeto principal; sern consideradas como que solo modifican la obligacin. Se ve que no se requiere que el animus novandi sea en todo caso expreso; es esta una cuestin de hecho, lo dijimos ya, que el juez debe establecerla. Tambin expresamos que la novacin no se presume sino que deber deducirse claramente del acto, debiendo decidir el juez, en caso de duda que no existe novacin. No se presume la voluntad de novar, por lo mismo que la novacin importa la renuncia de un derecho. No siempre ha de ser necesario que la voluntad de novar sea expresa y ello ocurre particularmente con la novacin objetiva o real, cuando el deudor queda exonerado de la primera obligacin asumiendo otra nueva; es decir que, como un corolario de este requisito que examinamos, surge el requisito anotado, que entre la obligacin que se extingue y la que nace existan fundamentales diferencias. Finalmente cabe indicar que nada impide que la novacin objetiva y la subjetiva concurran, operndose as, simultneamente las mutaciones o cambios de prestaciones y sujetos pasivo o activo. Segn Salvador Vsquez Olivera, los requisitos de la novacin son. Preexistencia de una obligacin valida. La novacin exige para su validez de la existencia previa de una obligacin cuyo cumplimiento se halle aun pendiente. Creacin de una nueva obligacin35. Segn Ral Ferrero Costa, los requisitos de la novacin son.
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Palacio Pimentel, Gustavo, las obligaciones en el derecho civil peruano.1990, LIMA, Huallaga, cuarta edicin, pg. 432 35 Vsquez Olivera Salvador, Derecho De Obligaciones, Editorial Adrus S.R.L, Primera edicin mayo 2004, pgina 354, 355.

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 Una obligacin anterior que se extingue. Una obligacin siguiente que se diferencia de la primera y la sustituye. Capacidad de las partes interesadas para contratar. Voluntad de novar (el animus novandi).El animus novandi consiste en la conciencia de producir los efectos propios de la novacin (sustitucin de nueva obligacin a la originaria, que queda extinguida)36. Segn Luis Romero Zavala, los requisitos de la novacin son: Que exista obligacin por existir. Que nazca nueva obligacin. Que haya diferencia sustancial entre ambas obligaciones. Que exista animus novandi. Que las partes tengan capacidad para novar Segn Manuel Bejarano Snchez, los requisitos de la novacin son: Preexistencia de una obligacin. Creacin de una nueva obligacin. Un cambio sustancial entre la primera obligacin y la nueva. El propsito de novar (animus novandi). Segn Felipe osterling Parodi quien hace mencin al cdigo civil artculo 1278, el requisito para la novacin es: Hay novacin objetiva cuando el acreedor y el deudor sustituyen la obligacin primitiva por otra, con prestacin distinta o a ttulo diferente37. 2.3.-Forma de la novacin Segn Gustavo Palacio Pimentel dice:

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Ferrero Costa Ral, derecho de obligaciones, Edicin primera cultural Cuzco s.a. editores.

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Osterling Parodi Felipe, Las Obligaciones, Editora Jurdica Grijley E.I.R.L, pagina 198.

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El cdigo no determina firma especfica para la novacin; no dispone nada al respecto, por lo que los interesados podrn usar la forma que juzguen conveniente(1122); sin embargo, conviene que conste por escrito, en instrumento privado o pblico, por lo mismo que la voluntad debe estar expresada en forma indubitable, y as lo ha aclarado nuestra jurisprudencia, siendo la doctrina que inspiro todava el Cdigo Civil de 1852(E.S. de 12 de octubre de 1905;28 de setiembre de 1931;15 de noviembre de 1935; 23 de octubre de 1945; 4 de noviembre de 1943)38. 2.4.- EFECTOS DE LA NOVACION Segn Salvador Vsquez Olivera menciona a los siguientes efectos: Sobre la extincin de la obligacin originaria y la creacin de una nueva. La novacin es una operacin nica de doble efecto, a saber; un efecto extintivo y otro creador de obligaciones. Este carcter extintivo y creador de las obligaciones no se verifica sino con los siguientes casos: Cuando la obligacin original se nova por otra sujeta a condicin suspensiva y dicho acontecimiento no se produce. Cuando la obligacin primitiva fuese nula, en cuyo caso no opera la novacin. Cuando la obligacin fuese anulable y el deudor desconocido el vicio, asume la obligacin. Cuando la obligacin primigenia se declarase nula o fuese anulada. Sobre el destino de las garantas de la obligacin novada. Si la novacin determina la extincin de la obligacin primigenia, es evidente que las garantas reales o personales que aseguraban su cumplimiento corren igual suerte. Sobre los accesorios de la obligacin novada

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Palacio Pimentel, Gustavo, las obligaciones en el derecho civil peruano.1990, LIMA, Huallaga, cuarta edicin, pg. 438 y 439.

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 Sobre las obligaciones de saneamiento. Si el crdito anterior se ha extinguido definitivamente por novacin, evidentemente las relaciones entre deudor y acreedor se determinan por la nueva deuda. Sobre la teora del riesgo. Se ha producido la novacin, la prdida o deterioro del bien objeto de la primera deuda (ya extinguida) no afectara a la nueva relacin obligatoria creada por novacin. Sobre el reconocimiento de las obligaciones. Sobre la cesin de derechos. Sobre los efectos generales de las obligaciones. Sobre el pago y sus diversas formas. Sobre otros medios extintivos de obligaciones39.

Segn Gustavo Palacio Pimentel los efectos de la novacin son: Si el deudor hubiera sido incurrido en mora, con la novacin casaran sus efectos; dejara de estar en mora, puesto que la obligacin primitiva se ha extinguido. El deudor deja de soportar el riesgo de la cosa; su responsabilidad ha desaparecido con referencia a la primitiva obligacin, tratndose de obligaciones de dar muebles. Los intereses que hubiera producido la obligacin originaria se extingue con la novacin. La prescripcin que hubiera estado de cursando para la primitiva obligacin concluye; empieza a correr de desde la novacin un nuevo plazo para la obligacin nueva. Segn Manuel Bejarano Snchez los efectos de la novacin son:

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Vsquez Olivera Salvador, Derecho De Obligaciones, Editorial Adrus S.R.L, Primera edicin mayo 2004, pgina 357, 358.

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 Al concluir el crdito primitivo desaparecern con el sus garantas: la hipoteca, prenda o fianza que le diera seguridad, quedaran extinguidas junto con l, pues se aplica el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Con la deuda original tambin se eliminan sus modalidades, limitaciones y vicios. Si la relacin jurdica primitiva estaba sometida a ciertas modalidades o limitaciones, o adoleca de determinados vicios, estos desaparecen con ella40. Segn Luis Romero Zavala, los efectos de la novacin son: La novacin tiene doble efecto; en buena cuenta son efectos contrapuestos, porque, por un lado, extingue una obligacin y por otro, crea inmediatamente la obligacin reemplazante. Entonces, es extintiva y creadora a la vez"41. 2.3.- Clases 2.3.1.- Novacin objetiva 2.3.1.1.- Concepto Segn Gustavo Palacio Pimentel la novacin objetiva es: Esta clase de novacin, que es la que ofrece mayor inters, se da cuando se cambia el objeto o a la causa de la obligacin; las personas del acreedor y el deudor no experimentan cambio en esta clase de novacin. Nuestro C.C. no tiene un dispositivo expreso que regule la novacin objetiva. Tenemos el art. 1290 que indica que la existencia de la anterior obligacin sea incompatible con la nueva y el art. 1293 que concierne a un caso especial de novacin objetiva (en que expresa que no habr novacin cuando una obligacin pura se convierte en otra condicional y llega a faltar la condicin puesta en la segunda)42.

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Bejarano Snchez Manuel, obligaciones civiles, industria editorial, tercera edicin,

Romero Zavala Luis, El derecho de las obligaciones en el Per el cumplimiento de las obligaciones, Editora Fecat , Seccin segunda tomo II, pg. 231.
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Palacio Pimentel, Gustavo, las obligaciones en el derecho civil peruano.1990, LIMA, Huallaga, cuarta edicin, pg. 439 y 440

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Segn Salvador Vsquez Olivera la novacin objetiva se cuando el mismo acreedor y deudor sustituyen la primitiva obligacin por otra nueva, con prestacin distinta o a titulo diferente43. Segn Ral Ferrero Costa la novacin objetiva se presenta cuando el mismo acreedor y el mismo deudor acuerdan sustituir la antigua obligacin por otra nueva, ya sea con una prestacin distinta. La esencia de la novacin objetiva es que en la nueva relacin obligatoria se mantienen tanto el acreedor como el deudor originarios, pero lo que cambia es la prestacin44. La novacin objetiva, es una relacin que media entre los mismos sujetos de la originaria obligacin, y tiende a sustituir otra obligacin con objeto o titulo diverso a la precedente de manera que el deudor esta actualmente obligado a base de la nueva obligacin (Messineo)45. Segn Luis Romero Zavala dice: Contrariamente a lo que acontece con la novacin subjetiva, en esta clase, el cambio se produce en el objeto o mas propiamente en la prestacin cuyo contenido, el bien, es remplazado por otro bien. A esta clase, se le conoce como ( novacin real), por estar referido al objeto y no a las personas. Tambin existe novacin objetiva cuando se cambia la causa de la obligacin46. Segn cdigo civil articulo 1278 dice: Hay novacin objetiva cuando el acreedor y el deudor sustituyen la obligacin primitiva por otra, con prestacin distinta o a titulo diferente47. 2.3.1.2.- Efectos trascendentales en la novacin objetiva Segn Gustavo palacio Pimentel dice: Si se produce la prdida de la cosa ltimamente debida o sobreviniera la imposibilidad de la ltima prestacin, el acreedor ya estara impedido de demandar la primitiva prestacin, puesto que ella se ha extinguido con la novacin. Las
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Vsquez Olivera Salvador, Derecho De Obligaciones, Editorial Adrus S.R.L, Primera edicin mayo 2004, pgina 361. 44 Ferrero Costa Ral, derecho de obligaciones, Edicin primera cultural Cuzco s.a. editores, pagina 293 y 294.
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Messineo, Manuel de derecho civil y comercial, op, cit, pg. 294.

Romero Zavala Luis, El derecho de las obligaciones en el Per el cumplimiento de las obligaciones, Editora Fecat, Seccin segunda tomo II, pg. 240.
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Juristas editores, cdigo civil ,art.1278.

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garantas reales, as como las fianzas no se trasladan a la nueva obligacin. Lo mismo ocurre con la novacin subjetiva pasiva48. 2.3.2.- Novacin subjetiva 2.3.2.1.- Concepto Segn Gustavo Palacio Pimentel la novacin subjetiva es: El derecho de crdito se trasporta pasiva o activamente de una a otra persona, en la novacin subjetiva. La primera obligacin difiere de la nueva, en que ha habido en esta ltima, cambio o bien de acreedor o bien de deudor. En la novacin subjetiva ya cabe entonces distinguir la novacin subjetiva por cambio de acreedor de la novacin subjetiva por cambio de deudor49. Segn Salvador Vsquez Olivera la novacin subjetiva se da cuando entre la antigua y la nueva obligacin cambian los sujetos. Puede ser por cambio de acreedor, por cambio de deudor, por cambio de ambos50. Segn Luis Romero Zavala dice: La novacin subjetiva es llamada tambin ( novacin personal) porque se produce una sustitucin de personas, de sujetos. Tratndose de dos obligaciones, las personas que han celebrado la primera pueden no estar en la segunda, ya sea por el lado activo o por el lado pasivo. el cambio no se produce en la prestacin: esta sigue siendo la misma de la obligacin anterior. El animus novandi ha estado dirigido a la sustitucin de los sujetos51. 2.3.2.2.- Efectos trascendentales en la novacin Subjetiva Segn Gustavo palacio Pimentel dice: Por delegacin del deudor, el acreedor que acepto al nuevo deudor y consisti en liberarlo al primitivo, no tendr accin de reembolso contra este, si el nuevo deudor es insolvente, a no ser que se trate del supuesto del art. 1288, o que se
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Palacio Pimentel, Gustavo, las obligaciones en el derecho civil peruano.1990, LIMA, Huallaga, cuarta edicin, pg. 448 49 Palacio Pimentel, Gustavo, las obligaciones en el derecho civil peruano.1990, LIMA, Huallaga, cuarta edicin, pg. 440 y 441. 50 Vsquez Olivera Salvador, Derecho De Obligaciones, Editorial Adrus S.R.L, Primera edicin mayo 2004, pgina 360 y 361. 51 Romero Zavala Luis, El derecho de las obligaciones en el Per el cumplimiento de las obligaciones, Editora Fecat, Seccin segunda tomo II, pg. 240.

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encontrare en quiebra, aunque no siempre la quiebra supone la insolvencia. La declaracin de falencia obedece a que el quebrado sobresee el pago de sus obligaciones, pero el no pago de sus obligaciones a su vencimiento puede deberse a que en ese momento su patrimonio no es realizable, no obstante que su valor sea suficiente para cubrir todas sus deudas. Hemos hecho mencin al art. 1288; este dispositivo prescribe En el primer caso del artculo anterior, el acreedor no tiene derecho contra el deudor primitivo, ni contra los fiadores de este, a no ser que la insolvencia del deudor hubiese sido anterior y publica o conocida del deudor al delegar su deuda. En la novacin subjetiva por cambio de acreedor, las garantas se trasladan a la nueva obligacin, y por dicha razn esta forma novatica se asemeja, en este aspecto, a la cesin de crditos. Sin embargo, dijimos que esta novacin precisa del consentimiento del deudor, requisito que sabemos no es necesario en la cesin de crditos. En la novacin subjetiva por cambio de deudor, llevada a cabo independientemente de la voluntad del deudor originario, el nuevo deudor no queda subrogado en los derechos del acreedor, porque entonces la obligacin no estar extinguida52 2.3.2.3.-Clases de Novacin subjetiva 2.3.2.3.1.- Por cambio de acreedor Segn Manuel Bejarano Snchez: Se extingue una obligacin precedente, en la que el acreedor es una persona determinada, por la creacin de otra obligacin con diverso acreedor53. Segn Luis Romero Zavala dice: Para esta clase de novacin es necesario en la nueva obligacin, la presencia del nuevo acreedor, en persona diferente del acreedor existente en la anterior. Tenemos as en la primera obligacin el acreedor sustituido y en la nueva el acreedor sustituido. Al acuerdo entre acreedores debe agregarse el asentimiento del deudor. Se parece a una cesion de

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Palacio Pimentel, Gustavo, las obligaciones en el derecho civil peruano.1990, LIMA, Huallaga, cuarta edicin, pg. 448 y 449. 53 Bejarano Snchez Manuel, obligaciones civiles, industria editorial, tercera edicin.

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crdito, pero no lo es. En la cesin se trata de la misma obligacin, en la novacin es otra54. Segn Ral Ferrero Costa dice: Para que la novacin subjetiva por cambio de acreedor produzca sus connaturales efectos extintivos de la obligacin primitiva, es preciso que exista un convenio entre el primitivo acreedor, el nuevo acreedor y, adicionalmente, el consentimiento del deudor55. Segn Gustavo Palacio Pimentel dice: Esta novacin se produce cuando en merito de una nueva obligacin, un acreedor nuevo sustituye al primitivo; por ejemplo Luis debe a Carlos cien mil soles y ambos convienen en que Luis los pague a Pedro, quien ser el nuevo acreedor56. Segn cdigo civil articulo 1280.- En la novacin por cambio de acreedor se requiere adems del acuerdo entre el acreedor que se sustituye y el sustituido, el asentimiento del deudor57. 2.3.2.3.2.- Por cambio de deudor.Segn Manuel Bejarano Snchez: Se extingue una obligacin, con un determinado deudor, por la creacin de una nueva con un deudor diverso 58. Segn Ral Ferrero Costa dice: nuestro cdigo no contiene una regulacin precisa sobre la transmisin de la posicin pasiva de la relacin obligatoria por actos inter vivos. Sin embargo, al regular la novacin por cambio de deudor hace alusin a dos negocios jurdicos que pueden determinarla: la delegacin y la expromision59. Segn Luis Romero Zavala dice: Como en el caso anterior, se produce una sustitucin de personas, pero esta vez en el lado del deudor. El deudor originario desaparece y otro deudor lo remplaza. No cambia el objeto ni la persona del
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Romero Zavala Luis, El derecho de las obligaciones en el Per el cumplimiento de las obligaciones, Editora Fecat, Seccin segunda tomo II, pg. 240 55 Ferrero Costa Ral, derecho de obligaciones, Edicin primera cultural Cuzco s.a. editores, pagina 293 y 296. 56 Palacio Pimentel, Gustavo, las obligaciones en el derecho civil peruano.1990, LIMA, Huallaga, cuarta edicin, pg. 441. 57 Juristas editores, Cdigo civil art 1280.
58 59

Bejarano Snchez Manuel, obligaciones civiles, industria editorial, tercera edicin Ferrero Costa Ral, derecho de obligaciones, Edicin primera cultural Cuzco s.a. editores, pagina 293 y 297.

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acreedor. La figura de mayor parecido es la cesin de deuda no existente, para la delegacin60. Segn Gustavo Palacio Pimentel dice: En la novacin subjetiva pasiva se trata de la sustitucin de un nuevo deudor en lugar del antiguo, quedando este ultimo libre. Ejemplo: Alberto debe a Enrique diez mil soles y convienen en que sea Hctor el que deba tal suma al creedor Enrique61. Segn cdigo civil articulo 1281.- La novacin por delegacin requiere, adems del acuerdo entre el deudor que se sustituye y el sustituido, el asentimiento del acreedor62. 2.3.2.3.3.- Por cambio de ambos Segn Manuel Bejarano Snchez, intervienen tres sujetos un delegante, un delegado y un delegatario, en la que el delegante ordena al delegado que haga un pago a favor del delegatario, de este modo perfeccionar la delegacin63. 2.3.2.3.4.- LA DELEGACION Segn Gustavo Palacio Pimentel No est legislada en nuestro Cd., pero como es usada en la esfera de los negocios, conviene conocerla. La delegacin constituye la orden que una persona da a otra, para que esta segunda persona realice una prestacin o haga una promesa a un tercero, en tal forma que la prestacin o la promesa se entiendan hechas por la primera persona. Para que opere la delegacin no es necesaria la preexistencia de una obligacin entre las mismas partes, ya que ella puede tener lugar, aun cuando con antelacin no exista vnculo jurdico alguno64.
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Romero Zavala Luis, El derecho de las obligaciones en el Per el cumplimiento de las obligaciones, Editora Fecat, Seccin segunda tomo II, pg. 240 y 241.
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Palacio Pimentel, Gustavo, las obligaciones en el derecho civil peruano.1990, LIMA, Huallaga, cuarta edicin, pg. 444. 62 Juristas editores, Cdigo civil art 1281.
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Bejarano Snchez Manuel, obligaciones civiles, industria editorial, tercera edicin, pagina 462,463,464 y 465.
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Palacio Pimentel, Gustavo, las obligaciones en el derecho civil peruano.1990, LIMA, Huallaga, cuarta edicin.

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Veamos cuales son las personas que intervienen en la delegacin. Se requiere siempre el concurso de las tres personas siguientes: 1. El Delegante, quien da la orden 2. El Delegado, que es la persona que recibe la orden; y 3. El Delegado, a quien se hace la prestacin o la promesa SEGN GUSTAVO PALACION PIMENTEL CLASIFICA A LA DELEGACION EN DOS FORMAS: 2.3.2.3.4.1.- Delegacin perfecta.- llamado tambin delegacin novatoria, es la que se produce cuando el acreedor conviene en liberar al delegante. Ella supone una novacin, puesto que la voluntad de novar se encuentra expresada formalmente, debe ser explicita. Ac el delegatario acepta la obligacin del delegado y libera al delegante; hay una novacin subjetiva pasiva 65. 2.3.2.3.4.2.- Delegacin imperfecta.- Es aquella en que el acreedor no consiente en liberar a su primitivo acreedor. No ay novacin. El delegante no se libera. Como no existe expresamente manifestada la voluntad de novar; la delegacin siempre se presumir ser imperfecta y no ay contrario, puesto que no se puede presumir que el delegatario renuncie a sus derechos contra su deudor delegante. La delegacin de imperfecta se hace perfecta cuando la sustitucin del nuevo acreedor; para que reciba del nuevo deudor sea plena y completa, esto es, que importe la extincin de la primitiva obligacin, dando nacimiento a otra nueva. La novacin es la operacin jurdica que produce el efecto de extinguir una obligacin, reemplazndola por otra nueva, ya sea cambiando el objeto o alguno de los sujetos de la primitiva obligacin, por otro nuevo. Deriva siempre de un contrato66. Sus requisitos generales son:

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Palacio Pimentel, Gustavo, las obligaciones en el derecho civil peruano.1990, LIMA, Huallaga, cuarta edicin, pagina 451 y 452.
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Palacio Pimentel, Gustavo, las obligaciones en el derecho civil peruano.1990, LIMA, Huallaga, cuarta edicin, pagina 452.

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1) Una obligacin anterior valida que se va a extinguir. 2) Una obligacin nueva que sustituye a la primitiva 3) Que entre ambas obligaciones hayan diferencias fundamentales 4) capacidad de novar entre las partes 5) animas novando, en ambos sujetos. 2.6.- Inexistencia de la novacin Segn cdigo civil articulo 1279.- la emisin de ttulos valores o su renovacin, la modificacin de un plazo o del lugar del pago, o cualquier otro cambio accesorio de la obligacin, no produce novacin67. JURISPRUDENCIA No procede la resolucin de la compra venta cuando los vendedores han consentido la novacin de la obligacin de pago del precio por nueva obligacin de pago a travs de ttulos valores. En caso de incumplimiento en el pago del precio, el vendedor o el endosatario de los ttulos debe limitarse a su cobro68. CAPITULO III: LA COMPENSACION CONCEPTOS: Con respecto a la compensacin existen diversos conceptos de juristas nacionales e internacionales; sin embargo, todos ellos tienen el mismo propsito y finalidad de querer definir de cul es el concepto ms adecuado de la compensacin. Para lo cual haremos mencin conceptos de los autores ms influyentes en nuestro medio en cuanto a la compensacin. Bien, el destacado jurista peruano RAULFERRERO COSTA 69 : Considera que la compensacin es una forma de extincin de las obligaciones, que consiste en el descuento de una deuda por otra existente entre

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Juristas editores, Cdigo civil art 1279.

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Juristas editores, Cdigo civil art 1279.

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FERRERO COSTA, Ral; Curso de Derecho de las Obligaciones, editorial Cultural Cusco, Lima, 1987, Pg. 227.

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personas recprocamente acreedoras. Vale decir que el deudor quien es, a su vez, acreedor de su acreedor, le paga haciendo uso del crdito que tiene contra l. El propsito de la compensacin es evitar que se exija el pago de una deuda y pueda quedar sin pagarse otra entre las mismas personas. Tiene caractersticas similares a lo que puede ser la reconvencin a la demanda en trminos procesales. Al respecto FRANCISCO MESSINEO 70 apunta: este modo de extincin presupone que dos sujetos sean (vlidamente) cada uno el deudor y acreedor del otro; o sea que coexistan dos deudas (mobiliarias) en sentido opuesto (bien entendido, por ttulos diversos); de manera que sera ocioso que uno de los sujetos cumpliese la propia obligacin; para despus recibir, a su vez, el cumplimiento de la otra. La ley ahorra a estos dos sujetos actos intiles al disponer que, sin que se de lugar a dos cumplimientos, las dos obligaciones (reciprocas) se extinguen (en virtud de un cmputo) hasta la concurrencia del monto de las mismas; permaneciendo en vida en cuanto al resto, y sujeta al deber de cumplimiento de la obligacin de monto eventualmente mayor. Asimismo, Henry y Len Mazeaud 71 explica los alcances de la compensacin expresando que: La compensacin Constituye un pago y una garanta. El acreedor que compensa su crdito con su propia deuda est seguro de recibir un pago ntegro. Cuando su deudor es insolvente evita el concurso con los dems acreedores. La compensacin presenta una doble ventaja: Por una parte, la compensacin simplifica los pagos al evitar los desplazamientos de dinero, los gastos y los riesgos de prdida. Constituye un doble pago abreviado. Su utilidad econmica es considerable en las relaciones entre los comerciantes. Por otra parte, la compensacin constituye una garanta de pago. El acreedor que compensa su crdito con su propia deuda est seguro de recibir un pago ntegro. Cuando su deudor es insolvente evita el concurso con los dems acreedores. Para MANUEL BEJARANO SNCHEZ72 :La compensacin tiene lugar cuando dos personas renen la calidad de deudores y acreedores recprocamente y por su propio derecho, dice el artculo 2185 C.C. Mexicano, es una forma de extinguir las obligaciones porque la existencia de dos deudas entre las mismas personas
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MESSINEO, Francisco; Manual de Derecho Civil y Comercial, Ediciones Jurdicas Europeas, Buenos Aires, Pg. 382. 71 MAZEAUD, Henry, Len y Jean; Lecciones de Derecho Civil; parte ll, vol. III; Pg. 391. 72 BEJARANO SANCHEZ, Manuel; Obligaciones Civiles; Mxico, 1994; Pg. 386.

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y en sentido inverso una de otra, impone la compensacin es extinguir ministerio de la ley las dos deudas, hasta la cantidad que impone la menor.

por

Tambin el jurista Cusqueo H. GUSTAVOPALACIO PIMENTEL73seala que se ocupa de este modo extintivo el Captulo IV de la Sec. Segunda del Libro Sexto: Artculos 1288 al 1294 (Artculos 1294 al 1297 del Cdigo derogado). Hay un aforismo que dice: "Pgame lo que me debes, que por lo que te debo, cuentas tenemos". Esto quiere decir que no es raro que estando ligadas dos personas por obligaciones reciprocas, es muy posible que una de ellas pretenda hacer efectivo su crdito y luego desentenderse de cumplir la deuda a su cargo y a favor de la otra persona. Es para estos supuestos que se aplica el modo extintivo de la compensacin. Etimolgicamente "compensacin" viene de CUMPENSARE ("pendere" y "cum"), que quiere decir, equilibrar, establecer un balance entre dos deudas reciprocas de la misma naturaleza. Para que la compensacin entre en juego es preciso que exista esa reciprocidad entre dos personas, en su calidad de acreedores y deudores mutuos. La compensacin viene a ser un modo de extinguir las obligaciones reciprocas entre dos sujetos, hasta la concurrencia de la de menor valor. Cada una de las personas paga con lo que la otra le debe. Implica un pago reciproco y tiene la ventaja de que simplifica la situacin de las dos partes, evitando un doble pago; por otra parte, importa la cancelacin de una deuda sin pago efectivo. El mismo jurista cusqueo cita a YOUNG74quin define la compensacin como: "la cancelacin de la deuda que se produce sin pago efectivo, de modo que dos sujetos que participan en l, pero cada vez con roles inversos, como acreedor y deudor, balancean recprocamente crditos que se enfrentan hasta donde el uno es cubierto por el otro". La compensacin supone siempre dos obligaciones, extinguindolas si son iguales, o estableciendo a favor del titular del crdito mayor, un saldo acreedor. Este modo extintivo se basa en principios de justicia y equidad, pues, si una persona debe a otra, es muy justo que pueda oponerse al pago de tal deuda, si a su vez es acreedora de la segunda, si esta no ha cumplido con el pago. Es ms,
73

PALACIOS PIMENTEL, H. Gustavo; las Obligaciones en el Derecho Civil Peruano; Editorial Huallaga; Lima, 2006; Pg. 389. 74 PALACIOS PIMENTEL, H. Gustavo; Op. Cit.; Editorial Huallaga; Lima, 2006; Pg. 389.

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puede pagarle ella misma con el crdito que tiene contra esa persona. Por esto la compensacin importa una garanta para ambas partes. Dentro de los modos extintivos de las obligaciones, la compensacin ocupa un lugar aparte ya que siempre destruye dos crditos: el uno, el de aquel que exige la compensacin; y el otro que corresponde al contrario. El compensante dispone as de dos crditos: del suyo y el del contrario. Es indiscutible que por la compensacin se establece un pago doble que se produce por el hecho de existir idnticas obligaciones en sentido inverso, pago que en la prctica se evita, como consecuencia del juego de esta institucin. Se ha encontrado cierta semejanza entre la "compensacin" y el derecho de retencin, el que faculta a una persona (acreedor) detener en su poder el bien de su deudor, si su crdito no est suficientemente garantizado (Art. 1123); le faculta para dejar de entregar la cosa debida por cuanto existen por la otra parte, prestaciones que no han sido satisfechas. Pero existe entre ambos una diferencia fundamental, pues, el derecho de retencin tiene un carcter temporal; ya que se extiende hasta el momento del cumplimiento por la otra parte que est en el retardo; la compensacin, en cambio, importa una retencin definitiva, pues, cuando ella opera ninguna de las partes estn obligadas a pagar lo que debe, porque ambas obligaciones se han extinguido ah hasta donde la una cubra a la otra. Aparece la compensacin en Roma, en una etapa de su Derecho que la admiti no sin cierta dificultad, ya que en cierto modo se trataba de una "cancelacin" o de un "pago parcial forzado". Se la admiti en las primeras etapas, en caso muy excepcional y solo por acuerdo de partes; no se conoci la compensacin con el carcter de obligatoria. Ya es en las Institutas que se la exige como una verdadera figura legal, establecindose que ella se produca "IPSO-IURE". Discrepndose sobre el sentido de este ltimo carcter, dice JOSE LEON BARANDIARAN 75, ha prevalecido entre los romanistas la opinin que no importaba de que la compensacin se produjera por la sola virtud de la ley, aplicndola de oficio el juez, si no que la ley le atribua valor en cuanto a extinguir obligaciones entre deudor y acreedor recprocos, de suerte que invocada la compensacin, la liberacin sobrevena de pleno derecho, como si se tratara de un verdadero pago, pues, la compensacin se puede decir, es un medio de pagar lo que se debe,
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LEON BARANDIARAN, Jos; Tratado de Derecho Civil, Comentario al Cdigo Civil Peruano (Obligaciones y Efectos); Lima, 1994; Pg. 345.

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haciendo abandono de lo que nos es debido. Es de advertir que posteriormente y en el Derecho francs, la compensacin obraba de pleno derecho, por la sola disposicin de la ley y sin necesidad de conocimiento de los interesados, desde que coexisten las deudas. Esta regla fue seguida por muchos cdigos, entre ellos por el derogado cdigo civil de 1852, en su art. 2253. Esta regla ya no rige en el Derecho Civil contemporneo. Hoy se sostiene que lo racional es que la compensacin solo opere por voluntad de las partes, que solo sea facultativa. Lo lgico es, se dice, que cada acreedor, como dueo del crdito, pueda o no hacerlo efectivo, pueda o no cobrarlo, con prescindencia del crdito reciproco compensable. En este sentido, en cualquier momento desde la coexistencia de los crditos, estos pueden extinguirse, compensarse recprocamente, pero solo por declaracin de una parte dirigida a la otra. No se puede mantener la compensacin con ese carcter que tuvo antes, como obligatoria, como opresiva de las partes, haciendo que ella obre de manera, que se la ha calificado de brutal. Este es el criterio del codificador alemn, ya que para ese Cdigo la compensacin solo obra por declaracin de parte. El art. 1294 del anterior Cdigo dice: "Por la compensacin se consideraran extinguidas las obligaciones exigibles, hasta donde respectivamente alcance, desde que hayan sido opuestas la una a la otra. No tendr lugar la compensacin cuando el acreedor y el deudor la excluyan de comn acuerdo". De esta manera hoy no se concibe la compensacin legal, sino la compensacin facultativa; ya no obra de pleno derecho, por la fuerza de la ley, sino desde que coexisten la deudas; an ms, actualmente antes de admitirse la compensacin, se toma en cuenta la existencia o inexistencia de acreedores preferentes o privilegiados. Al respecto La Exposicin de Motivos del C.C. de 1936 deca: A. Que la compensacin ha sido definitivamente abandonada por los Cdigos suizos y alemn, como compensacin legal; B. Solo admiten la voluntaria, y la compensacin no se produce mientras no sea invocada por una parte, mediante declaracin dirigida a la otra; C. No obra de pleno derecho; no se requiere, como antes, que las deudas sean liquidas. Nuestra legislacin est inspirada en este mismo sentido. De modo pues que ya no obra de pleno derecho, porque de ser as, el simple nacimiento de una obligacin posterior determinara la extincin de ambas hasta
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donde la una alcance o cubra a la otra. Nuestro Cdigo vigente no reconoce como supuesto del efecto retroactivo de la compensacin, la simple oposicin objetiva de dos deudas exigibles, o sea, a la que los alemanes llaman "situacin de compensacin", sino exclusivamente la "declaracin de compensacin", o sea el acto de uno de los interesados, mediante el cual opone su deuda a la de la contraparte. Por lo dems, la compensacin constituye una garanta de pago y en buena cuenta un privilegio frente a los dems acreedores del deudor. El acreedor que compensa no concurre con los otros acreedores para ser pagado a prorrata. Si el activo del deudor no fuera suficiente para cubrir sus deudas, aquel acreedor cubre su crdito con cargo a lo que l, a su vez adeuda a su propio deudor; en consecuencia, el acreedor ya no tendr que pagar lo que l debe y correr el peligro de no poder cobrar lo que se le debe a l. Viene a ser un acreedor simple o quirografario que en realidad tiene una fuerte preferencia. Por otra parte hay que considerar que el deudor, que al mismo tiempo es acreedor, tiene prerrogativas sobre el activo del acreedor, que se encuentra en sus manos. Esto acerca la compensacin a otros institutos en que el acreedor es deudor de su deudor, como acontece, por ejemplo, en la "excepcin de contrato no cumplido" y el "derecho de retencin". La compensacin es ms enrgica que ambos institutos citados, porque ella supone la extincin de las obligaciones en virtud de la simple oposicin, en tanto que las otras dos, solamente constituyen garantas y seguridades. La compensacin es algo ms que un pago; es un implcito derecho de retencin. Finalmente, respecto al tema tratado, aparte de los autores ya mencionados en lneas arriba, vale la pena citar a LUIS ROMERO ZAVALA76, quien a la vez cita a CASTAEDA y este afirma que La COMPENSATIO, para los romanos constituyo un modo indirecto de extincin de las obligaciones. Se requera de la existencia de dos obligaciones, de orgenes distintos; entre las mismas personas, donde quien era acreedora de una era al mismo tiempo deudora de la otra, por eso, cuando se, oponan, se produca la extincin de ambas. No haba pago ni cobro de la deuda ni del crdito. Cada parte paga con la que la otra le debe. Convendra aclarar si realmente hay pago. Creemos, en buena doctrina, no puede hablarse de pago, por la sencilla razn de no haber pago. Se paga con lo que se debe, con el bien
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ROMERO ZAVALA, Luis; El Derecho de las Obligaciones en el Per; Tomo II, Editora FECAT; Lima 1999; Pg. 261.

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debido, en caso contrario no hay pago. En la compensacin el acreedor no recibe el debido, ni el deudor entrega lo que debe. No obstante, si es real la extincin de las obligaciones. CLASES DE COMPENSACION En opinin de LUIS ROMERO ZAVALA 77 , la compensacin se clasifica de la siguiente manera: 1. La compensacin no se impone por voluntad de la ley; solo es posible por voluntad de las partes. Esta compensacin voluntaria puede ser judicial o extrajudicial. Se entiende, para la primera, la existencia de un proceso judicial, una demanda propiamente; ser al contestar la demanda donde el demandado deber oponerla, para ser finalmente declarada por el juez. 2. La compensacin extrajudicial exige un acuerdo entre las partes, un convenio, un verdadero contrato para extinguir obligaciones, dando por canceladas ambas obligaciones, liberndose tambin ambas partes de sus deudas y crditos correspondientes. La ley vigente no admite la compensacin voluntaria unilateral que extrajudicialmente poda hacerse valer, como declaracin de una parte expresando a la otra su propsito de compensar. 3. Habiendo desaparecido la compensacin impuesta por voluntad de la ley que operaba IPSO JURE y solo reconociendo su operatividad voluntaria sea dentro o fuera del proceso debe entenderse, sin duda alguna, la ejecucin de ambas obligaciones como vlidas para ser exigido por los acreedores de sus respectivos crditos. La simple coexistencia de ellas no da lugar a la compensacin. 4. Para la extincin de ambas obligaciones entre s, los montos deben ser iguales. Ms como en la casustica tal circunstancia no siempre es posible, por las diferentes cantidades contenidas en las obligaciones opuestas, ha reconocido la nueva doctrina, la extincin de ellas hasta donde se cubra la de menor cantidad quedando un saldo exigible en la otra. Tenemos por lo tanto dos modalidades en lo relativo al QUANTUM: una compensacin total y tambin una compensacin parcial.

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ROMERO ZAVALA, Luis; Op. Cit.; Tomo II, Editora FECAT; Lima, 1999; Pg. 264.

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Otros tratadistas del tema no lo denominan como clasificacin sino como especies de la compensacin, es el caso de ALFREDO COLMO quien es citado por H. GUSTAVO PALACIO PIMENTEL78 en su libro Las Obligaciones en el Derecho Civil Peruano pues, para l existen las siguientes especies de la compensacin: La compensacin convencional, la compensacin facultativa, la compensacin voluntaria, la compensacin reconvencional y la compensacin legal. 1. LA COMPENSACIN CONVENCIONAL, es dice de derecho comn: las partes pueden declarar compensadas dos obligaciones cualesquiera, por lo mismo que al respecto son arbitras supremas (art. 1197 C.C. argentino). 2. LA COMPENSACIN FACULTATIVA es la opuesta por una sola de las partes recprocamente acreedoras y deudoras, por razn de existir al respecto, una ventaja que solo esa parte puede renunciar. 3. LA COMPENSACIN VOLUNTARIA, llamada tambin judicial, es la que se alega u opone en los juicios, o tambin la que fuera de juicio es invocada por el interesado que pretende ampararse en ella. mediante una declaracin dirigida a su acreedor y deudor. Es la compensacin comn, como nuestra compensacin legal (se refiere a la ley argentina), librada no a la "OPE LEGIS", sino a la voluntad; no al secreto, sino a la plena conciencia. Es la que por ello adoptan codificaciones modernas, como la Suiza y la de Alemania. 4. LA COMPENSACIN RECONVENCIONAL es la que solo se puede alegar ante la justicia, contra una demanda formal, pues, requiere pruebas, completas del crdito, de su monto, particularmente cuando quien la invoca es un acreedor por una obligacin liquida. Ejemplo A debe a B una suma X y es demandado para su pago. Si A se considera acreedor del demandante, supongamos que el importe de mejoras que ha hecho como inquilino en la casa de B, o por razn de un servicio que le ha prestado, puede oponer este crdito en compensacin hasta donde le corresponda, si es inferior a lo que adeuda. De otra manera A correra el riesgo de tener que pagar lo que debe y de estar obligado a esperar, durante toda la secuela del juicio, para poder cobrar, o lo que es peor, para que A tomase sus precauciones y pudiera burlar el derecho del demandado A, haciendo desaparecer o enajenando sus bienes.
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PALACIOS PIMENTEL, H. Gustavo; Op. Cit.; Editorial HUALLAGA; Lima, 2006; Pgs. 393 395.

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5. COMPENSACIN LEGAL, es la que se opera por simple ministerio de la ley, que declara compensadas dos deudas desde el momento en que coexisten y sean ambas exigibles, aunque las partes nada hayan dicho al respecto y ni siquiera hayan tenido conocimiento de esta circunstancia. De la misma forma A. GUSTAVO CORNEJO citado por PALACIOS PIMENTEL en el mismo libro mencionado en lneas arriba en su pgina 394, reconoce que hay tres especies de compensacin: 1) La convencional; 2) La unilateral; y 3) La judicial. Juzga que nuestro C.C. no excluye estas tres especies de compensacin. Adoptamos en este trabajo, esta misma clasificacin. a) COMPENSACIN CONVENCIONAL.- Es la pactada entre dos partes por contrato de compensacin (ENNECERUS). Se requiere que cada interesado pueda disponer del crdito que pretende compensar y que ambos se pongan de acuerdo sobre la extincin recproca. El contrato de compensacin es, pues, una remisin recproca. No se requiere que los crditos estn vencidos. An es posible un contrato de compensacin anticipada; las partes convienen en que tan pronto como ciertos crditos futuros se hallen recprocamente enfrentados, se extingan mutuamente. Nuestro C.C. derogado no contemplaba expresamente este contrato; pero se puede considerar implcito en la parte final del art. 1220 (Art. 1234 del C.C. de 1936). Para esta convencin se indica tener en cuenta dos reglas: 1a. Si uno de los crditos no existe o no puede ser extinguido, tampoco se extingue el otro. 2a. Los efectos del contrato de compensacin se determinan de conformidad a la voluntad de las partes; pero a falta de tal voluntad, estos efectos se regirn por lo dispuesto en la ley; esto es, por lo dispuesto en el art. 1288 del Cd. Civil vigente (1294 del C.C. anterior), particularmente en lo atinente a su retroactividad, o sea, que las obligaciones reciprocas se extinguen desde que hayan sido opuestas la una a la otra. b) COMPENSACIN UNILATERAL.- Es la iniciada por el deudor, sin asentimiento del acreedor; es la considerada por el art. 1288 del C.C. La declaracin exigida para la compensacin es unilateral; puede ser hecha antes que todo procedimiento judicial. La unilateralidad de la compensacin
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es solo en cuanto a su origen, ya que nicamente parte de la iniciativa del deudor; pero, y eso es importante fijarse, se insume en la compensacin convencional, por la necesidad de la aceptacin del acreedor para producir sus efectos. Sin embargo, la compensacin unilateral, constituye una categora especial, porque se la reconoce como plenamente eficaz y por consiguiente, irrevocable; si el acreedor rehsa la compensacin, el deudor recurre al juez para que la declare consumada. Cul es el papel, en este caso del juez?, este se limita a constatar la compensacin ya ejecutada mediante la declaracin unilateral del acreedor. Ac resulta la compensacin una "declaracin unilateral y recepticia" sujeta, por tanto, a las reglas de esta clase de declaraciones. Aunque nuestra ley no lo establezca expresamente queda sobreentendido que esta declaracin de compensar, hecha por cualquiera de los interesados no puede hacerse bajo condicin o plazo. c) COMPENSACIN JUDICIAL.- Es la que produce sus efectos ya por declaracin del juez, por supuesto a instancia de cualquiera de los interesados, considerando extinguidas las dos obligaciones reciprocas y exigibles, que han sido opuestas la una a la otra. El juicio de compensacin puede ser iniciado, claro est, por cualquiera de los dos interesados. Procesalmente la declaracin de compensacin puede producirse, igualmente cuando uno de los interesados haya sido emanado por el otro para el cumplimiento de la prestacin que tiene respecto a l, y alega, por va de re convencin, la compensacin con el crdito que a su vez tiene contra el demandante; o simplemente cuando contrapusiera su crdito al del actor, invocando la compensacin en el sentido de que ambos crditos deben considerarse extinguidos hasta donde recprocamente alcancen. Dentro del juicio ejecutivo es admisible si es que el crdito que se opone presta merito ejecutivo, conforme al C.P.C.; deber funcionar con crdito lquido y que sea exigible. Si ha prescrito la accin ejecutiva, es claro que no podr oponerse en esta va. En resumen, la compensacin no se invoca por la parte como accin, sino como reconvencin; tambin puede oponerse en la ejecucin de sentencia (arts. 8, 13 y 14 del D.L. N 20236). La excepcin de condensacin solo cabe deducirse en el juicio ejecutivo y dentro del trmino de la oposicin (Art. 25 del mismo Decreto Ley). LOS REQUISITOS DE LA COMPENSACION
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Para RAUL FERRERO COSTA 79 , el artculo 1288 del C.C. establece los requisitos para que la compensacin pueda oponerse vlidamente. As, dispone que debe tratarse de obligaciones reciprocas, liquidas, exigibles y de prestaciones fungibles y homogneas. 1. Reciprocidad de las obligaciones entre las mismas personas, ya que se trata de pagar una deuda con un crdito. Ello equivale a decir que cada una de las partes debe ser al mismo tiempo acreedora y deudora de la otra. LARENZ aclara que: el acreedor de un crdito ha de ser deudor del otro y viceversa. El que no es deudor de la otra parte no puede compensar su crdito, a no ser que este facultado para liquidar de esta forma una deuda ajena. 2. Liquidas; el cdigo derogado no exiga la liquidez, lo cual presentaba muchas dificultades. Quiere decir que su existencia y cuanta deben ser ciertas y determinadas. 3. Exigibles; se excluyen, por lo tanto, las deudas sujetas a trmino o a condicin, siendo indispensable por cuanto ella sita al deudor demandado en condicin de no poder oponer excepciones. A este respecto, anota SANTOS BRIZ: las deudas han de estar vencidas y ser exigibles, extremos a probar inexcusablemente. Los autores observan que con este requisito se excluyen de la compensacin las obligaciones naturales y las condicionales o a plazo mientras no llegue este o se cumpla la condicin. 4. Fungibles; aunque lo frecuente es que se compensan sumas de dinero; no existe inconveniente que no lo sean siempre que sean fungibles. 5. Homogneas; deben pertenecer al mismo gnero, de manera que no es compensable una deuda de bien fungible con otra tambin fungible pero de genero distinto. LARENZ agrega: las prestaciones recprocamente adeudadas han de ser de la misma clase, es decir, de la misma calidad o condicin. Esta nota se refiere principalmente a las obligaciones dinerarias y tambin a las genricas cuando se trate de cosas del mismo gnero. La compensacin puede ser excluida si el acreedor y el deudor as lo disponen de comn acuerdo. Con relacin a la retroactividad de la compensacin, el

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FERRERO COSTA, Ral; Curso de Derecho de las Obligaciones; editorial Cultural Cusco, Lima, 1987, Pgs. 229 230.

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cdigo derogado ya sealaba que ella no proceda, tal como el vigente lo sanciona cuando dice: desde que hayan sido opuestas la una a la otra. Segn LUIS ROMERO ZAVALA 80 , como figura extintiva singular, la compensacin exige el cumplimiento de determinados requisitos para ser operativo. Estos son: A. Obligaciones reciprocas; B. Obligaciones liquidas; C. Obligaciones exigibles; D. Obligaciones fungibles; E. Prestaciones homogneas; F. Prestaciones embargables; G. Que se opongan entre s. En forma similar Felipe Palacio Pimentel81 dice, para que tenga lugar vlidamente la forma extintiva, denominada compensacin, precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: 1. 2. 3. 4. Reciprocidad de obligaciones entre las mismas personas; Que esas obligaciones reciprocas sean exigibles; Que ambas deudas se encuentren expeditas; y, Que los crditos sean embargables.

Examinaremos en las siguientes proposiciones cada uno de estos cuatro requisitos. I. RECIPROCIDAD DE OBLIGACIONES.-

No ser eficaz la compensacin si al deudor no le corresponde crdito alguno, o lo que es lo mismo, si no le debe al acreedor. Es decir, cada sujeto debe ser, a la
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ROMERO ZAVALA, Luis; El Derecho de las Obligaciones en el Per; Tomo II, Editora FECAT; Lima 1999; Pg. 272. 81 PALACIOS PIMENTEL, H. Gustavo; Op. Cit.; Editorial HUALLAGA; Lima, 2006; Pgs. 396 402.

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vez, acreedor y deudor del otro. En Este sentido no procedera la compensacin si el crdito que Prez tuviera contra Pardo (si este Ultimo aparece como deudor de Prez en representacin de un tercero, de Arce), con el crdito que Pardo tiene contra Prez, por relaciones personales entre ambos. Al mandatario no se le puede oponer en compensacin el dbito que l tuviera a favor del deudor de su mandante, cuando dicho mandatario ejercita la accin de cobro. En cambio, constituye un caso excepcional la compensacin que el fiador puede oponer al acreedor, por lo que este debe al deudor que hubiera afianzado (1291) (Conc. Con el Art. 1297 del C.C. derogado). Lo contrario no puede ocurrir, o sea que el deudor oponga al acreedor lo que este debiera al fiador, pues, debe observarse la regla general de la reciprocidad. Es una regla general de que solo puede compensar el deudor, mas no el tercero; sabemos que los terceros pueden extinguir una obligacin mediante el pago. Sin embargo de esta regla, se tiene que el tercero que este facultado a pagar por su propio inters, puede satisfacer la obligacin mediante la compensacin de un crdito propio, esto es, del cual este tercero es su titular. Es requisito fundamental de la compensacin que las dos obligaciones existan entre las mismas personas. Pero no es conveniente afirmar, que cada sujeto sea acreedor por derecho propio, esto puede conducir a confusiones, ya que no es necesario obtener la calidad de acreedor originario, puesto que el crdito pueda ser transferido a otra persona, por la cesin de crditos o por el pago por subrogacin, o por una delegacin. Lo que hay que tener en cuenta es que cada parte sea, a la vez, acreedora y deudora personal de la otra. En este sentido, ni el tutor ni el curador podran oponer en compensacin a su acreedor la deuda de este para con su representado; tampoco podra oponerla el deudor del tutor o del curador, el crdito que tiene dicho deudor, contra su pupilo. Es necesario que los crditos existan. II. EXIGIBILIDAD DE LAS OBLIGACIONES.-

Para que haya compensacin es preciso que el crdito sea exigible y se dice que un crdito es exigible cuando su titular este facultado para reclamar el pago inmediato de tal crdito, sin que el deudor pueda alegar ningn recurso que paralice el cobro. El crdito tiene que ser vlido. La accin del acreedor puede ser paralizada en los casos siguientes: 1) Si la obligacin es a plazo; 2) Si es condicional; 3) Si es natural o nula, anulable o se
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encuentra prescrita; y 4) o si la obligacin forma parte de una cuenta corriente mercantil. Veamos cada caso. 1) SI LA OBLIGACIN ES A PLAZO.- Es necesario que las deudas sean de plazo vencido para que la compensacin proceda; admitir lo contrario sera privar al deudor del beneficio del plazo que la propia ley le concede (179). No existiendo plazo, sabemos que la obligacin es inmediatamente exigible (1240), a no ser que se trate de mutuo (1656), o que de la naturaleza o circunstancias de la obligacin pueda deducirse que se quiso conceder el plazo al deudor (182) o que finalmente se trate de una obligacin mercantil. Una obligacin cuyo plazo no ha vencido, en trminos generales, aun no es exigible. No podra el obligado pretender compensar lo que debe pagar a su acreedor, con la deuda que este le debe, pero todava para dentro de cierto plazo. A. GUSTAVO CORNEJO dice que el "Contra crdito", tiene que estar vencido, ya que segn el art. 1294, del Cdigo derogado (Art. 1288 del C.C. del 84), las obligaciones tienen que estar vencidas. No se requiere que este tambin vencido el crdito principal, es suficiente que el deudor este facultado para pagarlo inmediatamente. 2) SI LA OBLIGACIN ES CONDICIONAL.- Mientras la condicin suspensiva o resolutoria no se cumpla, la obligacin no es todava exigible, por tanto no procede oponer esta obligacin en compensacin de otra obligacin pura. La regla es de que la compensacin deviene legitima solo cuando el acreedor puede exigir la prestacin que le corresponde y puede efectuar aquella a la cual esta, a su vez, obligado; y es que la compensacin es un pago o un sustituto del pago. 3) SI LA OBLIGACIN ES NATURAL, NULA O ANULABLE O ESTA PRESCRITA.- En cuanto a la obligacin "natural" porque no concede accin al acreedor para exigir su cumplimiento; supongamos que A debe a B por un prstamo; posteriormente B pierde diez mil nuevos soles en juego que los gana A; este no podra compensar, porque se trata de una obligacin natural; de ser admitida tal compensacin, se librara A, sin pago de una deuda legal, ofreciendo en cambio nicamente una pretensin jurdicamente ineficaz, mientras que B perdera una prestaci6n legal, recibiendo como recompensa solo la liberacin de una prestacin a la cual nadie podr obligarlo. Un crdito natural no puede servir para la compensacin.

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Contrariamente, B no est autorizado a compensar; en caso contrario impondra a A, mediante la cancelacin de la deuda por prstamo, sin pago, un enriquecimiento que A no debe exigir; esto equivaldra a que A perdonara a B su deuda, en razn del prstamo, sin ninguna recompensa. En cuanto a las obligaciones "anulables" la compensacin puede producirse si dicha anulabilidad no ha sido declarada, puesto que hasta ese entonces tales obligaciones se reputan exigibles, se consideran vlidas. La anulabilidad no opera retroactivamente sino solo desde cuando queda ejecutoriada la sentencia que invalida tales obligaciones (222). Tratndose de obligaciones nulas ipso jure, es inadmisible la compensacin, y es que no existe la obligacin. En cuanto a las deudas prescritas es indispensable que la prescripcin esta judicialmente declarada (art. 1992 ) y siempre a pedido de parte. Sera posible la compensacin si es que el deudor "no 'ha alegado la prescripcin", debido a que se tratara de una deuda exigible. Las obligaciones declaradas prescritas, son en s obligaciones naturales, como dijimos en otra oportunidad. 4) SI LA OBLIGACIN FORMA PARTE DE UNA CUENTA CORRIENTE MERCANTIL.- Es otro supuesto de excepcin al segundo requisito que examinamos. En la cuenta corriente mercantil ocurre que la compensacin se produce en conjunto, esto es, sumndose todas las partidas del Debe y el Haber, al fin de la cuenta, cuando la cuenta ha sido ya cerrada. Las diversas partidas aisladamente consideradas no son exigibles, por tanto, tampoco son compensables. La Exposicin de Motivos del citado precepto nos dice: "Los antecedentes expuestos determinan el texto del Art. 1288 que seala las caractersticas de la compensacin: para que ella pueda ser opuesta vlidamente por una de las partes. Es preciso que las obligaciones sean reciprocas, liquidas, exigibles y de prestaciones fungibles y homogneas. Se requiere la homogeneidad porque las prestaciones, adems de fungibles, deben pertenecer al mismo gnero; de manera que no es compensable una deuda de bien fungible con una deuda de otro bien, igualmente fungible, pero perteneciente a otro gnero. Es necesario que el objeto de cada una de las obligaciones pueda servir de pago en la otra, pues, en caso contrario, los deudores recibiran prestaciones distintas a las que les corresponderan".
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III.

QUE AMBAS DEUDAS SE ENCUENTREN EXPEDITAS.-

Este requisito consiste en que las partes pueden disponer de ambas deudas, por ser ellos los titulares, sin que por medio este el inters de terceros que legtimamente pudieran oponerse al pago. La oposicin de terceros puede impedir la compensacin. Al respecto caben los casos siguientes: Si el crdito que se pretende compensar esta embargado o haya sido dado en prenda. Si es lo primero, el acreedor se hallara impedido de disponer de su crdito, de recoger el monto que representa dicho crdito. De admitirse la compensacin sobre un crdito embargado se estara perjudicando a terceros. De ac surge que si el deudor resulta acreedor de su propio acreedor, el deudor no podr oponer la compensacin a quien exige el pago; dicho en otros trminos, no podr oponerle la compensacin que le hubiera correspondido contra el propio acreedor. Otro supuesto es aquel en que la cesin de crditos ha sido notificada. Si el deudor cedido es notificado y no se opone a la cesin del crdito que debe, no podr oponer al cesionario la compensacin que hubiera podido oponer al cedente. Contrariamente, si no ha sido notificado, procede la compensacin contra el cesionario. El art. 1292 dice: "El deudor que ha consentido que el acreedor ceda su derecho a un tercero, no puede oponer a este La compensacin que hubiera podido oponer al cedente". Encontramos, pues, en este dispositivo la norma a que nos hemos referido en el prrafo anterior. Refirindonos al Cdigo de 1936, decamos que es necesario distinguir el caso de aceptacin de la cesin, del supuesto de notificacin de ella; el C.C. no considera este Ultimo; solo se refiere al caso de aceptacin. Este dispositivo no guarda correlacin con el rgimen del art. 1294 de dicho Cdigo. Piensa con acierto el DR. J. LEN BARANDIARAN, "que debera apreciarse el efecto del conocimiento que el deudor cedido tenga de la cesin, sobre el crdito que anteriormente tuviera adquirido contra el cedente, para saber si tiene o no lugar la compensacin. Ha debido llegarse, agrega, a la conclusin de la improcedencia de la compensaci6n, dentro de una consecuencia de estricta lgica en el sistema institucional de la compensacin. Dice adems que, motivos de equidad indujeron a propugnar solucin distinta. Quedaba, sin embargo, dice, citando a SALEILLES, el poner la equidad de acuerdo con los principios, o sea ms bien, descubrir el principio que correspondiese, en alguna forma a la equidad, y as, la idea es aquella que sirve
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de fundamento a la teora nueva, de una garanta de pago dentro de las manos del deudor. Una vez adquirida esta garanta cesin no puede quitrsela. Y el cesionario es reputado que ha aceptado que el deudor, que tiene el derecho a la compensacin, use de su derecho, aun despus de la notif icacin de la cesin. En los ttulos a la orden no es compensable el crdito que el deudor tuviera contra alguno de los endosantes, con el crdito cuyo pago le es exigible por el endosatario, tenedor actual del ttulo. Se explica esto por la autonoma de las obligaciones emergentes del cambial, y a pesar de existir solidaridad entre los endosantes, aunque en la solidaridad el deudor solamente puede invocar las excepciones que tengan el carcter de "comunes" y tambin las que le sean "personales". IV. CREDITOS EMBARGABLES.-

El Art. 1290 seala que los crditos sean embargables al considerar en su inciso 3 entre los crditos en que no procede la compensacin, a los no embargables. No, es pues, compensable ningn crdito inembargable. Claro que la "inembargabilidad" es distinguible en total y parcial, por lo cual la compensacin ser procedente dentro de los lmites permitidos por la posibilidad de ser embargables las obligaciones. Este supuesto puede constatarse, por ejemplo en el usufructo legal. Dice el Art. 439 de nuestro Cdigo Civil (404 del derogado). "El usufructo legal puede embargarse por hechos o por deudas de los padres, exceptuando lo necesario para cubrir las obligaciones sealadas en el Art. 437". Este ltimo precepto seala cuales son las cargas del usufructo legal; 1. Las obligaciones que pesan sobre todo usufructuario, excepto la de prestar garanta. 2. Los gastos de los hijos comprendidos en el Art. 472". Cul es el fundamento del requisito de la inembargabilidad para la procedencia de la compensacin? Es sencillamente el de que los bienes inembargables no responden de las obligaciones de su titular, de su propietario, y, propiamente no estn diramos comprendidos dentro del patrimonio del deudor; as, por ejemplo el supuesto de las pensiones alimenticias destinadas a satisfacer las necesidades fundamentales, primordiales de las personas; luego los salarios y los sueldos que son indispensables para el sustento personal y el de la familia de quienes se tienen crditos y deudas reciprocas.
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A los requisitos mencionados, podra aun agregarse otro "que no es necesaria la identidad de la causa del deber del crdito y del contra crdito", puesto que, la compensacin se diferencia de la retencin. En este sentido, por ejemplo puede compensarse lo que el arrendatario debe por concepto de arrenda miento (merced conductiva o alquileres) con lo que el propietario debiera al arrendatario o inquilino, por mejoras que se oblig6 a introducir y que le han de ser reconocidas. Tambin la suma que se debe como precio de un bien vendido en subasta pblica, se puede compensar con lo que el vendedor le estuviera adeudando al comprador por un mutuo o sea, prstamo de dinero a no ser que la subasta hubiera tenido lugar por un crdito distinto. Si el ejecutante llega a adjudicarse el inmueble es indudable que puede compensar el crdito por el que ejecuto, con el precio de la subasta. Finalmente advertimos que, no es necesario que los crditos a compensarse sean de igual monto econmico, supuesto que es por el contrario muy raro . Hemos, pues, analizado los requisitos necesarios para la procedencia y posibilidad de la compensacin, entre los cuales unos requisitos corresponden a las personas compensants (crditos entre quienes son "recprocamente acreedores y deudores"); que los crditos sean propios y no ajenos. Otros crditos son relativos a las prestaciones, tales como tratarse de prestaciones fungibles y homogneas, liquidas y exigibles. Es indiferente para la compensacin la causa u origen de las obligaciones reciprocas. CASOS EN QUE NO FUNCIONA LA COMPENSACION Al respecto el mismo H. GUSTAVO PALACIO PIMENTEL 82 , manifiesta que la regla general es que toda obligacin es compensable; sin embargo hay diferentes obligaciones y supuestos en que no funciona la compensacin. En primer lugar queda limitada a las obligaciones de dar; no procede en las obligaciones de hacer, aunque fuera idntico su objeto y que la prestacin fuera de carcter impersonal, esto es, que pudiera ser cumplida por cualquiera. Hay autores que opinan que es posible la compensacin tratndose de obligaciones de hacer impersonales. Aun tratndose de las obligaciones de dar, la compensacin queda limitada por propia declaracin de la ley a las de dar bienes o cosas fungibles y homogneas, como ya sabemos.

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Conforme al C.C. vigente, los supuestos en que no funciona la compensacin estn expresamente determinados por el Art. 129083 y son los 4 siguientes: 1. En la restitucin de bienes de los que el propietario haya sido despojado; 2. En la restitucin de bienes depositados o entregados en comodato; 3. Del crdito inembargable (ya mencionado anteriormente). 4. Entre particulares y el Estado, salvo en los casos permitidos por la ley. El cdigo derogado prescriba en su Art. 1295: "Se prohbe la compensacin: 1. En la restitucin de un deposito o de un comodato; 2. En las pensiones alimenticias; 3. Entre particulares y el Estado. Con relacin al precepto trascrito, 1290 la Exposicin de Motivos manifiesta que "Se refiere a los casos en que est prohibida la compensacin y que tiene numerosos antecedentes. La misma doctrina inspira no solo al Art. 1295 del C.C. de 1936, sino tambin a los Arts. 1293 del Cdigo francs; 2285 del C.C. de 1852; 1200 del Cdigo Espaol; 823 a 825 del Argentino; 393 a 395 del Cdigo Alemn; 125 del Suizo; 1015 y 1017 del Brasil; 2192 del Mejicano; 369 del Boliviano; 1246 del Cdigo Italiano; 853 del Cdigo Portugus; 1293 del Dominicano; 331 del Libanes, entre otras legislaciones". 1 LA PRIMERA PROHIBICIN SE REFIERE A LA COMPENSACIN EN LA RESTITUCIN DE BIENES DE LOS QUE EL PROPIETARIO HAYA SIDO DESPOJADO. Ella contiene un evidente principio de justicia. Agregamos nosotros que esta prohibicin (art. 1290, inc. 1) no estaba pre-vista en la ley civil anterior. Por razn tica no se concede el derecho de compensar al autor de una apropiacin ilcita, supongamos; al autor de un despojo de bienes a su titular "X" cuando se le ordene restituirlo a su propietario. 2 PROCEDE (INC. 2 - 1290), en la restitucin de bienes depositados o datos en comodato por considerar que la obligacin tanto del depositario como la del comodatario, son no solo de contenido jurdico, sino tico, moral; se trata de deberes de honor; de confianza, de gratitud, razn por la cual no sera moral que
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ni el depositario, ni el comodatario pudiera recurrir a la figura extintiva de la compensacin, invocando ser acreedor del depositante o del comodante. 3. SE PROHBE LA COMPENSACIN (INC. 3 1290) del crdito inembargable, como vimos entre los requisitos de la compensacin. Es un caso nuevo previsto en el vigente Cdigo. El fundamento de la prohibicin radica en lo expresado anteriormente, o sea, que no hay compensacin si uno de los crditos no es susceptible de ser embargado. Los crditos inembargables no estn involucrados o comprendidos en la prenda comn de los acreedores y, por consiguiente, no pueden utilizarse para su pago; al ser la compensacin, un doble pago abreviado, es lgico que ella se descarte respecto a tales crditos. As lo dice tambin la Exposicin de Motivos". 4. ENTRE PARTICULARES Y EL ESTADO, salvo los casos permitidos por la ley. En cuanto a las deudas y crditos entre los particulares y el Estado es explicable la prohibicin, puesto que el Estado destina sus crditos a la satisfaccin de las necesidades pblicas. Esta prohibicin debiera hacerse extensiva, aparte del Estado propiamente dicho a las Corporaciones e Instituciones Pblicas, tales como los Municipios, las Beneficencias Pblicas y las Universidades, etc. Si un crdito a cargo del fisco y cuyo pago se reclama, es contencioso, su titular tiene expedita la jurisdiccin de los Tribunales respectivos para conocer del asunto hasta el pronunciamiento de la sentencia que declare el derecho; una vez obtenida la resolucin suprema, el acreedor no puede hacerla efectiva por el procedimiento comn de la ejecucin de sentencias, sino que deber recurrir al Congreso para que este determine el modo y la forma del pago. Se parte de la presuncin de la ley de que el Estado no necesita ser requerido para el pago de sus obligaciones y que las cumple con conformidad a sus facultades; es por esta razn que ningn acreedor puede embargar bienes del Estado; ni rentas fiscales. Como consecuencia de lo expuesto se desprende que ningn del Estado podr compensar con la deuda que este le tiene al Estado, supongamos por impuestos. El particular, vale decir el acreedor del Estado, deber pagar su deuda al Estado, aunque sea muy remota la posibilidad de que el Estado le pague lo que le adeuda a dicho acreedor.

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La prohibicin contenida en el inc. 4 del Art. 1290 se justifica por la necesidad de asegurar los recursos del Estado para el cumplimiento de los servicios pblicos a cargo de tal Estado. Se puede agregar otros supuestos aparte de aquellos a que se refiere el mencionado numeral 1290 del cdigo vigente. As, tampoco procede la compensacin cuando el acreedor y el deudor "la excluyen de comn acuerdo", consultando sus propios intereses, autorizado por la ley, en la ltima parte del Art. 1288, punto al que nos referimos anteriormente. Tampoco procede la compensacin entre deudas y crditos por salarios, sueldos, indemnizaciones de los trabajadores (empleados u obreros). Los crditos de un trabajador, no podran compensarse con la reparacin civil a cargo de este, resultante de un acto ilcito (civil o penal), en perjuicio de su principal. En suma, no procede la compensacin entre los crditos provenientes de los derechos concedidos por la legislacin laboral, con las deudas surgidas por la comisin de actos ilcitos a cargo de tales servidores. IMPUTACIN LEGAL DE COMPENSACIN Segn los estudios realizados por el jurista peruano MARIO CASTILLO FREYRE84 resulta frecuente que una persona tenga respecto de otra u otras ms de una deuda compensable, y desee oponer la compensacin contra uno o varios crditos que, a su vez, tuviera de su acreedor. Tratndose de compensacin convencional, el tema no presenta dificultad alguna, ya que por la libre voluntad de las partes stas pueden acordar compensar la deuda que deseen contra el crdito que elijan. No interesa aqu ni la antigedad, ni la exigibilidad, ni la fungibilidad de las prestaciones. Tampoco si se encuentran garantizadas o no. Rige, como dijimos anteriormente, la autonoma de la voluntad, convirtindose la compensacin en un contrato cuyas estipulaciones son definidas y delineadas ntegramente por quienes lo celebran. En cambio, en el caso de la compensacin unilateral, la que, como sabemos, se lleva a cabo por va de oposicin materia de este anlisis, la normatividad brinda soluciones que suplen las posibles deficiencias y conflictos que podran suscitarse cuando quien opone la compensacin no ha manifestado su eleccin respecto de la imputacin de la deuda.

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http://www.castillofreyre.com/articulos/141_142_Compensacion_FOP_MCF.pdf

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As, el artculo 1293 de nuestro Cdigo Civil vigente seala: Artculo 1293.- Cuando una persona tuviera respecto de otras varias deudas compensables, y no manifestara al oponer la compensacin a cul la imputa, se observarn las disposiciones del artculo 1259. En primer lugar, podemos deducir del tenor de este numeral que el deudor que opone la compensacin tiene la facultad de decidir e indicar la o las deudas que desea reducir o extinguir con el crdito que posee contra su acreedor. Cuando falta esta manifestacin de voluntad, el Cdigo la suple remitindonos a la norma sobre imputacin legal. Asimismo, el artculo 1293 hace mencin expresa de la calidad de compensables de las deudas que la persona mantenga con su acreedor. En otras palabras, si el deudor tuviera con su acreedor varias deudas de distintas caractersticas y, a su vez, tuviese un crdito con aqul, este crdito slo sera compensable con la o las deudas que renan los requisitos ya conocidos (reciprocidad, liquidez, exigibilidad, fungibilidad). Se vuelve, pues, al principio bsico de la compensacin, ms all de la existencia de pluralidad de deudas. En caso de coexistir dos deudas que revistan las mismas caractersticas de garanta (que ninguna se encuentre garantizada, o que por citar un supuesto las dos estn garantizadas con fianza bancaria)y tengan el mismo grado de onerosidad para el deudor (por ejemplo, que ambas se hallen afectas a igual tasa de inters), entonces se imputar el crdito a la obligacin de fecha ms antigua. Empero, si ambas obligaciones tienen la misma fecha de vencimiento, entonces se deber proceder a prorratear el crdito entre ellas, es decir, a imputarlo en partes proporcionales. La misma regla se aplicar en caso de existir pluralidad de obligaciones compensables por ambas partes. Si se trata de la compensacin convencional, a pesar de no sealarlo expresamente el Cdigo Civil, las partes, por mutuo acuerdo, pueden adherirse al orden de prelacin establecido por el artculo1259 o a uno distinto. Asimismo, cuando haya convencin sobre compensar las deudas mutuas, pero discrepancia en torno al orden para imputar el pago, consideramos que cualquiera de las partes puede exigir el orden del mencionado numeral del Cdigo.

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Por ltimo, en cuanto a las obligaciones de hacer, no habra inconveniente en que se les aplicaran los mismos preceptos, siempre y cuando cumplan con los requisitos exigidos por la ley. A modo de ejemplo, imaginemos que Jos se encuentra obligado a reparar un lote de diez televisores de Pedro. Por su parte, este ltimo tiene las siguientes obligaciones con Jos: 1) reparar cinco televisores; 2) reparar tres televisores, con cargo a una penalidad del 2% del valor de reparacin por cada da de retraso; y 3) reparar cuatro televisores, habiendo entregado a Jos un equipo de sonido como garanta prendaria. Asumimos que los televisores son todos de la misma marca y las especificaciones tcnicas de las reparaciones a realizarse revisten caractersticas muy similares, es decir, los objetos de las prestaciones de estas obligaciones de hacer son fungibles entre s. En este supuesto, cualquiera de los dos podra oponer la compensacin, puesto que las deudas de ambas partes son exigibles, adems de recprocas y lquidas. A falta de manifestacin expresa por parte de quien opone la compensacin acerca de a cul deuda la imputa, o no existiendo acuerdo sobre tal imputacin, sera aplicable lo establecido por el artculo 1259. As, la obligacin de Jos se extinguira, aplicndosela a las deudas de Pedro de la siguiente forma: 1) a la totalidad de la obligacin de reparar tres televisores sujeta a una penalidad del 2%, por ser la ms onerosa para el deudor; 2) a la totalidad dela obligacin simple de reparar cinco televisores, ya que es menos onerosa para Pedro; y 3) parcialmente a la obligacin de reparar televisores con garanta prendaria, la que por encontrarse protegida con garanta real, es improbable que quede impaga en caso de insolvencia de Pedro. Esta obligacin se reducira a la reparacin de dos televisores.

EFECTOS DE LA COMPENSACION Con relacin a este punto el jurista H. GUSTAVO PALACIO PIMENTEL85, seala que estos efectos generales estn contenidos en el art. 1288 cuyo texto ya conocemos. El fundamental efecto de la compensacin es el de la extincin de ambos crditos. En su esencia los efectos de la compensacin son extinguir las obligaciones
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reciprocas, hasta la concurrencia de la obligacin de monto menor. En este sentido la extincin ser total, si ambos crditos son iguales, y no lo ser si son desiguales; solo se producir, en este ltimo caso, hasta donde respectivamente alcancen, de donde resulta que el acreedor del crdito de monto mayor, solo recibir con la compensacin, un pago parcial, lo que como es sabido, la ley prohbe, admitindola solo excepcionalmente, como en el caso de la compensacin. Se producen tambin "otros efectos", ya que con las obligaciones principales se extinguen las accesorias. Veamos estos otros efectos. Los intereses dejan de correr, desde que coexisten los dos crditos y no desde cuando una deuda se opone a la otra. Se extinguen tanto los intereses moratorios, como los compensatorios. Tambin se extingue la fianza, as como todos los derechos reales de garanta que servan para asegurar las obligaciones compensadas; igualmente la clusula penal. La extincin de estas obligaciones accesorias se produce siempre que la extincin por compensacin de las obligaciones principales, sea total; pero si la extincin de estas principales es parcial, las obligaciones accesorias subsistirn en su integridad, dado su carcter de indivisibles. Se extinguen asimismo la mora. Conviene tener en cuenta que si la obligacin o las obligaciones que se compensan tienen, adems, intereses y gastos, se observaran las reglas de la imputacin legal de pago; consecuentemente, no corrern los intereses moratorios, ni el deudor responder del caso fortuito. Con referencia a los efectos de la mora es fundamental indicar que tales efectos se retrotraen a la poca, en que ambos crditos coexistieron y no desde cuando se hizo la declaracin de compensacin. En este sentido es necesario fijar la atencin sobre los supuestos de obligaciones garantizadas con clusula penal para el caso de retardo en el cumplimiento, dicha clusula no ser debida por el obligado que con posterioridad opone la compensacin. Puede haberse pactado una "mora automtica", es decir que no requiere interpelacin, ya que ac el simple vencimiento de la obligacin constituir en mora al deudor. Si esa deuda era compensable con otra, en la fecha de su vencimiento y posteriormente se hace la compensacin, no se habr producido la mora. Es indudable que si el deudor no opone la compensacin, ya no poda compensar ms, una deuda que totalmente extinguida con el pago. Poda hacer efectivo su
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crdito por los cauces que ofrece la ley. Si el deudor no opone la compensacin, el derecho del acreedor contina vigente y con todos sus accesorios. Una vez opuesta la compensacin, sus efectos se retrotraen hasta el da en que ambas obligaciones coexistieron. Es por esta razn que los intereses solo se entienden causados hasta el da de la coexistencia, a no ser que, a pesar de la compensacin, hubiere quedado vivo parte del crdito, que continuaba produciendo intereses (compensacin parcial); y por ello tambin no se aplicar la clusula penal, si se estipulo para el caso de no pagarse el crdito, si en la fecha de su vencimiento coexista con otro crdito a favor del que deba pagar la clusula penal. EXCLUSION DE LA COMPENSACION La frase final del Art. 1288 C.C. declara que: "La compensacin no opera cuando el acreedor y el deudor la excluyen de comn acuerdo (semejante a la parte final del art. 1294 del Cd. Derogado). Se trata ac de una declaracin bilateral. No hay, pues, obstculo para ello, ya que la compensacin es facultativa" 86. Cabe tambin la renuncia a la compensacin, para lo cual ser suficiente una declaracin unilateral y recepticia. Esa renuncia puede producirse anticipadamente; tal el caso de los contratos de arrendamiento; en este supuesto la renuncia debe ser expresa. As como la renuncia puede producirse expresamente, puede tambin derivarse o resultar de las circunstancias; seria este el caso de la "renuncia tacita". Sern supuestos de renuncia tacita, si el deudor no opone la compensacin y paga, o cuando el deudor cedido permanece en silencio despus de habrsele notificado la cesin. La renuncia debe interpretarse limitativamente al crdito al que concierna, sin embargo, no habra inconveniente en que se produzca una renuncia de carcter general. Es rara la renuncia expresa, en tanto que la renuncia tacita es ms frecuente. Tal renuncia podr ser posterior, cuando, por ejemplo, el que poda compensar paga la deuda o cuando al serle notificada la cesin del crdito, omite alegar la compensacin. A pesar de lo dicho no debe presumirse haber renuncia tacita cuando al ser demandado por el acreedor, el deudor no la opone inmediatamente,

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pues, procesalmente puede deducirla en otra etapa del juicio, por ejemplo cuando el proceso pende de apelacin o tambin en la ejecucin de sentencia. Por lo dems, y en trminos generales no puede hacerse la renuncia en perjuicio de los acreedores, ni tampoco en perjuicio de terceros. En cuanto a los acreedores, si la renuncia es hecha en fraude de estos, podrn ellos intervenir oponiendo la compensacin que su deudor no la opuso.

CAPITULO IV: LA CONDONACION. 4.1 DEFINICIONES: Segn Ral Ferrero Costa: Llamada tambin remisin, consiste en la renuncia que el acreedor hace de un derecho. El condonante abdica de un derecho por lo que la obligacin se extingue. Mediante ella el acreedor exime al deudor de su obligacin de pagar la deuda. Segn PALACIO Pimentel: Mediante la condonacin queda extinguida la obligacin en forma absoluta. Se justifica la condonacin por ser el acreedor, el titular, el dueo del crdito. La remisin importa un acto de libertad, el perdn de la deuda, una renuncia voluntaria y graciosa del total o parte de su crdito. Segn C.C Art. 1295 De cualquier modo que se pruebe la condonacin de la deuda efectuada de comn acuerdo entre el acreedor y el deudor, se extingue la obligacin, sin perjuicio del derecho del tercero. Segn COLIN Y CAPITANT sealan: la remisin de deuda es el abandono gratuito que el acreedor hace de sus derechos al deudor. Si este abandono no es gratuito, no habr remisin de deuda, sino, segn los casos, novacin o datio in solutum. La remisin de deuda es, pues, en principio, una liberalidad la que; como toda liberalidad, puede hacerse ya por acto a causa de muerte, ya por acto entre vivos. 4.2 REQUISITOS DE LA CONDONACION: 1. Es bilateral, por cuanto no es suficiente la expresin de voluntad del renunciante. Es necesario el acuerdo entre el acreedor y el deudor. 2. Es abdicativa, ya que extingue el derecho del acreedor, sin transferirle nada al deudor. nicamente se extingue la obligacin. consiste en que el acreedor abandona voluntariamente sus derechos. Ese es el nico carcter constante de la remisin de deuda; ser voluntaria del deudor. 3. El beneficiario no es sucesor del condonante, salvo que la condonacin signifique una sucesin legal.
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4. Es de estricto derecho, por ello debe atenerse a lo que haya sido su objeto. 4.3.- Condonacin o remisin.- es la renuncia que el acreedor hace de todo o parte del crdito del cual es titular. De cualquier modo que se pruebe la remisin o perdn voluntario de la deuda, hecho por el acreedor termina la obligacin (1298). Es un acto unilateral, voluntario y de liberalidad. Si no fuera graciosa dejara de ser remisin, podr ser compensacin, o novacin o transaccin es fundamental. En el acreedor la capacidad no solo civil, si no de disposicin de su crdito a ttulo gratuito. El condonante debe tener luego la capacidad de adquirir. Se sujeta a las reglas de fondo del contrato de donacin (pero no a las reglas de forma). No es un contrato pero se da o puede darse en un contrato bilateral. Requiere aceptacin, por tanto es revocable hasta antes de ser aceptada. No es acto formal, salvo que si para construir la obligacin condonada la ley fijara forma determinada, esa misma se observara en la remisin.

4.4.- Crditos irrenunciables.-no todos los crditos son susceptibles de renuncia de remisin pues hay crditos que por disposicin de la ley no son renunciables de antemano. Veamos que crditos y derechos son irrenunciables: Fundamentalmente no es renunciable la obligacin proveniente de la responsabilidad de delictual o contractual por dolo o culpa lata. El derecho de prescribir (1150); el derecho a una herencia futura (674), pues no hay aceptacin, no renuncia de una herencia futura; luego no es renunciable el derecho a reclamar alimentos. Tampoco es renunciable el derecho de gravar con varias hipotecas un inmueble (1023). En ningn acto jurdico podr el propietario renunciar a la facultas de enajenar sus bienes (852), sino solo en los casos permitidos por la ley. Dentro del contrato de locacin-conduccin no puede renunciar el arrendatario el derecho de pedir la rebaja de la renta por los casos fortuitos extraordinarios que disminuyan el rendimiento del inmueble (1503). El art 134 del D.L. N 17716 sobre reforma agraria. Prescribe: la renuncia al derecho a pedir la rebaja de la renta por los casos fortuitos que suelen ocurrir comnmente, no surte efecto si como consecuencia de ellos resulta disminuida la cosecha en una tercera parte o ms. Queda a modificado el art. 1503 del C.C. (V.N 82 de EL cdigo civil y la reforma agraria.-concordancias de G. palacio P.). EL ART. 57 DE la constitucin de 1979 prescribe: los derechos reconocidos a los trabajadores son irrenunciables .su ejercicio est garantizado por la constitucin.
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Todo pacto contrario es nulo. En la interpretacin o duda sobre el alcance o contenido de cualquier disposicin en materia de trabajo, se est a los que es ms favorable al trabajar Nmeros disposiciones legales en el rea del derecho laboral prescriben la irrenunciabilidad de los beneficios sociales. 4.5.- Clases de condonacin.- podemos distinguir las siguiente clases de condonacin: condonacin inter vivos y mortis causa; expresa y tacita: voluntaria y forzada; y condonacin real y personal. Condonacin entre vivos y por acto de ltima voluntad.- como modo extintivo se trata nicamente de la primera clase de condonacin, o sea de la condonacin intervivos; en tanto que la condonacin por acto de ltima voluntad queda sometida a las reglas propias del derecho sucesorio (lib. III de C.C.). Es aquella que produce sus efectos nicamente al tiempo del fallecimiento del causante. Al respecto, prescribe el art. 722: la condonacin de deuda en calidad de legado no comprende los crditos contrados despus de la fecha de testamento. No nos corresponde estudiar esta forma. La renuncia hecha por acto inter vivos se perfecciona con la aceptacin hecha por el deudor. Se caracteriza esta las de condonacin, por estar sometida a los principios siguientes (algunos de los cuales ya hemos apuntado): 1. precisa en el condonante capacidad de enajenacin y que tenga la libre disposicin de su crdito o derecho; 2. Como acto unilateral puede ser revocado, mientras no la acepte el deudor; 3. Puede ser ya expresa o ya tacita; 4. No se la presume, pues se asimila a la donacin; 5. Es de interpretacin restringida; no se extiende por analoga a derechos afines; 6. Puede condicionarse, siempre que las partes la relacionen con la causa, si tal causa no se verifica o no tiene validez legal, caduca la remisin; puede quedar tambin sometida a un plazo inicial; pero no se compadece con la estipulacin de un plazo final, si fuera as se tratara simplemente de un aplazamiento. Puede tambin concernir a un derecho futuro. 4.6.- Condonacin expresa y tacita.- hemos adelantado ideas al respecto al haber dado la nocin sobre este modo extintivo. La condonacin se expresa

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cuando se produce mediante una declaracin explicita. La condonacin tacita es la que se produce en los siguientes supuestos legales: En caso del art. 1301, que dice habr remisin de la deuda cuando el acreedor entre voluntariamente al deudor el documento original en que constara la deuda, si el deudor no alega que la ha pagado La presuncin de este precepto es iuris et de iure y es la nica presuncin de tal carcter establecida sobre esta materia, ya que otras presunciones, por estar libradas a la apreciacin judicial, solo tendran el carcter de presunciones iuris tamtum. Sabido es que la diferencia entre ambas clases de presunciones radi ca en que la primera, o sea, la presuncin iuris et de iure es la que no admite prueba en contrario, mientras que la segunda es la que produce prueba plena mientras no se demuestre lo contrario. Ac la entrega del documento original hace presumir que el deudor queda liberado. Se trata de un documento privado y no de uno pblico, como se prev en otras legislaciones, que prescriben la entrega del primer testimonio del instrumento, hace presumir la remisin, siempre salvo prueba en contrario. Esta presuncin es lgicamente explicable: la escritura, el documento, constituye la prueba del crdito que el titular tiene contra el deudor; el hecho de despojarse de esta prueba, entregndola al deudor, equivale expresar la voluntad del primero a no hacer uso de tal documento, a no hacer valer, a no ejercitar su derecho. Ac hay probabilidad de que el deudor este liberado: 1. Por el pago que el ha hecho. 2. Bien por la liberalidad del acreedor. Es sobre esta probabilidad ltima que la ley establece la presuncin de remisin o liberalidad. Advertimos que la entrega del ttulo para producir la liberacin debe ser voluntaria, esto es, con el nimo de remitir la deuda (animo remitten didebitum). La presuncin del articulo 1301 carecera de fundamento si el documento hubiese llegado a manos del obligado por hurto, o por abuso de confianza que le sea imputable a el; o tambin si hubiese llegado a poder del acreedor por perdida, habiendo estado en manos del acreedor o si la entrega se hizo por error. En este supuesto de condonacin tacita, la entrega del documento debe ser hecha o bien directamente por el acreedor o bien por el quien legtimamente lo represente, a manos del deudor o quien a su ves lo represente a este legtimamente; y es que solo el acreedor, por espontanea voluntad podr liberar al deudor. Si la entrega se hiciera a un tercero y no ay deudor, habra que
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presumir que la entrega se ha hecho para encomendarle a dicho tercero su cobranza, o tambin que se le confi su guarda, custodia o deposito. En conclusin, la circunstancia de la posesin del ttulo original de parte del deudor hace presumir la entrega voluntaria a este de parte del acreedor. Todava no se trata de adelantar opinin sobre si el efecto de tal entrega, que es la liberacin del deudor, debe presumir que en virtud de pago efectuado por este ultimo o es un merito de la remisin, lo primero que trata de presumir es el carcter voluntario de la entrega. Es por ello que esta presuncin puede ser materia de prueba en contrario de parte del acreedor, estableciendo la prueba que tal documento fue a parar a manos del deudor, sin la voluntad del primero, vale decir por robo, engao. Violencia, extravi, sorpresa,etc. En este punto el C.C. argentino es ms claro y msexplcito, al decir: ... salvo el derecho del acreedor de probar lo contrario (artculos 873 - 877). Se deja al acreedor el derecho de probar que el documento se encontraba en poder del deudor por otras causas. Para probar estos hechos son admisibles toda clase de pruebas, incluso la de testigos. En trminos generales, la entrega del documento es prueba de liberacin del deudor; pero se pregunta de qu clase de liberacin? De un pago o de una remisin, puesto que ambos son formas de liberacin. Del artculo 1301 de nuestro cdigo deber presumir que hay remisin. Sin embargo, y esto es importante esta presuncin quedara destruida si el deudor alega que hubo pago; dicho de otra manera: basta que el deudor alegue que hubo pago para quede descartada esta presuncin de condonacin.

La opinin dominante en doctrina es, que en el hecho la presuncin es que fundamentalmente que hubo pago, y no hubo remisin. La opinin contraria no ha prosperado y dice que no basta que el deudor alegue el pago, sino que debe probarlo y arguye que la opinin contraria se basa en un doble error. El primero es considerar que la remisin es siempre un acto gratuito, siendo as que tambin puede ser oneroso. El segundo error consiste en seguir la influencia de la legislacin francesa, sobre la interpretacin del artculo. 1282 de ese cd., siendo as que este, solo impone una presuncin de liberacin, y el artculo 977 del C.C. argentino habla de remisin, en cuanto al primer imputado; lo cierto es que la remisin siempre entraa un acto de liberalidad; el criterio jurdico sobre tal punto est definido. En cuanto al segundo error, el cdigo francs al hablar de
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remisin voluntaria se refiere a tradicin, a entrega del titulo causante de liberacin,sin especificar si esta respecta a un pago o a una remisin. Nuestro art. 1301, dice J.L. BARANDIARAN, no habla de liberacin directamente pero si de las dos formas en que esta pueda manifestarse, por remisin o pago. Queda pues, agrega, por esclarecer la preferencia presuntiva de la ley. Del propio tenor del art. 1301 se desprende que es suficiente que el deudor alegue que a pagado para considerarse que hubo pago. No dice el precepto que el hecho del pago deber probarlo, como acurre con otros cdigos como el chileno y el espaol. Lo mas comn y corriente es que el acreedor entregue el document por que recibo el pago del deudor y no por que remiti la deuda. Esta ultima interpretacin favorece mas al deudor, ya que mas le conviene ael que se considere que hubo pago y no remisin, por una serie de ventajas de derivan para el. De todos modos era necesario que el articulo 1301 se mas claro, mas explicito, mas preciso. Comentando la ley argentina, BIBILINI opina con acierto que la ley no puede tomar posicin en estas cuestiones, pues, corresponder probar a las partes lo que convenga a sus derechos. Si la deuda que se condona es la de una letra de cambio, en que el obligado era el aceptante, se presume la remisin, si la letra se encuentra en su poder y no se extendidoen ella la cancelacin por su tenedor actual. La posesin de la letra de cambio por el deudor, hace presumir la liberacin pero esta presuncin es relativa, pues no es suficiente que el endosatario o el tenedor entreguen la letra al aceptante, sino que es necesario que si ha sido pagada, se haya extendido la cancelacin en la misma cambia. En cuanto a las facturas en el campo mercantil, harn presumir que han sido pagadas si estn en posesin del deudor, debidamente canceladas. El segundo supuesto de condonacin tacita es el del art. 1302 completado por el art. 1303 que prescriben sucesivamente: Art. 1302: la devolucin voluntaria de la prenda, causa la remisin del derech o de prenda pero no la condonacin de la deuda. Art. 1303: la existencia de la prenda en poder del deudor hace presumir la devolucin voluntaria, salvo el derecho del acreedor a probar lo contrario.

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En este supuesto se trata de la remisin de lo accesorio que es la prenda, y no de lo principal que es la obligacin a la cual garantiza la prenda. Estos dispositivos parecen innecesarios, superfluos, bastando los principios generales, pues se puede renunciar solo a lo accesorio, sin que tal renuncie importe la de la principal, o se del crdito mismo. Esto mismo es de aplicacin o puede ocurrir tratndose de otros derechos accesorios, la anticresis, la hipoteca y la fianza. Disposicin como la del artculo 1303, se encuentra en pocas legislaciones; carece de razn puesto que la devolucin de la prenda no siempre es prueba de remisin. Por lo dems la solvencia del deudor puede serle suficiente al acreedor y en consecuencia le devuelve el mueble dado en prenda. Adems como requisito fundamental de la prenda civil se tiene el desplazamiento, la tradicin del bien mueble; hay que entender que si la cosa prendada se le entrega el acreedor dicha entrega ha sido voluntaria, no se debe que le robaron, que le arrebataron o se extravi; sin embargo, en estos supuestos excepcionales nada impide que el acreedor pruebe que la devolucin no fue voluntaria 4.7.- Condonacin voluntaria y forzada.- es voluntaria cuando el acreedor la otorga libremente; puede hacerse por testamento o tambin mediante un convenio que precisara el acuerdo de voluntades. La condonacin es forzada cuando se produce en caso de quiebra por tanto est regulada por la ley procesal de quiebras (arts. 198, 204 y 208). Examinemos brevemente estas disposiciones citadas, en relacin al punto que tocamos:

La condonacin forzosa se produce cuando hay convenio ya judicial o extrajudicial. Cuando el convenio es judicial alcanza a toda los acreedores, siempre que la mitad mas uno de todos ellos hayan votado en este sentido, y siempre que el inters de estos acreedores, no sea menor de las tres quintas partes de los crditos reconocidos. Puede haber, sin embargo acreedores que no acepten tal convenio, en este caso para ellos la remisin se impone, es forzosa. La misma ley declara en su Art. 230, que la remisin hecha al fallido en el convenio aprobado, extingue tambin las obligaciones de los codeudores y fiadores, sean o no solidarios, hasta la concurrencia de la cuota remitida, cuando el acreedor respectivo hubiere votado a favor del convenio. Esta disposicin no es muy acertada, pues, la remisin hecha al quebrado no tiene por qu
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beneficiar a otros codeudores; y adems por que la remisin se ha hecho en base a la insolvencia del quebrado, con lo que no puede extender sus efectos a otras personas, incluso los fiadores; las garantas deben mantenerse vigentes. Un caso de remisin legal es el previsto por el art 67 de la ley orgnica del Banco Agrario del Per (D.Leyn 21227 del 22 de Julio de 1975) y los estatutos de este banco (Decreto supremo de 26-v-1976, que los aprueba) para el caso o casos en que sobreviniera a sus propietarios situaciones de incapacidad econmica derivados de desastres debidamente calificados por el comit nacional de defensa civil. Hemos visto oportunamente que la remisin a uno de los codeudores solidarios (1216), sea este o no fallido extingue la obligacin solidaria. Igualmente el art.1299 dispone que: el perdn hecho a uno de los deudores solidarios; extingue la obligacin, si el acreedor no se reservo el derecho de cobrar a los dems. En este ltimo caso, el perdn es de la parte que deba pagar al deudor solidario. Este dispositivo reitera, sin necesidad, lo dispuesto en el art. 1216. Precisa tener en cuenta en general, que se trata de acreedores que no tienen privilegios, cuando la ley se refiere a los convenios mencionados. 4.8.- CONDONACION REAL Y PERSONAL.- La remisin es real cuando la obligacin se distingue para todo los deudores. Recordemos lo preceptuado por el art. 1216 y 1294 que citamos en el nmero anterior. La condonacin es personal, cuando se hizo reserva del derecho de cobrar a los dems en las obligaciones solidarias. Esta distincin tiene importancia en las obligaciones plurales. Sera considerada real cuando la remisin este dirigida a extinguir la obligacin respecto de todo los deudores, salvo que el acreedor se reservara a el derecho a cobrar a los dems(1299),supuesto este ultimo en que la remisin ser personal. Lo mismo ocurre con la condonacin hecha a uno de los fiadores contemplada en el art. 1300. Esta condonacin no extingue la obligacin para el deudor principal, ni para los otros cofiadores. A este respecto cabe reiterar lo dicho: En la condonacin la suerte de la obligacin accesorio no compromete a la obligacin principal; sin embrago, la remisin del fiador puede implicar lo de la deuda principal si tal fuera la voluntad del acreedor. En cuanto que la remisin de un cofiador no acarrea la de los dems fiadores, se basa en que tal remisin solo tiene carcter personal por que adems, la renuncia a un derecho no puede interpretarse extensivamente, si no restrictivamente. El precepto
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correspondiente, que el art. 1300 comprende tanto a los fiadores simples como tambin a los solidarios. Ahora, si se condona la obligacin principal, por la aplicacin del principio general de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, resulta remitida la fianza; se trata de una cuestin contraria a lo preceptuado por el art. 1300. Por consiguiente es opinin dominante en doctrina que si el acreedor condona al deudo principal, no podra reservar su derecho contra los fiadores. Si los fiadores son mancomunados, su responsabilidad no es por el total de la deuda; esta abra de dividirse entre todos ellos (1786). Si los fiadores fueran solidarios, cualquiera de ellos podra responder por el total de la deuda, caso en el que la excusin no tiene lugar como precepta el inciso n 2 del art. 1779 (igual ocurre cuando el fiador ha renunciado expresamente a ella y luego tambin en el caso de quiebra). Si el crdito es mancomunado (mancomunidad activa) un acreedor solo tendr facultad de condonar su parte en el crdito y no la totalidad. 4.9.- Condonacin gratuita y onerosa.- en opinin de POTHIER, j. LEON BARANDIARAN y otros autores no cabe hacer esta distincin. Sin embargo en doctrina se habla estas dos clases de condonacin. La remisin es a titulo oneroso cuando la renuncia se hace a cargo de alguna ventaja.es a ttulo gratuito cuando se hace por pura liberalidad. La primera puede producirse en vista de una contraprestacin a cargo de la parte a la cual favorece la operacin extintiva. Al respecto dice E. H. PRIETO. Autor chileno: no es de la esencia de la remisin su carcter gratuito, ya que es posible que constituya un acto oneroso pactado en beneficio, tanto del deudor como del acreedor, lo que ocurre siempre que un deudor llega a un convenio con sus acreedores, convenio en el cual pueden estos otorgarle a aquel, plazos especiales para el cumplimiento de sus obligaciones o llegar hasta a remitirle parcialmente sus deudas, remisin que tiene el carcter de oneroso, porque est pactada en provecho de los propios acreedores 4.10.- Efectos de la condonacin.- el fundamental efecto es que se extingue la obligacin `principal, con todos sus accesorio (1298). A pesar de esto, se visto que no ay impedimento ni obstculo para que la condonacin hecha por el acreedor se limite nicamente a la garanta; tal es el supuesto ya examinado,
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previsto por el articulo 1302 sin que ello importe la remisin de la obligacin principal. La condonacin viene, pues, hacer una de las causas o modos extintivos de las obligaciones (art. 1299 ya trascrito) quiere decir que extingue el crdito y con este, toda las garantas reales y personales que le eran anexas o le garantizaban. La condonacin puede probarse por cualquiera de los medios idneos reconocidos por la ley procesal y que estn enumerados por el art. 347 del C. P. civiles y que son: la confesin, el juramento decisorio; la inspeccin ocular, los instrumentos (privados o pblicos), testigos y finalmente peritos. En este caso se ha de entenderse que podran acreditarse, mediante instrumentos, testigos o la propia confesin del acreedor. Ob. Cit, por Gustavo palacios; derechos de las obligacin pagina 23

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SUGERENCIAS Esta forma de pago es decir el pago indebido, en realidad no debera extinguir las obligaciones en vista que ocurre error de una persona por

que paga indebidamente a otra,

creyendo deber a ste y otros aspectos.

La ley establece a estas situaciones e impone qu es lo que se debe de hacer.

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CONCLUSIONES 1. El pago indebido es una figura que se da cuando por error de hecho de derecho una persona paga indebidamente a otra creyendo que con ste tiene una deuda que saldar, dndose en este caso lo siguiente: Que la persona que recibe el pago indebido lo haga de buena fe - es decir, sin saber que l no era quien deba recibir dicho pago- o bien que esta persona que recibe lo haga de mala fe - a sabiendas de que no deba recibir el pago.

2. El pago indebido puede realizarse bien sea porque la persona - deudor - se ha equivocado o bien sea en entregar el bien en pago - es decir que dio en pago algo que no corresponda o bien en entregar en demasa un pago como cuando tena que pagar determinada cantidad y paga o da ms de lo que tena que dar en realidad - o bien en el caso de que exista confusin con respecto a la persona a la que deba entregar - en vez de pagar al acreedor paga al vecino

3. Con respecto a las pruebas en los casos de pago indebido, se ha determinado que es la persona que alega que ha pagado indebidamente quien deber de demostrar: Que ha pagado indebidamente, y que ha devenido en error al momento de efectuar el pago; si bien el primero es simple de mostrar debido a que ste de por s deber tener un documento que acredite el pago, la ley no ha sealado una forma especfica de probar
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el error, ya que ste es un elemento subjetivo difcil de probar; sin embargo, muchos han concordado en que este elemento podr probarse con cualquier medio idneo.

4. La novacin es una forma de extincin de la Obligacin, en la que se extingue la obligacin primitiva y se crea una nueva obligacin, adems es importante el inters de novar por los interesados.

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BIBLIOGRAFIA 1. BEJARANO SANCHEZ, Manuel. OBLIGACIONES Tercera Edicin, 1984, Mxico, Editorial HARLA. CIVILES,

2. BORDA, Guillermo. TRATADO DE DERECHO CIVIL, Edicin 1846, Buenos Aires - Argentina, Editorial PERROT. 3. FERRERO COSTA, Ral. CURSO DE DERECHO DE LAS OBLIGACIONES, Edicin primera CULTURAL CUZCO S.A. EDITORES. 4. OSTERLING PARODI, Felipe. LAS OBLIGACIONES, Edicin octava, Febrero del 2007, EDITORIAL GRIJLEY. 5. PALACIO PIMENTEL, H. Gustavo. LAS OBLIGACIONES EN EL DERECHO CIVIL PERUANO, 4ta Edicin Mayo 2006, Lima, Editorial HUALLAGA. 6. POTHIER, Robert Joseph. TRATADO DE LAS OBLIGACIONES, Segunda Parte, Tercera Edicin. Biblioteca Cientfica y Literaria, Barcelona. 7. RAMIREZ CRUZ, M. Eugenio. CURSO DE OBLIGACIONES, 1997, LIMA, Editorial SAN MARCOS. 8. ROMERO ZAVALA, Luis. EL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES
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DEL PER, Edicin 1999, Lima PER, Editorial FECAT.

ANEXOS

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