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REPBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA UNIVERSIDAD BICENTENARIA DE ARAGUA VICERRECTORADO ACADMICO DECANATO DE INVESTIGACION, EXTENSIN Y POSTGRADO MAESTRA EN DERECHO PENAL

Y CRIMINOLOGA

DERECHO PENAL CONTEMPORANEO


Trabajo especial presentado como requisito de la materia Derecho Penal Contemporneo

Autor: Orlando Escobar C.I. 9.995.897 Profesor: Dr Franklin Yanez

San Joaqun de Turmero, Febrero 2011

INDICE INTRODUCCIN.........................................................................................................2 REFORMA DE LA JUSTICIA PENAL.......................................................................5 Proceso Penal Y Derecho Humano: La Reforma de la Administracin de la Justicia Penal..............................................................................................................................5 La Crisis de la justicia Penal .........................................................................................5 Los derechos del Imputado en el Sistema......................................................................8 La necesidad de la Reforma de Justicia Penal en Venezuela......................................11 El principio Acusatorio en Venezuela.........................................................................14 El principio acusatorio e imparcialidad en Venezuela.................................................18 La imparcialidad en el enjuiciamiento penal tradicional............................................19 La imparcialidad en el procedimiento penal acusatorio..............................................21 La imparcialidad y prisin preventiva.........................................................................25 EL MINISTERIO PBLICO EN EL PROCESO DE REFORMA DE JUSTICIA PENAL .......................................................................................................................32 El problema actual.......................................................................................................32 Los objetivos deseados................................................................................................35 Las consecuencias de las opciones "deseables"...........................................................37 La redefinicin de la funcin persecutorio o accin penal..........................................41 LA IMPARCIALIDAD DE LOS JUECES Y CAUSALES DE RECUSACIN NO INSCRITA EN EL CDIGO ORGNICO ...............................................................45 El problema, pasado, presente y futro.........................................................................45 La constitucin de Repblica Bolivariana de Venezuela y el modelo del procedimiento acusatorio de Venezuela......................................................................47 El contenido de la imparcialidad del Juez Penal Venezolano ante la administracin de justicia..........................................................................................................................49 El principio y el que instruye no debe juzgar .............................................................50 Las causales de recusacin en el Cdigo Orgnico Penal...........................................52 La Decisin Final del Debate del Juicio Oral y Pblico..............................................54 La motivacin de la sentencia en el sistema penal acusatorio ....................................57 CONCLUSIN............................................................................................................63 REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS........................................................................65 Constitucin Bolivariana GO 5.453 del 24 de marzo 2000......................................65

INTRODUCCIN

El Derecho Penal contemporneo no slo reposa en el conjunto de normas jurdicas positivas de carcter prescriptivas anticipadas, que ordenan o prohben determinadas conductas humanas, que se conminan con una pena o medidas de seguridad. Tambin integran el Derecho represivo principios Jus filosficos y Jus sociolgico, que deben conocer los operadores jurdicos y los jurisdiccionales, para aplicarlos conjuntamente en la prctica social y forense de prevencin, combate y represin de los delitos y faltas penales, como parte de la poltica criminal del Estado y del sistema de control social y penal, para neutralizar la delincuencia comn y la criminalidad organizada, que afecta a la paz social, tranquilidad y seguridad pblica y la seguridad jurdica del pueblo. Los principios fundamentales el Derecho Penal se derivan de todo el sistema jurdico del Estado, se infieren de la realidad social crimingena o estos se encuentran positivizados en la ley penal. Se invocan y se aplican en la prevencin, combate y represin de los delitos y faltas penales, con la finalidad de control social y penal de la delincuencia; como el objeto de realizar la justicia penal: Dar a cada cual segn sus hechos ilcitos y antisociales, dentro de los lmites garantitas, democrticos de la pena justa, proporcional al hecho delictivo. En el largo proceso de evolucin de la sociedad, y del paso de una formacin econmico social, a otra (por ejemplo de la comunidad primitiva a la sociedad esclavista, de la feudal a la burguesa y de esta a la socialista). El Derecho penal como superestructura jurdica a seguido los pasos histricos de estos sistemas econmicos sociales y polticos; exhibiendo diversos tipos histricos de penar y formas de represin del delito. En la comunidad primitiva predomin la Ley de la Vendetta o venganza: privada, religiosa y pblica, con graves excesos o extralimitaciones de parte del ofendido o de sus familiares del agraviado; es la poca del predominio total de la pena de muerte, fundada en la ley de la venganza. En albores de la sociedad esclavista y en la primera fase histrica de la sociedad feudal, aparece la forma de penar, fundada en la Ley del Talin de la proporcionalidad incipiente, de: vida por vida, ojo por ojo, diente por diente, mano por mano, y pie por pie; hasta

su humanizacin, que comienza a finales de la sociedad feudal. Se desarrolla en la sociedad burguesa capitalista y se perfecciona la humanizacin de las penas en la sociedad socialista. El principio de humanizacin de la pena conduce necesariamente a manifestar respecto de la persona humana del procesado y sentenciado y procura su reduccin y rehabilitacin social. El principio tambin reposa en la Mnima Intervencin del Estado, y en el Derecho Penal como ltima ratio legis. La reforma del sector justicia ha tomado preeminencia con el proceso de reestructuracin econmica ocurrido en Venezuela a partir de 1989 y por la presin en los aos noventa de una mayor democratizacin y respeto de los derechos humanos por parte de ciertos sectores de la sociedad, lo cual ha conllevado a la promulgacin de una serie de leyes entre la que destaca el Cdigo Orgnico Procesal Penal en 1998. La puesta en ejecucin de un conjunto de leyes ha venido acompaada de una serie de cambios al nivel de la gestin de los juzgados, que comenzaron a ser impulsados a partir de los convenios que firm el Estado venezolano con la banca multilateral, dirigidos especialmente a transformar la juris diccin penal y mercantil. Mediante los mximos organismos rectores de la administracin de justicia como lo son el Ministerio de Interior y Justicia, el Tribunal Supremo de Justicia, el Consejo de la Judicatura y la Fiscala General de la Repblica se han puesto en marcha programas de modernizacin administrativa en los principales circuitos judiciales del pas a fin de agilizar y darle transparencia a los procedimientos legales de introduccin de demandas, sustanciacin e instruccin de expedientes y de emisin de sentencias.

REFORMA DE LA JUSTICIA PENAL Proceso Penal Y Derecho Humano: La Reforma de la Administracin de la Justicia Penal La Crisis de la justicia Penal La administracin de justicia penal en Amrica Latina en general, se caracteriza por la persistencia de una constante situacin de crisis. En los ltimos aos, esta crisis se ha agudizado significativamente y, en consecuencia, se ha visto mucho ms expuesta a los ojos del pblico. Los principios inquisitivos que informan el sistema jurdico- penal de la gran mayora de los pases de nuestra regin, en este sentido, se han constituido en la principal causa que determina el modo en que funciona prctica y cotidianamente la justicia penal. El modelo de justicia penal vigente en nuestros pases en los ltimos dos siglos, entonces, es el principal causante de la situacin actual. A pesar de los procesos de independencia desencadenados en la regin respecto de las metrpolis ibricas, la herencia jurdico-cultural en el mbito de la justicia penal ha sobrevivido el transcurso del tiempo. Ello explica el hecho de que en la actualidad el sistema de enjuiciamiento penal inquisitivo contine siendo el modelo de la gran mayora de los pases latinoamericanos. Quinientos aos de cultura inquisitiva generaron un sistema de justicia penal burocrtico, rgido, secreto, lento, ineficiente y extremadamente injusto que, adems, ha resultado casi imposible de abandonar. En este con opera sin satisfacer ningn inters legtimo. Por un lado, cualquier investigacin emprica en algunos casos, sin necesidad de investigacin alguna- demuestra la violencia e irracionalidad con que opera cotidianamente el aparato punitivo. En este sentido, se puede afirmar que la administracin de justicia penal de nuestros pases, en general, es una fuente de violacin sistemtica de los ms fundamentales derechos humanos reconocidos en los textos constitucionales y en los instrumentos internacionales. Al mismo tiempo, la administracin de justicia penal resulta incapaz de atender las necesidades sociales

mnimas que se supone debe satisfacer, en particular las siguientes: a) dar respuesta a todos o a gran parte de los casos incorporados al sistema; b) dar respuesta a conflictos sociales que presenten, mnimamente, mayor complejidad que los casos comunes procesados por el sistema -v. gr., delitos contra la propiedad-; c) dar respuesta a los delitos ms graves -especialmente aquellos cometidos por rganos estatales-; d) dar respuesta a las nuevas formas de criminalidad -v. gr., econmica, ecolgica, informtica-; e) satisfacer los intereses legtimos de quien ha resultado vctima del delito, y f) brindar soluciones alternativas a la sancin penal o a la pena privativa de libertad. El esquema de enjuiciamiento penal inquisitivo es, en este sentido, el principal responsable del estado de la situacin actual. Decisiones legales expresas que estructuran un procedimiento penal fundado en principios autoritarios y perimidos, que establecen la persecucin estatal obligatoria de todos los hechos punibles -principio de legalidad procesal de los delitos de accin pblica- y que imponen la sancin penal de privacin de libertad como respuesta inevitable frente al comportamiento punible, constituyen una valla insuperable para la realizacin de una poltica de persecucin penal eficaz, racional y respetuosa de los derechos humanos. En Venezuela Podemos afirmar que el sistema de justicia penal venezolano se encuentra colapsado, motivado fundamentalmente por la crisis econmica y poltica que afecta en forma directa a los sectores marginales de la poblacin. Esto a su vez ha generado un incremento en los ndices de criminalidad y, en consecuencia, ha aumentado el clima de inseguridad hacia la ciudadana. Adems existe un retardo procesal en todas las instancias formales (tribunales, fiscalas, etc.) grandes niveles de corrupcin, constantes abusos y atropellos por parte de los cuerpos de seguridad del Estado e innumerables violaciones a los derechos humanos dentro de los recintos penitenciarios.

La Criminologa Crtica ha restado el contrasentido del sistema de administracin de justicia penal venezolana, como instancia de control social punitivo, el cual confisca el conflicto a las personas involucradas en l, etiquetndolos como delincuentes-vctimas y suprimiendo o anulando la participacin de ste ltimo en el manejo y solucin del problema, por el sagrado respeto al orden pblico y al isu puniendi del Estado. En sntesis, puede afirmarse que el sistema penal ocasiona un dao social, por cuanto impone un slo tipo de reaccin formal ante los conflictos (el punitivo) y no resuelve realmente los problemas. Podramos resumir las crticas que hace esta Criminologa al sistema penal con los siguientes postulados: a) La manera de percibir la violencia como problema social es parcial; los acontecimientos no son tratados como han sucedido sino como fueron artificialmente registrados y transmitidos por el sistema tcnico-jurdico; b) La criminalidad creada por el sistema es netamente selectiva; la accin punitiva recae sobre grupos sociales mariginales, como por ejemplo, sobre las poblaciones indgenas; c) El sistema punitivo opera como sistema de violencia institucional; como el control penal no es preventivo, las consecuencias de la violencia slo se eliminan simblicamente mediante la pena. Por ello sus efectos inciden negativamente sobre los individuos y en la sociedad, reproduciendo relaciones desiguales de propiedad y poder, a la vez reprime necesidades reales (violencia institucional). Como bien sabemos, el tema central de discusin de la Criminologa Crtica ha sido la desaparicin del sistema penal y la bsqueda de alternativas de solucin de los conflictos. En su afn por construir una teora crtica del Control Social, le ha permitido tomar en cuenta otras formas de control social no formales, entre las cuales se encuentran las utilizadas durante siglos por los pueblos indgenas como mecanismos de control (pacficos y armnicos) sobre sus miembros. De igual modo esta Criminologa analiza las fuerzas ideolgicas y/o motivaciones que se derivan del

control social en una amplia heterogeneidad cultural que permite construir una verdadera representatividad y participacin a favor de los miembros de los diferentes grupos tnicos y que tambin forman parte del conglomerado social. La Criminologa Crtica tambin ha pregonado que el Estado debe ser un garante no slo de los derechos individuales (civiles y polticos) sino esencialmente de los intereses sociales o colectivos. Es por ello que el nuevo procedimiento penal debe buscar mecanismos alternos de resolucin de conflictos que permitan reducir los costos administrativos de la justicia, prdida de tiempo, y dinero para las partes,...en fin, promover soluciones adecuadas a las necesidades de las partes involucradas en el proceso y aumentar la tasa de cumplimiento voluntario. Adems, es necesario ofrecer a los sectores de bajos recursos econmicos, particularmente aquellos que no pueden acceder fcilmente a la justicia del Estado -entre ellos, la mayora de nuestros indgenas- la utilizacin de procedimientos tales como la conciliacin, la mediacin y el arbitraje, al estilo de los juicios civiles, que excluyan de alguna manera la arbitrariedad y el autoritarismo. En este sentido, el nuevo Proyecto de Ley Orgnica Procesal Penal incluye dentro del Procedimiento Ordinario, un captulo relativo a los Medios de Autocomposicin. Ellos implican la suspensin del proceso cuando el delito castigado no exceda de tres (3) aos. Entre otros requisitos se establece ...cuando el imputado convenga en la reparacin de los daos causados a la vctima en la medida que fije equitativamente el Tribunal.... Los derechos del Imputado en el Sistema El panorama de violacin sistemtica de los derechos humanos es, en este contexto, el problema ms grave, especialmente si tenemos en cuenta las consecuencias concretas que producen las prcticas arbitrarias e injustas de los rganos de la justicia penal. En primer lugar, se ha demostrado reiteradamente que esos pases administran la imposicin del castigo recurriendo, en la mayora de los casos proceso penal y derechos humanos y como regla, al encarcelamiento preventivo

de personas inocentes. Ello demuestra que la justicia penal utiliza el encierro preventivo como adelanto de pena e impone sanciones penales vulnerando el principio de inocencia, principio fundamental del Estado de derecho. En los pases de Amrica Latina con sistema jurdico continental europeo, ms del 65 % de las personas privadas de su libertad se encuentran sometidas a detencin preventiva, segn indica una investigacin de hace algunos aos. En segundo trmino, los sistemas de justicia penal de Amrica Latina se caracterizan por no realizar juicios para la imposicin de una sentencia condenatoria. La garanta de juicio previo, reconocida en las disposiciones constitucionales y en los tratados internacionales de derechos humanos, es un principio fundamental del Estado de derecho, que exige la realizacin de un juicio penal con ciertas caractersticas. As, la exigencia de juicio previo comprende la realizacin de un juicio oral, pblico, contradictorio y continuo, ante un tribunal imparcial, que posibilite el ejercicio efectivo del derecho de defensa y cuyo resultado debe ser una sentencia fundada exclusivamente en los elementos de prueba vlidamente incorporados durante el juicio. Por este motivo, no cualquier modelo de "juicio" satisface la exigencia de juicio previo impuesta constitucionalmente. "El juicio qued reducido, en muchos casos, a un ejercicio de comprobacin acerca de la eficacia de las pruebas (que no deban ser definitivas) en orden a la certeza necesaria para condenar: 'los jueces de instruccin se han convertido en verdaderos tribunales de sentencia'" tambin aclara que los autores de esta ltima frase fueron altos magistrados y funcionarios del poder judicial. ZAFFARONI, por su parte, ha afirmado en diversas ocasiones que, de hecho, el juicio se ha transformado en algo similar a un recurso de revisin contra el auto de prisin preventiva que opera, en la prctica, como verdadera sentencia. Por ltimo, el procedimiento penal propio de nuestros pases afecta gravemente la garanta del imputado que requiere la intervencin de un tribunal imparcial que resuelva el caso. El procedimiento inquisitivo histrico afectaba la imparcialidad al confundir las funciones acusatorias y decisorias en el inquisidor.

Tambin afectaba el derecho de defensa pues no se prevean facultades defensivas. Cada la inquisicin, los reformistas europeos pretendieron exigir el retorno a las formas del sistema acusatorio y, por ende, la separacin de funciones acusatorias y decisorias, y su asignacin a rganos distintos. Se destaca, en este sentido, que uno de los aspectos fundamentales del sistema acusatorio consiste en la distincin entre persecucin y decisin, "con lo que se busca obligar la persecucin tcnica y eficiente de los delitos y mantener la imparcialidad de los jueces en los casos sometidos a su conocimiento". En Venezuela Los derechos del imputado se encuentran contenido en el Cdigo Orgnico Procesal Penal (2009), en el Artculo 125. El imputado o imputada tendr los siguientes derechos: 1. Que se le informe de manera especfica y clara acerca de los hechos que se le imputan. 2. Comunicarse con sus familiares, abogado o abogada de su confianza o asociacin de asistencia jurdica, para informar sobre su detencin. 3. Ser asistido o asistida, desde los actos iniciales de la investigacin, por un defensor o defensora que designe l o ella, o sus parientes y, en su defecto, por un defensor pblico o defensora pblica. 4. Ser asistido o asistida gratuitamente por un traductor o traductora, o intrprete si no comprende o no habla el idioma castellano. 5. Pedir al Ministerio Pblico la prctica de diligencias de investigacin destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen. 6. Presentarse directamente ante el Juez o Jueza con el fin de prestar declaracin. 7. Solicitar que se active la investigacin y a conocer su contenido, salvo en los casos en que alguna parte de ella haya sido declarada reservada y slo por el tiempo que esa declaracin se prolongue.

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8. Pedir que se declare anticipadamente la improcedencia de la privacin preventiva judicial de libertad. 9. Ser impuesto o impuesta del precepto constitucional que lo o la exime de declarar y, aun en caso de consentir a prestar declaracin, a no hacerlo bajo juramento. 10. No ser sometido o sometida a tortura u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes de su dignidad personal. 11. No ser objeto de tcnicas o mtodos que alteren su libre voluntad, incluso con su consentimiento. 12. No ser juzgado o juzgada en ausencia, salvo lo dispuesto en la Constitucin de la Repblica. La necesidad de la Reforma de Justicia Penal en Venezuela Distintos factores, entre ellos la magnitud de la crisis de a administracin de justicia penal, posibilitaron el nacimiento y desarrollo de un proceso de reforma estructural de la justicia penal que hoy se ha extendido a casi todos nuestros pases, han adoptado y puesto en vigencia un nuevo procedimiento penal marcadamente acusatorio que intenta superar los problemas propios de los sistemas anteriores. Otros pases, adems, cuentan con proyectos ya aprobados o anteproyectos de cdigos procesales penales que, en ms o en menos, se asemejan a los anteriores, como sucede, entre otros, con Bolivia, Chile, Paraguay y Venezuela. Es importante destacar que las alteraciones producidas por un proceso de reforma como los sealados constituyen una modificacin sustancial del sistema de enjuiciamiento penal. En este sentido, un proceso tal no representa una "reforma" del procedimiento penal sino, en todo caso, el abandono de un modelo procesal y la adopcin de otro modelo, cualitativamente distinto. Por el contrario, no se puede hablar de "reforma" si los cambios consisten en dotar de mayor eficiencia administrativa a los rganos del viejo sistema o en transformaciones parciales que no afectan las bases de ese sistema, como sucede.

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El trmino "reforma" no debe ser entendido, entonces, como una serie de modificaciones dirigidas a reestructurar o re con figurar el procedimiento penal anterior-o el texto normativo que lo organizaba, sino como una transformacin que afecta los componentes fundamentales de la estructura de la administracin de la justicia penal en sentido amplio. Un modelo determinado de Cdigo procesal penal representa una opcin polticocriminal determinada, cargada de sentido, representativa de valores y expresiva de decisiones fundamentales acerca del modo en que debe ser organizada la persecucin penal -especialmente la persecucin penal pblica y, fundamentalmente, acerca del valor que se concede al respeto efectivo de los ms elementales derechos humanos. Tambin representa un aspecto especfico, diferenciado y diferenciable, de los dems componentes de la administracin de justicia, cuya relevancia influye poderosa y decisivamente sobre los dems elementos de esa totalidad conceptual denominada "sistema de justicia penal", "justicia penal" o "sistema penal", y, en consecuencia, sobre los resultados de toda intervencin estatal de carcter punitivo. Dado el alcance estructural asignado al proceso de transformacin y, adems, la innegable vinculacin entre todos los elementos, sectores, regulaciones jurdicas y operadores del sistema de justicia penal, estos procesos comienzan al menos en la mayora de los pases, pero de ningn modo terminan, con la adopcin de la nueva legislacin procesal. La unidad polticocriminal entre derecho penal sustantivo y formal, derecho penitenciario y otras ramas jurdicas requiere, ineludiblemente, la adecuacin de todas ellas a las exigencias propias del nuevo modelo de justicia penal que se pretende instaurar. Venezuela Venezuela entra abiertamente a transcurrir este camino de cambios a partir de 1989. Los programas iniciales de reforma, combinaron una poltica de ajuste macroeconmico, destinada a corregir los graves desequilibrios monetarios y fiscales y una poltica de cambio estructural, con miras a establecer los elementos bsicos para desarrollo del modelo de economa para la exportacin.

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Este proceso de transformacin, con los tan centrados en la transformacin de reas institucionales del Estado. Alcance sobre todos los pases latinoamericanos desde inicios de los ochenta, fue conocido como las Reformas de a la privatizacin de activos del Estado y eran coordinadas Primera Generacin, las cuales concentraban acciones dirigidas a la liberacin comercial y por una elite tecnocrtica relativamente aislada (Nam, 1995: 219). El imperativo de desarrollar instituciones estatales que hagan efectivos los mecanismos de mercado ha sofisticado los marcos condicionantes de los acuerdos hasta el punto de alcanzar numerosas dimensiones relacionadas con las diversas polticas: sistema tributario, mercados laborales, poltica social y comercio (Grinspun & Kreklewich, 1995: 125). En el caso venezolano, la administracin de justicia se ha caracterizado tradicionalmente por una serie de irregularidades que han ido desde retardos procesales hasta corrupcin y trfico de influencias para modificar sentencias judiciales en beneficio de una de las partes, violando de esta manera el Estado de Derecho que debe privar en todo sistema democrtico. Las irregularidades en que ha estado inmerso el Poder Judicial han originado una percepcin negativa de la ciudadana de los servicios de justicia, que se expresa, segn una encuesta de 1997 realizada a escala nacional, en que el 88% de los encuestados considera que en Venezuela no existe justicia (Consultores 21, 1997). La promulgacin de dichas leyes ha implicado modificaciones en la forma de administracin de los juzgados. En materia penal, el giro los procedimientos que hasta ahora Hasta ahora, la reforma judicial en Venezuela se ha caracterizado por una alta conceptualizacin de sus componentes y se ha hecho muy poco en torno a s u implementacin, lo que ha llevado a que la misma slo sufra una serie de marchas y retrocesos, cayndose muchas veces en una inercia reformista, en donde hacia un sistema acusatorio y el establecimiento de los juicios orales ha originado un cambio en

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se resalta la falta de voluntad poltica de los gobernantes como el factor que atenta contra cualquier avance. El principio Acusatorio en Venezuela Para lograr esos objetivos, se ha adoptado o proyectado un modelo de procedimiento penal que cuenta con ciertas caractersticas comunes. El nuevo modelo que se propone en el proceso de reforma presenta, en general, caractersticas marcadamente acusatorias. Ello pues la experiencia histrica ha demostrado de modo inequvoco la imposibilidad del sistema de enjuiciamiento inquisitivo para garantizar en un grado aceptable el respeto de los derechos humanos de las personas. En consecuencia, la nica opcin posible, si pretendemos establecer un procedimiento penal que no vulnere las exigencias mnimas del Estado de derecho, consiste en la transformacin de las prcticas de la justicia penal a travs de la realizacin de los principios derivados del sistema acusatorio. Es slo a travs de un enjuiciamiento penal estructurado sobre estas bases que resultar posible organizar una poltica de persecucin penal. Respetuosa de los derechos humanos. En este contexto, por otra parte, consideramos que los elementos de este modelo procesal son un requisito indispensable de dos garantas fundamentales cuyo cumplimiento, hasta hoy, no hemos logrado consolidar. Nos referimos a la exigencia de imparcialidad, por un lado, y al respeto al principio de inocencia, por el otro. Esta afirmacin no implica, de ningn modo, que el modelo acusatorio no represente, tambin, un presupuesto de las dems garantas procesales del imputado, pero en esta exposicin centraremos nuestra atencin en los principios sealados. En el marco de un sistema acusatorio material, el principio acusatorio significa que el rgano (estatal) habilitado para tomar la decisin de controversias de carcter penal no puede intervenir en el caso a menos que exista un pedido concreto de un particular, cuya actuacin se desempea fuera de la de cualquier rgano pblico o dependiente del Estado. Tanto en un sistema de accin privada como en un sistema

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de accin popular, el rgano llamado a cumplir funciones decisorias necesita de la intervencin de un particular que cumpla las funciones de acusador, solicite su pronunciamiento y, a la vez, defina el objeto de discusin. Como consecuencia de la redefinicin formal del principio analizado se exigi la separacin de las funciones requirentes y decisorias -que antes reuna el juez inquisidor- y su atribucin a dos rganos estatales diferentes. Esta separacin fue slo formal porque la funcin requirente tambin fue depositada en un rgano estatal (el ministerio pblico), si bien distinto del tribunal, con lo cual se mantuvo el principio material de la persecucin pblica. La caracterstica esencial del sistema acusatorio formal consiste en la divisin entre las tareas requirentes, a cargo del ministerio pblico, y las tareas decisorias, a cargo de los tribunales. En este sentido, se afirma que "el principio acusatorio conlleva la afirmacin de que la acusacin sea formalmente mantenida en el proceso por aquellas partes que estn legitimadas para ello, sin que en ningn caso pueda ser sostenida la misma por el tribunal llamado a fallar el asunto penal... el principio acusatorio formal supone un desdoblamiento de funciones estatales en orden a la atribucin de las diferentes tareas acusadora y decisora a rganos distintos, de los propios del Estado, llamados a desempear misiones de contenido no equivalente". A pesar de la claridad de esta exigencia, ni siquiera los sistemas procesales denominados "modernos", logran cumplir con ella. La justificacin de esta brecha entre funciones persecutorias y jurisdiccionales, segn se explica, obedeci a la necesidad de respetar ciertos derechos reconocidos al imputado. En este sentido, se afirma, generalmente, que el principio acusatorio se estableci para garantizar el derecho de defensa. Al respecto, MAIER ha manifestado: "En verdad, cuando las ideas se aclararon por su racionalizacin, se advirti que se trataba de realizar un sistema inquisitivo en esencia -por los principios materiales que lo informaban bajo formas acusatorias (acusatorio meramente formal); ello se advierte no bien se observa que, en realidad, el poder

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penal sigue perteneciendo al Estado en su totalidad, quien persigue la aplicacin de ese poder y lo aplica, desdoblando esa labor en dos funciones, que pone en cabeza de distintos rganos, al solo efecto de permitir al eventual oponente una defensa eficaz, evitando que quien juzga sobre la existencia de una infraccin y aplica el poder penal sea tambin quien afirma la existencia y pide la aplicacin de la ley (acusatorio formal). Sin embargo, creemos que esta vinculacin directa entre principio acusatorio y derecho de defensa puede ser cuestionada. Se debe sealar que resultara posible garantizar el derecho de defensa en un grado aceptable aun si ignorramos el principio acusatorio. En este sentido, el deber de formular la acusacin, para permitir la defensa del imputado, puede ser respetado con prescindencia del rgano encargado de formularla. La fijacin clara y precisa del hecho imputado permite, por s misma, el ejercicio del derecho de defensa, y el conocimiento de esa imputacin no depende de que sta sea presentada por el ministerio pblico y no por el juez instructor. El mejor ejemplo de esta circunstancia quiz sea el de la ampliacin de la acusacin durante el debate. Para poder defenderse, el imputado debe ser advertido acerca del nuevo contenido de la acusacin ampliada, y para cumplir con esa exigencia no importa, en realidad, si fue el tribunal o el ministerio pblico quien plante la modificacin del objeto del juicio. Consideramos que, en verdad, el principio acusatorio tiene una vinculacin mucho mayor con la realizacin de una garanta distinta al derecho de defensa: la imparcialidad del tribunal. Esta vinculacin ha sido, a nuestro juicio, menospreciada por la doctrina tradicional, pero hoy comienza a ser rescatada, especialmente en el marco de movimientos de reforma que reconocen la necesidad de dotar al procedimiento penal propio de la tradicin continental de rasgos ms acusatorios. As, por ejemplo, el reciente trabajo de lvarez, y, tambin, la posicin del jurista guatemalteco Barrientos Pellecer, quien destaca que uno de los aspectos fundamentales del sistema acusatorio consiste en la distincin entre persecucin y decisin, "con lo que se busca obligar la persecucin

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tcnica y eficiente de los delitos y mantener a imparcialidad de los jueces en los casos sometidos a su conocimiento. Para comprender mejor la vinculacin entre el principio analizado y la garanta de imparcialidad debemos recordar que mientras la Ilustracin. Mantuvo la persecucin penal pblica, fue instrumentadora, en el mbito poltico, del principio de la divisin de los poderes del Estado. Este principio tuvo como una de sus principales consecuencias la diferenciacin estricta de las tareas ejecutivas, legislativas y judiciales a cargo de los rganos del Estado y, como producto de esa diferenciacin, el nacimiento del principio de independencia judicial. Se intentaba garantizar que los jueces, para poder cumplir su funcin, no recibieran presin alguna al decidir los casos, y que se limitaran a la aplicacin casi mecnica de la ley. En este contexto, el restablecimiento del principio acusatorio en su aspecto formal, como criterio determinante de la estructura del procedimiento penal, slo es imaginable -cuando la persecucin sigue siendo estatal si distinguimos la funcin jurisdiccional de las dems funciones del Estado. As, mientras el reconocimiento del derecho de defensa es el reconocimiento de uno de tantos derechos en el mbito del procedimiento penal, el principio acusatorio parece determinado en mayor medida por las nuevas bases estructurales del sistema poltico. La misma garanta de imparcialidad, como tal, ha sido definida ms recientemente con un mayor grado de precisin -mientras que en el estadounidense ya fue reconocida en el texto constitucional-. A pesar de ello, los principios de juez natural y de independencia del poder judicial, principios ambos que intentan hacer efectiva la garanta de imparcialidad fueron principios aceptados en el siglo pasado. En ese marco procesal que instrument principios garantizadores de la imparcialidad en un contexto poltico que defina y distingua la funcin jurisdiccional, el principio acusatorio es un elemento necesariamente integrante del nuevo sistema.

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El principio acusatorio e imparcialidad en Venezuela Como hemos dicho, tanto el principio del juez natural como el de independencia judicial son principios instrumentales que, en cuanto al justiciable, intentan realizar la garanta de imparcialidad. Estos principios suelen ser respetados aun en pases con sistemas de procedimiento inquisitivos. Sin embargo, la prctica generalizada de los pases de la regin ignora o vulnera otra exigencia del principio de imparcialidad: la exigencia de imparcialidad del juez frente al caso. Si bien nuestros cdigos regulan las causas de apartamiento tradicionales para el juez sospechado de parcialidad, no reconocen ni consideran problemtico el efecto que la propia estructura de un procedimiento inquisitivo produce, necesariamente, respecto de la imparcialidad del juez frente al caso concreto. Esta falta de reconocimiento implica la inexistencia de mecanismos que permitan apartar al juez sospechado y, al mismo tiempo, cumplir con la exigencia de imparcialidad garantizada en los textos constitucionales y en los pactos internacionales de derechos humanos. Un buen ejemplo de ello es, por ejemplo, el procedimiento denominado "correccional" que, en el sistema federal argentino, estructura una etapa de investigacin, a cargo de un juez instructor, y una etapa de juicio oral, en la que interviene como nico juzgador el mismo juez que llev a cabo la investigacin preliminar. Si tenemos en cuenta la relevancia de la garanta de imparcialidad en el marco del procedimiento penal, se torna necesario estructurar un modelo de enjuiciamiento que permita la realizacin acabada de esta garanta en el tratamiento de todos los casos penales. Resulta indispensable destacar especialmente que el efectivo respeto de las dems garantas fundamentales se tornara ilusorio si no se garantizara la imparcialidad del tribunal que habr de intervenir en el caso. En este sentido, la imparcialidad judicial es considerada "principio de principios", identificable con "la esencia misma del concepto de juez en un Estado de derecho". Tambin se ha sealado que no se trata de una garanta procesal ms, "sino que constituye un principio bsico del proceso penal", cuya vulneracin impide "la existencia de un

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juicio penal justo".

En consecuencia, el principio de imparcialidad exige una

estricta separacin de funciones requirentes y decisorias. Ello significa que resulta ilegtima toda decisin legal que otorgue a los jueces facultades inquisitivas y les permita intervenir activamente a favor de la actividad procesal persecutoria. La imparcialidad en el enjuiciamiento penal tradicional A pesar de las exigencias impuestas por la garanta de imparcialidad, tanto los ordenamientos que establecen un proceso penal escrito como los cdigos orales denominados "modernos" desconocen, como regla, la obligacin de respetar el principio citado. Afortunadamente, no sucede lo mismo con los cdigos ms recientes que, en general, pretenden adecuarse al principio acusatorio. Estos nuevos ordenamientos legales establecen, entre otras, las siguientes decisiones: a) el tribunal no puede iniciar la investigacin preliminar de oficio, sin requerimiento en este sentido del ministerio pblico; b) la investigacin preparatoria est a cargo del ministerio pblico y el juez acta como control de esa investigacin; c) las funciones requirentes son atribuidas al ministerio pblico, como titular de la accin penal pblica, y el tribunal posee escasas facultades para actuar de oficio; d) la investigacin se desformaliza y se restringe la posibilidad de introducir al debate oral prueba producida durante la etapa de investigacin, con lo cual la etapa de juicio adquiere mayor significado, y e) durante todo el procedimiento se depende en mayor grado de la actividad de las partes y menos de la del tribunal. Si se mantiene el sistema de los cdigos orales mal llamados "modernos", en cambio, la confusin entre funciones requirentes y decisorias afecta necesariamente la imparcialidad y, en consecuencia, impide que los jueces cumplan con su obligacin de actuar como garantes de los derechos fundamentales del imputado. Analicemos este problema en relacin a las facultades inquisitivas del juez instructor. En un modelo en el cual el juez decide sobre la necesidad de iniciar la investigacin, de procesar al imputado o de detenerlo preventivamente, la confusin de facultades requirentes y decisorias impide al tribunal actuar imparcialmente, pues

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en esos casos el juez decide sobre la necesidad y sobre la legalidad de la medida -generalmente persecutoria- que l mismo dicta. Independientemente del hecho de que la persecucin penal no es, ni podra ser, una tarea propia del poder judicial -con lo cual se afectara la divisin de poderes-, lo cierto es que se coloca en manos del juez una tarea imposible: actuar en representacin del inters persecutorio y, al mismo tiempo, controlar la legalidad de sus propias decisiones que son expresivas de ese inters. As, esa tarea le impone la obligacin de intervenir a favor proteccin de intereses contradictorios que siempre se hallan en conflicto. Imaginemos algunos supuestos. Supongamos que un juez civil se entera de que el sujeto "A" le debe dinero al sujeto "B", y que este juez demanda de oficio a "A", lo cita a contestar la demanda, y hace comparecer a "B" como testigo. Imaginemos ahora que el sujeto "C" demanda al sujeto "D" ante el mismo juez, y que el juez, de oficio y sin pedido alguno de "C", dicta una medida cautelar a su favor, embargando los bienes de "D". A nadie se le ocurrira sostener, en ninguno de los dos ejemplos mencionados, que este juez imaginario ha actuado imparcialmente, pues l, de modo manifiesto, ha intervenido en inters de una de las partes. A pesar del reconocimiento de esta circunstancia indiscutible, nuestra valoracin cambia completamente, y sin fundamento racional alguno, cuando se trata de un juez penal que inicia la investigacin de oficio en el primer ejemplo, que demanda personalmente en "representacin" del acreedor- o que ordena, sin requerimiento del acusador, la detencin preventiva del imputado en el segundo ejemplo, que embarga los bienes del deudor-. En estos casos, el juez penal a cargo de la investigacin representa, indudablemente, al inters persecutorio y, al mismo tiempo, debe controlar ese inters, es decir, sus propias decisiones. En consecuencia, el juez penal no puede, de ningn modo, actuar como representante del inters persecutorio y, al mismo tiempo, controlar su propia actuacin y, tambin, el eventual conflicto que surge entre los diversos intereses que se manifiestan en el procedimiento penal. En el caso del derecho administrativo, por ejemplo, se admite que existe un inters pblico en juego pero, a diferencia de lo que de la

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sucede en el procedimiento penal, esta circunstancia no autoriza a que el tribunal competente para resolver el caso intervenga en el procedimiento como lo hara un litigante, en apoyo del abogado encargado de representar al Estado, y en contra del administrado. A pesar de que el ordenamiento jurdico reconoce como uno de sus principios generales la imposibilidad de representar intereses contrapuestos, el principio no se aplica cuando se trata de jueces penales, sin que exista fundamento legtimo alguno para justificar esta decisin. Los jueces penales no tienen la misin de perseguir penalmente, sino de decidir los casos que le son presentados. La funcin decisoria propia de los jueces penales -nica funcin propia del poder judicial- no puede ser ejercida imparcialmente si el tribunal asume funciones requirentes que no le pertenecen, como sucede, por regla. En este sentido, se ha sealado que la decisin de otorgar funciones investigativas o persecutorias a los tribunales vulnera "uno de los principios bsicos de la jurisdiccin, que consiste en que quien decide debe ser alguien extrao a quien ejerce la accin penal, investiga la comisin de delitos, fundamenta y formula la acusacin La imparcialidad en el procedimiento penal acusatorio En el cdigo procesal penal ms reciente se ha profundizado el carcter acusatorio formal del procedimiento, con las caractersticas ya enunciadas. En este sentido, en lneas generales, se otorga el ejercicio efectivo de la accin penal pblica al ministerio pblico y a l se le atribuye las funciones requirentes; tambin se restringe, al mismo tiempo, la labor del tribunal a tareas decisorias. El esquema supone la intervencin de un tribunal pasivo un rbitro entre las partes- que controla y decide, y un acusador activo que investiga y requiere. Si bien el modelo reconoce explcitamente, en algunos casos, facultades inquisitivas al tribunal, la facultad de ordenar la realizacin de una investigacin suplementaria de oficio durante la preparacin del debate, las pautas estructurales del procedimiento estn determinadas

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por el principio acusatorio, que limita, como regla, las funciones del tribunal a tareas estrictamente decisorias. En las legislaciones recientes, entonces, la funcin del tribunal consiste en ordenar la actividad procesal, controlar la legalidad de los requerimientos de las partes y brindar proteccin efectiva para que se respeten los derechos humanos del imputado. Esta funcin surge, en primer lugar, de disposiciones de carcter general contenidas en los cdigos -v. gr., la obligacin de ser garante del respeto de los derechos humanos contenida. La prohibicin para que el tribunal ejerza funciones requirentes, por ejemplo, surge de reglas generales expresas del texto de los cdigos actuales -v. gr., la atribucin del ejercicio exclusivo de la accin penal pblica al ministerio pblico. Independientemente de las reglas mencionadas, contenidas en la legislacin procesal, existen otras disposiciones que tambin definen la funcin decisoria y pasiva del tribunal. Estas disposiciones, ms generales aun que las anteriores, tienen mayor jerarqua normativa, pues estn contenidas en la Constitucin y en los tratados internacionales de derechos humanos. Ello Barrientos Pellecer, proceso penal y derechos humanos significa que las normas legales que regulan el enjuiciamiento penal, para no ser invlidas, deben adecuarse a ellas, y que el contenido de todas y cada una de las disposiciones de un texto legal debe ser determinado a partir de las exigencias derivadas de las reglas de mayor jerarqua normativa del sistema jurdico. El principio de divisin de poderes, en este contexto, restringe la tarea de los jueces penales a funciones estrictamente decisorias, propias del poder judicial. La obligacin de proteger los derechos humanos del imputado surge del contenido mismo de la funcin judicial y, adems, de las obligaciones internacionales del Estado establecidas en los pactos de derechos humanos. Derechos tales como el principio de inocencia o el derecho de defensa, entre otros, representan un mandato expreso para que los tribunales se encarguen de su proteccin efectiva durante el procedimiento penal, aun cuando su violacin signifique, en el derecho internacional de los derechos humanos, responsabilidad del Estado en su conjunto. Otras

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disposiciones de rango constitucional tambin se vinculan con el establecimiento del principio acusatorio como principio fundante de la organizacin de la persecucin penal estatal. El ministerio pblico es, en muchos pases, un rgano creado por el derecho constitucional y distinto del poder judicial, circunstancia que implica, necesariamente, la distincin de las tareas y funciones que le son propias de las atribuidas al poder judicial. sta ha sido la solucin adoptada, la garanta de imparcialidad de los tribunales, finalmente, obliga a los jueces a no tomar partido por la causa persecutoria, y a mantenerse inactivos a la espera de decidir los requerimientos concretos del rgano estatal al que se le ha asignado la tarea de ejercer la accin penal pblica. Todos estos principios generales deben ser tomados en cuenta a la hora de interpretar las reglas del procedimiento penal y, en consecuencia, respetados por los jueces en su actividad procesal. La primera consecuencia que deriva de la aplicacin de estos principios consiste en el hecho de que los tribunales no pueden ejercer facultades inquisitivas que no estn reconocidas expresamente en el texto legal. Los cdigos ms recientes contienen disposiciones que aclaran cundo el tribunal puede, "de oficio o a pedido de parte", tomar ciertas decisiones u ordenar determinada actividad -as, por ejemplo, la atribucin del tribunal de juicio de ordenar la investigacin suplementaria durante la preparacin del debate. Ello significa que si una disposicin no incluye expresamente la potestad del tribunal de actuar "de oficio" en favor de la parte acusatoria, el juez slo puede actuar si la parte lo requiere concretamente. Esta interpretacin no slo surge del anlisis literal de la ley, sino tambin de la aplicacin de una pauta sistemtica de interpretacin que intenta otorgar sentido a cada trmino contenido en la ley. As, si se interpretara que el juez puede actuar de oficio aun cuando la disposicin no mencione tal posibilidad, el trmino "de oficio" estara absolutamente de ms en aquellas disposiciones que s lo contienen. Ms all an, lo importante es recordar que los principios generales ya mencionados slo permiten esta interpretacin.

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La segunda consecuencia que surge de la aplicacin de esos principios generales se vincula con aquellas facultades inquisitivas del tribunal establecidas expresamente en el texto de los cdigos. En este sentido, estos principios limitan el contenido y el alcance de tales facultades. De este modo, un criterio rector de interpretacin obliga a que no puedan entenderse estas facultades de modo tal que su ejercicio vulnere los principios mencionados. Es decir que tales facultades slo sern legtimas en la medida en que no afecten el contenido del principio acusatorio. De la misma manera, cuando existan dos o ms interpretaciones posibles de este tipo de facultades, se debe preferir aquella interpretacin que mejor responda a las exigencias del principio acusatorio. En sntesis, el principio acusatorio es un principio estructural del derecho positivo propio del Estado moderno. De alcance formal en los supuestos de persecucin penal pblica, este principio tiene como finalidad principal realizar la garanta de imparcialidad del tribunal, esto es, la actuacin objetiva del juzgador, limitada a tareas decisorias que no lo comprometan con la hiptesis persecutoria. El ordenamientos jurdico contiene principios generales que configuran los diversos aspectos y determinan la estructura del procedimiento, tanto en normas de jerarqua constitucional, internacional como legal. Estos principios generales, a su vez, dan sentido a las distintas disposiciones del ordenamiento procesal penal referidas a las facultades del tribunal, para que ste pueda actuar como tribunal imparcial. En este contexto, el principio acusatorio es un presupuesto imprescindible de la imparcialidad y no tiene relaciones muy estrechas con el derecho de defensa. Respecto al derecho de defensa, se podra afirmar que en un procedimiento penal que no respete el principio acusatorio -y no garantice la imparcialidad- el derecho de defensa resultara perjudicado y tambin otros derechos-, pues ste consiste en presentar el descargo del imputado ante un juez o tribunal imparcial y no, como sucede en un procedimiento inquisitivo, en presentar su descargo ante un juez ya comprometido con el inters persecutorio y, por ende, parcial. Afirmacin que conduce, nuevamente, a la cuestin de la imparcialidad.

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La imparcialidad y prisin preventiva Como es ms que manifiesto en la actualidad, el abuso del encarcelamiento preventivo de nuestros sistemas de justicia penal constituye una vulneracin grave del principio de inocencia, principio que es otro de los pilares fundamentales del esquema de derechos humanos que protege a toda persona sometida a persecucin penal. La justicia penal no respeta el principio de inocencia pues en la prctica no se cumple con todos los requisitos y principios que regulan la privacin de libertad de carcter procesa. A pesar de que se reconocen estas exigencias (excepcionalidad, fines procesales, proporcionalidad, provisionalidad, control judicial, mrito sustantivo, etc.) en el mbito terico o, incluso, en algunas legislaciones, en la prctica los jueces no cumplen con su obligacin de proteger al imputado y verificar la existencia de todos y cada uno de los presupuestos que autorizan el uso legtimo del encarcelamiento preventivo. Ello sucede a pesar de que la libertad personal goza de la proteccin establecida en los instrumentos internacionales contra las detenciones ilegales y respecto de la necesidad de control judicial de toda privacin de libertad, adems de la proteccin garantizada en los textos constitucionales. A nuestro juicio, esta imposibilidad fctica para que los jueces intervengan efectivamente como garantes del derecho a la libertad de toda persona, incluso de las sometidas a persecucin penal, deriva del incumplimiento de la exigencia de que toda cuestin referida a la privacin de libertad sea sometida a control judicial por parte de un tribunal imparcial. Slo de este modo el tribunal estar en condiciones que le permitan actuar como instancia de control de la legalidad de la detencin cautelar de personas que gozan del estado jurdico de inocencia. Es una prctica usual en los pases de la regin que los jueces dicten auto de prisin preventiva o, en su caso, una medida sustitutiva o auto de procesamiento, de oficio, es decir, sin que ningn representante del ministerio pblico requiera una

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decisin del tribunal en ese sentido. Como veremos, tal facultad vulnera todos los principios que dan contenido al principio acusatorio. La comprensin sobre la que se basa esta prctica se funda, en ciertas ocasiones, como sucede en Guatemala, en el hecho de que el ministerio pblico no llega -o en ocasiones no puede llegar- al tribunal cuando ste debe tomar tal decisin. Pero veamos la racionalidad de este argumento. El Estado ha encargado la persecucin penal pblica a un rgano estatal especfico, el ministerio pblico, quien es titular exclusivo de la accin penal pblica. Tomada esta decisin, si el ministerio pblico no ejerce las medidas necesarias para realizar una persecucin penal eficaz, esa circunstancia no autoriza la violacin de las reglas del procedimiento, mucho menos de los derechos fundamentales del imputado. A nadie se le ocurrira aceptar que si el ministerio pblico no llega a presentar la acusacin, sta pueda ser formulada por el tribunal, o que si el representante del ministerio pblico no llega al debate, uno de los jueces pueda abandonar su lugar en el tribunal y cumplir el papel de acusador durante el juicio oral. Tampoco se nos ocurrira aceptar, ante la circunstancia de que la polica no cumpla con una orden de aprehensin, que el juez salga a la calle a aprehender personalmente al imputado. Sin embargo, s aceptamos que el tribunal dicte la prisin preventiva por su propia decisin cuando el fiscal, como titular de la accin penal, no cumple con su deber de solicitar la medida de coercin. La prctica subsiste no slo en pases que autorizan legalmente a dictar de oficio la medida cautelar, sino tambin en aquellos pases en los cuales los jueces carecen de tal facultad. El ejercicio de la accin penal pertenece proceso penal y derechos humanos exclusivamente al ministerio pblico. Decidir acerca de la necesidad de que se imponga una medida de coercin que, por otra parte, inicia formalmente a persecucin en la mayora de los casos, es una tarea que slo puede corresponder al titular de la accin penal y no al tribunal. Si algn contenido es esencialmente intrnseco al principio acusatorio, por otro lado, ste es la necesidad del requerimiento del ministerio pblico para iniciar el procedimiento, es decir, se trata de una exigencia que impide que el tribunal d inicio,

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de oficio, a la investigacin, o someta a proceso al imputado. La acusacin penal, seala Barrientos, corresponde al ministerio pblico: "El propsito es claro, el juez no puede proceder, por regla general, por iniciativa propia ni investigar o poner en marcha e impulsar el proceso a menos que el Estado, a travs de un rgano independiente al Judicial lo inste". Este requisito es tan determinante del principio acusatorio que es respetado aun por algunos cdigos ms antiguos. El nico rgano estatal que puede habilitar una medida de tal trascendencia procesal es el titular de la accin, el ministerio pblico, y sin su requerimiento, el juez no puede tomar decisiones de tal magnitud en el proceso que, por lo dems, son impropias del poder judicial. Retornemos al derecho privado para analizar la cuestin de la titularidad de la accin penal. Supongamos que el derecho civil establezca que, en los casos de responsabilidad extracontractual, el titular de la accin civil es el damnificado. A partir de esta regla, no aceptaramos que el tribunal, por su propia voluntad, iniciara formalmente el proceso o dictara una medida cautelar. Y este rechazo sera consecuencia de que entenderamos que el tribunal ha usurpado las facultades que pertenecen exclusivamente al damnificado como titular de la accin civil. Por este motivo, no se puede desconocer que aceptar la idea de que el tribunal inicie formalmente la persecucin significa aceptar que una de las principales funciones del poder persecutorio puede ser ejercida por un rgano distinto de aquel que es definido como titular de la accin penal. Por ltimo, se debe destacar que la prohibicin, para el tribunal, de desempear tareas requirentes, no puede ser ignorada recurriendo al argumento del inters social o pblico en la persecucin de los hechos punibles. Adems, ese inters est reconocido junto con pautas consideradas esenciales que determinan la forma en que el Estado organiza la persecucin penal. Ello significa que cuando se aceptaron estos principios generales de garanta -cuyo reconocimiento tambin expresa un inters social trascendente al individuo particular se tom una decisin acerca de la continua tensin entre los intereses contrapuestos

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de la persecucin penal y de los derechos individuales. Toda definicin que implique una nueva configuracin del estado de esta tensin presupone, entonces, una nueva determinacin del valor concedido al inters individual en el contexto procesal. Ello significa que el Estado se ocupa de la persecucin penal y, tambin, que el Estado reconoce lmites para realizar tal actividad, es decir, que el Estado ya ha otorgado el valor que reconoce al inters persecutorio y al inters individual. Ello indica que el Estado, obviamente, ya ha tomado en cuenta la importancia "social" o "pblica" de perseguir los delitos. A pesar de que todo esto suene un poco obvio, es necesario recordarlo porque, cuando se discuten cuestiones que dependen del estado de la tensin entre ambos intereses, se vuelve a argumentar que los lmites puestos a la persecucin deben ceder o ser relativizados frente al inters social en la persecucin penal. En estos trminos, quien plantea la discusin ya ha obtenido una ventaja, pues nos ha convencido de que el reflejo de esa tensin (ya expresado en el derecho vigente) que estructura el procedimiento, es decir, los presupuestos fundamentales del proceso penal, pueden ser ignorados y, por lo tanto, redefinidos por quien as lo desee. En el tema que nos ocupa, los tribunales slo pueden actuar a requerimiento del ministerio pblico, nico rgano estatal, para el derecho vigente, encargado de velar por los intereses sociales comprendidos en la persecucin penal. El inters pblico significa, precisamente, que la accin penal se otorga al ministerio pblico, pero nada ms que eso. Ese inters no podra justificar, por ejemplo, que todos los rganos y funcionarios estatales puedan intervenir en el proceso penal para realizar ese inters. La posibilidad de que el juez dicte la prisin preventiva sin requerimiento del ministerio pblico, por otra parte, tambin produce consecuencias relacionadas con la imparcialidad del tribunal. Corno ya adelantramos, el juez que decide sobre la necesidad de detener preventivamente para garantizar la realizacin del derecho penal sustantivo, y, adems, sobre la legalidad de esa detencin, no puede actuar imparcialmente, controlndose a s mismo. La divisin entre funcin requirente y

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decisoria es producto, precisamente, del reconocimiento de la imposibilidad de representar objetivamente intereses en conflicto idea que s resultaba posible en el marco de la lgica inquisitiva-. Porque la actuacin de las partes se presume siempre interesada, se establece la necesidad de controlar la legalidad de sus actos y de sus requerimientos procesales. Sin embargo, mientras jams toleraramos que el ministerio pblico pudiera decidir, por su cuenta, la detencin preventiva, aceptamos esa posibilidad cuando se trata de un juez penal. Pero la cuestin no depende tanto del rgano que dispone la detencin, sino del hecho de que el mismo rgano interesado en obtener la detencin pueda decidir sobre ella. As, cuando el juez penal "ejerce" la accin y ordena la prisin preventiva de oficio, no slo usurpa una facultad exclusiva de titular de la accin, el ministerio pblico. Adems de ello, toma posicin manifiesta en favor de la persecucin penal y contra el imputado, circunstancia que impide toda posibilidad de que acte imparcialmente. Si volvemos a la analoga con el procedimiento civil, resulta obvia la parcialidad de un juez que demanda por su propia voluntad al deudor de un tercero. La decisin de dictar el auto de prisin preventiva de oficio tiene idntico sentido, en cuanto a la imparcialidad del tribunal que lo ordena, a la decisin del juez civil de demandar de oficio al deudor. Lo que tienen en comn ambos supuestos es que, en ellos, el tribunal ejerce, ante s mismo, una accin que no le pertenece, sin pedido ni autorizacin alguna del verdadero titular de la accin. Autorizar al juez a actuar como encargado y responsable de la persecucin estatal, por otra parte, no puede exigirse como consecuencia del principio de legalidad procesal, que impone, como regla, la obligacin de perseguir todos los delitos. El principio de legalidad slo obliga al ministerio pblico -pues l es el titular de la accin penal pblica-, y no a los dems rganos del Estado. Si bien se puede controlar al ministerio pblico, su incumplimiento no autoriza a que se atribuyan sus obligaciones a otro rgano estatal. No se puede aceptar que el juez penal ejerza la accin penal, del mismo modo que no aceptaramos que el ministro de defensa

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intervenga cumpliendo funciones persecutorias en un procedimiento penal. La vigencia del principio de legalidad como regulador del sistema de persecucin obliga slo a quien se encarga de la persecucin, y nada ms que a l, es decir, a quien el ordenamiento jurdico atribuye la titularidad de la accin penal pblica. El juez no est obligado, y mucho menos facultado, para ejercer la accin penal por s mismo. La necesidad de controlar, al menos en cierta medida, que el ministerio pblico cumpla su obligacin legal de perseguir todos los hechos punibles, slo significa eso, es decir, slo significa que los tribunales pueden controlar la actuacin reforma de la justicia penal Ahora bien, "controlar" no significa "actuar en lugar de", es decir que controlar el ejercicio de la accin del ministerio pblico no significa actuar en lugar del ministerio pblico. Por otra parte, el control del principio de legalidad, principio establecido slo a nivel legal, no puede anteponerse a la necesidad de respetar otros principios de rango normativo superior, tales como la garanta de imparcialidad y el principio de divisin de poderes. Ello significa que el inters de perseguir todos los delitos est subordinado al respeto de otros intereses de mayor jerarqua axiolgica. En consecuencia, cualquier mecanismo de control que se adopte para asegurar el cumplimiento del principio de legalidad no puede desconocer o reducir el valor de esos intereses considerados ms valiosos. As, si un mecanismo determinado significa la imposibilidad de que el tribunal acte de modo imparcial, ste debe ser desestimado, pues la imparcialidad es un valor que tiene mayor jerarqua normativa que la del principio que establece la obligacin de perseguir todos los hechos punibles. En consecuencia, la exigencia de imparcialidad no permite que los jueces ordenen, de oficio, la detencin preventiva u otras medidas de coercin en las etapas iniciales del proceso. El poder de requerir estas medidas representa, adems, un elemento central del contenido de la accin penal, que no pertenece al tribunal, sino, exclusivamente, al ministerio pblico.

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En conclusin, permitir que el tribunal realice tareas propias del rgano acusatorio significa la vulneracin de la garanta de imparcialidad. Esta garanta, debemos recordar, es un aspecto fundamental en el marco de un Estado de derecho, aspecto que determina toda la estructura del procedimiento penal. Y no debemos olvidar en ningn momento que la existencia de un tribunal imparcial es un presupuesto ineludible para la realizacin de un proceso penal que respete de modo efectivo los derechos humanos. En el curso de la discusin planteada en el Congreso, una de las personas asistentes defini al principio de imparcialidad como una "metagaranta", sin la cual no resulta posible el respeto de las dems. sta es la idea que hemos tratado de transmitir en esta exposicin, y, por supuesto, estamos de acuerdo con esta definicin, si con ella entendemos que se trata de una garanta que acta como marco jurdico que permite o facilita la realizacin efectiva de otras garantas fundamentales de las personas perseguidas penalmente -v. gr., derecho de defensa, control judicial de toda privacin de libertad, entre otras. Venezuela La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha dicho de forma reiterada y clara que la prisin preventiva es una medida cautelar sumamente grave y que est sujeta a los principios de excepcionalidad y necesidad. El primero de estos principios se refiere al hecho que la prisin preventiva no puede ser la regla general en un sistema criminal como al parecer est ocurriendo en la Repblica Bolivariana de Venezuela. En tanto que la segunda exige al estado probar que no existe otra medida cautelar que pueda asegurar los fines del procedimiento o la comparecencia del acusado a los actos del procedimiento. Uno de los criterios a tomar en cuenta se relaciona con la gravedad de los delitos que se le imputan. Al respecto cabe destacar que efectivamente la cantidad de vctimas puede ser un criterio a la hora de determinar si la prisin preventiva es la medida adecuada y proporcional para asegurar que los funcionarios se presentarn a los actos del procedimiento ya que aumenta la pena probable incentivando una eventual fuga elemento que puede estar presente en este caso.

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EL MINISTERIO PBLICO EN EL PROCESO DE REFORMA DE JUSTICIA PENAL

El problema actual El nacimiento tardo del ministerio pblico, "concebido como acusador estatal distinto de los jueces, encargado de ejercer ante ellos la llamada accin penal pblica"1, quiz pueda explicar las dificultades que an existen para lograr que este rgano opere, en la prctica, cumpliendo efectivamente las funciones legtimas que se le atribuyen como encargado de la persecucin penal pblica. A pesar de antecedentes histricos que aparecen a fines de la Edad Media, lo cierto es que el ministerio pblico, como lo concebimos en la actualidad, fue producto de la reforma de la justicia penal del siglo XIX. La transformacin del procedimiento que instal el sistema inquisitivo reformado consolid un ministerio pblico definido "ms que como parte en el procedimiento, como rgano de persecucin objetivo e imparcial, a semejanza de los jueces, con una tarea presidida por la misma meta, colaborar en la averiguacin de la verdad y actuar el derecho penal material, con la obligacin de proceder tanto en contra como a favor del imputado... caracterstica que le vali al oficio el mote descriptivo de 'custodio de la ley' y, ms modernamente, de 'rgano de la administracin de justicia". El resultado de este desarrollo histrico ha sido el establecimiento de un rgano hbrido, "a mitad de camino entre funcionario judicial imparcial, ligado a los principios de objetividad e imparcialidad, y representante de administracin pblica para la persecucin de los crmenes". Por este motivo, se afirma que "nunca se supo bien, y se discute an hoy en da, a qu rama del gobierno de un Estado pertenece el ministerio pblico... y, conforme a ello, qu cuota real de independencia en su tarea y decisiones poseen o deben poseer los funcionarios del ministerio pblico". Como se ha sealado, una de las cuestiones que an genera apasionadas polmicas, especialmente durante el desarrollo de un verdadero proceso de reforma

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de la justicia penal7, consiste en la ubicacin institucional del ministerio pblico, esto es, la decisin acerca de a cul de los poderes del Estado pertenece. RUSCONI, uno de los tantos juristas que han abordado esta cuestin, ha sealado que lo que en verdad es ms importante "son las relaciones del ministerio pblico con los dems poderes organizados constitucionalmente, y este cmulo de relaciones es ms complejo que la dependencia institucional o subordinacin total a uno de los clsicos poderes". En su opinin, las discusiones centradas en la ubicacin institucional del ministerio pblico arriban a conclusiones "poco permeables a obtener efectos prcticos", a diferencia del enfoque que propone, que s resulta capaz de lograr "los efectos prcticos pretendidos, con un complejo de pesos y contrapesos compatibles con un ministerio pblico que, a la vez, cumpla su tarea con eficiencia y objetividad, sin daar intereses individuales". En principio, concordamos con la posicin de Rusconi. Su propuesta es tanto ms seductora, adems, considerada en abstracto. Sin embargo, tambin creemos que determinadas regulaciones de la ubicacin institucional del ministerio pblico, en s mismas, implican la aplicacin prctica de determinados principios, criterios rectores y caractersticas esenciales que, cotidianamente, determinan hasta cierto punto su actuacin y organizacin. Adems, tambin se debe reconocer que ciertas opciones acarrean efectos simblicos que pueden revestir importancia significativa como obstculos para la transformacin necesaria de la justicia penal requerida en todo proceso de reforma. En consecuencia, si la decisin acerca de la ubicacin institucional del ministerio pblico, en s misma, es capaz de afectar, formal o informalmente, el cumplimiento de sus funciones e, incluso, sus relaciones con los dems poderes del Estado, en sentido contrario al del modelo considerado deseable, la cuestin reviste ms importancia y produce ms efectos prcticos que los que reconoce Rusconi. El modelo de enjuiciamiento penal que caracteriza al proceso de reforma imperante en Amrica Latina, ms all de algunas diferencias, posee caractersticas estructurales comunes que acentan los rasgos acusatorios. Entre los diversos elementos comunes del proceso de reforma, que no son necesarios mencionar aqu, uno de los principios

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de mayor relevancia es, sin duda alguna, el principio acusatorio. Este principio exige la estricta separacin de funciones persecutorias y decisorias, y, dado su alcance formal, la atribucin de dichas funciones a rganos estatales diferentes. Esta exigencia tiene por finalidad la realizacin efectiva de una garanta fundamental, la garanta de imparcialidad del tribunal. sta puede ser considerada como una "metagaranta" de jerarqua axiolgica superior, pues opera como presupuesto necesario y previo para la operatividad prctica de las dems garantas fundamentales. La realizacin de la garanta de imparcialidad constituye un elemento primordial de la reforma porque esta exigencia ha sido, probablemente, la ms vulnerada por la justicia penal de Amrica Latina. La necesidad de reformar la justicia penal, entonces, reconoce como una de sus finalidades ms importantes la realizacin de una poltica de persecucin penal que signifique el respeto efectivo de los derechos fundamentales de las personas, contenidos en textos constitucionales e instrumentos internacionales de derechos humanos. Esta afirmacin, seguramente, es compartida por RUSCONI. Si ello es cierto, toda decisin acerca de la ubicacin institucional del ministerio pblico que, en s misma, presente obstculos o dificultades para el logro de esta finalidad, merece ser analizada particularmente. En nuestra opinin, esta cuestin determina las posibilidades prcticas de respetar los derechos fundamentales en un sistema de justicia penal concreto y, por lo tanto, merece un tratamiento especial. El carcter hbrido del ministerio pblico y su escaso protagonismo en la persecucin penal es mucho ms evidente, por supuesto, en los pases que conservan sistemas de enjuiciamiento penal tpicamente inquisitivos escritos u orales-. Sin embargo, la experiencia concreta de Guatemala demuestra que, aun en el marco de una profunda reforma de la justicia penal, existen serios problemas que impiden que el ministerio pblico obtenga el protagonismo y las potestades que le permitan el desempeo adecuado de su legtima misin.

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La incomprensin de la diferencia entre funciones requirentes y decisorias provoca la conservacin y subsistencia de prcticas inquisitivas que, de manera directa, vulneran la exigencia de imparcialidad y, consecuentemente, otras garantas fundamentales. El contenido del principio de imparcialidad, segn el nuevo sistema guatemalteco, establece una distancia tan grande con el del ordenamiento procesal derogado que, por un lado, fomenta la subsistencia de prcticas inquisitivas impropias del nuevo modelo y, por el otro, aumenta la necesidad de establecer mecanismos que eliminen o reduzcan este fenmeno negativo. Cuando el modelo de enjuiciamiento penal impuesto por la reforma, como sucede en la mayora de nuestros pases, presenta grandes diferencias con el modelo derogado, las dificultades para consolidar una prctica acorde a las nuevas exigencias son mayores. Dada la confusin entre funciones persecutorias y decisorias que caracteriza a los modelos de procedimiento que la reforma intenta reemplazar, el problema debe ser considerado especialmente. En este contexto, no slo se debe atender a las reglas del cdigo procesal penal, sino tambin y especialmente, a la regulacin normativa de todos los aspectos del ministerio pblico. Los objetivos deseados El primer punto que oscurece la discusin acerca de la ubicacin institucional del ministerio pblico es el alcance que esa decisin comprende. Parece razonable, en este sentido, centrar la discusin alrededor de los hechos comunes a los cuales se aplicar regularmente el rgimen ordinario de persecucin penal pblica. Se trata, en consecuencia, de regular el ejercicio de la accin penal pblica respecto de los hechos punibles cuyo tratamiento ordinario resulta cuantitativamente ms significativo y que, en la prctica, no presentan mayores diferencias referidas a las dificultades que origina su persecucin. En este contexto, la regulacin comn del rgimen de persecucin slo resulta razonable en la medida en que ste se aplique a todos aquellos delitos que, a pesar de sus diferencias, no presenten dificultades especficas en el tratamiento adecuado de su investigacin y persecucin.

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El problema generado por la enorme diversidad de comportamientos de los que se ocupa el derecho penal en la actualidad, y por el diferente grado de complejidad y especificidad de los distintos comportamientos punibles, no exige, en modo alguno, el establecimiento de un nico sistema de persecucin penal estatal. Esta circunstancia, por el contrario, conduce a una solucin que permita establecer un sistema genrico de persecucin penal para la denominada "criminalidad comn" y, al mismo tiempo, un tratamiento particularizado de aquellos casos que, por sus peculiaridades, presenten dificultades especiales para su persecucin. Este rgimen diferenciado de ciertos hechos punibles puede ser establecido, por un lado, modificando reglas referidas directamente al rgano encargado de la persecucin penal pblica o, por el otro, estableciendo mecanismos diferenciados de persecucin aplicables a ciertos supuestos. Por estos motivos, se debe evitar la tendencia a resolver el rgimen general de persecucin penal atendiendo a los problemas propios de cierto tipo limitado de casos. Si acudimos a un ejemplo obvio, parece completamente razonable sentir desconfianza respecto de un ministerio pblico ejecutivo en supuestos de delitos cometidos por funcionarios pertenecientes a ese poder o por personas vinculadas a l. El problema, en consecuencia, reside en el intento de aplicar una misma solucin, siempre idntica, a la gran mayora de casos penales -o a todos ellos-. La adopcin de un solo sistema de persecucin penal pblica, aplicable a todo tipo de casos -v. gr., a delitos comunes, delitos de cuello blanco, delitos de funcionarios-, no representa una decisin acertada desde esta perspectiva. Si, adems, se organiza el rgimen general u ordinario de ministerio pblico sobre la base de las necesidades particulares de control penal de un grupo reducido y especial de hechos punibles, la situacin es ms grave an. La solucin tradicional del derecho continental europeo, que ubica al ministerio pblico en el marco del poder ejecutivo, ha recibido severas crticas por parte de la doctrina. Las propuestas contrarias a esta primera opcin ofrecen, en general, dos alternativas consideradas positivas.

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Por un lado, se postula que el ministerio pblico pertenezca al poder judicial. Esta posicin se funda en la necesidad de "obtener la mxima independencia funcional del ministerio pblico, pudindole otorgar de esta manera e! mayor grado de atribuciones en la investigacin preliminar y la posibilidad de crear, as, condiciones ms favorables de imparcialidad. En segundo trmino, se formula la necesidad de dotar de autonoma al ministerio pblico respecto de todos los dems poderes del Estado, es decir, de otorgarle el carcter de rgano extrapoder. "El ministerio pblico, as concebido, es una institucin que no depende de alguno de los tres poderes... Se lo organiza, entonces, con autonoma suficiente, en el ejercicio de su tarea requirente, como para considerarlo un verdadero cuarto poder" Esta ltima solucin ha sido adoptada en el derecho federal argentino con la reforma constitucional de 1994, segn la redaccin del primer prrafo del nuevo artculo 120 de la Constitucin Nacional: "El Ministerio Pblico es un rgano independiente con autonoma funcional y autarqua financiera, que tiene por funcin promover la actuacin de la justicia en defensa de la legalidad, de los intereses generales de la sociedad, en coordinacin con las dems autoridades de la Repblica". Ambas soluciones, a pesar de ser bien intencionadas, presentan problemas comunes que, a nuestro juicio, dificultan la implementacin prctica, en los pases de la regin, de un sistema de enjuiciamiento penal acusatorio acorde con las reglas fundamentales del Estado de derecho. Las consecuencias de las opciones "deseables" Podemos partir de la premisa de que tanto las posiciones favorables al ministerio pblico judicial como las partidarias del rgano extrapoder proponen la sujecin de la actividad persecutoria a exigencias de imparcialidad, legalidad, igualdad y justicia. Una de las herencias ms importantes y persistentes que la Inquisicin histrica impuso al procedimiento penal de la tradicin continental europea fue, sin duda, la ficcin de que el acusador puede perseguir penalmente de

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manera imparcial y objetiva. Esta ficcin, tpicamente inquisitiva, an arrastra sus consecuencias en el procedimiento penal actual. Esta ficcin es propia de los ordenamientos procesales de Amrica Latina -escritos u orales-, y funda la atribucin promiscua de tareas persecutorias y decisorias a los tribunales penales. La misma ficcin persiste cuando la investigacin preparatoria se coloca en manos del ministerio pblico, en un modelo de mayor contenido acusatorio y, sin embargo, se define la funcin de ejercer la accin penal como el deber objetivo de aplicacin de la ley penal. As, la funcin persecutoria en materia penal, es definida como una tarea neutral, objetiva e imparcial, orientada a obtener la recta aplicacin del derecho penal y de la ley, a proteger los intereses de todos los miembros de la comunidad y, al mismo tiempo, a hacer respetar los legtimos derechos de la persona sometida a persecucin penal. Esta creencia ingenua en la posibilidad de que una de las partes -la acusadorapueda intervenir en el procedimiento, actuar objetiva e imparcialmente, y proteger simultneamente intereses en conflicto es, ante todo, una idea errnea. Por lo dems, la representacin de intereses en conflicto resulta contraria a los principios generales de todo el ordenamiento jurdico, pues se supone que toda regla de representacin parte del presupuesto de que nadie debe representar al mismo tiempo intereses contrapuestos. La imposibilidad efectiva de realizar la persecucin penal de manera desinteresada ha sido demostrada de modo indiscutible por la experiencia histrica del procedimiento inquisitivo. Si en la actualidad fuera posible confiar en que los integrantes del ministerio pblico actuarn para lograr la realizacin de la justicia, la defensa de la legalidad y la proteccin de los intereses generales de la sociedad. Esta ficcin inquisitiva produce, en la prctica de la justicia penal, un resultado inevitable de enorme trascendencia: perjudica la situacin del imputado. Entre las consecuencias negativas ms relevantes que ella produce se hallan, por un lado, la relativizacin del deber de controlar la actividad persecutoria y, por el otro, la

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justificacin y ocultamiento del ejercicio, por parte del tribunal, de funciones persecutorias impropias de la funcin judicial. La nocin de persecucin desinteresada, imparcial u objetiva, diluye el carcter contencioso del caso y, al mismo tiempo, relativiza el valor de los intereses, derechos y garantas del imputado. Aceptado el carcter objetivo de la tarea persecutoria, la actividad procesal orientada a la reconstruccin de la verdad acerca del hecho imputado puede ser ejecutada unilateralmente, a travs de la perspectiva "neutral" del rgano estatal encargado de la persecucin, que slo reconoce una sola manera de evaluar las circunstancias del caso. En este contexto, se impone un mtodo autoritario de reconstruccin de la verdad que depende exclusiva y directamente de la percepcin de los iganos estatales. Desde este particular enfoque, la actividad procesal defensiva del imputado no representa la expresin de un inters igualmente vlido, sino, en todo caso, una actitud que inevitablemente obstaculiza el proceso de reconstruccin de la verdad organizado a partir de la nica perspectiva considerada legtima: la de la autoridad estatal. Estos presupuestos slo pueden ser tiles para incentivar, promover y justificar tanto el incremento de los poderes de las autoridades estatales como la restriccin de las facultades defensivas del imputado. Uno de los instrumentos que, paradjicamente, sirve a la ficcin de persecucin objetiva, y que favorece las posibilidades de triunfo de la hiptesis acusatoria, consiste en la atribucin de facultades defensivas al representante del ministerio pblico -v. gr., la facultad de recurrir a favor del imputado-. A pesar del reconocimiento de estas facultades, sin embargo, el procedimiento no prev forma alguna de controlar el incumplimiento de la obligacin del ministerio pblico de actuar objetivamente, incluso a favor del imputado. Ahora bien, el deber de actuacin objetiva del ministerio pblico tambin exige, por supuesto, la realizacin de actividad a favor de la persecucin penal y en contra del imputado. Si bien ambas funciones derivan del mismo deber, cuando se trata de actuar a favor de la persecucin, y a diferencia del caso anterior, el procedimiento s contempla mecanismos para exigir al fiscal el cumplimiento de su obligacin objetiva de

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perseguir penalmente -v. gr., el control judicial o interno del pedido de sobreseimiento del ministerio pblico al concluir la investigacin preliminar-. En este esquema, la obligacin antes mencionada cumple un papel exclusivamente simblico, como expresin de la ficcin de la persecucin penal objetiva, pues el procedimiento no comprende mecanismos efectivos de control que garanticen el cumplimiento del deber del acusador estatal de resguardar los derechos e intereses del imputado, a diferencia de lo que sucede cuando ste omite actuar a favor de la persecucin y en perjuicio del imputado18. Esta decisin normativa no produce, en la prctica cotidiana de la justicia penal, consecuencias favorables para el imputado. Adems, cuando se atribuye a los rganos del poder judicial el control del deber del fiscal de cumplir la funcin persecutoria, se coloca al tribunal en una posicin requirente, comprometida con el inters acusatorio y, por ende, se imposibilita su actuacin imparcial. La objetivacin del inters persecutorio, a su vez, produce consecuencias adicionales. Aceptado que el mismo rgano responsable de la persecucin penal puede actuar objetivamente, con ms razn se aceptar que el tribunal pueda desempear funciones investigativas, persecutorias y requirentes, sin dejar de lado su propia imparcialidad. Esta suposicin errnea reviste de "neutralidad" judicial decisiones inequvocamente persecutorias, y relativiza an ms la magnitud axiolgica de las facultades defensivas. Aun cuando el tribunal no realice actividad persecutoria, la ficcin de objetividad persecutoria, al teir los actos del acusador de legalidad y neutralidad, presenta otra consecuencia negativa. La percepcin de los actos del acusador como actos supuestamente neutrales disminuye las posibilidades de que el tribunal cumpla con sus funciones de controlar estrictamente su legalidad y, tambin, de proteger los derechos fundamentales del imputado. Cuanto mayor objetividad se atribuya a la tarea persecutoria, menor ser la importancia que se otorgar al deber de controlar la legalidad de los actos del acusador. La objetividad atribuida al inters persecutorio tambin afecta el significado central del derecho de defensa. El derecho de defensa requiere que exista la

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posibilidad de oponerse a la actividad procesal persecutoria, de contradecir al acusador, pero no se dirige a convencer al acusador, sino a convencer al tribunal imparcial que decidir el caso. Si se transforma el derecho de defensa en la mera posibilidad de convencer a quien debe resolver el caso y, adems, ejerce facultades a favor del inters persecutorio, expresivas de un compromiso anticipado con la hiptesis acusatoria, se degrada el contenido de este derecho fundamental y, adems, se restringen sus posibilidades efectivas de realizacin. La nocin-ficcin de persecucin penal pblica neutral, expresin clara del autoritarismo inquisitivo, constituye uno de los elementos que estructuran una racionalidad del procedimiento penal que resiste, limita y restringe la actividad expresiva de los derechos e intereses del imputado sin justificacin racional alguna ms all de la influencia fctica an subsistente de la cultura inquisitiva. La redefinicin de la funcin persecutorio o accin penal Frente al carcter indiscutiblemente ficticio de la objetividad e imparcialidad de la funcin persecutoria y, tambin, como consecuencia de los efectos negativos que esta ficcin produce, surge la necesidad de adoptar un enfoque diferente. Toda visin alternativa exige, esencialmente, el reconocimiento del carcter interesado de la actividad estatal de persecucin penal. Se requiere, adems, que el ejercicio de las tareas persecutorias, investigativas y requirentes se distinga clara y precisamente de la actividad decisoria. Finalmente, resulta imprescindible, para asegurar las garantas fundamentales del imputado, que esas tareas sean atribuidas, respectivamente, al ministerio pblico y a los tribunales de la justicia penal. El sistema de persecucin penal debe asignar la funcin persecutoria exclusivamente al ministerio pblico y obligar a sus miembros a represen el ministerio pblico en el proceso de reforma estar agresivamente ese inters. Al mismo tiempo, debe limitar estrictamente la funcin judicial a tareas decisorias, nicas tareas propias de un tribunal imparcial en un Estado de derecho que respete el principio de divisin de poderes. Para separar con precisin las funciones

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persecutorias y decisorias, es esencial generar una brecha entre los rganos estatales que desempean cada una de ellas. En el mbito normativo, la necesidad de generar esta brecha institucional y funcional torna poco recomendable la opcin de un ministerio pblico perteneciente al poder judicial. Ella disminuye las posibilidades de distinguir al ministerio pblico de los rganos judiciales. La opcin del rgano extrapoder tambin significa un obstculo para lograr esta diferenciacin. Esta opcin, regularmente, establece un rgano que se rige, esencialmente, por principios propios del poder judicial, que definen su funcin y regulan su organizacin. Esta circunstancia asimila o confunde las funciones y principios organizativos de ambos rganos, y contribuye a dificultar la diferenciacin precisa que se pretende, a pesar de la diversa ubicacin institucional. El establecimiento de esta brecha en el plano normativo, sin embargo, no es suficiente. Es necesario, adems, lograr que en el plano emprico, la definicin de la funcin persecutoria, como funcin expresiva del inters estatal concreto en la aplicacin de sanciones penales -pblico, pero inters al fin-, provoque en los tribunales una actitud de desconfianza respecto de la actividad persecutoria. Tal actitud es presupuesto necesario de prcticas judiciales sistemticas y efectivas tendientes a controlar la legalidad de los actos del acusador estatal y a proteger los derechos fundamentales del imputado. El procedimiento penal, en este contexto, es el escenario que contiene intereses contrapuestos a los que se debe, en principio, idntica consideracin, y que equilibran las facultades del acusador con las del acusado. La diferenciacin entre funciones requirentes y decisorias, en consecuencia, consolidai' la necesidad de controlar la actuacin del fiscal y tornar ms visible el deber de respetar la exigencia de imparcialidad. Cuanto mayor sea la distincin entre funcin requirente y decisoria -y cuanto menor sea la identificacin institucional entre ministerio pblico y tribunales-, mayor ser la posibilidad de lograr que los jueces ocupen el lugar que les corresponde en un Estado de derecho. Esta definicin de la funcin requirente del ministerio pblico, por otra parte, no impide la imposicin de

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obligaciones que le exijan actuar en beneficio del imputado en ciertas circunstancias. Pero ese deber de "objetividad", que lo obliga legalmente a beneficiar al imputado, debe partir del axioma de que la actividad propia del fiscal merece desconfianza y, por ende, que debe ser controlada judicialmente. Para que este deber de objetividad deje de ser una ficcin de contenido meramente simblico y sin consecuencias prcticas, se torna imprescindible, adems, la regulacin normativa de mecanismos efectivos de control que permitan verificar su cumplimiento y aplicar sanciones cuando no se respeten sus exigencias. De otro modo, el deber de objetividad seguir, como hasta ahora, careciendo de aplicacin prctica y de controles que garanticen su vigencia. Para justificar el sometimiento particular de la actividad persecutoria estatal a exigencias de objetividad, neutralidad y justicia, se alude a la especificidad de la poltica criminal frente al resto de las polticas pblicas. Esta especificidad, determinada principalmente por la gravedad de la intervencin estatal que significa el derecho penal para el ciudadano, justifica estas exigencias y, tambin, la tremenda reduccin de la discrecin del rgano encargado de ejecutar la poltica de persecucin penal impuesta por el poder legislativo a travs del principio de legalidad procesal, que implica la persecucin obligatoria de todos los delitos de accin pblica. Sin embargo, esta justificacin resulta cuestionable. En primer lugar, el deber de actuar segn el principio de legalidad obliga a todos los rganos estatales, sin necesidad de que sea reconocida expresamente respecto de las particulares funciones atribuidas a un rgano determinado. Por otra parte, la especificidad de la poltica criminal no requiere, necesariamente, la restriccin legislativa de la funcin persecutoria que representa el principio de legalidad procesal. La nica manera de verificar el respeto de la exigencia de legalidad de la actuacin persecutoria consiste, ineludiblemente, en no partir del presupuesto de que tal respeto existe por definicin normativa. En cuanto a la especificidad de la poltica criminal, se debe tener en cuenta que ella ya determina exigencias jurdicas propias que contemplan su singularidad y la distinguen del rgimen de aplicacin prctica de las dems polticas

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del Estado. Estas exigencias propias del derecho penal distinguen su rgimen de aplicacin del de las dems ramas del derecho, en el sentido de que la realizacin del derecho penal se caracteriza por requerir, en todos los casos, de la intermediacin del procedimiento penal. La realizacin necesaria del derecho penal sustantivo a travs del procedimiento penal, adems, se distingue por la exigencia de que ese procedimiento se desarrolle ante un rgano judicial, que debe verificar el cumplimiento efectivo de garantas fundamentales, que otorgan la mxima proteccin posible al individuo frente a la injerencia estatal arbitraria. Ahora bien, para cumplir con las exigencias derivadas de la especificidad de la poltica criminal no basta con su reconocimiento normativo. Ellas obligan al Estado a establecer mecanismos que permitan su cumplimiento efectivo. En este sentido, la experiencia ha demostrado que el reconocimiento normativo del deber de objetividad en la persecucin penal representa una simple ficcin que no slo es inoperante para cumplir con el deber de respetar los derechos individuales sino que, por el contrario, constituye un obstculo para realizar ese fin. El establecimiento normativo y fctico de una estricta distincin entre las funciones requirentes y decisorias, en cambio, opera como presupuesto necesario del respeto efectivo de las exigencias propias del derecho penal. Las opciones del ministerio pblico judicial o extrapoder, en este contexto, contienen caractersticas intrnsecas que, en s mismas, obstaculizan el establecimiento de la diferenciacin de las funciones persecutorias y decisorias y, en consecuencia, el respeto de las garantas fundamentales en la aplicacin del derecho penal.

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LA IMPARCIALIDAD DE LOS JUECES Y CAUSALES DE RECUSACIN NO INSCRITA EN EL CDIGO ORGNICO El problema, pasado, presente y futro Los miembros del ministerio pblico y las otras partes, luego de la citacin a juicio, estn facultados para examinar las actuaciones, los documentos y las cosas secuestradas, a ofrecer prueba e interponer las recusaciones que consideren pertinentes. En el caso que comentamos, el fiscal, al ser notificado de la integracin del tribunal de juicio, tom conocimiento de que uno de sus miembros el presidentehaba intervenido con anterioridad en la causa: haba confirmado, como juez de apelacin, el auto de prisin preventiva de la procesada. Segn el criterio del fiscal, esta circunstancia lo inhiba para intervenir como juez en el juicio. No se debe cometer el error comn, para examinar el caso, de creer que la recusacin cuestionaba la honorabilidad del magistrado, ni tampoco la parcialidad de decisiones ya tomadas en el caso concreto. El fiscal destac, con razn, que de lo que se trataba era del temor o sospecha de parcialidad. Y agreg que la reforma del proceso penal implicaba una oportunidad para realizar un esfuerzo que permitiera adecuar sus preceptos a los derechos y garantas reconocidos expresamente en nuestra Constitucin Nacional en adelante, CN- y en los tratados internacionales, mbito universal donde se comprende que los jueces del debate y la sentencia no pueden ser los mismos que aquellos que hubieran intervenido en decisiones anteriores. Hasta aqu los hechos del caso y, sintticamente, el planteo que realizara el fiscal. La cuestin formulada, entonces, se vincula con las causales de recusacin del CPP Nacin, en especial con la posibilidad de interponer una recusacin por una causal no prevista en el Cdigo, cuando se trata de la garanta de imparcialidad del juzgador. A travs de este problema, adems, podemos analizar la base ideolgica del modelo de procedimiento penal plasmado en el CPP y su adecuacin al programa procesal que, en materia penal, contiene la Constitucin Nacional.

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Dado que el derecho procesal penal no es ms que la reformulacin o reglamentacin del derecho constitucional, es obvio que el legislador, al dictar la ley procesal, debe atenerse a los principios rectores establecidos en la CN y, por lo tanto, no se encuentra en libertad para elegir discrecionalmente el sistema de enjuiciamiento penal. Esta afirmacin se verifica al observarse que la actividad estatal, en el mbito de la persecucin penal, se encuentra expresamente regulada en diversas clusulas constitucionales que, por un lado, brindan garantas al justiciable y, por el otro, regulan las bases de organizacin del poder penal del Estado2. A diferencia de lo que sucede respecto a otras cuestiones, el texto constitucional contiene diversas clusulas que, con bastante detalle, establecen de manera expresa una serie de requisitos referidos a la organizacin del sistema de enjuiciamiento penal. As, nuestra Constitucin sienta bases ideolgicas claras en cuanto a la organizacin de la persecucin penal. El modelo de enjuiciamiento propuesto debe ser un modelo que respete los principios bsicos del sistema acusatorio. El modelo inquisitivo consolidado en el siglo XIII, cuyo germen ya puede encontrarse en el derecho romano imperial, se opone al programa constitucional. Nuestra CN opta, genricamente, por un sistema de enjuiciamiento acusatorio. Y, especficamente, en el caso de los delitos En Venezuela La Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela en su artculo 254 expresamente prescribe que el Poder Judicial es independiente. Sin embargo, todas las personas entrevistadas salvo el abogado querellante Antonio Molina al preguntrseles si exista independencia del Poder Judicial de forma unnime contestaron que no. Un acadmico venezolano con prestigio a nivel nacional e internacional, al consultrsele sobre el punto manifest: la independencia es inexistente. Si la decisin no le gusta (al ejecutivo), el juez es destituido rpidamente o se revoca su designacin. Al consultrsele si dicha falta de independencia era generalizada o se restringa a ciertos mbitos del derecho a casos determinados, el

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profesor seal que era generalizada, pero que a nivel penal era total (la falta de independencia). Respecto a las causas de esta dependencia del Poder Judicial, y de los jueces en particular, otra persona con la cual DPLF pudo hablar la vincul, en parte, a la falta de una carrera judicial con la necesaria estabilidad en sus puestos lo que genera un fundado temor a ser removido si la decisin no es compartida por el ejecutivo. En el sistema de enjuiciamiento penal vigente hoy en da en la Repblica Bolivariana de Venezuela, se establece la existencia de un Juez de Control que tiene a su cargo las decisiones durante la etapa de investigacin, tales como la determinacin de las medidas cautelares solicitadas por el Ministerio Pblico dentro de las cuales est la prisin preventiva. Junto con lo anterior, la Jueza de Control tiene como funcin llevar a cabo la audiencia preliminar donde se acepta la acusacin y se abre debate sobre la exclusin de prueba. El Tribunal Oral est compuesto por jueces escabinos (ciudadanos que deben cumplir ciertos requisitos como haber terminado el bachillerato) y un juez letrado que hace las veces de Juez Presidente y dirige el debate. El Poder Judicial es independiente y el Tribunal Supremo de Justicia gozar de autonoma funcional, financiera y administrativa. A tal efecto, dentro del presupuesto general del Estado se le asignar al sistema de justicia una partida anual variable, no menor del 2% del presupuesto ordinario nacional, para su efectivo funcionamiento, el cual no podr ser reducido o modificado sin autorizacin previa de la Asamblea Nacional. El Poder Judicial no est facultado para establecer tasas, aranceles ni exigir pago alguno por sus servicios. La constitucin de Repblica Bolivariana de Venezuela y el modelo del procedimiento acusatorio de Venezuela En nuestro pas se constitucionaliz el Principio de la Oralidad en la Constitucin Nacional de la Repblica Bolivariana de Venezuela promulgada en el

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ao 1.999, dado que en el contenido de la misma, se encuentra establecido el artculo 257, que textualmente dice: Artculo 257. El Proceso constituye un instrumento fundamental para la realizacin de la Justicia. Las leyes Procesales establecern la simplificacin, uniformidad y eficacia de los trmites y adoptarn un Procedimiento breve, ORAL (subrayado propio) y pblico. No se sacrificar la Justicia por la omisin de formalidades no esenciales". En virtud de la norma constitucional up supra, el legislador patrio ha orientado la creacin de leyes adjetivas que introducen el principio de oralidad como norma rectora de los nuevos procedimientos judiciales creados en dichas leyes, en concatenacin con otros principios, tales como la inmediacin, la brevedad, la publicidad, entre otros. Por otro lado, el artculo 49 ejusdem garantiza a los ciudadanos venezolanos la aplicacin del debido proceso, el cual se determina en la citada norma, que en sus numerales 3, 4 y 5, se conjugan con el ya mencionado artculo 257 constitucional, al establecer: "Artculo 49. El debido proceso se aplicar a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia: . Toda persona tiene derecho a ser oda en toda clase de proceso, con las debidas garantas y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intrprete. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las garantas establecidas en esta Constitucin y en la ley. Ninguna persona podr ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien le juzga, ni podr ser procesada por tribunales de excepcin o por comisiones creadas para tal efecto. 5. Ninguna persona podr ser obligada a confesarse culpable o declarar contra s misma, su cnyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad. De manera que, desde la perspectiva del enfoque constitucional, puedo inferir que la instauracin progresiva de la oralidad en los diferentes procesos judiciales de nuestro ordenamiento jurdico, por parte del Poder Ejecutivo (por va de Ley

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Habilitante) y el Poder Legislativo, lo que han hecho simple y llanamente, es someterse a los preceptos constitucionales in comento referidos al Principio de la Oralidad. El contenido de la imparcialidad del Juez Penal Venezolano ante la administracin de justicia El principio del juez imparcial, garanta bsica del Estado de derecho, se encuentra reconocido en numerosos instrumentos de derechos humanos, entre ellos, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, que en su art. 8, n 1, establece: "Toda persona tiene derecho a ser oda... por un juez o tribunal competente e imparcial.." (destacado agregado). La imparcialidad del juez frente al caso, en un sentido genrico, implica la objetividad de la actividad jurisdiccional, el apego estricto a la ley, para posibilitar la realizacin de un juicio justo. Visto de esta manera el problema, la garanta de imparcialidad es el verdadero fundamento de los principios del juez natural e independencia judicial, que resultan instrumentales respecto de aqulla. El problema de la imparcialidad, sin embargo, no se agota con este sentido genrico cuando lo vinculamos al tribunal que interviene y decide en el juicio penal. En el marco de un procedimiento que se adecu al modelo acusatorio previsto en la CN, la sentencia se debe fundar slo en la prueba vlidamente producida en el debate, y no en algo distinto. ste es el motivo por el cual el derecho comparado admite excepcionalmente la introduccin de prueba producida durante la investigacin preliminar -etapa instructoria-, a la que se rodea de especiales requisitos para respetar el derecho al juicio previo El modo ms efectivo para lograr esta imparcialidad en el juicio consiste en impedir que el juzgador tome conocimiento de la actividad previa a la iniciacin del debate. El objetivo es connatural en el juicio en el cual intervienen y deciden jurados, ya que ellos recin toman conocimiento del caso cuando se inicia la audiencia9. Pero como el nuevo CPP Nacin no introduce la institucin del jurado que ordena la Constitucin, el problema se complica. Ello se debe a que los jueces

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que intervienen en la preparacin del debate son los mismos jueces que participan en l. De este modo, los miembros del tribunal del debate toman contacto con el expediente. Puede afirmarse que -de acuerdo con la regulacin que el CPP contiene respecto de la preparacin del juicio- un tribunal que verific la acusacin, revis la pertinencia de las pruebas, tramit excepciones y realiz instruccin suplementaria est, prcticamente, en condiciones de dictar sentencia. Las reglas sobre imparcialidad se refieren a la posicin del juez frente al caso concreto que debe juzgar e intentan impedir que sobre l pese el temor de parcialidad^0. Para ello, se aparta al magistrado sospechado de parcialidad y este apartamiento no significa ningn reproche personal hacia el juez, sino que se debe a un motivo estrictamente objetivo. Se trata de eliminar, Inicialmente, toda mcula de sospecha que recaiga sobre un procedimiento penal, es decir, slo verifica una relacin del juez con el caso. La sospecha de parcialidad no significa, entonces, un atributo del juez esto es, que l sea parcial regularmente, o que vaya a ser parcial en el caso- sino un atributo del procedimiento, por lo que se intenta evitar toda parcialidad posible, inclusive la que no procede de la intencin o de la mayor o menor prudencia de quien juzga, y la absolutamente inconsciente. Quiz sea este aspecto del problema el que menos se comprende en la sentencia analizada. El principio y el que instruye no debe juzgar Segn este principio, el juez que lleve adelante la etapa de investigacin preliminar no puede ser quien juzgue. Esta regla elemental, que separa las funciones de investigar y decidir se impone, histricamente, con las reformas del siglo XIX, como corolario de la exigencia de imparcialidad. Debe quedar claro que, cuando hablamos de la imparcialidad del juzgador, no se trata de una garanta procesal ms, "sino que [sta] constituye un principio bsico del proceso penal, porque su vulneracin afecta la imparcialidad e independencia total y absoluta que necesariamente debe tener el juzgador, tanto fsica como mentalmente, conciente como inconcientemente, y de tal modo impide la existencia del juicio penal justo".

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El Tribunal Europeo de Derechos Humanos -en adelante, TEDH- resolvi, en el caso "Piersack" (1/10/1982), hacer lugar al planteo del recurrente, en cuanto ste no haba contado con un tribunal imparcial, con Las causales de recusacin en el Cdigo Orgnico Procesal Penal afirmacin de los siguientes conceptos: a) la imparcialidad se define como ausencia de prejuicios o parcialidades, y su existencia debe ser apreciada tanto subjetiva como objetivamente; b) mientras que el aspecto subjetivo implica la averiguacin sobre la conviccin personal de un juez parcial en un caso, el aspecto objetivo se vincula con el hecho de que el juez ofrezca las garantas suficientes para excluir cualquier duda razonable; c) en este aspecto objetivo, todo juez en relacin con el cual pueda haber razones legtimas para dudar de su imparcialidad debe abstenerse de conocer en el caso, ya que lo que est en juego es la confianza que los tribunales deben inspirar a los ciudadanos en una sociedad democrtica. En el caso "de Cubber", el TEDH volvi a hacer lugar al planteo del recurrente sobre la parcialidad del tribunal, por haber intervenido en el caso uno de los miembros del tribunal de juicio como juez de instruccin. El TEDH sostuvo que "por la propia direccin, prcticamente exclusiva, de la instruccin preparatoria de las acciones penales emprendidas contra el requirente, el citado magistrado se haba formado ya en esta fase del proceso, segn toda verosimilitud, una idea sobre la culpabilidad de aqul. En estas condiciones, es legtimo temer que, cuando comenzaron los debates, el magistrado no dispondra de una entera libertad de juicio y no ofrecera, en consecuencia, las garantas de imparcialidad precisas". En sntesis, se trata de evitar que un juez que, por razones objetivas vinculadas a su intervencin legtima previa en el procedimiento, intervenga en la etapa de juicio. El fundamento de este impedimento consiste en afirmar que la intervencin previa durante la etapa de investigacin coloca al juez en una posicin que no le permite juzgar imparcialmente al imputado, al haber participado en el proceso con anterioridad al juicio y, de este modo, haber adoptado determinada posicin respecto de la eventual veracidad de la hiptesis acusatoria.

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Las causales de recusacin en el Cdigo Orgnico Penal El juez deber inhibirse de conocer en la causa cuando exista uno de los siguientes motivos: 1) si en el mismo proceso hubiere pronunciado o concurrido a pronunciar sentencia o auto de procesamiento...". El problema de la posibilidad de recusar a un juez por un supuesto no contemplado en la ley procesal ha sido discutido tanto en la doctrina como en la jurisprudencia. Como sostiene Claria Olmedo, la "dificultad radica en determinar si esa fundada sospecha ha de surgir por causales expresamente determinadas en la ley; si stas pueden extenderse a situaciones no previstas, o si es suficiente que los particulares interesados directamente en el proceso afirmen su sospecha sin expresar la causa". Algunos prrafos ms adelante, este autor agrega que "la ley no capta la totalidad de posibilidades o modalidades de causas que ponen al juez en sospecha de parcialidad". La jurisprudencia, en general, ha interpretado que las partes no pueden alegar causales no previstas. De este modo, se interpreta restrictivamente la facultad de las partes para recusar a los magistrados, mientras que se aplica un criterio ms amplio para los casos en los cuales el juez se excusa por un motivo no contemplado. En palabras de Clari Olmedo, la "recusacin es una facultad de las partes, legalmente limitada; la excusacin es un imperativo para un juez fundado en la necesidad de una mejor justicia". La idea misma es, adems de cuestionable, peligrosa para la efectividad de la garanta de imparcialidad. De este modo, se postula que, frente a su propia imparcialidad ante al caso, por definicin, es el juez quien resulta el ms capacitado juzgador. En tanto, la opinin de quien se enfrenta al temor de parcialidad resulta irrelevante. Esta curiosa idea sobre quin resulta ms idneo para juzgar la imparcialidad es la que brinda sustento a la decisin que aqu criticamos. El Cdigo Orgnico Procesal de Venezuela en su Artculo 85. Pueden recusar: 1. El Ministerio Pblico. 2. El imputado o imputada, o su defensor o defensora.

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3. La vctima. Causales de inhibicin y recusacin Artculo 86. Los jueces y juezas profesionales, escabinos o escabinas, los o las fiscales del Ministerio Pblico, secretarios o secretarias, expertos o expertas e intrpretes, y cualesquiera otros funcionarios o funcionarias del Poder Judicial, pueden ser recusados o recusadas por las causales siguientes: 1. Por el parentesco de consanguinidad o de afinidad dentro del cuarto y segundo grado respectivamente, con cualquiera de las partes o con el o la representante de alguna de ellas. 2. Por el parentesco de afinidad del recusado o recusada con el o la cnyuge de cualquiera de las partes, hasta el segundo grado inclusive, caso de vivir el o la cnyuge que lo cause, si no est divorciado o divorciada, o caso de haber hijos o hijas de l o ella con la parte aunque se encuentre divorciado o divorciada, o se haya muerto. 3. Por ser o haber sido el recusado padre adoptante o hijo adoptivo o hija adoptiva de alguna de las partes. 4. Por tener con cualquiera de las partes amistad o enemistad manifiesta. 5. Por tener el recusado, su cnyuge o alguno de sus afines o parientes consanguneos, dentro de los grados requeridos, inters directo en los resultados del proceso. 6. Por haber mantenido directa o indirectamente, sin la presencia de todas las partes, alguna clase de comunicacin con cualquiera de ellas o de sus abogados o abogadas, sobre el asunto sometido a su conocimiento. 7. Por haber emitido opinin en la causa con conocimiento de ella, o haber intervenido como Fiscal, defensor o defensora, experto o experta, intrprete o testigo, siempre que, en cualquiera de estos casos, el recusado se encuentre desempeando el cargo de Juez o Jueza. 8. Cualquiera otra causa, fundada en motivos graves, que afecte su imparcialidad.

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La Decisin Final del Debate del Juicio Oral y Pblico

El instrumento penal adjetivo venezolano, recoge una serie de garantas jurdicas cuya finalidad principal es asegurar el respeto de los derechos humanos de las personas que se hallen bajo proceso judicial y en concordancia con los compromiso internacionales que sobre esta materia el estado Venezolano haba venido asumiendo a travs de la suscripcin de pactos y tratados internacionales y que deban pasar a formar parte el ordenamiento jurdico interno. El C.O.P.P. representa un pase hacia una nueva era judicial, caracterizada por un sistema jurdico novedoso, moderno desprovisto de vicios como la impunidad, el terrorismo y la corrupcin, amparado en este cdigo cuyos principios y garantas promueven el respeto y la defensa de los derechos humanos de los procesados (Morales, 2001:124). Aunado a lo anterior, con la llegada del sistema acusatorio a la administracin de justicia penal en Venezuela, estaba surgiendo en lo que atae al poder punitivo una relacin de tinte mas humanitaria entre el Estado y sus ciudadanos al estar inmersa en dicha relacin un derecho de tanta significacin para el individuo como es el derecho a la libertad. Por su lado, Fernando Fernndez (2000:1) en lo relacionado con el C.O.P.P. y su relacin con los Derechos Humanos afirma lo siguiente: El legislador del C.O.P.P., al instaurar en Venezuela el sistema acusatorio, oral y pblico, tambin incorpor al proceso penal los fundamentos y caractersticas que configuran la doctrina de los DD.HH, los cuales podran ser agrupados de la siguiente manera: 1) son anteriores y superiores al Estado; 2) estn consustanciados con la democracia y el Estado Constitucional de Derecho; 3) son universales; 4) estn mundializados; 5) su incolumidad es objeto del escrutinio internacional; 6) constituyen un sistema interdependiente; 7) son inherentes a las personas; 8) son de interpretacin extensiva y progresiva; 9) son inviolables.

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Por lo tanto, el Cdigo Orgnico Procesal Penal prev al establecer una serie de principios y garantas procesales, aquellas situaciones en las cuales pudiera estar en juego el respeto de los derechos humanos de las personas procesadas ante una actuacin determinada (Morales, 2001:127). As mismo El Cdigo Penal adjetivo Venezolano de finales del siglo pasado (C.O.P.P.), plasm en sus normas un conjunto de principios y garantas judiciales esenciales reconocidas internacionalmente, que pudieran avalar un proceso penal justo, no slo para el imputado sino tambin para la vctima: la participacin ciudadana en la administracin de justicia, la autonoma e independencia de los jueces, la garanta de ser juzgados por jueces naturales, la presuncin de inocencia, el principio de afirmacin y respeto de la libertad y, en fin, toda una serie de derechos que perfilan el sistema acusatorio venezolano como principista y garante efectivo de los Derechos Humanos. En sentencia de fecha 10 de enero de 2002, la Sala de Casacin Penal del Mximo Tribunal dej sentado las bases del sistema acusatorio penal en los siguientes trminos: El sistema acusatorio contemplado en el Cdigo Orgnico Procesal Penal es de corte principista y no reglamentario, establece una serie de principios fundamentales que van a servir como norte a las normas que regulan los distintos institutos procesales. La anunciabilidad de un principio es suficiente para que sistemticamente en la misma ley procesal penal se le busque la solucin procedimental para salvaguardar el principio anunciado. Jams podra concluirse que algunos de los principios que constituyen reglas del debido proceso dejen de aplicarse por carecer de procedimiento expreso que los conduzca al conocimiento del tribunal. Asimismo, la publicidad y la oralidad constituyen caractersticas fundamentales del nuevo proceso penal venezolano y las mismas deben imperar en las diversas etapas que componen dicho proceso. Con la publicidad, se extingue uno de los elementos mas nocivos que presentaba el sistema inquisitorio presente en el Cdigo de Enjuiciamiento Criminal

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como lo era el secreto sumarial, que permita la confeccin del hecho punible sin ningn conocimiento por parte del entonces indiciado. La institucin del llamado secreto sumarial, estaba consagrada en la hoy tambin derogada Constitucin Nacional de 1961. Esta institucin era perjudicial tanto para el procesado como para su defensa, debido a que las pruebas se practicaban en secreto y el procesado solo se enteraba de ello cuando le dictaban auto de detencin, con lo cual se le cercenaban al individuo el respeto a sus derechos y garantas sustanciales y procesales, al mismo tiempo que se favoreca el retardo procesal y en consecuencia la impunidad. Es por ello, que la oralidad en el sistema acusatorio cuya significacin radica en que la misma, garantiza la transparencia durante el desarrollo del juicio, debido a que las partes del proceso pueden conocer de manera directa lo que se decide en su contra; adems garantiza seguridad jurdica a las partes, pues slo podrn apreciarse las pruebas que sean incorporadas en la audiencia oral y pblica (Morales, 2006: 12). Otra caracterstica importante del sistema acusatorio consagrado en el Cdigo Orgnico Procesal Penal es que ahora el juez no va a tener en su haber las funciones procesales de acusar, defender y juzgar como ocurra en el sistema inquisitivo debido a que en virtud de lo consagrado en el C.O.P.P. el Ministerio Pblico se erige como el titular de la accin penal en nombre y representacin del Estado. En otro orden de ideas, hay que mencionar que en lo que respecta a las pruebas, el Cdigo de Enjuiciamiento Criminal, estableca taxativamente cules eran las pruebas y el valor que cada una tena, cercenndose la libre interpretacin a travs de la sana critica que poda hacer el juez de cada una de las pruebas. Mientras que en el sistema actual, se rige por el mtodo de la sana crtica que como su nombre lo indica le permite al juez tener la libertad suficiente para analizar el valor y el alcance de cada una de las pruebas (Morales, 2006:13). Bajo este tenor, hay que acotar que con la llegada del C.O.P.P. se implant la posibilidad de los modos alternativos para la resolucin del conflicto, alternativa no prevista en el Cdigo de Enjuiciamiento Criminal.

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Por tanto, con el pase del sistema inquisitivo al sistema acusatorio, el Estado venezolano ha buscado dignificar el juzgamiento del ciudadano en conflicto con la ley penal, al mismo tiempo que este nuevo sistema le ha abierto a la victima la posibilidad de ser oda y de ser respetada. Tambin se ha buscado con la instauracin del C.O.P.P. que exista imparcialidad en el debate claridad y celeridad en el mismo y que jueces puede vigilar correctamente la aplicacin de la pena entre otros aspectos. Sin embargo, no se puede negar que independientemente de los inconvenientes que haya acarreado la aplicacin del sistema acusatorio este a permitido humanizar la justicia, garantizar un proceso penal justo y sustentado en el respeto y garanta a los derechos fundamentales. La motivacin de la sentencia en el sistema penal acusatorio El trabajo aborda la difcil gestin que los jueces afrontan cuando cumplen con su tarea jurisdiccional, esto es, cuando deben dictar las resoluciones. En dicho marco se desbrozan dos caminos de acceso al problema, esto es, si corresponde hablar de fundamentacin o de motivacin de las sentencias; a tales efectos se ponderan las razones que avalan lo uno u otro. De igual manera, se promueve la cuestin acerca del valor instrumental o no, de la lgica jurdica sin ms; de todos modos, no se puede evitar de considerar acerca de una lgica diferente, a saber: la lgica de las preferencias de los jueces que hace las veces de motor primitivo para las respuestas que luego habrn de emerger en las resoluciones. Por ltimo, se indaga acerca de la disputa entre la racionalidad especulativa y prctica, para terminar tomando partido acerca del valor que cabe darle a la ltima de las nombradas y que remiten al tpico de la razonabilidad de las sentencias, para finalmente vincular dicho concepto con la justicia. El juez mediante su argumentacin est brindando motivacin y fundamento a la decisin, es decir que est pretendiendo con ella lograr que las partes y el auditorio universal posible de la comunidad jurdica, queden persuadidos de que esa resolucin

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dentro del universo posible de casos, resulta ser la mas acertada. La de los nombrados principios jurdicos lgicos. Se ha juzgado con severidad diciendo que, la referencia a la lgica es, en este sentido una maniobra defensiva frente a preguntas indeseadas. Con la gravedad anexa que para muchos juicios motivar es slo efectuar una enunciacin de una correccin de procedimiento lgico. La persuasin en la resolucin la realiza el sentenciante a partir de la mostracin de que el pronunciamiento tiene razonabilidad y racionalidad. Desde esta otra perspectiva se podran indicar las funciones que una tal argumentacin justificatoria importa para el derecho, y que son descriptos en las siguientes variables bajo el rubro de funciones, as: validante, controladora, legitimadora, concretizadora, didctica, cientfica, estabilizadora, pacificadora y moralizadora. Racional es lo que est en consonancia con la razn, pero la razn no se agota en la lgica formal. Lo que es lgico es ipso facto racional, pero lo racional no se agota en lo que es lgico sin ms en el sentido de la lgica formal Tales apreciaciones no pueden perderse de vista, porque los textos legales son rigurosamente argumentativos y en ciertas ocasiones ellos imponen que se deba dar algn tipo informacin para llamar la atencin del auditorio y en varias ocasiones la misma es claramente suasiba. La misma epidermis del nudo ontolgico de la resolucin y que como tal, la acompaan como la misma sombra a ella. Huelga destacar que con el tiempo, as como durante muchos aos la condicin que se requera para los magistrados era la de que fueran honestos y si adems de ello, conocan el derecho mejor an. Es previsible que el nuevo paradigma en estas cuestiones pase a ser, acumulado a lo anterior claro est, que sepan argumentar mejor y por lo tanto a razonar en clave forense en modo adecuado. Bien se ha apuntado que: en los Estados modernos (del bienestar) los jueces, o los tribunales en general, ejercen su responsabilidad justificando sus decisiones de una forma bien conocida. sta y slo sta les garantiza la autoridad necesaria en su funcin. La simple referencia a los textos jurdicos o a

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otros materiales estrictamente autoritativos no es suficiente. La gente pide ms, y plantea una cuestin adicional: por qu? (...) Por eso en todas las sociedades modernas se ha incrementado la importancia del razonamiento jurdico. Para Manzini, sentencia, en sentido formal es el acto procesal escrito emitido por un rgano Jurisdiccional que decide sobre una pretensin punitiva hecha valer contra un imputado o sobre otro negocio penal para el que se est prescrita esta forma. Conforme al maestro Tulio Chiossone, la sentencia es la expresin esencial de la Jurisdiccin, o sea la potestad de aplicar la ley juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado. Generalmente se denomina sentencia el ltimo acto del proceso mediante el cual el Juez ejerce la potestad de juzgar, o sea, declarar si la pretensin punitiva es conforme o ha quedado destruida en el debate procesal. Por otro lado, debe tenerse presente, que el Estado Venezolano, por mandato del artculo 2 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela se erige en un Estado Democrtico y Social, de Derecho y de Justicia, por lo que toda decisin emanada de la jurisdiccin debe ser motivada en razn al derecho y la justicia, mxime en el campo de la competencia penal, en el que los bienes jurdicos afectados en la mayora de los casos, por su elevado contenido tico y humanstico no son objeto de medicin material; esta situacin obliga a que la motivacin como regla procesal, impone que la misma sea suficiente, precisa, consistente y coherente, con el fin de evitar que las decisiones judiciales respondan al capricho o la arbitrariedad; ya que en caso de existir una sentencia sin motivacin la misma vulnera directamente el derecho a la tutela judicial efectiva previsto y sancionado en el artculo 26 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela. (Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia N 2.465 del 15 de octubre de 2002). As mismo, ha sido criterio reiterado del ms alto Tribunal de la Repblica Bolivariana de Venezuela, en la Sala Penal, el siguiente:La motivacin del fallo se logra a travs del anlisis concatenado de todos los elementos concurrentes en el proceso, a fin de que las decisiones que se adopten no aparezcan como producto del

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descuido, arbitrariedad o capricho del sentenciador. Sent. N 80 del 13/02/01 Ponente: Magistrado. Alejandro Angulo Fontiveros. Es claro entonces que el legislador al referirse en su artculo 173 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, a la obligacin de dictar decisiones fundadas se refiri a las sentencias o autos, salvo los de mera sustanciacin. Sobre este punto ha establecido el Tribunal Supremo de Justicia en decisin de fecha 31-12-02, en Sala Constitucional con ponencia del Magistrado Jess Eduardo Cabrera Romero lo siguiente: La Sala observa que, tal y como lo ha dicho la sala en otras oportunidades, la inmotivacin de los fallos que se convierten en violacin del artculo 49 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, es una cuestin casustica que debe ser observada en cada caso constata la Sala que la Sentencia impugnada del 12 de diciembre de 2000, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Trnsito, del Trabajo y de los Menores de la Circunscripcin Judicial del Estado Vargas, no se pronunci sobre la interrupcin de la prescripcin alegada, ni sobre la prueba de la misma, lo que a criterio de esta Sala, constituye una inmotivacin, violatoria del artculo 49 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, ya que el Derecho de defensa de la hoy accionante le fue cercenado con respecto a sus alegatos.. Tal criterio ha sido reiterado, y al efecto se ha establecido que: toda omisin judicial que sea lesiva a Derechos o Garantas Constitucionales es objeto inmediato de la accin de amparo. As mismo, la sala Constitucional en Sentencia No. 1878 del 12 de agosto del 2002, estableci que: Una sentencia inmotivada no puede considerarse fundada en derecho, siendo lesiva del artculo 26 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela Esta Sala ha sealado que en la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela se prev un conjunto de garantas procesales que sintetizan lo que constituye el debido proceso en un Estado de Derecho y de Justicia. Dentro de esas garantas procesales se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva consagrada en el artculo 26 de la Constitucin, la cual tiene un contenido complejo, que se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener

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una sentencia fundada en Derecho que ponga fin al proceso. Este contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, se compone de dos (2) exigencias: 1) que las sentencias sean motivadas, y 2) que sean congruentes. De manera que una sentencia inmotivada no puede considerarse fundada en Derecho, siendo lesiva del artculo 26 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela. (vid. Sentencia del 16 de octubre de 2001, caso: Luisa Elena Belisario de Osorio) Igualmente, esta Sala ha sealado que el artculo 49 de la Carta Magna no dice expresamente, pero forma parte de su esencia, que todo fallo debe ser motivado, para que las partes conozcan los fundamentos en que fueron resueltas sus pretensiones, ya que sea la peticin de condena o absolucin en el proceso penal, o bien la declaratoria con lugar o sin lugar de la demanda en los distintos procesos, en el que se incluye el procedimiento de amparo. Por tanto, slo as puede calificarse el error judicial a que se refiere el numeral 8 del citado artculo 49, o puede tener lugar el acto de juzgamiento, el cual corresponde a los jueces, segn el numeral 4 del mismo artculo, o puede determinarse si a la persona se le sanciona por actos u omisiones, como lo establece el numeral 6, por lo que todo acto de juzgamiento debe contener una motivacin, que es la que caracteriza el juzgar. Adems, es la falta de motivacin de la sentencia, en criterio de esta Sala, un vicio que afecta el orden pblico, ya que todo el sistema de responsabilidad civil de los jueces no podra aplicarse y la cosa juzgada no se conocera como se obtuvo, y principios rectores como el de congruencia y de la defensa se minimizaran, por lo cual surgira un caos social (vid. Sentencia del 24 de marzo de 2000, caso: Jos Gustavo Di Mase Urbaneja y otros) Es por ello, que surge una exigencia para que los jueces expongan o expliquen con suficiente claridad, las razones o motivos que sirven de sustento a la decisin judicial, y que no pueden ser obviadas en ningn caso, por cuanto constituyen para las partes garanta de que se ha decidido con sujecin a la verdad procesal, la cual en el proceso penal debe acercarse a la verdad de los hechos, como lo dispone el artculo 13 del Cdigo Procesal Penal. Esa obligacin del Juez de tomar en cuenta todo lo alegado y probado en autos y de analizar el contenido de los alegatos de las partes as como de

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las pruebas, para explicar en consecuencia, las razones por las cuales las aprecia o desestima, se materializa a travs de una sentencia, o bien de un auto, y as el Estado venezolano cumple con su labor de impartir justicia, en la resolucin de conflictos jurdicos. As las cosas, esa exigencia del Juez de motivar la Sentencia, que est plasmada igualmente en los distintos sistemas procesales venezolanos, no es una garanta para una sola de las partes, sino que le corresponde a todas las partes involucradas en el proceso, correspondindole entonces tanto al imputado, a la victima y al Ministerio Pblico, que tiene la misma posicin, delineada por la objetividad en los trminos planteados en el Cdigo Orgnico Procesal Penal, de sujeto agente y no exactamente de tercero de buena fe, en razn de que ejercita la accin penal en inters del Estado

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CONCLUSIN Como se ha visto hasta ahora, la reforma de la administracin judicial ha sido un proceso impulsado por los organismos multilaterales. Ello ha significado, una gran prescindencia social en los programas de modernizacin que pone en tela de juicio la posibilidad real y efectiva de permitirse la participacin e inclusin de l a ciudadana en las tareas de cambio. En este sentido, conocer el papel que juegan los diversos actores que estn involucrados en la modernizacin de la administracin de justicia, ha permitido avanzar en la compresin de los factores que obstaculizan en que los programas de reforma sean ms abiertos a la participacin ciudadana. Los espacios estatales exige tener un ciudadano conocedor de los planes de reforma. La distincin asimtrica que se entreteje entre informados y desinformados implica reconocer la dimensin poltica de la misma, ya que esta distincin constituye una fuente de poder. La lucha por ese poder, en el marco de las instituciones democrticas, pone el acento sobre un nuevo derecho: el de acceso a la informacin veraz, consagrada en el artculo 58 de la Constitucin Bolivariana, y el cual forma parte del conjunto de derechos que han venido a considerarse como de cuarta generacin. Por otro lado, la creacin con la nueva Constitucin de dos nuevos poderes pblicos: el Ciudadano y el Electoral, ha planteado retos para el sistema judicial en torno al principio de colaboracin de los poderes. La posibilidad que tengan las reformas para transformar un aparato judicial dbil y subordinado a un ejecutivo hiperpresidencialista, dar garanta para el desarrollo de estos nuevos poderes, especialmente del primero, el cual tiene que ver con la defensa de los ciudadanos, Hasta ahora, la reforma judicial en Venezuela se ha caracterizado por una alta conceptualizacin de sus componentes y se ha hecho muy poco en torno a s u implementacin, lo que ha llevado a que la misma slo sufra una serie de

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marchas y retrocesos, cayndose muchas veces en una inercia reformista, en donde se resalta la falta de voluntad poltica de los gobernantes como el factor que atenta contra No obstante, con es te alegato ha cado muchas veces en el error de considerar la mera voluntad poltica como el catalizador esencial de los procesos de reforma del sector pblico, hacindola un factor demasiado determinista de las transformaciones. Segn esta perspectiva adolece de una visin demasiado voluntarista de la formacin de polticas pblicas ya que presupone que los lderes de gobierno tienen un alto grado de control sobre el contexto institucional y poltico en el que actan. A juicio de este autor, el proceso de reformas no consiste solo en la adhesin de determinado conjunto de polticas sino que tambin incluye la tarea de movilizar los apoyos sociales y capacidades institucionales para implementar dichas polticas y neutralizara quienes se oponen a ellas. El punto no es desconocer la importancia que tiene el convencimiento del gobernante sobre la necesidad de reformar el sistema judicial y la voluntad poltica para que esta se lleve a cabo, sino que es fundamental relativizar el factor en trminos de visualizar que muy a pesar de dicho convencimiento y voluntad, el gobernante puede no contar con una serie de condiciones necesarias ligadas a: 1) las preferencias polticas de los grupos de inters, quienes pueden tener otra visin sobre como llevar adelante las reformas; y 2) la relevancia poltica de los buscadores de rentas intraburocrticos que se benefician de la tradicional administracin de justicia a transformar, lo cual se convierte en un traba para generar coaliciones proreforma.

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