HISTRIA DO DIREITO MEDIEVAL: HERANAS JURDICO-POLTICAS PARA A CONSTRUO DA

MODERNIDADE
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MEDIEVAL LAW HISTORY: POLITICAL AND JURIDICAL HERITAGES FOR THE CONSTRUCTION OF
MODERNITY

LGIA MORI MADEIRA**

Resumo: O artigo pretende apresentar as principais fases da histria do direito medieval, com o intuito de vislumbrar heranas jurdico-polticas e desnaturalizar construes da modernidade. Para tanto, percorre-se a organizao jurdica dos povos germnicos; o direito cannico e as formaes jurdicas eclesisticas; o direito feudal; o renascimento do direito romano e a formao das universidades e da cultura do ensino jurdico; os significados do medievo para a construo da modernidade; e, por fim, as conexes e genealogias da idade mdia na formao do direito penal moderno, a partir de uma contribuio de Michel Foucault. Palavras-chave: histria do direito medieval, direito germnico, direito cannico, direito feudal, cultura jurdica e universidades, instituies modernas. Abstract: This article intends to present the main historical phases of Medieval Law, in order to highlight its political and juridical heritages and also denaturalize the constructions of modernity. For that matter, we are led through the juridical organization of the Germanic peoples, the canonic law and the formation of ecclesiastic law, the Feudal law, the rebirth of Roman law and the creation of universities and the establishment of the juridical teaching culture. Were also guided through the meanings of the medieval for the construction of modernity and, at last, the connections and genealogies of Middle Ages in the formation of modern penal law, based on a contribution of Michel Foucault. Keywords: medieval Law history, Germanic Law, canonic Law, feudal Law, juridical culture and universities, modern institutions.

ARTIGO RECEBIDO 08-04-2010 E APROVADO EM 17-02-2011. ** Doutora em Sociologia. Professora do Departamento de Cincia Sul. Endereo eletrnico: Ligia.madeira@ibest.com.br

Poltica da Universidade Federal do Rio Grande do

Introduo A inteno desse artigo dar aos alunos de Histria do Direito algum subsdio de leitura aos seus estudos de direito medieval. No se busca aqui, com essas poucas pginas, dirimir e exaurir a problemtica. Tambm no se pretende dar lies de histria geral; a pequena conexo com fases histricas d-se no sentido de uma maior compreenso do fenmeno jurdico. A justificativa para tanto est calcada no pressuposto de que um bom aluno de Direito deva ter uma boa compreenso dos acontecimentos histricos. Assim, o leitor deve utilizar tal texto como um roteiro, uma indicao de leitura, qui esperase que tal material sirva para despertar o interesse em aprofundar a temtica, a partir de leituras mais especializadas e aprofundadas. Dentre as diferentes fases histricas da humanidade, aquela que talvez mais dvidas suscite, o perodo medieval. Falar em medievo remete-nos sempre a um perodo de obscuridade, sendo tratado como idade de trevas. No obstante, a era medieval pode ser considerada imprescindvel para compreendermos o significado da formao do direito moderno, do Estado moderno, e de toda a organizao social e poltica a que chamaremos modernidade, bem como seus desmembramentos posteriores: contemporaneidade, modernidade tardia, modernidade reflexiva, ps-modernidade. No que se refere ao direito nesse perodo, temos que entend-lo a partir da constatao de Grossi, como uma fase de vigncia de inmeros ordenamentos jurdicos. He aqui como debemos aproximarnos al Derecho medieval: como a una gran experincia jurdica que alimenta en su seno una infinidad de ordenamientos, donde el Derecho antes de ser norma y mandato es orden, orden de lo social, motor espontneo, lo que nace de abajo, de una sociedad que se autotutela ante la litigiosidad de la incandescncia cotidiana construyndose esta autonomia, hornacina propia y autntica protectora del individuo y de los grupos. La sociedad se impregna de Derecho y sobrevive porque ella misma es, antes que nada, Derecho debido a su articulacin en ordenamientos jurdicos (Grossi, 1996, p. 52). Assim, o direito medieval calcado num processo de descentralizao poltica, relativismo, sobreposio e disputa de poder entre grupos variados. Grossi (1996, p. 61) classificar o momento como de um vazio relativo: La tipicidad del medioevo jurdico descansa ante todo en este vacio relativo, en lo que hemos calificado en el ttulo de este pargrafo de levedad del poder poltico medieval, entendiendo por levedad la carncia de toda vocacin totalizante del poder poltico, su incapacidad para situarse

Giddens (1991, 1997), Young (2002), Bauman (1998).

como hecho global y absorbente de todas las manifestaciones sociales, su realizacin en las vicisitudes histricas medievales, cubriendo solamente ciertas zonas de relaciones intersubjetivas y permitiendo sobre otras muchsimas la possibilidad de injerencia de poderes concurrentes; un processo que, amparndose originalmente en las primeras hendiduras del edifcio estatal romano, se despliega en una facela absolutamente tpica del momento en el que las hendiduras causen un derrubamiento efectivo y sobre las runas ya no se edificar una estructura poltica de la misma cualidade e intensidad. Todo esse perodo que passaremos a analisar fruto da crise do Imprio Romano, de um processo de perda de efetividade, que culminar com as conhecidas invases brbaras. Segundo Grossi (1996, p. 63), El medioevo poltico alcanza su inauguracin histrica, cuando, en el siglo IV, se produce el momento de arranque de una profunda crisis Del Estado imperial, diferida, retenida y controlada hasta Dioclesiano pero que ahora desemboca en manifestaciones siempre ms relevantes: crisis de efectividad, de credibilidad, de autoridad. En el mundo posdioclecianeo permanece solamente en Estado crislida, incapaz de imponer la propia voluntad, pero aun ms incapaz de expresar aquella voluntad unitria, sustitutiva e intolerante con voliciones particulares concurrentes, que es tpica de toda estructura autenticamente estatal; o sea, queda un no-Estado. El Estado romano muere, muere por inanicin, por un agotamiento interno que es material y espiritual, por un vaco de poder eficaz y de programacin deliberada. Os primrdios dos ordenamentos jurdicos europeus organizam-se sobre as bases das sociedades romano-germnicas da alta Idade Mdia.

Em regio alguma se instalou uma ordem poltica absolutamente nova, impondo modos de vida completamente diferentes. Essas migraes brbaras so, principalmente, do ponto de vista humano, infiltraes de grupos tnicos pouco numerosos entre populaes j bem diversificadas (Heers, 1991, p. 25), Em terra, essas migraes atingem de incio as provncias orientais do Imprio: a primeira vaga germnica, a dos godos que ocupam a Ilria. Mal estabelecidos no Imprio, encarregados de restabelecer a ordem, de perseguir e dizimar os brbaros mais turbulentos, os visigodos (godos do este) obtm um foedus em 418 e um vasto reino que rene a Aquitnia e a Espanha. Os ostrogodos (godos do leste), de incio estabelecido por um foedus (455) nas plancies do mdio Danbio, ameaam constantemente os Blcs, atingem mesmo Constantinopla e, deslocados finalmente para o oeste pelo imperador bizantino Zeno, tomam a Itlia, conduzidos por seu rei Teodorico (1489-493). Na mesma poca, outros povos brbaros haviam atacado diretamente os limes ocidental. Os vndalos cruzam fora o Reno em 406, entram na Espanha trs anos mais tarde e, perseguidos e seriamente derrotados pelos visigodos, passam posteriormente frica (429), onde, apesar da assinatura de um foedus (435), conquistam as melhores provncias romanas. Os borgndios, que foram sempre auxiliares do Imprio, estabelecem-se primeiramente no Reino (foedus de 413), fundando a seguir um poderoso reino, que tendo como eixo suas duas capitais, Lyon e Genebra, rene as regies do Saona e do Rdano at o rio Durance. Nas fronteiras das provncias mais ocidentais, j enfraquecidas, afirma-se, porm, a espantosa sorte poltica dos francos, povo por muito tempo obscuro, antes uma confederao de populaes mais ou menos autnomas, que jamais tentaram ataques frontais contra o limes, infiltrando-se, entretanto, lentamente; eram soldados do exrcito imperial em toda a Glia, colonos militares estabelecidos muito cedo na Blgica e nas margens do Reno (o primeiro foedus data do fim do sculo III) e depois nas terras abandonadas pelas defesas romanas. Mais tarde, outros povos francos, que haviam permanecido na Germnia, aproveitaram-se da abertura oferecida pelos vndalos em 406 e se instalaram como conquistadores nos vales do mdio Reno e do Mosela, tomando as fortalezas e devastando as cidades ainda prsperas (Heers, 1991, p. 15).

Os primrdios dos ordenamentos jurdicos europeus encontram-se nas formas bsicas de vida das sociedades romano-germnicas da alta Idade Mdia e nos trs grandes poderes ordenadores que a antiguidade tardia tinha deixado: os restos da organizao do imprio romano do ocidente, a igreja romana e a tradio escolar da antiguidade tardia, restos que os novos povos e tribus assentes no antigo corpo do imprio e no centro da Europa receberam e de que se acabaram por apropriar (Wieacker, 1967, p. 15). A Idade Mdia constituda por dois grandes perodos: a alta idade mdia, que se estende dos sculos V a IX, marcada pelos direito romano e germnico, bem como pela formao e desenvolvimento do direito cannico; e a baixa, dos sculos IX a XV, pelo direito feudal e pelo renascimento do direito romano nas universidades. Podemos, pois, vislumbrar esse momento histrico embasado na vigncia de quatro grandes ordenamentos jurdicos: um direito de povos germnicos; o direito oriundo da organizao eclesistica, chamado de direito cannico; o direito feudal; e um processo de sobrevivncia e renascimento do direito romano. Tendo em conta essa pequena introduo, organizaremos este texto em seis itens: a organizao jurdica dos povos germnicos; o direito cannico e as formaes jurdicas eclesisticas; o direito feudal; o renascimento do direito romano e a formao das universidades e da cultura do ensino jurdico; os significados do medievo para a construo da modernidade; e, por fim, as conexes e genealogias da idade mdia na formao do direito penal moderno, a partir de uma contribuio de Michel Foucault. 1. A organizao jurdica dos povos germnicos Fruto de um processo de descentralizao poltica, a Europa medieval e a antiga organizao poltica romana tiveram seus territrios invadidos** por uma multiplicidade de povos, a quem os romanos designaram brbaros. Tais povos, mais conhecidos e melhor designados por germnicos,

A descrio em sculos no segue uma regularidade. Encontramos autores que conceituam a alta idade mdia como perodo transcorrido entre os sculos VI a XII, e a baixa como do XIII ao XVIII (Gilissen, 2003, p. 128) ** As migraes germnicas provocaram, nas provncias do Ocidente, encontros de civilizaes originais, freqentemente bem complexas. Desses choques nasceu nossa civilizao medieval, civilizao de sntese, onde difcil distinguir as tradies romanas e as mltiplas contribuies brbaras. Desde mais de um sculo, os historiadores, segundo as tcnicas de pesquisa, os progressos das cincias auxiliares ou mesmo as teses e correntes de opinio, deram maior nfase a um ou outro mundo (Heers, 1991, p. 25). Os gregos, depois os romanos, designavam pelo nome de brbaros todos os povos declaradamente estrangeiros, rebeldes sua civilizao, seu modo de vida, suas estruturas econmicas e sociais, sua cultura, e mesmo sua lngua. De fato, o brbaro, ao longo de todo o Imprio, o homem das estepes ou das florestas, nmade mesmo nas cidadelas de agricultores, incapaz em todo caso de assimilar a civilizao greco-romana, essencialmente urbana. Por volta do sculo V, a palavra , sobretudo, cmoda para dissimular uma ignorncia quase total dos povos alm dos Limes. Ainda hoje, a histria dos brbaros, que, do sculo III ao XI, atacam o Ocidente, permanece mal conhecida. Os seus prprios nomes so por vezes incertos: esses povos formam muitas vezes vastas confederaes, instveis, compostas por tribos de

caracterizavam-se por se encontrar em um perodo anterior de desenvolvimento scio-econmicocultural. Eram povos ligados a terra, no tinham desenvolvido a escrita, no tinham organizaes territoriais ou polticas. Seu principal elemento de organizao social eram as famlias, baseadas na autoridade do pai*** (Castro, 203, p. 127, 128). Quanto ao seu direito, devido pequena centralizao e uniformidade, tinham formaes jurdicas calcadas na oralidade e no costume, com cada tribo dispondo de uma tradio prpria, tal a caracterstica de direito consuetudinrio. No entanto, tais povos dominantes nos primeiros momentos do perodo medieval, mantiveram um princpio de pessoalidade das leis, no impondo seu direito sobre os diferentes povos, que mantiveram o estatuto de suas tribos de origem, o que tambm permitiu, como se ver mais adiante, uma sobrevivncia do direito romano (Castro, 2003, p. 129). Segundo Wieacker, houve, pelo contrrio, uma absoro de valores e instituies romanas por parte dos germnicos: A atitude espiritual desses povos (germnicos) no conhecia qualquer repulsa intima pelas respeitveis e brilhantes tradies, que eles tinham encontrado; adotaram a escrita latina, a civilizao material, a lngua romana, os restos da cultura tardo-clssica e, finalmente a crena catlica em vez da ariana. Quanto ao direito, conservaram o seu durante mais tempo, na medida em que ele ainda era determinado pelo modo de vida das comunidades pessoais e pelo seu prprio ethos e no pelo resultado de novas relaes econmicas ou de poder; para isto contribui tambm a concepo germnica de que o direito no um comando arbitrrio, mas uma tradio de vida inatacvel (Wieacker, 1967, p. 27).

origens muito diversas, que se valem do povo vencedor, adotam seu nome, para depois troc-lo assim que mude a sua sorte (Heers, 1991, p. 13, 14). Vide nota 4. Tornou-se lugar comum relacionar a civilizao germnica a uma vida mais ou menos nmade ou errante, estranha, todavia, s tradies da vida urbana. As invases brbaras teriam ento provocado uma desintegrao das cidades, das relaes do comrcio e do artesanato urbano, da prpria economia monetria. Esta viso clssica, no todo, no de todo inexata; deve ser somente matizada, pois apresenta, em algumas regies, vrias excees (Heers, 1991, p. 28). *** O cerne da organizao poltica o cl, chamado sippe, isto , a famlia em sentido lato. Vivendo da agricultura e da pecuria, o cl agrupa, sob a autoridade do pai, os membros da famlia e outros auxiliares, talvez escravos; a famlia patrilinear; o pai mantm nela a ordem e a paz; o seu poder em princpio ilimitado porque no tem superiores. As relaes entre os cls eram a maior parte das vezes reguladas pela faida, a luta, a guerra privada (Gilissen, 2003, p. 162). A aplicao do princpio da personalidade do direito implica a necessidade de determinar que direito aplicvel a cada individuo e de resolver os conflitos que podem nascer entre pessoas pertencentes a dois sistemas jurdicos diferentes. As regras que nascem nesta poca esto na origem dos princpios que sobrevivem no direito internacional privado moderno (Gilisssen, 2003, p. 168). Seria necessrio, para medir mais exatamente a influncia germnica, avaliar as migraes, os deslocamentos de pequenos grupos. J antes do sculo IV, vrios aspectos da civilizao, da vida poltica e do direito das provncias romanas achavam-se profundamente marcados pelos contatos com os brbaros estabelecidos no Ocidente (Heers, 1991, p. 26).

Gilissen (2003, p. 167) aponta a diferena entre o nvel de evoluo do direito romano e dos povos germnicos como fator para a no imposio destes sobre aquele. Alm disso, segundo o autor, os germnicos acabaram se beneficiando das concepes de direito pblico romanas, que reforavam sua autoridade. Apesar de restritos documentos escritos, Gilissen analisa a existncia de algumas leis brbaras: Conhece-se uma dezena de leges barbarorum no quadro geogrfico do imprio carolngio: lex salica, lex rubuaria, lex burgundionum, lex alamanorum, ... A redao de algumas delas remonta aos sculos V ou VI, outras datam somente do sculo IX. Desempenharam um papel capital na conservao das tradies jurdicas dos povos germnicos... Estas leges no so verdadeiros cdigos, longe disso; no so sequer leis, no sentido atual do termo; so mais registros escritos de certas regras jurdicas, com origem no costume, prprias deste ou daquele povo. So pois compilaes muito incompletas, espcie de manuais oficiais para uso dos agentes da autoridade e dos membros dos tribunais... As leges no so pois actos legislativos, leis no sentido moderno e romano - da palavra. So, na realidade, costumes reduzidos a escrito com a ajuda de dizedores do direito e por vezes aprovados pela autoridade. As leges encontram-se escritas em latim, salvo as de Inglaterra (Gilissen, 2003, p. 172). Tal , pois a contribuio e a influncia desses povos para o medievo e sua construo jurdica. 2. O direito cannico e as formaes jurdicas eclesisticas Podemos salientar a importncia da Igreja ocidental na Idade Mdia, tendo assumido muitas das tarefas pblicas, sociais e morais do antigo imprio romano. A Igreja era a fora espiritual de longe mais importante; era a mais coerente e mais extensa organizao social da Idade Mdia; a sua ordem jurdica interna era a mais poderosa da Idade Mdia (Wieacker, 1967, p. 67). Foi ela a responsvel, desde o incio, pela fixao de um conceito de direito, calcado na tica social e, sobretudo, na tica crist. Tal importncia fica clara citando-se Wieacker (1967, p. 17): A cristandade fixou desde o incio o conceito do direito. Na medida em que a fonte de todo o direito no escrito que arrancava da conscincia vital espontnea continuou a ser a tica social,
No sculo II,I o Cristianismo torna-se religio do Estado, com a proibio de todas as outras religies. A sua organizao territorial estabelecida de acordo com o modelo de administrao do Imprio Romano. graas Igreja que alguns vestgios desta administrao subsistiro na Idade mdia. Em cada provncia romana havia um arcebispo, em cada civitas um bispo, que tinha sob a sua dependncia o clero das parquias. A competncia do bispo era extensa, ele era auxiliado por padres e por laicos, arquidiconos e diconos (Gilissen, 2003, p. 136). Aps o desmembramento do Ocidente no sculo V, o poder temporal da Igreja enfraqueceu, deixando-se estar submetida ao Estado, mas continuando como nica autoridade comum aos fiis de diferentes estados (Gilissen, 2003, p. 137).

e na medida em que toda a tica europia continuou a ser, at bem tarde na poca moderna, a tica crist, a doutrina crist influenciou o pensamento jurdico, mesmo quando legislador e juristas estavam pouco conscientes dessa relao. Atravs do cristianismo, todo o direito positivo entrou numa relao ancilar com os valores sobrenaturais, perante os quais ele tinha sempre que se legitimar. Nessa fundamentao tica no podemos nos esquecer da influncia grega, principalmente platnica, de grande influncia teologia, nesse momento histrico: Esta metafsica, inteiramente estranha s origens da cristandade, bem como s do direito romano, foi a descoberta de Plato, descoberta que os padres da Igreja receberam e a teologia da alta Idade Mdia renovou. Ainda que ela seja considerada uma descoberta do esprito grego, o certo que, para o pensamento jurdico europeu at o incio da poca moderna, foi quase exclusivamente mediada pela teologia (Wieacker, 1967, p. 17). Sendo assim, vemos uma grande primazia do direito cannico**** na Europa, principalmente por seu carter unitrio, sua predominncia escrita, uma grande supremacia na regulao do direito privado. O direito cannico teve uma importncia crucial na formao e manuteno das instituies e da cultura jurdica ocidental. Toda a reorganizao da vida jurdica europia, com o desenvolvimento das cortes, dos tribunais, e das jurisdies tem influncia do direito da Igreja. Segundo Gilissen (2003, p. 134 e 135), vrios fatores ressaltam a importncia desse direito para o medievo: o carter ecumnico da Igreja, que se coloca como a nica religio verdadeira para a universalidade dos homens; a dominao sobre certos ramos do direito privado, que foram regidos exclusivamente pelo direito cannico, durante vrios sculos, mesmo para os laicos; o fato de ser o nico direito escrito, durante a maior parte da idade mdia, tendo sido objeto de trabalhos doutrinais, muito mais cedo que o direito laico, constituindo-se numa cincia do direito cannico, exercendo influncia na formulao e desenvolvimento deste direito laico. Segundo este autor, o direito cannico um direito religioso, retirando suas regras de princpios divinos, revelados nos livros sagrados, o Antigo e o Novo Testamento. o direito de todos os que adotam a religio crist, onde quer que se encontrem (Gilissen, 2003, p. 135). Alm disso, a formao de uma classe de juristas, oriunda de dentro da organizao eclesistica foi fundamental para o desenvolvimento de uma camada de profissionais, que disputar mais tarde com os no clrigos, o poder de dizer o direito.

O direito cannico o direito da comunidade religiosa dos cristos, mais especialmente o direito da Igreja catlica. O termo cnon empregado nos primeiros sculos da Igreja para designar as decises dos conclios (Gilissen, 2003, p. 133).

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Dentre os maiores estudiosos do direito dentro da organizao da Igreja encontramos os canonistas, juristas que trabalhavam em um processo de interpretao de textos do passado com autoridade, identificando direito e teologia. Todas as antinomias so solucionadas a partir de quatro critrios: a) ratione significationis; b) ratione temporis (lei posterior revoga lei anterior); c) ratione loci (lei local revoga lei geral); d) rationi dispensationis (lei especial revoga lei geral). (influncia na tradio jurdica ocidental) (Lopes, 2003, p. 95). O Corpus Iuris Canonici, principal legislao do direito cannico, permaneceu em vigor at 1917, tendo sido composto de cinco partes, redigidas dos sculos XII ao XV: Decreto de Graciano, Decretas de Gregrio IX, Livro Sexto, as Clementinae, Extravagantes de Joo XXII, Extravagantes Comuns (Gilissen, 203, p. 147). Wieacker (1967, p. 69, 70, 72) explicita o funcionamento desse direito: Ao contrrio do que acontece com o direito profano, a ordem jurdica da Igreja baseava-se, j na Alta Idade Mdia, numa tradio salvaguardada pelo uso da escrita, da redao documental e pela escola. As bases desta tradio eram as fontes escritas e os atos de aplicao do direito da Igreja desde o seu incio: a Sagrada Escritura e os padres da Igreja; as decises dos conclios e dos snodos; os cnones e as decretais dos papas; por fim as leis imperiais e os capitulares relativos igreja imperial franca. Em consonncia com a cincia jurdica profana do seu tempo tambm a canonistica no era, em primeira linha, o resultado de atos de criao do direito por parte da Igreja, mas antes de um trabalho cientfico de recolha, certificao e elaborao intelectual de uma tradio j encontrada. A elaborao cientfica das fontes jurdicas da Igreja no se distinguia das outras disciplinas teolgicas (como a teologia moral e a dogmtica) a ponto de, neste momento, se poder falar de uma cincia jurdica cannica autnoma. O canonista tpico, que agora se formava a par do legista, encontra-se na sua atitude intelectual, mais perto do jurista do que do telogo; ele corporiza a segunda camada intelectual dos juristas da alta idade Mdia. Todo o direito baseado em cnones fez surgir, como mencionado, uma camada de juristas que fez carreira por seu conhecimento e no mais pelas relaes pessoais (Lopes, 2003, p. 98).
O inicio do direito cannico estava inicialmente anexo ao ensino da teologia. O desenvolvimento do estudo do direito romano em Bolonha e a importncia da tomada pelo Decreto de Graciano levaram, assim, nos finais do sculo XII, a que se formassem escolas de direito cannico, a par das escolas de direito romano. Em Bolonha, Montpellier, Toulouse, Orlees, mais tarde as universidades ibricas e alems e em Lovaina coexistiram dois ensinos: muitas vezes os estudantes seguiam os cursos das duas faculdades e tornavam-se doctor utriusque jris (Doutor em ambos os direitos). Os dois principais mtodos de ensino ficavam a cargo dos Decretistas, que tomavam o decreto de Graciano como a base dos seus trabalhos, a partir da realizao de glosas e summae; e Decretalistas, consagrados ao comentrio das Decretais de Gregrio IX (Gilissen, 2003, p. 149, 150).

Este ensino apresenta um largo espectro, correspondente organizao muito variada do ensino da Igreja, mas est sobretudo ligado s escolas conventuais e s escolas reais dirigidas por um clrigo, e mais tarde, tambm, s escolas catedrais. Aquilo a que ns chamamos ensino do direito era, portanto, tambm a formao geral dos clrigos, destinada s suas tarefas pastorais, eclesisticas e mundanas, ainda que o aluno da escola conventual acabasse por no ingressar no estado eclesistico (Wieacker, 1967, p. 30). Em termos de caractersticas, percebemos uma uniformizao, centralizao de poder, e o reconhecimento de um sistema de recursos. No que se refere s regras processuais, podemos perceber um processo de formalizao e racionalizao, fases processuais organizadas com clareza, investigaes e provas devendo conduzir a um convencimento do juiz, abolio das provas irracionais (que sero mantidas e incentivadas no Tribunal da Inquisio), mas tambm um processo de perda de celeridade, instaurando-se as prticas dilatrias e a formalizao de atos e prazos (Lopes, 2003, p. 105). Alm disso, o direito cannico estabelece regras de competncia baseadas na pessoa e na matria, especialmente na poca de seu apogeu, dos sculos X a XIV (Gilissen, 203, p. 141): em razo da pessoa (ratione personae), temos: eclesisticos, tanto clrigos regulares como seculares (privilegium fori absoluto os clrigos no podiam renunciar a ele); cruzados (aqueles que tomaram a cruz, que partem em cruzada: privilegium crucis); membros das universidades (professores e estudantes); e os miserabiles personae (vivas e rfos) quando pediam a proteo da Igreja. J em razo da matria (ratione materiae), em questes penais: infraes contra a religio (heresia, apostasia, simonia, sacrilgio, feitiaria, etc); e infraes que atentassem contra regras cannicas (adultrio, usura), com competncia concorrente da jurisdio laica. Quanto matria civil: benefcios eclesisticos; casamento e as matrias conexas: esponsais, divrcio, separao, legitimidade dos filhos; testamentos; execuo de promessa feita sob juramento. Quanto s limitaes hermenuticas do direito e de sua aplicao, Era um mecanismo propriamente poltico de controle pelo alto dos poderes absolutos de um monarca, mesmo que fosse o papa. Conjugava-se com um controle de costumes, que limitava por baixo os mesmos poderes absolutos (Lopes, 2003, p. 99). Dentre as discusses sobre o direito medieval de origem eclesistica, temos ainda que salientar a Reforma Gregoriana e o significado poltico do Tribunal do Santo Ofcio.

A Reforma Gregoriana, levada a cabo pelo Papa Gregrio VII, teve como objetivo um processo de autonomizao e centralizao da Igreja, a partir de um movimento conhecido como Querela das Investiduras, que cerceou nas mos do pontfice o processo de nomeao de bispos*****, o que culminar com a organizao de um poder poltico, que ser a origem do Estado Moderno: dominao burocrtica, racional, legal e formal (Weber, 1999). A partir da reforma, inaugura-se o modelo que ir vigorar na Europa at o perodo das reformas, no sculo XVI, da Igreja constituindo-se em poder paralelo ao Estado. Segundo Gilissen (2003, p. 137), O poder pontifical atinge o seu apogeu nos sculos XII e XIII. De acordo com a concepo dos grandes papas da poca (Gregrio VII, Inocncio III, Bonifcio VIII), os reis detm o seu poder da Igreja que os sagra e os pode excomungar, no entanto, no se trata de uma teocracia, pois o papa no pode exercer o poder temporal, salvo nos seus prprios Estados. Enfim, a finalidade de Gregrio VII com a Reforma era o estabelecimento de um poder disciplinar em suas mos, um controle central de uma populao dispersa, o estabelecimento de uma identidade corporativa do clero com um certo corpo de leis disciplinares, dando em uma conscincia de classe. Afirmao da superioridade da lei sobre os costumes (Lopes, 2003, p. 90). Por fim, faz-se necessrio compreender o significado da Inquisio e das Cruzadas como dois grandes movimentos interligados e oriundos da organizao eclesistica romana.

Por muito tempo qualificou-se de Reforma gregoriana, do nome do papa Gregrio VII, o grande movimento que introduz no Ocidente uma outra espiritualidade e afirma a independncia temporal da Igreja diante dos poderes laicos. De fato, evidente que a personalidade de Gregrio VII apenas um smbolo e sua ao um s aspecto de um vastssimo e complexssimo reflorescimento (Heers, 1991, p. 95). Os dois aspectos da reforma religiosa, reflorescimento espiritual e libertao dos leigos, so indissociveis. Esse clima religioso novo fornece ao papado um poder espiritual mais forte, capaz de desafiar o poder poltico dos soberanos. A luta entre o papado e o Imprio, que se resume de uma maneira bastante arbitrria, mas cmoda, ao se falar de questo das investiduras acende-se de maneira decisiva nos pontificados de Nicolau II (1059-1061) e de Gregrio VII (1073-1085). Nicolau II faz promulgar os clebres decretos que confiam doravante a escolha do soberano pontfice aos cardeais da Igreja (bispos da Cura romana, conselheiros do papa); essa escolha aclamada pelo povo de Roma e o imperador mantm somente o direito de confirmao. Gregrio VII, monge (Hildebrando), mstico, inteiramente devotado reforma espiritual do clero, j sustentculo de vrios papas, afirma prontamente aps sua eleio a independncia da Igreja. No espao de dois anos faz proclamar a queda de todos os prelados que haviam obtido seus cargos em troca de dinheiro e condena formalmente as investiduras episcopais ou abaciais concedidas pelos leigos. Nos Dictatus Papae, proclama pessoalmente o primado absoluto de Roma sobre a Igreja e o conjunto da cristandade. Esta atitude provoca vivas reaes no Imperador Henrique IV e anuncia o incio da questo das investiduras, na realidade a luta pela dominao do mundo ocidental (Heers, 1991, p. 98). ***** Nos primeiros tempos brbaros, o bispo permanece como o nico senhor da cidade, encarna a nica fora espiritual do momento e, muitas vezes, identifica-se mesmo com a nao romana. Nessa poca conturbada, a escolha dos cristos ser freqentemente sobre um leigo, pio e poderoso, j acostumado ao andamento dos assuntos pblicos. Membro da grande aristocracia, rico proprietrio, administrador experiente, o bispo protege a cidade contra pilhagens e desordens; assegura o abastecimento e controla o mercado, constri hospitais e escolas. Perto da catedral faz trabalhar um grupo de pequenos artesos e logistas (Heers, 1991, p. 32).

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O Tribunal do Santo Ofcio ou Tribunal da Inquisio surgiu como um tribunal especial para julgar e condenar os hereges. No Tribunal do Santo Ofcio o direito de acusar pertencia somente parte lesada, com uma diferenciao na aplicao das penas entre nobres e plebeus. A origem do processo baseava-se em acusaes secretas, os atos e provas eram mantidos em segredo e a prova testemunhal era a mais utilizada. Alm disso, a prova de confisso era a mais importante, sendo na maioria das vezes alcanada mediante tortura. Os juzes eram livres para interpretar as leis, alm de poderem utilizar penas variadas (Castro, 2003, p. 138). O processo era instaurado de ofcio, a mando do inquisidor, perdendo o carter de contraditrio, com a utilizao da tortura como ato formal, sempre que houvesse indcios. O processo inquisitorial instituindo o inqurito como modelo judicial e jurdico, faz com que esse instrumento baseie-se nesse novo personagem: o inquisidor, um acusador oficial que ir representar o Estado de forma ordenada e racional, e que ser objeto de estudos por Michel Foucault (1996, 1999, 2002, 2003), constituindo num aparte desse texto, como se ver mais adiante (Lopes, 2003, p. 196). Apesar de o Tribunal do Santo Ofcio ser de exceo, voltado especificamente aos delitos de heresia, acabou tornando-se em um instrumento de centralizao monrquica da Igreja e, posteriormente, dos Estados Nacionais. Segundo Le Goff (1994, p. 18), a produo cultural e literria da poca sobre o que se chamava sociedade do Diabo acaba por fazer surgir uma srie de manuais, instaurando uma sociedade de estados: A coroao deste reconhecimento dos estados a sua entronizao na confisso e na penitencia. Os manuais de confisso que no sculo XIII definem os penados e os casos de conscincia acabam por catalogar os pecados por classes sociais. A cada estado seus vcios e seus pecados. A vida moral e espiritual socializou-se segundo a sociedade dos estados.

Convm insistir na oposio decisiva entre a heresia oriental, de carter dogmtico, filosfico, e que se desenvolve de incio em alguns crculos estreitos de doutores, de eruditos, e a heresia ocidental, essencialmente popular, que conquista elementos pouco instrudos ou iletrados (Heers, 1991, p. 148). Esta nova sociedade a sociedade do Diabo. Da a considervel voga que teve a partir do sculo XII na literatura clerical o tema das filhas do Diabo, casadas com os vrios estados da sociedade. Por exemplo, numa filha de guarda de um manuscrito florentino do sculo XIII podemos ler o seguinte: O diabo tem IX filhas, que casou: a simonia com os clrigos seculares; a hipocrisia com os monges; a rapina com os cavaleiros; a profanao com os camponeses; a simulao com os guardas; a fraude com os mercadores; a usura com os burgueses; a pompa mundana com as matronas; e a luxria, que ele no quis casar e que a todos oferece como amante comum (Le Goff, 1984, p. 18)

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Tambm as Cruzadas tiveram uma atuao fundamental para uma expanso do Ocidente, mas no somente uma conquista econmica, haja vista que a resistncia e a luta armadas contra os infiis pesaram profundamente sobre a vida dos cristos do Ocidente, desde o sculo IX e por vezes mesmo mais cedo (Heers, 1991, p. 161). O direito cannico e a supremacia do poder da Igreja perdem fora a partir do sculo XVI, com o surgimento das Reformas e de um processo de laicizao do Estado e do direito que vai ocorrer em praticamente toda a Europa (Gilissen, 2003, p. 141). 3. O direito feudal Por volta do sculo X, a Europa passa por um processo de transformao da organizao poltica e social que culminar com o surgimento do feudalismo******. O feudalismo caracterizado por um conjunto de instituies das quais as principais so a vassalagem e o feudo. Nas relaes feudo-vasslicas, a vassalagem o elemento pessoal: o vassalo um homem livre comprometido para com o seu senhor por um contrato solene pelo qual se submete ao seu poder e se obriga a ser-lhe fiel e a dar-lhe ajuda e conselho, enquanto o senhor lhe deve proteo e manuteno. A ajuda geralmente militar, isto , o servio a cavalo, porque a principal razo de ser do contrato vasslico para o senhor poder duma fora armada composta por cavaleiros (Gilissen, 2003, p. 189). Toda a organizao jurdica fica restrita s relaes feudo-vasslicas, uma vez que toda a organizao estatal e legislativa desapareceu. O costume a nica fonte do direito laico, tendo desaparecido o direito romano (exceto na Itlia) e o cannico reger apenas as relaes eclesisticas e alguns ramos civis (supra). Tendo em vista o tambm desaparecimento do princpio da pessoalidade das leis, este direito consuetudinrio ter base territorial, ou seja, cada coletividade vive segundo suas tradies jurdicas prprias.
As Cruzadas so apenas um aspecto particular, sem dvida o mais espetacular, da expanso do Ocidente, de um forte aumento demogrfico, cujas conseqncias no plano econmico j foram medidas. Trata-se aqui de uma verdadeira conquista de terras novas, conquista poltica e agrria. Que esta expanso se insira num vasto movimento religioso, ou seja, marcada por um esprito bastante particular, apoiada por um mpeto coletivo espontneo, no muda em nada o aspecto humano do problema. A Europa ocidental, que era, ainda no sculo IX, um plo de atrao para os povos invasores do Leste e do Norte, ressente-se dois sculos mais tarde de uma superpopulao manifesta e, por sua vez, lana seus homens procura de outras terras... Ver, entretanto, nas origens das cruzadas na Terra Santa, na Espanha e mesmo no Leste alemo, somente motivos econmicos evidentemente uma simplificao abusiva. No se pode omitir o papel, essencial, da idia de Cruzada, nem negligenciar o estudo das mentalidades coletivas que sozinhas explicam a amplitude dos empreendimentos, a persistncia do entusiasmo em alguns meios (Heers, 1991, p. 161). ****** O desenvolvimento do feudalismo no segue a mesma evoluo cronolgica em todos os pases (Gilissen, 2003, p. 188).

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Os sculos X e XI foram sculos sem escritos jurdicos: nem leis, nem livros de direito, nem sequer actos reduzidos a escrito. Os contratos to numerosos que esto na base dos laos de dependncia de homem para homem (vassalagem, servido) e dos direitos sobre a terra (feudos, foros, etc.) raramente eram reduzidos a escrito; quando muito, algumas instituies eclesisticas (sobretudo captulos e abadias) mandaram redigir os actos (sobretudo doaes) que lhe interessavam... parte alguns clrigos, ningum sabe ler nem escrever, h poucas escolas; os juzes (por exemplo, os vassalos reunidos num tribunal feudal) so incapazes de ler textos jurdicos. A justia feita, a maior parte das vezes, apelando para Deus, com a ajuda de ordlios ou de duelos judicirios. Enfim, a maior parte das relaes entre os homens, que nascem das convenes prprias das instituies feudo-vasslicas, so regidas pelo costume que fixa as obrigaes duns e doutros (Gilissen, 2003, p. 191). 4. O renascimento do direito romano e a formao das universidades e da cultura do ensino jurdico Apesar de as concepes jurdicas medievais terem insistido na separao entre as ordens cannica e temporal, distinguindo canonistas e legistas, a quem analisaremos mais adiante, houve um processo de aproximao entre elas, que acabou por fortalecer o renascimento do direito romano. O jus civile e o jus canonicum, a legistica e a canonstica andavam em princpio separadas nas concepes jurdicas da poca... No entanto, estes sintomas mostram como, ao mesmo tempo, as duas culturas jurdicas da Idade Mdia se aproximavam uma da outra e se comeavam a se penetrar mutuamente. Um intercmbio dos princpios favoreceu, sobretudo, um mtuo princpio de subsidiariedade: os juzos eclesisticos aplicavam, de forma subsidiria, o direito romano; a jurisdio profana aplicava do mesmo modo, os princpios gerais do direito cannico (Wieacker, 1967, p. 76). O direito romano, apesar de ter continuado a ser aplicado aos povos de origem romana, acabou por suplantar o direito germnico, nas pennsulas ibrica e itlica, tendo um renascimento com a formao das universidades medievais e o desenvolvimento dos Estados Nacionais. Esses povos depararam, neste ponto, com as duas formas do conceito romano de direito: a lei imperial que impunha a sua pretenso absoluta de vigncia em relao a todos os membros da comunidade submetida, tornando assim, pela primeira vez possveis formas alargadas de domnio, o direito como criao intelectual de uma cincia especializada altamente diferenciada. No obstante esse processo de manuteno da tradio jurdica romana, que no se d por completo, houve, concomitantemente, um processo de perda civilizacional que, segundo Wieacker (1967, p. 23), ser responsvel por uma estabilizao dos fundamentos da conscincia jurdica europia.

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Como muitas das grandes culturas do mundo, a cultura ocidental desenvolveu-se sobre o corpo de uma pr-cultura, quando grupos de povos guerreiros invasores dominaram uma velha civilizao urbana com uma organizao dbil ou em desagregao e, ao faz-lo, foram remodelados por ela. A assimilao civilizacional significa simultaneamente uma educao espiritual que desperta uma nova fora criadora; educao externa acaba por se seguir um renascimento da pr-cultura a partir do novo sentido da vida... Esta matriz fundamental domina tambm o ritmo da evoluo jurdica europia, que constitui uma progressiva apropriao do patrimnio romanstico em desenvolvimento at os nossos dias. Primeiramente foram recebidos os elementos materiais e tcnicos do direito vulgar. A transio para o sculo XII assiste ao encontro sempre aberto e provisrio, com a grande jurisprudncia romana na verso do classicismo justinianeu, encontro acompanhado pela recepo da teoria jurdica e poltica de Aristteles que produziu, na Suma de S. Toms, o primeiro sistema europeu de direito natural. S com o humanismo se iniciam as tentativas de arrancar ao Corpus Iuris justinianeu o autntico direito romano clssico, tentativas que, mais tarde, a Escola Histrica de novo retomou e que a moderna romanstica concluiu de forma metdica (Wieacker, 1967, p. 24). Como um processo dialtico de incorporao e perda, a cultura jurdica romana atingiu os germnicos da mesma forma que foi enterrada pelos romanos, podendo ser redescoberta apenas quando houvesse maturidade para tanto (Wieacker, 1967, p. 28). Sendo assim, podemos, com relao histria do ensino jurdico e sua metodologia, distinguir dois tipos de tradies jurdicas: a primeira, sita no universo eclesistico, de clrigos com formao jurdica, j, de certa forma descrita anteriormente; e, por outro lado, o desenvolvimento de universidades laicas, com preponderncia para Bolonha, e o desenvolvimento das principais escolas jurdicas de interpretao do direito no medievo, com o surgimento dos glosadores, consiliadores e humanistas. O contexto dos juristas na Idade Mdia, de estudo ao texto romano, dava-se a partir do trivium, aplicando-se a dialtica, a tpica e a retrica ao texto de Justiniano, o Corpus Iuris Civilis. Consideravam, pois, o direito romano como uma totalidade, uma razo objetiva e universal (Lopes, 2003, p. 118). As universidades tm incio na Idade Mdia, a partir da formao das artes liberais e das artes mecnicas. As primeiras formavam em direito, teologia e medicina, ficando sob a guarda da Igreja at por volta do sculo XI. O estudo do direito era dividido em cnones e civil. O direito romano era visto como um direito comum a todos, sendo o estudo baseado na busca de objetividade e a cincia considerada um saber aberto.

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Por volta do sculo XII comea a haver, principalmente na Itlia, um ressurgimento do direito romano, que ir, nos sculos seguintes, estar relacionado ao nascimento de todo um movimento de renascimento do pensamento filosfico, da literatura e do desenvolvimento comercial de certas cidades do norte. Dentre as principais universidades, Bolonha se destaca, tambm compartilhando do referencial filosfico-terico grego. Bolonha tem seu desenvolvimento a partir do sculo XI, ligada a um progresso comercial que impulsiona o desenvolvimento de uma cultura literria profana. Nesse processo, o direito romano d sua contribuio: Essa refraco da idia de Roma mostra precisamente que os partidos vem agora no direito romano pura e simplesmente o direito da comunidade jurdica humana. Para todos ele constitui o direito natural por fora de sua dignidade histrica e autoridade metafsica; e assumiu, no projeto conjunto do pensamento jurdico medieval, a categoria de uma moral validade em geral: tudo isto, no entanto, sem exigir, nem sequer na Itlia, uma aplicao direta atravs dos corpos de magistrados. Assim, recorriam ao direito romano no s os juristas, como ainda os canonisas e mesmo os cultores da teologia moral, a partir do momento em que os decretistas tinham extrado precisamente das Instituies e do Digesto a idia de jus naturale. Por outro lado, mesmo a prpria imagem do direito dos glosadores no era uma imagem tcnico-jurdica. Ela radicava tambm na idia mais genrica de direito natural da alta Idade Mdia, na qual as concepes e tpicos aristotlicos, esticos, ciceronianos e patrsticos se tinham introduzido como elementos mais firmes (Wieacker, 1967, p. 28). Segundo Gilissen (2003, p. 205), podem-se elencar algumas transformaes nos sistemas jurdicos dos sculos XII a XIII, que iro ser importantes para a formao de nossos sistemas jurdicos na atualidade, principalmente os chamados direitos de famlia romano-germnica: passa-se de um sistema irracional para um racional, estabelecendo-se a verdade por meios racionais de prova, com o arbtrio dando lugar justia; desaparece a multiplicidade do regime feudal, formando-se os embries dos Estados modernos; o desenvolvimento econmico faz surgir um direito urbano, caracterizado pela igualdade jurdica; alm de um processo de emergncia da lei frente ao costume. Dentre os vrios mtodos de estudo do direito romano neste perodo, destacam-se algumas escolas como a dos glosadores, a Escola de Orlees, os ps-glosadores ou comentadores, e os humanistas. A Escola de glosadores teve origem em Bolonha, vigorando entre os sculos XII e XIII. Os glosadores, juristas que trabalham a partir da interpretao de textos romanos, consideram-nos como instrumento de razo, verdade e autoridade (Lopes, 2003, p. 128, 129). Segundo Wieacker (1967, p. 48): 15

Quando os glosadores interpretam os seus textos e procuram orden-los num edifcio harmnico, partilham na verdade, com as modernas teologia e jurisprudncia, as intenes de uma dogmtica, de um processo cognitivo, cujas condies e princpios fundamentais esto predeterminados atravs de uma autoridade... No queriam nem provar a justeza da afirmao do texto perante o frum da razo no pr-condicionada, nem fundament-lo ou compreend-lo do ponto de vista histrico, nem, tampouco, torn-lo til para a vida prtica. O que eles queriam era antes comprovar com o instrumento da razo, que para eles era constitudo pela lgica escolstica a verdade irrefutvel da autoridade. Esta relao entre autoridade e razo com que os intelectuais medievais se ocuparam to incansavelmente remonta ao idealismo grego, notadamente ao platnico, e esperana provinda da filosofia eletica, de que a todo o objeto pensado deveria corresponder um ente metafsico. Apesar de uma tcnica de interpretao de textos, os glosadores passaram a interpret-los em conjunto, compreendendo o sentido global do texto e resolvendo as possveis contradies entre eles. S atravs da explorao ininterrupta e comparativa do material das fontes os glosadores se apropriaram completamente da problemtica jurdica global do Corpus Iuris (Wieacker, 1967, p. 53). Segundo Wieacker, a importncia dos glosadores para a resoluo dos conflitos e para a formao da jurisprudncia europia culminou com a formao de uma cultura legalista. Os glosadores deram forma, com este modelo de ensino, ao mtodo que fundamentalmente ainda hoje se mantm como tcnica dos juristas. O resultado destes processos, moldados por incontveis geraes de juristas e gravado na sua memria, foi um domnio do texto romano de que o jurista moderno j dificilmente pode fazer uma pequena idia, mas tambm um treino na explorao lgica dos problemas jurdicos que ainda hoje permanece quase inalterado no estilo especfico da discusso das hipteses jurdicas na argumentao e na interpretao. A aplicao de concluses lgicas duma forma casustica e analtica se tornou na essncia do prprio pensamento jurdico. Os seus defeitos residem, sobretudo, na represso da razo prtica e da justia pelo culto da autoridade e do formalismo lgico (Wieacker, 1967, p. 65). Os glosadores, pela primeira vez na Europa, apreenderam dos grandes juristas romanos a arte de resolver os conflitos de interesses da vida em sociedade, no mais com recurso fora ou a costumes espontneos irracionais, mas atravs da discusso intelectual dos problemas jurdicos autnomos e de acordo com uma regra geral baseada nesta problemtica jurdica material. Esta nova exigncia dos juristas racionalizou e jurisdicionalizou para sempre a vida pblica na Europa. Em virtude da sua influencia, dentre todas as culturas do mundo a europia a nica que se tornou legalista. Na medida em que encontrou um princpio racional que substitui a deciso pela fora dos conflitos humanos, a jurisprudncia criou uma condio especial para o progresso da civilizao material em especial da tcnica da administrao -, da organizao racional da sociedade econmica e mesmo do moderno domnio tcnico da natureza (Wieacker, 1967, p. 65).

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A partir do sculo XIII, Bolonha tem sua influncia diminuda, surgindo na Frana uma renovao de estudo dos romanistas, a partir de uma crtica s glosas. Tal mtodo, oriundo da Escola de Orlees, influenciar todo aquele sculo, com uma aplicao do mtodo dialtico aos textos, realizando uma argumentao mais fina e mais liberta da anlise puramente textual. Essa universidade eclesistica era uma escola de formao superior para o clero (Gilissen, 2003, p. 3444, 345). Por fim, cabe referir a importncia dos consiliadores e humanistas. Aqueles, tambm conhecidos como ps-glosadores ou comentadores, assim como os glosadores, prosseguiram o trabalho de interpretao sobre o Corpus Iuris Civilis, no entanto a partir do uso de figuras lgicas mais complicadas. A Escola dos ps-glosadores surgiu na Itlia, tambm como uma reao aos glosadores, implicando em uma evoluo ao seu mtodo, vigorando nos sculos XIV e XV. Os comentadores caminharam cada vez mais para uma atividade de consulta, de cuja experincia resultou em geral uma impregnao e aperfeioamento cientficos dos direitos estatutrios, e mesmo das ordens jurdicas italiana e europia (Wieacker, 1967, p. 80). Os comentadores converteram o direito justinianeu num direito comum de toda a Europa; ao mesmo tempo em que reduziram a multido dos direitos no romanos da Europa forma mental da sua cincia (Wieacker, 1967, p. 80). Pela primeira vez uma jurisprudncia adulta e consciente das tarefas cotidianas comea a tornar as fontes romanas diretamente teis para a satisfao das necessidades da vida (Wieacker, 1967, p. 84).

Segundo Wieacker, essas duas grandes escolas, a dos glosadores e a dos comentadores, constituram a segunda camada de juristas ao lado dos clrigos. Para ele, o jurista, aparentemente to afastado da vida, teve uma participao decisiva na vitria do Estado racionalizado e da idia de direito depois do fim da Idade Mdia (Wieacker, 1967, p. 95). Por fim, os humanistas (sculos XVI e XVII) realizaram um segundo ressurgimento do direito romano, a partir de um estudo puramente cientfico dos textos, com um mtodo visando ao estabelecimento do sentido original e verdadeiro das regras jurdicas romanas (Gilissen, 2003, p. 349).

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5. Os significados do medievo para a construo da modernidade Esse tpico final, assim como todo o texto, no tem por intuito encerrar a questo, apenas tenta tratar das bases medievais para o surgimento da modernidade, principalmente do Estado moderno. Segundo Kritsch (2004, p. 1), as bases para a constituio do Estado moderno, principalmente a noo de soberania, foram construdas a partir dos conflitos polticos e jurdicos, que deram origem aos alicerces legais e ideolgicos do poder do Estado. Segundo a autora (2004, p. 2), tais conflitos so polticos porque resultaram de uma redistribuio de poder que acabou culminando com a entrada de novos atores na cena poltica, bem como jurdico, porque tais problemas sempre foram explicitados no perodo como questes de jurisdio e legitimidade. Nesse sentido, podemos ver na Igreja a instituio preliminar de centralizao de poder: A partir do final do sculo XI, porm, novas condies comearam a marcar a vida poltica e social. Strayer apontou em primeiro lugar a difuso do cristianismo: "a Europa ocidental s passou a ser realmente crist nos finais do sculo X", escreve. A Igreja no s tinha alguns dos atributos do Estado, como instituies duradouras e uma teoria do "poder supremo" papal4, mas, alm disso, influenciava diretamente a poltica secular, pelo envolvimento do clero nos negcios pblicos e pela atribuio, aos governantes, da obrigao de garantir a paz e a justia entre os sditos. Exigncias desse tipo impunham o desenvolvimento de instituies judiciais e administrativas. Alm disso, a estabilizao europia, depois do perodo das invases, tambm apontada como uma das matrizes para o surgimento da modernidade: O segundo fator indicado por Strayer a estabilizao da Europa, depois de longo perodo de migraes, invases e conquistas. "Essa crescente estabilidade poltica veio dar lugar ao aparecimento de uma das condies essenciais para a constituio do Estado, a continuidade no tempo e no espao. Pelo simples fato de manterem-se de p, alguns reinos e principados comearam a adquirir solidez. Certos povos, ocupando determinadas reas, permaneceram, durante sculos, integrados em um mesmo conjunto poltico. [...] E os governantes de reinos e principados que se mantinham no espao e no tempo tinham oportunidades e incentivos para desenvolver instituies permanentes" (idem, p. 21-22). No entanto, o principal elemento ideolgico que culminar com a formao do Estado moderno o conceito de soberania, que, de acordo com Kritsch (2004, p. 5) comeou a desenvolver-se a

Vide a nota 16 sobre a Querela das Investiduras.

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partir dos interminveis conflitos de jurisdio entre papas, reis e imperadores que dominaram os sculos finais do medievo. Sobre o desenvolvimento da soberania, a autora (2004, p. 4) sustenta ter tambm origem na recuperao dos textos jurdicos romanos, que acaba por limitar o poder sobre dado territrio: Essa noo nascente de soberania, por sua vez, constituda de elementos formadores no menos relevantes, que terminariam por fazer parte dos alicerces legais e ideolgicos do moderno Estado. Um desses elementos formadores a recuperao, pelos juristas tanto canonistas quanto civilistas, dos antigos cdigos do Direito Romano. Entre os inmeros princpios retomados, h um de especial importncia, que logo seria adaptado aos novos tempos, como observou Calasso: "Enquanto a Europa, particularmente entre os sculos XII e XIII, era trabalhada pelo incessante movimento dos povos que emergiam em busca de seu lugar, dentro e fora da jurisdio direta do Imprio Romano-germnico, no campo da cincia jurdica abria caminho um novo princpio, destinado a interpretar por sculos o mundo novo que estava por surgir. Esse princpio veio logo encerrado em uma frmula que assim soou: rex superiorem non recognoscens in regno suo est imperator, e que significava o seguinte: 'o rei, que no reconhece nenhum outro poder acima de si, tem, no mbito do prprio reino, os mesmos poderes que tem o imperador sobre todo o Imprio.

Sendo assim, vemos que determinadas construes, to caractersticas da modernidade, acabam tendo seu cerne no medievo, sendo, portanto, necessrio o conhecimento desse perodo histrico para tal compreenso. Alis, gostaria de terminar salientando que no se pode fazer um estudo histrico do direito sem conect-lo com as demais compreenses sociolgicas, polticas e filosficas que embasam cada momento histrico. Sendo assim, no se pode deixar de mencionar, em finais da idade mdia, o movimento terico-intelectual que implicar numa ruptura com tal perodo, fruto de uma srie de teorias que tero uma importncia crucial para o surgimento da modernidade. So, pois, dessa poca, com as devidas diferenciaes de datas, as produes de cincia poltica de Maquiavel (sculo XV); o contratualismo de Hobbes, Locke e Rousseau (sculos XVII e XVIII); a escola de direito natural, que desde So Toms tem fundamentado todo o direito eclesistico e que com Grotius (sculo XVII) ir ter um embasamento racional; bem como as teorias dos reformadores penais, como Beccaria, Bentham, Brissot (sculo XVIII). Especificamente no que se refere ao direito penal moderno, importante ter em conta o quanto a histria medieval importante para a compreenso da sociedade disciplinar e do surgimento da priso. Michel Foucault (1996, 1999, 2002, 2003), a partir de anlises histricas de metodologia genealgica, demonstrar como se deu o surgimento da priso como instrumento 19

primordial de controle social da modernidade, descrevendo suas origens histricas e suas implicaes na modernidade e na atualidade. Fruto de uma prtica social no oficial, a priso acaba tornando-se numa grande bandeira para o tratamento de criminosos, a partir de uma atuao dos chamados saberes modernos formaes discursivas que compem aquilo que Foucault entende como cincias humanas que acabam por justificar o uso e a manuteno da priso, calcada no trip disciplina, vigilncia e correo. A contribuio de Michel Foucault para estudantes de histria do direito um tanto oblqua, mas seguramente imprescindvel para uma viso ampla e crtica de nossas instituies e prticas jurdicas, contribuindo para desmistificar determinadas crenas e valores e desnaturalizar o uso e a permanncia de determinadas instituies. Como terico crtico da modernidade, Foucault buscar nas idades Antiga e Medieval origens e explicaes para nossas construes absolutizadas, sempre no sentido de uma desnaturalizao, e em nossa opinio, a que reside a necessidade de um conhecimento histrico que transcenda a mera descrio e aponte para uma melhor compreenso crtica de nossa poca. Referncias Bibliogrficas BAUMAN, Zygmunt. O mal-estar da ps-modernidade. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1998. CASTRO, Flvia Lages de. Histria do Direito: geral e Brasil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. FOUCAULT, Michel. A verdade e as formas jurdicas, Rio de Janeiro: Nau, 1999. FOUCAULT, Michel. Ditos e escritos IV. Estratgia, poder-saber. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2003. FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir. Histria da violncia nas prises, 14 ed.. Petrpolis: Vozes, 1996. FOUCAULT, Michel. Em defesa da sociedade. So Paulo: Martins Fontes, 2002. GIDDENS, Anthony. As conseqncias da modernidade. So Paulo: Unesp, 1991. GIDDENS, Anthony; BECK, Ulrich; LASH, Scott. Modernizao reflexiva. So Paulo: Unesp, 1997. GILISSEN, John. Introduo histrica ao direito. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2003. GROSSI, Paolo. El orden jurdico medieval. Madrid: Marcial Pons, 1996. HEERS, Jaques. Histria medieval. Rio de Janeiro: Bertrand do Brasil, 1991. KRITSCH, Raquel. Rumo ao Estado moderno: as razes medievais de alguns de seus elementos formadores. In: Revista de Sociologia e Poltica, n. 23. Curitiba: UFPR, nov., 2004. Disponvel em www.periodicoscapes.gov.br LE GOFF, Jacques. A civilizao do ocidente medieval. Lisboa: Editorial Estampa, 1984. LOPES, Jos Reinaldo de Lima. O direito na histria. Lies Introdutrias. So Paulo: Max Limonad, 2002. WEBER, Max. Economia e sociedade. Braslia: UNB, 1999, 2 v. WIEACKER, Franz. Histria do direito privado moderno. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1967. YOUNG, Jock. A sociedade excludente. Rio de Janeiro: Revan: Instituto Carioca de Criminologia, 2002.

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