12ma semana: Las fuentes del derecho

Las fuentes del Derecho La palabra fuente proviene del latn fontis, que significa manantial de aguas que brota de la tierra. En consecuencia fuente es el principio, el origen de algo. De dnde nace el reparto del derecho natural? De dnde el del derecho positivo? En otras palabras, cul es la fuente del derecho? Se entiende por fuentes del derecho la razn primitiva, la causa generatriz o productora del Derecho, como dice Snchez Romn. Por su parte, Rodrguez Mancini considera que son aquellas formas de produccin por medio de las cuales se crean las normas jurdicas1. La fuente del derecho natural es la voluntad divina (decimos que la es la naturaleza humana, pero sabemos que quien ha creado esa naturaleza humana es Dios), y del derecho positivo, la voluntad humana. La divina la conocemos, los catlicos, por el Magisterio de la Iglesia, que interpreta autnticamente lo que Dios ense al pueblo judo en el Antiguo Testamento y luego con Jesucristo. La voluntad divina se expresa en el Antiguo Testamento con los 10 Mandamientos y en el Nuevo, con las enseanzas de Jesucristo: en el amor a Dios y por El, a los dems, cumplindose con toda justicia. La vida social basada en la estricta justicia es muy fra y dura. Necesitamos de la caridad, de la solidaridad, de la amistad, para ir ms all de la justicia y llegar a la misericordia: as acta Dios con los hombres. *Adems as no slo estaremos actuando conforme al Derecho, sino conforme a la moral. Castn, afirma que la fuente primaria o suprema del Derecho est ms all del Estado y de la sociedad, est en nosotros mismos, en nuestra conciencia racional, en la idea de justicia, como traduccin de la naturaleza humana y del orden universal de las cosas. Ahondando todava ms, podemos decir que el origen primero del Derecho est en Dios, supremo autor de la condicin humana y del orden universal, que ha impreso la nocin de lo justo en la conciencia de los seres racionales2. A esta fuente primaria le siguen otras, que podramos denominar secundarias, que podemos subdividir en formales o tcnicas y materiales. Las fuentes materiales o reales son los factores sociales, econmicos, polticos, morales, culturales, religiosos, ideolgicos etc que influyen en la creacin del Derecho y van a contribuir a formar el contenido de las normas jurdicas. Proporcionan la materia prima, la sustancia con la cual se fabrica el Derecho. Ejm: El fenmeno actual es que la sociedad est bajo la influencia de la cultura de la muerte, caracterizada por el egosmo, el voluntarismo (hago mi voluntad) y la no aceptacin del sufrimiento. Esta cultura de la muerte es la fuente material de las normas jurdicas que aceptan el aborto, la eutanasia, la eugenesia.

RODRGUEZ MANCINI, JORGE. Curso de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Buenos Aires, Ed. Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, 1993, p.71.
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SANCHO REBUDILLA, F., Derecho en Gran Enciclopedia Rialp, tomo VII, Buenos Aires, Ed. Rialp, p. 416.

Las fuentes formales estn referidas al autor de la norma (Congreso, Administracin Pblica etc) as como al modo por el cual la norma es expresada (ley, decreto, resolucin etc). Las fuentes formales estn dotadas de fuerza obligatoria por disposicin del ordenamiento legislativo. Reciben el nombre de formales porque se caracterizan por la forma que revisten, no por la ndole de mandatos que contienen. 3 Las fuentes formales del Derecho son: La ley, la jurisprudencia, la costumbre, los principios generales del Derecho, la doctrina y los actos jurdicos privados.

MARN PREZ, citado por TORRES VSQUEZ, Anbal. Introduccin al Derecho. Teora General del Derecho, Lima, Ed. Moreno, 2006, 452

A. Cuando es formal nos encontramos ante la ley en sentido amplio, que es, desde un punto de vista filosfico cierta ordenacin de la razn al bien comn promulgada por quien tiene a su cargo la comunidad. En este sentido, la naturaleza humana es ley porque constituye norma racional de conducta. Esta ley es la ley natural, que se contrapone a la ley humana. En sentido estricto o propio se denomina ley a toda norma positiva formalmente promulgada por la autoridad competente. Se excluye la ley natural y la costumbre. Estas normas se vinculan entre s por relaciones de jerarqua, formando una pirmide normativa4. La ley es una regla de conducta obligatoria mientras el derecho es la cosa atribuida a un sujeto. Pero la ley es fuente del derecho y en esa medida, tambin es su causa y su medida. a. Pueden distinguirse las siguientes fuentes formales: 1. La Constitucin La primera de las fuentes del Derecho en un Estado democrtico de Derecho ha de ser la Constitucin, lo que quiere decir que sta ha de ser considerada como una norma con eficacia directa y no como un simple manifiesto retrico o programtico, condicionado en su eficacia a que el Legislador convierta en preceptos sus declaraciones y principios5. Primera cuestin: la Constitucin tiene un efecto normativo directo, no condicionado a un posterior desarrollo y a la necesaria interposicin de una norma legislativa ordinaria 6. Se puede exigir el cumplimiento de los derecho constitucionales cuando estos son violados, mediante las acciones de garanta. Tambin en un procedimiento ordinario, pero los primeros se caracterizan por la celeridad. Segunda cuestin: en cuanto norma, tiene una superioridad normativa sobre todas las Leyes y Reglamentos y las dems normas de los poderes constituidos () lo que arrastra necesariamente la nulidad de estas normas secundarias si contradicen el Texto constitucional. Esa nulidad puede ser contrastada por diversos medios. Uno de ellos ser al momento de su aplicacin por cualquier Tribunal (sistema de jurisdiccin constitucional difusa) 7. Cabe tambin la declaracin de inconstitucionalidad8 . 2. Los tratados internacionales

El sistema normativo se compone tanto de normas emanadas de poderes internos, como de poderes supranacionales o por acuerdos entre Estados. Esto ltimo se debe a las necesidades jurdico-laborales que existen en la comunidad y a las relaciones internacionales.

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CP, 51. GARCA DE ENTERRA, EDUARDO, El sistema de fuentes del Derecho , Fundacin BBV, Ed. Civitas, 1997, p. 429. 6 ALONSO OLEA, op.cit. , 442. 7 Constitucin, 138: En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior. Cfr. tambin el art. 51: La Constitucin prevalece sobre toda otra norma legal; la ley sobre las normas de inferior jerarqua. 8 Cfr. art. 200,4 y jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre el Rgimen Previsional a cargo del Estado, exp. 008-96-I/ITC del 26.4.97, que declara la inconstitucionalidad del Dec. Leg. 817 por haber excedido la materia especfica que fue objeto de la delegacin legislativa.

De acuerdo al art. 56 de la Constitucin, los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional. Corresponde al Presidente de la Repblica celebrar, ratificar o adherirse a tratados 9. Es indispensable la aprobacin previa del Congreso cuando estos tratados versen, sobre determinadas materias10. La eficacia de los tratados o su fuerza vinculante depende de la voluntad del Estado que firma o se adhiere a l. El Estado puede haber realizado una cesin previa de soberana, como sucede en los pases miembros de la UE, por lo que no se requiere ratificacin. 3. Las leyes Resulta evidente el carcter de fuente del Derecho para las leyes en sentido propio, es decir, las elaboradas por el Congreso11. En determinadas circunstancias el Congreso puede delegar en el Poder Ejecutivo el poder de elaborar leyes. Es el caso de los Decretos Legislativos, que deben observar lo prescrito en el art. 104 de la Constitucin. Las limitaciones previstas para esta delegacin legislativa persigue evitar extralimitaciones, por eso, la delegacin tiene que ser expresa, para materia concreta y con determinacin de plazo fijo para su ejercicio. No cabe delegaciones en materias indelegables12. As mismo, el Presidente debe dar cuenta de cada Dec. Leg. al Congreso o a la Comisin Permanente. Junto a este poder legislativo delegado, la Constitucin ha previsto la posibilidad que el Presidente, por una necesidad urgente y extraordinaria dicte decretos de urgencia, con rango de ley, pero para materias financieras y econmicas13, excluyendo las tributarias. La interpretacin de los alcances de esta facultad ha sido siempre de carcter restringido. Esto queda de manifiesto por la misma exigencia contenida en la Constitucin de dar cuenta al Congreso, que puede modificar o derogar dichos decretos14. 4. Fallos del Tribunal Constitucional: El TC no es parte del Poder Judicial pero s puede llamarse el intrprete supremo de la Constitucin, al ser el rgano de control de la misma, de acuerdo al art. 201 de la Constitucin. Esta funcin se otorga una potestad normativa, pues las sentencias recadas en procedimientos de inconstitucionalidad poseen eficacia general, vinculando a todos los poderes del Estado, incluyendo al Poder Judicial 15. El alcance de la declaracin de inconstitucionalidad alcanza a la norma impugnada y la de todos aquellos preceptos de la misma norma a los que debe extenderse por conexin consecuencia y que hayan sido materia de la causa 16. Tiene autoridad de cosa juzgada. Puede revivirse un proceso fenecido cuando la norma en cuestin era contraria a un reo (materia penal) o era violatoria de lo preceptuado en la Constitucin en materia tributaria ( Ley 26345, 40) 5. Reglamentos

Constitucin, 57. Ibdem, 56,2. 11 Constitucin 102,1. 12 Cfr. ibidem, 101,4. 13 Constitucin, 118, 19. 14 Constitucin 118, 19. 15 Constitucin, 204 y Ley 26435, 35 16 Ley 26435, 38
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De acuerdo al art. 118,8 de la Constitucin, corresponde al Presidente de la Repblica reglamentar las leyes. Este poder lo ejerce a travs de los Decretos Supremos y las Resoluciones Ministeriales. En cualquier caso, de conformidad con el texto constitucional, esta reglamentacin deber realizarse con sujecin a la ley, sin ir ms all de ella. La ley constituye el lmite externo a la potestad reglamentaria17. Slo resta decir que las leyes positivas son eficaces slo durante un tiempo (vigencia temporal) y en un territorio determinado (vigencia espacial) y respecto a personas, cosas y relaciones que ella misma determina (mbito subjetivo y objetivo de aplicacin). La ley inicia su vigencia temporal concluido el proceso legislativo de aprobacin y es promulgada (se manda cumplir) por la autoridad competente, es publicada en el Diario oficial y transucrre su periodo de vacancia, que debe ser mnimo de un da. 18 Las leyes no son retroactivas, salvo en materia penal. La ley cesa su vigencia cuando es derogada por otro ley o por una sentencia del Tribunal Constitucional19 La vigencia territorial viene delimitada por el mbito de jurisdiccin de la autoridad que promulga la norma.. Existen casos en que el Derecho de un pas es aplicable en otro: son los supuestos estudiados por el Derecho Internacional Privado20 y el Pbllico. a) Cuando esa voluntad no se expresa formalmente sino que es ms bien el modo de vida de una comunidad, que considera esa conducta obligatoria aunque no haya sido declarado as por una autoridad, nos encontramos ante la costumbre. La costumbre puede ser segn la ley ( secundum legem) , contra ley (contra legem) o independiente a la ley (praeter legem). No se admite normalmente la contra legem como fuente del derecho. Es tambin fuente del derecho el acto jurdico por el que el titular de un derecho dispone ntegramente de l o constituye un derecho incluido en el ttulo- a favor de otra persona. B) Fuentes impropias o indirectas son las que no atribuyen el derecho pero s lo determinan en el caso concreto. Ella son: 1. La jurisprudencia: son las decisiones de los jueces mediante las cuales se dirimen los conflictos de derecho. Donde hay la misma razn hay el mismo derecho. La equidad es una cualidad o virtud que permite al hombre corregir las deficiencias de la justicia legal mediante la justicia natural, segn las peculariedades del caso concreto. 2. La doctrina cientfica: Es el conjunto de estudios sobre la realidad jurdica, que sirve de ayuda a los legisladores y a los jurisprudentes. Es una ayuda en la tarea de interpretacin e integracin de la ley, que por ser general necesita ser interpretada para ser aplicada al caso concreto.
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Cfr. MONTOYA MELGAR, op.cit. 95. Cfr. CP, 51, 74, 108 y 109 19 Cfr. CC, I y CP, 103. 20 Cfr. CC, 2046 a 2111.

Gracias a la jurisprudencia y a la doctrina, la norma ya no es entendida como un ente autnomo y aislado, sino como una realidad transmitida o interpretada por quienes tienen la misin de desvelar su significado a los dems: la norma no tiene, en consecuencia, otro sentido que el que le atribuyen sus intrpretes cualificados, sean stos jueces, funcionarios administrativos o profesores, esto es, personas investidas de la facultad de aplicar o ensear el Derecho21.

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Loc. cit.