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ISBN 978-956-1()-1818-1
. l l ~ U J
Desde hace alrededor de quince aos es posible observar una
tendencia modernizadora del Cdigo Civil, que se ha traducido
en profundos cambios que han incidido en diversas materias,
tales como la capacidad de la mujer casada, la creacin de la
institucin de los bienes fami liares y el rgimen de participacin
en los gananciales.
De especial relevancia fueron las reformas que introdujo la
Ley N19.585, que modific enteramente el rgimen de filiacin,
la institucin de la patria potestad, la prueba del estado civil, entre
otras sustantivas materias. Adems, la Ley N19.620, que entr
en vigencia junto con el nuevo rgimen de filiacin, estableci un
nuevo estatuto sobre adopcin.
La cuarta edicin i ncluy las innovaciones de las leyes
Nos 19.711 y 19.741, ambas de 2001, las que incidieron en el
derecho de alimentos, el deber de cuidado de los hijos y el derecho
de visitas, obligando a rehacer ntegramente la Tercera Parte de
esta obra referida a esa materia.
En la quinta edicin, el autor hizo un exhaustivo examen de
la nueva Ley de Matrimonio Civil N19.947 y de los Tribunales
de Familia creados por la Ley N19.968.
Esta sexta edicin se encuentra actualizada con las ms
recientes modificaciones en materia de fami lia y la nueva juris-
prudencia y doctrina.
Cuidada en todos sus detalles, con la acuciosidad y rigor que
caracteriza a su autor, esta nueva y completa edicin en dos
tomos ofrece a abogados, profesores, jueces y estudiantes una
visin global y enteramente al dfa de nuestro derecho de familia.
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EDI TORI A L
IURIDICA
DE C H I LE
www.editorialjuridica.cl
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DERECHO DE FAMILIA
TOMOI
Sexta edicin actualizada
EDI T ORI AL J
IURIDICA
D E C HILE
- - 1
EDI T ORI AL
IURIDICA
D E C HILE
DERECHO DE FAMILIA
Tomo!
Ninguna parte de esta publicacin, incluido el diseo de la cubierta, puede ser reproducida,
almacenada o transmitida en manera alguna ni por ningn medio, ya sea elctrico, qumico,
mecnico, ptico, de grabacin o de fotocopia, sin permiso previo del editor.
REN RAMOS PAZOS
EDITORIAL JURDICA DE CHILE
Ahumada 131, 4" piso, Santiago
Registro de Propiedad Intelectual
lnsctipcin N" 166.559, ailo 2007
Santiago- Chile
Se termin de reimprimir esta sexta edicin
de 500 ejemplares en el mes de febrero de 2009
IMPRESORES: Grfica LOM
IMPRESO EN CHILE/ PRINTED IN CHILE
ISBN de este tomo 978-956-10-1819-8
ISBN de la obra completa 978-956-10-1818-1
REN RAMOS PAZOS
DERECHO DE FAMILIA
TOMOI
Sexta edicin actualizada
EDITORIAL
JURIDICA
DE CHILE
www.editorialjuridica.cl.
A MODO DE PRESENTACIN
DE ESTA SEXTA EDICIN
Lo que motiv este libro fueron las profundas modificaciones
que la Ley N 18.802, del ao 1989, introdujo al Derecho de Fa-
milia. La verdad es que en ese entonces no me di cabal cuenta de
que con esa ley se iniciaba todo un proceso modernizador de la
legislacin familiar chilena, que continu con la Ley N 19.335,
de 1994, la que, entre otras cosas, incorpor la institucin de los
bienes familiares y el rgimen de participacin en los gananciales;
con la Ley No 19.585, que innov profundamente en materia de
filiacin igualando los derechos de todos los hU os, matrimoniales
y no matrimoniales, mejorando sustancialmente los derechos
hereditarios del cnyuge sobreviviente; con la Ley No 19.620, que
estableci el nuevo estatuto de adopcin; con la Ley No 19.947, que
reemplaz a la Ley de Matrimonio Civil, incorporando el divorcio
vincular, y con la Ley N 19.968, que estableci los Tribunales
de Familia, que si bien es de naturaleza procesal, tiene directa
relacin con la materia que nos ocupa, como se desprende de
su propia denominacin.
La aparicin de cada una de estas leyes haca que el texto
original fuera dejando de cumplir con el propsito de que los
abogados y los estudiantes de Derecho pudieran disponer de
una obra al da. Para evitar que el libro perdiera actualidad, me
propuse ir haciendo nuevas ediciones que recogieran cada una
de estas reformas legislativas. Producto de ello fueron las sucesivas
ediciones hasta llegar a la quinta, que contiene el nuevo estatuto
matrimonial chileno.
Desde el ao 2005, en que se public aqulla, hasta la fecha
no se han producido leyes importantes en materia de familia que
7 fORL\L DE
DERECHO DE FAMILIA
pudiere justificar una nueva edicin, salvo la Ley N 20.152, pu-
blicada en el Diario Oficial del9 de enero de 2007, que modific
aspectos importantes del Derecho de Alimentos. Sin embargo,
al haberse preparado la quinta edicin cuando recin entraba
en vigencia la nueva Ley de Matrimonio Civil, no era posible
vislumbrar algunas cuestiones que posteriormente la doctrina
se ha encargado de analizar y precisar. As ocurre, por ejemplo,
en materia de divorcio, con la compensacin econmica y con
la excepcin de no haber cumplido el actor con la obligacin de
proporcionar alimentos a la parte demandada. Por ello nos ha
parecido til hacer esta nueva edicin que da cabida a aquellas
opiniones como asimismo muestra lo que sobre el particular
han resuelto nuestros tribunales y, naturalmente, en materia de
alimentos contenga las modificaciones de la Ley No 20.152.
Slo me resta esperar que esta sexta edicin tenga la misma
acogida que las cinco anteriores.
fDffORL\L
REN RAMOS PAZOS
Ciudad Universitaria de Concepcin, febrero de 2007
8
INTRODUCCIN
GENERALIDADES
l. CoNCEPTO DE FAMILIA. Etimolgicamente familia procede de la
voz .famulia, por derivacin de famulus, que a su vez deriva del oseo
'.1mel': que significa siervo, y ms remotamente del snscrito vama,
hogar o habitacin, significando, por consiguiente, el conjunto de
personas y esclavos que moraban con el seor de la casa. Por eso es
que en sentido vulgar todava se habla de familia para referirse a las
personas que moran un mismo techo, sometidos a la direccin
y recursos del jefe de la casa. Sin embargo, esa acepcin, que reco-
gan las antiguas leyes de Las Partidas, no tienen hoy da ninguna
trascendencia jurdica. No obstante, y casi como una curiosidad,
podemos sealar que en el artculo 815 del Cdigo Civil, al tratar
del uso y la habitacin, se da una definicin de familia que se acerca
a ese concepto vulgar.
En un sentido ya jurdico, ha sido definida la familia como un
de personas entre las que median relaciones de matrimonio
o de parentesco (consanguinidad, afinidad o adopcin) a las que
la ley atribuye algn efecto jurdico; por ejemplo, impedimento
matrimonial relativo al parentesco, llamamiento a la sucesin ab
intestato, designacin para la tutela etc.
1
(En trminos parecidos,
la define Somarriva: "conjunto de personas unidas por el vnculo
ele matrimonio, del parentesco o de la adopcin).
2
1
Jos Castn Tohcas, Derecho Civil Espaol Comn y Foral, t. V, vol. 1 ", pg. 28.
Manuel Sornarriva U., Derecho de Familia, Editorial Nascirnento, edicin 1963,
N" pg. lO.
9
e
DERECHO DE FAMILIA
2. FALTA DE UNA DEFINICIN LEGAL. Si bien la Constitucin Poltica
de la Repblica nos dice en el artculo 1 o inciso 2o que "la fami-
lia es el ncleo fundamental de la sociedad" (idea que repite el
artculo 1 o de la Ley de Matrimonio Civil) y que diversas dispo-
siciones legales se refieren a la familia, como el artculo 15 No 2
del Cdigo Civil, no existe en nuestra legislacin una definicin
de familia, salvo el ya sealado artculo 815 del Cdigo Civil, para
fines muy limitados.
Despus de la Ley No 19.335, que introdujo en nuestro pas
la institucin de los "bienes familiares", en cuya virtud puede
pasar a tener ese carcter "el inmueble de propiedad de ambos
cnyuges o de alguno de ellos, que sirva de residencia principal
de la familia y los muebles que guarnecen el hogar ... ", se echa de
menos una definicin legal. Esta omisin ha creado ms de un
problema, como tendremos oportunidad de ver cuando tratemos
esa institucin.
3. CONCEPTO CONSTITUCIONAL DE FAMILIA. Como recin recor-
damos, la Constitucin Poltica de la Repblica expresa en su
artculo 1, inciso 2, que "La familia es el ncleo fundamental
de la sociedad". Y ms adelante agrega que "es deber del Estado
resguardar la seguridad nacional, dar proteccin a la poblacin
y a la familia, propender al fortalecimiento de sta ... ".
De inmediato surge la duda sobre cul es el alcance de esta
declaracin del constituyente. Cuando establece que la familia es el
ncleo fundamental de la sociedad, se est refiriendo nicamente
a la familia matrimonial o cubre tambin a la no matrimonial?
Cul es la familia que el Estado debe proteger? Para Gonzalo
Figueroa Yez, la Constitucin comprende a ambas, siendo "de-
ber del Estado dar proteccin y propender al fortalecimiento
de una y otra".
3
En el mismo sentido Jorge Ovalle.
4
Con slidos
argumentos defiende esta misma posicin el profesor Carlos
Pea Gonzlez, quien explica que el inciso 2o del artculo 1 o del
texto constitucional fue tomado de la Declaracin Universal de
3 Gonzalo Figueroa Y. Persona, Pareja y Familia, Editorial Jurdica de Chile,
1995, pgs. 70-72.
1
Jorge Ovalle, "Pareja y Familia", artculo publicado en El Mercurio, el 22 ele
noviembre de 1995.
fPJ DLCllif. 10
INTROntJCCIN
los Derechos Humanos, como aparece consignado en la sesin
191 de la Comisin de Estudio de la Nueva Constitucin, y tal
declaracin en su artculo 16 No 3 dispone que "La familia es el
elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a
la proteccin de la sociedad y del Estado". Y esa disposicin debe
ser entendida en relacin con los artculos 2o y 7o de esa misma
declaracin, que proscriben toda forma de discriminacin, inclui-
da aquella que se efecta en razn del nacimiento. Argumenta
tambin con el Pacto de San Jos de Costa Rica -ratificado por
Chile-, sosteniendo que ese pacto en el mismo precepto en que
establece la igualdad de todos los hijos, prev la proteccin de
la familia, siendo por ello obvio "que la familia en cuestin no
es la legtima, puesto que el pacto ordena no discriminar entre
los hijos nacidos dentro y fuera del matrimonio". Concluye Pea
afirmando que "aun cuando aceptramos que, en efecto, el pre-
cepto constitucional alude a la familia legtima, ello habra sido
de una reforma constitucional secundaria provista por la
reforma al inciso 2 del artculo quinto de la Constitucin y la
posterior incorporacin del Pacto de Sanjos ... ".
5
Opinin contraria sustenta Hernn Corral Talciani, para quien
"si el concepto constitucional de familia debe tener un conteni-
do determinado, ste no puede ser otro -a falta de declaracin
expresa en el texto o en las actas- que la familia fundada en el
matrimonio. Otras formas de convivencia podrn ser o menos
admisibles jurdicamente, pero lo que la Constitucin declara
como ncleo fundamental de la sociedad es la familia edificada
sobre la base de la unin personal de los cnyuges"
6
Da varias
razones: a) la Constitucin no precis que se refera a la familia
legtima, porque le pareci algo obvio que no requera explicita-
cin. El constituyente se "quiso referir al modelo paradigmtico,
tradicional y clsico de familia, que no es otro que el de la familia
legtima o matrimonial";
7
b) la conciencia de que se trataba de
Carlos Pea Gonzlez, "Hay razones constitucionales fuertes en favor de
1111 estatuto igualitario?", artculo que forma parte del Libm al Profesor
Fl'rnando Fueyo Instituciones Modernas de Derecho Civil, Edit. ConoSur, 1996, pgs.
110-150.
"Hernn Corral T., Familia y Derecho, Universidad de los Andes, Coleccin
.lmdica, Santiago. 1994, pg. 30.
7
Oh. cit., pg. 29.
11
-
:.-::;
DERECHO DE FAMILIA
una realidad obvia y que se daba por supuesta, explica el silencio
que sobre el punto tuvo en la Comisin Constituyente; e) "los
textos internacionales en ningn caso hablan de familia como
una realidad abierta y de carcter descriptivo. Ms bien, coinciden
con el texto constitucional en que la familia es una institucin
fundamental y fundada en la misma naturaleza humana e nti-
mamente relacionada con el derecho a contraer matrimonio";
d) "es absurdo pensar que constituya deber del Estado no slo
'proteger' sino 'propender' al fortalecimiento de las uniones de
hecho o de las parejas homosexuales ... ".
8
En el mismo sentido, Hugo Rosende lvarez,
9
quien afirma
que "la Constitucin Poltica de la Repblica atiende a la familia
basada en el matrimonio, segn aparece por va ejemplar en la
sesin N 191 de la Comisin de Estudio de la Nueva Constitucin,
efectuada el19 de marzo de 1976 ... ".
De lo dicho puede concluirse que el punto no es claro. Y
el tema no era menor, pues sirvi de argumento a los que esti-
maban que atendido que "la familia es el ncleo fundamental
de la sociedad", no era posible el establecimiento de una ley de
divorcio. Como alguna vez lo explicamos, ello no era as, como
lo demostraba la historia fidedigna del establecimiento de la
norma constitucional. En efecto, al discutirse el artculo 1 o de la
Constitucin, el Presidente de la Comisin Constituyente consult
"si habra inconveniente para aprobar esta disposicin, d ~ j a n d o
constancia de que la Comisin no ha querido en forma alguna
inmiscuirse en el problema de la indisolubilidad del matrimonio o
intentar resolverlo", y los comisionados Diez y Guzmn -que eran
los que en algn momento del debate estuvieron en una posicin
diferente- manifestaron concordar con esa proposicin.
10
Luego
qued claro que la norma constitucional no era obstculo para
el establecimiento de una ley de divorcio.
Cabe agregar que cualquier duda que pudiera haber existido
sobre el tema ha quedado definitivamente disipada con la dicta-
cin de la Ley No 19.947, que estableci el divorcio en Chile. El
8
Ob. cit., pgs. 29_ y 30.
9
Hugo Rosende Alvarez, "Algunas consideraciones acerca de los efectos uni-
tarios de la filiacin matrimonial y extramatrimonial", Revista de Derecho y Juris-
prudencia, t. XCII, la Parte, pg. l.
10
Sesin 191, Boletn Oficial, pg. 30.
fDlTORlM Dt Cl!JLE 12
INTRODUCCIN
--- -------- -------------
artculo 1 o de esta ley expresa que "La familia es el ncleo fun-
damental de la sociedad. El matrimonio es la base principal de la
familia". El hecho de que la disposicin diga que "el matrimonio
es la base principal de la familia" demuestra que puede existir
una familia que no se funda en el matrimonio, la que tambin
debe gozar de la proteccin constitucional. Como curiosidad se
puede agregar que cuando se discuti la ley de divorcio hubo
una mocin que no prosper, segn la cual "el matrimonio era
la base de la familia legalmente constituida".
4. LA FAMILIA NO CONSTITUYE UNA PERSONA JURDICA. En doctrina
hay opiniones divergentes respecto a si la familia constituye o no
una persona jurdica. Hay prestigiosos civilistas, como Savatier,
que partiendo de la base de que la nocin de persona moral se
confunde con la de sujeto de derecho, sostiene que la familia es
una persona moral desconocida. Funda su afirmacin en que hay
muchas categoras de derechos subjetivos que no pertenecen, pro-
piamente hablando, a ninguna de las personas fisicas que componen
una familia, sino a la familia considerada como un cuerpo. Cita,
entre otros derechos, el nombre patronmico, con sus accesorios,
el ttulo nobiliario y el escudo de armas; los bienes constitutivos de
los recuerdos de familia; la sepultura familiar; el bien de familia
establecido en la ley francesa de 12 de julio de 1909; las legtimas
o reservas hereditarias; los subsidios familiares, etc. En Francia
a partir de 1942 ha habido a lo menos dos proyectos legislativos
destinados a reconocer a la familia como persona moral.
Para Dabin, en cambio, slo hay una institucin familiar, es
decir, derechos y deberes familiares; no hay persona familiar de
que los miembros seran rganos. En la misma lnea, Planiol y sus
seguidores, para quienes "la familia no es un grupo constituido
segn una norma jurdica precisa. Est compuesta por un nmero
variable de personas unidas entre s por determinadas relaciones
jurdicas. No existe patrimonio familiar ni representacin jurdica
de la agrupacin" .U
A modo de conclusin habra que decir que el Derecho Civil
111oderno se estructura sobre la base de la persona individual y
no de la familia. No se le atribuyen a ella derechos y obligado-
11
Castn, ob. cit., pg. 30.
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13 EDITORiAL DlCA IJECIJ!l.E '*'
DERECHO DE FAMILIA
nes, sino a sus miembros y particularmente al jefe de familia. No
obstante, no se puede desconocer que la idea es interesante para
explicar algunas instituciones. Estamos de acuerdo con Castn
cuando afirma que "el reconocimiento de esa personalidad por
el Derecho positivo dara solidez a la institucin familiar, frente al
individuo y frente al Estado, y prestara a las normas del Derecho
Familiar una estructura orgnica y una tcnica ms clara y precisa
que las que hoy tiene. Las teoras de los regmenes patrimoniales,
la de la explotacin familiar y del patrimonio familiar, podran
desenvolverse muy bien por el cauce que les ofrecera la existencia
jurdica autnoma de la familia" .
12
No obstante lo que se acaba de sealar, no puede desconocerse
que la familia es algo ms que un conjunto de relaciones indivi-
duales entre los miembros que la constituyen, y por ello no puede
ser regida por criterios de inters individual ni de autonoma de
la voluntad. Lo que se viene diciendo es importante, porque de
ello derivan una serie de caractersticas propias del Derecho de
Familia a que luego nos referiremos.
5. DERECHO DE FAMillA. Como toda rama del Derecho, puede ser
definido en sentido subjetivo u objetivo. En sentido subjetivo, se
habla de los "derechos de familia" para referirse a las facultades
o poderes que nacen de aquellas relaciones que dentro del grupo
familiar mantiene cada uno de los miembros con los dems para
el cumplimiento de los fines superiores de la entidad familiar. Y
en sentido es "el conjunto de normas y preceptos que
regulan esas mismas relaciones que mantienen entre s los miem-
bros de la familia" .
13
Ms completa, porque extiende su mbito a
las relaciones con terceros, nos parece la definicin de Ferrara,
para quien sera "el complejo de las normas jurdicas que regulan
las relaciones personales y patrimoniales de los pertenecientes a
la familia entre s y respecto de terceros".
6. CARACTERSTICAS DEL DERECHO DE FAMILIA. Tiene el Derecho
de Familia algunas caractersticas que lo diferencian claramente
del Derecho Patrimonial:
12
Castn, ob. cit., pg. 31.
1
" Castn, ob. cit.. pg. 44.
Cl 14
INTRODUCCIN
1) El Derecho de Familia es de contenido eminentemen-
te tico. Ello explica que en l se pueden encontrar preceptos
!lin sancin o con sancin atenuada, obligaciones incoercibles,
porque el Derecho o es por s mismo incapaz de provocar me-
diante la coercin la observancia de dichos preceptos, o cree
ms conveniente confiar su observancia al sentimiento tico, a la
costumbre, a otras fuerzas que actan en el ambiente social. As
ocurre, por ejemplo, con aquella norma de nuestro Cdigo Civil
que establece que el hijo debe respeto y obediencia a sus padres
(art. 222); con aquella otra que establece el derecho y el deber
de cada cnyuge de vivir en el hogar comn (art. 133), etc. Fcil
es entender que si una mujer casada, por ejemplo, quiere dejar
el hogar comn, no se le va a poder obligar a que permanezca
en l. Por su naturaleza no es posible obtener un cumplimiento
forzado de esa obligacin, quedando su cumplimiento entregado
al sentido tico del cnyuge.
2) Todo el Derecho de Familia es disciplina de condiciones
personales o estados (estado de cnyuge, de padre, de hijo, de
pariente, etc.), que son inherentes a la persona y se imponen,
como derechos absolutos, respecto de todos. De estos estados o
posiciones personales surgen o pueden surgir relaciones econ-
micas patrimoniales (derechos familiares patrimoniales les llama
la doctrina). Pero estos derechos econmicos patrimoniales son
consecuencia de dichos estados y por lo mismo inseparables de
ellos. Ello hace que la relacin econmica cuando se produce
en el seno de la familia adopte modalidades especiales. As,
por ejemplo, el padre de familia tiene un usufructo legal sobre
los bienes de su hijo, que presenta diferencias esenciales con
el derecho real de usufructo. El alimentario tiene un derecho
o crdito para poder exigir que el alimentante le pa-
J.(lle la pensin, que tiene formas especiales de ser cumplido,
que lo diferencian de un crdito corriente (v. gr., arrestos). La
obligacin del tutor o curador de rendir cuenta de su adminis-
1 racin est sometida a reglas especiales que lo diferencian del
111andatario, etc.
3) En el Derecho de Familia hay un claro predominio del in-
social sobre el individual. El inters individual es sustituido
por un inters superior, que es el de la familia. se es el que se
aspira a tutelar.
15 HliTOll!AL Di CA
DERECHO DE FAMILIA
De las caractersticas recin sealadas derivan importantes
consecuencias:
a) Las normas reguladoras del Derecho de Familia son de
orden pblico, y como tales imperativas, inderogables. Es la ley
nicamente, y no la voluntad de las partes, la que regula el con-
tenido, extensin y eficacia de las relaciones familiares. Cierto es
que la voluntad de los individuos juega, pero slo en el inicio, pues
posteriormente es la ley la que regula ntegramente esos actos. El
mejor ejemplo es el matrimonio. Si las partes no consienten, no
hay matrimonio. Pero lo que de all se deriva lo establece la ley,
no las partes. Y en cualquier otro acto de familia ocurre lo mismo.
Pinsese en el reconocimiento de un hijo, en la adopcin, etc.
b) El principio de la autonoma de la voluntad -piedra angu-
lar del derecho patrimonial- no juega en el Derecho de Familia.
Buen ejemplo de lo que decimos lo constituye el artculo 149 del
Cdigo Civil, que sanciona con nulidad cualquiera estipulacin
que contravenga las disposiciones del prrafo sobre los bienes
familiares.
e) En los derechos patrimoniales se parte del principio de
la igualdad de las partes. En cambio en Derecho de Familia hay
casos en que no es as. Existen relaciones de superioridad y re-
cprocamente de dependencia, llamados derechos de potestad.
Y ello explica institutos tan importantes como el de la autoridad
paterna o de la patria potestad. Y explica tambin que en el r-
gimen de sociedad conyugal sea el marido el que administre no
slo los bienes sociales, sino tambin los propios de su mujer, no
obstante que desde la entrada en vigencia de la Ley No 18.802,
ella es plenamente capaz.
d) Exceptuados los derechos de potestad a que nos refera-
mos recin, los dems derechos familiares son recprocos, v.gr.,
la obligacin de los cnyuges de guardarse fe, de socorrerse y de
ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida, de
respetarse y protegerse ( art. 131). As tambin en los derechos
de alimento y sucesorios.
e) Las relaciones de estado familiar son, en buena medida,
derechos y deberes, por ejemplo, la patria potestad confiere al
padre o madre una serie de derechos que tambin son deberes
(administrar los bienes del hijo, representarlo, etc.); en el rgimen
de sociedad conyugal, la administracin de los bienes sociales y
ronogJAL U !O 16
INTRODlTCCIN
de los de la mujer es un derecho y un deber del marido; el dere-
cho-deber del padre que no tiene el cuidado personal del hijo
a mantener con ste una relacin directa y regular (art. 229 del
Cdigo Civil), etc.
f) Los derechos de familia son en s y por regla general ina-
lienables, intrasmisibles, irrenunciables e imprescriptibles, por
el derecho de alimentos (art. 334).
14
g) Los actos de derecho de familia no estn sujetos a modali-
dades. En algunos casos lo dice claramente la ley, como ocurre en
el artculo 102 al definir el matrimonio; en el artculo 189 al tratar
del reconocimiento de un hijo, o en el pacto del artculo 1723.
h) Otra caracterstica tpica del Derecho de Familia es que la
mayor parte de sus actos son solemnes, al revs de lo que ocurre
en derecho patrimonial, en que la tendencia es el consensualismo.
Ejemplos de lo que decimos los encontramos en el matrimonio (art.
l02); en el reconocimiento de un hijo (art. 187); en el pacto del ar-
tculo 1723; en las capitulaciones matrimoniales (art. 1716), etc.
4) Principios que informan el Derecho de Familia en el C-
digo Civil Chileno. Evolucin. Podemos afirmar que las bases
fundamentales del Derecho de Familia a la fecha en que entr
en vigencia el Cdigo Civil chileno eran las siguientes:
a) Matrimonio religioso e indisoluble;
b) Incapacidad relativa de la mujer casada;
e) Administracin unitaria y concentrada en el marido de la
sociedad conyugal;
d) Patria potestad exclusiva y con poderes absolutos, y
e) Filiacin matrimonial fuertemente favorecida. Eran, por lo
dems, las ideas dominantes a la poca en que se redact el Cdigo
y todas miraban al fortalecimiento del vnculo familiar.
15
a) Matrimonio religioso e indisoluble. El Cdigo Civil original
mantuvo, en materia de matrimonio, lo que exista vigente a esa
poca, es decir, reconoci como nico matrimonio vlido el re-
ligioso, entregando a la Iglesia Catlica todo lo relacionado con
su celebracin, solemnidades, impedimentos y jurisdiccin para
conocer de su nulidad. As qued consagrado en los artculos 117
11
RDJ, t. 80, sec. 1", pg. 31.
1
'' Emilio Rioseco Enrquez, "El Cdigo Civil y la evolucin del Derecho de Fa-
milia", Revista de Derecho Universidad de Concepcin, N" 98, pgs. 541 al 560.
17 D!CA Dl\.HIU
DERECHO DE FAMILIA INTROI>tlCCIN
y 103. El primero deca: "El matrimonio entre personas catlicas
se celebrar con las solemnidades prevenidas por la Iglesia, y
compete a la autoridad eclesistica velar sobre el cumplimiento de
ellas". Y ell03 agregaba: "Toca a la autoridad eclesistica decidir
sobre la validez del matrimonio que se trata de contraer o se ha
contrado". "La Ley Civil reconoce como impedimentos para el
matrimonio los que han sido declarados tales por la Iglesia Cat-
lica; y toca a la autoridad eclesistica decidir sobre su existencia
y conceder dispensas de ellos".
No olvid Bello el matrimonio de los no catlicos. En el ar-
tculo 118lo trat especialmente. Tambin deba celebrarse ante
un sacerdote catlico que actuaba, en este caso, como ministro
de fe, y ante dos testigos. En estos matrimonios no se cumpla
ninguno de los ritos o solemnidades del matrimonio catlico.
En esta materia, como en tantas otras, Bello demostr su sentido
prctico. No sigui a su modelo francs que haba secularizado
el matrimonio medio siglo antes, sino que respet la situacin
existente en un pas eminentemente catlico.
Varios aos despus, con la dictacin de la Ley de Matrimonio
Civil de 10 de enero de 1884, se produce la secularizacin del
matrimonio. Pero en los aos transcurridos se haban dictado
diversas leyes que haban abierto el camino a la transformacin.
Es as como el27 de julio de 1865 se promulg una ley que inter-
pretando el artculo 5o de la Constitucin de 1833 -que estableca
la religin catlica como religin oficial- declar que dicha dis-
posicin permita a los que no profesaban esa religin practicar
sus propios cultos dentro de edificios de propiedad particular, y
adems autoriz a los disidentes para fundar y sostener escuelas
privadas para la instruccin de sus hijos en la doctrina de sus
religiones. Ms adelante, el13 de octubre de 1875 se dict la Ley
Orgnica de Tribunales, que suprimi el fuero eclesistico. As,
entonces, a la fecha de dictacin de la Ley de Matrimonio Civil,
la situacin era distinta a la del ao 1855.
El ltimo hito en esta materia lo encontramos en la nueva Ley
de Matrimonio Civil-Ley No 19.94 7 del17 de mayo de 2004- que
en su artculo 20 establece que "los matrimonios celebrados ante
entidades religiosas que gocen de personalidad jurdica de dere-
cho pblico producirn los mismos efectos que el matrimonio
civil, siempre que cumplan con los requisitos contemplados en
18
la ley ... ". Volveremos sobre este punto cuando tratemos del ma-
trimonio.
En cuanto al principio de la indisolubilidad matrimonial, se
mantuvo vigente hasta la entrada en vigencia de la nueva Ley de
Matrimonio Civil, esto es, hasta el18 de noviembre de 2004.
b) Incapacidad de la mujer casada. En el Cdigo Civil de Bello,
la mujer casada era relativamente incapaz. Siempre se dio como
razn que era necesaria esta incapacidad para mantener la unidad
del rgimen matrimonial chileno. La mujer era incapaz no por
ser mujer ni por ser casada, sino por encontrarse casada en un
rgimen de sociedad conyugal. El artculo 144 7 del Cdigo Civil la
consideraba relativamente incapaz, aliado de los menores adultos
y de los disipadores en interdiccin de administrar lo suyo.
La situacin anterior se mantuvo hasta que entr en vigencia
la Ley 18.802, el 8 de septiembre de 1989. Hay que agregar, sin
embargo, que la condicin de la mujer haba ido mejorando
paulatinamente en virtud de una serie de leyes modificatorias
del Cdigo Civil. As, por ejemplo, con el Decreto Ley No 328 del
ao 1925, posteriormente modificado por la Ley N 5.521 de 19
de diciembre de 1934, se estableci en Chile la institucin de los
Bienes Reservados de la Mujer Casada, que le dio plena capacidad
para administrar lo que adquiriere con su trabajo separado de
su marido. Esa misma ley le permite ser tutora y curadora en las
mismas condiciones que el hombre, si bien le exige autorizacin
marital si no est divorciada perpetuamente.
e) Administracin unitaria y concentrada del marido de la
sociedad conyugal. En la actualidad se mantiene este principio,
pero atenuado por varias leyes. Desde luego, el Decreto Ley N 328
y la Ley No 5.521, recin mencionados, al establecer el patrimonio
reservado de la mujer casada, excluyeron de la administracin
del marido todos aqullos bienes que la m ~ j e r adquiere con
su trabajo. En seguida, la Ley N 10.271, de 2 de abril de 1952,
introdujo importantes limitaciones a las facultades con que el
marido administraba los bienes sociales, obligndolo a obtener
autorizacin de la mujer para enajenar y gravar los bienes races
sociales o arrendados por ms de 5 u 8 aos, segn se trate de
bienes urbanos o rsticos, respectivamente. Y la Ley No 18.802,
del 9 de junio de 1989, ampli estas limitaciones en forma im-
portante.
19 FDITORlAl iDlCA m
.:
DERECHO DE FAMILIA
d) Patria potestad exclusiva y poderes absolutos del padre
de familia. Bello, en materia de patria potestad, se separ de lo
que era la tendencia universal-incluir en ella tanto lo relativo a
la persona como a los bienes del hijo- y la limita nicamente a
los bienes. En seguida, quit a la mujer toda injerencia en esta
materia. Sigue la tendencia romanista y del derecho espaol an-
tiguo que consideraban la patria potestad como una prerrogativa
exclusiva del padre.
Varios aos despus con el DL No 328 de 1925 y con la Ley
No 5.521, de 1934, se vino a reparar esta situacin, admitiendo
la patria potestad de la madre a falta del padre legtimo. La Ley
No 10.271 ampli las facultades de la madre, al hacer extensiva la
patria potestad a los derechos eventuales del hijo que est en el
vientre materno y que de nacer vivo sera legtimo. Posteriormente
la Ley No 18.802 otorga a la mujer a quien judicialmente se le
confiera el cuidado de un hijo legtimo, el derecho a pedir su pa-
tria potestad (art. 240, anterior a la reforma de la Ley N 19.585).
Termina esta evolucin con la Ley No 19.585, que da al artculo
244 del Cdigo Civil el siguiente texto: "la patria potestad ser
ejercida por el padre o la madre o ambos conjuntamente, segn
convengan en acuerdo suscrito por escritura pblica o acta ex-
tendida ante cualquier oficial del Registro Civil...".
e) Filiacin matrimonial fuertemente favorecida. El Cdigo
Civil privilegi claramente la filiacin matrimonial. As lo demues-
tra el hecho de que no se permita la investigacin de la filiacin
no matrimonial, no obstante que a la fecha en que se dict el
Cdigo Civil, varios cdigos que le sirvieron de inspiracin ya la
admitan (Cdigo de la Luisiana, art. 226; Cdigo de Cerdea,
art. 185; Cdigo de Vaud, art. 182; Cdigo de Austria, art. 163 y
Cdigo de Prusia, art. 185) .
16
As lo demuestra tambin el hecho
de que los hijos legtimos excluan a los naturales en el primer
orden de sucesin abintestato. Es decir, habiendo hUos legtimos
slo ellos heredaban, a menos que el padre hiciere testamento,
y dispusiera en su favor.
Varias leyes fueron atenuando este principio. En primer lugar
debe ser mencionada la Ley No 5. 750 de 2 de diciembre de 1935,
16
Manuel Somarriva, Evolucin del Cdigo Civil Chileno. 2 edicin, 1983, N" 76,
pg. 89.
20
INTRODUCCIN
que, por primera vez, consagr la investigacin de paternidad y
de la maternidad ilegtimas, para fines alimentarios. En seguida,
la Ley N 10.271, de 2 de abril de 1952, mejor notablemente la
condicin del hijo natural. As, a partir de su entrada en vigen-
cia, se admiti el reconocimiento forzado (antiguo artculo 271
Nos 2, 3 y 4); en seguida, introdujo profundas modificaciones
en materia sucesoria, v.gr., el hijo natural pas a concurrir con-
juntamente con los legtimos en el primer orden de sucesin
intestada, si bien no en la misma proporcin (art. 988 anterior a
la reforma de la Ley No 19.585); pas a ser asignatario de cuarta
de mejoras (art. 1167 N 4, hoy No 3), etc. Finalmente, la Ley
No 19.585 termin definitivamente con toda discriminacin entre
los hijos. Todos ellos, provengan de filiacin matrimonial o no
matrimonial, gozan de los mismos derechos.
7. PRINCIPALES LEYES COMPLEMENTARIAS Y MODIF1CATORIAS DEL C-
DIGO CML EN MATERIA DE FAMILIA. Al tocar el punto anterior ya
las hemos mencionado. Entre las leyes complementarias deben
sealarse: la Ley de Matrimonio Civil, de 10 de enero de 1884,
y la de Registro Civil, de 17 de julio de 1984, que secularizaron
el matrimonio y que entraron a regir el 1 o de enero de 1885 (la
primera de stas ha sido reemplazada por la Ley No 19.947, de
17 de mayo de 2004); la Ley No 5.343, de 6 de enero de 1934,
sustituida por la Ley No 7.613, de 21 de octubre de 1943, que
incorpor en Chile la institucin de la adopcin y, sobre esta
misma materia, la Ley No 18.703, de 10 de mayo de 1988, que
regul la adopcin de menores, y la Ley No 19.620, que entr en
vigencia el27 de octubre de 1999, que establece el nuevo estatu-
to en materia de adopcin, derogando a partir de esa fecha las
Leyes Nos 7.613 y 18.703.
Entre las leyes modificatorias, hay varias importantes, que
hemos ido sealando: el Decreto Ley N 328, de 29 de abril de
1925, reemplazado por la Ley No 5.521, de 19 de diciembre de
1934, que mejor la situacin jurdica de la mujer, incorporando
la institucin de los bienes reservados de la mujer casada y permi-
tiendo, por primera vez, pactar el rgimen de separacin de bienes
en las Capitulaciones Matrimoniales celebradas con anterioridad
al matrimonio; la Ley No 5. 750, de 2 de diciembre de 1935, que
suprimi los hUos de daado ayuntamiento y admiti por primera
21 EDITORIAL DiCA DE
DERECHO DE FAMILIA
vez en Chile la investigacin de la paternidad y maternidad ileg-
timas; la Ley N 7.612, de 21 de octubre de 1943, que modific
diversos preceptos del Cdigo Civil, entre otros el artculo 1723,
que autoriz a los cnyuges para sustituir el rgimen de sociedad
conyugal por el de separacin total de bienes; la Ley N 10.271,
de 2 de abril de 1952, que introdujo relevantes innovaciones en
Derecho de Familia, especialmente en lo relativo a rgimen ma-
trimonial y filiacin natural. Se deben mencionar en seguida las
Leyes N' 18.802, 19.335 y 19.585. La primera, de 9 de junio de
1989, dio plena capacidad jurdica a la mujer casada e introdujo
otras modificaciones destinadas a mejorar su situacin jurdica;
la segunda, publicada el 23 de septiembre de 1994, incorpor
el rgimen de "Participacin en los Gananciales" y la institucin
de "Los Bienes Familiares"; y la tercera, publicada en el Diario
Oficial del 26 de octubre de 1998, que elimin la distincin en-
tre hijos legtimos, naturales e ilegtimos y, como consecuencia
de ello, modific sustancialmente lo relativo a patria potestad y
derechos hereditarios
Finalmente, est la Ley N 19.947, de 17 de mayo de 2004
-que entr en vigencia el 18 de octubre de 2004-, la que junto
con establecer una nueva Ley de Matrimonio Civil -que incor-
pora la institucin del divorcio vincular y de la separacin judi-
cial- modifica adems, entre otras, la Ley N 4.808 sobre Registro
Civil y la 16.618 sobre menores. Todava podemos agregar la Ley
No 19.968, que cre los Tribunales de Familia, que entr a regir
el 1 o de octubre del ao 2005 y que contiene disposiciones que
significan modificaciones o complementaciones importantes a
la legislacin vigente (v. gr., ponderacin de la prueba en los
juicios de familia); la Ley No 20.030 (Diario Oficial de 5 de julio
de 2005), que derog el artculo 196 y modific el artculo 199
del Cdigo Civil y la Ley N 20.152 (Diario Oficial de 9 de enero
de 2007), que introduce modificaciones importantes al Derecho
de Alimentos.
8. PARENTESco. El parentesco se define como la relacin de fa-
milia que existe entre dos personas y puede ser de dos clases: a)
parentesco por consanguinidad y b) parentesco por afinidad.
El primero, llamado tambin natural, se funda en la relacin
de sangre que existe entre dos personas, cuando una desciende
tDlTORJAC DL
22
INTRODUCCIN
de la otra o ambas de un tronco o antepasado comn. En esos
trminos est definido en el artculo 28: "es aquel que existe en-
tre dos personas que descienden una de la otra o de un mismo
progenitor, en cualquiera de sus grados".
El parentesco por afinidad, o parentesco legal, es el que existe
entre una persona que est o ha estado casada y los consanguneos
de su marido o mujer (art. 31 inciso o).
Somarriva
17
desprende de esta disposicin dos reglas impor-
tantes:
1) Que los cnyuges no son parientes entre s, lo que se ve
confirmado por varias disposiciones del Cdigo (artculos 15 y
353) en que se habla "del cnyuge o parientes", demostrndose
de esa manera que aqul no est incluido en stos, y
2) Que el parentesco por afinidad subsiste aun despus de la
muerte de uno de los cnyuges, pues el artculo 31 al referirse
a este parentesco habla de una persona que "est o ha estado
casada".
No hay duda que el parentesco ms importante es el por
consanguinidad. El parentesco por afinidad no confiere dere-
chos y la ley lo considera para establecer un impedimento para
contraer matrimonio (art. 6 de la Ley de Matrimonio Civil) y
como inhabilidad en ciertos casos, como ocurre con los artculos
412 y 1061 del Cdigo Civil.
Lnea y grado de parentesco. Se entiende por lnea de parentesco
la serie de parientes que descienden unos de otros (lnea recta) o
de un tronco comn (lnea colateral, transversal u oblicua). As,
por ejemplo, el abuelo, padre e hijo estn en la lnea recta porque
el padre desciende del abuelo y el hijo del padre y del abuelo. En
cambio, los hermanos estn en la lnea colateral, oblicua o cola-
teral, porque ambos descienden de un tronco comn: el padre.
Lo mismo ocurre con los primos o con el to y sobrino.
Grado es la distancia que existe entre dos parientes. Es importan-
te, porque mientras ms cercano confiere mayores derechos.
El parentesco en la lnea recta se cuenta por el nmero de
generaciones: padre e hijo, primer grado; nieto y abuelo, segundo
grado. En el parentesco colateral, para determinar el grado se sube
hasta el tronco comn y despus se baja al pariente cuyo grado
17
Manuel Somarriva, Derecho de Familia, N" 4, pgs. ll-12.
23 ICD!TOHh! DI CA
e
1
i
DERECHO DE FAMILIA
se desea conocer. As, por ejemplo, los hermanos se encuentran
en segundo grado en la lnea colateral, porque en el primer
grado se sube de uno de los hijos al padre y despus se baja del
padre al otro hijo. Por lo que se viene explicando, el grado ms
cercano de parentesco entre dos colaterales es el segundo grado
(hermanos), no hay parientes colaterales en primer grado. Por eso
se criticaba el artculo 5 de la anterior Ley de Matrimonio Civil,
que estableca que no podan contraer matrimonio entre s: 2o
Los colaterales por consanguinidad hasta el segundo grado inclusive,
lo que importaba una incorreccin, pues daba a entender que
haba parentesco colateral en primer grado. Este error ha sido
corregido por la actual Ley de Matrimonio Civil ( art. 6).
Respecto del parentesco por afinidad, se aplican las mismas
reglas. As lo dispone el artculo 31 inc. 2: "La lnea y el grado
de afinidad de una persona con un consanguneo de su marido
o mujer, se califican por la lnea y grado de consanguinidad de
dicho marido o mujer con el dicho consanguneo. As, un varn
est en primer grado de afinidad, en la lnea recta, con los hijos
habidos por su mujer en anterior matrimonio; y en segundo
grado de afinidad, en la lnea transversal, con los hermanos de
su mujer".
l:DTORIAL 24
PRIMERA PARTE
DEL MATRIMONIO
CAPTULO 1
DEL MATRIMONIO
9. ETIMOLOGA DE LA VOZ MATRIMONIO. El origen de la palabra
matrimonio no es claro. Corrientemente se hace derivar de la voz
latina "matrimonium", que provendra de las voces "matris muniurri',
gravamen o cuidado de la madre. Comentando esta derivacin,
las Decretales de Gregario IX decan que "para la madre, el nio
es antes del parto oneroso; doloroso en el parto y despus del
parto gravoso, por cuya razn el legtimo enlace del hombre y de
la mujer se ha denominado matrimonio, ms bien que patrimo-
nio"18. Agrega Castn que este origen es poco seguro y le parece
ms aceptable hacerla derivar de "matreum muniens", que significa
la idea de defensa y proteccin de la madre, desde que, en efecto,
el matrimonio tiene por funcin garantizar el cumplimiento de
los deberes del hombre hacia la madre de sus hijos".
19
10. DEFINICIN. El artculo 102 del Cdigo Civil lo define como
"un contrato solemne por el cual un hombre y una mter se unen
actual e indisolublemente, y por toda la \!ida, con el fin de vivir
juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente".
Un anlisis de la definicin nos indica sus elementos:
1) Es un contrato;
2) Es un contrato solemne;
3) Que celebran un hombre y una mujer;
4) Por el cual se unen actual e indisolublemente y por toda
la vida;
1
" Citado por Castn, ob. cit., pg. 101.
19
Castn, ob. cit., pg. lO l.
27 DJO UHU
DERECHO DE FAMILIA
5) Con el fin de vivir juntos, de procrear y auxiliarse mutua-
mente.
1) El matrimonio es un contrato. Este es un punto muy discutido
en doctrina, que nos lleva a estudiar, aunque sea en forma so-
mera, las principales teoras para explicar la naturaleza jurdica
del matrimonio.
Hay varias, que podramos resumir del modo siguiente: a)
el matrimonio es un contrato; b) el matrimonio es un acto del
Estado, y e) el matrimonio es una institucin.
a) La tesis de que el matrimonio es un contrato fue la dominante
desde el siglo XVII al XIX. Los canonistas ya lo haban sostenido
aduciendo que el vnculo matrimonial derivaba del acuerdo de
las voluntades de los esposos. Es la que ha prevalecido entre los
juristas franceses e italianos. Quienes la sustentan se apresuran a
expresar que es un contrato con caractersticas peculiares, con-
trato sui gneris, pero contrato al fin de cuentas, desde que es el
acuerdo de voluntades el creador de la relacin jurdica.
Hay serias crticas a esta tesis. As, Roberto de Ruggiero
20
afirma
que "no basta que se d en aqul un acuerdo de voluntades para
afirmar sin ms que sea un contrato; ni es cierto tampoco que
todo negocio bilateral sea contrato, aunque los contratos cons-
tituyen la categora ms amplia de tales negocios". Y agrega que
"nada se gana con aadir que la materia especial de este contrato
implica derogaciones ms o menos profundas a las normas que
regulan la materia contractual". "Precisamente las normas que no
slo limitan, sino que aniquilan toda autonoma de la voluntad,
demuestran la radical diferencia que media entre el contrato y
el matrimonio" _21 No es contrato, porque las partes no pueden
disciplinar la relacin conyugal de modo contrario al que la ley
establece; no lo es porque la materia sobre la que recae el acuerdo
matrimonial es ajena al contrato, porque no pueden ser objeto
de convencin contractual las relaciones personales y familiares.
Finalmente, no lo es porque todas las normas de los contratos,
especialmente el principio del mutuo disenso (resciliacin), son
inaplicables al matrimonio. Adems, como afirma Antonio Cicus,
20
Roberto de Ruggiero, Instituciones de Derecho Civil, t. 2, vol. 2, Editorial
Reus.
21
Roberto de Ruggiero, ob. cit., pg. 68.
!D!CA ClliLE 28
PRIMERA PARTE: CAPfTt Jl.O 1-I>F.L MATRIMONIO
"esta tesis no puede explicar algunas caractersticas propias del
matrimonio, como su perpetuidad e indisolubilidad". "No se
advierte, agrega, que mientras el contrato limita la libertad de
un contratante frente al otro, el matrimonio no limita, sino que
excluye la libertad, y pone por eso necesariamente a los esposos
frente a un poder superior (Divinidad, Estado). Por eso el Estado
no interviene como extrao".
22
b) El matrimonio es un acto del Estado. El italiano Cicu defiende
esta concepcin. Es el Estado quien a travs del oficial civil une
a las partes en matrimonio. La voluntad de stas slo
un presupuesto indispensable para que el Estado umr a
los contrayentes en matrimonio. Se podr decir, agrega Cicu, que
adems del inters del Estado existe el inters bien distinto de los
esposos, el cual incluso debe considerarse como
tanto que el Estado est obligado, en defecto de Impedimentos,
a la celebracin. Pero el inters de los esposos no puede ser con-
siderado como un inters individual privado de los mismos; por
consiguiente tambin bajo este aspecto la concepcin privadstica
carece de base".
23
Si nos damos el cuidado de analizar nuestra legislacin posi-
tiva, tendremos que convenir que esta tesis resulta muy atractiva.
En efecto, habr de tenerse presente que la funcin del oficial
civil va ms all de la de actuar como simple ministro de fe. Es l
quien tiene la responsabilidad de verificar, por los medios que la
ley seala (manifestacin e informacin), que las cumplan
los requisitos legales; incluso si no es cuidadoso, mcurre en _san-
ciones penales. Pero en seguida, y esto es lo fundamental, es el, el
oficial civil (o si se quiere el Estado, a travs de l), quien los une.
El inciso 2o parte final del artculo 18 de la Ley de Matrimonio
Civil es categrico: "Preguntar a los contrayentes si consienten en
recibirse el uno al otro como marido y mujer, y con la respuesta
afirmativa, los declarar casados en nombre de la ley".
e) El matrimonio es una institucin. Segnjean Carbonnier,
24
parece ser que la tesis del "matrimonio-institucin" es original de
22 Antonio Cicu, El Derecho de familia, traduccin de Santiago Sents de Melendo,
Edit. E(liar S.A. Buenos Aires, 1947.
23 Antonio Cicu, ob. cit., pgs. 308 y sigtes.
2 1 Jean Carbonnier, Derecho Civil, t. 1, vol. Il, Editorial Bosch, 1960, pg. 20.
29
-
<
DERECHO DE FAMILIA
Carlos Lefevre (Le mariage civil n 'est-il qu 'un contrat ?) , y desarro-
llada despus por autores tan eminentes como Emmanuel Lvy
y Bonneccase.
Los partidarios de esta teora buscan fundar la idea de la in-
disolubilidad del matrimonio. El matrimonio institucin repele
la nocin de divorcio.
Podemos resumir esta tesis en las siguientes palabras de Jor-
ge Ivn Hubner Gallo, que sigue en esta materia a Renard: "El
matrimonio es tambin una institucin, donde el acuerdo de
voluntades es slo el acto de fundacin que le da origen. La idea
directriz es el propsito de "un hombre y una mujer de unirse
actual e indisolublemente y por toda la vida, con el fin de vivir
juntos, de procrear y auxiliarse mutuamente". Constituida la ins-
titucin matrimonial, cobra existencia propia y su estatuto, ruado
por la ley civil como un reconocimiento del orden natural, no
puede ser alterado por la voluntad de los fundadores. La "socie-
dad conyugal", formada por los bienes de ambos cnyuges, es la
dotacin econmica destinada a la subsistencia y progreso de la
institucin y colocada bajo la administracin del marido, en su
calidad de jefe de grupo. Como corolario del carcter institucio-
nal del matrimonio, se deduce que no puede ser disuelto por la
voluntad de los cnyuges; que su objeto est fuera del comercio
humano; y que produce plenos efectos respecto de terceros.
25
Nuestra opinin en este punto es la siguiente. Descartamos,
por las razones ya dadas, la tesis de que el matrimonio sea un
contrato. Creemos que el matrimonio es un acto del Estado. Es
ste, a travs del oficial del Registro Civil, el que une a los con-
trayentes. Pensamos tambin que esta tesis no contradice la idea
del matrimonio institucin. Justamente por su carcter institu-
cional, interviene el Estado para declararlos casados. Creemos
que se dan en el caso los elementos de toda institucin: ncleo
humano bsico (los cnyuges) que pasa a tener un valor por
s mismo; est organizado dentro del orden jurdico; hay una
idea directriz de bien comn (vivir juntos, procrear -es decir,
formar una familia- y auxiliarse mutuamente); es permanente,
en cuanto dura lo que viven los cnyuges y sus efectos perduran
2
" Jorge lvn Hubner Gallo, Introduccin a la Teora de la Norma jurdica y la Teora
de la Institucin, Editorial .Jurdica de Chile, ario 1951, pgs. 175-176.
CHIU: 30
PRIMERA PARTE: CAPITULO I- DEI. MATRIMONIO
en la descendencia legtima. El acto fundacional se expresa en
la voluntad de los contrayentes de recibirse el uno al otro como
marido y mujer.
2) Es un contrato solemne. Pronto veremos que las principales
solemnidades son la presencia de un oficial civil y de dos testigos
hbiles.
3) Que celebran "un hombre y una mujer". Queda as claro
es de la esencia del matrimonio la diferencia de sexo. Tamb1en
queda claro que los que se unen son UN hombre_ y mujer,
en singular, con lo que se est descartando la pohgamm y la po-
liandria.
4) Por el cual se unen actual e indisolublemente por toda la vida.
La voz "actual" descarta la idea de cualquier modalidad suspen-
siva. Respecto a las expresiones "indisolublemente" y "por toda
la vida", si bien se mantienen en la definicin, no corresponden
a la realidad actual del matrimonio, desde que la Ley No 19.947
introdujo el divorcio vincular. Al discutirse en el Senado esta
ltima ley, se explic que "La Cmara de
el artculo 102 del Cdigo Civil en lo refendo a la md1solub1h-
dad del matrimonio, porque entendi que el divorcio sera una
situacin excepcional" .
26
La misma opinin la sustenta el profesor
Hernn Corral T., quien considera que "el divorcio, concebido
como un remedio excepcional, en ningn caso podr llegar a
cambiar la fisonoma jurdica del matrimonio tal como existe en
la actualidad. Las personas -se dice- se casan para vivir juntos
toda la vida y no para divorciarse ... " Y
5) Con el fin de vivirjuntos, p-rocrear y auxiliarse mutuamente. Sobre
este punto, deber tenerse presente que la finalidad no slo es
procrear, porque si as fuera, no se admitiran los matrimonios
de ancianos, de personas enfermas o en artculo de muerte.
11. LEY DE MATRIMONIO CIVIL. En Chile el matrimonio se seculariz
con la entrada en vigencia de la Ley de Matrimonio Civil, el 1 o de
enero de 1885. Sin embargo, la actual ley-Ley No 19.947- estable-
ce que los matrimonios celebrados ante entidades religiosas que
2
" Boletn del Senado N" 1759-18, pg. 37.
27 Hernn Corral Talciani, "Ley de Divorcio. Las razones de un no", Estudios
de Derecho Actual. Universidad de los Andes, 2001, pg. 40.
31
DERECHO DE FAMILIA
gocen de personalidadjurdica de derecho pblico producirn
los mismos efectos del matrimonio civil, siempre que se cumplan
determinadas exigencias que luego estudiaremos.
12. REQUISITOS DEL MATRIMONIO. Debemos distinguir entre requi-
sitos de existencia y requisitos de validez.
13. REQUISITOS DE EXISTENCIA. Son: diversidad de sexo de los
contrayentes; consentimiento; presencia del oficial del Registro
Civil.
La falta de alguno de esos requisitos produce la inexistencia
del matrimonio (ntese: inexistencia, no nulidad). En efecto, si
se casan dos varones o dos mujeres, es evidente que esa unin
no es matrimonio. No se requiere que un tribunal as lo resuelva.
Qustamente la teora de la inexistencia naci para explicar lo que
ocurra si se casaban personas del mismo sexo.) Lo mismo, si el
matrimonio se contrae ante el Director de Impuestos Internos, el
Contralor General de la Repblica o ante cualquier funcionario,
por importante que sea, esa unin no es matrimonio, porque no
se celebr ante el nico funcionario que puede autorizarlo, que
es el oficial civil.
No es fcil que se den situaciones como las que estamos rese-
ando. Pero puede ocurrir -y de hecho se han producido algunos
casos- cuando el matrimonio ha sido contrado ante funcionarios
diplomticos que no tienen entre sus atribuciones la de autorizar
matrimonios. As, la Corte de Apelaciones de Santiago declar
nulo el matrimonio de dos hijos de franceses nacidos en Chile,
celebrado en la Legacin de Francia en Santiago de Chile, por
el Ministro de ese pas en Chile.
28
En rigor debi haberse decla-
rado la inexistencia y no la nulidad. Aos despus se present un
nuevo caso, resolviendo la Corte Suprema que "es inexistente el
matrimonio celebrado en el extranjero ante el Cnsul de Chile
durante la vigencia del Decreto Ley No 578 de 29 de septiembre
de 1925."
29
Sin duda, esta ltima es la doctrina correcta.
Distinguir entre la inexistencia y la nulidad de un matrimonio
es importante, porque si el matrimonio es nulo, puede ser putativo
28
RDJ, t. 32, sec. 2a, pg. 17.
29
RDJ, t. 50, sec. 1 ",pg. 382.
32
PRIMERA PARTE: CAPITULO 1- DEL MATRIMONIO
y producir los mismos efectos civiles que el vlido (art. 51 de la Ley
No 19.947). En cambio, no hay putatividad frente a un matrimonio
inexistente. Seguramente esa fue la razn por la que la Corte de
Santiago declar nulo -y no inexistente como corresponda- el
matrimonio celebrado en la Legacin francesa.
Nuestra Corte Suprema ha hecho la distincin entre matrimonio
nulo e inexistente, afirmando que el primero tiene una existencia
imperfecta, por cuanto adolece de vicios en su constitucin que
pueden traer consigo la nulidad; en cambio el inexistente es slo
una apariencia de matrimonio, porque carece de los elementos
sin los cuales no puede concebirse el acto.
30
14. MATRIMONIO POR PODER. En relacin con el consentimiento,
es importante tener presente que el Cdigo Civil admite que el
consentimiento pueda manifestarse a travs de mandatarios. As
lo establece el artculo 103: "El matrimonio podr celebrarse
por mandatario especialmente facultado para este efecto. El
mandato deber otorgarse por escritura pblica e indicar el
nombre, apellido, profesin y domicilio de los contrayentes y
del mandatario".
El Cdigo Civil no contemplaba el matrimonio por poder,
omisin que vino a subsanar la Ley sobre Registro Civil. La Ley
N 10.27llo incorpor al Cdigo Civil, aprovechando el nme-
ro -art. 103- de una disposicin que haba sido derogada. Con
el objeto de armonizar el artculo 15 de la Ley No 4.808 con el
artculo 103 del Cdigo Civil, la Ley No 10.271 modific dicho
artculo 15 estableciendo que "el poder para contraer matrimonio
deber otorgarse en la forma sealada por el artculo 103 del C-
digo Civil". La Ley No 19.947 agreg a este 15 un nuevo
inciso, para compatibilizar la norma con la vahdez que la nueva
ley da al matrimonio religioso: "No tendr aplicacin lo previsto
en el inciso precedente, tratndose de las inscripciones a que se
refiere el artculo 20 de Ley de Matrimonio Civil".
l artculo 103 es bastante exigente respecto del mandato.
ste debe ser:
a) especial. Se ha fallado que el mandato general, aun con
amplias facultades, no puede ser utilizado en la celebracin de
'lo RDJ, t. 45, sec. 1 ',pg. 107.
33
DERECHO DE FAMILIA
un matrimonio. Igualmente es inaceptable la intervencin de un
mandatario no provisto de poder especial, en el juicio de nulidad
de matrimonio.
31
b) solemne (se otorga por escritura pblica), lo que consti-
tuye una excepcin a la regla general del artculo 2123 de que
el mandato sea consensual), y
e) determinado, puesto que debe indicar el nombre, apellido,
profesin y domicilio de los contrayentes y del mandatario. No se
necesita dar las razones que explican el cuidado que el legislador
emple en esta materia.
15. REQUISITOS DE VAIJDEZ DEL MATRIMONIO. Los requisitos de
validez del matrimonio son: Consentimiento libre y espontneo;
Capacidad de los contrayentes y ausencia de impedimentos diri-
mentes, y Cumplimiento de las formalidades legales.
16. CONSENTIMIENTO EXENTO DE VICIOS. De acuerdo a lo que esta-
blece el artculo 8 de la Ley No 19.947, los vicios de que puede
adolecer el consentimiento en materia matrimonial son: el error
y la fuerza. El artculo 33 de la anterior Ley de Matrimonio Civil
contemplaba tambin el rapto, pero la ley actual lo elimin. No se
comprende el dolo, lo que corresponde a una tradicin que viene
del Derecho Romano a travs de Pothier y de los inspiradores y
redactores del Cdigo francs. Segn tal tradicin establecer el
dolo como vicio del consentimiento significaba poner en peligro
la estabilidad del vnculo matrimonial, ya que es normal que en
las relaciones que preceden al matrimonio se adopten actitudes
destinadas a impresionar que pudieran llegar a ser constitutivas
de este vicio.
17. EL ERROR. El artculo so de la actual Ley de Matrimonio Civil
-Ley N19.947-, modificando la situacin anterior, contempla
dos clases de error: a) "error acerca de la identidad de la per-
sona del otro contrayente", y b) "error acerca de alguna de sus
cualidades personales, que atendida la naturaleza de los fines del
matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar
el consentimiento".
31
Corte de Santiago, 2 de septiembre de 2002, RDJ, t. 99, sec. 2', pg. 109.
CHILE 34
PRIMERA PARTE: CAPTl ILO 1- DEL MATRIMONIO
Respecto de este ltimo tipo de error, debe tenerse presente
que para que vicie el consentimiento debe recaer, no en cual-
quiera cualidad personal, sino en una que, atendida la naturaleza
o fines del matrimonio, sea estimada como determinante para
otorgar el consentimiento. Sera el caso, por ejemplo, de quien
se casa ignorando que la persona con la que contrae nupcias es
impotente o estril.
Es importante recordar que bajo la antigua Ley de Matrimonio
Civil se produca una interesante discusin doctrinaria sobre cul
era el error que viciaba el consentimiento, lo que con la nueva
ley ha perdido vigencia.
18. LA FUERZA. El artculo 8 de la Ley de Matrimonio Civil en su
No 2 seala: "Falta el consentimiento libre y espontneo en los
casos siguientes: 3. Si ha habido fuerza, segn los trminos de
los artculos 1456 y 1457 del Cdigo Civil, ocasionada por una
persona o por una circunstancia externa que hubiere sido deter-
minante para contraer el vnculo".
La referencia a los artculos 1456 y 1457 del Cdigo Civil
significa que para que la fuerza vicie el consentimiento debe ser
grave, injusta y determinante.
Grave es la fuerza capaz de producir una impresin fuerte en
una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y
condicin ( 1456), considerndose que tiene este carcter el justo
temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascen-
dientes o descendientes a un mal irreparable y grave. El artculo
1456 agrega que el temor reverencial, esto es, el solo temor de
desagradar a las personas a quienes se debe sumisin y respeto,
no basta para viciar el consentimiento.
"La fuerza es injusta cuando constituye una coaccin que implica
actuar al margen de la ley o contra la ley, de modo que el ejercicio
legtimo de un derecho jams puede ser fuerza que vicie la voluntad,
aun cuando indiscutiblemente signifique coaccin".
32
Finalmente, la fuerza es determinante cuando se ha ejercido
con el objeto de obtener el consentimiento ( 1457). El artculo so
insiste en la idea de que para que la fuerza vicie el consentimien-
"" Eugenio Velase o L., De la disolucin del matrimonio, Editorial Jurdica de Chile,
1973, pg. 97.
35
l!U:
DERECHO DE FAMILIA
to tiene que haber sido determinante para contraer el vnculo
matrimoniaL
Para que la fuerza vicie el consentimiento no es necesario
que sea empleada por el otro contrayente, pues el artculo 8
slo habla de "ocasionada por una persona". La situacin en-
tonces es igual a la establecida en el artculo 154 7 del Cdigo
CiviL La novedad que introduce la Ley No 19.947 es que la
fuerza puede ser ocasionada por una "circunstancia externa".
Este agregado tuvo por objeto permitir la disolucin del ma-
trimonio de una mujer que se casa embarazada y que lo hace
por la presin social que mira con malos ojos el que una mujer
soltera sea madre.
19. CAPACIDAD DE LOS CONTRAYENTES Y AUSENCIA DE IMPEDIMENTOS
DIRIMENTES. En lo concerniente al matrimonio, las incapacidades
se llaman impedimentos.
La regla, igual que en materia patrimonial, es que todas las
personas sean capaces. De consiguiente no hay ms impedimentos
que los que la ley seala.
20. CLASES DE IMPEDIMENTOS. Los impedimentos en nuestra legisla-
cin pueden ser de dos clases: dirimentes, que son los que obstan a
la celebracin del matrimonio, de tal suerte que si no se respetan,
la sancin es la nulidad del vnculo matrimonial; e impedientes, que
nuestro Cdigo Civil llama prohibiciones, cuyo incumplimiento no
produce nulidad, sino otro tipo de sanciones.
Los impedimentos dirimentes estn tratados en la Ley de
Matrimonio Civil; las prohibiciones lo estn en el Cdigo CiviL
2l.IMPEDIMENTOS DIRIMENTES. Pueden ser de dos clases: absolutos,
si obstan al matrimonio con cualquier persona, por ejemplo la
demencia, el vnculo matrimonial no disuelto (art. 5o de la Ley
de Matrimonio Civil), y relativos, si slo impiden el matrimonio
con determinadas personas, por ejemplo, vnculo de parentesco
(artculos 6 y 7o de la Ley de Matrimonio Civil).
22. IMPEDIMENTOS DIRIMENTES ABSOLUTOS. Los establece el ar-
tculo 5 de la Ley de Matrimonio Civil: "No podrn contraer
matrimonio:
FDITOIUAL 36
PRIMERA PARTE: CAPITULO 1- DEL MATRIMONIO
1 o. Los que se hallaren ligados por vnculo matrimonial no
disuelto;
2. Los menores de diecisis aos;
3. Los que se hallaren privados del uso de razn; y los que por
un trastorno o anomala psquica, fehacientemente diagnosticada,
sean incapaces de modo absoluto para formar la comunidad de
vida que implica el matrimonio;
4. Los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento
para comprender y comprometerse con los derechos y deberes
esenciales del matrimonio, y
5. Los que no pudieren expresar claramente su voluntad
por cualquier medio, ya sea en forma oral, escrita o por medio
de lenguaje de seas".
23. VNCULO MATRIMONIAL NO DISUELTO. Es un impedimento de
carcter universal contemplado en casi todas las legislaciones,
con escasas excepciones correspondientes a pases islmicos que
aceptan la poligamia (Egipto, Argelia, Marruecos, Tnez).
33
Este impedimento tambin exista en la ley anterior (art. 4o
N 1). Sin embargo, hay una diferencia que vale la pena anotar.
Con la nueva ley puede alegar la nulidad "el cnyuge anterior
y sus herederos", lo que no estaba dicho antes, por lo que era
dudoso que pudieran hacerlo, a menos que probaren inters
actual, vale decir patrimoniaL
34
El incumplimiento de este impedimento no slo tiene una
sancin civil (nulidad del segundo matrimonio), sino tambin
una penal, pues tipifica el delito de bigamia sancionado por el
artculo 382 del Cdigo PenaL
En el caso en que el primer matrimonio se hubiere anulado,
esa nulidad slo va a producir efecto cuando la sentencia res-
pectiva se encuentre ejecutoriada (artculos 1683, 1684, 1687 y
1689 del Cdigo Civil), sin que tenga trascendencia la falta de
33
Eugenio Velasco L., Familia, Divorcio y Moral, Editorial Jurdica de Chile,
1994, pg. 63.
34
Al respecto pueden verse dos sentencias, una publicada en la Revista de
Derecho y Jurisprudencia, t. 64, sec. 1 a, pg. 177, y otra de la Corte de Concepcin
del 30 de mayo de 1994, comentadas por los profesores Ramn Domnguez Be-
navente y Ramn Domnguez guila en la Revista de Derecho de la Universidad
de Concepcin N" 194, pg. 189.
37 FDl li>H!Al OlCA U-JIU
DERECHO DE FAMILIA
subinscripcin al margen de la inscripcin matrimonial, pues se
es un requisito de publicidad frente a terceros. De esta forma,
si el nuevo matrimonio se celebra antes de estar t:;jecutoriada
la sentencia, se incurre en vicio de nulidad, por existir vnculo
matrimonial no disuelto. En cambio, si se verifica despus de
ejecutoriada la sentencia, es vlido, aunque no se haya practicado
la subsincripcin.
Sin embargo, y en virtud del efecto propio de la declaracin
de nulidad -volver a las partes al estado anterior a la celebracin
del acto o contrato-, quiere decir que declarada la nulidad del
primer matrimonio, ellos pasan a adquirir retroactivamente la
condicin de solteros, por lo que viene a resultar que el nuevo
matrimonio sera vlido. Esto empero slo es as si el primer
matrimonio fue simplemente nulo, pues si ha sido putativo, ha
producido los mismos efectos civiles del vlido y entre estos efectos
est la mantencin del impedimento. As ha sido resuelto.
35
De lo que se viene diciendo se desprende que es bsica para
determinar si existe este impedimento la circunstancia de que
el primero sea vlido, puesto que si es nulo, normalmente el
impedimento no existe (salvo el caso del matrimonio putativo
comentado). Por ello, el artculo 49 de la Ley de Matrimonio Civil
establece que "Cuando, deducida la accin de nulidad fundada
en la existencia de un matrimonio anterior, se a d ~ j e r e tambin
la nulidad de este matrimonio, se resolver en primer lugar la
validez o nulidad del matrimonio precedente". Por esta razn, si
el bgamo plantea esa excepcin en el juicio criminal, ste debe-
r paralizarse hasta que el juez civil respectivo ante el cual se ha
planteado la accin de nulidad del primer matrimonio, resuelva
sobre su validez o nulidad. Ello por aplicacin del artculo 173
del Cdigo Orgnico de Tribunales.
24. MATRIMONIO DE LOS MENORES DE 16 AOS. En la ley anterior el
impedimento era la impubertad (art. 4 No 2). En la actualidad
la situacin es diferente, pues ya no se atiende a la pubertad, por
lo que una mujer mayor de 12 aos y un varn mayor de 14, no
35
Corte de Apelaciones de Santiago, RDJ, t. '11, sec. 2a. pg. 17, que tiene un
comentario favorable de don Manuel Somarriva. En sentido contrario puede verse
sentencia publicada en revista Fallos del Mes N" 330, sentencia II, pg. 26,!.
38
PRIMERA PARTE: CAPITULO 1 DEL MATRIMONIO
obstante ser pberes -artculo 26 del Cdigo Civil-, no pueden
contraer matrimonio hasta que cumplan 16 aos.
Si se incumple ese impedimento, la sancin es la nulidad
del matrimonio, la que slo pueden alegar cualquiera de los
cnyuges o alguno de sus ascendientes, pero alcanzados los 16
aos por parte de ambos cnyuges, la accin de nulidad se radica
nicamente en el o los que hubieren contrado matrimonio sin
tener esa edad (art. 46 letra a). Agreguemos de inmediato que
en este caso la accin de nulidad prescribe en un ao contado
desde la fecha en que el cnyuge inhbil llegare a la mayora de
edad (art. 48letra a).
25. PRIVACIN DE RAZN O SUFRIR UN TRASTORNO O ANOMALA PS-
QUICA. El artculo 5o seala que no podrn contraer matrimonio:
3. "Los que se hallaren privados del uso de razn, y los que por
un trastorno o anomala psquica, fehacientemente diagnosticada,
sean incapaces de modo absoluto para formar la comunidad de
vida que implica el matrimonio".
Como se puede observar, este numerando comprende dos
situaciones distintas: la privacin de razn; y la existencia de un
trastorno o anomala psquica. En la ley anterior el impedimento
era nicamente la demencia.
Respecto a la privacin de razn (demencia), una doble
razn justifica el impedimento. En primer lugar, una eminen-
temente jurdica: imposibilidad de manifestar la voluntad. Y,
en seguida, una de orden eugensico: la inconveniencia de
que las personas que padecen este tipo de males contraigan
matrimonio para evitar una descendencia con taras. No tiene
importancia la declaracin de interdiccin. Basta que la de-
mencia exista al momento de contraer el matrimonio para que
opere el impedimento.
En esta materia se ha planteado si el demente declarado en
interdiccin puede contraer matrimonio en un intervalo lci-
do. Somarriva
36
se pronuncia afirmativamente por las siguientes
razones:
a) No cabe aplicar a este caso el artculo 465 del Cdigo Civil,
segn el cual los actos del demente posteriores a la interdiccin
36
Manuel Somarriva, Derecho de Familia N" 29, pg. 40.
39
(.)
DERECHO DE FAMILIA
son nulos, aunque se alegue haberlos celebrado en un intervalo
lcido, por cuanto esa norma se refiere a actos patrimoniales;
b) Con anterioridad a la antigua Ley de Matrimonio Civil, el
matrimonio era vlido, y no habra habido intencin de cambiar
de criterio. As lo habra expresado uno de los autores de esa ley,
don Ricardo Letelier, a don Luis Claro Solar, respondiendo a una
consulta que sobre el particular le planteara.
37
e) Finalmente, de acuerdo al artculo 30 de la Ley de Matri-
monio Civil (hoy artculo 44), el impedimento tiene que existir
al momento del matrimonio, y no existira si la persona estuviere
en un intervalo lcido. Adems, el Derecho Cannico, fuente de
inspiracin de varias disposiciones de la Ley de Matrimonio Civil,
acepta el matrimonio celebrado por un demente en un intervalo
lcido. En el mismo sentido Claro Solar y Barros Errzuriz.
Una opinin distinta encontramos en Eugenio Velasco, que
la funda del modo siguiente:
a) No hay ninguna razn valedera para no aplicar el artculo
465, desde que esa norma es de alcance general y no ha sido
modificada por la Ley de Matrimonio Civil;
b) No es vlido el argumento del Derecho Cannico, puesto
que la Ley de Matrimonio Civil no lo sigue en esa parte;
e) La tendencia actual de la psiquiatra es no aceptar los in-
tervalos lcidos. En el mismo sentido de Velasco, RosseP
8
.
Participamos de esta ltima opinin, teniendo en cuenta es-
pecialmente que no existen los intervalos lcidos. Adems nos
parece inconveniente desde el punto de vista de la descendencia
que las personas dementes puedan contraer matrimonio.
Es importante observar que en la anterior Ley de Matrimonio
Civil el impedimento era la demencia: "No podrn contraer matri-
monio: 5. Los dementes", deca el antiguo artculo 4" No 5. En la
ley actual, se establece que no pueden contraer matrimonio "3.
Los que se hallaren privados del uso de razn". Como expresa un
autor, con el cambio "el legislador ha colocado el acento, no tanto
en la causa, sino en el efecto que se pueda producir en el intelecto
del que pretende contraer matrimonio; con ello, se amplan las
posibilidades originantes de la falta de uso de razn, sin que ella
:n Claro Solar, ob. cit., t. 1, nota en la pgina 318.
3
" Enri4ue Rossel Saavedra, Derecho de Familia, N" 32, pg. 42.
40
PRIMERA PARTE: CAPITULO I- DEL MATRIMONIO
-- -----------------
quede limitada slo a la demencia".
39
La conclusin a que arriba
este autor es que "la falta de uso de razn puede estar originada
por una causa de naturaleza psquico-patolgica, como puede ser
una oligofrenia, o por una causa diversa que produzca el mismo
efecto de hacer perder el uso de razn a quien la padece, como
una situacin de alcoholismo agudo, de intoxicacin por droga
o, incluso, de hipnosis".
40
Detengmonos ahora en la segunda parte del artculo 5 N 3:
padecer de una anomala psquica, fehacientemente diagnostica-
da, que incapacite a la persona de modo absoluto para formar la
comunidad de vida que implica el matrimonio. Este impedimento
tiene su origen en el Derecho Cannico, que establece que "son
incapaces de contraer matrimonio quienes no pueden asumir
las obligaciones esenciales del matrimonio por causas de natu-
raleza psquica" (Canon 1095 N 3). Carlos Lpez Daz expresa
que "no estamos aqu en presencia de una privacin del uso de
razn como la causal anterior, sino de un trastorno o anomala
psquica. Pero no cualquiera: debe incapacitar para formar la
comunidad de vida que implica el matrimonio, y ms todava,
de manera 'absoluta"'. Y agrega este autor que pueden quedar
incluidos en este caso los trastornos de identidad sexual, como
el fetichismo y el travestismoY Por nuestra parte, pensamos que
podran encontrarse en este caso las personas que padecen del
sndrome de Down. Sin embargo, y como es sabido, existen grados
distintos de esta afeccin, lo que nos hace pensar que aqullos
que la padecen en forma moderada pudieran no quedar com-
prendidos en el impedimento. Ser un problema mdico-legal
resolver si esa persona est incapacitada en forma absoluta para
formar la comunidad de vida que implica el matrimonio.
26. FALTA DE SUFICIENTEJUICIO O DISCERNIMIENTO PARA COMPRENDER
Y COMPROMETERSE CON LOS DERECHOS ESENCIALES DEL MATRIMONIO.
"''Carlos Salinas Araneda, "Una lectura de las nuevas causas de nulidad de
matrimonio civil a la luz del Derecho Cannico", El nuevo Derecho Chileno deli\llatri-
monio, Pontificia Universidad Catlica de Val paraso, Editorial Jurdica de Chile,
2006, pg. 106.
10
Ob. cit, pg. 106.
11
Carlos Lpez Daz, Matrimonio Civil. Nuevo Rgimen, Editorial Librotecnia,
2004, pgs. 60-61.
41 EDITORlAl DlCA DEUHU
DERECHO DE FAMILIA
Este impedimento no estaba en la ley anterior, y lo contempla
hoy el artculo 5 N 4 de la Ley de Matrimonio Civil. Tambin
ha sido tomado del Derecho Cannico (N 2 del Canon 1095).
Obsrvese que la ley habla de "suficiente juicio o discernimien-
to", de donde se desprende que cualquiera de los dos que falten
configura la causal, siempre que como consecuencia de ello no
se est en condiciones de "comprender y comprometerse con los
derechos y deberes esenciales del matrimonio".
Queda comprendido en este caso aquel que sin padecer una
enfermedad psiquitrica, carece de la madurez necesaria para
entender y asumir las obligaciones y deberes propios del matrimo-
nio. Pensamos que pudiera ser el caso de aquella persona que es
incapaz de desarrollar una actividad que le permita la obtencin
de los recursos indispensables para mantener una familia.
27. No PODER EXPRESAR CLARAMENTE LA VOLUNTAD POR CUALQUIER
MEDIO. Este caso equivale al que la ley anterior estableca en el
artculo 4 No 4, con la salvedad que antes el consentimiento
slo poda expresarse de palabra o por escrito. En cambio, la ley
actual admite que se pueda manifestar por "medio del lenguaje
de seas".
28. LA NUEVA LEY ELIMIN LA IMPOTENCIA PERPETUA E INCURABLE
COMO IMPEDIMENTO PARA CONTRAER MATRIMONIO. La Ley de Ma-
trimonio anterior contemplaba como impedimento dirimente
absoluto la impotencia perpetua e incurable (artculo 4o N 3).
Se discuta entonces si la causal comprenda tanto la impotencia
coeundi (incapacidad para realizar el acto sexual) como la impo-
tencia generandi (incapacidad para tener descendencia). Con la
Ley No 19.947 este problema desaparece.
Al discutirse la nueva ley, el Ministro de Justicia de la poca ex-
plic la<; razones para suprimir este impedimento sealando que en
la actualidad los adelantos de la tecnologa permiten superar este
problema -se refiere a la impotencia- en muchos casos. Adems,
agreg que su mantencin podra ser un obstculo para los matri-
monios de las personas ancianas o minusvlidos. Finalmente, seal
que "ella (la impotencia) se entiende comprendida dentro del error
acerca de las cualidades de la persona que haya sido determinante
para otorgar el consentimiento, el cual vicia el consentimiento y
rDlTORlAl 42
PRIMERA PARTE: CAPITULO 1- DEL MATRIMONIO
--------- -
acarrea la nulidad".
42
Luego, con la nueva ley, si una persona im-
potente contrae nupcias, siendo ignorada esta circunstancia por la
otra parte, puede esta ltima demandar la nulidad del matrimonio
por haber padecido de un error "que atendida la naturaleza o fi-
nes del matrimonio, ha de ser estimado como determinante para
otorgar el consentimiento" (art. 8 N 2).
29. IMPEDIMENTOS DIRIMENTES RELATIVOS. Los impedimentos di-
rimentes relativos estn contemplados en los artculos 6 y 7 de
la Ley de Matrimonio Civil y son: parentesco; y prohibicin de
casarse con el imputado contra quien se hubiere formalizado
investigacin por el homicidio de su marido o mujer.
30. PARENTESCO. El artculo 6 de la Ley de Matrimonio Civil
establece que "No podrn contraer matrimonio entre s los as-
cendientes y descendientes por consanguinidad o por afinidad,
ni los colaterales por consanguinidad en el segundo grado".
43
"Los impedimentos para contraerlo derivados de la adopcin
se establecen por las leyes especiales que la regulan".
En el caso de los ascendientes y descendientes el parentesco
que obsta al matrimonio puede ser por consanguinidad o por
afinidad, por lo que no podra un padre casarse con su hija; o
un yerno con la suegra; en cambio, tratndose del parentesco
colateral, slo opera la prohibicin en la consanguinidad: no
pueden casarse los hermanos, pero podran hacerlo los cuados,
situacin que por lo dems es muy frecuente. Ntese tambin que
el parentesco a que se refiere el artculo 6, puede provenir de
filiacin matrimonial o no matrimonial, porque la ley no distingue
y porque, adems, las razones que justifican el impedimento son
las mismas en ambos casos.
44
Finalmente, deber tenerse presente
que tratndose de los hermanos, el impedimento rige sea que se
trate de hermanos de doble conjuncin (hermanos carnales) o
de simple conjuncin (medios hermanos).
12
Boletn 1759, pg. 47.
13
l. El artculo 5 No 2 de la antigua ley estableca que no podran contraer
matrimonio los colaterales por consanguinidad hasta el segundo grado inclusive, lo
que era manifiestamente errneo, pues no hay primer grado por consanguinidad.
La nueva ley salva este defecto.
14
Gaceta ao 1910, t. 1, No 387, pg. 687.
43
DERECHO DE FAMILIA
El impedimento de parentesco se encuentra en todas las le-
gislaciones. Habra que agregar que en esta materia el Derecho
Cannico es ms drstico, exigiendo, por ejemplo, dispensas para
el matrimonio entre primos.
Finalmente, debe sealarse que los artculos 27 de la Ley
No 7.613 y 18 de la Ley No 18.703 sobre Adopcin, amplan el im-
pedimento de parentesco al establecer que "es nulo el matrimonio
que contraiga el adoptante con el adoptado o el adoptado con el
viudo o viuda del adoptante". (Si bien estas leyes se encuentran
derogadas por la Ley No 19.620, que entr en vigencia el 27 de
octubre de 1999, las personas que en virtud de ellas tenan la cali-
dad de adoptantes o adoptados "continuarn sujetos a los efectos
de la adopcin previstos en las respectivas disposiciones, incluso
en materia sucesoria".) (art. 45 de la Ley N 19.620).
31. PROHIBICIN DE CASARSE CON EL IMPUTADO CONTRA QUIEN SE HUBIERE
FORMAIJZADO INVESTIGACIN POR EL HOMICIDIO DE SU MARIDO O MUJER,
O CON QUIEN HUBIERE SIDO CONDENADO COMO AUTOR, CMPliCE O
ENCUBRIDOR DE ESE DEUTO. Este impedimento lo establece el artculo
7o de la Ley de Matrimonio Civil. Equivale al que se contena en
el artculo 6 de la ley anterior, con algunas modificaciones: a) se
habla ahora de "imputado", para adecuar el lenguaje a la reforma
procesal penal; b) se incluye en el impedimento al encubridor. Antes
la prohibicin alcanzaba nicamente al autor y al cmplice; e) la
ley antigua impeda el matrimonio slo en el caso del homicidio
calificado (se hablaba de asesinato), y d) en la ley antigua para que
operara el impedimento se requera estar condenado, en cambio,
para la actual ley basta con estar imputado.
Pothier explicaba que el fundamento de este impedimento
era evitar que una persona estimulare al amante a matar a su
cnyuge, para casarse con ella. A nosotros nos parece que tiene
un slido fundamento tico. Sin embargo, se ha dicho que tiende
a desaparecer en las legislaciones modernas.
45
32. LA LEY ACTUAL ELIMINA EL IMPEDIMENTO DE ADULTERIO. El ar-
tculo 7o de la anterior Ley de Matrimonio Civil dispona que "No
podr contraer matrimonio el que haya cometido adulterio con
4
-, Ve lasco, De la disolucin del matrimonio, pg. 142.
44
PRIMERA PARTE: CAPfTtJLO I- DEL MATRIMONIO
su partcipe en esa infraccin, durante el plazo de cinco aos
contado desde la sentencia que as lo establezca".
El texto del artculo 7o recin citado lo haba ftiado el artculo
29 de la Ley No 19.335. Con anterioridad esa norma prohiba a
la mujer casarse con su correo en el delito de adulterio. Como
la Ley N 19.335 despenaliz el adulterio al derogar los artculos
375 al 381 del Cdigo Penal, se haba dado a la norma un sen-
tido diferente que afectaba tanto al varn como a la mujer, que
cometan adulterio civil. La Comisin Mixta que estudi el pro-
yecto que dio lugar a la Ley N 19.335, consider la posibilidad
de suprimir ese impedimento, idea que entonces no prosper y
que slo vino a producirse con la Ley N 19.947.
33. IMPEDIMENTOS IMPEDIENTES O PROHIBICIONES. Ya hemos se-
alado que en la legislacin chilena los llamados en doctrina
"impedimentos impedientes" se denominan "prohibiciones". A
diferencia de los impedimentos dirimentes, que estn tratados
en la Ley de Matrimonio Civil, las prohibiciones lo estn en el
Cdigo Civil, artculos 105 a 116 y 124 a 129, normas que, con
algunas modificaciones, mantienen su vigencia.
No estn definidos los impedimentos impedientes. Podemos
decir que son ciertas limitaciones que la ley establece para la
celebracin del matrimonio, cuyo incumplimiento produce di-
versas sanciones, que en ningn caso consisten en la nulidad del
matrimonio.
Estos impedimentos son: consentimiento de ciertas personas
para contraer matrimonio; guardas; segundas nupcias.
34. CONSENTIMIENTO DE CIERTAS PERSONAS PARA CONTRAER MATRI
MONIO. De acuerdo al artculo 106 del Cdigo Civil, los menores
de 18 aos estn obligados a obtener el consentimiento de ciertas
personas para poder casarse. Como la ley no hace ningn tipo
de distinciones, hay que entender que la exigencia rige aunque
no se trate del primer matrimonio. De forma que si un menor
se cas, enviud y quiere casarse de nuevo debe obtener el con-
sentimiento igual que si fuere su primer matrimonio, si contina
siendo menor de edad.
El artculo 105 del Cdigo Civil establece que "no podr pro-
cederse a la celebracin del matrimonio sin el asenso o licencia de
45 JURDiCA
DERECHO DE FAMILIA
la persona o personas cuyo consentimiento sea necesario segn
las reglas que van a expresarse, o sin que conste que el respectivo
contrayente no ha menester para casarse el consentimiento de
otra persona, o que ha obtenido el de !ajusticia en subsidio".
En relacin con lo que seala la disposicin recin transcrita, el
artculo 9 de la Ley de Matrimonio Civil prescribe que al momento
de la manifestacin debern indicarse los nombres y apellidos
"de las personas cuyo consentimiento fuere necesario".
35. PERSONAS QUE DEBEN PRESTAR EL CONSENTIMIENTO. Para saber
qu persona debe prestar el consentimiento, debe distinguirse
entre hijos con filiacin determinada e hijos de filiacin inde-
terminada.
Respecto de los primeros, la autorizacin para contraer ma-
trimonio deben darla:
a) sus padres, y si faltare uno de ellos, el otro padre o ma-
dre;
b) a falta de ambos padres, el ascendiente o ascendientes del
grado ms prximo, y si se produjere igualdad de votos, preferir
el favorable al matrimonio. As lo establece el artculo 107 con el
texto dado por la Ley No 19.585.
Se entiende faltar el padre, la madre u otro ascendiente no
slo por haber fallecido, sino por estar demente; o por hallarse
ausente del territorio de la Repblica y no esperarse su pronto
regreso, o por ignorarse el lugar de su residencia. Tambin se
entender faltar el padre o madre cuando la paternidad o mater-
nidad haya sido determinada judicialmente contra su oposicin
(art. 109). Finalmente, de acuerdo al artculo 110, tambin se
entiende que falta el padre o la madre cuando estn privados
de la patria potestad por sentencia judicial o que, por su mala
conducta, se hallen inhabilitados para intervenir en la educacin
de sus hijos;
e) a falta de padres o ascendientes, la autorizacin la debe
otorgar el curador general del menor, y
d) a falta de curador general, el consentimiento debe darlo el
oficial del Registro Civil que deba intervenir en la celebracin.
Tratndose de hijos que no tienen filiacin determinada
respecto de ninguno de sus padres, el consentimiento para el
matrimonio lo dar su curador general si lo tuviere o, en caso
46
PRIMERA PARTE: CAPITULO 1- DEL MATRIMONIO
------------
contrario, el oficial del Registro Civil llamado a intervenir en su
celebracin.
En el caso del hijo menor sujeto a adopcin, las reglas sobre
el consentimiento para el matrimonio son las siguientes:
1) Hijo adoptado de acuerdo a Ley N 7.613. Cabe sealar, en
primer lugar, que la Ley N 7.613 se encuentra derogada a partir
del 27 de octubre de 1999, por aplicacin de la Ley N 19.620,
que estableci el nuevo estatuto en materia de adopcin. Sin
embargo, los menores que al 27 de octubre de 1999 ya tenan
la calidad de adoptados de acuerdo a la Ley No 7.613, requieren
para casarse de la autorizacin de su adoptante. Ello de acuerdo
a lo dispuesto en los artculos 15 inciso 2o de la Ley N 7.613 y en
el artculo 45 de la Ley No 19.620.
No resuelve la ley lo que ocurre si falta el adoptante. La res-
puesta, empero, parece simple: deber consentir en el matrimonio
quien corresponda, atendiendo a si el adoptado tiene o no filiacin
determinada. Ello porque en el caso de la adopcin, el adoptado
contina formando parte de su familia y conservar en ella todos
sus derechos y obligaciones (art. 15 inc. 1 o Ley No 7.613).
2) Menor adoptado de acuerdo a la Ley No 18. 703. De acuerdo a
esta ley, los menores, adems de la adopcin de la Ley No 7.613,
podan ser objeto de dos tipos de adopcin: adopcin simple y
adopcin plena. Tambin la Ley No 19.620, ha derogado a la Ley
No 18.703. Sin embargo, como estas personas "continuarn sujetos
a los efectos previstos en las respectivas disposiciones ... " (art. 45
de la Ley No 19.620), es necesario resolver a quin deben pedir
la autorizacin para casarse.
En el caso de la adopcin plena, no hay problemas, porque
el menor pasa a tener el estado civil de hijo de los adoptantes,
por lo que se le deben aplicar las reglas estudiadas para esa clase
de hijos.
Respecto de la adopcin simple, el problema lo resuelve el
artculo 15 de la Ley No 18.703: "El adoptante tendr el derecho
de consentir en el matrimonio del adoptado menor de edad. En
el caso de que los adoptantes sean cnyuges, este consentimiento
corresponder otorgarlo al marido y a falta de ste, a la mujer".
Respecto a la persona adoptada de acuerdo a la Ley No 19.620,
no hay problemas, pues en conformidad a ella, el adoptado pasa
47 i:DlTOIUAL DlCA DE
DERECHO DE FAMILIA
a tener el estado civil de hijo del adoptante, quedando desligado
de su filiacin anterior (arts. JO y 37 de la Ley N 19.620).
36. MOMENTO Y FORMA DE OTORGAR EL CONSENTIMIENTO. Se pue-
de prestar por escrito o en forma oral. As se desprende del
artculo 12 de la Ley de Matrimonio Civil: "se acompaar a la
manifestacin una constancia fehaciente del consentimiento
para el matrimonio, dado por quien corresponda, si fuere ne-
cesario segn la ley y no se prestare oralmente ante el oficial
del Registro Civil".
El consentimiento debe ser especial y determinado, es decir,
se debe indicar la persona con quien va a contraer matrimonio.
No basta una autorizacin general.
No se ve inconveniente para que el consentimiento se pueda
dar por mandatario, desde que la ley acepta que en esa forma se
pueda contraer matrimonio (art. 103). Tal mandato, pensamos,
deber ser especial, y otorgarse a lo menos por escrito, para que
quede constancia del mismo.
37. DISENSO. Si el consentimiento lo deben prestar el padre, la
madre o los ascendientes, estas personas no necesitan justificar
su disenso. En estos casos, simplemente no podr procederse al
matrimonio del menor. As lo consigna el artculo 112 inciso 1:
"Si la persona que debe prestar este consentimiento lo negare,
aunque sea sin expresar causa alguna, no podr procederse al
matrimonio de los menores de dieciocho aos".
Cuando quien debe prestar el consentimiento es el curador
general o el oficial del Registro Civil, si lo niega debe expresar
causa, y en tal caso el menor tendr derecho a pedir que el di-
senso sea calificado por el juzgado competente (art. 112 inc. 2).
Tienen competencia en esta materia los Tribunales de Familia
(art. 8 No 5 de la Ley No 19.968).
Las razones que justifican el disenso estn seii.aladas taxativa-
mente en el artculo 113: "Las razones que justifican el disenso
no podrn ser otras que stas:
1) La existencia de cualquier impedimento legal, incluso el
sealado en el artculo 116;
2) El no haberse practicado algunas de las diligencias prescritas
en el ttulo 'De las segundas nupcias', en su caso;
48
PRIMERA PARTE: CAPITULO I- DEL MATRIMONIO
---------------------------------------------
3) Grave peligro para la salud del menor a quien se niega la
licencia o de la prole;
4) Vida licenciosa, pasin inmoderada aljuego, embriaguez
habitual de la persona con quien el menor desea casarse;
5) Haber sido condenada esa persona por delito que merez-
ca pena aflictiva (el texto de este nmero fue fuado por la Ley
N 19.585);
6) No tener ninguno de los esposos medios actuales para el
competente desempeo de las obligaciones del matrimonio".
38. SANCIONES PARA EL CASO EN QUE SE OMITA EL CONSENTIMIENTO.
En primer lugar, debe quedar en claro que la sancin no es la
nulidad del matrimonio, porque estamos frente al incumplimiento
de un impedimento impediente, no de uno dirimente. Hecha
esta aclaracin, veamos las sanciones aplicables al menor. Son
las siguientes:
1) Cuando el consentimiento deba prestarlo un ascendiente,
puede ser desheredado, no slo por aqul cuyo consentimiento se
omiti, sino por todos los dems ascendientes (art. 114 primera
parte). Aclaremos que el "desheredamiento es una disposicin
testamentaria en que se ordena que un legitimario sea privado
del todo o parte de su legtima" (art. 1207 inc. 1 ).
El artculo 114 debe ser concordado con el 1208 No 4 o, que
al sealar las causas del desheredamiento, menciona este caso en
su numeral4: "por haberse casado sin el consentimiento de un
ascendiente, estando obligado a obtenerlo".
2) El menor pierde la mitad de lo que le habra correspondi-
do en la sucesin intestada de los mismos ascendientes (art. 114
segunda parte).
3) El ascendiente cuyo consentimiento se omiti (slo ste,
no los dems como en los casos anteriores), puede revocar las
donaciones que antes del matrimonio le hubiere hecho (artculo
115 inc. 1 ).
39. SANCIN EN EL CASO DE LOS ADOPTADOS SEGN LAS LEYES No 7.613
o No 18.703. Si bien, como hemos explicado, la Ley N 7.613 se
encuentra derogada por la Ley No 19.620 que comenz a regir el
27 de octubre de 1999 (que es la nueva Ley de Adopcin), pueden
presentarse problema.<> en el caso de que la persona adoptada de
49
DERECHO DE FAMILIA
acuerdo a la Ley N 7.613 se casare sin obtener la autorizacin de su
adoptante. Ello porque el artculo 45 de la Ley N 19.620 estableci
que "los que tengan la calidad de adoptante y adoptado conforme
a la Ley No 7.613 o a las reglas de la adopcin simple contempladas
en la Ley No 18.703, continuarn sujetos a los efectos de la adopcin
previstos en las respectivas disposiciones, incluso sucesorias." De
consiguiente ese adoptado debe ser autorizado por su adoptante.
Ahora en el caso de que el adoptado se casare sin la autori-
zacin de su adoptante cul es la sancin? Esta situacin no ha
sido resuelta por la Ley N 7.613.
Se estima que, como segn el artculo 31, en lo relativo a in-
capacidades e indignidades y, en general, en todo lo referente a
inhabilidades y prohibiciones legales, se consideran a adoptante
y adoptado como padre e hijo, la sancin sera la prdida de la
mitad de la cuota que le corresponde en la sucesin abintestato
del adoptante. Las dems sanciones no le seran aplicables, por
no ser legitimario (art. 24 inc. final Ley No 7.613) y, en el caso de
la revocacin de las donaciones, por no haber ningn texto que
contemple tal sancin.
46
En el caso del menor adoptado de acuerdo a la Ley N 18.703,
deber distinguirse si el menor est sujeto a adopcin plena o
simple. En la primera situacin, como el adoptado pasa a adqui-
rir el estado civil de hijo, cabe aplicarle las normas de tales hijos.
Para el caso de la adopcin simple no se ha establecido ninguna
sancin. Por ello creemos que la falta del consentimiento del
adoptante no est sancionada.
40. SANCIONES PENALES AL OFICIAL CIVll.. QUE AUTORIZA UN MATRIMONIO
DE UN MENOR SIN EXIGIRLA AUTORIZACIN. El artculo 388 del Cdigo
Penal (con la redaccin dada por la Ley No 19.94 7) establece que
"El oficial civil que autorice o inscriba un matrimonio prohibido
por la ley o en que no se hayan cumplido las formalidades que
ella exige para su celebracin o inscripcin, sufrir las penas de
relegacin menor en su grado medio y multa de seis a diez uni-
dades tributarias mensuales. Igual multa se aplicar al ministro
de culto que autorice un matrimonio prohibido por la ley".
46
En este sentido Somarriva, Derecho de Familia, N" 40, pg. 55; Rossel, ob. cit.,
N" 45, pgs. 56-57; Fueyo, Derecho Civil, t. VI, N" 117, pg. 145.
IDlfOiUhL )UR!D!CA DI: 50
PRIMERA PARTE: CAPTULO 1- DEL MATRIMONIO
La Ley No 19.947 derog los artculos 385 a 387 del Cdigo
Penal, que tambin contemplaban sanciones penales para el
menor.
41. IMPEDIMENTO DE GUARDAS. Lo contempla el artculo 116 del
Cdigo Civil: "Mientras que una persona no hubiere cumplido
dieciocho aos, no ser lcito al tutor o curador que haya ad-
ministrado o administre sus bienes, casarse con ella, sin que la
cuenta de la administracin haya sido aprobada por el juez, con
audiencia del defensor de menores" (in c. 1 ). "Igual inhabilidad
se extiende a los descendientes del tutor o curador para el ma-
trimonio con el pupilo o pupila" (in c. 2).
El fundamento de esta inhabilidad es impedir que el guardador
o sus parientes cercanos contraigan matrimonio con el pupilo o
pupila para encubrir una administracin dolosa.
Los requisitos de este impedimento son:
1) Que el pupilo sea menor de 18 aos;
2) Que el guardador tenga o haya tenido la administracin
de los bienes del menor. Por ello el impedimento no afecta, por
ejemplo, a un curador ad ltem;
3) Que la cuenta no se haya aprobado por la justicia;
4) Que el ascendiente o ascendientes que deben autorizarlo
para su matrimonio no lo hayan autorizado ( 116 in c. final). Estos
requisitos son copulativos, cualquiera de ellos que falte, no opera
el impedimento.
42. SANCIN PARA EL INCUMPLIMIENTO DEL IMPEDIMENTO DE GUAR-
DAS. La establece el artculo 116 inciso tercero: "El matrimonio
celebrado en contravencin a esta disposicin, sujetar al tutor o
curador que lo haya contrado o permitido, a la prdida de toda
remuneracin que por su cargo le corresponda, sin perjuicio de
las otras penas que las leyes le impongan".
El oficial civil que autorice un matrimonio sin percatarse del
cumplimiento de este impedimento, incurre en responsabilidad
penal. Se hace merecedor a la pena que indica el artculo 388
del Cdigo Penal.
43. IMPEDIMENTO DE SEGUNDAS NUPCIAS. Lo contempla el artculo
124 del Cdigo Civil, cuyo texto actual se debe al artculo tercero
51 lURi
'/
DERECHO DE FAMILIA
No 3 de la Ley No 19.947: "El que teniendo hijos de precedente
matrimonio bajo su patria potestad, o bajo su tutela o curadura,
quisiere volver a casarse, deber proceder al inventario solemne
de los bienes que est administrando y les pertenezcan como
herederos de su cnyuge difunto o con cualquier otro ttulo".
"Para la confeccin de este inventario se dar a dichos hijos
un curador especial".
Con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley No 19.947,
este impedimento era aplicable slo al "viudo o viuda" que tuviere
hijos de precedente matrimonio bajo su patria potestad o b.Yo
su tutela o curadura y quisiere volver a casarse. Se aplicaba al
viudo o viuda, porque como el matrimonio slo se disolva por la
muerte de uno de los cnyuges, era el nico caso en que alguno
de ellos se poda volver a casar. Pero al incorporarse la institucin
del divorcio vincular la situacin cambi, porque los divorciados
estn habilitados para contraer nuevas nupcias.
En el caso que el hijo no tenga bienes propios de ninguna clase
en poder del padre o madre, habr lugar al nombramiento del
curador para el solo efecto de que certifique esta circunstancia.
As lo establece el artculo 125.
Dados los cambios introducidos al artculo 124 hubo de mo-
dificarse tambin el artculo 126, que sanciona al oficial del Re-
gistro Civil que permita un matrimonio sin que se respete el
impedimento. Dice: "El Oficial del Registro Civil correspondiente
no permitir el matrimonio del que trata de volver a casarse, sin
que se le presente certificado autntico del nombramiento de
curador, especial para los objetos antedichos, o sin que preceda
informacin sumaria, de que el viudo o viuda no tiene hijos de
precedente matrimonio que estn bajo su patria potestad o bajo
su tutela o curadura".
44. SANCIN. Si se celebra el matrimonio incumplindose este
impedimento, hay sanciones para el viudo o viuda, para el divor-
ciado o para quien anul su matrimonio, y para el oficial civil o
para el ministro de culto que autoriz ese matrimonio.
Respecto de los primeros dice el artculo 127: "El viudo o
divorciado o quien hubiere anulado su matrimonio por cuya
negligencia hubiere dejado de hacerse en tiempo oportuno el
inventario prevenido en el artculo 124, perder el derecho de
DlC\ DE
52
PRIMERA PARTE: CAPITULO 1- DEL MATRIMONIO
suceder como legitimario o como heredero abintestato al hijo
cuyos bienes ha administrado".
El artculo 127 sanciona al viudo o divorciado o quien hu-
biere anulado su matrimonio, cuando el inventario no se hace
"en tiempo oportuno". Ello quiere decir, antes que se produzca
una confusin entre los bienes del hijo con los del padre o de la
madre y con los de la nueva sociedad conyugal.
El artculo 384 del Cdigo Penal sanciona penalmente al
que por sorpresa o engao obtiene que el oficial civil autorice
el matrimonio, sin haberse cumplido con este impedimento.
Adems, hay sancin penal para el oficial del Registro Civil que
celebre el matrimonio sin hacer respetar el impedimento (art.
388 Cdigo Penal).
45. SITUACIN DE LA PERSONA QUE ADOPT EN CONFORMIDAD A LA
LEY No 7.613 o No 18.703. Tal como ya lo hemos explicado, la
Ley N 19.620 derog a partir del27 de octubre de 1999las Leyes
Nos 7613 y 18.703, pero respecto de los adoptantes y adoptados
que ya haban adquirido estas calidades mantuvo los efectos de
tales adopciones.
De consiguiente, respecto de esas personas, se aplica lo dis-
puesto en los artculos 28 de la Ley No 7.613 y 17 inc. 2 de la Ley
N 18.703. Ambas normas extienden el impedimento al adoptante.
La primera seala: "El adoptante que, teniendo la patria potestad
o la guarda de su adoptado, quiera contraer matrimonio, deber
sujetarse a lo prescrito por los artculos 124 y 126 del Cdigo Civil,
y si los infringe deber indemnizar al adoptado por los peijuicios
que la omisin del inventario le irrogue, presumindose culpa
en el adoptante por el solo hecho de la omisin.
Por su parte la Ley No 18.703, sobre adopcin de menores, en
su artculo 17 inciso 2, sanciona al adoptante que lo incumple en
la misma forma que lo hace el artculo 28 de la Ley No 7.613.
Luego se aplican al adoptante las mismas normas del viudo o
viuda, divorciado o anulado, cambindose nicamente la sancin,
que, en este caso, no es "la prdida del derecho a suceder como
legitimario o como heredero abintestato al hijo cuyos bienes ha
administrado", sino la obligacin de indemnizar al adoptado los
perjuicios que la omisin del inventario le irrogue, presumin-
dose culpa en el adoptante por el solo hecho de la omisin. La
53 DICA UHif
DERECHO DE FAMILIA
explicacin de la diferente sancin radica en que el adoptante
no es legitimario ni heredero abintestato del adoptado, luego no
era posible la misma sancin del viudo o viuda.
46. IMPEDIMENTO ESPECIAL PARA lA VIUDA O MUJER CUYO MATRIMONIO
SE HAYA DISUELTO O DEClARADO NULO. El artculo 128 establece que
"cuando un matrimonio haya sido disuelto o declarado nulo, la
mujer que est embarazada no podr pasar a otras nupcias antes
del parto, o (no habiendo seales de preez) antes de cumplirse
los doscientos setenta das subsiguientes a la disolucin o decla-
racin de nulidad".
"Pero se podrn rebajar de este plazo todos los das que hayan
precedido inmediatamente a dicha disolucin o declaracin, y
en los cuales haya sido absolutamente imposible el acceso del
marido a la mujer".
El artculo 129 establece que "El oficial del Registro Civil
correspondiente no permitir el matrimonio de la mujer sin
que por parte de sta se justifique no estar comprendida en el
impedimento del artculo precedente".
El fundamento de este impedimento es evitar la confusin
de paternidades.
Cuando el artculo 128 habla de "matrimonio disuelto o de-
clarado nulo", incurre en una incorreccin, pues el matrimonio
nulo tambin est disuelto, de acuerdo con el artculo 42 de la
Ley sobre Matrimonio Civil. Habra bastado con que se hubiera
dicho matrimonio disuelto.
Es oportuno sealar que es corriente la situacin que plantea
el artculo 128, especialmente en el caso de la mujer que anula
su matrimonio. Es frecuente que haya tramitado la nulidad para
casarse de nuevo y slo en ese momento el oficial del Registro
Civil le advierte que no puede hacerlo hasta que transcurran los
270 das contados desde la fecha en que qued ejecutoriada la
sentencia que declar la nulidad. La situacin se remedia pidiendo
autorizacin judicial, que se otorga previo informe del mdico
legista que acredita que la mujer no se encuentra embarazada.
4 7. SANCIN A lA OMISIN DE ESTE IMPEDIMENTO. La sancin se
establece en el artculo 130 inciso 2, en los siguientes trminos:
"Sern obligados solidariamente a la indemnizacin de todos los
DE 54
PRIMERA PARTE: CAPITULO 1- DEL MATRIMONIO
peijuicios y costas ocasionados a terceros por la incertidumbre
de la paternidad, la mujer que antes del tiempo debido hubiere
pasado a otras nupcias, y su nuevo marido".
Adems, tanto la mujer como el oficial Civil que autoriza el
matrimonio incurren en responsabilidad penal, de acuerdo a los
artculos 384 y 388 del Cdigo Penal, respectivamente.
48. FORMAliDADES LEGALES DEL MATRIMONIO. Para estudiar las forma-
lidades del matrimonio es necesario distinguir entre matrimonios
celebrados en Chile y matrimonios celebrados en el extranjero.
49. FORMALIDADES DEL MATRIMONIO CELEBRADO EN CHll.E. Atendiendo
al tiempo en que son exigidas, pueden ser: anteriores al matrimo-
nio; coetneas a su celebracin; y posteriores al matrimonio.
50. FORMALIDADES PREVIAS O DILIGENCIAS PRELIMINARES. Son:
1) La manifestacin;
2) Informacin sobre finalidad del matrimonio;
3) Cursos de preparacin para el matrimonio;
4) Informacin de testigos.
51. LA MANIFESTACIN. Se define como el acto en que los futuros
contrayentes dan a conocer al oficial del Registro Civil su inten-
cin de contraer matrimonio ante l. Puede hacerse por escrito,
oralmente o por medio de lenguaje de seas. As lo seala el
artculo go de la Ley de Matrimonio Civil: "Los que quisieren
contraer matrimonio lo comunicarn por escrito, oralmente o
por medio de lenguaje de seas" (inc.1 ). "Si la manifestacin no
fuere escrita, el oficial del Registro Civil levantar acta completa
de ella, la que ser firmada por l y por los interesados, si supieren
y pudieren hacerlo, y autorizada por dos testigos" (inc. 2).
La manifestacin se hace ante cualquier oficial del Registro
Civil (art. go inc. 1 ). "A ella deber acompaarse una constancia
fehaciente del consentimiento para el matrimonio, dado por
quien corresponda, si fuere necesario segn la ley y no se prestare
oralmente ante el oficial del Registro Civil" (art. 12).
En cuanto al contenido de la manifestacin, dice el inciso 2
del artculo 9, que se har "indicando sus nombres y apellidos; el
lugar y la fecha de su nacimiento; su estado de solteros, viudos o
55 VDTOfUAl DlCA mo1u
-
:3
DERECHO DE FAMILIA
divorciados y, en estos dos ltimos casos, el nombre del cnyuge
fallecido o de aquel con quien contrajo matrimonio anterior, y
el lugar y la fecha de la muerte o sentencia de divorcio, respec-
tivamente; su profesin u oficio; los nombres y apellidos de los
padres, si fueren conocidos; los de las personas cuyo consenti-
miento fuere necesario, y el hecho de no tener incapacidad o
prohibicin legal para contraer matrimonio".
52. INFORMACIN SOBRE FINALIDADES DEL MATRIMONIO. El artculo
10 establece que "al momento de comunicar los interesados su
intencin de celebrar el matrimonio, el oficial del Registro Civil
deber proporcionarles informacin suficiente acerca de las fina-
lidades del matrimonio, de los derechos y deberes recprocos que
produce y de los distintos regmenes patrimoniales del mismo"
(inc. 1 ).
"Asimismo, deber prevenirlos respecto de la necesidad de
que el consentimiento sea libre y espontneo" (inc. 2) y "debe-
r, adems, comunicarles la existencia de cursos de preparacin
para el matrimonio, si no acreditaren que los han realizado. Los
futuros contrayentes podrn eximirse de estos cursos de comn
acuerdo, declarando que conocen suficientemente los deberes
y derechos del estado matrimonial. Este inciso no se aplicar en
los casos de matrimonios en artculo de muerte".
El inciso final establece que "la infraccin a los deberes
indicados no acarrear la nulidad del matrimonio ni del rgi-
men patrimonial, sin perjuicio de la sancin que corresponda
al funcionario en conformidad a la ley". Recordemos que existe
una sancin penal que contempla el artculo 388 del Cdigo
Penal.
53. CuRsos DE PREPARACIN PARA EL MA1RIMONIO. Estos cursos persiguen
promover la libertad y seriedad del consentimiento matrimonial,
y tienen por objeto especialmente que los contrayentes conozcan
los derechos y deberes que impone el vnculo y tomen conciencia
de las responsabilidades que asumen ( art. 11 in c. 1 ).
Pueden ser dictados por el Servicio del Registro Civil, entida-
des religiosas con personalidad jurdica de derecho pblico, por
instituciones de educacin pblicas o privadas reconocidas por el
Estado o por personas jurdicas sin fines de lucro cuyos estatutos
[DiTUlUA.I Dl: 56
PRIMERA PARTE: CAPITULO 1- DEL
------------------.. - ...... -------------- -------
comprendan la realizacin de actividades de promocin y apoyo
familiar (art. 11 inc. 2). El contenido de los cursos que no dictare
el Servicio de Registro Civil e Identificacin ser determinado li-
bremente por cada institucin y deben a la Constitucin
y a la ley. Para facilitar el reconocimiento de ellos, las instituciones
deben inscribirse previamente en un Registro Especial que llevar
el Servicio de Registro Civil (art. 11 inc. 3).
54. INFORMACIN DE TESTIGOS. Se puede definir como la compro-
bacin, mediante dos testigos, del hecho que los futuros contra-
yentes no tienen impedimentos ni prohibiciones para contraer
matrimonio (art. 14).
Esta formalidad vino a reemplazar la publicacin de edictos y
proclamas del Derecho Cannico. Sin duda que la informacin
de testigos es menos efectiva que aquellas exigencias de este
ltimo.
55. SITUACIN ESPECIAL DE LAS PERSONAS PERTENECIENTES A UNA
ETNIA INDGENA.
47
La Ley No 19.94 7 estableci la posibilidad que
los que pertenecen a etnias indgenas puedan cumplir con las
formalidades al matrimonio -manifestacin e informacin
de testigos- en su lengua materna. E incluso que el matrimonio
mismo se celebre en esta lengua. El artculo 13 establece que "Las
personas pertenecientes a una etnia indgena, segn el artculo
2o de la Ley No 19.253, podrn solicitar que la manifestacin, la
informacin para el matrimonio y la celebracin de ste se efec-
ten en su lengua materna".
47
De acuerdo al art. 2" de la Ley N" 19.253: Se considerarn indgenas para
los efectos de esta ley. las personas de nacionalidad chilena que se encuentren en
los siguientes casos: a) Los que sean hijos de padre o madre indgena, cualquiera
sea la naturaleza de su filiacin, inclusive la adoptiva. Se entendern por hijos de
padre o madre indgena a quienes desciendan de habitantes originarios de las
tierras identificadas en el artculo 12 N"' 5 y 2: b) Los descendientes de las etnias
indgenas que habitan el territorio nacional, siempre que posean a lo menos un
apellido indgena. Un apellido no indgena ser considerado como indgena, para
los efectos de esta ley, si se acredita su procedencia indgena por tres generaciones,
y e) Los que mantengan rasgos culturales de alguna etnia indgena, entendindose
por tales la prctica de formas de vida, costumbres o religin de estas etnias de un
modo habitual o cuvo cnyuge sea indgena. En estos casos, ser necesario, adems,
que se autoidcntifiqucn como indgenas.
57 DL
DERECHO DE FAMILIA
"En este caso, as como en el que uno o ambos contrayentes
no conocieren el idioma castellano, o fueren sordomudos que no
pudieren expresarse por escrito, la manifestacin, informacin y
celebracin del matrimonio se harn por medio de una persona
habilitada para interpretar la lengua de el o los contrayentes o
que conozcan el lenguaje de seas".
"En el acta se dejar constancia del nombre, apellido y domi-
cilio del intrprete, o de quien conozca el lenguaje de seas".
56. MATRIMONIOS EN ARTCULO DE MUERTE NO REQUIEREN DE MANI-
FESTACIN, INFORMACIN DE TESTIGOS NI DE CURSOS DE PREPARACIN
PARA EL MATRIMONIO. As lo establecen los artculos lO y 17 de la
Ley de Matrimonio CiviL
57. FORMALIDADES COETNEAS AL MATRIMONIO. De acuerdo al artculo
15 de la Ley de Matrimonio Civil, "Inmediatamente despus de
rendida la informacin y dentro de los noventa das siguientes,
podr procederse a la celebracin del matrimonio. Transcurrido
dicho plazo sin que el matrimonio se haya efectuado, habr que re-
petir las formalidades prescritas en los artculos precedentes".
58. TODO OFICIAL CIVIL ES COMPETENTE PARA lA CELEBRACIN DEL MA-
TRIMONIO. La anterior Ley de Matrimonio Civil no estableca con
claridad cul era el oficial civil competente para la celebracin del
matrimonio, situacin que fue aclarada por el artculo 35 de la Ley
sobre Registro Civil, segn el cual era competente para celebrar el
matrimonio el oficial del Registro Civil de la comuna o seccin en
que cualquiera de los contrayentes tuviera su domicilio, o hubiere
vivido los tres ltimos meses anteriores a la fecha del matrimonio".
La Ley N 19.94 7 derog el referido artculo 35 y estableci
en su artculo 17 que "el matrimonio se celebrar ante el oficial
del Registro Civil que intervino en la realizacin de las diligencias
de manifestacin e informacin". Como, de acuerdo al artculo
9, la manifestacin se puede hacer ante cualquier oficial del
Registro Civil, quiere decir que las personas pueden casarse ante
cualquier oficial del Registro Civil, con tal que sea el mismo ante
el cual se hizo la manifestacin e informacin de testigos. No vale
la pena ponerse en el caso de que se haga la manifestacin ante
un oficial del Registro Civil y se contraiga el matrimonio ante
fDJTORL\L DE 58
PRIMERA PARTE: CAPfTtJl.O 1 DEL MATRIMONIO
uno distinto, pues tal situacin jams podr producirse, pues
simplemente ningn oficial civil va a celebrar un matrimonio
en esas condiciones, no va a terminar un acto que se inici ante
otro funcionario.
La razn por las que se derog el artculo 35 de la Ley No 4.808
y se atribuy competencia a cualquier oficial del Registro Civil,
fue eliminar la posibilidad de que se demandare la nulidad de
un matrimonio por incompetencia del oficial del Registro Civil,
que, como es sabido, era la puerta de escape para disolver los
matrimonios.
59. LUGAR DONDE DEBE EFECTUARSE EL MATRIMONIO. De acuerdo
al artculo 17 de la Ley de Matrimonio Civil, el matrimonio se
podr efectuar:
a) En el local de la oficina del oficial del Registro Civil, o
b) En un lugar que sealaren los futuros contrayentes, siempre
que se hallare ubicado dentro de su territorio jurisdiccionaL
60. PRESENCIA DE TESTIGOS HBILES. El artculo 17 inciso 2 de la
Ley de Matrimonio Civil establece que el matrimonio se debe
celebrar ante dos testigos, que pueden ser parientes o extraos.
Los testigos deben ser hbiles, y la regla es que cualquier
persona, pariente o extrao, lo sea. No hay ms testigos inhbi-
les que los indicados en el art. 16: "No podrn ser testigos en las
diligencias previas ni en la celebracin del matrimonio: l
0
Los
menores de 18 aos; 2. Los que se hallaren en interdiccin por
causa de demencia; 3. Los que se hallaren actualmente privados
de razn; 4. Los que hubieren sido condenados por delito que
merezca pena aflictiva y los que por sentencia ejecutoriada estu-
vieren inhabilitados para ser testigos; y 5o. Los que no entendieren
el idioma castellano o aqullos que estuvieren incapacitados para
darse a entender claramente".
El artculo 45 de la actual ley establece que "es nulo el ma-
trimonio que no se celebre ante el nmero de testigos hbiles
determinados en el artculo l 7".
61. ACTO DE CELEBRACIN DEL MATRIMONIO. El artculo 18 de la Ley
de Matrimonio Civil establece que "En el da de la celebracin
y delante de los contrayentes y testigos, el oficial del Registro
59
Dl
DERECHO DE FAMILIA
Civil dar lectura a la informacin mencionada en el artculo 14
(informacin de testigos) y reiterar la prevencin indicada en
el artculo 10 inciso 2o" (necesidad de que el consentimiento sea
libre y espontneo).
Agrega el artculo 18 que "A continuacin, leer los artculos
131, 133 y 134 del Cdigo Civil (estas disposiciones se refieren a los
deberes conyugales). Preguntar a los contrayentes si consienten
en recibirse el uno al otro como marido y mujer y, con la respuesta
afirmativa, los declarar casados en nombre de la ley".
Ya hemos explicado la funcin que cumple el oficial civil.
Es l quien, representando al Estado y una vez verificado que
se han cumplido todas las exigencias legales, declara casados a
los contrayentes. Su participacin tiene una trascendencia muy
diferente a la que podra tener la presencia de un notario en el
otorgamiento de una escritura pblica cualquiera.
Es esta la razn por la que si el matrimonio no se celebra ante
un oficial civil, tal matrimonio no tiene existencia. No es que sea
nulo, sino que es inexistente, segn lo estima la doctrina nacional.
18
Y por la misma razn, si el matrimonio no se celebra ante oficial
del Registro Civil, no podr ser putativo, como luego veremos.
62. FORMALIDADES POSTERIORES AL MATRIMONIO. Trata de esta materia
el artculo 19 de la Ley de Matrimonio Civil: "Inmediatamente (de
declararlos casados en nombre de la ley), el oficial del Registro
Civil levantar acta de todo lo obrado, la cual ser firmada por
l, los testigos y los cnyuges, si supieren y pudieren firmar; y
proceder a hacer la inscripcin en los libros del Registro Civil
en la forma prescrita en el reglamento".
Agrega el artculo 19 que "si se trata de matrimonio en ar-
tculo de muerte, se especificar en el acta el cnyuge afectado
y el peligro que le amenazaba" (inc. 2).
63. EN EL ACTO DEL MATRIMONIO SE PUEDEN RECONOCER IDJOS CO-
MUNES NO MATRIMONIALES, Y PACTAR SEPARACIN DE BIENES O PARTI-
CIPACIN EN LOS GANANCIALES. Lo primero est autorizado por el
artculo 187 No 1, parte final, del Cdigo Civil y por el artculo
48
Sobre inexistencia del matrimonio vase Eugenio Velasco, ob. cit., pgs. 60
y sigtes.
mnORIAI. )UR!DiCA Di: CHILE 60
PRIMERA PARTE: CAPTULO I- DEL MATRIMONIO
37 de la Ley N 4.808(en el texto dado por la Ley N 19.947).
Esta ltima norma seala que "El Oficial del Registro Civil no
proceder a la inscripcin del matrimonio sin haber manifestado
privadamente a los contrayentes que pueden reconocer los hijos
comunes nacidos antes del matrimonio, para los efectos en el
artculo siguiente".
Respecto a la posibilidad de adoptar los regmenes matrimoniales
de separacin de bienes o de participacin en los gananciales, el
artculo 38 inciso 2 de la Ley N 4.808 lo permite expresamente,
agregando en el inciso 3o que si advertidos los contrayentes que pue-
den establecer estos regmenes matrimoniales, no lo hacen o nada
dicen, se entendern casados en rgimen de sociedad conyugal.
64. VICIOS EN EL ACTA O EN LA INSCRIPCIN DEL MATRIMONIO. Los
vicios en que se pueda incurrir en el acta o en la inscripcin, o
incluso su omisin, no producen la nulidad del matrimonio, desde
que ste qued perfeccionado cuando el oficial del Registro Civil
los declar casados en nombre de la ley. Luego, lo ocurrido con
posterioridad no puede anular el matrimonio.
65. DE LOS MATRIMONIOS CELEBRADOS ANTE ENTIDADES RELIGIOSAS DE
DERECHO PBUCO. Desde el1 o de enero de 1885, en que entr en
vigencia la antigua Ley de Matrimonio Civil, el nico matrimonio
que produca efectos civiles era el celebrado ante un oficial del
Registro Civil. La falta de esa solemnidad produca, por lo menos
en doctrina, la inexistencia del matrimonio.
Sin embargo, la Ley No 19.947 cambi esta realidad, al establecer
que "Los matrimonios celebrados ante entidades religiosas que
gocen de personalidad jurdica de derecho pblico producirn
los mismos efectos que el matrimonio civil, siempre que cumplan
con los requisitos contemplados en la ley, en especial lo prescrito
en este Captulo -Captulo II de la Ley No 19.947- desde su ins-
cripcin ante un oficial del Registro Civil" (art. 20, inc.1 ).
66. REQUISITOS PARA QUE EL MATRIMONIO RELIGIOSO PRODUZCA
EFECTOS CIVILES. Para que este matrimonio religioso produzca
efectos civiles deben cumplirse los siguientes requisitos:
1. Debe celebrarse ante una entidad religiosa que tenga per-
sonalidad jurdica de derecho pblico;
61 ED!TO!U;\l
DERECHO DE FAMILIA
2. Debe autorizarlo un ministro del culto que estatutariamente
tenga facultades para ello;
3. Debe levantarse un acta que acredite la celebracin del
matrimonio y el cumplimiento de las exigencias que la ley esta-
blece para su validez, como el nombre y edad de los contrayentes
y los testigos y la fecha de su celebracin. Entendemos que los
testigos son dos y no les debe afectar alguna las inhabilidades
establecidas en el artculo 16.
4. El acta deber estar suscrita por el ministro del culto ante
quien se hubiere contrado el matrimonio religioso y deber
cumplir con las exigencias contempladas en el artculo 40 bis
de la Ley No 4.808. Entre stas est la de que debe individuali-
zarse "la entidad religiosa ante la que se celebr el matrimonio,
con expresa mencin del nmero del decreto en virtud del cual
goza de personalidad jurdica de derecho pblico. En el caso de
las entidades religiosas reconocidas por el artculo 20 de la Ley
No 19.638, debern citar esta norma jurdica".
5. El acta debe ser presentada por los contrayentes ante
cualquier oficial del Registro Civil, dentro de ocho das, para su
inscripcin. El plazo corre desde la celebracin del matrimonio
religioso.
Respecto de esta exigencia es necesario tener presente:
a) que quienes deben presentar el acta al Registro Civil son los
propios contrayentes, en forma personal, no pudiendo hacerlo
por medio de mandatarios. La Ley No 19.94 7 agreg un inciso 2
al artculo 15 de la Ley N 4.808, que disipa cualquier duda. En
efecto, el inciso 1 o de esa disposicin permite que los interesados
en una inscripcin en el Registro Civil puedan cumplir ese trmite
personalmente o a travs de mandatarios. Ahora bien, el inciso 2
agregado por la Ley No 19.947 dispone lo siguiente: "No tendr
aplicacin lo previsto en el inciso precedente, tratndose de las
inscripciones a que se refiere el artculo 20 de la Ley de Matrimo-
nio Civil". La referencia al artculo 20 de la Ley de Matrimonio
Civil corresponde al matrimonio religioso.
Una opinin distinta sostiene Hernn Corral. Afirma que "el
texto del artculo 20 de la nueva ley no exige categricamente
tal comparecencia personal, y la posibilidad de que el matri-
monio pueda contraerse por mandatario (art. 103 del Cdigo
Civil) conduce a Jortiori a la conclusin de que es posible que los
62
PRIMERA PART!: CAPITULO 1- DEL MATRIMONIO
------------------------------------------------------
contrayentes del matrimonio religioso puedan otorgar poder a
un tercero para que, en su nombre, ratifique el consentimiento
ya prestado y requiera la inscripcin competente (quien puede
lo ms puede lo menos)". Reconoce, sin embargo, el profesor
Corral "que el inciso 2o que se agrega al artculo 15 de la ley de
Registro Civil tena por finalidad, en la intencin de los legisla-
dores, que se excluyera la representacin respecto de este tipo de
inscripcin", pero, a su juicio, "el texto del precepto no resulta
concluyente".
49
b) que el plazo es de ocho das corridos ( art. 50 del Cdigo
Civil). Es un plazo de caducidad, puesto que de no inscribirse
dentro los 8 das "tal matrimonio no producir efecto civil algu-
no". Esto significa que el matrimonio es inexistente. (Ntese: no
nulo sino inexistente.)
e) que el plazo es para presentar el acta ante el oficial del
Registro Civil y para que se inscriba el matrimonio (para las dos
cosas). Ello es as porque el artculo 20 inciso 2o parte final dice:
"Si no se inscribiere en el plazo fijado, tal matrimonio no producir
efecto civil alguno".
6. Los comparecientes deben ratificar, ante el oficial del
Registro Civil, el consentimiento prestado ante el ministro de
culto de su confesin, de lo que se deber dejar constancia en la
inscripcin respectiva que tambin deben suscribir ambos con-
trayentes (art. 20 inc. 3).
67. REQUISITOS DE lA INSCRIPCIN DEL MATRIMONIO REllGIOSO EN EL
REGISTRO CIVIL. La Ley N 19.947 incorpor a la Ley No 4.808 el
artculo 40 ter, que establece los requisitos que deben contener
las inscripciones de los matrimonios celebrados ante entidades
religiosas.
Dentro de estas exigencias hay tres que, segn el artculo
40 ter inciso final, son esenciales: a) debe contener el acta a que
se refiere el artculo 20 de la Ley de Matrimonio Civil (acta de la
entidad religiosa); b) debe sealar el documento que acredite la
personera del respectivo ministro de culto; e) debe constar que
se ratific por los contrayentes el consentimiento ante el oficial
49
Hernn Corral T., "Una ley de paradojas. Comentario a la nueva Ley de Ma-
trimonio Civil", Revista Chilena de Derecho Privado, 2004, N" 2, pgs. 259-272.
63
DERECHO DE FAMILIA
del Registro Civil, y d) la firma de los requirentes de la inscripcin
y del oficial del Registro CiviL
68. NEGATIVA DEL REGISTRO CIVIL DE INSCRIBIR EL MATRIMONIO RELI-
GIOSO. El artculo 20 inciso 4o establece que "slo podr denegarse
la inscripcin si resulta evidente que el matrimonio no cumple
con alguno de los requisitos exigidos por la ley". De la negativa
se podr reclamar ante la respectiva Corte de Apelaciones.
69.jUICIO CRTICO SOBRE ESTA INNOVACIN DE LA LEY No 19.947.
Nos parece que el hecho que el matrimonio religioso pase a
producir los mismos efectos que el matrimonio civil es una
innovacin que puede traer ms problemas que ventajas. En
efecto, qu pasa si vigente el plazo de 8 das muere alguno
de los contrayentes (no me atrevo a llamarles cnyuges)? Lo
hereda el sobreviviente? Pensamos que la respuesta es NO,
porque todava no hay matrimonio, ya que ste, y pese a todo
lo que se diga, slo se va a perfeccionar cuando ambas partes
concurran al Registro Civil a ratificar el consentimiento pres-
tado ante el ministro de culto de su confesin. Otro problema:
qu pasa si alguno de los contrayentes se niega a concurrir
al Registro Civil a ratificar el consentimiento? Creemos que
no hay delito penal, pero s podra existir responsabilidad
extracontractuaL
70. FECHA DEL MATRIMONIO RELIGIOSO. Un aspecto importante
que debe ser dilucidado es precisar la fecha del matrimonio en
el caso que venimos tratando. Ser la de la ceremonia religiosa
o aquella en que se ratifica ante el Registro Civil? Este problema
no es menor, ya que puede ser importante para varios efectos,
v.gr., para la aplicacin de la presuncin del artculo 184 del
Cdigo Civil; para determinar a qu patrimonio ingresa un bien
adquirido entre la fecha del matrimonio religioso y su ratificacin
ante el Registro Civil, etc.
A mi juicio debe estimarse para todos los efectos legales que
si el matrimonio religioso se ratifica dentro de los 8 das ante el
Registro Civil, debe estarse a la fecha del matrimonio religioso,
entendindose que cuando se inscribe en el Registro Civil sus
efectos se retrotraen a la fecha del matrimonio religioso. En el
64
PRIMERA PARTE: CAPTULO 1- DEL MATRIMONIO
mismo sentido opina Hernn Corral: "Entendemos que el con-
sentimiento matrimonial vlido se presta en estos casos ante el
Ministro de Culto. De all -agrega- que se hable de 'ratificar' el
consentimiento ya prestado, y no de renovar o repetir nuevamen-
te dicha voluntad. Se ratifica lo que ya existe, y esa ratificacin
operar, segn las reglas generales, con efecto retroactivo, bajo
condicin de que se practique la inscripcin en el Registro Civil
del matrimonio religioso contrado. Es decir -concluye-la fecha
del matrimonio ser la de su celebracin religiosa, sin perjuicio
de que se proteja a los terceros por la falta de publicidad de la
unin en tanto no proceda la inscripcin".
50
En una nota al pie
de pgina, explica el profesor Corral que "la naturaleza jurdica
del acto ratificatorio permite mantener esa conclusin a pesar
de que la Sala del Senado desechara una norma que estableca
expresamente la eficacia retroactiva del reconocimiento ... " para
evitar posibles perjuicios a terceros.
51
71. MATRIMONIOS CELEBRADOS EN EL EXTRANJERO. En la anterior
Ley de Matrimonio Civil, esta materia estaba tratada en el artculo
15. En la nueva ley pasa a estarlo en el 80.
El antiguo artculo 15 estableca en su inciso 1 o que "el matri-
monio celebrado en pas extranjero, en conformidad a las leyes
del mismo pas, producir en Chile los mismos efectos que si se
hubiere celebrado en territorio chileno", y en seguida agregaba,
en el inciso 2, que si un chileno o chilena contraa matrimonio
en el extranjero sin respetar los impedimentos dirimentes, esa
contravencin produca en Chile los mismos efectos que si se
hubiere cometido en Chile.
El artculo 80 de la nueva ley es ms general, en cuanto seala
que este matrimonio celebrado en el extranjero podr ser decla-
rado nulo de conformidad con la ley chilena si se ha contrado
contraviniendo lo dispuesto en los artculos 5, 6 y 7 de la ley,
vale decir, sin respetar los impedimentos dirimentes. Como se
puede observar, la nueva norma no dice que la limitacin rija
slo para los chilenos.
-,o Hernn Corral, Comentario recin citado.
"
1
En sentido contrario Javier Barrientos y Arnzazu Novales, Nuevo Derecho
iHatrirnonial Chileno, pg. 279.
65
D!CA m
DERECHO DE FAMILIA
El artculo 80 distingue entre: a) requisitos de forma; b)requisitos
de fondo, y e) efectos del matrimonio.
a) Los requisitos de forma estn referidos a las solemnidades ex-
ternas. Se rigen por la ley del pas en que el matrimonio se celebra
(lex locus regit actum). Se sigue en esta materia el mismo principio
que el artculo 17 del Cdigo Civil adopta para la forma de los
instrumentos pblicos.
b) En cuanto a los requisitos de fondo (capacidad y consenti-
miento), tambin se rigen por la ley del lugar de celebracin del
matrimonio. Ello con dos excepciones: 1) deben respetarse los
impedimentos dirimentes contemplados en los artculos S
0
, 6
y 7 de la ley, y 2) priva de valor en Chile a los matrimonios en
que no hubo consentimiento libre y espontneo de los cnyuges
(art. 80 inc. 3).
No resolvi la norma el antiguo problema de lo que ocurre
si no se respeta en el extranjero el impedimento dirimente con-
templado en el artculo 27 de la Ley N 7.613 o en el artculo 18
de la Ley No 18.703 (matrimonio que contraiga el adoptante con
el adoptado o el adoptado con el viudo o viuda del adoptante).
Podran estas personas contraer matrimonio vlido en el extran-
jero, puesto que el artculo 80 inc. 2 de la Ley de Matrimonio
Civil se refiere slo a los impedimentos dirimentes sealados
en los artculos so, 6 y 7o de la Ley de Matrimonio Civil, y no a
ste que est en el artculo 27 de la Ley No 7.613 y en el artculo
18 de la Ley No 18.703. El problema no est resuelto en la ley.
Somarriva
52
opina que tal matrimonio sera nulo, por aplicacin
del artculo 1S del Cdigo Civil.
Tampoco resolvi el problema de si los chilenos deben respe-
tar en el extranjero los impedimentos impedientes. Claro Solar
estima que s. 5
3
En el mismo sentido Fueyo.
54
En sentido contrario
Somarriva,
55
Rossel.
56
Se argumenta, para sostener que deben aplicarse estos im-
pedimentos al chileno, con el artculo 1S del Cdigo Civil y con
el Cdigo de Bustamante, artculo 36, que declara que los con-
52
Somarriva, Derecho de Familia. pg. 73.
5
' Claro Solar, ob. cit., t. I, pg. 397.
'" Fernando Fueyo, ob. cit., t. VI, N" 97, pg. 135.
"
5
Sornarriva, Derecho de Familia, N" 61. pg. 72.
06
Rossel, ob. cit., N" 57, pg. 70.
66
PRIMERA PARTE: CAPITULO 1- DEL MATRIMONIO
trayentes se sujetarn a su ley personal en todo lo que se refiere
a impedimentos, sin hacer distinciones de ninguna especie. En
cambio, los que opinan lo contrario sostienen que en este caso
no se debe aplicar el artculo 1S del Cdigo Civil, porque hay
una norma especial -y por eso de aplicacin preferente- que es
el artculo 1S de la Ley de Matrimonio Civil -hoy artculo 80-,
en cuya virtud se aplican a los chilenos en el extranjero slo los
impedimentos dirimentes.
e) Finalmente, en lo que se refiere a los efectos del matrimonio
celebrado en el extranjero (derechos y obligaciones entre los cnyu-
ges), ste produce en Chile los mismos efectos que si se hubiere
contrado en Chile. Luego, y por aplicacin del artculo 81, queda
regido por la ley chilena.
Una sentencia de la Excma. Corte Suprema de 14 de diciembre
de 1992 resolvi que por ser una institucin, "todo lo relacionado
con el matrimonio conforma el orden pblico familiar, en el cual,
como es natural, tiene inters la sociedad toda, ms all del que
puedan hacer valer los interesados directamente", para agregar
en seguida "que sin petjuicio de lo sealado, es de toda evidencia
que no pueden reconocerse en Chile aqullos matrimonios que
contravengan el orden pblico chileno, cualquiera que sea el valor
que se les atribuya en la legislacin del pas en que se contrajeron.
As, por va de ejemplo, en Chile no poda invocarse respecto de
una persona residente en Chile, un matrimonio mltiple (biga-
mia) o contrado por personas del mismo sexo, puesto que ello
vulnera la esencia de esta institucin e introduce un factor de
desquiciamiento en la constitucin de la familia, dentro de la
concepcin judea cristiana que inspira nuestra legislacin sobre
la materia". La sentencia agrega que "los ritos, las costumbres,
los convencionalismos no pueden ser considerados fuentes del
matrimonio, cualesquiera que sea el valor que se les asigne en el
pas de origen".
57
El artculo 82 se refiere a un efecto especfico del matrimonio,
al derecho de alimentos. Establece que el cnyuge domiciliado
en Chile podr exigir alimentos del otro cnyuge ante los tri-
bunales chilenos y en conformidad a la ley chilena (inc.1 ). El
inciso 2o agrega que "Del mismo modo, el cnyuge residente en
57
Estudios 1993, Sociedad Chilena de Derecho Internacional, Santiago.
67 EDTOHlAL DL 1
DERECHO DE FAMILIA
el extranjero podr reclamar alimentos del cnyuge domiciliado
en Chile".
Para terminar con los efectos de los matrimonios celebrados
en el extranjero es til consignar que el artculo 135 inciso 2o
del Cdigo Civil regula otro efecto del matrimonio: el relativo al
rgimen matrimonial aplicable a los cnyuges, materia esta que
estudiaremos ms adelante.
72. DE LA SEPARACIN DE LOS CNYUGES. El Captulo III de la
Ley de Matrimonio Civil trata de la separacin de los cnyuges,
distinguiendo entre a) separacin de hecho y b) separacin
judicial.
73. DE LA SEPARACIN DE HECHO. La Ley de Matrimonio Civil trata
la separacin de hecho, buscando regular las consecuencias que
de ella derivan: relaciones de los cnyuges entre s y con los hijos,
cuidado de estos ltimos; derecho-deber del padre o madre que
vive separado de los hijos de mantener con ellos una relacin
directa y regular; alimentos para los hijos y para el cnyuge ms
dbil; administracin de los bienes sociales y de la mujer cuando
estn casados en sociedad conyugal, etc. As se desprende de los
artculos 21 y siguientes de la ley.
74. FORMA DE REGULAR LAS CONSECUENCIAS DERIVADAS DE LA SEPA-
RACIN. La ley establece dos formas de hacer esta regulacin: a)
de comn acuerdo y b) judicialmente.
75. REGULACIN DE COMN ACUERDO. Se refiere a ella el artculo
21: "Si los cnyuges se separaren de hecho, podrn, de comn
acuerdo, regular sus relaciones mutuas, especialmente los alimen-
tos que se deban y las materias vinculadas al rgimen de bienes
del matrimonio".
"En todo caso, si hubiere hijos, dicho acuerdo deber regular
tambin, a lo menos, el rgimen aplicable a los alimentos, al cui-
dado personal y a la relacin directa y regular que mantendr con
los hijos aqul de los padres que no los tuviere a su cuidado".
"Los acuerdos antes mencionados debern respetar los de-
rechos conferidos por las leyes que tengan el carcter de irre-
nunciables".
68
PRIMERA PARTE: CAPITULO 1- DEL MATRIMONIO
Es importante este acuerdo, porque, si cumple los requisitos
que en seguida veremos, da fecha cierta al cese de la convivencia
entre los cnyuges, lo que es importante cuando se demanda el
divorcio, como se desprende del artculo 55 de la ley.
76. REQUISITOS PARA QUE EL ACUERDO OTORGUE FECHA CIERTA AL CFSE
DE LA CONVIVENCIA. Segn el artculo 22, el acuerdo que venimos
tratando otorga fecha cierta al cese de la convivencia cuando
consta por escrito en alguno de los siguientes instrumentos: a)
escritura pblica, o acta extendida y protocolizada ante notario
pblico (ntese que debe cumplir ambos requisitos: extendida ante
notario pblico y protocolizada); b) acta extendida ante un oficial
del Registro Civil, o e) transaccin aprobadajudicialmente.
Adems, "si el cumplimiento del acuerdo requiriese una ins-
cripcin, subinscripcin o anotacin en un registro pblico, se
tendr por fecha del cese de la convivencia aquella en que se
cumpla tal formalidad" (art. 22 inc. 2). Al discutirse la ley se puso
como ejemplo de esta situacin el caso en que en el acuerdo se
constituya un usufructo sobre un bien raz.
58
Este artculo agrega finalmente que "La declaracin de nu-
lidad de una o ms de las clusulas de un acuerdo que conste
por medio de alguno de los instrumentos sealados en el inciso
primero, no afectar el mrito de aqul para otorgar una fecha
cierta al cese de la convivencia". Si se lee con cuidado este inciso,
se ver que contiene una excepcin a los efectos de la nulidad
contemplados en el artculo 1687 del Cdigo Civil.
77. REGULACIN JUDICIAL. Si los cnyuges no logran acuerdo sobre
las materias a que se refiere el artculo 21, cualquiera de ellos
podr solicitar la regulacin judicial (art. 23). Lo importante de
esta norma es que ello podr pedirse en el juicio iniciado respecto
de cualquiera de las materias sealas en el referido artculo 21.
As lo dice el artculo 23: "A falta de acuerdo, cualquiera de los
cnyuges podr solicitar que el procedimiento judicial que se
sustancie para reglar las relaciones mutuas, como los alimentos
que se deban, los bienes familiares o las materias vinculadas al
'" Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin,Justicia y Reglamento,
Boletn 1759-18, pg. 146.
69 DICA ClliLt
DERECHO DE FAMILIA
rgimen de bienes del matrimonio; o las relaciones con los hijos,
como los alimentos, el cuidado personal o la relacin directa y
regular que mantendrn con ellos el padre o madre que no los
tuviere bajo su cuidado, se extienda a otras materias concernientes
a sus relaciones mutuas o a sus relaciones con los hijos".
El artculo 24 agrega que "Las materias de conocimiento conjunto
a que se refiere el artculo precedente se ajustarn al mismo proce-
dimiento establecido para el juicio en el cual se susciten" (inc.1 ).
Como se puede observar, con estos artculos se obtiene uni-
dad de competencia (art. 23) y unidad de procedimiento (art.
24), lo que representa una evidente economa procesal para las
partes. Al discutirse estas normas en el Parlamento, el Ministro
de Justicia de la poca expres lo siguiente: "La experiencia nos
dice que cuando hay ruptura familiar, lo normal es que se llegue
a los tribunales, no porque estn separados, sino porque se desea
pedir alimentos, visitas o tuicin, o porque ha habido violencia
intrafamiliar. Con el Proyecto del Ejecutivo -agreg el Ministro- es
mucho ms fcil llegar al tribunal, puesto que, llevada una de estas
materias, el juez tiene la obligacin de preocuparse de todas, y
se concentra en una sola actividad lo que se hace en etapas, lo
que, a su juicio, es bueno".
59
78. TRIBUNAL COMPETENTE. PROCEDIMIENTO. Esta materia es de
la competencia de los Tribunales de Familia (art. 8 de la Ley
No 19.968), que conocen de ellas en el procedimiento contem-
plado en el Ttulo III de esa ley, artculos 55 y siguientes.
79. fECHA CIERTA DEL CESE DE LA CONVIVENCIA CUANDO HAY REGU-
LACIN JUDICIAL. Cuando la regulacin de las materias sealadas
en el artculo 21 se hace judicialmente, el cese de la convivencia
tendr fecha cierta a partir de la notificacin de la demanda (art.
25 inc. 1 ).
80. RESUMEN SOBRE LOS CASOS QUE DAN FECHA CIERTA DEL CESE DE
LA CONVIVENCIA. De lo que se viene diciendo resulta que hay fecha
cierta del cese de la convivencia en los siguientes casos:
3
'' Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento,
Boletn 1759.
70
PRIMERA PARTE: CAPITULO 1- DEL MATRIMONIO
a) Cuando el acuerdo de los cnyuges conste, por escrito, en
alguno de los instrumentos contemplados en el artculo 22;
b) Cuando, a falta de acuerdo, se demande judicialmente, caso
en que la fecha cierta ser la de la notificacin de la demanda
(art. 25 inc. 1 )' y
e) Hay todava un tercer caso, contemplado en el artculo 25
inciso 2: "Asimismo, habr fecha cierta, si no mediare acuerdo
ni demanda entre los cnyuges, cuando, habiendo uno de ellos
expresado su voluntad de poner fin a la convivencia a travs de
cualquiera de los instrumentos sealados en las letras a) y b) del
artculo 22 o dejado constancia de dicha intencin ante el Juz-
gado correspondiente, se notifique al otro cnyuge. En estos casos
se trata de una gestin voluntaria a la que se podr comparecer
personalmente, debiendo la notificacin practicarse segn las
reglas generales.
81. DE LA SEPARACIN JUDICIAL. El prrafo 2 del Captulo III de
la ley, arts. 26 al41, trata de la separacin judicial.
82. CAUSALES DE SEPARACIN JUDICIAL. La separacin judicial se
puede demandar:
a) Por uno de los cnyuges si mediare falta imputable al otro,
siempre que constituya una violacin grave de los deberes y obli-
gaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y obliga-
ciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en comn
(art. 26 inc.1 ). El adulterio no es causal de separacin judicial
cuando exista previa separacin de hecho consentida por ambos
cnyuges (inc. 2).
En este caso, la accin para pedir la separacin corresponde
nicamente al cnyuge que no ha dado lugar a la causal (art. 26
in c. 3);
b) Por cualquiera de los cnyuges, cuando hubiere cesado la
convivencia (in c. 1 ). Si la solicitud fuere conjunta, "los cnyuges
debern acompaar un acuerdo que regule en forma comple-
ta y suficiente sus relaciones mutuas y con respecto a sus hijos.
El acuerdo ser completo si regula todas y cada una de las mate-
rias indicadas en el artculo 21. Se entender que es suficiente si
resguarda el inters superior de los hijos, procura aminorar el
menoscabo econmico que pudo causar la ruptura y establece
71 WllOR!Al IUR!DICA lJI
DERECHO DE FAMILIA
relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cnyuges cuya
separacin se solicita" .
Hernn Corral estima que "por razones de coherencia interna
del nuevo cuerpo legal-se refiere a la nueva Ley de Matrimonio
Civil- los cnyuges que obtienen de comn acuerdo la separa-
cin personal hay que entender que optan por esa frmula de
regulacin de ruptura, que en la ley aparece claramente como
un rgimen de regulacin de la ruptura alternativa al divorcio.
No ser admisible, entonces -agrega- que uno de ellos preten-
da extinguir el rgimen jurdico de la separacin invocando el
cese de la convivencia como fundamento del divorcio unilateral.
Se aplicar aqu -contina- la doctrina de los actos propios. El
cnyuge ha optado por una figura alternativa que mantiene la
vigencia del vnculo y lo ha hecho de comn acuerdo con su
marido o mujer; no podra luego ir contra su propia decisin y
solicitar el divorcio unilateral, imponindole este estado civil a
su consorte".
60
N o comparto esta opinin. Creo que la separacin
judicial y el divorcio son instituciones diferentes, de tal suerte que
lo que se resuelva respecto de la primera no puede inhabilitar a
los cnyuges para interponer una demanda de divorcio.
83. LA ACCIN PARA DEMANDAR LA SEPARACIN JUDICIAL ES IRRENUN-
CIABLE. As lo establece el artculo 28.
84. TRIBUNAL Y PROCEDIMIENTO PARA CONOCER DE LA ACCIN DE
SEPARACIN JUDICIAL. Corresponde conocer de esta materia a los
tribunales de familia (art. 8 No 16 de la Ley No 19.968).
En cuanto al procedimiento, ser el propio de los tribunales
de familia (arts. 55 y siguientes de la Ley No 19.968).
En esta materia hay que tener presente tambin el artculo 29
de la Ley No 19.947: "La separacin podr solicitarse tambin en el
procedimiento a que d lugar alguna de la'l acciones a que se refiere
el artculo 23, o una denuncia por violencia intrafamiliar producida
entre los cnyuges o entre alguno de stos y los hijos".
,;o Hemn Corral, "Una ley de paradojas. Comentario a la nueva Ley de Matri-
monio Civil", Revista Chilena de Derecho Privado, ario 2004, N" 2, pgs. 259-272.
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.... ') ,_
PRIMERA PARTE: CAPTULO 1- DEL MATRIMONIO
85. MEDIDAS PROVISORIAS PARA PROTEGER EL PATRIMONIO FAMILIAR Y
EL BIENESTAR DE CADA UNO DE LOS MIEMBROS QUE LA INTEGRAN. De
acuerdo al artculo 30, cuando los cnyuges se encontraren casados
en el rgimen de sociedad conyugal "cualquiera de ellos podr
solicitar al tribunal la adopcin de las medidas provisorias que
estimen conducentes para la proteccin del patrimonio familiar
y el bienestar de cada uno de los miembros que la integran". Ello
sin perjuicio del derecho de las partes para demandar alimentos
o pedir la declaracin de bienes familiares de acuerdo a las reglas
generales (art. 30 inc. 2).
86. CONTENIDO DE LA SENTENCIA QUE DECLARA LA SEPARACIN. Segn
el artculo 31 debe:
a) pronunciarse sobre cada una de las materias que indica el
artculo 21, a menos que se encuentren reguladas o no procediere
la regulacin de alguna de ellas, lo que indicar expresamente.
Si las partes hubieren establecido la regulacin, el tribunal debe
revisar tal acuerdo, procediendo de oficio a subsanar las defi-
ciencias o a modificarlo, si fuere incompleto o insuficiente (art.
31 incs. 1 o y 2), y
b) debe, adems, liquidar el rgimen matrimonial que hu-
biere existido entre los cnyuges, si as se hubiere solicitado y
se hubiere rendido la prueba necesaria (art. 31 inciso final).
Evidentemente esto ser as nicamente si estaban casados en
sociedad conyugal o participacin de gananciales. Esta norma
constituye una excepcin a la regla general de que la liquidacin
de la sociedad conyugal se haga en conformidad a las normas de
la particin de bienes, por un rbitro de derecho.
87. EFECTOS DE LA SEPARACIN JUDICIAL. La sentencia de separacin
judicial producir sus efectos desde que quede ejecutoriada. Debe
adems subinscribirse al margen de la respectiva inscripcin ma-
trimonial. Dice el artculo 32 que "Efectuada la subinscripcin,
ser oponible a terceros y los cnyuges adquirirn la calidad de
separados, que no los habilita para volver a contraer matrimonio".
Ntese que se genera un estado civil nuevo: el estado civil de
separado.
Ms adelante, la ley al tratar de la reanudacin de la vida
en comn, dice que producida sta -la reanudacin de la vida
73 ED!TOR!Al mumt
:'5
DERECHO DE FAMILIA
en comn-, se "restablece el estado civil de casados" (art. 38).
Desde el momento que esta disposicin habla de que se restablece
el estado civil de casados, podra entenderse que producida la
separacin judicial, se pierde el estado civil de casados, ya que
slo se puede restablecer lo que se ha perdido. Pero ser ello
as? En un primer momento as lo entendimos. Empero, hoy,
con mayor reflexin, creemos que los separados judicialmente
mantienen su condicin de casados. Nos basamos para ello en el
hecho de que entre las causales de terminacin del matrimonio
que indica el artculo 42 no se contempla la sentencia que declara
la separacin judicial.
En otro orden de ideas, llama la atencin que se requiera la
subinscripcin para que los cnyuges adquieran la calidad de
separados, y no ocurra ello, como sera lo lgico, desde que la
sentencia quede ejecutoriada. Entendemos que esta exigencia
tiene por objeto la proteccin de terceros, por lo que en buena
tcnica, la sentencia debera producir efectos entre los cnyuges
desde que quede ejecutoriada; y slo respecto de terceros desde
que se practique la subinscripcin.
Cules son entonces los efectos de la sentencia que declara
la separacin judicial? Veamos:
a) como se acaba de sealar, a partir del momento en que
se subinscribe, se adquiere por los cnyuges el estado civil de
"separados judicialmente". La prueba de este nuevo estado se
hace con la correspondiente partida de matrimonio, segn la
modificacin que la Ley N 19.947 introdujo al artculo 305 del
Cdigo Civil;
b) Deja subsistentes los derechos y obligaciones personales
de los cnyuges, con excepcin de aqullos cuyo ejercicio sea
incompatible con la vida separada de ambos, como los deberes
de cohabitacin y de fidelidad (art. 33);
e) Se disuelve la sociedad conyugal o el rgimen de participa-
cin en los gananciales que hubiere existido entre los cnyuges,
sin perjuicio de que se pueda constituir prudencialmente a favor
del cnyuge no propietario, un derecho de usufructo, uso o habi-
tacin sobre los bienes familiares (artculo 34 y artculo 1792-27
en el nuevo texto de la Ley No 19.947);
d) En principio, no se altera el derecho a sucederse por causa
de muerte, salvo que se hubiere dado lugar a la separacin por
WlTOIUAt jUR!OlCA DE CHILE 74
PRIMERA PARTE: CAPITULO 1- DEL MATRIMONIO
culpa de un cnyuge, caso en que el juez efectuar en la sentencia
la declaracin correspondiente, de la que se dejar constancia en
la subinscripcin. Para estos efectos, la ley sustituye en el artculo
1182 inciso 2o del C. Civil la frase "divorcio perpetuo o temporal"
por "separacinjudicial"
61
y dio una nueva redaccin al artculo
994, que ahora pasa a decir: "El cnyuge separado judicialmente,
que hubiere dado motivo a la separacin por su culpa, no tendr
parte alguna en la herencia abintestato de su mujer o marido";
e) El cnyuge que dio lugar a la separacin judicial pierde el
beneficio de competencia a que podra tener derecho (art. 1626
No 2, en el nuevo texto);
f) En materia de alimentos, rigen las reglas especiales contem-
pladas en el prrafo V del Ttulo VI del Libro 1 del Cdigo Civil.
El nuevo texto del artculo 175 (que establece la Ley No 19.947)
prescribe: "El cnyuge que haya dado causa a la separacin ju-
dicial por su culpa, tendr derecho para que el otro cnyuge lo
provea de lo que necesite para su modesta sustentacin, pero en
este caso, el juez reglar la contribucin teniendo en especial
consideracin la conducta que haya observado el alimentario
antes del juicio respectivo, durante su desarrollo o con posterio-
ridad a l". El artculo 177, en su nuevo tenor dado por la Ley
No 20.145 (Diario Oficial del 30 de diciembre de 2006) suaviza
los efectos de la aplicacin de la norma recin citada al disponer
que "Si la culpabilidad del cnyuge contra quien se ha obtenido
la separacin judicial fuere atenuada por circunstancias graves
en la conducta del cnyuge que lo solicit, podr el juez moderar
el rigor de las disposiciones precedentes";
g) De acuerdo al artculo 178 del Cdigo Civil, en el nuevo
texto dado por la Ley No 19.947, se aplica a los cnyuges separados
la norma del artculo 160, segn la cual ambos cnyuges deben
proveer a las necesidades de la familia comn en proporcin
a sus facultades, debiendo el juez hacer la regulacin en caso
necesano;
h) El hijo concebido durante el estado de separacin no goza de
la presuncin del artculo 184 del Cdigo Civil, de tener por padre
61
Esta norma con la modificacin que le introduce la Ley No 19.947 -priva
de la calidad de legitimario al cnyuge que por culpa suya haya dado ocasin a la
separacin judicial. Antes deca al divorcio perpetuo o temporal.
75 EDlTORlAL OlCA mumE
DERECHO DE FAMILIA
al marido (art. 37). No obstante, podr el hijo ser inscrito como
hijo de los cnyuges, si concurre el consentimiento de ambos. Esto
ltimo es lgico, pues importa un reconocimiento voluntario;
i) La sentencia firme de separacin judicial autoriza para
revocar todas las donaciones que por causa de matrimonio se
hubieren hecho al cnyuge que dio motivo a la separacin judicial
(art. 1790 en el nuevo inciso 2 agregado por la Ley N 19.947);
j) Los cnyuges separados judicialmente pueden celebrar con-
tratos de compraventa entre s (art. 1796, en el nuevo texto);
k) No se suspende la prescripcin a favor de la mter separa-
da judicialmente de su marido (art. 2509 en el nuevo texto dado
por la Ley N 19.947);
1) No podr concederse la adopcin a los cnyuges respecto
de los cuales se haya declarado la separacin judicial mientras
sta subsista (inc. 5o de la Ley No 19.620, agregado por la Ley
N 19.94 7). Sin embargo, "los cnyuges que hubieran iniciado la
tramitacin de una adopcin, podrn solicitar que sta se conceda
aun despus de declarada su separacin judicial o el divorcio, si
conviene al inters superior del adoptado" (inc. 3o del artculo
22 de la Ley No 19.620, agregado por la Ley No 19.947).
88. RECONCllJACIN O REANUDACIN DE LA VIDA EN COMN. El prrafo
4 del Captulo 111 de la nueva Ley de Matrimonio Civil, artculos
38 al 41, regula esa materia.
Puede producirse en dos momentos:
a) mientras se tramita el juicio de separacin, caso en que, a
nuestro juicio, bastar con dejar constancia de ese hecho en el
expediente, solicitando al tribunal el archivo de los antecedentes.
Con ello se pone trmino al procedimiento (art. 38), o
b) cuando ya hay sentencia, supuesto en que ser necesaria
una nueva sentencia que, a peticin de ambos cnyuges, revoque
la sentencia de separacin. Para que esta nueva sentencia sea opo-
nible a terceros, se debe subinscribir al margen de la inscripcin
matrimonial (art. 39 inciso 1 ).
En el caso que la separacin judicial se hubiere producido porque
uno de los cnyuges lo solicit en conformidad al artculo 27, por
haber cesado la convivencia, para que la reanudacin sea oponible
a terceros "bastar que ambos cnyuges dejen constancia de ella
en un acta extendida ante el oficial del Registro Civil, subinscrita
.. EDlfORlAL DE CHILE 76
PRIMERA PARTE: C.APfTlJLO 1- DEL MATRIMONIO
- - - - - - ~ - - ~ - ---------.
al margen de la inscripcin matrimonial". En este supuesto "el
oficial del Registro Civil comunicar esta circunstancia al tribunal
competente, que ordenar agregar el documento respectivo a los
antecedentes del juicio de separacin" (art. 39 inc. 2).
La reanudacin de la vida en comn no revive la sociedad
conyugal ni el rgimen de participacin en los gananciales, pero
los cnyuges podrn pactar por una sola vez este ltimo en con-
formidad con el artculo 1723 del Cdigo Civil (art. 40).
Finalmente, el artculo 41 agrega que "La reanudacin de
la vida en comn no impide que los cnyuges puedan volver a
solicitar la separacin, si sta se funda en hechos posteriores a
la reconciliacin".
89. DE LA EXTINCIN DEL MATRIMONIO. Esta materia est tratada
en el Captulo IV de la Ley de Matrimonio Civil, artculos 42 y
siguientes.
De acuerdo a estas normas, las nicas causales de terminacin
del matrimonio son:
1) La muerte de uno de los cnyuges (art. 42 No 1);
2) La muerte presunta de uno de los cnyuges, cumplidos que
sean los plazos sealados en el artculo 43 (art. 42 N 2);
3) La sentencia que declara la nulidad del matrimonio, y
4) La sentencia que declara el divorcio.
90. MUERTE NATURAL. Respecto a la muerte natural, poco hay que
decir, salvo recordar que de acuerdo a la propia definicin de
matrimonio que da el artculo 102 del Cdigo Civil, los contra-
yentes se unen actual e indisolublemente y por toda la vida, con
lo que queda claramente establecido que el fallecimiento de uno
de los cnyuges, pone trmino al matrimonio.
91. MUERTE PRESUNTA. De acuerdo al artculo 42 No 2, "el matri-
monio termina: 2. Por la muerte presunta, cumplidos que sean
los plazos sealados en el artculo siguiente". Estos plazos son
los siguientes:
a) el matrimonio se disuelve cuando transcurren diez aos
desde la fecha de las ltimas noticias, ruada en la sentencia que
declara la presuncin de muerte ( art. 43 in c. 1 ). En la ley anterior
ese el plazo era de 15 aos;
77 EDiTOHlAL DE
DERECHO DE FAMILIA
b) el matrimonio tambin termina, si cumplidos cinco aos
desde la fecha de las ltimas noticias, se probare que han transcu-
rrido setenta aos desde el nacimiento del desaparecido (art. 43
in c. 2o, primera parte).
e) cuando la presuncin de muerte se haya declarado, en
virtud del nmero 7 del artculo 81 del Cdigo Civil-caso de la
persona que recibe una herida grave en la guerra o le sobreviene
otro peligro semejante- transcurridos cinco aos contados desde
la fecha de las ltimas noticias, y
d) en el caso de los nmeros 8 y 9 del artculo 81 del Cdigo
Civil -persona que viajaba en una nave o aeronave perdida; y
caso del desaparecido en un sismo o catstrofe que provoque o
haya podido provocar la muerte de numerosas personas, respec-
tivamente- el matrimonio se termina transcurrido un ao desde
el da presuntivo de la muerte. En la ley anterior slo se haca
referencia al No 8 y el plazo era de dos aos contados desde el
da presuntivo de la muerte.
Respecto de la disolucin del matrimonio por muerte presunta,
es importante tener presente que la sentencia ejecutoriada que
declara la muerte presunta se inscribe en el Libro de Defunciones
del Registro Civil de la comuna del tribunal que hizo la declara-
cin (art. 5 No 5 de la Ley No 4.808). Por ello, si el otro cnyuge
pretende contraer nuevo matrimonio, deber acompaar un
certificado de dicha inscripcin y probar que ha transcurrido el
plazo correspondiente.
Finalmente y respecto del caso de la muerte presunta, es
sabido que para determinar la administracin de los bienes
del desaparecido se distinguen tres etapas: perodo del simple
desaparecimiento; concesin provisoria de los bienes del des-
aparecido y concesin definitiva de los bienes del desaparecido.
Recordamos esto para precisar que no hay ninguna corres-
pondencia entre esas etapas -que miran a la administracin
de los bienes del desaparecido- y la disolucin del vnculo
matrimonial.
92. DISOLUCIN DEL MATRIMONIO POR DECLARACIN DE NULIDAD
PRONUNCIADA POR AUTORIDAD COMPETENTE. La Ley de Matrimonio
Civil destina el Captulo V, artculos 44 a 52, a reglamentar la
nulidad del matrimonio.
~ WlTOR!AL JUR!DJCA m CHILE 78
PRIMERA PARTE: CAPITULO I- DEL MATRIMONIO
-- - - ~ - - - - ~ - - - - - - - ~
La circunstancia de que la ley trate en forma especial la nu-
lidad del matrimonio nos lleva a preguntarnos si rigen para este
tipo de nulidad las disposiciones contenidas en el Ttulo XX del
Libro IV del Cdigo Civil, artculos 1681 y siguientes.
Nos parece, en principio, que no hay inconvenientes en aplicar
esas normas a esta materia, en cuanto no se produzca incompa-
tibilidad.
93 .ALGUNAS PARTICULARIDADES DE LA NULIDAD MATRIMONIAL. La
nulidad del matrimonio presenta algunas caractersticas propias,
que la diferencian de la nulidad patrimonial. Podemos anotar
las siguientes:
1) No hay causales genricas de nulidad de matrimonio. La
ley seala en forma precisa los vicios que la generan. En dere-
cho patrimonial, existen causales genricas, v. gr., son nulos los
contratos prohibidos por la ley; son nulos los actos o contratos
en que se han omitido las solemnidades legales, etc. En cambio,
tratndose de la nulidad del matrimonio, las causales son taxativas,
por ejemplo, el matrimonio es nulo por no haberse celebrado
ante el nmero de testigos hbiles determinados en el artculo 17,
por falta de consentimiento libre y espontneo.
La Ley de Matrimonio Civil sigue en esta materia la opinin
dominante de los tratadistas franceses del siglo XIX, en orden a
que no hay nulidad de matrimonio sin texto expreso.
2) En materia de nulidad matrimonial, no cabe distinguir entre
nulidad absoluta o relativa. Simplemente hay nulidad, porque la
ley no ha hecho tal distincin. Esta es la opinin mayoritaria de
la doctrina y jurisprudencia. Somarriva,
62
Velasco.
63
De manera distinta piensan Luis Claro Solar, Jos Clemente
Fabres y Barros Errzuriz. El primero explica que "En el matrimo-
nio, lo mismo que en los contratos en general, tiene, pues, cabida
la distincin de las nulidades en absolutas y relativas, aunque no
estn sujetas estrictamente a los mismos principios que rigen las
nulidades de los dems contratos, porque en el matrimonio todo
es especial y sometido a reglas que le son propias".
64
(La Corte de
62
Somarriva, ob. cit., No 66, pg. 78.
63
Velasco, De la disolucin del Matrimonio, pg. 80.
64
Claro Solar, ob. cit., t. I, N 724, pg. 407.
C;
79 EDlTOfUAL D!CCHIH ~
DERECHO DE FAMILIA
Apelaciones de Santiago en sentencia de 19 de octubre de 1988
afirma (Considerando 6) que la distincin entre nulidades abso-
lutas y relativas es aplicable a la nulidad del matrimonio, y que si
tal distincin no la contempla la Ley de Matrimonio Civil, se debe
a que no era necesario, desde que la hace el Cdigo Civil.)
65
En definitiva y como lo observa Velasco
66
esta discusin es pu-
ramente terica, puesto que la distincin entre nulidad absoluta
y relativa tiene importancia para una serie de aspectos que aqu
estn expresamente reglamentados. Es sabido que la distincin
entre nulidad absoluta y relativa interesa desde varios puntos de
vista: titulares de la accin; admisibilidad de declarar de oficio la
nulidad, plazos de prescripcin y posibilidad de ratificar el acto
nulo. Pues bien, en materia de nulidad de matrimonio, nada de esto
interesa, puesto que la ley ha resuelto cada una de estas materias
en forma expresa. As, por ejemplo, seala en forma precisa los
titulares de la accin de nulidad (art. 46); establece como norma
general la imprescriptibilidad de la accin (art. 48), etc. Sin em-
bargo, puede importar la distincin para los efectos de resolver
si se aplica a la nulidad de matrimonio la sancin contemplada
en el artculo 1683 (carecen de accin de nulidad absoluta los
que celebraron el acto y contrato sabiendo o debiendo saber el
vicio que lo invalidaba). As, la Corte de Santiago resolvi que la
persona que a la fecha que contrajo matrimonio lo hizo con pleno
conocimiento de que estaba casado con otra, est impedido de
demandar la nulidad de matrimonio, ya que "de conformidad al
artculo 1683 del Cdigo Civil, no puede alegar la nulidad absoluta
quien saba o deba saber el vicio que lo invalidaba" .
67
3) En.materia patrimonial. declarada la nulidad, las partes
vuelven al estado anterior a la celebracin del acto o contrato
(art. 1687 del Cdigo Civil). En materia matrimonial, no ocurre lo
anterior respecto del cnyuge que de buena fe y ;;n justa causa de
error celebr el matrimonio. Juega en la nulidad del matrimonio
una institucin muy importante, el matrimonio putativo, destinada
justamente a evitar que se produzcan algunos efectos propios de
la nulidad. Esta materia estaba tratada antes en el artculo 122
65
Gaceta Jurdica, N" 123, pg. 15. Igual sentido t. 94, sec. 2, pg. 148.
66
Velasco, ob. cit., pg. 81.
67
RD J, t. 94, se c. 2, pg. 148.
m EDlTORlAL JUR!DlCA DE CHILE 80
PRIMERA PARTE: CAPITULO 1 DEL MATRIMONIO
del Cdigo Civil, y hoy lo est en los artculos 51 y 52 de la Ley
de Matrimonio Civil.
4) Segn una jurisprudencia mayoritaria,
68
no rige lo dispuesto
en el artculo 1683, de que no puede alegar la nulidad de matri-
monio quien lo celebr sabiendo o debiendo saber el vicio que
lo invalidaba, porque nadie se puede aprovechar de su propio
dolo. En sentido contrario
69
A nuestro juicio, las razones que aconsejan la nulidad matri-
monial son de tanta trascendencia para la sociedad, que debe
admitirse que aun quien se cas sabiendo el vicio pueda alegar
la nulidad. As, por ejemplo, si una persona, conociendo su
parentesco, se casa con su hermana, podra alguien sostener
que no puede alegar la nulidad porque celebr el matrimonio
conociendo el vicio que lo invalidaba? Otro ejemplo, de ms
fcil ocurrencia: el bgamo puede pedir la nulidad de su segun-
do matrimonio invocando que se cas no obstante estar casado.
As lo ha resuelto la Corte Suprema.
70
En otro caso, la Corte de
Apelaciones de Santiago, aplicando el principio de que nadie
se puede aprovechar de su propio dolo, resolvi que no poda
alegar la nulidad de su matrimonio la persona impotente que,
sabiendo que lo era, contrajo matrimonio.
71
El mismo Tribunal,
en sentencia publicada en GacetaJurdica,
72
resolvi que debe
rechazarse la demanda de nulidad de matrimonio invocando
como causal la existencia de un matrimonio celebrado en el
por cuanto al actor le est vedado invocar en su
beneficio la nulidad de que se trata de acuerdo al artculo 1683
(Considerando 5).
73
5) Por regla general, la accin de nulidad de matrimonio no
prescribe, pero debe alegarse en vida de los cnyuges (artculos
47 y 48 de la Ley de Matrimonio Civil).
68
Gaceta de los Tribunales, 1928, 21" semestre, No 173, pg. 766; RDJ, t. 51,
sec. 2", pg. 59; t. 51, sec 1", pg. 443; GacetaJurdica, No 167, sent. 3, pg. 34; RDJ,
t. 55, sec. P, pg. 305; t. 63, sec. 1 ",pg. 381, etc.
69
RDJ, t. 94, sec. 2", pg. 148; t. 54, sec. 2", pg. 64.
70
T. 55, sec. 1 a, pg. 305.
71
T. 54, se c. 2, pg. 55.
72
GacetaJurdica, N" 123, pg. 15.
73
En el mismo sentido, Gaceta Jurdica, No 97, pg. 33.
81 ED!TORlAl CHILE
' z
e
DERECHO DE FAMILIA
94. CAUSALES DE NULIDAD DE MATRIMONIO. Las causales de nulidad
son taxativas y los vicios que las constituyen deben haber existido
al tiempo del matrimonio. As lo consigna el artculo 44 en su
primera parte: "el matrimonio slo podr ser declarado nulo por
alguna de las siguientes causales, que deben haber existido al tiempo
de su celebracin:". Luego las nicas causales de nulidad de matri-
monio en Chile son las siguientes:
1) Matrimonio celebrado existiendo algn impedimento di-
rimente (art. 44, letra a);
2) Falta de consentimiento libre y espontneo de alguno de
los contrayentes (art. 44letra b), y
3) Celebracin del matrimonio ante testigos inhbiles o en
menor nmero de los que la ley exige (art. 45).
95. MATRIMONIO CELEBRADO EXISTIENDO IMPEDIMENTOS DIRIMENTES.
El artculo 44 de la Ley de Matrimonio Civil seala que "el matri-
monio slo podr ser declarado nulo por alguna de las siguientes
causales, que deben haber existido al tiempo de su celebracin:
a) Cuando uno de los contrayentes tuviere alguna de las incapa-
cidades sealadas en artculo 5, 6 o o 7 de esta ley".
96. MATRIMONIO CELEBRADO CON INFRACCIN AL ARTCULO 27 DE LA
LEY No 7.613 O AL ARTCULO 18 DE LA LEY No 18.703. Sobre este
punto, el artculo 27 de la Ley No 7.613, sealaba que "Es nulo
el matrimonio que contraiga el adoptante con el adoptado o el
adoptado con el viudo o viuda del adoptante". El artculo 18 de
la Ley N 18.703 repeta la misma norma.
Las Leyes Nos 7.613 y 18.703 actualmente se encuentran deroga-
das (por la Ley No 19.620, que entr en vigencia el27 de octubre
de 1999), pero nos asiste la duda de si rige este impedimento
respecto de quienes fueron adoptados bajo el imperio de tales
leyes. Podra hoy da casarse el adoptante con la adoptada o el
adoptado con la viuda del adoptante? La respuesta es dudosa,
porque bien podra sostenerse que atendido lo que disponen
los artculos 44 y 45 de la Ley de Matrimonio Civil, no hay ms
causales de nulidad que las que esas normas sealan, con lo que
habra que concluir que la inhabilidad de los artculos 27 de la Ley
No 7.613 y 18 de la Ley No 18.703 habra desaparecido. El hecho
de ser la Ley No 19.947 posterior a las Leyes No 7.613y No 18.703,
.. WlTOIUAt JUIUD!CA DE CHJU 82
PRIMERA PARTE: CAPITULO 1- DEL MATRIMONIO
confirman esta conclusin, pues debera entenderse que a lo
menos la Ley de Matrimonio Civil ha derogado orgnicamente
a los referidos artculos 27 y 18 de las leyes sealadas.
97. FALTA DE LIBRE Y ESPONTNEO CONSENTIMIENTO POR PARTE DE
ALGUNO DE LOS CONTRAYENTES. Esta causal est contemplada en
el artculo 44letra b) de la Ley de Matrimonio Civil: "cuando el
consentimiento no hubiere sido libre y espontneo en los trmi-
nos expresados en el artculo 8".
Al estudiar los requisitos de validez del matrimonio, sealamos
que de acuerdo al artculo 8 de la Ley de Matrimonio Civil, los
vicios de que puede adolecer el consentimiento son error sobre
la identidad de la persona del otro contrayente; error acerca de
alguna cualidad personal del otro contrayente que atendida la
naturaleza y fines del matrimonio sea estimada como determi-
nante para otorgar el consentimiento; y fuerza, en los trminos
de los artculos 1456 y 1457 del Cdigo Civil, ocasionada por
una persona o por una circunstancia externa que hubiere sido
determinante para contraer el vnculo.
98. MATRIMONIO CELEBRADO ANTE MENOR NMERO DE TESTIGOS O
DE TESTIGOS INHBILES. Recordemos que el matrimonio se debe
celebrar ante dos testigos (art. 17) y que no hay ms testigos
inhbiles que los que indica el artculo 16 de la Ley de Matri-
monio Civil.
99. ELIMINACIN DE LA CAUSAL DE INCOMPETENCIA DEL OFICIAL DEL
REGISTRO CIVIL. Bajo la vigencia de la anterior Ley de Matrimo-
nio Civil, la incompetencia del oficial del Registro Civil poda
obedecer a dos razones:
a) Cuando un oficial del Registro Civil autorizaba un matrimonio
fuera de su territorio jurisdiccional, como por ejemplo, que el oficial
civil de Valdivia celebrara un matrimonio en Concepcin, y
b) Cuando el matrimonio se verificaba ante un oficial del
Registro Civil que no corresponda al domicilio o residencia
(por el tiempo legal) de ninguno de los contrayentes. Era el
caso, por ejemplo, de las personas que se casaban en Concep-
cin teniendo el varn domicilio en Santiago y la mujer en
Via del Mar.
83 fD!TORL-\l
.00
DEUHLE ~
DERECHO DE FAMILIA
Respecto del primer caso nada ha cambiado. Los oficiales
civiles slo pueden ejercer su ministerio dentro del territorio que
la ley les asigna. Si autoriza un matrimonio fuera de su territorio
jurisdiccional, ese acto adolece de nulidad de derecho pblico,
que se rige por los artculos 6 y 7 de la Constitucin Poltica de
la Repblica.
De las dos situaciones recin descritas, la verdaderamente
importante era la segunda, pues a ella se recurra para anular los
matrimonios. Por ello, y aunque sea slo por razones histricas,
parece pertinente comentar este tipo de incompetencia.
El artculo 31 de la anterior Ley de Matrimonio Civil estableca
que era nulo el matrimonio que no se celebrara ante el oficial
del Registro Civil correspondiente. Y el artculo 35 de la Ley de
Registro Civil estableca cul era ese oficial civil correspondiente:
"Ser competente para celebrar un matrimonio el Oficial del
Registro Civil de la comuna o seccin en que cualquiera de los
contrayentes tenga su domicilio, o haya vivido los tres ltimos
meses anteriores a la fecha del matrimonio".
Como en Chile no hubo divorcio vincular hasta que entr en
vigencia la Ley No 19.947 (18 de noviembre de 2004), las personas
que queran anular su matrimonio recurran al artificio de sostener
que a la fecha de su casamiento, el domicilio y la residencia de am-
bos estaba en un lugar distinto de aquel en que se haban casado,
con lo que vena a resultar que el matrimonio apareca celebrado
ante un funcionario incompetente. Y para probar el domicilio y
residencia que afirmaban haber tenido recurran a la prueba de
testigos. Como se trataba de probar un hecho negativo (que no
tenan domicilio ni residencia en la comuna o seccin del oficial
civil ante el que se casaron), los testigos atestiguaban que ambos
contrayentes a la fecha del matrimonio y durante los tres meses
anteriores al matrimonio tenan su domicilio y residencia en un
lugar distinto de aquel en que haban contrado nupcias.
Esta situacin comenz a ser aceptada por nuestros tribunales
alrededor del ao 1925
74
y rpidamente se generaliz pasando
74
Hubo sobre el particular un caso clsico caratulado "Sabioncello con Haus-
mann", que puede consultarse en la Revista de Derecho y Jurisprudenencia, t. 29,
sec. 1", pg. 351, que trae un interesante comentario de don Arturo Alessandri
Rodrguez.
DE CHILE 84
PRIMERA PARTE: CAPITULO I- DEL MATRIMONIO
a constituir lo que un jurista alemn denomin "divorcio a la
chilena".
75
La Ley N 19.947, elimin esta causal de nulidad al derogar
el artculo 35 de la Ley No 4.808 y eliminar el artculo 31 de la
antigua Ley de Matrimonio Civil.
100. ACCIN DE NUUDAD DE MATRIMONIO. La nulidad de un ma-
trimonio debe ser declarada judicialmente. No opera por el solo
ministerio de la ley. De consiguiente, si el matrimonio adolece de
vicios que producen su nulidad, deber interponerse la accin
de nulidad.
Se ha fallado que para que un mandatario ejerza la accin de
nulidad de matrimonio requiere de poder especiai.7
6
A nuestro
juicio, ese poder deber cumplir con las mismas solemnidades y
exigencias que el que se otorga para contraer matrimonio.
101. CARACTERSTICAS DE LA ACCIN DE NULIDAD. La accin de nu-
lidad tiene algunas caractersticas que le son propias:
1) Es una accin de Derecho de Familia (art. 46). Por ello
est fuera del comercio; es intransmisible, salvo en el caso del
matrimonio en artculo de muerte o cuando el vicio sea vncu-
lo matrimonial no disuelto; irrenunciable; no es susceptible de
transaccin (art. 2450 del Cdigo Civil), no cabe a su respecto el
llamado a conciliacin de que tratan los artculos 262 y siguientes
del Cdigo de Procedimiento Civil; no puede someterse a com-
promiso (arts. 230 y 357 del Cdigo Orgnico de Tribunales.
2) Es una accin personal, pues emana de una relacin en-
tre personas determinadas y por lo mismo slo puede ejercerse
respecto de la que ha contrado el vnculo correlativo.
3) Por regla general, es imprescriptible, esto es, puede hacerse
valer en cualquier momento (art. 48 de la Ley de Matrimonio
Civil).
4) Por regla general, slo se puede hacer valer en vida de los
cnyuges (art. 47 de la Ley de Matrimonio Civil).
75
Jrgen Samblebem, Heirtat und Scheidumg in nemen chilenischen Elsd-
gestz STAZ, No 3, 1998.
76
RDJ, t. 99, sec. 2a, pg. 109.
85 ED!T<JlUAL DECHlU
DERECHO DE FAMILIA
102. TITULARES DE lA ACCIN DE NULIDAD. Como acabamos de
sealar, la accin de nulidad de matrimonio corresponde a cual-
quiera de los presuntos cnyuges (art. 46).
Esta regla tiene varias excepciones:
a) la nulidad fundada en el N 2 del artculo 5 -matrimonio
de una persona menor de 16 aos- podr ser demandada por
cualquiera de los cnyuges o por alguno de sus ascendientes,
pero alcanzados los 16 aos por parte de ambos contrayentes, la
accin se radicar nicamente en el o los que lo contrajeron sin
tener esa edad (art. 46 a);
b) la accin de nulidad fundada en vicios del consentimien-
to (artculo 8) corresponde exclusivamente al cnyuge que ha
sufrido el error o la fuerza ( art. 46 letra b);
e) en los casos de matrimonio en artculo de muerte, la accin
corresponde tambin a los dems herederos del difunto (art. 46). La
redaccin que la ley nueva da a esta norma resuelve un problema
que planteaba la anterior, en cuanto a si slo podan alegar la
nulidad los herederos del cnyuge difunto o si tambin podan
hacerlo los dems titulares;
d) cuando la causal invocada es la existencia de un vnculo
matrimonial no disuelto, corresponde tambin la accin de nu-
lidad al cnyuge anterior o a sus herederos (art. 46 letra d). Es
til sealar que en la ley anterior era muy discutible que pudiera
alegar la nulidad el cnyuge anterior o sus herederos, por cuanto
la ley antigua slo hablaba de los presuntos cnyuges.
77
Esta causal nos plantea el siguiente problema: cundo el
segundo matrimonio se celebr en el extranjero, desde cundo
se cuenta el plazo de prescripcin de un ao? Nos parece que
hay dos respuestas posibles:
1) Que se cuente desde la fecha del fallecimiento del causante,
que es lo que parece desprenderse del artculo 34 de la Ley de
Matrimonio Civil, o
2) Que se cuente desde la fecha del fallecimiento del causante
slo a condicin que a esa fecha se encontrare inscrito en Chile
77
Al respecto pueden consultarse dos sentencias, una publicada en el t. 64
de la Revista de Derecho y Jurisprudencia, sec. 1 ", pg. 177, y la otra de la Corte
de Concepcin de 30 de mayo de 1994, por los profesores Ramn
Domnguez Benavente y Ramn Domnguez Aguila, en la Revista de Derecho de
la Universidad de Concepcin N 194, pg. 189.
EDITORIAL DE 86
PRIMERA PARTE: CAPITULO 1 DEL MATRIMONIO
ese matrimonio verificado en el extranjero, que sera la solucin
que recomienda el sentido comn, pues mientras no se verifique
dicha inscripcin, no existe una forma cierta de que los interesa-
dos en la nulidad puedan tomar conocimiento de la existencia
del matrimonio verificado en el extranjero.
U na interpretacin literal de la norma llevara a concluir que
la primera solucin es la correcta, ya que podra afirmarse que la
letra de la disposicin es clara en cuanto a que "la accin podr
intentarse dentro del ao siguiente al fallecimiento de uno de
los cnyuges". Todava podra agregarse que como tal norma no
distingue entre matrimonios celebrados en Chile o en el extran-
jero, no corresponde al intrprete distinguir, por lo que debera
aplicarse a ambos casos.
No estamos, sin embargo, por esa solucin, que juzgamos
manifiestamente inconveniente, pues bastara con no inscribir
el segundo matrimonio en Chile hasta que hubiere transcurrido
un ao del fallecimiento de uno de los cnyuges, para que en
la prctica no fuera posible alegar su nulidad. Podemos dar en
apoyo de esta interpretacin las siguientes razones:
1) No debe aceptarse una interpretacin que conduzca al
fraude de la ley;
2) Creemos que el artculo 34 de la Ley de Matrimonio Civil slo
se ha puesto en el caso de que ambos matrimonios sean celebrados
en Chile, y no en la situacin de que el segundo matrimonio se
haya verificado en el extranjero. As las cosas, nos encontramos
frente a una laguna legal, que debe ser resuelta -como lo ha dicho
reiteradamente lajurisprudencia- aplicando lo dispuesto en el
artculo 24 del Cdigo Civil, vale decir, recurriendo al espritu
general de la legislacin y a la equidad natural. Y ambos caminos
conducen a rechazar la interpretacin que estamos cuestionando.
Corresponde al espritu general de la legislacin que al impedido
no le corra prescripcin, como lo demuestran varias disposiciones
del Cdigo, v.gr., la que hace intil la posesin clandestina (art.
709 en relacin con el art. 713); el artculo 1691 inciso 2, que
en el caso de los incapaces hace correr el plazo de prescripcin
de la accin de nulidad relativa desde que cesa la incapacidad;
el art. 2509, que establece la suspensin de la prescripcin, etc.
Si se adopta el camino de la equidad natural, se llega al mismo
resultado, puesto que nada pudiera resultar ms injusto que es-
87 f:DlTO!UAL DECH!U: ..
DERECHO DE FAMILIA
timar prescrita una accin de nulidad respecto de un vicio que
no haba forma de verificar.
En conclusin, estimamos que en el caso del vnculo matrimo-
nial no disuelto, cuando el segundo matrimonio se celebr en el
extranjero, el plazo de prescripcin para alegar su nulidad debe
empezar a correr desde el fallecimiento de uno de los cnyuges en
el caso de que a esa fecha tal matrimonio se encontrare inscrito en
Chile; en caso contrario, el plazo del ao deber contarse desde
la fecha de esa inscripcin. En este mismo sentido, sentencia de
la Excma. Corte Suprema de 27 de noviembre de 1965, acordada
por 5 votos contra 2.
78
e) La declaracin de nulidad fundada en alguna de las causa-
les contempladas en los artculo 6 y 7o -vnculo de parentesco y
matrimonio con el que tuvo participacin en el homicidio de su
marido o mujer- puede ser alegada, por cualquier persona, en
el inters de la moral y de la ley. La naturaleza del vicio explica
que se otorgue en este caso accin popular para demandar la
nulidad.
103. LA ACCIN DE NUUDAD ES IMPRESCRIPTIBLE. ExCEPCIONES. El
artculo 48 establece que la accin de nulidad de matrimonio no
prescribe por tiempo. Y en seguida contempla las excepciones,
que son las siguientes:
a) La causal fundada en la menor edad de uno de los con-
trayentes, que prescribe en el plazo de un ao, contado desde la
fecha que el cnyuge inhbil para contraer matrimonio hubiere
adquirido la mayora de edad (ntese la mayora de edad, no los
16 aos (art. 48letra a);
b) Cuando la causal fuere vicio del consentimiento, la accin
prescribe en tres aos contados desde que hubiere desaparecido
el hecho que origina el vicio de error o fuerza (art. 48 b);
e) En el caso del matrimonio en artculo de muerte, la accin
prescribe en un ao contado desde la fecha del fallecimiento del
cnyuge enfermo (art. 48 e);
d) Si la causal invocada es vnculo matrimonial no disuelto,
la accin prescribe en un ao desde el fallecimiento de uno de
los cnyuges (art. 48 letra d), y
78
RDJ, t. 62, sec. 1 , pg. 435.
~ EO!TOR!At m CHILE 88
PRIMERA PAlTI: CAPITULO 1- DEL MATRIMONIO
__________ , ____________________ _
e) Si la causal de nulidad es la falta de testigos hbiles, la
accin prescribe en un ao, contado desde la celebracin del
matrimonio ( art. 48 letra e).
104. LA ACCIN DE NUUDAD SLO PUEDE INTENTARSE MIENTRAS VIVAN
AMBOS CNYUGES. EXCEPCIONES. Segn el artculo 4 7 de la Ley
de Matrimonio Civil, "la accin de nulidad del matrimonio slo
podr intentarse mientras vivan ambos cnyuges, salvo los casos
mencionados en las letras e) y d) del artculo precedente", esto
es, en los casos del matrimonio en artculo de muerte o cuando
el vicio es vnculo matrimonial no disuelto.
Sobre esta materia, se ha fallado que "el vocablo intentar que
emplea el artculo 34 de la Ley de Matrimonio Civil (hoy artculo
47 de la actual Ley de Matrimonio Civil) debe entenderse en el
sentido de entablar y notificar en forma legal la accin de nulidad
de matrimonio por vnculo matrimonial no disuelto".
79
Respecto a la excepcin relativa al vnculo matrimonial no
disuelto, cabe sealar que fue incorporada por la Ley N 10.271, y
tuvo por objeto permitir que en el caso de bigamia, fallecido uno
de los cnyuges se pudiera demandar la nulidad, para evitar que
los dos matrimonios quedaren consolidados producindose dos
lneas de descendencia matrimonial, dos sociedades conyugales,
etc., lo que habra ocurrido de no establecerse esta excepcin.
105. SENTENCIA QUE DECLARA LA NUUDAD DEBE SUBINSCRIBIRSE AL
MARGEN DE LA INSCRIPCIN MATRIMONIAL. As lo dispone el inciso 2
del artculo 50. Slo se trata de un requisito de oponibilidad frente
a terceros, como lo reconoce expresamente esta disposicin. De
consiguiente, si un cnyuge anulado contrae nuevas nupcias antes de
subinscribir la sentencia de nulidad, su segundo matrimonio es vlido,
pues el vnculo del matrimonio anterior ya estaba extinguido.
106. EFECTOS DE LA DECLARACIN DE NUUDAD DEL MATRIMONIO.
Declarada la nulidad de un matrimonio, los cnyuges quedan
en la misma situacin que tenan al momento de casarse, por
aplicacin del artculo 1687 del Cdigo Civil. Ello significa lo
siguiente:
79
RDJ, t. 83, sec. 2", pg. 6.
o
<
89
!JI'
WITOR!Al _JURlDICA m CHIU ~
DERECHO DE FAMILIA
1) Que si con posterioridad a la celebracin del matrimonio
que se anul, uno de ellos contrajo un nuevo matrimonio, tal
matrimonio es vlido, pues no existe el impedimento de vnculo
matrimonial no disuelto. Por la misma razn tampoco se ha in-
currido en el delito de bigamia;
2) No se ha producido parentesco por afinidad entre cada
cnyuge y los consanguneos del otro;
3) No ha habido derechos hereditarios entre los cnyuges;
4) Las capitulaciones matrimoniales que pudieren haber ce-
lebrado caducan;
5) No ha habido sociedad conyugal, habindose formado
nicamente entre los cnyuges una comunidad que debe ser
liquidada de acuerdo a las reglas generales. Si los cnyuges se
haban casado en rgimen de participacin en los gananciales,
como se debe volver al estado anterior al matrimonio, no debera
haber reparto de gananciales;
6) La mujer no ha tenido el privilegio de cuarta clase que le
otorga el artculo 2481 No 3 del Cdigo Civil;
7) La filiacin de los hijos concebidos dentro del matrimonio
anulado sera extramatrimonial.
Fcil es entender la gravedad que toda esta situacin supone.
Por ello, y pensando especialmente en la filiacin de los hijos,
ha nacido la institucin del matrimonio putativo, que pretende
justamente evitar que se produzcan los efectos propios de la de-
claracin de nulidad.
107. UN EFECTO EXCEPCIONAL DEL MATRIMONIO NULO. Segn lo que
acabamos de expresar, declarada la nulidad, los cnyuges vuelven
al estado anterior como si nunca hubieren contrado nupcias. Sin
embargo, en el juicio de nulidad el cnyuge que, por haberse
dedicado al cuidado de los hijos y a las labores propias del hogar
comn, no pudo durante el matrimonio desarrollar una activi-
dad remunerada o lucrativa, o lo hizo en menor medida de lo
que poda y quera, tiene derecho a demandar la compensacin
econmica de que tratan los artculos 61 y siguientes de la Ley
No 19.947, que estudiaremos cuando tratemos del divorcio.
108. MATRIMONIO PUTATIVO. Declarada la nulidad de un matri-
monio, deberan las partes volver al mismo estado en que se
. EDITORL\L Cl-l!LE 90
PRIMERA PARTE: CAPITULO 1- DEL MATRIMONIO
---------------------------
hallaran si no se hubieren casado, lo que significa, entre otras
cosas, aceptar que habran convivido en concubinato, y que los
hijos, que en ese estado hubieren concebido tendran filiacin
no matrimonial. Esta situacin es de tal gravedad que desde an-
tiguo ha preocupado a los juristas y los ha llevado a elaborar la
institucin del matrimonio putativo.
Los primeros vestigios de la institucin, se encuentran en las
obras de los intrpretes (Hugo de S. Vctor, Pedro Omabardo,
U guccione de Pi esa, etc.), a comienzos del siglo XII. A fines del
mismo siglo esta elaboracin de la doctrina cannica fue sancio-
nada por las constituciones pontificias, con ocasin de decidir
algunos casos particulares. De manera que el matrimonio puta-
tivo es uno de los tantos aportes al Derecho, introducidos por el
Derecho Cannico.
El Cdigo Civil dio la cabida a la institucin del matrimonio
putativo en el artculo 122, que fue suprimido por la Ley N 19.947,
que lo reemplaz por los artculos 51 y 52 de la Ley de Matrimonio
Civil. El inciso 1 o del artculo 51 prescribe: "El matrimonio nulo
que ha sido celebrado ante el oficial del Registro Civil produce
los mismos efectos civiles que el vlido respecto del cnyuge que,
de buena fe, y con justa causa de error, lo contrajo, pero dejar
de producir efectos civiles desde que falte la buena fe por parte
de ambos cnyuges" (inc. 1 ).
109. REQUISITOS DEL MATRIMONIO PUTATIVO. De la definicin del
artculo 51 se desprende que los requisitos para que exista ma-
trimonio putativo son los siguientes:
1) Matrimonio nulo;
2) Que se haya celebrado ante un oficial del Registro Civil;
3) Buena fe de parte de uno de los cnyuges a lo menos;
4) Justa causa de error.
11 O. MATRIMONIO NULO. Si el matrimonio es inexistente, no cabe
el matrimonio putativo. Esto es absolutamente claro y no hay opi-
niones discordantes. Y justamente por esta razn es trascendente
la distincin entre matrimonio inexistente y nulo.
111. DEBE CELEBRARSE ANTE OFICIAL DEL REGISTRO CIVIL. El artculo
51 contempla expresamente esta exigencia. Con anterioridad a
z
o
91 ED!T!UAL jUR!DICA DE nmE .
7\Ti\
DERECHO DE FAMILIA
la reforma de la Ley N 10.271, el antiguo artculo 122 tena una
redaccin distinta, que dio lugar a algunos problemas. Deca "el
matrimonio nulo, si ha sido celebrado con las solemnidades que
la ley requiere, produce ... , etc.". Ese texto arrojaba dudas acerca
de lo que ocurra cuando el matrimonio se celebraba ante oficial
civil incompetente, pues, segn algunos, en ese caso no se haba
celebrado "con las solemnidades que la ley requiere" y por lo
mismo, no poda ser putativo. El mismo problema se planteaba
en el caso de ausencia o inhabilidad de los testigos. La jurispru-
dencia haba resuelto que en esos supuestos haba matrimonio
putativo.
80
La Ley N 10.271 puso fin al problema cambiando la redac-
cin por la que tuvo el artculo 122 hasta que entr en vigencia
la Ley No 19.947, que corresponde a la que tiene actualmente
en el artculo 51 de la Ley de Matrimonio Civil. La redaccin
de este artculo 51 inc. 1 o es igual a la que tena el artculo 122
del Cdigo Civil, salvo en cuanto agrega lo de "ratificado ante
el oficial del Registro Civil", para comprender los matrimo-
nios celebrados ante una entidad religiosa, los que para que
adquieran valor se deben ratificar ante un oficial del Registro
Civil. Hoy da, en consecuencia, si el matrimonio se celebra
ante oficial del Registro Civil incompetente, tal matrimonio
es nulo, pero puede ser putativo si se cumplen las dems exi-
gencias legales.
112. BUENA FE, A LO MENOS, DE UNO DE LOS CNYUGES. Este es el
requisito esencial del matrimonio putativo. En definitiva la insti-
tucin es un reconocimiento a esta buena fe.
El Cdigo no define lo que se entiende por buena fe. Para
nosotros, es la conciencia que tiene el contrayente de estar cele-
brando un matrimonio sin vicios.
Con anterioridad a la Ley No 19.947, se discuta si la buena
fe deba probarse o se presuma igual que en materia posesoria
(art. 707). En general, la doctrina se pronunciaba por la tesis de
que el artculo 707, si bien est ubicado en materia posesoria, es
de alcance general, por lo que tambin deba aplicarse al matri-
80
RDJ, t. 29, sec. 1 , pg. 73.
~ fDlTOil!AL Df: CHlLf 92
PRIMERA PARTE: CAPTULO 1- DEL MATRIMONIO
monio putativo.
81
En cambio Claro Solar, reconociendo que la
opinin generalmente aceptada es presumir la buena fe, dice
estar de acuerdo con Laurent cuando este autor afirma que una
vez anulado el matrimonio, no puede producir efecto sino por
excepcin, cuando ha sido celebrado de buena fe y que, por tanto,
es al esposo que reclama un efecto civil a quien toca probar que
lo ha contrado de buena fe desde que ste ser el fundamento
de su demanda.
82
Hubo fallos en ambos sentidos. As, la Corte de La Serena
resolvi en una oportunidad que la buena fe deba probarse
83

En cambio, sostuvieron lo contrario algunos fallos de la Corte
Suprema.
84
La Ley N 19.947 vino a poner fin a esta discusin, resol-
viendo el problema del mismo modo que lo haba entendido
la mayora de la doctrina, es decir, que la buena fe se presume.
As lo dice expresamente el artculo 52 de la Ley de Matrimo-
nio Civil: "Se presume que los cnyuges han contrado matri-
monio de buena fe y con justa causa de error, salvo que en el
juicio de nulidad se probare lo contrario y as se declarare en
la sentencia".
La buena fe es un requisito que se debe tener al momento de
celebrarse el matrimonio. Si a ese momento uno solo estaba de
buena fe, slo para l el matrimonio es putativo. El matrimonio
mantiene el carcter de putativo hasta que desaparece la buena
fe. No es claro lo que ocurre cuando ambos contraen el matri-
monio de buena fe y sta desaparece en uno de los cnyuges
primero que en el otro. En general, la doctrina estima que en
este supuesto el matrimonio contina como putativo nicamente
respecto del que mantiene la buena fe. Fueyo opina diferente.
Para l "si ambos (cnyuges) lo han contrado de buena fe y con
justa causa de error, basta que uno de ellos conserve la buena
fe para que los efectos del matrimonio vlido alcancen a ambos
cnyuges; puesto que para cesar los efectos se precisa la mala fe
81
Fueyo, ob. cit., t. V, N 156, pgs. 173-174; Somarriva, Derecho de Familia,
No 80, pgs. 101-102; Rossel, ob. cit., No 78, pgs. 86-87.
82
Ob. cit., t. I, N" 758, pg. 423.
83
Gaceta, 1939, 2 semestre, N" 108, pg. 447.
84
RDJ, t. 3, sec. 1 , pg. 426; t. 29, sec. 1", pg. 73.
o
t::
z
93 W!TO!W\L IUR!DICA DE CHilE
ATi\
DERECHO DE FAMILIA
de 'ambos cnyuges', como dice el Cdigo" (hoy el artculo 50
de la Ley de Matrimonio Civil) .
85
113. jUSTA CAUSA DE ERROR. Lo que ha querido decir el antiguo
artculo 122 del Cdigo Civil -hoy 51 de la Ley N 19.947- al
establecer esta exigencia es que cualquier error no es suficiente.
Debe tratarse de un error excusable. En definitiva esta exigencia
tiende a confundirse con el requisito de la buena fe.
Un error de hecho puede ser excusable. Pero es dudoso que
pueda serlo un error de derecho, desde que la ley se presume
conocida (art. go del Cdigo Civil). Por lo dems, si antes se
aceptaba que respecto de esta institucin rega la presuncin
de buena fe establecida en la posesin, un mnimo de conse-
cuencia obligaba a aplicar tambin el artculo 706, ubicado en
la misma materia segn el cual "el error en materia de derecho
constituye una presuncin de mala fe, que no admite prueba
en contrario".
Pongamos un ejemplo para clarificar las cosas: si se casa una
pareja de hermanos, sin saber que lo eran, han padecido un error
de hecho, que permite la putatividad. En cambio, si la misma
pareja se casa a sabiendas que eran hermanos, pero ignorando
que la ley no permite tal matrimonio, han sufrido un error de
derecho que, segn algunos, sera incompatible con la existencia
de un matrimonio putativo.
Somarriva es de opinin de admitir el error de derecho, por
cuanto el artculo 122 (hoy artculo 51) no hace ninguna distin-
cin, slo habla de 'justa causa de error". Adems, por la funcin
que cumple la institucin, es conveniente ampliar su campo de
aplicacin.
86
114. DECLARACIN JUDICIAL DE PUTATIVIDAD. Mientras estuvo vi-
gente el artculo 122 del Cdigo Civil, la doctrina nacional no
exiga ms requisitos para el matrimonio putativo que los cuatro
sealados. Una opinin distinta tena Fueyo, quien estimaba que
se requera adems de una resolucin judicial que declarare que
85
Ob. cit., t. VI, No 154, pgs. 171-172.
86
Somarriva, Derecho de Familia, No 82, pgs. 103-104.
~ EO!TOR!AL D CilltE 94
PRIMERA PARTE: CAPTULO I- DEL MATRIMONIO
el matrimonio haba sido putativo. As tambin lo resolvi en su
momento una sentencia de la Excma. Corte Suprema.
87
En general, la doctrina vinculaba este problema con el de la
buena fe y la justa causa de error. Con el artculo 52 de la Ley
No 19.947, el asunto qued expresamente resuelto. En efecto, al
presumirse estos requisitos debe concluirse que todo matrimonio
nulo es putativo, salvo que en el juicio de nulidad se alegare y
probare lo contrario y as lo declare la sentencia (art. 52).
115. EFECTOS DEL MATRIMONIO PUTATIVO. El artculo 51 precisa los
efectos al sealar que "produce los mismos efectos civiles que el
vlido, respecto del cnyuge que, de buena fe y con justa causa
de error, lo contrajo".
Los autores distinguen entre: efectos en relacin con los hijos;
y efectos entre los cnyuges.
116. EFECTOS EN RElACIN CON LOS HIJOS. La institucin del matri-
monio putativo fue creada con el objeto de evitar la ilegitimidad
de los hijos en los casos en que el matrimonio se anulaba. Por
ello resulta lgico que el hijo concebido durante el matrimonio
putativo de los padres mantenga la filiacin matrimonial.
Este efecto se produce sea que el matrimonio haya sido pu-
tativo para ambos padres, sea que lo haya sido slo para uno de
ellos, pues al ser el estado civil indivisible, no podran los hijos
tener filiacin matrimonial respecto de uno de sus padres y no
tenerla respecto del otro.
Los efectos que produce el matrimonio putativo respecto de los
hijos son permanentes, se mantienen aun cuando desaparezca la
putatividad. Ello es consecuencia de ser el estado civil una calidad
"permanente" de toda persona, como en su momento veremos.
117. LA NULIDAD DEL MATRIMONIO NO AFECTA EN CASO ALGUNO LA
FILIACIN YA DETERMINADA DE LOS IDJOS, AUNQUE EL MATRIMONIO NO
SEA PUTATIVO. As lo establece el artculo 51 inciso 4 o de la Ley de
Matrimonio Civil: "Con todo, la nulidad no afectar la filiacin
ya determinada de los hijos, aunque no haya habido buena fe ni
justa causa de error por parte de ninguno de los cnyuges".
87
RDJ, t. 29, sec. 1, pg. 73.
95 ED!TORli\l JUR!DlCA m CHILE m
\T;\
DERECHO DE FAMILIA
Es importante destacar que en el artculo 122 del Cdigo Civil
(derogado por la Ley No 19.94 7) la situacin era distinta, porque
cuando no se daban los requisitos del matrimonio putativo, la
nulidad no afectaba la filiacin matrimonial de los hijos nica-
mente cuando la nulidad se haba declarado por incompetencia
del oficial civil, por no haberse celebrado el matrimonio ante
el nmero de testigos requeridos por la ley o por inhabilidad
de stos. En los dems casos, declarada la nulidad del matrimo-
nio, se afectaba la filiacin de los hijos. Con la Ley No 19.947la
excepcin se ampla a todo matrimonio nulo, cualquiera sea el
vicio de nulidad.
118. EFECTOS DEL MATRIMONIO PUTATIVO EN RElACIN CON LOS
CNYUGES. El matrimonio putativo produce los mismos efectos
civiles del vlido mientras se mantenga la buena fe a lo menos en
uno de los cnyuges. Desaparecida la buena fe en ambos, cesan
los efectos del matrimonio putativo. As lo seala el artculo 51
inciso 1 o, parte final.
Cundo cesa la buena fe? Respecto del cnyuge que demanda
la nulidad del matrimonio, debe entenderse que el solo hecho de
presentar la demanda, constituye prueba de que la buena fe ha
desaparecido para l, en ese momento. En cuanto al demandado,
Somarriva, aplicando por analoga la regla dada por el artculo
907 al hablar de las prestaciones mutuas, sostiene que la buena
fe desaparece con la contestacin de la demanda.
88
De acuerdo a
lo que se viene diciendo, el matrimonio nulo produce los mismos
efectos civiles que el vlido hasta el momento de la contestacin
de la demanda. Ello, sin perjuicio de que pueda probarse que la
buena fe desapareci antes.
Atendido lo que se acaba de explicar, mientras se mantiene
la buena fe a lo menos en un cnyuge, el matrimonio produce
todos sus efectos, tanto en la persona de los cnyuges como res-
pecto de los bienes. As, deben cumplir con todos los deberes y
obligaciones que surgen del matrimonio: fidelidad, ayuda mutua,
socorro, se ha generado entre ellos sociedad conyugal si se casaron
bajo ese rgimen, etc.
"" Derecho de Familia, N" 86, pg. l 06.
fl)ITOR!AL CHILE 96
!'ARTE: CAPTULO 1- DEL MATRIMONIO
Como lo vimos en su momento, lajurisprudencia, haciendo
aplicacin de estos principios, ha resuelto que si una persona,
vigente su matrimonio, contrae uno nuevo, este segundo es nulo,
por existir vnculo matrimonial no disuelto, aunque se declare
la nulidad del primero, pues tal matrimonio debe presumirse
putativo y por ello ha producido los mismos efectos civiles del
vlido, es decir, ha generado el impedimento de vnculo matrimo-
nial no disuelto.
89
En sentido contrario, puede verse la sentencia
de la Corte de Apelaciones Presidente Aguirre Cerda, de 14 de
mayo de 1996, en que se resolvi que "la institucin del matri-
monio putativo tiene consecuencias muy puntuales referidas a
los bienes e hijos, pero en ningn caso puede pretenderse que
por el hecho de haber sido declarado putativo un matrimonio
nulo ste contine vigente, existente, al extremo de constituir
por s solo un impedimento dirimente ... ".
9
Con anterioridad
la Excma. Corte Suprema, en un fallo de 27 de mayo de 1986,
haba acogido un recurso de revisin que interpuso una perso-
na que fue condenada por bigamia, y que fund en la posterior
declaracin de nulidad del primer matrimonio. Tal fallo seal:
"que en estas condiciones se ha acreditado que con posterioridad
a la sentencia condenatoria, se ha constatado la existencia de
un hecho demostrativo de la inocencia de la condenada, como
quiera que la declaracin de nulidad del primer matrimonio de
la recurrente, en virtud de su efecto retroactivo, hace desaparecer
uno de los elementos esenciales del delito de matrimonio ilegal,
que motiv la condena ... ".
91
Un estudio aparte merece lo relativo a la sociedad conyugal
o al rgimen de participacin en los gananciales. Declarada la
nulidad del matrimonio, si el matrimonio ha sido putativo, se
disuelve la sociedad conyugal (art. 1764 No 4) o el rgimen de
participacin en los gananciales (art. 1792-27 No 3). Si el matri-
monio ha sido simplemente nulo, sta no ha nacido y por ende
no se puede disolver Jo que no ha existido. As resulta del efecto
retroactivo de la declaracin de nulidad (artculo 1687). Por
"
9
T. 40, sec. 2", pg. 17, con un comentario favorable de Somarriva, publicado
al pie de la sentencia.
"
0
t. 93, sec. 2", pg. 51.
91
Revista Fallos del Mes, :'-!" 330, sentencia 11, p. 264, consid. 3".
97
e
i 1
DERECHO DE FAMILIA
ello, cuando el artculo 1764 N 4 indica entre las causales de
extincin de la sociedad conyugal la declaracin de nulidad, o el
art. 1792-27 N 3 la seala entre las causales de terminacin del
rgimen de participacin, debe entenderse que ello slo es as si
el matrimonio fue putativo. En caso contrario, no se ha generado
la sociedad conyugal o el rgimen de participacin, y slo se ha
producido una comunidad o sociedad de hecho que habr de
disolverse y liquidarse de acuerdo a las reglas generales.
En relacin con el rgimen matrimonial, cabe preguntarse
qu ocurre cuando los requisitos del matrimonio putativo slo
concurren respecto de uno solo de los cnyuges. Es un problema
que antes de la Ley No 19.947 no estaba resuelto. En todo caso es
claro que no puede haber sociedad conyugal o rgimen de par-
ticipacin en los gananciales slo para uno de ellos, y no para el
otro. O hay sociedad conyugal o rgimen de participacin para
ambos o no la hay para ninguno. En general, se pensaba que el
cnyuge que celebr el matrimonio de buena fe tena derecho a
optar entre liquidar la comunidad de acuerdo a las reglas dadas
para la liquidacin de la sociedad conyugal o a las establecidas
para liquidar una comunidad o sociedad de hecho.
92
Otros, en
cambio, estimaban que haba sociedad conyugal que aprovechaba
incluso al cnyuge de mala fe, aplicando el principio "malafides
superviniens non nocef'.
93
La Ley N 19.947 resolvi este problema
en el mismo sentido que lo entenda la mayor parte de la doctrina.
El artculo 51 inciso 2 de la Ley de Matrimonio Civil estableci
que "Si slo uno de los cnyuges contrajo matrimonio de buena
fe, ste podr optar entre reclamar la disolucin y liquidacin
del rgimen de bienes que hubiere tenido hasta ese momento,
o someterse a las reglas generales de la comunidad".
Otro efecto que produce el matrimonio putativo es permitir
al cnyuge de buena fe conservar las donaciones que por causa
de matrimonio le hizo o prometi hacer el otro cnyuge. As lo
establece el inciso final del artculo 51: "Las donaciones o pro-
mesas que por causa de matrimonio se hayan hecho por el otro
92
As Alessandri, Tratado Prctico de las Capitulaciones i\llatrimoniales, de la Sociedad
Conyugal y los Bienes Reservados de la Mujer Casada, N" 767, p. 480; Sornarriva, ob.
cit., N" 86, pg. 107.
93
Fueyo, ob. cit., t. VI, N" 164, pgs. 181-182; Rossel, ob. cit., N" 81, pgs.
909-910.
FDfORL\l DCA DI: 98
PRIMERA PARTF.: CAPITULO I- DEL MATRIMONIO
cnyuge al que cas de buena fe, subsistirn no obstante la de-
claracin de la nulidad del matrimonio". Est de ms decir que,
contrario sensu, las donaciones que se ha hecho al cnyuge de
mala fe deben ser restituidas. As, por lo dems, lo dice en forma
expresa el artculo 1790 inciso primero del Cdigo Civil.
99
CAPTULO 11
DEL DIVORCIO
119. DEL DIVORCIO. En el prrafo 5o de la anterior Ley de Matrimo-
nio Civil, artculos 19 al 28, se estableca un mal llamado divorcio.
Y decimos "mal llamado divorcio", porque universalmente se en-
tiende que el divorcio produce la ruptura del vnculo matrimonial,
pudiendo los ex cnyuges contraer vlidamente nuevas nupcias,
lo que no ocurra con el que venimos comentando. Los cnyuges
quedaban separados de mesa, casa y lecho. Haba dos clases de
divorcio, uno perpetuo y otro temporal, no pudiendo este ltimo
exceder de 5 aos. Los efectos de uno y otro eran distintos, pero
ninguno de los dos rompa el vnculo matrimonial.
La gran innovacin de la Ley N 19.947, ha sido introducir
el divorcio vincular en Chile. Tanto es as que corrientemente
cuando se quieren referir a ella, se habla de la "ley de divorcio",
en circunstancias que trata adems una serie de otras materias.
Con la incorporacin del divorcio vincular cae la ltima columna
del Derecho de Familia del Cdigo de Bello, quedando con ello
nuestro derecho positivo, en esta materia, a tono con la legisla-
cin comparada.
94
Es sabido que el proyecto de divorcio vincular motiv un gran
debate nacional, donde sectores importantes de la sociedad chi-
lena manifestaron su oposicin por estimar que esta institucin
debilitaba la familia chilena.
'" La renovacin ser completa cuando se elimine en la sociedad conyugal la
facultad del marido de administrar los bienes sociales y los propios de su mtuer,
contemplada en el artculo 1749, norma arbitraria, claramente discriminatoria y
por lo mismo inconstitucional.
101 lURJ
\
DERECHO DE FAMILIA
Me parece razonable la incorporacin del divorcio vincular,
pues a nadie puede merecer dudas que la realidad social del ao
1857, cuando el Cdigo Civil entr en vigencia, era muy distinta
a la actual. En ella la mujer cumpla la elevada funcin de traer
hijos al mundo, tanto como los que Dios quisiera darles, de criar-
los y educarlos. Su actividad se reduca al cuidado de sus hijos y
de su marido. No trabajaba fuera del hogar. El marido, por su
parte, era el proveedor exclusivo de la familia. se era el mundo
de ayer, por emplear el nombre de uno de los ms conocidos
libros de Stephan Zweig.
Era absurdo pensar que una legislacin hecha para una so-
ciedad decimonnica pudiera satisfacer los requerimientos del
mundo de hoy, donde la mujer estudia carreras universitarias,
tiene los medios para regular su funcin reproductiva, trabaja
fuera del hogar, lo que le da una independencia econmica que
hace 100 aos no pudo imaginar, ocupa elevados cargos y aspira
a las ms altas dignidades. Del mundo de la carreta de bueyes se
ha pasado al de las naves espaciales. Miradas as las cosas, era una
ilusin creer que la institucin matrimonial poda mantenerse
inconmovible.
Me complace que, por fin, despus de tantos aos,
95
se haya
encontrado una solucin para el grave problema social de las pa-
rejas que no han tenido la fortuna de lograr matrimonios felices.
Siempre he credo que se deben enfrentar los problemas y no
95
En el ao 1883, cuando se discuta la Ley de Matrimonio Civil, el diputado
radical Manuel Novoa Somoza present una indicacin para permitir que el ma-
trimonio se disolviese. Posteriormente, se sucedieron diversos proyectos que no
lograron convertirse en ley. As tenemos que en el ao 1914 hubo uno del diputado
radical Alfredo Frigolett; en el ao 1927, otro_ del diputado Santiago Rubio; en
1934, otro presentado por los senadores Luis AJamos, Hernn Figueroa, Octavio
Seoret, Daro Barrueto y Rodolfo Michels; el ao 1964, uno presentado por la
diputada por Concepcin Ins Enrquez Froclden; en el ao 1969 el presentado
por los diputados Alberto Nauclon y Carlos Morales A. Posteriormente, cuando el
pas recobr su normalidad institucional, hubo tres proyectos de ley ele divorcio,
el primero, del ao 1991, patrocinado por los diputados Laura Rodrguez, Adriana
Muoz, Vctor Barrueto, Roberto Muoz y Mario Devaud; el segundo presentado el
ao 1993 por los diputados Adriana Muoz, Carlos Montes, Mario Devaud, Vctor
Barrueto y Juan Pablo Letelier, y finalmente, el tercero presentado el11 de noviem-
bre de 1995, que dio lugar a la ley que motiva este trabajo. En el mbito acadmico
debe destacarse un completo proyecto elaborado por el profesor Fernando Fueyo
Laneri, en el ao 1972.
DE CHILE 102
PRIMERA PARTE: CAPTULO 11- OEL DIVORCIO
-------------------------- ---
ocultarlos, pues con ello, al ser la realidad ms fuerte que el dere-
cho, los afectados buscan solucionar sus problemas recurriendo a
puertas falsas, como ocurri entre nosotros con las nulidades de
matrimonio fundadas en la incompetencia del oficial del Registro
Civil, que los tribunales y la sociedad toda terminaron aceptando,
a sabiendas que eran manifiestamente fraudulentas, con lo que
se produca un grave dao a las instituciones. No es sano vivir
permanentemente en la mentira.
Es ilustrativo constatar que en Argentina, cuando el matrimonio
era indisoluble, una interesante sentencia -"caso Sejean"- acogi,
en 1986, una demanda de divorcio, declarando inconstitucional
el artculo 64 de la Ley N 2.393 (que estableca la indisolubili-
dad matrimonial), por atentar contra el derecho a la autonoma
personal consagrado en el artculo 19 de la Constitucin de la
Nacin. Como se puede ver, los tribunales argentinos, por un
camino distinto al chileno, buscaron tambin la forma de atacar
la indisolubilidad matrimonial.
96
120. EL DIVORCIO EN LA LEGISLACIN COMPARADA. Si se estudia la
legislacin comparada, se podr observar diferencias importantes
en relacin con las exigencias para obtener el divorcio. Veamos
algunos casos:
Derecho francs. Se acepta el divorcio por peticin de ambas
partes, peticin que en principio es vinculante para el juzgador.
A partir del1 de enero de 2005 (Ley No 439 de 2004) se facilita
el procedimiento en este divorcio por mutuo consentimiento,
eliminndose la anterior exigencia de que el matrimonio tuviera
una vigencia mnima de 6 meses y de que hubiera que renovar
la peticin de divorcio despus de un plazo de reflexin (nuevos
artculos 230 y 232). Se exige s que los cnyuges presenten un
convenio que regule las consecuencias del divorcio, convenio
que el juez podr rechazar en casos de iniquidad manifiesta. En
todo caso "la no aprobacin del convenio conyugal en la realidad
slo dilatar en el tiempo el dictado de la sentencia de divorcio.
El juez al advertir que el acuerdo no rene las condiciones para
""Mauricio Luis Mizrahi, Familia, matrimonio y divorcio, Eclit. Astrea, 2006, pgs.
84 y sigtes. y 3G5 y sigtes.
103
j\
DERECHO DE FAMILIA
ser homologado, sealar a los cnyuges sus objeciones para que
stos las subsanen mediante la presentacin de una convencin
rectificatoria que satisfaga la expectativa judicial".
97
Derecho espaol. La ley espaola de 8 de julio de 2005 incorpor
al derecho positivo espaol el divorcio sin expresin de causa.
No exige que el matrimonio tenga un plazo de duracin mnima
ni tampoco contempla un plazo de reflexin.
98
Derecho sueco. Para la ley sueca vigente desde el ao 1987 (re-
formada en 1994), no se contemplan mayores exigencias para
solicitar el divorcio de comn acuerdo. Ninguna explicacin
deben las partes dar al tribunal para justificar su decisin. Slo
se exige un plazo de reflexin, salvo cuando ambos cnyuges lo
pidan, o lo solicite aquel que viva permanentemente con un hijo
suyo menor de 16 aos.
Derecho cubano. El Cdigo de Familia cubano contempla el
divorcio de comn acuerdo sin limitaciones de ninguna clase. En
su artculo 51, parte primera, prescribe que "Proceder el divorcio
por mutuo acuerdo de los cnyuges". Tambin acepta el divorcio
unilateral "cuando el tribunal compruebe que existen causas de
las que resulte que el matrimonio ha perdido su sentido para los
esposos y para los hijos, y con ello tambin para la sociedad (art.
51, 2a parte) .
Derecho japons. Contempla un divorcio administrativo, cuando
existe acuerdo entre los cnyuges, y un divorcio judicial en que
se confieren al tribunal amplias facultades para apreciar la exis-
tencia de las causales que se invoquen. La forma ms socorrida
por las partes es la del divorcio administrativo.
99
Derecho colombiano. La Ley No 862, de 8 de julio de 2005, con-
templa en Colombia un divorcio consensual sin expresin de
causa y por va notarial. Dice la norma que "podr convenirse ante
notario, por mutuo acuerdo de los cnyuges, por intermedio de
abogado, mediante escritura pblica, la cesacin de los efectos
97
Mauricio Luis Mizrahi, Familia, matrimonio y divorcio, Edit. Astrea, Buenos
Aires, 2006, N" 158, pg. 350.
98
Mizrahi, oh. cit., N" 159, pg. 356.
99
Mizrahi, ob. cit., N" 155, pg. 347.
104
PRIMERA !'ARTE: CAPTULO 1I- DEL DIVORCIO
civiles de todo matrimonio religioso y el divorcio del matrimo-
nio civil". Para el caso de existir hijos menores, debe intervenir
el defensor de familia para salvaguardar que el acuerdo de los
cnyuges respete el inters de aqullos.
Derecho argentino. En Argentina, el divorcio vincular se estableci
por la Ley No 23.515 de 3 de junio de 1987. Como explicbamos
recin, previo a ello hubo un conocido fallo de la Corte Suprema
de Justicia, conocido como el "caso Sejean ", que declar inconsti-
tucional el artculo 64 de la Ley N 2.393, que obstaba al divorcio
vincular, fallo que, en buena medida, precipit la incorporacin
del divorcio vincular. Como dice Mizrahi, "el fallo significaba un
antecedente valioso en un aspecto ms general, cual es el rescate
del valor de la autonoma personal en lo atinente al matrimonio.
Esto es, el resguardo constitucional de todas aquellas acciones
que se despliegan en el mbito privado, y que hacen a la plena
realizacin del sujeto y a la independencia en la formulacin
de sus planes de vida; ello sin entenderlo en dicotoma con los
intereses sociales, pues aquellas libertades que se garantizan en
el hombre constituyen un requisito de una sociedad sana ... " .
100
La Ley N 23.515 mantiene un divorcio por causales sealadas
en el artculo 202 del Cdigo Civil, pero incorpora la idea del
divorcio remedio, estableciendo como causa del divorcio vincular
"la separacin de hecho de los cnyuges sin voluntad de unirse
por un tiempo continuo mayor de tres aos con los alcances y en
la forma prevista en el artculo 204" (art. 214). Adems el artculo
215 prescribe que "transcurridos tres aos de matrimonio, los
cnyuges en presentacin conjunta podrn manifestar al juez
competente que existen causas graves que hacen moralmente
imposible la vida en comn y pedir su divorcio vincular ... ".
121. DIVORCIO SANCIN; DIVORCIO REMEDI0.
101
Como es sabido,
respecto a las causales de divorcio, la doctrina y la legislacin com-
parada se mueven entre dos polos: "divorcio sancin" y "divorcio
remedio" (llamado tambin "divorcio solucin"). El primero est
concebido como una pena para el cnyuge culpable de una con-
100
Ob. cit., pg. 366.
101
Mizrahi, oh. cit., N"' 109, 351 y siguientes: divorcio en Suecia y Espai.a.
105 Hll r<W!Al m: CIHU
DERECHO DE FAMILIA
ducta que lesiona gravemente la vida familiar. En el segundo, en
cambio, el divorcio se acepta como la solucin a una crisis prove-
niente de la ruptura definitiva de la armona conyugal, cuando la
convivencia de la pareja se torna imposible. Como explica Hernn
Corral, "el legislador ingls fue uno de los primeros en romper
con el tradicional 'divorcio sancin' o por culpa (ao 1969), para
establecer la concepcin del 'divorcio remedio'. Lo hizo mediante
un expediente tcnico, que, como veremos, tendra seguidores:
el establecimiento de una causa nica de divorcio, determinada
luego a travs de la descripcin de varias causales especficas".
"La Matrimonial Causes Act de 1973 establece como causa nica
de divorcio la irretrievable breakdown of mariage, esto es, la ruptura
irremediable de la comunidad conyugal".
102
Posteriormente, a partir de reformas introducidas en el estado
de Los ngeles, California, en 1969, la idea del divorcio sancin
tendi a ser desplazada por la del divorcio remedio, ms nueva
en el tiempo. Sin embargo, en definitiva, en ninguna parte se
adoptan posiciones extremas, sino que se buscan frmulas inter-
medias, en lo que pudiera llamarse un sistema mixto. Es lo que
ocurre entre nosotros con la Ley N 19.947. En efecto, el artculo
54 contempla causales propias del divorcio sancin, y el artculo
siguiente establece el divorcio como remedio para una convivencia
que ya no existe o que est gravemente deteriorada.
Cabe agregar que en el caso del divorcio remedio pueden
darse dos situaciones: a) divorcio por mutuo consentimiento,
y b) divorcio unilateral. Y tratndose del divorcio sancin, tam-
bin debe hacerse una distincin entre: a) divorcio por causales
taxativas (sistema cerrado), y b) divorcio por causales genricas
llamadas tambin inculpatorias de sistema abierto (v. gr., quie-
bra irremediable del matrimonio, o, como lo dice la ley chilena,
cuando se ha tornado intolerable la vida en comn.
122. CAUSALES DE DIVORCIO SANCIN. El artculo 54 establece que
"el divorcio podr ser demandado por uno de los cnyuges, por
falta imputable al otro, siempre que constituya una violacin gra-
ve de los deberes y obligaciones que le impone el matrimonio,
102
Hernn Corral Talciani, Ley de Divorcio. Las razones de un no. Estudios de
Derecho Actual. Universidad de los Andes, pgs. 41-42.
H/lfORlc\L 106
PRIMERA PARTE: CAPTULO 11- DEL DIVORCIO
o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne
intolerable la vida en comn". La norma agrega que se incurre
en esta causal, entre otros casos, cuando ocurre cualquiera de los
siguientes hechos:
1. "Atentado contra la vida o malos tratamientos graves con-
tra la integridad fsica o psquica del cnyuge o de alguno de los
hijos"; . .
2. "Trasgresin grave y reiterada de los deberes de conVIvenCia,
socorro y fidelidad propios del matrimonio. El abandono continuo
o reiterado del hogar comn es una forma de trasgresin grave
de los deberes del matrimonio";
3. "Condena ejecutoriada por la comisin de alguno de los
crmenes o simples delitos contra el orden de las familias y contra
la moralidad pblica, o contra las personas, previstos en el Libro
II, Ttulos VII y VIII, del Cdigo Penal, que involucre una grave
ruptura de la armona conyugal". Dentro de estos ttul_os estn_ los
delitos de aborto, abandono de nios o personas desvalidas, dehtos
contra el estado civil de las personas, rapto, violacin, estupro y
otros delitos sexuales, incesto, matrimonios ilegales, homicidio,
infanticidio, lesiones corporales, duelo, calumnia, injurias.
4. "Conducta homosexual";
5. "Alcoholismo o drogadiccin que constituya un impedi-
mento grave para la convivencia armoniosa entre los cnyuges o
entre stos y los hijos", y
6. "Tentativa para prostituir al otro cnyuge o a los hijos".
Estas causales no son taxativas, pues la norma emplea la ex-
presin "entre otros casos" y muchas de e l l a ~ reproducen l ~ s
causales de divorcio que contemplaba la antenor Ley de Matn-
monio Civil.
Un aspecto que me parece til destacar es que cuando se
demanda el divorcio invocando causales, no rige la exigencia
de que debe haber un plazo del cese de la convivencia. Ella est
contemplada slo cuando el divorcio se pide en conformidad al
artculo 55 de la ley (divorcio remedio), y el caso que estamos
tratando -divorcio sancin- lo est en el artculo 54.
123. CAUSALES DE DIVORCIO REMEDIO. De acuerdo al artculo 55,
adems, se puede dar lugar al divorcio en dos casos: cuando ambos
cnyuges lo piden de comn acuerdo y cuando lo solicita uno
107 i:DI
DERECHO DE FAMILIA
solo de ellos por haberse producido el cese efectivo de la convi-
vencia conyugal a lo menos durante tres aos. Ambas situaciones
se analizarn en los puntos siguientes.
124. CUANDO AMBOS CNYUGES LO PIDEN DE COMN ACUERDO, acre-
ditando que ha cesado la convivencia entre ellos durante un
lapso mayor de un ao y acompaen un acuerdo regulatorio
(completo y suficiente en los trminos definidos en el artculo
27) de sus relaciones mutuas y para con los hijos, que resguarde el
inters superior de los hijos, procurando aminorar el menoscabo
econmico que pudo causar la ruptura y establezca relaciones
equitativas, hacia el futuro, entre los cnyuges cuyo divorcio se
solicita (art. 55).
Hacemos notar que el acuerdo entre los cnyuges slo est
referido a la accin de divorcio -ambos quieren divorciarse- no
al plazo de cese de la convivencia, pues ni aun en las normas
transitorias aplicables a los juicios de divorcio que se tramitaron
antes de entrar en vigencia los tribunales de familia, se aceptaba la
prueba confesional para acreditar el cese de la convivencia. As se
dej constancia en la Comisin de Constitucin del Senado.
103
Javier Barrientos y Arnzazu Novales sealan que en la Co-
misin de Constitucin del Senado la mayora estim que "la
causa del divorcio no es el mutuo acuerdo, sino que el cese de la
convivencia ... ", explicacin que ellos no comparten, puesto que
"aunque exista el cese de la convivencia, no puede ejercerse la
accin de divorcio si no hay mutuo consentimiento".
104
Respecto a la tramitacin que debe darse a esta peticin, es-
timamos que se trata de una gestin no contenciosa. Ello es as
porque se cumplen las exigencias del artculo 821 del Cdigo de
Procedimiento Civil: no haber contienda entre partes (desde que
estn de acuerdo) y existir una norma legal -el mismo artculo
55- que da competencia al tribunal para conocer del asunto.
Lo anterior no significa que en tal gestin no se deba probar el
cumplimiento de las exigencias legales, en especial el cese de la
convivencia por el plazo de un ao. Tampoco que se pueda omitir
la sentencia. Debe haberla, igual que en toda gestin voluntaria.
103
Barrientos y Arnzazu Novales, ob. cit., pg. 384.
101
Ob. cit., pgs. 381-382.
W!TOR!\t lHUDlCA m 108
PRIMERA PARTE: CAPTULO II- DEL DIVORCIO
---- ---------------------
La Corte de Santiago, en fallo de 9 de junio de 2006, estim
-equivocadamente a nuestro entender- que se trata de un juicio
contradictorio, por lo que invalid de oficio la sentencia al no
haberse recibido la causa a prueba.
105
Recibida la solicitud de divorcio, el tribunal debe citar a la
conciliacin especial de que tratan los artculos 67 y siguientes,
llamado que persigue un doble propsito: examinar las condicio-
nes en que se podra superar el conflicto matrimonial; y, cuando
proceda, acordar las medidas destinadas a regular lo concerniente
a los alimentos de los hijos, su cuidado personal, la relacin di-
recta y regular que mantendr con ellos el padre o la madre que
no los tenga bajo su cuidado.
125. CUANDO LO SOLICITE CUALQUIERA DE LOS CNYUGES por haber
cesado la convivencia conyugal, durante a lo menos tres aos (art.
55 in c. 3). As lo establece el artculo 55 inciso 3 de la Ley de
Matrimonio Civil, que a la letra dice: "Habr lugar tambin al
divorcio cuando se verifique un cese efectivo de la convivencia
conyugal durante el transcurso de, a lo menos, tres aos, salvo
que, a solicitud de la parte demandada, el juez verifique que
el demandante, durante el cese de la convivencia, no ha dado
cumplimiento, reiterado, a su obligacin de alimentos respecto
del cnyuge demandado y de los hijos comunes, pudiendo ha-
cerlo".
Los requisitos para que opere esta causal son los siguientes: a)
cese de la convivencia efectiva por tres aos a lo menos; b) que el
actor haya cumplido con la obligacin de proporcionar alimentos
a su cnyuge e hijos durante el cese de la convivencia.
Respecto al primer requisito, llama la atencin que esta dis-
posicin hable del "cese efectivo de la convivencia conyugal", y no
simplemente de "cese de la convivencia", como lo dice en el inciso
1. Se ha dado como explicacin que, en el caso que nos ocupa,
no basta el hecho material de la separacin, sino que se requiere
adems que falte el animus separationis, es decir, la intencin de que
no querer hacer vida comn. Por ello se ha dicho que no habr
cese "aunque haya separacin material y los esposos (sic) vivan
en lugares diferentes y, por el contrario, si falta la afectio, tendr
10
" Revista Leyes y Sentencias, N" 21, pg. 105.
109 ED!TO!UAL
DERECHO DE FAMILIA
lugar tcnicamente el cese de la convivencia, aunque convivan
los esposos bajo un mismo techo".
106
En cuanto a la segunda exigencia -cumplimiento de la obli-
gacin de otorgar alimentos al cnyuge e hijos- entendemos que
para que pueda darse esta situacin se requiere: a) que se haya
convenido o exista una sentencia judicial que haya condenado al
demandante al pago de una pensin alimenticia a su cnyuge o a
los hijos comunes; b) que el demandante haya tenido los medios
para poder cumplir esa obligacin alimenticia, y e) que, a pesar de
ello, en forma reiterada, haya incumplido con el pago de la pensin
respecto del cnyuge demandado y de los hijos comunes.
Si el actor ha dejado de cumplir la obligacin de dar los ali-
mentos, la demandada puede oponer la excepcin perentoria del
incumplimiento de esa obligacin. A nuestro juicio, el cnyuge
que opone la excepcin tendr que probar que existi una sen-
tencia o un avenimiento que estableci la obligacin de pagar
l o ~ alimentos y probar adems que se produjo el incumplimiento
reiterado. En el caso que el actor haya incumplido la obligacin de
proporcionar alimentos, y sostenga que no estuvo en condiciones
de pagarlos, a l le corresponder el peso de la prueba.
La disposicin en estudio plantea algunos problemas:
a) Tiene que haberse producido el incumplimiento tanto
respecto del cnyuge como de los hijos comunes?, duda que se
nos crea por el uso de la conjuncin copulativa "y". Entendemos
que, pese a la redaccin de la norma, basta que se haya incumplido
la obligacin respecto de cualquiera de ellos;
107
b) Qu ocurre si se rechaza la demanda por no haber cumpli-
do el demandante con esta obligacin? Quiere decir que nunca
ms podr intentar la accin de divorcio? Pensamos que en este
caso este demandante deber expresar su voluntad de poner fin
a la convivencia, en alguno de los instrumentos que indica el
artculo 22 letra a) o b), o bien dejando constancia judicial en
los trminos sealados en el art. 25 inciso 2. Y a partir de ese
momento cumplir con sus obligaciones alimenticias, esperando
que transcurra un nuevo plazo de 3 aos;
106
Barrientos y Novales, oh. cit., pg. 390 .
.
107
A ~ ha sido fallado por la Corte Suprema el 21 de noviembre de 2006,
Revista Leyes y Sentencias, N" 30, pg. 21.
110
PRIMERA PARTE: CAPTULO li- DEL DIVORCIO
e) Un aspecto del mayor inters, respecto de esta excepcin,
es si se puede hacer valer cuando el incumplimiento de la obliga-
cin alimenticia ha ocurrido con anterioridad a la fecha en que
entr en vigencia la Ley No 19.947. Una sentencia de la Corte de
Concepcin del3 de julio de 2006 (causa rol996-2006) resolvi
que "la privacin de la accin de divorcio vincular por el no
pago reiterado de la obligacin de alimentos, durante el cese
de la convivencia, para el alimentante constituye una verdadera
sancin civil, de manera que no parece admisible su aplicacin
con efecto retroactivo, como se pretende por la demandada en
el caso" (considerando 5) .
108
En igual sentido, voto disidente en causa rol3167-2006, de la
misma Corte de Apelaciones de Concepcin, que sostiene que
"no es posible castigar a nadie con una pena -civil o penal- por
una conducta que al momento en que fue desarrollada no estaba
sancionada de esa manera, pues los seres humanos ajustan su actuar
a lo que permite la legislacin vigente a ese momento, no a lo que
pueda establecer una norma futura, en caso contrario, se atenta
severamente contra el principio de la seguridad jurdica, que es
obligacin de los tribunales cautelar" (Leyes y Sentencias No 28,
pg. 75). La Corte Suprema declar inadmisibles los recursos de
casacin interpuestos en contra de esta sentencia.
Estamos claramente por la tesis de la Corte de Concepcin
en la causa rol 996-2006, reiterada en el voto disidente recin
mencionado. Incluso pensamos que de no entenderse las cosas
de esta manera, se estara vulnerando el artculo 19 No 3, inciso
penltimo, de la Carta Fundamental, que dispone que "ningn
delito se castigar con otra pena que la que seale una ley promul-
gada con anterioridad a su perpetracin, a menos que una nueva
ley favorezca al afectado". Basamos nuestra opinin en lo que
expres, cuando se discuta esta norma constitucional, el profesor
Jos Bernales en la Comisin Constituyente. En esa oportunidad
seal que cuando estudi Derecho Constitucional en su poca
de estudiante, se le ense que en realidad aqu se trataba de algo
relacionado con el proceso penal. "Se restringa el concepto de la
condena al proceso penal y se sostena que cuando se deca 'en
virtud de una ley promulgada antes del hecho sobre que recae
10
" Revista Leyes y Sentencias, N" 22, pg. 69.
111 lORlAL jURlD!Ci\
DERECHO DE FAMILIA
el juicio', se trataba de que la ley penal fuere anterior al hecho,
al delito, que era investigado. Pero, con posterioridad, los cons-
titucionalistas han evolucionado y han entendido este concepto
en el sentido de que nadie puede ser condenado en materia civil,
materia de sentencia de condena, si no hay un proceso legal, si
no hay un juicio legal, y en virtud de una ley promulgada antes
del conflicto suscitado" .
109
En sntesis, a nuestro juicio, el hecho de que se niegue la accin
de divorcio al cnyuge que no ha cumplido en forma reiterada
con su obligacin alimenticia, implica una sancin y por ello no
puede tener lugar respecto de incumplimientos ocurridos con
anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley No 19.947.
126. Los PlAZOS DEL CFSE DE lA CONVIVENCIA DEBEN FSTAR CUMPliDOS
AL MOMENTO DE NOTIFICARSE lA DEMANDA. Planteamos este asunto,
porque en Argentina, frente a normas semejantes a las chilenas,
se ha discutido si el plazo debe estar cumplido antes de iniciarse
el proceso o si basta que est cumplido al momento de dictarse
la sentencia. Al respecto, Mizrahi se pronuncia por la tesis de
que basta que el plazo est cumplido al momento de dictarse la
sentencia, argumentando que "no beneficia a nadie -ni tampo-
co se preservan los derechos de terceros ni se defiende la moral
pblica- resolviendo rechazar los tanteos que hacen los cnyuges
en el curso del proceso, en los cuales se invoca el transcurso del
plazo legal y piden su divorcio vincular. Tal tesitura no har ms
que obligar a los esposos -un verdadero absurdo para nuestro
concepto- a promover al otro da una nueva accin, generando
-como bien se dijo- mayores problemas a la administracin de
justicia y un dispendio intil de esfuerzos"_ll
0
No compartimos
esta opinin, pues, en nuestro concepto, todos los requisitos de
la accin deben estar cumplidos al momento de notificarse la
demanda.
127. FORMA DE PROBAR EL PlAZO DE CESE DE lA CONVIVENCIA. El cese
de la convivencia slo podr probarse en la forma que indican
109
Enrique Evans de la Cuadra, Los Derechos Constitucionales, t. Il, tercera edi-
cin, ario 2004, pg. 115.
110
Ob. cit., N" 177, pg. 390.
112
PRIMERA PARTE: CAPTlJLO 11- DEL DIVORCIO
los artculos 22 y 25 de la Ley No 19.947, esto es: 1) por alguno de
los instrumentos que se indican en el artculo 22; 2) por la noti-
ficacin de la demanda de regulacin de sus relaciones mutuas,
especialmente los alimentos que se deban y las materias vinculadas
al rgimen de bienes del matrimonio y, si hubiere hijos menores, al
rgimen aplicable a los alimentos, al cuidado personal y a la relacin
directa y regular que mantendr con los hijos aquel de los padres
que no los tuviere a su cuidado; 3) cuando no mediando acuerdo
ni demanda entre los cnyuges, uno de ellos haya expresado su
voluntad de poner fin a la convivencia a travs de cualquiera de
los instrumentos indicados en el artculo 22 y se haya notificado al
otro cnyuge, y 4) cuando uno de los cnyuges haya dejado cons-
tancia de su intencin de poner fin a la convivencia ante el juzgado
correspondiente y ello sea notificado al otro cnyuge (art. 25 inc.
2). Esta ltima situacin constituye una gestin voluntaria a la que
se podr comparecer personalmente. La notificacin se practicar
segn las reglas generales (art. 23 inc. 2, parte final).
128. LA LIMITACIN PROBATORIA NO RIGE PARA LOS MATRIMONIOS
CELEBRADOS ANTES DE lA ENTRADA EN VIGENCIA DE lA LEY N 19.947.
Esta limitacin probatoria para acreditar el cese de la convivencia
no rige para los matrimonios celebrados con anterioridad al 11
de noviembre de 2004, fecha de entrada en vigencia de la nueva
Ley de Matrimonio Civil. En estos casos, las partes no tienen ma-
yores limitaciones probatorias, salvo que la sola confesin no es
suficiente. Los tribunales deben ponderar la prueba de acuerdo
a las reglas de la sana crtica, y acoger la demanda si los medios
de prueba aportados por las partes permiten formar plena con-
viccin sobre este hecho (art. 2o transitorio, inc. 3).
129. CARACTERSTICAS DE LA ACCIN DE DIVORCIO.
a) pertenece exclusivamente a los cnyuges (art. 56 inc.1 );
b) corresponde a ambos cnyuges, salvo en el caso del artculo
54, es decir, cuando el divorcio es por culpa de uno de ellos, caso
en que la accin no la tiene el culpable (art. 56 inc. 2);
e) es irrenunciable (art. 57);
d) es imprescriptible (art. 57);
e) por su misma naturaleza tiene que intentarse en vida de
los cnyuges.
113 m: rorzlAL lUR!D!CA
DERECHO DE FAMILIA
El cnyuge menor de edad y el interdicto por disipacin pue-
den ejercer por s mismos la accin de divorcio, sin perjuicio
de su derecho a actuar por intermedio de sus representantes
(art. 58).
130. EFECTOS DEL DIVORCIO.
1) El artculo 59 inciso 1 o seala que "el divorcio producir
efectos entre los cnyuges desde que quede ejecutoriada la sen-
tencia que lo declare" y el inciso 2o agrega que "sin perjuicio de
ello, la sentencia ejecutoriada en que se declare el divorcio deber
subinscribirse al margen de la respectiva inscripcin matrimonial.
Efectuada la subinscripcin, la sentencia ser oponible a terceros
y los cnyuges adquirirn el estado civil de divorciados, con lo
que podrn volver a contraer matrimonio". Sin embargo, para
que afecte a terceros es necesario que la sentencia se subinscriba
al margen de la inscripcin matrimonial.
Vemos una suerte de contradiccin entre los dos incisos
de este artculo 59. En efecto, de estarnos al inciso 1, como el
divorcio produce efectos entre los cnyuges desde que queda
ejecutoriada la sentencia respectiva, quiere decir que a partir de
ese momento -sin necesidad de la subinscripcin- adquieren el
nuevo estado civil de divorciados que les habilita para casarse.
En cambio, el inciso 2o expresa que "efectuada la inscripcin, la
sentencia ser oponible a terceros (lo que sin duda es correcto)
y los cnyuges adquirirn el estado civil de divorciados (ello
es incorrecto, pues ese estado lo adquirieron antes, cuando
la sentencia qued ejecutoriada), con lo que podrn volver a
contraer matrimonio".
2) El estado civil de divorciado se prueba en conformidad al
art. 305 del Cdigo Civil (segn el nuevo texto dado por la Ley
N 19.947).
3) El divorcio no afecta la filiacin ya determinada de los
hijos ni los derechos y obligaciones que emanan de ella. Luego
los hijos continuarn siendo hijos de filiacin matrimonial de sus
padres y tendrn, respecto de ellos, los derechos y obligaciones
que tal filiacin supone ( art. 53).
4) El divorcio pone fin a los derechos de carcter patrimonial,
como el de alimentos y sucesorios entre los cnyuges (art. 60).
Ello sin perjuicio de que se acuerde o se fue judicialmente una
114
PRIMERA PARTE: CAPTULO I1 DEL DIVORCIO
compensacin al cnyuge econmicamente ms dbil, determi-
nada en la forma dispuesta en el prrafo 1 o del Captulo VII de
la ley, artculos 61 y siguientes.
Por una inadvertencia del legislador, la Ley N 19.947 no ha-
ba sustituido en el artculo 174 del Cdigo Civil la expresin "al
divorcio" por "la separacin judicial", lo que motiv que se sostu-
viera por algunos que cuando el divorcio se decretaba por culpa
de uno de los cnyuges, se mantena la obligacin alimenticia.
Siempre nos pareci que ello no era as, que el divorcio pona fin
al derecho de alimentos entre los cnyuges, cualquiera hubiere
sido la causal. El problema qued aclarado con la dictacin de la
Ley No 20.145 (Diario Oficial de 30 de diciembre de 2006) que
reemplaz en los artculos 174 y 177, la expresin "divorcio" por
"separacin judicial". Luego, hoy no cabe discusin: el divorcio
pone fin al derecho de alimentos entre los ex cnyuges, cualquiera
haya sido la causal.
5) La sentencia de divorcio firme autoriza para revocar todas
las donaciones que por causa de matrimonio se hubieren hecho
al cnyuge que dio motivo al divorcio por su culpa, con tal que
la donacin y su causa constare por escritura pblica (art. 1790
en el nuevo texto), y
6) Habilita para pedir la desafectacin de un bien de propie-
dad de un cnyuge que est declarado como bien familiar (art.
145 C. Civil, en el nuevo texto).
131. POSIBIUDAD DE DEMANDAR INDEMNIZACIN DE PERJUICIOS POR
DAOS CAUSADOS POR EL DIVORCIO. En el derecho extranjero, se
plantea la posibilidad de que con motivo del divorcio, uno de los
cnyuges pueda demandar del otro indemnizacin de perjuicios.
La ley chilena no toca el punto.
A nuestro entender, entre nosotros el problema slo se podra
plantear en el caso del divorcio culpable, pues en los casos del
divorcio remedio no vemos cul sera la fuente generadora de la
obligacin de indemnizar.
Aclarado lo anterior, se mantiene la duda de si cuando el di-
vorcio es culpable resulta o no procedente intentar una demanda
de indemnizacin de perjuicios. El caso ms recurrente en el de-
recho extranjero es si procede la indemnizacin cuando la causal
de divorcio ha sido el adulterio de uno de los cnyuges.
115 EDITORlAL
DERECHO DE FAMILIA
Al respecto, en Argentina hay autores como Guillermo Bor-
da, que niegan esta posibilidad, entre otras razones, porque no
se puede tratar la culpa en el divorcio con el mismo criterio
con el que se la juzga en todo dao del derecho propiamente
patrimonial. La culpa puede ser atribuida a ambos y si bien el
juez puede encontrar culpable a uno de ellos, resulta difcil
dilucidar cul es el cnyuge verdaderamente culpable, pues es
posible que la culpabilidad de uno tenga por causa hechos del
otro esposo, igualmente constitutivos de causales de separacin,
que no se han podido acreditar en el juicio. m Incluso para algu-
nos autores los deberes entre cnyuges (fidelidad, socorro, etc.)
no constituyen propiamente obligaciones en sentido tcnico,
porque estiman que para que haya obligacin la prestacin debe
tener contenido econmico y por lo mismo su incumplimiento
no podra generar indemnizacin de perjuicios.
112
Se afirma
tambin que aceptar este tipo de divorcios puede conducir a
juicios escandalosos.
En cambio, para otros, no habra inconvenientes en admi-
tir esta clase de demandas, siempre que los hechos que dieron
motivo al divorcio ocasionen un dao efectivo al otro cnyuge.
Argumentan que la ley no las prohbe; que una demanda de esta
clase no sera contraria a la moral, al orden pblico o a las buenas
costumbres, sino al revs, "la tica quedara reida con el derecho
si en materia de daos conectados con las causales de divorcio se
concluyera que la reparacin se limita a la simple declaracin de
culpabilidad, dejando sin resarcimiento a aqullos perjuicios. N o
es inmoral, en suma, el reclamo resarcitorio; lo inmoral es que
el dao quede impune. No se persigue, por otra parte, un lucro,
sino el resarcimiento del perjuicio producido por la conducta
antijurdica del cnyuge culpable" .
113
Como se ha sealado, nuestra Ley de Matrimonio Civil no
emite pronunciamiento alguno, por lo que creemos que se
podr plantear entre nosotros la misma discusin que se ha
111
Cit. por Eduardo Sambrizzi, Separacin personal'\' divorcio, Edit. Abeledo-Pe-
rrot, Buenos Aires, 1999, t. I, pg. 580.
112
Llambas, J. J., citado por Francisco A. M. Ferrer, Daos resarcibles en el di-
vorcio, pg. 26.
113
Francisco A. M. Ferrer, Darlos resarcibles en el divorcio, Edit. Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1997, pgs. 33 y sigtes.
116
PRIMERA PARTE: CAPiTULO 11- DEL DIVORCIO
producido en Argentina. Debo agregar que cuando se discuta
el proyecto que dio origen a la Ley N 19.947 y ms concreta-
mente al tratarse en el Senado lo relativo a la compensacin
econmica, hubo algunas intervenciones que demuestran que
el nimo de los que participaron era limitar la posibilidad de
que, terminado el matrimonio, los ex cnyuges pudieran quedar
sujetos a obligaciones pecuniarias entre s. Justamente por ello,
la compensacin econmica se estableci en una suma nica
que al no tener carcter alimenticio no permite cambios poste-
riores segn la variacin que pudiere experimentar la situacin
econmica de los ex cnyuges. La idea fue que terminado el
matrimonio desapareciera la posibilidad de nuevos conflictos
entre las partes. As lo prueban algunas intervenciones en la dis-
cusin de la ley. Al respecto, por ejemplo, la Ministra Delpiano
opin que "no podra solicitarse indemnizacin de perjuicios
cuando el divorcio responde al cese de la convivencia. Si alguno
de los cnyuges es culpable, se determinar al invocar la causal
respectiva en el juicio de divorcio, pero si no se invoc, no se
puede seguir aduciendo culpas eternamente, porque las rup-
turas, en trminos generales, tienen causas subjetivas y es muy
difcil determinar culpabilidades", y el Ministro de Justicia de
la poca, Jos Antonio Gmez, expres que "desde el momento
que se produce la ruptura de un matrimonio, debera evitarse
que la relacin se extienda en el tiempo, porque tender a de-
teriorarse cada vez mas".
114
Finalmente, debo expresar que no soy partidario de estas de-
mandas, pues creo que los problemas de la pareja que motivaron el
divorcio deben tener un trmino. Creo, adems, que estos juicios
pueden conducir a situaciones escandalosas, en que se discutan
aspectos ntimos de la pareja que no parece sano ventilar pbli-
camente y que pueden producir daos no slo a los cnyuges,
sino a todo el ncleo familiar. Por lo dems, como lo reconoce
la mayor parte de la doctrina, en los problemas matrimoniales
es difcil atribuir la culpa a uno solo. Lo normal es que si el ma-
trimonio ha hecho crisis, ha sido porque ambas partes pusieron
lo suyo para que as ocurriera.
114
Diario de Sesiones del Senado, sesin 11 de 9 de julio de 2003, pg. 1615.
117 EDITORIAl
<
-
C;
DERECHO DE FAMILIA
132. DIVORCIO OBTENIDO EN EL EXTRANJERO. Recordemos que en
la ley antigua, esta materia estaba tratada en el artculo 120 del
Cdigo Civil: "El matrimonio disuelto en territorio extranjero
en conformidad a las leyes del mismo pas, pero que no hubiera
podido disolverse en Chile segn las leyes chilenas, no habilita a
ninguno de los cnyuges para casarse en Chile, mientras viviere
el otro cnyuge". Cabe recordar que esta norma creaba varios
problemas, como, por ejemplo, si se aplicaba slo a los matrimo-
nios de chilenos o tambin a los matrimonios mixtos de chileno
con extranjero.
La Ley No 19.947, derog este artculo 120 y pas a regular
esta materia en el artculo 83, que trata dos aspectos:
a) En el inciso 1 o establece que "El divorcio estar st!ieto a la ley
aplicable a la relacin matrimonial al momento de interponerse
la accin". Cul es esa ley aplicable a la relacin matrimonial?
Patricio Aguirre Veloso, relacionando los artculos 83 inciso 1 o
y 84, concluye que la legislacin competente para resolver las
cuestiones relativas a la terminacin del matrimonio por divorcio
es la misma aplicable en materia de efectos, y sera la chilena.
Explica que "esta conclusin se obtiene luego de examinar la
historia fidedigna de establecimiento de la disposicin. "En ella
-agrega- queda claramente demostrado que la alusin en la nor-
ma a 'la ley aplicable a la relacin matrimonial' debe entenderse
referida a la ley aplicable a los efectos del matrimonio". Apoya su
argumentacin en el hecho de que el profesor Enrique Barros
Bourie -el autor intelectual de los artculos 80 a 84 de la ley- as
lo seal en una minuta explicativa de su propuesta enviada a
la Comisin de Constitucin, Legislacin,Justicia y Reglamento
del Senado, con fecha 5 de diciembre de 2002.
115
b) El inciso 2o se refiere a un segundo aspecto: "las sen-
tencias de divorcio y de nulidad de matrimonio dictadas por
tribunales extranjeros sern reconocidas en Chile conforme a
las reglas generales que establece el Cdigo de Procedimiento
Civil. Dicho en otras palabras, para cumplir esas sentencias en
115
Patricio Aguirre Veloso, "Derecho Internacional privado del matrimonio y
reconocimiento de sentencias extranjeras sobre divorcio y nulidad en la Ley N" 19.947",
El nuevo derecho chileno del matrimonio, Pontificia Universidad Catlica de Val paraso,
Editorial jurdica de Chile, 2006, pg. 322.
CHILE 118
PRIMERA PARTE: CAPTULO II- DEL DIVORCIO
Chile deber obtenerse el exequtur de la Corte Suprema, para
lo cual deber acompaarse una copia debidamente legalizada
de la sentencia.
Los incisos siguientes del artculo 83 privan de valor a las
sentencias de divorcio extranjeras, en los siguientes casos:
a) cuando no ha sido declarado por resolucin judicial (art.
83 inc. 3). No se admite entonces el divorcio administrativo que
contemplan algunas legislaciones, como ocurre, por ejemplo, con
la de Japn y de Colombia;
b) cuando se oponga al orden pblico chileno (art. 83 inc.
30);
e) cuando se ha obtenido con fraude a la ley ( art. 83 in c. 4 ).
Con el objeto de evitar que las personas domiciliadas en Chile
se vayan a divorciar al extranjero para eludir las limitaciones que
establece la nueva ley, la norma seala que "se entender que se
ha actuado en fraude a la ley cuando el divorcio ha sido declarado
bajo una jurisdiccin distinta a la chilena, a pesar de que los cn-
yuges hubieran tenido domicilio en Chile durante cualquiera de
los tres aos anteriores a la sentencia que se pretende ejecutar, si
ambos cnyuges aceptan que su convivencia ha cesado a lo menos
ese lapso, o durante cualquiera de los cinco aos anteriores a la
sentencia, si discrepan acerca del plazo de cese de la convivencia.
El acuerdo o la discrepancia entre los cnyuges podr constar
en la propia sentencia o ser alegado durante la tramitacin del
exequtur". Ntese que este inciso 4o establece una presuncin
de derecho de fraude a la ley.
Aunque la norma tiene una redaccin confusa, es claro que lo
que pretende es evitar que los interesados en el divorcio viajen a
hacerlo al extranjero para eludir el plazo de cese de la convivencia
que les exige la legislacin chilena.
133. REGLAS COMUNES A CIERTOS CASOS DE SEPARACIN, NULIDAD
Y DIVORCIO. El Captulo Vll de la ley, artculos 61 y siguientes,
contiene reglas, aplicables: al divorcio, nulidad y algunos tipos
de separacin. Estas son:
a) La relativa a la compensacin econmica en los casos de di-
vorcio o nulidad (no procede en el caso de separacin judicial);
b) La relativa a la conciliacin;
e) La referente a la mediacin.
119 EU!TO!UJ\l JURIDICA t._
DERECHO DE FAMILIA
134. DE LA COMPENSACIN ECONMICA. Esta materia la trata el p-
rrafo 1 o del Ttulo VII, artculos 61 al 66. Constituye uno de los
aspectos ms interesantes de la ley y, a la vez, es el que implica
mayor peligro. Interesante, pues persigue un objetivo de justicia:
que el divorcio o la nulidad no deje a un cnyuge en una situacin
econmica desmedrada, para que pueda seguir viviendo con un
mnimo de dignidad. Peligroso, porque si los tribunales no ma-
nejan con prudencia esta parte de la ley, puede llegar a constituir
un freno a lo que se pretende, que es que las parejas que han
cesado su convivencia por largo tiempo puedan separarse, sea
por la va de la nulidad, sea por la va del divorcio.
116
Si se revisan los fallos sobre divorcio dictados desde que entr
en vigencia la Ley No 19.947, se podr observar que la mayora
de los problemas que ha generado su aplicacin dicen relacin
con esta materia.
135. CONCEPTO DE COMPENSACIN ECONMICA. Es el derecho que
asiste al cnyuge ms dbil -normalmente la mujer- a que se le
compense el menoscabo econmico que, producido el divorcio
o la nulidad, experimentar por no haber podido desarrollar
durante el matrimonio una actividad remunerada o lucrativa, o
haberlo hecho en menor medida de lo que poda y quera por
haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias
del hogar. As aparece del artculo 61. "Si, como consecuencia de
haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias
del hogar comn, uno de los cnyuges no pudo desarrollar una
actividad remunerada o lucrativa durante el matrimonio, o lo
hizo en menor medida de lo que poda y quera, tendr derecho
a que, cuando se produzca el divorcio o se declare la nulidad del
matrimonio, se le compense el menoscabo econmico sufrido
por esta causa".
Es importante acotar que cuando se incorpor esta institucin
en el Senado, el artculo que corresponde al actual 61 hablaba
Ilfi En el CC espaol tambin se contiene la misma idea. El artculo 97 establece
que el cnyuge al que la separacin o divorcio produzca desequilibrio econmico en
relacin con la posicin del otro, que implique un empeoramiento en su situacin
anterior en el matrimonio, tiene derecho a una pensin que se ruar en la resolu-
cin, teniendo en cuenta entre otras las siguientes circunstancias (circunstancias
muy parecidas a las que establece el artculo 62 de la Ley N" 19.947).
120
PRIMERA PARTE: CAI'TULO 11- DEL DIVORCIO
de "dedicacin prPferente" (al cuidado de los hijos o a las labores
propias del hogar). Pero hubo reparos de varios senadores (Abur-
to, Moreno, Espina) sobre el alcance de esta frase, estimndola
imprecisa, ya que no quedaba claro cmo se determinaba. Por ello
se la elimin, dejando la solucin entregada al criterio del juez.
En el Cdigo Civil espaol-art. 97- se contempla la misma idea,
cuando el divorcio o la separacin han producido un desequilibrio
econmico en relacin con la posicin del otro, que implique
un empeoramiento de su situacin anterior en el matrimonio,
obligando al que queda en mejor situacin a pagar una pensin,
que se debe ir reajustando, que puede despus substituirse por
un usufructo, por la constitucin de una renta vitalicia o por la
entrega de un capital en bienes o en dinero. La pensin o las
bases fadas pueden ser modificadas por alteraciones sustanciales
en la fortuna de uno u otro cnyuge (art. 100 del ce espaol).
En el Cdigo Civil argentino tambin existen normas sobre la
materia, el art. 207 que establece que el cnyuge que hubiere sido
causante de la separacin o del divorcio debe contribuir a que el
otro, si no dio tambin lugar a la separacin, mantenga el nivel
econmico del que gozaron durante su convivencia e incluso, en
el caso de enfermedad, se establece la obligacin de contribuir a
los gastos mdicos, pasando esta obligacin a la sucesin. Como
se puede observar, en estas dos legislaciones la compensacin se
produce mediante el pago de una pensin que se puede modifi-
car si cambia la situacin patrimonial de las partes. No es esa la
solucin que da la Ley No 19.947, como lo veremos luego.
136. ORIGEN DE LA INSTITUCIN. La compensacin econmica no
formaba parte del proyecto enviado por el Ejecutivo al Parlamento
ni tampoco del que aprob la Cmara de Diputados. Fue incor-
porada con posterioridad en el Senado. Examinando la historia
fidedigna de la ley (en especial el Informe de la Comisin de
Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento, que aparece
como anexo en el Diario de Sesiones del Senado correspondiente
a la sesin 11 del 9 de julio del 2003, correspondiente a la Le-
gislatura Ordinaria No 349, se encuentran dos antecedentes que
constituyen el origen de esta institucin. El primero corresponde
a una indicacin de los senadores Chadwick, Romero y Diez al
artculo 48 inciso 2o; y el segundo, a otra indicacin formulada
121
e
DERECHO DE FAMILIA
por el Ejecutivo al artculo 38 del proyecto. Segn la primera, "el
presunto cnyuge que hubiere contrado (nupcias) de buena fe
y que haya tenido a su cargo el cuidado cotidiano del hogar o de
los hijos comunes, tendr derecho a solicitar que el otro cnyu-
ge le proporcione alimentos durante un plazo que no exceder
de 5 aos, contados desde que quede ejecutoriada la sentencia
que declare la nulidad"; y, de acuerdo a la segunda, "deber
evitarse que, como consecuencia del divorcio, alguno de los cn-
yuges quedare imposibilitado de su mantencin, considerando
las resultas de la liquidacin del rgimen matrimonial de bienes
que existiere, o el estado de separacin de bienes, la existencia
de bienes familiares y la eventual provisin de alimentos que
hubiere existido entre ellos" (inc. 1 ). "Si el divorcio generare
una situacin de esa naturaleza, el tribunal podr adoptar una
o ms de las siguientes medidas a favor del cnyuge afectado ...
e) "Determinar el pago de un monto o de una pensin compensa-
toria por un perodo de tiempo que no exceda de los cinco aos,
contados desde la fecha en que quede ejecutoriada la sentencia
que declare el divorcio". "Las medidas se adoptarn a peticin
de parte, pudiendo solicitarse en forma conjunta a la demanda
de divorcio o por va reconvencional en el mismo procedimien-
to. En ambos casos deber resolverse en la sentencia definitiva".
"Para acceder a la solicitud y precisar la medida el tribunal deber
considerar especialmente lo siguiente ... ". Ya continuacin seala
una serie de factores semejantes a los que contempla el artculo
62 de la ley (duracin del matrimonio y de la vida en comn de
los cnyuges, la edad, estado de salud y capacidad econmica de
ambos cnyuges).
137. NATURALEZA JURDICA DE LA COMPENSACIN ECONMICA. La
historia de la ley no es clara respecto a cul es exactamente la
naturaleza jurdica de la compensacin econmica. Ello hace que
no haya uniformidad en la opinin de quienes tratan el punto
en la doctrina nacional.
En los orgenes de la discusin en el Senado tuvo una clara
connotacin alimenticia, como lo demuestra la indicacin de los
senadores Chadwick, Diez y Romero, "el presunto cnyuge que
hubiere contrado de buena fe y que haya tenido a su cargo el cui-
dado cotidiano del hogar o de los hijos comunes, tendr derecho
lDlCA ClllLE 122
PRIMERA PARTE: CAPTl ILO II- DEL DIVORCIO
a solicitar que el otro cnyuge le proporcione alimentos durante un
plazo que no exceder de cinco aos contados desde que quede
ejecutoriada la sentencia que declara la nulidad". Posteriormente,
en la Comisin de Constitucin del Senado, el senador Espina
formul una indicacin que confirmaba este carcter alimenti-
cio al establecer que cuando, como consecuencia del divorcio,
uno de los cnyuges quedare privado de los medios necesarios
para subsistir modestamente de un modo correspondiente a su
posicin social, se podra constituir derechos de usufructo, uso
o habitacin en su favor o decretar que el otro cnyuge le pague
en una o varias cuotas una suma nica de dinero o le pague una
renta peridica, que se reputaran alimentos para todos los efectos
legales. Al parecer una de las razones para darle este carcter era
evitar que fuera tributable. !17
Durante la tramitacin del proyecto, se abandon la idea de
darle un carcter alimenticio, estimando que lo que se persegua
era reparar el menoscabo econmico que poda sufrir uno de los
cnyuges a consecuencia de la separacin. As lo dejan de mani-
fiesto algunas intervenciones, como la del senador Viera-Gallo y
de la Ministra del Sernam. Esta ltima precis que "si uno de los
cnyuges se dedic al cuidado de los hijos, las prestaciones de que
se trata deben considerarse una compensacin econmica por el
lucro cesante que le signific no poder trabajar por muchos aos" .
118
Carmen Domnguez explica que "en la prdida patrimonial se
pretende cubrir, por un lado, el desequilibrio econmico entre los
cnyuges que le impide a uno enfrentar la vida futura de un modo
independiente, y, por otro lado -de modo ms discutible, pero a
falta de precisin del rgimen en la ley, atendible y dentro de esa
desigualdad- al costo de oportunidad laboral, esto es, la imposibi-
lidad o disminucin de insercin en la vida laboral que el cnyuge
ha experimentado por haberse dedicado a su familia". Agrega que
"este costo podra asemejarse a la idea de lucro cesante, pero slo
por aproximacin, porque no apunta a lo dejado de obtener, sino
"d d d b d" . , ll'l
a una oportum a e o tener, que es rstmto... .
117
Javier Barrientos y Arnzazu Novales Alquzar, ob. cit., pg. 416.
11
" Informe 1759-18, pg. 1615.
1
"
1
Carmen Domnguez Hidalgo, "El convenio regulador y la compensacin
econmica: una visin en Matrimonio Civil y Divorcio, Cuadernos de
Extensin Jurdica de la C niversidad de los Andes, pg. 107.
123
z
j
DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARTE: CAPTULO II- DEL DIVORCIO
lvaro Vidal Olivares, por su parte, afirma que "la compensa-
cin econmica no constituye una forma de responsabilidad civil;
ella es una obligacin impuesta por la ley a uno de los cnyuges
que tiene por objeto corregir el menoscabo econmico que como
efecto inmediato produce el divorcio o la nulidad, agregando que
"al momento de contraer matrimonio cada uno de los cnyuges
tendr que contar con la posibilidad que si el otro cnyuge duran-
te su vigencia deja de desarrollar una actividad remunerada por
dedicarse a la familia y sobreviene su terminacin, podr quedar
obligado, atendidas ciertas circunstancias, a pagar una suma de
dinero o una prestacin suficiente para que el beneficiario re-
haga su vida separada y consiga un status econmico autnomo
adecuado al que posea durante el matrimonio".
120
Para el profesor Carlos Pizarra Wilson, la explicacin ms
adecuada es estimar que tiene por objeto compensar el enri-
quecimiento injusto de un cnyuge a expensas del otro, como
consecuencia de haberse dedicado uno de ellos a los hijos o a las
tareas del hogar sin poder desarrollar una actividad remunerada
durante el matrimonio o haberlo hecho en menor medida de que
lo que poda o quera. Agrega que "el legislador no distingue para
admitir la procedencia de la compensacin si el demandante de
la compensacin decidi por s mismo no trabajar o no tena ms
alternativa. El hecho objetivo de haberse dedicado al cuidado de
los hijos o a trabajar en menor medida conlleva un menoscabo
econmico que debe compensarse" .
121
138. RUBROS A LOS QUE HAY QUE ATENDER PARA SU FIJACIN. El
artculo 62, seala varios factores que se deben considerar para
f ~ a r el quantum de esta compensacin: duracin del matrimonio
y de la vida en comn de los cnyuges -ntese no slo la duracin
del matrimonio, sino tambin la duracin de la vida en comn-;
la buena o mala fe, la edad y estado de salud del cnyuge bene-
ficiario; su situacin previsional y beneficios de salud; su cualifi-
cacin profesional y posibilidades de acceso al mercado laboral,
120
Ob. cit., pg. 250.
121
Carlos Pizarro vVilson, "La compensacin econmica en la nueva Ley de
Matrimonio Civil". Ley N" 19.947 de Matrimonio Civil. Seminario, Academiaju-
clicial de Chile, pg. 73.
DI 124
colaboracin que hubiere prestado a las actividades lucrativas del
otro cnyuge. Estos rubros no son taxativos, pues el artculo 62
dice que ellos se deben considerar "especialmente".
139. BUGACIN DEL JUEZ DE INFORMAR A LOS CNYUGES SOBRE
LA POSIBIUDAD DE PEDIR COMPENSACIN ECONMICA. El artculo
64 inciso 2 establece que "Si no se solicitare en la demanda (la
compensacin econmica), el juez informar a los cnyuges la
existencia de este derecho durante la audiencia de conciliacin".
Al respecto la Corte de Antofagasta (causa rol 372-2006) ha es-
timado que si el tribunal no cumple con esta obligacin incurre
en el vicio de casacin de forma contemplado en el artculo 768
No 9 del Cdigo de Procedimiento Civil.
122
140. DETERMINACIN DE LA PROCEDENCIA Y MONTO DE LA COMPEN-
SACIN.123 Puede fijarse de dos maneras: a) por acuerdo de las
partes o b) judicialmente, a falta de acuerdo.
a)fijacin por las partes. Dice el artculo 63: "La compensacin
econmica y su monto y forma de pago, en su caso, sern con-
venidos por los cnyuges, si fueren mayores de edad, mediante
acuerdo que constar en escritura pblica o acta de avenimiento,
las cuales se sometern a la aprobacin judicial;
b) fzjacin por el tribunal. Si no hay acuerdo, se ~ a judicialmente
(art. 64). Se puede pedir esta determinacin en la demanda o con
posterioridad, para lo cual el tribunal informar a los cnyuges
sobre la existencia de este derecho durante la audiencia de con-
ciliacin. Si el juez acoge la demanda de nulidad o de divorcio,
debe pronunciarse sobre la compensacin econmica en la sen-
tencia. Nos parece que si el tribunal aprueba la compensacin
econmica en la audiencia respectiva, no es necesario que lo haga
nuevamente en la sentencia.
141. FORMA DE PAGO DE LA COMPENSACIN. De acuerdo al artculo
65, en la misma sentencia el juez debe sealar la forma de pago
122
Cit. en libro Jurisprudencia y Divorcio, de Carolina Montecinos Fabio, Edit.
Punto Lex, pg. 164.
123
No procede fijar como compensacin econmica una renta vitalicia, Revista
Leyes y Sentencias, N" 32, pg. 18.
125
DERECHO DE FAMILIA
de la compensacin, para lo cual podr establecer las siguientes
modalidades:
a) disponer la entrega de una suma de dinero, acciones u otros
bienes. Si se establece una suma de dinero, podr el juez far una
o varias cuotas reajustables,
124
debiendo el tribunal adoptar las
seguridades para su pago, o
b) constituir un derecho de usufructo, uso o habitacin res-
pecto de bienes que sean de propiedad del cnyuge deudor. La
constitucin de estos derechos no perjudicar a los acreedores
que el cnyuge propietario hubiere tenido a la fecha de su cons-
titucin, ni aprovechar a los acreedores que el cnyuge benefi-
ciario tuviere en cualquier tiempo (de aqu se deduce que es un
derecho personalsimo del cnyuge titular).
Si el deudor no tuviere bienes suficientes para solucionar el
monto de la compensacin mediante las modalidades sealadas,
el juez puede dividirlo en cuantas cuotas fueren necesarias, para
lo cual tomar en consideracin la capacidad econmica del
cnyuge deudor y expresar el valor de cada cuota en alguna
unidad reajustable (art. 66).
142. EN EL CASO DEL DIVORCIO SANCIN, SE DEBE CONSIDERAR, PARA
LA FIJACIN DE lA COMPENSACIN, lA CULPABILIDAD DEL CNYUGE.
El artculo 62 en su inciso 2 establece que "si se decretare el
divorcio en virtud del artculo 54, el juez podr denegar la
compensacin econmica que habra correspondido al cn-
yuge que dio lugar a la causal, o disminuir prudencialmente
su monto".
En Espaa nada se dice sobre el punto, no as en Argentina,
en que se contemplan dos situaciones: 1) el cnyuge que hubiere
dado causa a la separacin personal (en palabras nuestras, el que
hubiere dado lugar al divorcio por su culpa) deber contribuir a
que el otro mantenga el nivel econmico de que gozaron durante
su convivencia (art. 207 C. Civil argentino), y 2) los cnyuges aun
cuando sean culpables de la separacin tienen derecho a que el otro,
si tuviere medios, le provea lo necesario para su subsistencia (art.
209 del C. Civil argentino).
121
Ver Revista Leyes y Sentencias, !'<" 31, pg. 57.
DI-U-liLE 126
PRIMERA I'AR1'F.: CAI'TI ILO 11- DEL DIVORCIO
143. CUANDO lA COMPENSACIN SE FIJA EN CUOTAS, PARA LOS EFECTOS
DEL CUMPLIMIENTO, STAS SE ASIMILAN A LOS ALIMENTOS (ART. 66
INCISO FINAL). Estas cuotas se consideran alimentos para el efecto de
su cumplimiento, a menos que se hubieren ofrecido otras garan-
tas para su efectivo y oportuno pago, lo que se declarar en la
sentencia (art. 66). Por consiguiente, para su pago el cnyuge
deudor puede ser apremiado con multas.
125
Destacamos que es-
tas cuotas no constituyen una pensin alimenticia. As lo aclar
la Ministra Delpiano al responder a una pregunta del senador
Diez. Se la considera alimentos nicamente para los efectos del
cumplimiento por lo que a) no rige la limitacin contenida en
el artculo 7 de la Ley N 14.908, de que no puede exceder del
50% de las rentas del deudor; b) una vez fada, no se debe alterar
por circunstancias sobrevinientes, por ejemplo, si el cnyuge que
tiene que pagar queda cesante, tiene nuevos hijos o mejora su
condicin econmica por cualquier razn, y e) por no constituir
una obligacin alimenticia, si el deudor no cumple, no se le puede
apremiar con arrestos.
144. COMPENSACIN ECONMICA Y RGIMEN MATRIMONIAL. Se ha
planteado si procede la compensacin econmica cuando existe
una elevada masa de bienes provenientes de la disolucin de
la sociedad conyugal. La doctrina en este punto est muy divi-
dida. Podemos observar tres posiciones muy definidas: a) Para
un primer grupo, procede la compensacin econmica, con
prescindencia del rgimen matrimonial; b) Para un segundo,
si los cnyuges estaban casados en un rgimen participativo
(sociedad conyugal o participacin en los gananciales), no cabe
la compensacin, y e) finalmente, hay quienes piensan que la
existencia de gananciales no obsta a la compensacin, pero es
un elemento que se debe considerar para la determinacin de
su monto.
Para el primer grupo, cualquiera sea lo que le pueda co-
rresponder al cnyuge ms dbil a ttulo de gananciales, de
1
2" Al no ser alimentos, no procede apremiado con arresto, en conformidad
al art. 7 N" 7 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de
San Jos de Costa Rica, que slo admite los arrestos en el caso del no pago de
pensiones alirnen licias.
127
DERECHO DE FAMILIA
todas formas tiene derecho a la compensacin econmica, si
cumple los requisitos del artculo 61. Ello, porque los ganan-
ciales quedan determinados al momento de la disolucin de
la sociedad conyugal, pero el menoscabo econmico que se
debe indemnizar es el que va a experimentar a futuro el cn-
yuge que durante la vigencia del matrimonio, por dedicarse al
cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar comn,
no pudo desarrollar una actividad remunerada o lucrativa o
lo hizo en menor medida de lo que poda y quera. Dentro
de este grupo podemos citar a Carmen Domnguez
126
y Carlos
Pizarro Wilson.
127
En el segundo grupo podemos mencionar al profesor Gustavo
Cuevas, quien afirma que "el rgimen patrimonial de sociedad
conyugal repara satisfactoriamente a la mujer, por lo que en
principio no debera proceder la indemnizacin reparatoria,
salvo renuncia parcial de la mujer a los gananciales en las capitu-
laciones matrimoniales o intangibilidad de los bienes que queden
en comunidad y que hagan difcil para la mujer su liquidacin".
(Indemnizaciones reparatorias de la nueva Ley de Matrimonio
Civil (N 19.947) y regmenes matrimoniales.)
En el tercer grupo podemos mencionar a lvaro Rodrigo Vidal
Olivares,
128
Paulina V el oso Valenzuela,
129
y Mauricio Tapia R
130
Personalmente me incluyo en este ltimo grupo, con lo que
quiero indicar que la existencia de gananciales no excluye el
derecho del cnyuge ms dbil para demandar compensacin
econmica. Pero la existencia de esos gananciales debe ser con-
siderada para el clculo de la compensacin, pues el artculo 62
de la ley seala, entre los rubros que se deben tomar en cuenta
para su determinacin, "la situacin patrimonial de ambos" y,
naturalmente, si el cnyuge dbil obtuvo gananciales importantes,
126
Ob. cit., pg. 118.
127
La compensacin econmica en la nueva Ley ele Matrimonio Civil chilena.
Revista Chilena ele Derecho Privado, Faculacl de Derecho, Universidad Diego
Portales, pg. 83.
128
"La compensacin por menoscabo econmico en la Ley ele Matrimonio
Civil", pg. 33.
12
" "Algunas reflexiones sobre la compensacin econmica". Revista Actualidad
Jurdica, No 13, enero 2006, Universidad del Desarrollo, pg. 171.
no "La compensacin econmica en la Ley ele Divorcio". La Semana jurdica
N"27l.
a6
....._..., fDlTOklAL DE CHILE 128
PRIMERA PARTE: CAPITULO 11- DEL ()(VORCIO
su situacin patrimonial ser mejor, por lo que la compensacin
econmica debe ser menor.
145. SITUACIN TRIBUTARIA DE LA COMPENSACIN ECONMICA. Se ha
resuelto por el Servicio de Impuestos Internos que la compensa-
cin econmica no constituye renta sujeta a tributacin.
131
146. DE LA CONCILIACIN ESPECIAL. El artculo 67 establece que
solicitada la separacin o el divorcio -ntese que no procede en
el caso de las demandas de nulidad- se debe llamar a las partes a
una audiencia de conciliacin especial, con dos objetivos: tratar
de superar el conflicto de la pareja y, adems, acordar las medi-
das relativas a los alimentos de los cnyuges e hijos, su cuidado
personal, la relacin directa y regular que mantendr con ellos
el padre o la madre que no los tenga a su cuidado, y el ejerci-
cio de la patria potestad. A esta audiencia se debe comparecer
personalmente, pudiendo apremiarse al cnyuge que se niegue
a asistir sin causa justificada. El juez debe instar a las partes a la
conciliacin y proponerles bases de arreglo que se ajusten a las
expectativas de cada parte.
Esta conciliacin especial es un trmite esencial, de tal suer-
te que su incumplimiento constituye un vicio de casacin de
forma (768 No 9 del Cdigo de Procedimiento Civil). As se ha
fallado.
132
147. DE LA MEDIACIN. Se debe ordenar por el tribunal si las partes
lo piden. No cabe mediacin en las causas de nulidad (art. 71).
Si las partes no la solicitan, puede ordenarla el tribunal -a
menos que la estimara intil- al trmino de la audiencia de conci-
liacin. Para ello citar a las partes a una audiencia para proceder
a la designacin del mediador que, si no es elegido de comn
acuerdo, lo debe nombrar el tribunal de inmediato de entre los
que figuren en un Registro de Mediadores que debe llevar el
Ministerio de Justicia.
l:ll Boletn Oficial del Servicio ele Impuestos Internos N" 625, diciembre ele
2005, oficios nmeros 4605 y 4606 del 18 de noviembre de 2005.
1
'
1
Corte ele Antofagasta, B de julio de 2006, Rnista Leyes y Sentencias. N" 22, pg.
6:); Corte de Santiago, 13 de julio de 2006, Gaceta jurdica, N" 313, pg. 189.
129
::.
0::"
DERECHO DE FAMILIA
La mediacin presenta las siguientes caractersticas:
a) debe hacerse por profesionales idneos, que aparezcan en
un Registro elaborado por el Ministerio de Justicia, salvo que los
mediadores sean designados de comn acuerdo por las partes;
b) es voluntaria en el sentido que basta que alguna de las partes,
citadas por dos veces, no concurra a la audiencia del mediador,
para que sta se estime frustrada;
e) los acuerdos que deriven de la mediacin son voluntarios;
d) el proceso de mediacin tiene plazo de duracin: no puede
demorar ms de 60 das desde que el mediador haya recibido la
comunicacin del tribunal que lo design, pero los cnyuges, de
comn acuerdo, pueden pedir ampliacin del plazo hasta por
otros 60 das;
e) puede ser gratuita o remunerada. En este ltimo caso, su
costo ser de cargo de las partes, siendo los honorarios mximos
los establecidos en un arancel que dictar mediante decreto, el
Ministerio de Justicia. Los que gocen de privilegio de pobreza
o sean patrocinados por la Corporacin de Asistencia Judicial
recibirn atencin gratuita.
148. DISPOSICIONES TRANSITORIAS DE lA LEY N 19.947. La Ley
No 19.94 7 contiene varios artculos transitorios referentes a las
normas procesales por las que se deben regir los juicios de
separacin judicial, de nulidad de matrimonio y de divorcio
mientras no se encuentren instalados los tribunales de familia,
esto es, con anterioridad al 1 o de octubre de 2005; a la legisla-
cin aplicable a los matrimonios celebrados con anterioridad a
la entrada en vigencia de la Ley No 19.947 (anteriores al 18 de
noviembre de 2004); a lo que ocurre con los juicios de nulidad
de matrimonio y de divorcio perpetuo o temporal iniciados
con anterioridad a la entrada en vigencia de la referida Ley
No 19.947; a la situacin de los que a la fecha de entrada en
vigencia de la ley se encuentran divorciados temporal o perpe-
tuamente. Finalmente, el artculo 7 transitorio seala que las
incapacidades referidas a los imputados que se establecen en los
artculos 7o y 78 de la Ley de Matrimonio Civil se entendern
hechas a los procesados en las causas criminales seguidas por
hechos acaecidos con anterioridad a la entrada en vigencia de
la reforma procesal penal en la regin respectiva.
130
PRIMF.RA PARTE: CAPTULO 11- DEL DIVORCIO
149. TRIBUNAL COMPETENTE Y PROCEDIMIENTO PARA CONOCER DE
LAS ACCIONES DE SEPARACIN JUDICIAL, NUUDAD O DIVORCIO. El
artculo 1 o transitorio, disposicin primera, regul lo relativo al
tribunal competente y al procedimiento en los juicios de separa-
cin judicial, nulidad de matrimonio y divorcio mientras no se
encontraren instalados los juzgados de familia.
150. PROCEDIMIENTO PARA LOS JUICIOS DE SEPARACIN JUDICIAL
DEMANDADA CONJUNTAMENTE POR AMBOS CNYUGES. La disposicin
segunda del artculo 1 o transitorio establece que "Cuando los
cnyuges solicitaren conjuntamente que se declare su separa-
cinjudicial, de conformidad al artculo 27 (cuando ha cesado
la convivencia entre ellos) el procedimiento se sustanciar en
conformidad a las reglas del Ttulo 1 del Libro IV del Cdigo
de Procedimiento Civil. (Disposiciones generales de los actos
judiciales no contenciosos), y el juez resolver con conocimiento
de causa.
151. PROCEDIMIENTO POR LOS QUE SE REGIRN LOS PROCESOS DE
SEPARACIN JUDICIAL, NUUDAD DE MATRIMONIO Y DIVORCIO. Salvo
la excepcin contemplada en el punto anterior, los juicios de
separacin judicial, nulidad de matrimonio y divorcio se regirn
por el procedimiento establecido en la disposicin tercera del
artculo 1 o transitorio, esto es, por las reglas del juicio ordinario
con algunas modificaciones, entre otras, las siguientes: no proce-
den los trmites de rplica ni dplica; las excepciones dilatorias
deben deducirse en la contestacin de la demanda y se tramitarn
junto a las dems excepciones en forma conjunta con la cuestin
principal; la prueba confesional no es suficiente para acreditar
la fecha de cese de la convivencia entre los cnyuges; la prueba
se rendir en el plazo y forma establecidos para los incidentes,
se apreciar de acuerdo a las reglas de la sana crtica y vencido
el trmino probatorio el tribunal de inmediato citar a las par-
tes para or sentencia; la apelacin de la sentencia definitiva se
conceder en ambos efectos, no se esperar la comparecencia
personal de las partes y tendr preferencia para la vista de la
causa. La apelacin de las dems resoluciones se conceder en
el solo efecto devolutivo.
131 H)IT0lUAl
DERECHO DE FAMILIA
152. LEGISLACIN APUCABLE A LOS MATRIMONIOS CELEBRADOS CON
ANTERIORIDAD A LA VIGENCIA DE LA NUEVA LEY. De acuerdo alar-
tculo 2o transitorio, las personas casadas con anterioridad a la
vigencia de la nueva ley podrn separarse judicialmente, anular
sus matrimonios y divorciarse en conformidad a las disposiciones
de la nueva ley, con las siguientes salvedades:
a) Las formalidades y requisitos externos del matrimonio y las
causales de nulidad que su omisin origina se regirn por la ley
vigente al tiempo de su celebracin, pero los cnyuges no podrn
hacer valer la causal de nulidad por incompetencia del oficial del
Registro Civil contemplada en el artculo 31 de la anterior Ley
de Matrimonio Civil;
b) No rigen para estas personas las limitaciones contempla-
das en los artculos 22 y 25 de la Ley de Matrimonio Civil, para
acreditar el cese de la convivencia. Ello quiere decir que estas
personas pueden acreditar el cese de la convivencia por otros
medios distintos a los que sealan esas normas.
Para la cabal comprensin de lo que venimos diciendo es
necesario recordar que para obtener el divorcio (salvo el caso
contemplado en el artculo 54) se debe acreditar el cese de la
convivencia entre los cnyuges (por uno o tres aos, segn los
casos), y este cese slo se puede probar por alguno de los siguien-
tes medios:
1) por una escritura pblica o acta extendida y protocolizada
ante notario pblico, o acta extendida ante oficial del Registro
Civil o transaccin aprobada judicialmente, en que se hubiere
dejado constancia del acuerdo a que arribaron los cnyuges sobre
sus relaciones mutuas o de ellos con sus hijos, alimentos, cuidado
personal y relacin directa y regular que mantendr con los hijos
aquel de los padres que no los tuviere a su cuidado;
2) por la notificacin de la demanda que uno de los cnyuges
deduce en contra del otro para que se regulen las materias recin
indicadas, cuando no se lograron poner de acuerdo;
3) cuando no habiendo acuerdo ni demanda entre los cn-
yuges, alguno de ellos exprese su voluntad de poner fin a la con-
vivencia a travs de los instrumentos sealados en el artculo 22
(escritura pblica, acta, transaccin) o dejado constancia de dicha
intencin ante el juzgado correspondiente y esta circunstancia
sea notificada al otro cnyuge.
Ll)ffOJU/\l. DFUIILE 132
PRIMERA PAR'I'I':: CAPTliLO II- DEL DIVORCIO
Ahora bien, respecto de las personas casadas con anteriori-
dad a la vigencia de la nueva ley, no es necesario que el cese de
la convivencia se pruebe por alguno de estos medios, pudiendo
recurrirse a los dems medios probatorios, salvo a la confesin.
Ser el juez en cada caso el que deber resolver si la prueba ren-
dida es suficiente.
Lo que se viene diciendo es del mayor inters, porque de-
muestra que quienes deseen divorciarse de inmediato pueden
hacerlo probando que ya tienen cumplido el requisito del cese
de la convivencia por el tiempo exigido por la ley.
153. PROCEDIMIENTO APUCABLE A LOS JUICIOS DE NUUDAD DE MA-
TRIMONIOS Y DE DIVORCIO PERPETUO O TEMPORAL EN TRAMITACIN
A LA FECHA EN QUE ENTR EN VIGENCIA LA LEY No 19.947. Segn
los artculos 3 y 4o transitorios, estos juicios continuarn sustan-
cindose conforme al procedimiento vigente al momento de
deducirse la demanda, salvo que las partes pidan se aplique el
nuevo procedimiento.
154. TERMINADOS POR SENTENCIA EJECUTORIADA LOS JUICIOS DE DIVOR-
CIO PERPETUO O TEMPORAL O NUUDAD DE MATRIMONIO, LAS PARTES
NO QUEDAN IMPEDIDAS PARA EJERCER LAS ACCIONES PREVISTAS EN LA
LEY NUEVA. As lo establece el artculo 5o transitorio.
155. ESTADO CIVIL DE LAS PERSONAS QUE A LA FECHA DE ENTRAR EN
VIGENCIA LA NUEVA LEY SE ENCONTRAREN DIVORCIADAS TEMPORAL O
PERPETUAMENTE. El artculo 6 transitorio establece que las per-
sonas que con anterioridad a la vigencia de la nueva ley se hayan
divorciado, temporal o perpetuamente, por sentencia ejecutoriada,
tendrn el estado civil de separados y se regirn por lo dispuesto
en ella para los separados judicialmente respecto del ejercicio de
derechos y dems efectos anexos que tengan lugar despus de
su entrada en vigencia.
156. INCAPACIDAD DE LOS IMPUTADOS QUE SE ESTABLECEN EN LOS
ARTCULOS 7o Y 78 DE LA LEY DE MATRIMONIO CIVIL. Se entendern
hechas a los procesados en las causas criminales seguidas por hechos
acaecidos con anterioridad a la entrada en vigencia de la reforma
procesal penal en la regin respectiva (art. 7o transitorio).
133
CAPTULO 111
EFECTOS DEL MATRIMONIO
157. EL MATRIMONIO ES UNA INSTITUCIN DE LA CUAL DERIVAN IM-
PORTANTES EFECTOS:
1) Relaciones personales de los cnyuges (derechos y obliga-
ciones de que tratan los artculos 131, 133 y 134);
2) Rgimen matrimonial;
3) Filiacin matrimonial, y
4) Derechos hereditarios.
Antes de la Ley N 18.802 se mencionaba tambin como
efecto del matrimonio la incapacidad relativa de la mujer ca-
sada y la potestad marital. La verdad es que la incapacidad de
la mujer casada nunca fue un efecto del matrimonio, sino una
consecuencia de que la mujer se encontrare casada en rgimen
de sociedad conyugal. De todas formas, esa incapacidad desapa-
reci con la Ley No 18.802. En cuanto a la potestad marital, que
defina el artculo 132 como "el conjunto de derechos que las
leyes conceden al marido sobre la persona y bienes de la mu-
jer", tambin fue suprimida por la Ley N 18.802, que derog
esa disposicin.
Tambin es importante consignar que con anterioridad a la
entrada en vigencia de la Ley No 19.585, uno de los efectos del
matrimonio era que daba lugar a la filiacin legtima. Hoy, debido
a los cambios introducidos por esa ley debemos entender que da
lugar a la filiacin matrimonial.
135 urUD!CA
DERECHO DE FAMILIA
TTULO
RELACIONES PERSONALES DE LOS CNYUGES
158. RELACIONES PERSONALES DE LOS CNYUGES. DERECHOS Y OBU-
GACIONES DE QUE TRATAN LOS ARTCULOS 131, 132, 133 Y 134. El
Cdigo Civil en el Ttulo VI del Libro I, artculos 131 y siguientes,
regula las relaciones personales de los cnyuges, otorgndoles
derechos e imponindoles deberes de contenido eminentemen-
te moral. Constituyen "un conjunto complejo de deberes y fa-
cultades situados en la persona de cada uno de los cnyuges,
desprendidos, por as decirlo, inmediatamente de la naturaleza
y esencia ntima de la institucin. Son lazos de unin instalados
en la misma pareja sin trascendencia exterior, y no se conciben
sin el matrimonio ni tienen otro alcance que dar realidad a los
designios fundamentales del mismo".
13
3
Estos deberes tienen algunas caractersticas especiales:
1) En general son deberes positivos, que imponen a cada
cnyuge un hacer activo;
2) Mectan slo a los cnyuges. Los terceros slo tienen el
deber general de respetar las situaciones creadas sin que puedan
intervenir para ayudarlas o empeorarlas;
3) Tienen un marcado carcter tico, quedando su cumplimien-
to entregado fundamentalmente a la conciencia de los cnyuges.
Ello trae por consecuencia que no siempre es fcil establecer un
sistema de sanciones adecuado. Pinsese, por ejemplo, en la forma
de sancionar a quien no quiere vivir con su cnyuge.
Con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley No 18.802,
se distingua entre deberes y obligaciones recprocos e individua-
les. Entre los primeros estaban los deberes de fidelidad, socorro y
ayuda mutua; y entre los segundos, la proteccin del marido a la
mujer, la obediencia de sta a aqul, la oblirracin de la mu1'er de
t'>
seguir a su marido y el derecho que ella tena de que el marido
la recibiera en su casa.
Con la Ley No 18.802, desaparecieron los deberes y obligaciones
individuales, pasando a ser todos recprocos. Son los siguientes:
1) Deber de fidelidad (artculo 131);
133
Federico Puig Pea, Tratado de Derecho Civil Esj)(lol, t. II, pg. 217.
136
PRIM.:RA PARTE: CAPITULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO
2) Deber de socorro (artculos 131 y 134);
3) Deber de ayuda mutua o de asistencia (artculo131);
4) Deber de respeto recproco (artculo 131);
5) Deber de proteccin recproca (artculo131);
6) Derecho y deber de vivir en el hogar comn (artculo
133);
7) Deber de cohabitacin, y
8) Deber de auxilio y expensas para la litis.
159. DEBER DE FIDEUDAD. Del matrimonio deriva una obligacin
que pudiramos llamar principal: el deber de guardarse fidelidad
el uno al otro. Est consagrada en el artculo 131: "Los cnyuges
estn obligados a guardarse fe ... ", lo que significa no tener rela-
ciones sexuales con terceros, no cometer adulterio.
El artculo 132 (texto dado por la Ley No 19.335 y modificado
por la Ley N 19.422) expresa que "el adulterio constituye una
grave infraccin al deber de fidelidad que impone el matrimonio y
da origen a las sanciones que la ley prev" y agrega que "cometen
adulterio la mujer casada que yace con varn que no sea su marido
y el varn casado que yace con mujer que no sea su cnyuge". El
adulterio trae aparejadas las siguientes sanciones:
a) Es causal de separacin judicial (artculo 26 de la Ley de
Matrimonio Civil). En el caso de la separacin judicial no puede
invocarse el adulterio cuando exista previa separacin de hecho
consentida por ambos cnyuges (art. 26 inc. 2).
b) La mujer casada en rgimen de sociedad conyugal puede
pedir la separacin judicial de bienes (en conformidad al artculo
155 inciso 2 del Cdigo Civil).
e) Puede constituir una causal de divorcio vincular (art. 54
No 2 de la Ley No 19.947).
Sobre esta materia, es importante sealar que histricamente
y por razones fciles de entender, el legislador desde antiguo ha
sido ms riguroso con la mujer que con el marido en el caso de
adulterio. Con la Ley No 18.802 de 1989, desaparecieron algunas
odiosas discriminaciones, como, por ejemplo, la que estableca
el artculo 171 del Cdigo Civil, que haca perder a la mujer
adltera sus 'derechos en los gananciales. Sin embargo y hasta el
ao 1994 en que entr a regir la Ley No 19.335, subsisti un trato
distinto para el adulterio del marido y de la mujer. En efecto,
137 EDITORiAl
DERECHO DE FAMILIA
la mujer adltera no poda contraer matrimonio con su correo
en el delito de adulterio (artculo 7o de la Ley de Matrimonio
Civil): exista un trato desigual en materia penal, pues de acuer-
do al artculo 375 del Cdigo Penal, cometa adulterio la mujer
casada que yaca con varn que no era su marido y el que yaca
con ella sabiendo que era casada. En cambio, el varn casado
que yaca con mujer soltera o con mujer casada ignorando que
lo era, no incurra en adulterio penal. La Ley No 19.335 puso fin
a estas injustas desigualdades al cambiar el artculo 7o de la Ley
de Matrimonio Civil y suprimir el adulterio como delito penal,
derogando los artculos 375 al381 del Cdigo Penal.
160. DEBER DE SOCORRO. Est establecido en los artculos 131 y
321 N 1 del Cdigo Civil. El primero seala que los cnyuges
estn obligados "a socorrerse" y el segundo precisa que se deben
alimentos entre s.
134
Respecto de este deber, los cnyuges pueden hallarse en di-
versas situaciones:
1) Pueden encontrarse casados en rgimen de sociedad con-
yugal y en estado de normalidad matrimonial, esto es, viviendo
juntos. En este supuesto, el marido debe proporcionar alimentos
a la mujer, lo que har con cargo a la sociedad conyugal, ya que
el artculo 1740 N 5 seala que la sociedad es obligada al man-
tenimiento de los cnyuges;
134
Algunos piensan que el deber de socorro es distinto a la obligacin alimenticia.
En este sentido Antonio Vodanovic Heklicka, se!'iala algunas diferencias: 1) La obli.,'-acin
de socorro nace del vnculo matrimonial; la de alimentos del estado de necesidad; 2)
La obligacin de alimentos se genera en un estado anormal, en que marido y mujer
viven separados; lo contrario ocurre con el deber de socorro; 3) las prestaciones de
socorro se cumplen da a da, automticamente; los alimentos, a requerimiento del
necesitado y en forma peridica; 4) El contenido de la obligacin de socorro es ms
amplio, porque tiende a satisfacer todas las exigencias de la vida que la capacidad
econmica de los cnyuges lo permita. En cambio los alimentos presuponen el
estado de necesidad y se hallan limitados a cuanto es necesario para la mantencin
del alimentado habida consideracin de su posicin social; S) El socorro se presta
generalmente en especie (comida, vestuario, habitacin, ayuda mdica); en cambio,
los alimentos, en la mayora de los casos, se pagan en dinero (Antonio Vodanovic H.
Derecho de Alimentos, 4a edicin, Edit. LexisNexis, 2004, N" 39, pp. 34-g5).
Por nuestra parte podemos agregar que una consecuencia de ser diferentes
socorro y alimentos es que no rige para el socorro la limitacin del 50% de las rentas
del alimentante, que, para los alimentos, establece el artculo 7" de la Ley :--o 14.908,
ni la posibilidad de apremios.
138
PRIMERA PARTE: CAPITULO 1II- EFECTOS DEL MATRIMONIO
~ - - - - - - - ~ - - - - - - - - - - --------------------
2) Pueden estar separados de bienes o casados en rgimen
de participacin en los gananciales. En estos casos, los artculos
134 y 160 regulan la forma como ellos deben atender a las nece-
sidades de la familia comn. La primera de estas normas seala
que "El marido y la mujer deben proveer a las necesidades de
la familia comn, atendiendo a sus facultades econmicas y al
rgimen de bienes que entre ellos medie". El artculo 160 reitera
lo anterior, precisando que "en el estado de separacin, ambos
cnyuges deben proveer a las necesidades de la familia comn
en proporcin a sus facultades;
3) Pueden estar separados judicialmente. Opera el artculo
175: "El cnyuge que haya dado lugar a la separacin judicial por
su culpa, tendr derecho para que el otro cnyuge lo provea de
lo que necesite para su modesta sustentacin; pero en este caso el
juez reglar la contribucin teniendo en especial consideracin
la conducta que haya observado el alimentario antes del juicio
respectivo, durante su desarrollo o con posterioridad a l";
4) Pueden encontrarse separados de hecho. Rige en su inte-
gridad al artculo 160 del Cdigo Civil, recin transcrito;
5) Pueden haber anulado su matrimonio. En este caso cesa la
obligacin de prestarse alimentos, aunque el matrimonio hubiere
sido putativo, y
6) Pueden encontrarse divorciados, caso en que cesa la obli-
gacin alimenticia (art. 60 de la Ley No 19.947).
Cul es la sancin para el caso de no cumplirse con esta
obligacin? La mujer podr demandar la separacin judicial de
bienes (artculo 155 del Cdigo Civil). Si el incumplimiento de
esta obligacin es grave y reiterado, tornando intolerable la vida
en comn, el cnyuge afectado podr demandar la separacin
judicial (art. 26 de la Ley No 19.947 en relacin con el artculo
131 del Cdigo Civil) y el divorcio (art. 54 No 2 de la Ley de Ma-
trimonio Civil). Y, naturalmente, si un cnyuge no proporciona
alimentos al otro que los necesita, podr verse enfrentado a una
demanda de alimentos, como lo veremos en su oportunidad.
161. DEBER DE AYUDA MUTUA. Consiste en los cuidados personales y
constantes que los cnyuges se deben recprocamente. Como dice
un autor, este deber abarca "todo lo que pudiramos llamar el lado
negativo de la vida: miserias, desgracias, enfermedades. Alfonso X lo
139 iDlCA
DERECHO DE FAMILIA
graficaba del modo siguiente: "si alguno de los que fueren casados,
cegase o se ficiese sordo, o contrahecho, o perdiere sus miembros
por dolores, aunque se ficiese gafo (leproso), non deue el uno
desamparar al otro ... antes deben vivir todos en uno, e servir el
sano al otro e proveerle de cosas que menester le ficieren".
135
Este deber est consagrado en el artculo 131 del Cdigo Civil.
Por lo dems, se desprende de la propia definicin de matrimonio.
Su incumplimiento por parte del marido autoriza a la t ~ e r para
pedir la separacin judicial de bienes (art. 155), solucin poco
lgica, pues tratndose de una situacin eminentemente moral
no se justifica una sancin de contenido patrimonial.
162. DEBER DE RESPETO RECPROCO. Con la modificacin que in-
trodujo la Ley N 18.802 al texto del artculo 131, los cnyuges
tienen la obligacin recproca de guardarse respeto.
El incumplimiento grave de este deber si torna intolerable
la vida en comn, constituye una causal para demandar la sepa-
racin judicial (art. 26 de la Ley de Matrimonio Civil). Adems,
el incumplimiento del marido autoriza a la mujer para pedir la
separacin de bienes (artculo 155 inciso 2 del Cdigo Civil).
Reproducimos en esta parte el mismo comentario que hicimos
para el caso anterior.
163. DEBER DE PROTECCIN RECPROCA. El artculo 131, con el texto
dado por la Ley No 18.802, prescribe que "el marido y la mujer se
deben respeto y proteccin recprocos". El incumplimiento por
parte del marido autoriza a la mujer para solicitar la separacin
judicial de bienes ( 155 inciso 2). Adems si se incumple grave-
mente este deber en trminos que torne intolerable la vida en
comn, puede llegar a constituir una causal de separacin judicial
(art. 26 de la Ley de Matrimonio Civil).
164. DERECHO Y DEBER A VIVIR EN EL HOGAR COMN. Esta situacin
est tratada en el artculo 133, cuyo texto fue dado por la Ley
No 18.802. Dice esta disposicin: "Ambos cnyuges tienen el de-
recho y el deber de vivir en el hogar comn, salvo que a alguno
de ellos le asista razones graves para no hacerlo".
13
'' Federico Puig Pea, ob. cit., pg. 222.
140
PRIMERA PARTE: CAPITt TLO Ill- EFECTOS DEL MATRIMONIO
Cul es la sancin para el caso de incumplimiento de esta
obligacin? Cmo podra el marido obligar a su mujer a que viva
con l? Este es un tema que ha preocupado a la doctrina. Se han
dado soluciones diferentes. As, alguna jurisprudencia francesa
ha establecido que el cnyuge incumplidor debe pagar una in-
demnizacin de perjuicios e incluso puede ser condenado a una
multa diaria de carcter coercitivo que ha de ser pagada hasta
tanto se integre al hogar comn.
136
No es buena esta solucin,
desde que es difcil precisar el monto de los perjuicios.
Algunos autores (Zacharie, Marcad, Demolombe, etc.) esti-
man que se puede exigir el cumplimiento de la obligacin con el
auxilio de la fuerza pblica. Entre nosotros, Claro Solar admite esta
sancin: "No creemos, sin embargo, que deba rechazarse el empleo
de la fuerza pblica dando como fundamento que importara un
apremio personal no autorizado expresamente por la ley, contrario
a la libertad individual" .
137
Pero esta solucin no es satisfactoria,
por cuanto se requerira de un permanente auxilio de la fuerza
pblica, lo que la hace impracticable. Adems, resulta claramente
vejatoria y contraria a la libertad personal. La generalidad de la
doctrina la rechaza, Laurent, Delvincourt, Duran ton, Duvergier,
Baudry-Lacantinerie, Huc (citados por Claro Solar).
En el caso de que sea la mujer la que se resista a vivir en el
hogar comn, se ha dicho que cesara la obligacin del marido
de darle alimentos. Esta solucin importa la aplicacin en esta
materia del principio de que la mora purga la mora (artculo
1552 del Cdigo Civil). Es evidente que esta sancin propia del
derecho patrimonial no se ajusta al incumplimiento de obliga-
ciones derivadas del Derecho de Familia. Sin embargo, existen
viejas sentencias que aceptaron esta solucin.
138
En contra de esa
tesis est la opinin de Elena Caffarena de Jiles.
139
Podemos concluir diciendo que el incumplimiento de este
deber puede llegar a constituir una causal de divorcio. En efecto,
136
Puig Peria, ob. cit., pg. 228.
137
Ob. cit., t. 11, N" 793, pg. 32.
138
V. gr., t. 24, sec. l ",pg. 220.
u
9
"Debe el marido alimentos a la mujer que vive fuera del hogar comn?",
N"' 160 y siguientes, pg. 232; de Enrique Rossel, en comentario a sentencia publi-
cada en t. 48 sec. 1 ",pg. 36, y de varios fallos, t. 48, sec. 2", pg. 25 y pg. 43; t. 49,
sec. 1", pg. 237; t. 52 sec. 1, pg. 221.
141 D!:UHU
DERECHO DE FAMILIA
el artculo 54 No 2 de la Lev N 19.94 7 establece como causal de

divorcio "el abandono continuo o reiterado del hogar comn".
El artculo 133 del Cdigo Civil, en su parte final, contempla
una excepcin al deber que se viene estudiando: " ... salvo que
a alguno de ellos le asistan razones graves para no hacerlo". No
ha precisado la ley cules podran ser estas razones. Creemos
que ser la justicia la que, en cada caso, tendr que resolver el
problema. Nos imaginamos que los trastornos psiquitricos que
pudiera padecer un cnyuge y la agresividad que de ellos pudiera
derivarse, seran un buen ejemplo.
165. DEBER DE COHABITACIN. Es distinto al anterior, pues mira
a la obligacin que tienen los cnyuges de mantener relaciones
sexuales entre s. El incumplimiento de este deber puede llegar
a constituir una causal para demandar la separacin judicial (art.
26 inciso 1 ) y el divorcio ( art. 54 No 2).
166. AUXILIOS Y EXPENSAS PARA LA LITIS. Esta materia est tratada
en el artculo 136 del Cdigo Civil: "Los cnyuges sern obliga-
dos a suministrarse los auxilios que necesiten para sus acciones
o defensas judiciales. El marido debe, adems, si est casado en
sociedad conyugal, proveer a la t ~ e r de las expensas para la litis
que sta siga en su contra, si no tiene los bienes a que se refieren
los artculos 150, 166 y 167, o ellos fueren insuficientes".
Como se puede observar, esta norma regula dos situaciones
diferentes: en la primera parte, la obligacin de ambos cnyuges
de proporcionarse los auxilios que necesiten para sus acciones
o defensas judiciales; y en la segunda, la obligacin del marido
casado en rgimen de sociedad conyugal de otorgar expensas
para la litis a su m ~ j e r .
Analicemos brevemente ambas situaciones:
1) Respecto de la obligacin recproca de proporcionarse
auxilios para sus acciones o defensas judiciales, debe sefalarse que
esta norma ha sido entendida no como obligacin de suministrar
expensas, sino otro tipo de auxilios, como, por ejemplo, colaborar
en la obtencin de medios de prueba. As, Fernando Rozas Vial:
Anlisis de las 1"Pjormas que introdujo la Ley No 18.802.
140
En el mismo
110
EditoriaiJurdica de Chile, 1990, pg. 30.
142
PRIMERA PAR'fP.: CAPITULO lll- EFECTOS DEL MATRIMONIO
sentido, Ramn Domnguez .,
141
quien afirma lo siguiente: "Esta
regla no es clara (se refiere al artculo 136 primera parte), y se
presta para una variedad interpretativa. Bien puede sostenerse que
los auxilios para el juicio estn constituidos por las pruebas de que
se dispone, consejos para el juicio, ayuda en trminos generales y
que las expensas para la litis slo las debe el marido si estn casados
en sociedad conyugal y siempre que se trate de una causa que la
mujer siga en su contra. Con esa interpretacin la mujer resulta
claramente desfavorecida frente a la situacin actual". Y agrega:
"Pero cabe tambin entender 'que slo se trata de una inadecuada
interpretacin' y que lo que se quiso decir es que ambos cnyuges
se deben recprocamente incluso auxilios monetarios (expensas
para la litis) 'as como se deben socorros mutuos' (art. 134, que
permanece inalterado). La parte final no sera sino una precisin:
en caso de sociedad conyugal y aunque el juicio lo siga la mujer
contra el marido ste le debe expensas para la litis, a menos que ella
tenga bienes suficientes bajo su administracin. Desde luego que
teniendo en cuenta la finalidad de la regla, criterio decisivo para
la interpretacin segn nuestro modo de ver, habra de preferirse
este sentido, que, no obstante, tiene en su contra el aparente tenor
literal de la disposicin. Entendemos que los auxilios econmicos
para seguir un juicio que un cnyuge debe al otro deben depender
nicamente del hecho que el que los requiere los necesite por no
tener bienes bastantes y aquel a quien se los pide tenga medios
para suministrarlos. Esta conclusin no est amparada claramente
por el tenor de la ley".
2) En cuanto a la segunda parte del artculo, obliga al marido
a dar expensas para la litis a su mujer, para que atienda los juicios
que esta ltima siga con l. Vale decir, las expensas se refieren
exclusivamente a los pleitos entre marido y mujer. Esta obligacin
slo existe si se cumplen los siguientes requisitos:
a) Pleitos seguidos entre marido y mujer, sin que importe la
naturaleza de la accin deducida, ni la condicin procesal de cada
uno. Sin embargo, esto ltimo puede discutirse, por la redaccin
de la norma, que slo confiere a la mujer expensas para la litis que
111
"Reforma del Cdigo Civil sobre la situacin jurdica de la rmer casada.
Normas generales y sucesorales", artculo publicado en la Revista de Derecho de
la Universidad de Concepcin, No 184, pg. 12.
143
DERECHO DE FAMILIA
sta (la mujer) siga en su contra (en contra del marido). Pese a los
trminos de la disposicin, pensamos que la situacin procesal de
demandante o demandada carece de relevancia, pues constituirla una
injusticia inadmisible que el marido pudiera demandar a su mujer
y que sta, por carecer de recursos, no pudiere defenderse;
b) Slo cabe si los cnyuges estn casados en rgimen de
sociedad conyugal, y
e) Es indispensable que la mujer carezca de bienes suficientes,
para atender por s misma este gasto. Por ello, si tiene patrimonio
reservado, o los bienes a que se refieren los artculos 166 167,
no puede demandar expensas, a menos que sean insuficientes,
caso en que podr pedir lo necesario.
Con la redaccin del artculo 136 dada por la Ley N 18.802,
se puso trmino a toda una discusin que motivaba el inciso final
del antiguo artculo 136, que obligaba siempre al marido a sumi-
nistrar a la mujer los auxilios que necesitaba para sus acciones
o defensas judiciales. Con ese texto, algunos entendan que el
marido deba dar expensas sea que estuviere casado en sociedad
conyugal sea que lo estuviere en rgimen de separacin de bie-
nes.142En cambio, en otros casos, la interpretacin fue de que el
marido slo deba suministrar expensas para la litis cuando se
encontrare casado en rgimen de sociedad conyugal, pues si es-
taba casado bajo rgimen de separacin de bienes, la mujer tena
bienes suficientes para poder atender este gasto.
143
En el mismo
sentido Corte de Santiago, 2 de junio de 2003.
144
Siempre nos pareci ms razonable la ltima interpretacin.
La obligacin slo tena sentido en el rgimen de sociedad con-
yugal, en que por administrar el marido todos los bienes, tanto
los sociales como los propios de la t ~ e r , no se vea cmo poda
ella atender estos gastos. El argumento de que ste era un deber
de tipo moral no era consistente, pues si as fuere, la obligacin
habra sido recproca y no slo del marido. Con la redaccin
dada por la Ley No 18.802, el problema que venimos comentando
qued definitivamente resuelto en los trminos dichos.
112
As, Fallos del Mes. N" 350, pg. 970, sentencia 11; Revista ele Derecho y
Jurisprudencia, t. 77, sec. 2", pg. 175; Revista Der. y Jur., t. 67, sec. 1 '', pg. 115.
IJ:\ T. 73, sec. 1 ', pg. 50: t. 78. sec. 2", pg. 80; t. 84, sec. 2", pg. 125.
111
Rev. Der. yjur., t. lOO, sec. 2", pg. SO.
144
PRIMERA PARH:: CAPITULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO
167. PoTESTAD MARITAL. Con anterioridad a la Ley No 18.802, el
Cdigo Civil estableca la denominada potestad marital, que el
artculo 132 defina como "el conjunto de derechos que las leyes
conceden al marido sobre la persona y bienes de la mujer". La
Ley No 18.802 derog esta norma, con lo que desapareci esta
institucin que evidentemente no se avena con el nuevo espritu
de la reforma.
Y lo que venimos diciendo es importante, pues de la potestad
marital derivaban importantes consecuencias:
a) Incapacidad relativa de la mujer casada (arts. 136, 137, 138,
144, 146, 147, 148, etc.);
b) Representacin legal de la mujer por su marido
(art. 43);
e) Deber de obediencia de la mujer (art. 131 inc. 2);
d) Obligacin de la mujer de seguir a su marido a donde
quiera que ste trasladare su residencia (art. 133 inc. 1 );
e) La mujer tena como domicilio legal el de su marido
(art. 71);
f) Derecho del marido para oponerse a que la mujer ejerciera
un determinado trabajo o industria (art. 150).
Todos estos efectos que acabamos de enunciar desaparecieron
con la supresin de la potestad marital.
168. PLENA CAPACIDAD DE LA MUJER CASADA. Hasta la entrada en
vigencia de la Ley No 18.802, la mujer casada en rgimen de so-
ciedad conyugal era relativamente incapaz. Como tal apareca en
el artculo 144 7, al lado de los menores adultos y de los disipa-
dores en interdiccin de administrar lo suyo. Esa ley cambi el
texto del inciso 3 del artculo 1447, dejando como relativamente
incapaces nicamente a los menores adultos y a los disipadores
en interdiccin. Y como la mujer pas a ser capaz, ya no requiere
de representante legal y por ello se modific, segn ya lo hemos
dicho, el texto del artculo 43. Y al pasar a ser capaz ya no se haca
necesariomantenerlosartculos 136,137,138,139,140,141,142,
143 y 144, disposiciones todas que eran consecuencia de la incapa-
cidad. (El artculo 136 se refera a la autorizacin que requera la
mujer para comparecer enjuicio; el artculo 137, a las exigencias
para celebrar actos y contratos; el artculo 138, a la forma como
deba darse la autorizacin; el artculo 139 sealaba que la mter
145
DERECHO DE FAMILIA
no necesitaba autorizacin del marido para testar, precepto que al
ser capaz la mujer, dej de tener sentido; el artculo 139 dispona
que la autorizacin marital poda ser general o especial; el artculo
141 se refera a la revocacin de la autorizacin marital; el artculo
142, a la posibilidad de que el marido ratificara los actos celebrados
por la mujer sin su autorizacin; el artculo 143, a la autorizacin
judicial supletoria, y el artculo 144 sealaba que ni la mujer ni el
marido, ni ambos juntos, podan enajenar o hipotecar los bienes
races de la mujer, sino en los casos y con las formalidades que se
establecan en el ttulo de la sociedad conyugal). Estas normas
fueron derogadas por la Ley N 18.802. Los actuales artculos 138,
138 bis, 139, 140, 141, 142, 143 y 144, fueron incorporados por la
Ley No 19.335, y tratan de otras materias.
Sin embargo, es indispensable no confundfir la capacidad que
pas a tener la mujer, con el derecho a administrar sus propios bienes y los
bienes sociales. En efecto, el artculo 1749 del Cdigo Civil mantiene
el principio de que el marido es el jefe de la sociedad conyugal y
como tal administra los bienes sociales y los de su mujer, idea que refuer-
za el artculo 1750: "El marido es, respecto de terceros, dueo de
los bienes sociales ... " y el 1754 inciso final, en cuanto establece:
"La mujer, por su parte, no podr enajenar o gravar ni dar en
arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de su propiedad
que administre el marido, sino en los casos de los artculos 138 y
138 bis"(el texto que se acaba de citar lo dio la Ley N 19.335).
Luego, la capacidad que con la reforma de la Ley No 18.802
adquiri la mujer no le sirve de mucho desde que no se le da nin-
guna participacin ni en la administracin de los bienes sociales
ni en la administracin de sus bienes propios. Slo contina con
la administracin de aqullos bienes que ya antes administraba
(150, 166, 167). Nada ha ganado.
TTULO 11
RGIMEN MATRIMONIAL
169. DEFINICIN. Se define el rgimen matrimonial como el esta-
tuto jurdico que regla las relaciones pecuniarias de los cnyuges
entre s y respecto de terceros.
t)l 146
PRIMERA PARTE: CAPTULO 111- EFECTOS DEL MATRIMON 10
Puig Pea
145
desprende de esta definicin las siguientes con-
secuencias:
1) "El rgimen matrimonial es en su esencia un estatuto de
disciplinamiento, es decir, un conjunto de normas jurdicas articu-
ladas en un 'sistema' base del ordenamiento econmico del lugar;
por l se sabe cmo se pondrn a contribucin los patrimonios
del marido y de la mujer para la satisfaccin de las necesidades
econmicas de la familia; la repercusin que el matrimonio tendr
sobre la propiedad y administracin de los bienes integrantes de
aqullos y la especial afeccin a las situaciones de responsabili-
dad";
2) "Este estatuto regula los intereses econmicos de los esposos
entre s. Es decir, forma la carta econmica del hogar en todas
aquellas relaciones patrimoniales que son del matrimonio y sir-
ven para el matrimonio. Por ello, las relaciones extraas, aunque
sean laterales o concomitantes, no forman parte del rgimen
matrimonial, como sucede, por ejemplo, con el usufructo de
los padres sobre los bienes de los hijos, que aunque es de orden
econmico y repercute en la posicin patrimonial de la familia,
no corresponde a esta materia, sino que son relaciones jurdicas
emergentes de la patria potestad".
"Tampoco forman parte del rgimen matrimonial aquellas
consecuencias jurdicas que, aunque conveljan sobre el matrimo-
nio, vienen de campos totalmente distintos, bien del de Derecho
Privado, como ocurre, por ejemplo, con la vocacin sucesoria de
los cnyuges; como del Derecho Pblico, como sucede con los
beneficios concedidos al cnyuge sobreviviente por las leyes de
previsin social";
3) "El rgimen matrimonial acta tambin como medida de
proteccin de los terceros. Por ello los legisladores ponen buen
cuidado en limitar la autonoma de la voluntad de las partes,
para que aqullos que contraten con el matrimonio sepan en
todo momento cules son las situaciones de responsabilidad y
los patrimonios que quedan afectos a la misma ... ".
170. DENOMINACIN. El nombre "rgimen matrimonial" lo em-
plean los autores sudamericanos y algunos franceses. Otros, como
145
Ob. cit., pg. 262.
147 Dlf.:A DE
DERECHO DE FAMILIA
Enneccerus, hablan de "derecho matrimonial patrimonial"; de
"rgimen matrimonial pecuniario" (Roguin y la mayora de los
autores franceses); de "rgimen de bienes en el matrimonio", que es
la terminologa que corrientemente emplean los espaoles.
146
171. .ALGUNAS CUESTIONES PLANTEADAS POR EL RGIMEN MATRIMo-
NIAL. Esta materia suscita algunos problemas del mayor inters
doctrinario. Mencionemos algunos:
a) Es estrictamente necesario el establecimiento de un r-
gimen matrimonial? Planiol y Ripert se pronuncian por la nega-
tiva, aduciendo que si nada se establece, se producira entre los
cnyuges una separacin absoluta de bienes que se regulara por
el derecho comn. La tendencia dominante, sin embargo, es la
contraria, estimndose necesaria una regulacin econmica que
resuelva algunos conflictos que no soluciona el derecho comn
y que proteja el inters de los terceros.
b) Aceptada la premisa de que es necesario un rgimen
matrimonial, cabe preguntarse qu intervencin debe tener la
voluntad de los cnyuges en su establecimiento. Hay sobre el
punto opiniones muy diversas que van desde quienes piensan
que la voluntad de los cnyuges es decisiva hasta otros que, por
el contrario, opinan que esta materia no debe quedar sometida
a la autonoma de la voluntad, "pues no son ni deben ser indife-
rentes a los Estados las condiciones en que queda establecida la
organizacin econmica de la sociedad conyugal, ya que siendo
la familia una institucin eminentemente pblica, las relaciones
jurdicas que surjan de la misma deben estar situadas en la pre-
visin y cautela del legislador".
147
En Espaa, el artculo 1315 del Cdigo Civil (despus de la
modificacin de 1981) permite a los cnyuges pactar en las capi-
tulaciones matrimoniales, con la ms amplia libertad, la manera
cmo regirn sus relaciones patrimoniales durante el matrimonio.
No tienen ms lmite que el orden pblico, las buenas costumbres
y la moral. Si nada acuerdan, rige supletoriamente una sociedad
de gananciales. En Chile, en cambio, los cnyuges slo pueden
optar entre sociedad conyugal, separacin de bienes y, desde que
116
Puig Pea, ob. cit., pg. 262.
147
Puig Pea, ob. cit., pg. 265.
LdTORJAL 148
PRIMERA PARTE: CAPTULO III EFECTOS DEL MATRIMONIO
- - - ~ - - - - - - - ~ - - - ~ ----------------------
entr en vigencia la Ley No 19.335, del ao 1994, participacin
en los gananciales.
e) Finalmente, debe resolverse qu ocurre cuando las partes
nada previeron sobre rgimen matrimonial. Normalmente, el
legislador establece uno que entra a operar en el silencio de las
partes. Es lo que ocurre en Chile, en que de acuerdo con el ar-
tculo 135 inciso 1 o del Cdigo Civil, si los cnyuges nada dicen,
se entienden casados bajo el rgimen de sociedad conyugal (art.
135 inc. 1 o del Cdigo Civil).
172. ENUMERACIN DE LOS REGMENES MATRIMONIALES. Como observa
Fueyo, existe una variedad casi infinita de regmenes matrimonia-
les. Afirma: "A unas estructuras bsicas, con cierta individualidad
propia, se aaden modalidades que podramos llamar hbridas,
pues toman algo de ac y de all, combinadamente. Diramos
que esto ltimo es lo que prima en las legislaciones reformadas
de los ltimos aos; en cambio, en los libros, doctrinariamente,
se insiste en las estructuras ms bien puras, como ajenas a com-
binaciones mltiples" .
148
La eleccin de un rgimen matrimonial supone un pronun-
ciamiento sobre las siguientes cuestiones:
a) Posicin relativa de los cnyuges en la economa de la
familia;
b) Suerte de los bienes de que son dueos los cnyuges al
momento de casarse y de los que adquieran durante el matri-
monio;
e) Administracin de los bienes, y
d) Derechos de los cnyuges o de sus herederos al finalizar
el rgimen matrimonial.
149
La generalidad de los autores nacionales
150
distinguen entre
los siguientes tipos de regmenes:
1) Rgimen de comunidad;
1
'
8
"Problemtica General del Rgimen Patrimonial del Matrimonio", artculo
publicado en la Revista de Derecho v Jurisprudencia, t. 82. 1 a parte, pgs. 1 a 12.
1
m Enrique Barros, "Por un nuevo rgimen de bienes en el matrimonio". Rev.
Estudios Pblicos, N" 43, 1991, pginas 139-166.
15
" Arturo Alessandri, Tratado de las Capitulaciones lVIatrimoniales, pginas 19 y
siguientes; Manuel Somarriva, Derecho de Familia, pginas 179 y siguientes; Enrique
Rossel, Derecho de Familia, pginas 148 y siguientes, etc.
149
DERECHO DE FAMILIA
2) Rgimen de separacin de bienes;
3) Rgimen sin comunidad;
4) Rgimen dotal, y
5) Rgimen de participacin en los gananciales.
173. RGIMEN DE COMUNIDAD DE BIENES. Se define como aquel en
que todos los bienes que los cnyuges aportan al matrimonio
(esto es, los que tienen al momento de casarse) como los que
adquieren durante el matrimonio pasan a constituir una masa o
fondo comn que pertenece a ambos cnyuges y que se divide
entre ellos una vez disuelta la comunidad.
Hay diversos grados de comunidad, debiendo distinguirse
entre comunidad universal y la comunidad restringida. A su vez, esta
ltima puede ser comunidad restringida de bienes muebles y
ganancias o restringida de ganancias nicamente.
En la comunidad universal todos los bienes que tengan los
cnyuges al momento de casarse y los que durante el matrimonio
adquieran, sin distincin alguna, forman un fondo comn que
se repartir entre ellos, por mitad, al momento de disolverse la
comunidad. De manera que durante el matrimonio existe un
solo patrimonio, que es el patrimonio comn.
En la comunidad restringida slo algunos bienes pasan a ser
comunes. Si la comunidad es restringida de bienes muebles y ganan-
cias, integran el patrimonio comn los bienes muebles que los
cnyuges aportan y los que adquieren, a cualquier ttulo, durante
el matrimonio. Adems, forman parte del haber comn los in-
muebles adquiridos durante el matrimonio a ttulo oneroso y las
ganancias obtenidas por cualquiera de los cnyuges durante el
matrimonio. De manera que slo quedan excluidos de la comu-
nidad los bienes races que aportan y los que adquieran durante
el matrimonio a ttulo gratuito.
En la comunidad restringida de ganancias nicamente slo in-
gresan al haber comn los bienes muebles o inmuebles que los
cnyuges adquieran durante el matrimonio a ttulo oneroso y
los frutos producidos tanto por esos bienes como por sus bienes
propios. Todos los dems forman parte del haber propio de cada
cnyuge.
En Chile existe un rgimen de comunidad restringida de ganan-
cias nicamente, porque si bien es cierto que los bienes muebles
!DI CA m CliiU 150
PRIMERA PARTE: CAPITULO 111- .:n:cros DEL MATRIMONIO
que aportan o adquieran durante el matrimonio a ttulo gratuito
ingresan al haber social, no lo es menos que confieren al cnyuge
aportante o adquirente un derecho de recompensa o crdito que
se har efectivo al liquidarse la sociedad conyugaL Este rgimen de
comunidad restringida existente en Chile se denomina "sociedad
con_vugal"y es entre nosotros el rgimen legal patrimonial, esto es,
el que la ley contempla cuando las partes nada dicen. As se des-
prende del artculo 135 inciso 1 o: "Por el hecho del matrimonio
se contrae sociedad de bienes entre los cnyuges ... ".
Siempre se ha asociado el rgimen de comunidad de bienes con
la incapacidad de la mujer casada. Se dice, con algo de ligereza,
que tal rgimen supone la incapacidad de la mujer con el objeto
de mantener una administracin nica de los bienes. Sin embargo,
la realidad legislativa de otros pases en que existe rgimen de
comunidad demuestran que ello no es as. Lo mismo ha ocurrido
en Chile desde que entr en vigencia la Ley No 18.802. La mujer
ha pasado a ser plenamente capaz y no obstante se mantiene el
rgimen de comunidad de bienes, en que quien administra todos
los bienes, tanto los sociales como los propios de la mujer, es,
como ya lo hemos explicado, el marido, principio que tiene, no
obstante, algunas excepciones (artculos 150, 166 y 167).
174. RGIMEN DE SEPARACIN DE BIENES. Es exactamente el rgimen
contrario al anterior. Hay claramente dos patrimonios: el del
marido y el de la mujer, que cada uno de ellos administra con
la ms amplia libertad. No hay patrimonio social o comn. Es el
rgimen legal adoptado en Bulgaria, Turqua, Australia, Japn,
Inglaterra, Escocia, Irlanda, y tambin en 38 de los 51 estados de
Estados Unidos de Norteamrica.
151
En Chile existe el rgimen de separacin de bienes como
alternativa al de la sociedad conyugal o al de participacin en
los gananciales.
175. RGIMEN SIN COMUNIDAD. Segn el decir de Somarriva, es un
rgimen intermedio entre los dos que ya hemos analizado. En
ll Francisco Merino Scheihing, "Regmenes Matrimoniales en el Derecho
Comparado", La Revista de Derecho, Universidad Central,julio-dicif'mbre 1989,
pgs. 4-8.
151
DERECHO DF. FAMILIA
efecto, tal como ocurre en el de separacin de bienes, cada cn-
yuge conserva sus propios bienes, pero -y en esto se asemeja al
rgimen de comunidad- todos los bienes son administrados por
el marido, salvo algunos que llama reservados, cuya administracin
corresponde a la mujer. Entre ellos estn los adquiridos por la mujer
con su trab.Yo; los que los cnyuges aportan en las capitulaciones
matrimoniales con ese carcter; y los que deja un tercero a la mujer
con la condicin de que no los administre el marido.
176. RGIMEN DOTAL. Se caracteriza por la existencia de dos clases
de bienes: los dotales, que la mujer aporta al matrimonio y entrega
al marido para que ste haga frente a las necesidades familiares;
y los parafernales, que la mujer conserva en su poder, administrn-
dolos y gozndolos. Tiene su origen en Roma. Este rgimen se
consagra en carcter de convencional en Portugal y tambin Italia,
despus de la reforma introducida por una ley de 1975.
152
177. RGIMEN DE PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES. Durante la
vigencia del rgimen, cada cnyuge tiene su propio patrimonio,
que administra con libertad. Pero a su extincin, el cnyuge que
ha adquirido bienes de mayor valor debe compensar al que ha
obtenido menos. En la variante ms conocida, que es la denomi-
nada de "comunidad diferida", terminado el rgimen se produce
ipso jure una comunidad -y eso explica su nombre- que integran
todos los bienes adquiridos a ttulo oneroso por los cnyuges
durante su mantencin, o sea, todas las ganancias que obtuvie-
ron durante ese lapso. Estos gananciales se reparten por partes
iguales, sin considerar para nada lo que cada uno aport a este
fondo comn. Y es precisamente aqu donde radica la crtica
mayor que se le formula, pues se dice que es injusto al favorecer
al cnyuge menos trabajador en per:juicio del ms laborioso. Pero
frente a este inconveniente, que, sin dudas, es verdadero, tiene
el mrito de permitir a los cnyuges que mientras se mantiene,
tengan una amplia libertad de movimientos.
En Chile se incorpor en una variante distinta a la de comu-
nidad diferida (la variante crediticia) recin en el ao 1994, con
la Ley No 9.335. Agreguemos que hubo varios proyectos previos,
1
'" Francisco Merino Scheihing, art. cit., pg. 7.
U l ~ (JllLE 152
PRIMERA PARTE: CAPTULO 111- EFECTOS DEL MATRIMONIO
entre otros, uno preparado por Eugenio Velasco, otro por la
Universidad Gabriel a Mistral,
153
y otro por Enrique Barros.
154
Este
ltimo seala como ventajas del rgimen de participacin en los
gananciales las siguientes:
1) Su simplicidad, pues durante su vigencia cada cnyuge
administra libremente sus bienes;
2) Otorga adecuada proteccin a los terceros, desde que existe
certeza sobre el patrimonio que cada cnyuge obliga;
3) Recoge adecuadamente el principio constitucional de la
igualdad ante la ley al no subordinar un cnyuge al otro;
4) "Expresa adecuadamente la comunidad de vida e inters
que constituye el matrimonio ... ", al hacer recprocos los debe-
res de ayuda y socorro y reconocer, a diferencia del rgimen de
separacin de bienes, la contribucin del cnyuge que se dedica
al hogar a la economa de la familia. Cuando el rgimen termi-
na, ambos cnyuges reparten entre s los gananciales por partes
iguales con prescindencia de sus respectivos aportes;
5) Es un rgimen flexible que se adapta con facilidad a las
distintas realidades de la vida familiar (mtuer que trabaja, mujer
que slo cumple funciones domsticas, etc.). Adems, es perfec-
tamente compatible con el establecimiento de la idea de restric-
ciones a las facultades administrativas de los cnyuges respecto
de ciertos bienes, y
6) Admite que judicialmente se pueda moderar en sus efec-
tos.l55
El rgimen de participacin en los gananciales goza de mucho
prestigio en la doctrina y se ha ido imponiendo en la legislacin
comparada (Hungra, 1952; Suecia, 1920; Pases Nrdicos, entre los
aos 1920 y 1930; Alemania (Alemania Federal en ese momento),
con la modificacin introducida por la Ley No 1.957; Colombia,
1932; Uruguay, 1946; Bolivia, 1972; Per, 1984. El primer pas
americano en adoptarlo fue Costa Rica.
Frente a toda esta variedad de regmenes matrimoniales, la
pregunta que cabe formular es cul es el mejor de todos. La res-
puesta no es fcil. Tal vez habra que decir que en esta materia,
1
"
1
Temas de Dt"recho, ao 2, N" 2, 1987.
1
'
4
Ob. cit., pgs. 139-166.
1
''
0
Enrique Barros, ob. cit .. pgs. 146-147.
153 ll.t
DERECHO DE FAMILIA
como en muchas otras, es bueno no olvidarse de nuestra propia
tradicin para hurgar en realidades legislativas que nos son ajenas.
Bien ha hecho el legislador chileno en actuar con cuidado en
esta materia. Y podramos agregar todava que frente a los tres
regmenes existentes en Chile, no se puede dar una respuesta
nica en el sentido de que convenga tal o cual. Habr que estu-
diar la situacin en cada caso particular para poder aventurar una
opinin. As, por ejemplo, si quien formula la consulta es una
persona que se va a casar por segunda vez, que ya tiene sus aos,
que adquiri durante su vida una fortuna importante, parecera
prudente aconsejarle que lo haga en rgimen de separacin de
bienes. Por cierto que el consejo ser distinto si quienes hacen
la consulta son un par de muchachos que no tienen ms bienes
que la ilusin de formar una familia.
178. RGIMEN MATRIMONIAL CHILENO. En el Cdigo Civil original
no existi otro rgimen matrimonial que el que consagraba y
consagra el artculo 135 del Cdigo Civil: "por el hecho del matri-
monio se contrae sociedad de bienes entre los cnyuges, y toma el
marido la administracin de los de la mujer, segn las reglas que
se expondrn en el ttulo 'De la sociedad conyugal"' (inc. 1 ).
Sin embargo, con la dictacin del DL N 328, de 28 de abril de
1925 -que posteriormente fue reemplazado por la Ley No 5.521
del ao 1934-la situacin cambi pues se permiti pactar separacin
de bienes en las capitulaciones matrimoniales. Desde ese momento,
el rgimen de sociedad conyugal qued nicamente como rgimen-
legal matrimonial, es decir, pas a ser el rgimen matrimonial que
rega para los cnyuges que no pactaban separacin de bienes.
Veremos ms adelante que por una modificacin posterior esta-
blecida por la Ley No 7.612, de 21 de octubre de 1943, se permiti
sustituir el rgimen de sociedad conyugal bajo el cual se haban
casado por el rgimen de separacin total de bienes.
El ltimo hito en esta materia lo constituye la Ley No 19.335,
que incorpor a nuestra realidad positiva el rgimen de partici-
pacin en los gananciales, en la variante crediticia. Como esta
ley entr en vigencia transcurridos 3 meses desde su publicacin
en el Diario Oficial, ha podido establecerse a partir del 24 de di-
ciembre del ao 1994, por haberse publicado la ley en el Diario
Oficial del 23 de septiembre de 1994.
il LE 154
PRIMERA PARTE: CAPTULO lll- EFECTOS DEL MATRIMONIO
179. DE lA SOCIEDAD CONYUGAL. Se acostumbra a definir la socie-
dad conyugal como la sociedad de bienes que se forma entre los
cnyuges por el hecho del matrimonio, definicin que se obtiene
del artculo 135 inciso 1 o del Cdigo Civil.
En esta materia Bello sigui a la legislacin espaola y muy
en especial a los comentarios de esa legislacin.
La sociedad conyugal comienza con el matrimonio, y cualquier
estipulacin en contrario es nula (art. 135 inc. 1 o y art. 1721 inc.
final). Sobre este punto es bueno explicar que al modificarse el
Cdigo Civil por la Ley No 18.802, en cierto sentido se estableci
un caso en que la sociedad conyugal no comienza con el matrimo-
nio, sino con posterioridad. Ello ocurre con las personas que se
han casado en el extranjero, los que segn el artculo 135 inciso
2 se mirarn en Chile como separados de bienes, a menos que
inscriban su matrimonio en el Registro de la Primera Seccin de
la Comuna de Santiago, y pacten en ese acto sociedad conyugal.
Resulta obvio que en este caso esa sociedad conyugal comienza
con posterioridad al matrimonio.
La sociedad conyugal termina en los casos sealados en el
artculo 1764 del Cdigo Civil, cuyo estudio haremos ms ade-
lante.
180. NATURALEZAJURDICADE lA SOCIEDAD CONYUGAL. Se ha discutido
acerca de cul es la naturaleza jurdica de la sociedad conyugal.
Varias explicaciones se han dado. Se le ha querido asimilar al con-
trato de sociedad, a la comunidad, o a una persona jurdica.
Con respecto al contrato de sociedad, hay varias diferencias que
demuestran que la sociedad conyugal, no obstante su nombre,
no es una sociedad. En efecto, en la sociedad conyugal necesaria-
mente debe existir diferencia de sexo, circunstancia irrelevante
en el contrato de sociedad; en la sociedad conyugal no hay obli-
gacin de hacer aportes, en cambio es sabido que es elemento
de la esencia del contrato de sociedad la estipulacin de aportes;
la sociedad conyugal la administra siempre el marido, siendo di-
ferente en el contrato de sociedad, en que la puede administrar
cualquiera de los socios o un tercero; en la sociedad conyugal
las utilidades producidas -llamadas gananciales- se reparten por
mitades, siendo diferente en el contrato de sociedad, en que las
utilidades se reparten en proporcin a los aportes. Finalmente, la
155
DERECHO DE FAMILIA
----------
sociedad conyugal no se puede pactar por un plazo determinado,
lo que s ocurre en el contrato de sociedad.
Tambin hay buenas razones para estimar que la sociedad
conyugal es una institucin muy distinta a la comunidad. En primer
lugar, mientras dura la sociedad conyugal la mujer no tiene nin-
gn derecho sobre los bienes sociales. El artculo 1750 seala que
"el marido es, respecto de terceros, dueo de los bienes sociales,
como si ellos y sus bienes propios formasen un solo patrimonio".
El artculo 1752 es todava ms enftico: "La mujer por s sola no
tiene derecho alguno sobre los bienes sociales durante la sociedad,
salvo en los casos del artculo 145" (si bien esta norma no ha sido
modificada, debemos entender hecha la referencia al artculo 138
y no al145, pues la Ley N 19.335 cambi la numeracin).
Hay adems un interesante antecedente de historia fidedigna.
Bello en una anotacin hecha en el Proyecto de 1853, textual-
mente deca: "se ha descartado el dominio de la mujer sobre los
bienes sociales durante la sociedad; ese dominio es una ficcin
que a nada conduce".
Otra razn para descartar la idea de comunidad es que la
comunidad nace precisamente al momento en que la sociedad
conyugal se disuelve. En esta comunidad que se genera, lo re-
petimos, a la disolucin de la sociedad conyugal, los comuneros
sern los cnyuges o el cnyuge sobreviviente con los herederos
del cnyuge fallecido, segn sea el caso. Disuelta la sociedad, la
comunidad que se forma ser liquidada de acuerdo a las reglas
que establece el Cdigo Civil, en los artculos 1765 y siguientes.
La jurisprudencia ha hecho aplicacin del principio de que
vigente la sociedad conyugal los cnyuges no son comuneros, al
resolver que si una mujer casada vende un bien social est ven-
diendo cosa ajena.
156
Otro fallo resolvi que "carece de objeto y
por lo tanto debe rechazarse la medida precautoria de prohibi-
cin de celebrar actos y contratos, sobre derechos que a la mujer
le corresponderan en un inmueble de la sociedad conyugal, ya
que no puede prohibrsele la celebracin de actos o contratos
sobre derechos que no tiene, los que s corresponden al marido,
vigente que se halle la sealada sociedad" .
157
1
''
6
T. 37, sec. 2", pg. 1, Corte de Temuco.
157
T. 82, sec. 1 a. pg. 42.
DE CH!LE 156
PRIMERA PARTE: CAPITULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO
Tampoco puede afirmarse que la sociedad conyugal sea una
persona jurdica, puesto que frente a los terceros, segn ya se ha
dicho, slo existe el marido. No se puede demandar a la socie-
dad conyugal, sin perjuicio de que sea sta la que en definitiva
soporte la deuda. Se demanda al marido no en representacin
de la sociedad conyugal, se le demanda directamente.
En resumen, la sociedad conyugal no es sociedad, no es co-
munidad, no es persona jurdica. Se trata de una institucin sui
gneris con caractersticas propias. Tal vez a lo que ms se parece,
como lo dice Josserand, es a un patrimonio de afectacin, esto
es, a un conjunto de bienes aplicados a un fin determinado (sa-
tisfaccin de las necesidades econmicas de la familia), con un
activo y un pasivo propios.
181. CAPITUlACIONES MATRIMONIALES. Las capitulaciones matrimo-
niales estn definidas en el artculo 1715 inciso 1 o: "Se conocen
con el nombre de capitulaciones matrimoniales las convenciones
de carcter patrimonial que celebran los esposos antes de contraer
matrimonio o en el acto de su celebracin". De manera que carac-
teriza a la capitulacin matrimonial el que sea un pacto celebrado
antes o al momento del matrimonio. Por esa razn no constituyen
capitulaciones matrimoniales los pactos que en conformidad al
artculo 1 723 del Cdigo Civil puedan acordar los cnyuges, pues
se celebran durante la vigencia del matrimonio.
Puede observarse tambin que el Cdigo la define como una
"convencin". No dice que sea un contrato. Y el Cdigo emplea
bien el lenguaje, porque las capitulaciones matrimoniales no sern
contrato si no crean derechos y obligaciones para las partes. De
manera que una capitulacin matrimonial puede ser contrato si
realmente crea derechos y obligaciones para los esposos; no lo
ser, en caso contrario. As, por ejemplo, si slo tiene por objeto
estipular el rgimen de separacin de bienes, no es contrato, sino
una simple convencin. En cambio, ser contrato si el esposo, en
conformidad al artculo 1720 inciso 2o, se obliga a dar a la esposa
una determinada pensin peridica.
En nuestro pas se usa la denominacin capitulaciones ma-
trimoniales; en otras partes estos acuerdos de orden patrimonial
que acuerdan los esposos se llaman contratos matrimoniales.
157 EDI fORl!\l
DERECHO DE FAMII.IA
182. CARACTERSTICAS DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES.
1) Son una convencin, esto es, un acto jurdico bilateral.
2) Obligan no slo a los esposos, sino tambin a los terceros
que contraten con ellos.
3) Constituyen un acto jurdico dependiente, esto significa que
es de la esencia de esta institucin el que no va a llegar a existir si
no existe el matrimonio. Podra pensarse que tienen el carcter
de un acto jurdico condicional suspensivo, esto es, sujeto en su
existencia al hecho futuro e incierto de existir el matrimonio.
Pero no es as, porque la condicin es un elemento accidental,
en cambio la existencia del matrimonio es de la esencia de la
capitulacin matrimonial.
4) Por regla general son inmutables. Las nicas excepciones la
constituyen los pactos del inciso 1 o artculo 1723 (art. 1716 inciso
final) y del artculo 1 o inciso 3 de la Ley N 19.335.
183. CONSENTIMIENTO Y CAPACIDAD PARA CELEBRAR CAPITULACIONES
MATRIMONIALES. Los esposos pueden prestar su consentimiento
personalmente o a travs de mandatarios. Lo que la ley no permite
es que se preste el consentimiento a travs de un representante le-
gal. Ello porque si alguno de los esposos es absolutamente incapaz,
simplemente no puede casarse; y si es relativamente incapaz -menor
adulto o disipador en interdiccin de administrar sus bienes- las
capitulaciones las celebra el propio incapaz, con aprobacin de
la persona o personas que lo deben autorizar para que contraiga
matrimonio. De manera que la capacidad para celebrar capitula-
ciones matrimoniales es la misma que se exige para casarse. Pero
si se es menor de edad, requiere contar con la autorizacin de las
mismas personas que lo deben autorizar, para contraer matrimo-
nio. As lo establece el artculo 1721: "El menor hbil para contraer
matrimonio podr hacer en las capitulaciones matrimoniales, con
aprobacin de la persona o personas cuyo consentimiento le haya
sido necesario para el matrimonio, todas ... ". Pero esta misma nor-
ma agrega que si el contrayente es menor de edad, requiere de
autorizacin judicial para celebrar las capitulaciones que tengan
por objeto renunciar los gananciales, enajenar bienes races, o
gravarlos con hipoteca, censo o servidumbres.
El inciso segundo del artculo 1721 establece que "el que se
halla bajo curadura por otra causa que la menor edad, necesita
158
PRIMERA PARTE: CAPTULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO
de la autorizacin de su curador para las capitulaciones matri-
moniales, y en lo dems estar sujeto a las mismas reglas que el
menor". Esta norma tiene aplicacin nicamente en el caso del
interdicto por disipacin, pues tratndose del demente, del sordo-
mudo que no pueda darse a entender por escrito o del impber,
ninguno de ellos puede contraer matrimonio.
184. SOLEMNIDADES DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES. Las
capitulaciones matrimoniales son un acto jurdico solemne. La
solemnidad es diferente segn se celebren antes del matrimonio
o en el acto del matrimonio.
Si las capitulaciones se celebran antes del matrimonio, la
solemnidad es triple:
a) escritura pblica;
b) subinscripcin al margen de la respectiva inscripcin ma-
trimonial; y
e) que esta subinscripcin se practique al momento de ce-
lebrarse el matrimonio o dentro de los 30 das siguientes (art.
1716 inc. 1, primera parte). Ntese que la subinscripcin es una
solemnidad, no un requisito de publicidad frente a terceros, pues
el art. 1716 dice que "slo valdrn entre las partes y respecto de
terceros. "Ntese tambin que los 30 das son un plazo fatal y de
das corridos, esto es, no se descuentan los feriados (art. 50 C.
Civil). El artculo 1716 se ha puesto en el caso de los matrimo-
nios celebrados en el extranjero y que no se hallen inscritos en
Chile, y nos dice que "ser menester proceder previamente a su
inscripcin, en el Registro de la Primera Seccin de la Comuna
de Santiago, para lo cual se exhibir al oficial civil que corres-
ponda el certificado de matrimonio debidamente legalizado. En
estos casos, el plazo a que se refiere el inciso anterior -los treinta
das- se contar desde la fecha de la inscripcin del matrimonio
en Chile.
Respecto de las capitulaciones matrimoniales celebradas en el
acto del matrimonio, como en ellas slo se puede pactar separacin
total de bienes o el rgimen de participacin en los gananciales
(art. 1715 inc. 2), no requieren de las mismas solemnidades,
bastando que el pacto conste en la inscripcin del matrimonio.
As lo seala el artculo 1716 inciso 1 o parte final, norma que
agrega que "sin este requisito no tendr valor alguno".
159 UliTORif\l
DERECHO DE FAMILIA
185. MODIFICACIONES DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES. IN-
MUTABiliDAD. Las capitulaciones matrimoniales celebradas an-
tes del matrimonio pueden modificarse, debiendo hacerse estas
modificaciones con las mismas solemnidades de las originales
(art. 1722). Pero estas modificaciones slo son posibles antes de
celebrarse el matrimonio, pues verificado ste, "las capitulacio-
nes no podrn alterarse, aun con el consentimiento de todas las
personas que intervinieron en ellas, sino en el caso establecido
en el inciso primero del artculo 1723" (art. 1716 inciso final).
Esta regla se encuentra hoy da complementada por lo dispuesto
en el artculo 1 o de la Ley N 19.335.
Aplicando ambas normas, se tiene que los cnyuges pueden
introducir las siguientes modificaciones al rgimen matrimonial b.Yo
el cual se casaron: a) si lo hicieron en sociedad conyugal, pueden
sustituirlo por el de separacin total de bienes o el de participacin
en los gananciales ( art. 1723 inciso 1 ); b) si se casaron bajo rgimen
de separacin de bienes, pueden reemplazarlo por el de participa-
cin en los gananciales (art. 1723 y art. o Ley N 19.335 inc. 2),
y e) si se casaron en rgimen de participacin en los gananciales,
pueden reemplazarlo por el de separacin de bienes (art. 1723
in c. 2o parte final y art. 1 o inciso 2o de Ley No 19.335).
Como se puede apreciar, si los cnyuges se casaron en rgimen
de participacin en los gananciales o de separacin de bienes, no
pueden cambiarlo por el de sociedad conyugal. Si lo hicieron en
rgimen de sociedad conyugal y despus lo sustituyeron por el de
separacin de bienes, tampoco les es permitido volver a sociedad
conyugal, pues eso est expresamente prohibido en el artculo
1723 inciso 2o, parte final.
186. SITUACIONES DISTINTAS NO RESUELTAS EN LA LEY.
a) Si quienes se casaron en rgimen de sociedad conyugal y
posteriormente, usando el artculo 1723, lo sustituyeron por el de
separacin de bienes, podran nuevamente y en virtud del artculo
1723, celebrar un nuevo pacto en que reemplazaran la separacin
de bienes por el de participacin en los gananciales.
b) Si habindose casado en sociedad conyugal, y habindolo
sustituido por el de participacin en los gananciales, podran
celebrar un nuevo pacto en virtud del cual reemplazaran la par-
ticipacin en los gananciales por la separacin de bienes.
160
PRIMERA PARTE: CAPTULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO
------------------------
Ms adelante, cuando estudiemos el pacto del artculo 1723,
trataremos de resolver estas incgnitas.
187. BJETO DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES. Para estudiar
el objeto de las capitulaciones matrimoniales, deberemos distin-
guir entre las capitulaciones celebradas antes del matrimonio y
las celebradas en el acto del matrimonio.
Las capitulaciones que se celebran en el acto del matrimonio
slo pueden tener por objeto pactar la separacin total de bienes
o el rgimen de participacin en los gananciales. Esto ltimo en
virtud de la modificacin introducida al artculo 1715 inciso 2o
por la Ley N 19.335. Nada ms (art. 1715 inc. 2).
En cambio, en las que se celebran antes del matrimonio el
objeto puede ser muy variado, as, por ejemplo, se podr acordar
la separacin total o parcial de bienes (art. 1720 inc. 1 ); estipular
que la mujer dispondr libremente de una determinada suma de
dinero, o de una determinada pensin peridica (art. 1720 inc.
2); hacerse los esposos donaciones por causa de matrimonio
(art. 1406); eximir de la sociedad conyugal cualquier parte de los
bienes muebles (art. 1725 No 4 inc. 2); la mujer podr renunciar
a los gananciales (artculos 1719 y 1721); destinar valores de uno
de los cnyuges a la compra de un bien raz con el objeto de que
ese bien no ingrese a la sociedad conyugal, sino que sea propio
del cnyuge respectivo (subrogacin de inmueble a valores) (ar-
tculo 1727 N 2), etc.
De manera que el objeto de las capitulaciones matrimonia-
les celebradas antes del matrimonio puede ser muy variado. No
existen ms lmites que los que indica el artculo 1717, es decir,
"no contendrn estipulaciones contrarias a las buenas costum-
bres ni a las leyes" ni sern "en detrimento de los derechos y
obligaciones que las leyes sealan a cada cnyuge respecto del
otro o de los descendientes comunes" (art. 1717). As, a modo
de ejemplo, no se podr convenir en las capitulaciones que la
sociedad conyugal ser administrada por la mter; que la mujer
no podr tener un patrimonio reservado, etc. Hay que agregar
todava que el propio Cdigo prohbe expresamente algunas
estipulaciones, as, por ejemplo, el artculo 153 seala que "la
mujer no podr renunciar en las capitulaciones matrimoniales
la facultad de pedir la separacin de bienes a que le dan derecho
161 EDITO!UJ\l lUR DlC/1.
DERECHO DE FAMILIA
las leyes"; el artculo 1721 inciso final establece que "no se podr
pactar que la sociedad conyugal tenga principio antes o despus
de contraerse el matrimonio; toda estipulacin en contrario es
nula"; no podra prohibirse que se demandara la declaracin de
un bien como "bien familiar" (art. 149).
Slo a modo de curiosidad, sealemos que cuando se cas
Aristteles Onassis conjacqueline vda. de Kennedy, celebraron
un contrato matrimonial (capitulaciones) que regul con ex-
trema minuciosidad todas sus relaciones patrimoniales. As, por
ejemplo, se estableca que el primero deba pagar a la segunda
una indemnizacin de US$ 10.000.000, por ao de matrimonio,
si la abandonaba; si la situacin fuera al revs, slo y como nica
indemnizacin US$ 20.000.000, siempre que la separacin fuere
antes de los 5 aos de matrimonio. Despus de los 5 aos, era la
misma suma ms una pensin anual de alimentos de US$ 124.000,
durante 10 aos, etc.
158
188. DEL HABER DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. Entendemos por haber
o activo de la sociedad conyugal los bienes que la integran. Para
hacer este estudio es necesario formular un distingo entre haber
o activo absoluto y haber o activo relativo o aparente.
El haber absoluto lo forman todos aqullos bienes que ingresan
a la sociedad conyugal en forma definitiva, sin derecho a recom-
pensa; en cambio, el haber relativo o aparente lo integran aqullos
bienes que ingresan a la sociedad conyugal otorgando al cnyuge
aportan te o adquirente un derecho de recompensa que ste har
valer al momento de la liquidacin. Pongamos un ejemplo de
cada caso: durante el matrimonio uno de los cnyuges compra
un automvil. Ese bien ingresa al activo absoluto de la sociedad
conyugal (art. 1725 No 5). En cambio si al momento del matri-
monio uno de los cnyuges era dueo de un automvil, tal bien
ingresa a la sociedad conyugal, pasa a ser un bien social, pero
el cnyuge que era dueo (le llamaremos cnyuge aportante)
adquiere un crdito, recompensa, que har valer cuando se ter-
mine la sociedad conyugal y se liquide. En ese momento tendr
derecho para que se le reembolse el valor del automvil en valor
158
Vase Fernando Fueyo, "Problemtica General del Rgimen Patrimonial
del Matrimonio", Rev. Der. y Jur., t. R2, l" Parte, pgs. 4 a 12.
162
PRIMERA I'ARTE: CAPTULO lll- EFECTOS DEL MATRIMONIO
actualizado. De manera que el automvil en este ltimo ejemplo
ingres al haber relativo de la sociedad conyugal.
Es importante agregar que esta terminologa -haber absoluto
y haber relativo- no la hace la ley, pero surge del artculo 1725.
189. HABER O ACTIVO ABSOLUTO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. Est
integrado por los bienes que contemplan los artculos 1725 N 1,
1725 No 2, 1725 No 5, 1730 y 1731, que se estudiarn en los n-
meros siguientes.
190. LOS SALARIOS Y EMOLUMENTOS DE TODO GNERO DE EMPLEOS
Y OFlCIOS, DEVENGADOS DURANTE EL MATRIMONIO (ART. 1725 No 1
DEL CDIGO CIVIL). Cualquiera remuneracin que perciba uno de
los cnyuges durante el matrimonio queda comprendida dentro
de este rubro, sin que tenga importancia la denominacin que
reciba: honorarios, gratificaciones, sueldos, salarios, etc. Lo nico
importante es que "se devenguen" durante el matrimonio. As,
por ejemplo, si al momento de casarse un abogado tena una
gestin terminada y le adeudaban los honorarios, que se los pa-
gan cuando ya est casado, ese bien no ingresa al haber absoluto,
sino al relativo, porque no se deveng "durante el matrimonio",
sino antes.
Este caso crea algunas dificultades cuando se trata de servicios
que se comienzan a prestar de solteros y se terminan cuando
los cnyuges ya se encuentran casados. La doctrina soluciona el
problema distinguiendo si el trabajo que motiv los honorarios es
divisible o indivisible. Si es divisible, corresponder a la sociedad
conyugal la parte del honorario devengada durante la vigencia de
la sociedad conyugal y al cnyuge aquella otra parte devengada
mientras permaneca soltero. El ejemplo que suele ponerse es
el caso de los honorarios de abogados que se van devengando
segn sea el progreso del juicio respectivo.
En cambio, si el trabajo es indivisible, por ejemplo, se le en-
comienda a una persona la confeccin de una estatua, en ese
caso el honorario se entendera devengado cuando la obra est
terminada, pasando a ser los honorarios propios o sociales segn
corresponda.
Otro aspecto importante relacionado con el artculo 1725
No 1, que estamos estudiando, es el que se refiere a las donacio-
163
!DI CA
DERECHO DE FAMILIA
nes remuneratorias. Sealemos, en primer trmino, que segn el
artculo 1433, se entiende por donaciones remuneratorias "las
que expresamente se hicieren en remuneracin de servicios es-
pecficos, siempre que stos sean de los que suelen pagarse" (inc.
1). Digamos, en seguida, que el artculo 1738 resuelve sobre el
destino de esas donaciones remuneratorias, distinguiendo entre
donaciones muebles e inmuebles y distinguiendo tambin segn
tales donaciones den o no den accin en contra de la persona
servida. Si la donacin es inmueble y corresponde a servicios que
dan accin en contra de la persona servida, tal donacin ingresa
al haber absoluto de la sociedad conyugaL En cambio si no dan
accin, ingresan al haber propio del cnyuge. Si la donacin recae
sobre un mueble y corresponde al pago de servicios que dan ac-
cin en contra de la persona servida, la donacin ingresa al haber
absoluto de la sociedad convugaL Si no dan accin en contra de
la persona servida, ingresa ~ 1 haber relativo. Para terminar con
las donaciones remuneratorias, agreguemos que la Ley No 18.802
dio una nueva redaccin al artculo 1738, pues el texto anterior
no distingua entre donaciones muebles e inmuebles, de donde
pareca desprenderse que para determinar si ingresaban al haber
social slo haba que estarse a si daban o no daban accin en
contra de la persona servida, con lo que se produca una suerte
de contradiccin entre esta norma y el artculo 1725.
Dos problemas deben ser estudiados en relacin con el artculo
1 725 No 1 del Cdigo Civil:
a) suerte que siguen los dineros ganados en el juego, y
b) ingresos provenientes de la propiedad intelectuaL
Respecto de los dineros obtenidos en el juego, ingresan al
activo absoluto de la sociedad conyugal, sin importar si se trata
de juegos de azar, de destreza fsica o intelectual.
En cuanto a los ingresos provenientes de la propiedad inte-
lectual, se ha discutido se ingresan al haber absoluto o relativo
de la sociedad conyugal . Don Arturo Alessandri afirma que se
debe distinguir entre "el derecho mismo del autor, inventor o
fabricante, y las utilidades pecuniarias que provengan de su ex-
plotacin. Estas pertenecen a la sociedad conyugal, si se generan
durante su vigencia" ( 1725, No 2), aun cuando la propiedad in-
telectual o industrial se haya constituido antes del matrimonio.
Por consiguiente -contina este autor-las ediciones ejecutada<>
164
PRIMERA PARTE: CAPTULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO
o los ejemplares vendidos durante la sociedad, los derechos que
devengue la representacin de una obra teatral o la exhibicin de
una pelcula cinematogrfica efectuada durante su vigencia, las
utilidades que provengan del aprovechamiento o de la cesin o
venta de la propiedad intelectual o de las patentes de invencin,
marcas comerciales y modelos industriales que efecte "duran-
te la sociedad, ingresarn al haber social, sin cargo de recom-
pensa, cualquiera que sea la poca en que se haya constituido
la propiedad intelectual o industrial" y agrega, en seguida, "La
propiedad intelectual o industrial misma, esto es, el derecho
de autor, inventor o fabricante para explotar la obra artstica o
literaria, o el invento, la marca comercial o el modelo industrial
en la forma autorizada por la ley, que es en lo que ella consiste,
pertenecer a la sociedad, sin obligacin de recompensa, si esta
propiedad se constituye durante su vigencia, por ser el producto
del trabajo intelectual de uno de los cnyuges (art. 1725 No 1).
Si se constituy antes del matrimonio, es del cnyuge autor de la
obra, invento, marca o modelo; pero como se trata de un derecho
mueble "aportado por l al matrimonio", ingresar tambin al
haber social, quedando obligada la sociedad a restituir su valor,
segn el que tena al tiempo del matrimonio, que es la poca en
que se efectu el aporte (art. 1725 N 4).
159
La opinin de don Antonio Zuluoaga Villaln es diferente.
Dice: "En nuestro sentir, el derecho de autor en s mismo, esto
es, la facultad de explotar exclusivamente una obra del ingenio
o del talento con un fin de lucro, no ingresa al haber de la socie-
dad conyugal". Concluye que el derecho de autor es y contina
siendo un bien propio del cnyuge respectivo, cuyos frutos o
rditos ingresan al haber social, mas no el derecho en s mismo.
Ahora, agrega el mismo autor, "si durante la sociedad conyugal
o antes de su constitucin, alguno de los cnyuges adquiere el
derecho de explotar una obra a ttulo oneroso o lucrativo, ese
derecho ingresar a la sociedad conyugal de conformidad a los
nmeros 4o y 5o del artculo 1725". Para terminar con este punto,
digamos que el argumento decisivo de Zuluoaga para estimar
1
'
9
Arturo Alessandri R., Tratado Prctico de las Capitulaciones Matrimoniales, de
la Sociedad Conyugal y de los Bienes Reservados de la Mujer Casada, pgs. 1139-1140,
N" 173.
165 UlllOiUAl DI-
DERECHO DE FAMILIA
que el derecho de autos en s mismo no ingresa a la sociedad
conyugal, radica en que el artculo 1 o del Decreto Ley No 345, de
1925 -norma vigente a la poca en que l escribi su libro- seala
que la propiedad intelectual consiste en el derecho exclusivo de
distribuir, vender o aprovechar con fines de lucro una obra de
la inteligencia ... y repugna toda idea de comunidad o copartici-
pacin a la de derecho exclusivo.
160
Terminemos con el No 1 del artculo 1725, sealando que si
bien, como lo hemos venido explicando, ingresan al haber absoluto
de la sociedad conyugal todas las remuneraciones de cualquiera de
los cnyuges devengadas durante la sociedad conyugal, en el caso
en que esas remuneraciones las perciba la mujer, en el ejercicio
de un trabajo, profesin o industria separada de su marido, ser
ella quien administrar tales recursos, atendido lo dispuesto en
el artculo 150, que luego estudiaremos. Pero esta circunstancia
no le quita a esos bienes el carcter de sociales, ya que su destino
definitivo a la disolucin de la sociedad conyugal, ser ingresar a
la masa de gananciales, a menos que la mujer los renunciare.
191. TODOS LOS FRUTOS, RDITOS, PENSIONES, INTERESES Y LUCROS
DE CUALQUIER NATURALEZA, QUE PROVENGAN, SEA DE LOS BIENES SO-
CIALES, SEA DE LOS BIENES PROPIOS DE CADA UNO DE LOS CNYUGES,
Y QUE SE DEVENGUEN DURANTE EL MATRIMONIO (ART. 1725 No 2).
De manera que si un inmueble social produce rentas, ingresan
al activo absoluto de la sociedad conyugal. Lo mismo ocurre si
el inmueble que produce las rentas es propio de uno de los cn-
yuges. A primera vista pudiere aparecer injusto que no se haga
una distincin. Aparentemente y de acuerdo al principio de que
las cosas producen para su dueo, lo justo sera que las rentas
producidas por el bien propio ingresaran al haber del cnyuge
dueo del bien que las produce. Este principio se rompe aqu.
La explicacin est en que los ingresos producidos por los bienes
propios o sociales estn destinados a atender las necesidades de
la familia.
Por otra aparte, la solucin dada por el Cdigo es justa, si se
tiene en cuenta que, segn el artculo 1740 No 4, "la sociedad es
obligada al pago: de todas las cargas y reparaciones usufructuarias
160
Antonio Zuluoaga Villaln, Derecho Industrial y Llgricola, pg. 408, N" 482.
CfULl 166
PRIMERA PARTE: CAPTULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO
de los bienes sociales o de cada cnyuge". De modo que la situacin
es equitativa: si la sociedad soporta el pago de las reparaciones de
los bienes propios del cnyuge, es razonable que los ingresos que
ese bien genera ingresen tambin a la sociedad conyugal.
El artculo 1725 No 2 habla de "frutos" sin formular ninguna
distincin. Por ello, ingresarn al haber absoluto de la sociedad
conyugal tanto los frutos civiles como los naturales. Lo nico
importante es que "se devenguen durante el matrimonio" (con
mayor exactitud la norma debi haber dicho "se devenguen du-
rante la sociedad conyugal).
Recordemos que los frutos civiles se devengan da a da (art.
790 del Cdigo Civil, norma que si bien est ubicada en el usu-
fructo, se estima por la doctrina que es de aplicacin general):
en cambio los frutos naturales para saber a quin corresponden
habr que ver si estn pendientes o percibidos. As viene a resultar
que si al momento de casarse una persona es duea de un bien
raz y se cas, por ejemplo, el 15 de septiembre, las rentas de
arrendamiento provenientes de la primera quincena no ingresan
al activo absoluto (sino al relativo). En cambio, si la persona al
casarse tiene un predio plantado con manzanas, y al momento
del matrimonio esas manzanas estn todava en el rbol, el pro-
ducto de esas manzanas ingresa al haber absoluto. En cambio si
ya las tena cosechadas, pasan al haber relativo (arts. 645, 781,
1772 del Cdigo Civil).
Cabe preguntarse por qu modo adquiere la sociedad conyu-
gal esos frutos. La respuesta va a depender segn se trate de los
frutos producidos por los bienes propios del cnyuge o por un
bien social. En el caso del fruto producido por un bien social, la
sociedad conyugal lo adquirir por el modo de adquirir accesin,
de acuerdo a lo que previenen los artculos 646 y 648. En cambio,
si el fruto proviene de un bien propio de uno de los cnyuges, la
situacin vara, pues en ese caso no puede hablarse de accesin
(en cuya virtud el dueo de un bien se hace dueo de lo que la
cosa produce), debiendo concluirse que el modo de adquirir es la
ley -art. 1725 N 2- que otorga a la sociedad conyugal el dominio
de los frutos de los bienes propios del cnyuge.
192. USUFRUCTO DEL MARIDO SOBRE LOS BIENES DE SU MUJER. Lo
que estamos viendo nos lleva a estudiar el derecho de usufructo
167 DI CA
DERECHO DE FAMILIA
del marido sobre los bienes de su mujer y a determinar cul es
su verdadera naturaleza jurdica.
El Cdigo hace referencia al derecho de usufructo que el
marido tiene sobre los bienes de su mujer, en los artculos 810
y 2466 inciso final. Tambin la Ley de Quiebras, en el artculo
64 inc. 4.
Pues bien, es cierto que el marido tiene el usufructo sobre
los bienes de su mujer? La respuesta dada por la doctrina es nega-
tiva.161 Se afirma que no hay derecho de usufructo, pese a que el
Cdigo lo llama de esa manera. Ello por las razones siguientes:
a) Si el marido tuviere un derecho de usufructo cuando ena-
jenare los bienes de su mujer, estara enajenando nicamente la
nuda propiedad y eso no es as.
b) Hay un argumento de historia fidedigna. En los proyectos
de Cdigo Civil slo se hablaba del usufructo que tena el padre
sobre los bienes del hijo de familia; no se haca referencia a este
otro usufructo que slo vino a ser establecido en el proyecto de-
finitivo, sin duda por inadvertencia del codificador.
193. INEMBARGABIUDAD DEL USUFRUCTO DEL MARIDO. El artculo
2466 -ubicado en el ttulo "De la prelacin de crditos"- seala
en su inciso 31: "Sin embargo, no ser embargable el usufructo
del marido sobre los bienes de la mujer. .. ". Se ve una suerte de
contradiccin entre esta norma y el artculo 1725 No 2, pues la
primera dice que es inembargable el usufructo del marido sobre
los bienes de la mujer, en tanto que la ltima seala que tales
frutos ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal y eso
implica que ellos pueden ser embargados para hacer efectivas las
obligaciones sociales. Se han dado varias soluciones para resolver
la contradiccin:
1) Leopoldo Urrutia es de opinin que la inembargabili-
dad de que habla el art. 2466 es excepcional, se producira, por
ejemplo, en el caso de que la mujer en las capitulaciones matri-
moniales hubiere renunciado a los gananciales. En tal caso los
1
';
1
Somarriva, Derecho de Familia, pg. 207, No 185; Gonzalo Barriga Enzuriz,
De los Regmenes l'vfalrimoniales m General; del Patrimonio de la Sociedad Conyugal y
riP Cada uno de los Cnyuges, nmeros 78 y siguientes; Arturo Alessandri, ob. cit.,
p. 245, N" 316.
168
PRIMERA PAIUE: CAPTULO 111- EFECTOS DEL MATRIMONIO
frutos perteneceran al marido para hacer frente a las cargas del
matrimonio (art. 1753). No es satisfactoria esta opinin, pues no
hay ninguna razn para afirmar que el artculo 2466 establezca
la inembargabilidad slo en casos excepcionales.
2) Carlos Aguirre Vargas da otra explicacin. Distingue entre
el usufructo en s mismo -que es inembargable- y los frutos pro-
venientes de los bienes de la mujer, una vez que han ingresado
a la sociedad conyugal, que seran embargables de acuerdo a las
reglas generales.
3) Don Jos Clemente Fabres tiene una opinin muy pare-
cida a la anterior, la que comparte don Manuel Somarriva. Se-
gn l, el usufructo es inembargable. Pero los terceros pueden
embargar los frutos, con la limitacin de que no pueden privar
al marido de lo que necesite para atender las cargas de familia.
Esta opinin recibi apoyo del antiguo artculo 1363 del Cdigo
de Comercio, sustituido despus por el artculo 61 de la antigua
Ley de Quiebras y posteriormente por el artculo 64 inc. 4 de
la actual Ley de Quiebras, norma que establece lo siguiente: "La
administracin que conserva el fallido de los bienes personales
de la mujer e hijos, de los que tenga el usufructo legal, quedar
sujeta a la intervencin del sndico mientras subsista el derecho
del marido, padre o madre en falencia. El sndico cuidar de que
los frutos lquidos que produzcan estos bienes ingresen a la masa,
deducidas las cargas legales o convencionales que los graven. El
tribunal, con audiencia del sndico y del fallido, determinar la
cuota de los frutos que correspondan al fallido para sus necesi-
dades y las de su familia, habida consideracin a su rango social
y a la cuanta de los bienes bajo intervencin".
162
194. INGRESAN TAMBIN AL HABER ABSOLUTO DE LA SOCIEDAD CON-
YUGAL "LOS BIENES QUE CUALQUIERA DE LOS CNYUGES ADQUIERA
DURANTE EL MATRIMONIO A TTULO ONEROSO" (ARTCULO 1725 N 5).
De acuerdo a esta disposicin, cualquier bien que se adquie-
ra durante la vigencia de la sociedad conyugal a ttulo oneroso
(compra, permuta, etc.) ingresa al haber absoluto de la sociedad
1
"
2
Art. 64 inc. 4" de la Ley No 18.175, Diario Oficial, 28 de octubre de 1982,
incorporada al Libro IV del digo de Comercio por Ley N" 20.080, de 24 de
noviembre de 2005.
169 DE
DERECHO DE FAMILIA
conyugal. No tiene ninguna importancia el que el bien se compre
a nombre de la mujer o del marido, pues en ambos casos el bien
ingresa al activo absoluto de la sociedad conyugal. Lo nico que
interesa es que el ttulo traslaticio en cuya virtud se adquiere el
bien se haya celebrado vigente la sociedad conyugal y, adems,
que el ttulo traslaticio sea oneroso (arts. 1736, 1725 No 5). So-
bre este particular creemos oportuno citar un fallo de la Excma.
Corte Suprema del 24 de abril de 1995 en que se estableci la
siguiente doctrina: "La sentencia impugnada infringi el artculo
1750 del Cdigo Civil y las otras normas penales que se citan en el
recurso de casacin en el fondo al dejar sin efecto el comiso del
automvil empleado en la perpetracin del delito de trfico ilegal
de estupefacientes. Dicho vehculo, por pertenecer a la sociedad
conyugal existente entre uno de los procesados y su mujer, debi
ser objeto del comiso a que se refieren los artculos 31 del Cdigo
Penal y 17, inciso 1, de la Ley No 18.403, por haber sido destinado
por dicho reo, que es administrador de esa sociedad conyugal,
para la comisin de un ilcito penal. Al respecto es irrelevante
que el mvil aparezca inscrito a nombre de la mujer, por cuanto
conforme al artculo 1750 del Cdigo Civil, para los terceros, los
bienes sociales se consideran que forman parte del patrimonio
del marido, de manera tal que como administrador de la sociedad
conyugal puede disponer de ellos a su arbitrio" .
163
Tengamos s presente que si el bien lo adquiere la mujer
dentro de su patrimonio reservado, ese bien forma parte de di-
cho patrimonio y est sujeto en su administracin a las normas
contempladas en el artculo 150.
195. CASOS DE LOS ARTCULOS 1728 Y 1729. El Cdigo Civil, en
los artculos 1728 y 1729, hace una aplicacin especial, para los
casos que indica, del principio sentado en el artculo 1725 No 5.
Veamos cada una de estas situaciones:
Artculo 1728. Dice la norma: "El terreno contiguo a una fin-
ca propia de uno de los cnyuges, y adquirido por l durante el
matrimonio a cualquier ttulo que lo haga comunicable segn el
artculo 1725, se entender pertenecer a la sociedad; a menos que
IGJ Fallos del Mes, N" 437, sentencia 3, pg. 290.
FDl 170
PRIMERA PARTE: CAPTULO III EFECTOS DEL MATRIMONIO
con l y la antigua finca se haya formado una heredad o edificio
de que el terreno ltimamente adquirido no pueda desmembrar-
se sin dao; pues entonces la sociedad y el dicho cnyuge sern
codueos del todo, a prorrata de los respectivos valores al tiempo
de la incorporacin".
Esta disposicin establece en su primera parte que cuando
se adquiere durante la vigencia de la sociedad conyugal a ttulo
oneroso (ese es el alcance de la expresin "que lo haga comuni-
cable"), un inmueble contiguo al inmueble propio de uno de los
cnyuges, el bien que se adquiere ingresa al haber de la sociedad
conyugal. Hasta aqu la norma es la confirmacin del artculo 1725
No 5. Pero agrega en seguida la situacin excepcional: "a menos
que con l-el terreno que se adquiere- y la antigua finca se haya
formado una heredad o edificio de que el terreno ltimamente
adquirido no pueda desmembrarse sin dao; pues entonces la
sociedad y el dicho cnyuge sern dueos del todo, a prorrata de
los respectivos valores al tiempo de la incorporacin".
Lo que ocurre es que el predio antiguo y el nuevo se han con-
fundido de tal modo que han llegado a perder su individualidad.
En este caso, la norma estima conveniente, por una razn de tipo
econmico, considerarlos como un todo, que pasa a ser comn de
ambos cnyuges a prorrata de los respectivos valores al tiempo de la
incorporacin. Arturo Alessandri dice que corresponder a los jueces
de fondo resolver privativamente si ambos predios han formado
una heredad o edificio.
164
Este mismo autor nos aclara que para
determinar los derechos de cada cnyuge en esta comunidad hay
que estarse al valor de los bienes al momento de la incorporacin,
es decir, al momento en que se form la heredad o edificio. Precisa
Alessandri que "si la heredad se forma o el edificio se comienza a
construir al tiempo de adquirirse el terreno, sus valores sern los
que tengan entonces. Pero si el edificio se construye mucho des-
pus, sern los que tengan al comenzar su construccin y no los
que tuvieron al tiempo de la adquisicin del terreno".
Como el artculo 1728 se refiere al caso en que la nueva adqui-
sicin es a ttulo oneroso, la situacin excepcional que establece
la norma no se da si el nuevo bien se adquiere a ttulo gratuito,
situacin sta que se regir por las reglas generales.
Ob. cit., N" 266, pg. 221.
171
; \ \
DERECHO DE FAMILIA
Artculo 1729. Esta norma dice: "La propiedad de las cosas que
uno de los cnyuges posea con otras personas proindiviso, y de
que durante el matrimonio se hiciere dueo por cualquier ttulo
oneroso, pertenecer proindiviso a dicho cnyuge y a la sociedad,
a prorrata del valor de la cuota que perteneca al primero, y de
lo que haya costado la adquisicin del resto".
Se trata en este caso de que el cnyuge es comunero con
otras personas en un bien propio, y de que, vigente la sociedad
conyugal, adquiere, a ttulo oneroso, las cuotas que le faltan. En
este caso, se mantiene la indivisin, ahora entre el cnyuge dueo
de la cuota primitiva y la sociedad conyugal, a prorrata del valor
de la cuota que perteneca al primero, y de lo que haya costado
la adquisicin del resto. En el caso en que las nuevas cuotas se
hayan adquirido a ttulo gratuito, se extingue la comunidad, y el
cnyuge pasa a ser dueo del total (art. 1729 a contrario sensu
en relacin con el artculo 2312 No 1).
Don Arturo Alessandri, explicando el alcance del artculo 1729,
seala que "como ha dicho la Corte Suprema, el cnyuge y la sociedad
no son codueos a prorrata de las cuotas que cada uno tenga en la
cosa, sino a prorrata del valor de la cuota que perteneca a aqul y de
lo que haya costado la adquisicin del resto, es decir, a prorrata del valor
invertido en esta adquisicin y del que tena la cuota del cnyuge
al tiempo en que adquiri la suya y no al tiempo de la liquidacin
de la sociedad conyugal". Y coloca en seguida el siguiente ejemplo:
"Supongamos, dice, que el marido y A sean condueos de un fundo
por mitad, que cuando aqul adquiri su cuota vala $ 200 y que
durante la sociedad compre la de A en $ 260: ese fundo no perte-
necer al marido y a la sociedad por mitad sino en la proporcin
de $ 200 para el primero y de $ 260 para la sociedad: es decir, el
fundo se estima en $ 460 y en l corresponder al marido un valor
equivalente a$ 200 y a la sociedad, otro equivalente a$ 260".
165
Para que tenga lugar lo previsto en el artculo 1729, deben
concurrir los siguientes requisitos:
a) Que exista una indivisin entre uno de los cnyuges y otra
persona;
b) Que la cuota del cnyuge constituya un bien propio, y
e) Que las dems cuotas se adquieran a ttulo oneroso.
1
;
5
Ob. cit., N" 268, pg. 222.
IDlTORIAL JUR!DICA DE CHILE 172
PRIMERA PARTE: CAPTULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO
196. INGRESAN TAMBIN AL HABER ABSOLUTO DE LA SOCIEDAD CON-
YUGAL, LAS MINAS DENUNCIADAS POR UNO O POR AMBOS CNYUGES,
DURANTE LA VIGENCIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL (ARTCULO 1730).
Esta norma es concordante con lo que establece el Cdigo de
Minera en su artculo 25. Segn esta disposicin, los derechos
adquiridos en virtud de un pedimento o de una manifestacin
minera por las mujeres casadas en rgimen de sociedad conyugal
ingresarn al haber social, a menos que sea aplicable el artculo
150 del Cdigo Civil.
197. FINALMENTE, INGRESA AL ACTIVO ABSOLUTO DE LA SOCIEDAD CON-
YUGAL LA PARTE DEL TESORO QUE CORRESPONDE AL DUEO DEL SIDO EN
QUE SE ENCUENTRA, CUANDO EL TESORO ES HALLADO EN UN TERRENO
SOCIAL. Esta situacin ser analizada ms adelante cuando estudiemos
el haber relativo (artculos 625, 626 y 1731 del Cdigo Civil).
198. HABER RELATIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. Ya se ha explica-
do que el haber relativo est formado por aqullos bienes que
ingresan a la sociedad conyugal pero que otorgan un crdito
o recompensa al cnyuge aportante o adquirente, que se hace
efectivo a la disolucin de la sociedad.
Ingresan al haber relativo los siguientes bienes:
1) Los dineros que los cnyuges aportaren al matrimonio o
que durante la sociedad conyugal adquirieren a ttulo gratuito
(art.1725 N 3);
2) Los bienes muebles que los cnyuges aportaren al matri-
monio o que durante la sociedad conyugal adquirieren a ttulo
gratuito (art. 1725 No 4);
3) La parte del tesoro que se encuentre durante la vigencia
de la sociedad conyugal (art. 1731);
4) Donaciones remuneratorias muebles, cuando el servicio
prestado no da accin en contra de la persona servida (art. 1738
inc. 2); y
5) Bienes muebles adquiridos a ttulo oneroso durante la so-
ciedad, cuando la causa o ttulo de la adquisicin ha precedido
a ella (art. 1736 inciso final).
199. DINERO APORTADO O ADQUIRIDO POR UNO DE LOS CNYUGES A
TTULO GRATUITO DURANTE LA VIGENCIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.
173
DERECHO DE FAMILIA
As lo dice el artculo 1725 N 3. Es bueno aclarar que cuando se
habla de dineros aportados al matrimonio se quiere significar los
dineros que el cnyuge tena al momento de casarse.
El numerando 3 del artculo 1725, demuestra que estos di-
neros ingresan al haber relativo al establecer que la sociedad se
obliga a pagar la correspondiente recompensa.
Es importante consignar que con anterioridad a la reforma
de la Ley N 18.802, la norma tena una redaccin diferente.
Estableca que la sociedad se obligaba a la restitucin de igual
suma. El cambio es significativo, porque hasta la vigencia de la
Ley N 18.802, se entenda que el monto de la recompensa era
la misma suma que el cnyuge aport o adquiri a ttulo gratui-
to, esto es, la recompensa no se pagaba reajustada, sino por su
valor nominal, lo que, por cierto, quitaba a la institucin toda
importancia. Con la reforma, qued claro que se debe pagar la
correspondiente recompensa, y de acuerdo al artculo 1734, tambin
con el texto dado por la Ley No 18.802, tal recompensa debe
enterarse de manera que la suma pagada tenga, en lo posible,
el mismo valor adquisitivo. Claramente del nominalismo se pasa
al valorismo.
Si se observa la redaccin del artculo 1725 No 3, se ver que
no est dicho que para que los dineros ingresen al haber relativo,
tienen que haber sido adquiridos a ttulo gratuito. Sin embargo, es
as, pues si se adquieren a ttulo oneroso, tales dineros ingresan
al haber absoluto, sea porque correspondan al pago de remu-
neraciones (art. 1725 No 1), sea porque correspondan a rditos,
pensiones, intereses o lucros generados por bienes sociales o
propios de un cnyuge (art. 1725 No 2).
200. BIENES MUEBLES APORTADOS O ADQUIRIDOS A TTULO GRATUI-
TO POR CUALQUIER CNYUGE DURANTE LA VIGENCIA DE LA SOCIEDAD
CONYUGAL. Respecto de los bienes muebles aportados, repetimos
lo que dijimos recin respecto del dinero, en el sentido que se en-
tiende por bien aportado el que tena el cnyuge al momento del
matrimonio. En cuanto a los bienes muebles adquiridos durante
el matrimonio, no dice el artculo 1725, que para que ingresen al
haber relativo los bienes muebles tienen que haberse adquirido
a ttulo gratuito, pero ello est establecido hoy da despus de
la modificacin de la Ley No 18.802 -en el inciso 2 del artculo
174
PRIMERA PARTF.: CAPiTULO lll- EFECTOS DEL MAfRIMONIO
1726 y en el inciso 2o del artculo 1732. Dice la primera de estas
normas: "Si el bien adquirido es mueble, aumentar el haber de
la sociedad, la que deber al cnyuge o cnyuges adquirentes la
correspondiente recompensa". Y el artculo 1732 inc. 2o confir-
ma la misma idea: "Si las cosas donadas o asignadas a cualquier
otro ttulo gratuito fueren muebles, se entendern pertenecer a
la sociedad, la que deber al cnyuge donatario o asignatario la
correspondiente recompensa".
Debe tenerse en cuenta que el artculo 1725 N 4 habla de
"especies muebles" y no de "bienes muebles". Ello es importante,
porque queda perfectamente claro que la cosa mueble puede ser
corporal o incorporal. Si se hubiera hablado de "bienes muebles",
slo habran quedado comprendidos, de acuerdo con el artculo
574, los bienes muebles a que se refiere el artculo 567, es decir,
los bienes muebles corporales por naturaleza.
Al establecer el numerando 4 o que la sociedad queda obligada
a pagar la correspondiente recompensa, claramente est indicando
que esos bienes ingresan al haber relativo.
La Ley No 18.802 modific la redaccin del artculo en lo relativo
al pago de la recompensa. En efecto, antes se deca: "quedando
obligada la sociedad a restituir su valor segn el que tuvieron al
tiempo del aporte o de la adquisicin". Hoy la norma prescri-
be: "quedando obligada la sociedad a pagar la correspondiente
recompensa". El cambio es trascendente, porque la disposicin
haba sido entendida en el sentido que el valor de la recompensa
era la misma suma de dinero que el bien vala al momento del
aporte o de la adquisicin. Es decir, rega el nominalismo. Siem-
pre nos pareci absurda tal interpretacin que haca perder toda
significacin a la recompensa. Justo es consignar que conocemos
por lo menos un fallo que haba resuelto el problema de manera
diferente, es decir, estableciendo que la recompensa deba pagarse
reajustada.
166
Pero lo que ahora nos interesa es consignar que con
la nueva redaccin dada al artculo 1725 No 4, queda perfectamente
resuelto que la recompensa se entera en valor reajustado, pues se
w> Fallo arbitral dictado por don Mario Casarino Viterbo, de 20 de agosto de
1979, que reproduce don Jorge Lpez Santa Mara en su artculo "Las obligaciones
frente a la inflacin. Correccin monetaria de recompensa adeudada por la socie-
dad conyugal a uno de los cnyuges''. Revista de Derecho Universidad Catlica de
Valparaso, IV, alo 1980.
175 DlCA
DERECHO DE FAMILIA
debe pagar la "correspondiente recompensa" y el artculo 1734
dice que las recompensas se pagan en valor actualizado.
El artculo 1725 No 4, en su inciso 2, establece que "podrn
los cnyuges eximir de la comunin cualquiera parte de sus es-
pecies muebles, designndolas en las capitulaciones matrimo-
niales". De manera que si el cnyuge, por ejemplo, al momento
de casarse tiene un nmero importante de acciones o es dueo
de un vehculo, y no quiere que estos bienes ingresen al haber
relativo de la sociedad conyugal, puede hacerlo excluyndolos
en las capitulaciones matrimoniales.
201. TESORO. El artculo 1731 establece que "La parte del tesoro,
que segn la ley pertenece al que lo encuentra, se agregar al
haber de la sociedad, la que deber al cnyuge que lo encuentre
la correspondiente recompensa; y la parte del tesoro, que segn
la ley pertenece al dueo del terreno en que se encuentra, se
agregar al haber de la sociedad, la que deber recompensa al
cnyuge que fuere dueo del terreno".
Para la acabada comprensin de esta situacin, habr de rela-
cionarse esta norma con los artculos 625 y 626 del Cdigo Civil.
El primero, en su inciso 2, define lo que se entiende por tesoro,
diciendo: "se llama tesoro las monedas o joyas, u otros efectos
preciosos que elaborados por el hombre han estado largo tiempo
sepultados o escondidos sin que haya memoria ni indicio de su
dueo". A su turno el artculo 626 establece la forma como se
reparte el tesoro entre el descubridor y el dueo del terreno en
que se encontraba oculto. Seala la norma: "El tesoro encontrado
en terreno ajeno se dividir por partes iguales entre el dueo del
terreno y la persona que haya hecho el descubrimiento".
"Pero esta ltima no tendr derecho a su porcin, sino cuan-
do el descubrimiento sea fortuito, o cuando se haya buscado el
tesoro con permiso del dueo del terreno".
"En los dems casos, o cuando sean una misma persona el
dueo del terreno y el descubridor, pertenecer todo el tesoro
al dueo del terreno".
Si se relaciona el artculo 626 con el 1731, se tienen las si-
guientes conclusiones:
a) La parte del tesoro que corresponde al descubridor
-50%- ingresa al haber relativo, quedando obligada la sociedad
176
PRIMERA PARTE: CAPITULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO
al pago de la correspondiente recompensa a dicho cnyuge des-
cubridor;
b) La parte del tesoro que corresponde al dueo del terreno
-50%- seguir la siguiente suerte:
1) Si el tesoro es descubierto en el terreno de uno de los cn-
yuges, la parte del dueo del terreno ingresar al activo relativo
de la sociedad conyugal, la que deber recompensa al cnyuge
dueo del terreno, y
2) Si el tesoro es encontrado en un terreno social, la parte del
dueo del terreno ingresar al activo absoluto de la sociedad.
Respecto del artculo 1731, debe decirse que la Ley No 18.802
le dio una nueva redaccin, que es la que recin transcribimos,
modificacin que tuvo por objeto dejar establecido que la parte
del descubridor, por ser un bien mueble, ingresa al haber relativo
y no al haber propio del cnyuge, como pareca darlo a entender
el antiguo artculo 1731. Debe agregarse que el nuevo texto no
se pronunci a quien perteneca la parte del tesoro que corres-
ponde al dueo del terreno cuando ste se encuentra en un bien
social. Sin embargo, esta omisin no tiene mayor significacin,
pues resulta obvio que tiene que ingresar al haber absoluto por
aplicacin del artculo 626.
202. INGRESA TAMBIN AL HABER RELATIVO DE LA SOCIEDAD CONYU-
GAL LA DONACIN REMUNERATORIA MUEBLE QUE SE HACE A UNO DE
LOS CNYUGES, CUANDO EL SERVICIO PRESTADO NO DABA ACCIN
EN CONTRA DE LA PERSONA SERVIDA. As est establecido en el
artculo 1738 inciso 2: "Si la donacin remuneratoria es de
cosas muebles aumentar el haber de la sociedad, la que debe-
r recompensa al cnyuge donatario si los servicios no daban
accin contra la persona servida o si los servicios se prestaron
antes de la sociedad".
203. BIENES MUEBLES ADQUIRIDOS POR UN CNYUGE DURANTE LA
VIGENCIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL, CUANDO LA CAUSA O TTULO
DE LA ADQUISICIN HA PRECEDIDO A ELLA. As resulta de aplicar el
artculo 1736, primera parte, en relacin con su inciso final. Cuan-
do veamos el haber propio de cada cnyuge, nos detendremos
en el estudio del artculo 1736.
177 EDIIOlUt\l )URID!CA IJ!CI
DERECHO DE FAMILIA
204. CON ANTERIORIDAD A LA LEY No 18.802, SE CONTEMPLABA OTRO
RUBRO EN EL HABER RELATIVO. En efecto, el artculo 1725 deca:
"El haber de la sociedad conyugal se compone: 6. De los bienes
races que la mujer aporta al matrimonio, apreciados para que
la sociedad le restituya su valor en dinero" (in c. 1 ). Agregaba la
norma que "se expresar as en las capitulaciones matrimoniales,
designndose el valor, y se proceder en lo dems como en el
contrato de venta de bienes races" (inc. 2). Finalmente, el inciso
3 deca: "si se estipula que el cuerpo cierto que la mujer aporta
pueda restituirse en dinero a eleccin de la misma mujer o del
marido, se seguirn las reglas de las obligaciones alternativas".
El Cdigo estableca esta posibilidad de que la mujer pudiera
aportar, en las capitulaciones matrimoniales, un bien raz a la
sociedad conyugal, con el claro objeto de que en esa forma la
sociedad fuera ms solvente y por ello pudiera tener un mayor y
ms expedito crdito.
Por qu se suprimi este numeral6o del artculo 1725? Se ha
explicado esta supresin sealando que el artculo 1725 No 6 tena
por objeto facilitar al marido la enajenacin y gravamen del bien
raz, que al ser social slo requera la autorizacin de la mujer y
no la autorizacin judicial que exiga el artculo 1754. Como la
Ley No 18.802 modific el artculo 1754 suprimiendo el trmite
de la autorizacin judicial, pas a dar lo mismo -se agrega- que
el bien sea social o propio de la mujer, pues en ambos casos slo
se requiere de su autorizacin. As las cosas, dej de tener utili-
dad la norma del artculo 1725 No 6. Esa es la explicacin de la
supresin que da don Fernando Rozas.
167
Creemos que la derogacin del numeral 6 de que se viene
tratando no constituye impedimento para que los esposos en las
capitulaciones matrimoniales puedan establecer que la mujer pueda
aportar un bien raz a la sociedad conyugal. Una estipulacin de
ese tipo no contradice la ley ni las buenas costumbres ni lesiona
los derechos que la ley seala a cada cnyuge respecto del otro o
de los descendientes comunes, por lo que es perfectamente lcita
(artculo 1717). En el mismo sentido se pronuncia Rozas.
168
167
Anlisis de las reformas que introdujo la Ley N" 18.802, Editorial jurdica de
Chile, ao 1990, pg. 44.
16
" Ob. cit., pg. 44.
Df: 178
PRIMERA PARTE: CAPTULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO
205. HABER PROPIO O PERSONAL DE CADA CNYUGE. La sociedad
conyugal, como ya hemos visto, constituye un rgimen de comu-
nidad restringida de bienes, conservando cada cnyuge un cierto
patrimonio propio o personal. Forman parte de este patrimonio
propio:
1) Los inmuebles que un cnyuge tiene al momento de ca-
sarse.
2) Los inmuebles adquiridos por uno de los cnyuges durante
la vigencia de la sociedad conyugal a ttulo gratuito;
3) Los bienes muebles que los cnyuges excluyeron de la
comunidad, en las capitulaciones matrimoniales (art. 1725 N 4,
inc. 2);
4) Los aumentos que experimenten los bienes propios de
cada cnyuge;
5) Las recompensas, y
6) Los inmuebles subrogados a un inmueble propio o a valores
destinados a ese objeto en las capitulaciones matrimoniales o en
una donacin por causa de matrimonio.
206. BIENES INMUEBLES QUE UN CNYUGE TIENE AL MOMENTO DEL
MATRIMONIO. No est dicho en forma expresa en el Cdigo que los
bienes races de que un cnyuge es dueo al momento de casarse
permanezcan en su haber propio. Sin embargo, ello resulta claro
por exclusin, ya que no ingresan al activo social.
En relacin con el caso que nos ocupa, puede ocurrir que el
bien raz lo adquiera el cnyuge durante la vigencia de la sociedad
conyugal y que no obstante no ingrese al activo social, sino al haber
propio del cnyuge. Se refiere a esta situacin el artculo 1736,
que en su primera parte establece: "La especie adquirida durante
la sociedad, no pertenece a ella aunque se haya adquirido a ttulo
oneroso, cuando la causa o ttulo de la adquisicin ha precedido a
ella". En seguida, la norma coloca diversos ejemplos, que veremos
a continuacin. Pero advirtamos de inmediato que para que estos
bienes incrementen el haber propio tienen que ser inmuebles,
pues en el caso de los muebles, ingresan al haber relativo, segn
lo consigna hoy da -con la modificacin de la Ley No 18.802- el
inciso final: "Si los bienes a que se refieren los nmeros anteriores
son muebles, entrarn al haber de la sociedad, la que deber al
cnyuge adquirente la correspondiente recompensa".
179
DERECHO DE FAMILIA
207. ESTUDIO DE LOS CASOS DEL ARTCULO 1736. l. "N O PERTENE-
CERN A LA SOCIEDAD LAS ESPECIES QUE UNO DE LOS CNYUGES PO-
SEA A TTULO DE SEOR ANTES DE ELLA, AUNQUE LA PRESCRIPCIN O
TRANSACCIN CON QUE LAS HAYA HECHO VERDADERAMENTE SUYAS SE
COMPLETE O VERIF1QUE DURANTE ELLA" (N 1).
Este numeral contempla dos situaciones diversas:
a) Una primera que se produce cuando al momento del ma-
trimonio uno de los cnyuges est poseyendo un bien raz, pero
an no ha transcurrido el plazo para ganarlo por prescripcin,
lo que slo viene a acontecer durante la vigencia de la sociedad
conyugal. Ese bien, no es social, sino que propio del cnyuge,
pues la causa o ttulo de su adquisicin ha precedido a la sociedad.
Ello es lgico, por cuanto, declarada la prescripcin por sentencia
judicial, los efectos de la prescripcin operan retroactivamente
al momento en que se comenz a poseer.
Este caso ha pasado a tener una especial importancia con el
DL No 2.695, que estableci normas para regularizar la posesin
de la pequea propiedad raz y para la constitucin del dominio
sobre ella, pues en conformidad al artculo 15 de ese cuerpo legal, la
resolucin del Ministerio de Bienes Nacionales que acoja la solicitud
de saneamiento se considera como justo ttulo que una vez inscrita
en el Registro Conservatorio de Bienes Races da al interesado la
calidad de poseedor regular del inmueble para todos los efectos
legales. Transcurrido un ao completo de posesin inscrita, el
interesado se hace dueo del inmueble por prescripcin.
En las ediciones anteriores expresamos que para saber si ese
inmueble ingresa al haber propio o al haber social haba que estarse
a la fecha de inscripcin en el Conservatorio de la resolucin del
Ministerio, pues en ese momento comenz la posesin. Hoy, sin
embargo, nos parece que ello no es as, pues la inscripcin de la
resolucin del Ministerio slo da comienzo a la posesin regular,
pero es indudable que con anterioridad quien se acogi a los
beneficios del DL No 2.695, ya tena la posesin, puesto que para
admitir a tramitacin su solicitud la ley le exige tener a lo menos
5 aos de posesin (artculo 2 No 1 del DL No 2.695).
b) La segunda dice relacin con la adquisicin del bien raz
por transaccin_ La transaccin en cuanto se limite a reconocer o
declarar derechos preexistentes, no forma nuevo ttulo (art. 703
inc final)_ Por ello si el cnyuge adquiere el bien raz disputado
ID!TOIUAL !D!CA DECiliLE 180
PRIMERA PARH:: CAPTULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO
en virtud de una transaccin que se celebra vigente la sociedad
conyugal, ese bien no es social, sino propio del cnyuge, pues la
transaccin es en ese caso un ttulo declarativo.
208. 2. N O PERTENECERN A lA SOCIEDAD CONYUGAL, SINO AL CNYUGE,
"LOS BIENES (RACES) QUE SE POSEAN ANTES DE ELLA POR UN TTULO
VICIOSO, PERO CUYO VICIO SE HA PURGADO DURANTE ELLA POR LA
RATIFICACIN, O POR OTRO MEDIO LEGAL" (N 2). Este numerando
se refiere al caso en que uno de los cnyuges ha adquirido de
soltero un bien raz por un ttulo vicioso, esto es, susceptible de
anularse. Pues bien, si durante la sociedad conyugal se sanea el
vicio, sea por ratificacin o por extinguirse la accin de nulidad
por prescripcin (que es el otro medio legal de sanear el vicio),
este saneamiento opera retroactivamente a la fecha en que se
haba adquirido el bien raz por el cnyuge, por lo que resulta
lgico que ingrese al haber propio y no al de la sociedad.
209. 3. No PERTENECEN A lA SOCIEDAD CONYUGAL "LOS BIENES QUE
VUELVEN A UNO DE LOS CNYUGES POR NULIDAD O RESOLUCIN DE UN
CONTRATO, O POR HABERSE REVOCADO UNA DONACIN" (N 3). Se
trata de que un cnyuge de soltero vendi un bien raz (o celebr
respecto de l cualquier otro ttulo traslaticio). Posteriormente,
cuando ya est casado, la venta o el ttulo traslaticio de que se
trate se anula o se resuelve, volviendo por consiguiente el bien a
su dominio en virtud del efecto propio de la nulidad o resolucin.
En este caso, el bien a pesar de adquirirse durante la sociedad
conyugal, no ingresa a ella, sino al cnyuge que haba celebrado
el contrato que se anul o resolvi_
Este nmero se pone tambin en el caso de que un bien raz
que el cnyuge haba donado de soltero vuelva a su patrimonio
por revocarse la donacin_ Si bien la revocacin se realiza cuando
ya est casado, el bien no ingresa a la sociedad conyugal, sino a
su haber propio, porque, como dice Somarriva, la revocacin por
ingratitud o en el caso del artculo 1187, al igual que la nulidad
o resolucin, operan retroactivamente, como se desprende de
los artculos 1429 y 1432.
169
169
Derecho de Familia, N" 199, pg. 224.
181 EDITORIAl
DERECHO DE FAMILIA
210. 4. No INGRESAN TAMPOCO A LA SOCIEDAD CONYUGAL, SINO AL
ACTIVO DEL RESPECTIVO CNYUGE, "LOS BIENES LmGIOSOS Y DE QUE
DURANTE LA SOCIEDAD HA ADQUIRIDO UNO DE LOS CNYUGES LA PO-
SESIN PACFICA" (No 4). Se trata en este caso de un inmueble
que el cnyuge adquiri de soltero, pero ya vigente la sociedad
conyugal, es demandado por un tercero que alega derechos so-
bre ese bien. Dictada la sentencia que resuelve el conflicto en
favor del cnyuge, los efectos de esa sentencia se retrotraen a la
fecha de la adquisicin, pues la sentencia no constituye un nuevo
ttulo, sino que es un simple ttulo declarativo, segn lo seala el
artculo 703 inc. penltimo.
211. 5. TAMPOCO INGRESA A LA SOCIEDAD CONYUGAL, SINO AL HA-
BER PROPIO DEL CNYUGE, "EL DERECHO DE USUFRUCTO (SOBRE UN
BIEN RAZ) QUE SE CONSOLIDA CON LA PROPIEDAD QUE PERTENECE AL
MISMO CNYUGE .. " (No 5). Aparentemente la situacin es sim-
ple: el cnyuge adquiere de soltero lanuda propiedad sobre un
bien raz. Posteriormente cuando ya est casado, se consolida el
dominio, por extinguirse el usufructo. No obstante se han moti-
vado algunas dudas, que dicen relacin con el alcance de la voz
"consolidacin". As, para don Arturo Alessandri, se producir la
situacin que establece esta norma "sea que esta consolidacin se
produzca por la terminacin natural del usufructo, por muerte
o renuncia del usufructuario, por el vencimiento del plazo o el
cumplimiento de la condicin sealada para su duracin o por
su adquisicin a ttulo gratuito u oneroso" .
170
Y ello porque el
artculo 1736 No 5 no hace ninguna distincin. Agrega este autor
que si la consolidacin se produce a ttulo oneroso, el cnyuge
deber recompensa a la sociedad conyugal, por el gasto en que
sta ha incurrido. Advierte tambin que se podra pensar que si
el usufructo se adquiere a ttulo oneroso, debera ser el usufruc-
to un bien social, por aplicacin del artculo 1725 No 5, pero l
descarta esa posibilidad por dos razones:
a) en primer lugar, porque justamente el artculo 1736 con-
templa una excepcin, y
b) porque si opera la consolidacin, se extingue el usufructo,
segn lo dice el artculo 806.
170
Oh. cit., N" 239, pg. 199.
182
PRIMERA PARTE: CAPTULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO
Una opinin diferente sustenta don Gonzalo Barriga,
171
quien
sostiene que la consolidacin a que hace referencia el artculo
1736 N 5 se refiere exclusivamente a la que opera por extincin
del plazo. Y por lo tanto, si la consolidacin se produce por la
adquisicin del usufructo a ttulo oneroso vigente la sociedad,
tal usufructo sera de la sociedad conyugal. Ello por aplicacin
del artculo 1725 N 5.
Don Manuel Somarriva nos dice sobre el particular que "am-
bas doctrinas tienen base legal y pueden sostenerse con honra-
dez".l72
212. 6. NO PERTENECE A LA SOCIEDAD CONYUGAL, SINO AL CNYUGE
ACREEDOR "LO QUE SE PAGA (TIENE QUE TRATARSE DE UN INMUE-
BLE) A CUALQUIERA DE LOS CNYUGES POR CAPITALES DE CRDITOS
CONSTITUIDOS ANTES DEL MATRIMONIO ". Lo MISMO SE APLICAR A
LOS INTERESES DEVENGADOS POR UNO DE LOS CNYUGES ANTES DEL
MATRIMONIO Y PAGADOS DESPUS" (N 6).
213. 7. LA LEY No 18.802 AGREG UN NUMERAL 7o AL ARTCULO
1736, QUE DICE DEL MODO SIGUIENTE: "TAMBIN PERTENECERN AL
CNYUGE LOS BIENES QUE ADQUIERA DURANTE LA SOCIEDAD EN VIRTUD
DE UN ACTO O CONTRATO CUYA CELEBRACIN SE HUBIERE PROMETIDO
CON ANTERIORIDAD A ELLA, SIEMPRE QUE LA PROMESA CONSTE DE UN
INSTRUMENTO PBLICO, O DE INSTRUMENTO PRIVADO CUYA FECHA SEA
OPONIBLE A TERCEROS DE ACUERDO CON EL ARTCULO 1703".
Con esta complementacin al artculo 1736 se vino a resolver
un problema que era fuente de conflictos. En efecto, era una
situacin ms o menos corriente que una persona de soltero
celebrare un contrato de promesa de compra de un bien raz
y que el contrato definitivo se otorgara cuando ya estaba en vi-
gencia la sociedad conyugal. En esta forma el problema queda
definitivamente aclarado: el bien raz ingresa al haber propio
del cnyuge.
Sin embargo, para que opere esta situacin excepcional es
necesario que la promesa conste en un instrumento pblico o en un instru-
mento privado cuya fecha sea oponible a terceros de acuerdo con el artculo
171
Oh. cit., pg. 132, N" 228.
172
Derecho de Familia, N" 199, pg. 224.
183 DlCA DE
DERECHO DE FAMILIA
1703. La frase final del N 7: "de acuerdo con el artculo 1703",
no la estimamos feliz y nos parece simplemente de ms. Decimos
que no es feliz, por cuanto puede ocurrir que la promesa conste
en un instrumento privado que se protocoliza. En ese supuesto,
ese instrumento privado tiene tambin fecha cierta respecto de
terceros, de acuerdo al artculo 419 del Cdigo Orgnico de
Tribunales, y dada la redaccin de la frase que venimos comen-
tando, podra pensarse que en ese caso esa promesa no produce
el efecto del art. 1736 No 7. Por cierto no creemos que sea as,
pues parece indudable que lo que se ha querido es que se trate
de una promesa cuya fecha sea oponible a terceros, cualquiera
fuere el motivo (sea el art. 1703 del C. Civil o el art. 419 del C-
digo Orgnico de Tribunales).
Terminemos con el artculo 1736, con dos observaciones fi-
nales:
a) En primer lugar sealando que la norma no es taxativa. As
lo deja de manifiesto el enunciado y la frase "por consiguiente",
con que se inicia el inciso 2o. De manera que siempre que se ad-
quiera durante la sociedad conyugal un bien raz, no pertenecer
a ella, sino al cnyuge, cuando la causa o ttulo de la adquisicin,
cualquiera fuere el motivo, ha precedido a la sociedad. As, se
ha fallado que en el caso de viviendas asignadas por Cajas de
Previsin, el ttulo de adquisicin para los efectos de esta norma
estara constituido por la asignacin que hace la institucin a
un determinado imponente. Debe estarse a esa fecha, aunque la
escritura de compraventa se otorgue despus.
173
b) Si el bien raz se adquiere con bienes de la sociedad y del
cnyuge, ste deber la recompensa respectiva. As lo dice el
inciso penltimo del artculo 1736, inciso que fue incorporado
por la Ley No 18.802.
214. INMUEBLE ADQUIRIDO A TTULO GRATUITO POR UNO DE LOS CN-
YUGES DURANTE LA VIGENCIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. Los artcu-
los 1726 y 1732 establecen que los inmuebles adquiridos a ttulo
gratuito por cualquiera de los cnyuges durante el matrimonio
173
Causa rol6849, 6"Juzgado de Letras de Concepcin, "Moneada con Ortega".
La sentencia de primera instancia es de 19 de mayo de 1989 y la confirmatoria ele
la l. Corte de Concepcin, del 26 de diciembre de 1989.
CHILE 184
PRIMF.RA I'ARTE: CAPTULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO
ingresan a su haber propio. Dice el artculo 1726: "Las adquisi-
ciones de bienes races hechas por cualquiera de los cnyuges a
ttulo de donacin, herencia o legado, se agregarn a los bienes
del cnyuge donatario, heredero o legatario; y las adquisiciones
de bienes races hechas por ambos cnyuges simultneamente, a
cualquiera de estos ttulos, no aumentarn el haber social, sino el
de cada cnyuge" (in c. 1 ). Y el artculo 1732 reitera la regla: "Los
inmuebles donados o asignados a cualquier otro ttulo gratuito,
se entendern pertenecer exclusivamente al cnyuge donatario
o asignatario; y no se atender a si las donaciones u otros actos
gratuitos a favor de un cnyuge, han sido hechos por considera-
cin al otro".
Como puede observarse, las dos disposiciones son casi idnticas,
por lo que consideramos vlida la observacin de Somarriva
174
en
orden a que los dos artculos pudieron constituir una sola y nica
norma que contemplara las diversas modalidades de las adquisi-
ciones gratuitas. Agrega este autor que "la existencia de ambos
artculos como dos disposiciones separadas tiene una explicacin
histrica: el artculo 1726 no figuraba en el Cdigo aprobado por las
Cmaras. Don Andrs Bello lo agreg al hacer la edicin autntica
y exenta de errores que le encomend el Poder Legislativo. Not
Bello que en el artculo 1732 no se consideraban las adquisiciones
simultneas que a ttulo gratuito hicieran los cnyuges y quiso salvar
la omisin que haba provocado discusiones entre los comentaristas
del Cdigo francs". Por nuestra parte podramos acotar que de-
bi haberse aprovechado la Ley No 18.802, que modific a ambas
disposiciones, para haber solucionado la repeticin.
215. BIENES MUEBLES QUE LOS CNYUGES EXCLUYEN DE LA SOCIEDAD
EN lAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES. Como sabemos, las especies
muebles que los cnyuges tienen al momento de casarse ingresan
al activo relativo de la sociedad conyugal (art. 1725 No 4 inciso 1 ).
Sin embargo, el inciso 2o de este numerando permite excluir de la
sociedad a algunos bienes de este tipo, que por ello permanecen
en el patrimonio propio del interesado: "pero podrn los cnyuges
eximir de la comunin cualquier parte de sus especies muebles,
designndolas en las capitulaciones matrimoniales".
174
Derecho de Familia, N" 201, pg. 227.
185 llli!OIUIII JlJRI[)ICA lll.!.lllll
DERECHO DE FAMILIA
216. AUMENTOS QUE EXPERIMENTEN LOS BIENES PROPIOS DE LOS
CNYUGES. El artculo 1727 seala: "No obstante lo dispuesto
en el artculo 1725, no entrarn a componer el haber social: 3o
'Todos los aumentos materiales que acrecen a cualquiera especie
de uno de los cnyuges formando un mismo cuerpo con ella, por
aluvin, edificacin, plantacin o cualquiera otra causa"'. Luego,
si no ingresan al haber social, quiere decir que forman parte del
haber propio del cnyuge respectivo.
El bien propio de un cnyuge puede experimentar aumentos
por causas naturales -aluvin, por ejemplo- o debidos a la mano
del hombre (edificacin, plantacin). Ambas situaciones estn
comprendidas en el artculo 1727 No 3. En el primer caso, nada
deber el cnyuge a la sociedad. As lo consigna el artculo 1771
inciso 2: "Por los aumentos que provengan de causas naturales
e independientes de la industria humana, nada se deber a la
sociedad". En cambio, si el aumento proviene de la mano del
hombre, se genera una recompensa para la sociedad conyugal.
As lo establece el artculo 1746: "Se la debe asimismo recompensa
por las expensas de toda clase que se hayan hecho en los bienes
de cualquiera de los cnyuges, en cuanto dichas expensas hayan
aumentado el valor de los bienes, y en cuanto subsistiere este
valor a la fecha de la disolucin de la sociedad; a menos que este
valor exceda al de las expensas, pues en tal caso se deber slo
el importe de stas".
No escapar que la situacin que venimos tratando tiene
mucha importancia cuando, por ejemplo, en un sitio de pro-
piedad de uno de los cnyuges se levanta durante la vigencia de
la sociedad conyugal un edificio de elevado valor. Es bien claro
que el edificio es un bien propio del cnyuge, no es un bien so-
cial, aunque el edificio tenga mayor valor que el terreno, lo que
corrientemente ocurre hoy da con la tendencia de construir
edificios de altura.
217. CRDITOS O RECOMPENSAS QUE LOS CNYUGES ADQUIEREN CON-
TRA LA SOCIEDAD Y QUE PUEDEN HACER VALER AL MOMENTO DE SU
DISOLUCIN. Ya hemos visto al tratar del activo relativo, que ciertos
bienes de los cnyuges ingresan al activo social, pero esta situacin
genera en favor del cnyuge aportante o adquirente un crdito
o recompensa en contra de la sociedad conyugal que har valer
DL 186
PRIMERA PARTE: CAPITULO 111- EFECTOS DEL MATRIMONIO
al momento de que sta se disuelva. Ms adelante estudiaremos
esta institucin de las recompensas con mayor detenimiento, y
entonces veremos que pueden surgir tambin por otras razones.
Lo que ahora nos interesa consignar es que estas recompensas
o crditos constituyen un bien que permanece en el patrimonio
personal de cada cnyuge mientras est vigente la sociedad con-
yugal. Son, pues, un bien propio del cnyuge de que se trata.
218. INMUEBLES SUBROGADOS A UN INMUEBLE PROPIO DE UNO DE LOS
CNYUGES o A VALORES. El artculo 1727 seala que "no obstante
lo dispuesto en el artculo 1725 no entrarn a componer el haber
social:
1. El inmueble que fuere debidamente subrogado a otro
inmueble propio de alguno de los cnyuges;
2. Las cosas compradas con valores propios de uno de los
cnyuges, destinados a ello en las capitulaciones matrimoniales
o en una donacin por causa de matrimonio".
La primera cuestin que deseamos formular es que estos dos
numerandos plantean la adquisicin de un bien raz por uno de
los cnyuges, a ttulo oneroso, durante la vigencia de la sociedad
conyugal y que, no obstante ello, no ingresa al activo de la socie-
dad conyugal, como debera ocurrir atendido lo dispuesto en el
artculo 1725 No 5 del Cdigo Civil. Cierto es que el N 2 habla de
"cosas compradas", sin distinguir si es mueble o inmueble, pero
es claro que si la cosa fuere mueble, entrara al activo relativo de
la sociedad conyugal (art. 1725 N 4).
Luego la institucin que estamos estudiando constituye una
excepcin a la regla contenida en el artculo 1725 No 5, de que
todos los bienes adquiridos a ttulo oneroso durante el matrimonio
ingresan al activo absoluto de la sociedad conyugal.
Con anterioridad a la Ley No 18.802, el Cdigo normaba esta
subrogacin en los artculos 1727 Nos 1 y 2, 1733, 1734 y 1735. La
ley recin indicada no introdujo sustanciales modificaciones a esta
materia, salvo que lo dicho en los antiguos artculos 1733, 1734 y
1735 pas a quedar en una sola disposicin, art. 1733.
219. CLASES DE SUBROGACIN. La subrogacin puede ser de dos
clases:
A. Subrogacin de inmueble a inmueble, y
187 lllll<>tUAI llJRIPICA lll '11111
DERECHO DE FAMILIA
B. Subrogacion de inmueble a valores.
A su turno la subrogacin de inmueble a inmueble puede
ser de dos tipos:
a) subrogacin por permuta, y
b) subrogacin por compra.
Una cosa importante es que cualquiera que sea la subrogacin
de que se trate, el bien que se adquiere es siempre inmueble. As,
por lo menos lo ha entendido la casi unanimidad de la doctrina
nacional. Una opinin distinta encontramos en Pablo Rodr-
guez, quien afirma que el artculo 1727 No 2 no ha restringido
esa institucin exclusivamente a los inmuebles. Explica que el
artculo 1727 establece que tres tipos de bienes, no obstante lo
dispuesto en el artculo 1725, "no entrarn a componer el haber
social". "De ello se sigue -dice el profesor Rodrguez- que los
mismos permanecen en el patrimonio propio de cada cnyuge.
En el N 1 se refiere expresa y formalmente a los bienes races (el
inmueble que fuere debidamente subrogado a otro inmueble.
El No 2 se refiere a "las cosas compradas con valores propios de uno de
los cnyuges ... ". "Se advierte en este punto -contina- una clara
distincin, ya que la expresin que se emplea ( "cosas") compren-
de, como es obvio, tanto los muebles como los inmuebles. No
parece posible circunscribir el N 2 exclusivamente a los bienes
inmuebles, cuando la ley no hace distingo alguno"
175

220. A. a.) SUBROGACIN POR PERMUTA. Esta situacin la establece
el artculo 1733 inciso 1 o: "Para que un inmueble se entienda
subrogado a otro inmueble de uno de los cnyuges, es necesario
que el segundo se haya permutado por el primero ... ".
Requisitos:
1) Que uno de los cnyuges sea dueo de un inmueble pro-
pio;
2) Que, vigente la sociedad conyugal, permute ese bien raz
por otro;
3) Que en la escritura de permuta se exprese el nimo de
subrogar ( art. 1733 in c. lo, parte final);
4) Que exista una cierta proporcionalidad en los valores de
ambos bienes. ( art. 1733 in c. 6), y
m Pablo Rodrguez Grez, Regmenes Matrimoniales, pgs. 87-88.
188
PRIMERA PARTE: CAPITULO lll- EFECTOS DEL MATRIMONIO
5) Que si el bien raz que se subroga es de la mujer, sta preste
su autorizacin (art.1733 inc. final).
221. QUE UNO DE LOS CNYUGES SEA DUEO DE UN INMUEBLE PRO-
PIO. Justamente la finalidad de la institucin es que el cnyuge
dueo de un inmueble pase a serlo del nuevo que reemplaza al
anterior.
Esta institucin opera respecto de cualquiera de los cnyuges,
con la salvedad de que cuando es un bien de la mujer el que se
subroga, se requiere que la mujer preste su autorizacin.
La razn por la que el cnyuge pueda tener en su haber
propio un bien raz puede ser variada: lo adquiri de soltero; o
durante la sociedad conyugal a ttulo gratuito; o a ttulo oneroso,
pero subrogndolo a otro bien raz propio, o a valores o dineros
destinados a ese objeto en las capitulaciones matrimoniales.
222. QUE VIGENTE lA SOCIEDAD CONYUGAL SE PERMUTE ESE BIEN
INMUEBLE POR OTRO BIEN INMUEBLE. No requiere este requisito
de mayor comentario.
223. QUE EN lA ESCRITURA PBLICA DE PERMUTA SE EXPRESE EL NI-
MO DE SUBROGAR. Ello quiere decir que en la escritura pblica de
permuta se debe indicar que el nuevo bien que se adquiere por
permuta se subrogar al que se entrega en virtud de la misma
permuta, es decir, pasar a ocupar la misma situacin que tena
el que sale, esto es, integra el haber propio del cnyuge y no el
activo social. En el Cdigo francs no es necesario cumplir con
este requisito, operando la subrogacin por el solo ministerio
de la ley.
224. DEBE EXISTIR UNA CIERTA PROPORCIONALIDAD ENTRE EL BIEN QUE
SE ENTREGA Y EL QUE SE RECIBE. Este requisito est establecido en el
artculo 1733 inciso 6: "Pero no se entender haber subrogacin,
cuando el saldo en favor o en contra de la sociedad excediere a
la mitad del precio de la finca que se recibe, la cual pertenecer
entonces al haber social, quedando la sociedad obligada a recom-
pensar al cnyuge por el precio de la finca enajenada o por los
valores invertidos y conservando ste el derecho a llevar a efecto
la subrogacin, comprando otra finca".
189 EDITOR!AL
DERECHO DE FAMILIA
Veamos algunos ejemplos:
1) El cnyuge es dueo de un bien raz que vale $ 3.000.000
y se permuta por otro que vale $ 5.000.000. Para saber si hay
subrogacin, debemos ver lo siguiente:
a) El saldo en favor o en contra de la sociedad. En este caso
$ 2.000.000;
b) Mitad del valor de la finca que se recibe. En este caso:
$ 2.500.000. En la situacin planteada hay subrogacin, porque el
saldo en contra de la sociedad ($ 2.000.000) no excede a la mitad
del precio de la finca que se recibe ($ 2.500.000).
2) El cnyuge es dueo de un inmueble que vale$ 2.000.000. y
se permuta por otro que vale$ 6.000.000. En este caso no hay subro-
gacin porque el saldo en contra de la sociedad($ 4.000.000) excede
a la mitad del valor de la finca que se recibe ($ 3.000.000).
225. AUTORIZACIN DE LA MUJER CUANDO LA SUBROGACIN SE HAGA
EN BIENES DE LA MUJER. No requiere de mayores comentarios este
requisito, salvo, recordar que antes de la Ley No 18.802, la exi-
gencia era mayor, pues se requera autorizacin judicial con co-
nocimiento de causa. As lo deca el artculo 1735 en su texto
anterior a esa ley.
226. A. b.) SUBROGACIN POR COMPRA. En este caso los requisitos
son los siguientes:
1) Que uno de los cnyuges sea dueo de un bien raz pro-
pio;
2) Que este bien se venda y que con el producido de la venta
se compre otro inmueble;
3) Que en las escrituras de venta y de compra se exprese el
nimo de subrogar;
4) Que haya una cierta proporcionalidad entre el precio del
inmueble que se vende y el del inmueble que se compra;
5) Que si el bien que se subroga es de la mujer, ella preste
su autorizacin.
De estos requisitos, detengmonos nicamente en los sea-
lados en los puntos 2 y 3, dado que los otros son iguales a los ya
estudiados para el caso anterior.
Respecto del requisito signado con el No 2, slo digamos que
el Cdigo trata de la situacin en que primero se vende el bien
190
PRIMERA PARTE: CAPITULO III EFECTOS DEL MATRIMONIO
raz propio, y en seguida, con los dineros provenientes de esa
venta, se compra el nuevo bien. Sin embargo, no est considerada
la posibilidad de que se obre al revs, vale decir, que se compre
primero (por ejemplo, usndose dineros obtenidos en prstamo)
y, posteriormente, se venda el primer bien. Esta situacin es lo que
en doctrina se llama "subrogacin por anticipacin" o "subrogacin
por antelacin". Don Manuel Somarriva seala que en el derecho
francs se acepta esta clase de subrogacin, agregando que en
Chile las opiniones estn divididas. La aceptan Gonzalo Barri-
ga176 y tambin Pablo Rodrguez Grez;
177
en cambio, don Arturo
Alessandri ( ob. cit., pg. 236, N 298) es de opinin que no tiene
valor. La jurisprudencia tambin es contradictoria. As, mientras,
la Corte Suprema ha repudiado tal subrogacin,
178
la Corte de
Apelaciones de Temuco la acepta.
179
Somarriva no ve inconvenien-
tes en aceptarla.
180
Por nuestra parte, estamos con la tesis de don
Arturo Alessandri de que no tendra valor, por cuanto siendo la
subrogacin una institucin excepcional, no puede drsele a sus
normas ms amplitud que las que literalmente tienen. Ello, no
obstante pensar que sera de mucha utilidad prctica.
En cuanto al requisito No 3, de que en las escrituras de venta
y de compra se exprese el nimo de subrogar, podemos decir
que tal exigencia est contemplada en la parte final del inciso
primero del artculo 1733: "y que en las escrituras de venta y de
compra se exprese el nimo de subrogar".
227 B. SUBROGACIN DE INMUEBLE A VALORES. Esta forma de su-
brogacin est contemplada en el artculo 1727 No 2: "Las cosas
compradas con valores propios de uno de los cnyuges, destinados
a ello en las capitulaciones matrimoniales o en una donacin por
causa de matrimonio".
Llamamos la atencin en la forma verbal "compradas", pues
ello nos est demostrando que no hay, en este caso, subrogacin
por permuta. Somarriva, sin embargo, piensa que por aplicacin
del aforismo "donde existe la misma razn debe existir la misma
176
Ob. cit., N"l4, pg. 265.
177
Regimenes Matrimoniales, Editorial Jurdica de Chile, 1996, pg. 86.
178
T. 18, sec. 1", pg. 478.
170
Sentencia de 18 de diciembre de 1934.
180
Derecho de Familia, N" 213, pg. 234.
191 jUR!DICA
DERECHO DE FAMILIA
disposicin" no habra inconvenientes en aceptar en este caso la
subrogacin por perrnuta.
181
Personalmente encontramos discutible
tal solucin, por el carcter excepcional que tiene la subrogacin,
que no admite interpretaciones por analoga.
Requisitos:
1) Que se compre un inmueble con valores propios de uno de
los cnyuges, destinado a ello en las capitulaciones matrimoniales
o en una donacin por causa de matrimonio;
2) Que se deje constancia en la escritura de compra que ella
se hace con el dinero proveniente de esos valores y se deje cons-
tancia tambin del nimo de subrogar;
3) Que exista una cierta proporcionalidad entre los valores y
el inmueble que se adquiere;
4) Que si la subrogacin se hace en bienes de la mter, sta
preste su autorizacin.
En cuanto al primer requisito, digamos que hay dos oportunidades
en que se puede dar a los valores este destino: en las capitulaciones
matrimoniales o en una donacin por causa de matrimonio. Res-
pecto de esta ltima, puede ser hecha por un cnyuge al otro o por
un tercero al cnyuge. Don Manuel Somarriva cree que tambin
esa destinacin podra hacerse en un legado.
182
Sobre al segundo tequisito, el artculo 1733 inciso 2 exige
una doble declaracin:
a) que el inmueble se compre con el dinero proveniente de
los valores destinados a ese efecto en las capitulaciones matrimo-
niales o en una donacin (o en un legado), y
b) que la compra se realice con el nimo de subrogar, vale
decir, que el inmueble pase a ocupar el lugar jurdico que tales
valores tenan, o sea, que integre el haber propio del cnyuge.
Respecto de los requisitos tercero y cuarto, nos remitimos a lo ya
estudiado al tratar de la subrogacin de inmueble a inmueble.
Para terminar con este punto, creemos de inters sealar que
Pablo Rodrguez sostiene, contra la opinin de la doctrina, que
es posible la subrogacin de bienes muebles a valores.
183
181
Ob. cit., No 216, pg. 236.
1
"
2
Derecho de Familia, No 216, pg. 236.
18
' Regmenes Matrimoniales, Editorial jurdica de Chile, ao 1996, pgs. 87-88.
CHILE 192
PRIMERA PAR'l'f:: CAPTULO lll- EFECTOS DEL MATRIMONIO
228. DIFERENCIAS QUE SE PRODUCEN EN TODA SUBROGACIN CUANDO
LOS VALORES DEL BIEN SUBROGADO Y SUBROGANTE SON DIFERENTES.
Cuando los valores del bien subrogado y del subrogan te son di-
ferentes, pueden presentarse diversas situaciones:
1) Que no haya subrogacin por no respetarse la proporcio-
nalidad ya estudiada, contemplada en el artculo 1733 inc. 6.
En este caso el bien que se adquiere ingresa al activo absoluto
de la sociedad conyugal (art. 1725 N 5). Sin perjuicio de ello, el
cnyuge que era dueo del bien propio tiene derecho a recom-
pensa por el precio de la finca e n ~ j e n a d a y conserva el derecho
a efectuar la subrogacin comprando otra finca (art. 1733 inc.
6, parte final).
2) Que producindose subrogacin, el bien que se adquiere
sea de menor valor que el inmueble o valores que se enajenan.
En este caso el cnyuge dueo de tales bienes adquiere una re-
compensa en contra de la sociedad conyugal (art. 1733 incisos
3o,4oy5o).
3) Que producindose subrogacin, el bien que se adquiere
sea de mayor valor que el inmueble o valores que se enajenan,
caso en que el cnyuge en cuyo favor se hace la subrogacin de-
ber pagar a la sociedad conyugal la correspondiente recompensa
(art. 1733 incisos 3,4 y 5).
Las dos ltimas situaciones que acabamos de ver estaban tra-
tadas con anterioridad a la vigencia de la Ley No 18.802 en el
artculo 1734. La modificacin consisti no slo en el cambio de
artculo, sino en dejar establecido que en el caso de producirse
diferencias se deber pagar una recompensa. Con ello queda
claro que se deben pagar tales diferencias en valor actualizado,
por ser se el principio que la Ley No 18.802 estableci para las
recompensas en el artculo 1734.
229. PASIVO DE lA SOCIEDAD CONYUGAL. Cuando estudiamos el
activo de la sociedad conyugal distinguamos entre el activo ab-
soluto y relativo. Pues bien, al estudiar el pasivo haremos tambin
una distincin, entre el pasivo real y pasivo aparente de la sociedad
conyugal.
184
184
Sobre esta materia puede verse sentencia de la Corte Suprema de 30 de
agosto de 2004, publicada en Gaceta jurdica, N" 290, pgs. 89 y sigtes.
193 0[CA DL t:H!U
DERECHO DE FAMILIA
Una deuda integra el pasivo real de la sociedad conyugal cuando
sta debe pagarla sin derecho a recompensa. Se trata -empleando
otra terminologa- que esa deuda es social tanto desde el punto de
vista de la obligacin a la deuda como desde el punto de vista de
la contribucin a la deuda. La sociedad paga y soporta el pago.
Una deuda integra el pasivo aparente o relativo de la sociedad
conyugal cuando sta debe pagarla, pero no soportarla, pues al
pagar adquiere una recompensa en contra del cnyuge de que
se trate, que har efectiva a la disolucin de la sociedad conyu-
gal. En este caso la deuda es social desde el punto de vista de la
obligacin a la deuda, pues el tercero acreedor se dirigir para
cobrarla en contra de los bienes sociales, pero esa deuda es per-
sonal del cnyuge desde el punto de vista de la contribucin a la
deuda pues, en definitiva, l va a soportar el pago, desde que la
sociedad conyugal har efectiva en su contra la correspondiente
recompensa.
De lo que venimos diciendo se sigue que el problema de la
obligacin a la deuda mira las relaciones de un tercero con la
sociedad conyugal, en cambio, el de la contribucin a la deuda
dice relacin con los cnyuges, con los ajustes econmicos que
tienen que producirse entre ellos al momento de liquidar la
sociedad conyugal.
230. PASIVO ABSOLUTO. Ya hemos dicho que lo integran todas las
deudas que son sociales tanto desde el punto de vista de la obli-
gacin como de la contribucin a la deuda. Es decir, la sociedad
conyugal est obligada a pagar y a soportar el pago. Paga sin
derecho a recompensa.
Integran este pasivo absoluto las siguientes deudas:
1) "Pensiones e intereses que corran, sea contra la sociedad,
sea contra cualquiera de los cnyuges y que se devenguen durante
la sociedad" (art. 1740 Nl).
2) "Las deudas y obligaciones contradas durante el matri-
monio por el marido, o la mujer con autorizacin del marido, o
de la justicia en subsidio, y que no fueren personales de aqul o
sta." (art. 1740 No 2 inc. JO).
3) Pago de las obligaciones generadas por contratos accesorios
cuando las obligaciones garantizadas por ellos no fueren perso-
nales de uno de los cnyuges ( art. 17 40, No 2 in c. 2).
l.OITORIAL DE Cl-!IU 194
PRIMERA PARTF.: CAPfTUI.O III EFECTOS DEL MATRIMONIO
4) "Todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes
sociales o de cada cnyuge" ( art. 17 40 No 4 ).
5) Gastos de mantenimiento de los cnyuges; de mantenimien-
to, educacin y establecimiento de los descendientes comunes; y
de toda otra carga de familia ( art. 17 40 No 5 ) .
6) Dineros pagados a la mujer en virtud de haberse consigna-
do en las capitulaciones matrimoniales tal obligacin, a menos
que se haya establecido que el pago sera de cargo del marido
(artculo 1740 inciso final).
Veamos cada una de estas situaciones:
231. PENSIONES E INTERESES QUE CORRAN SEA CONTRA LA SOCIEDAD,
SEA CONTRA CUALQUIERA DE LOS CNYUGES Y QUE SE DEVENGUEN
DURANTE LA SOCIEDAD. Este caso lo establece el artculo 1740 No l.
Esta norma es la contrapartida de la establecida en el artculo
1725 N 2, pues si de acuerdo a esa disposicin ingresan al ac-
tivo absoluto de la sociedad conyugal todos los frutos, rditos,
pensiones, intereses y lucros de cualquier naturaleza que pro-
vengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de
cada cnyuge, es lo lgico que recprocamente las pensiones e
intereses que corran contra la sociedad o contra cualquiera de
los cnyuges, sean soportadas por la sociedad conyugal. As, por
ejemplo, las rentas de arrendamiento que produce un inmueble
propio o social ingresan al activo absoluto. Recprocamente, la
renta de arrendamiento que se tiene que pagar debe soportarla
la sociedad conyugal.
De acuerdo a esta norma, si uno de los cnyuges celebr de
soltero un contrato de mutuo, y los pagos los hace durante la
vigencia de la sociedad conyugal, los intereses sern de cargo de
la sociedad conyugal. Y es justo, porque si a la inversa l hubiere
prestado dinero a inters, y los pagos se los hicieran cuando ya
est casado en rgimen de sociedad conyugal, tales intereses in-
gresaran al haber absoluto de la sociedad conyugal, de acuerdo
al artculo 1725 No 2.
232. DEUDAS CONTRADAS DURANTE EL MATRIMONIO, POR EL MARIDO
O LA MUJER CON AUTORIZACIN DEL MARIDO O DE LA JUSTICIA EN SUB-
SIDIO Y QUE NO .FUEREN PERSONALES DE AQUL O DE STA ". As lo
consigna el artculo 1740 No 2.
195
DERECHO DE FAMILIA
Como se puede observar, la norma distingue varias situacio-
nes:
a) deuda contrada por el marido;
b) deuda contrada por la mujer con autorizacin del mari-
do, y
e) deuda contrada por la mujer con autorizacin judicial.
Deberamos agregar todava:
d) deuda contrada por la mujer con mandato del marido;
e) deudas en que se obliguen conjunta, solidaria o subsidia-
riamente marido y mujer, y
f) deudas provenientes de compras al fiado que haya realizado
la mujer de bienes muebles destinados al consumo ordinario de
la familia.
233. DEUDA CONTRADA POR EL MARIDO. Sin duda, ser esta la situa-
cin normal, desde que el marido es quien administra la sociedad
conyugal. Se ha fallado que conforme a lo prevenido en el artculo
1740 N' 2 y 3 del Cdigo Civil, la sociedad conyugal es obligada
al pago de todas las deudas y obligaciones contradas durante
su vigencia por el marido, regla que se aplica a toda obligacin
contrada por ste, sea contractual, cuasicontractual, delictual,
cuasidelictual o legal, aunque redunde en beneficio exclusivo
del marido, sin perjuicio de la sociedad conyugal para exigir las
recompensas que procedan cuando la deuda deba soportarla
slo l, como lo es en el caso que contempla el artculo 1748 del
mismo Cdigo" .
185
234. DEUDA CONTRADA POR LA MUJER CON AUTORIZACIN DEL MA-
RIDO. Nos parece que esta situacin, antes de la Ley No 18.802,
deba relacionarse con el antiguo artculo 146, pues all se deca
que "la mujer que procede con autorizacin del marido obliga al
marido en sus bienes de la misma manera que si el acto fuera del
marido". Hoy, despus de la modificacin de la Ley No 18.802,
no tiene sentido la norma a menos de entender que ella importa
un mandato. En efecto, tal disposicin deba ser interpretada en
relacin con el artculo 146, que reglamentaba los efectos que
produca el hecho de que la mujer contratara autorizada por su
1
"
5
T. 101, sec. l ",pg. 242.
EDITORIAL 196
PRIMillA PAlTI1 C1APfTllLO 111 EFECTOS DEL MATRIMONIO
marido, pero el artculo 4 de la Ley N 18.802 derog el artculo
146. Creemos que al redactarse la Ley No 18.802 no se repar en
esa circunstancia y por ello se mantuvo la frase "o la mujer con
autorizacin del marido", en el numeral2 del artculo 1740.
235. DEUDA CONTRADA POR LA MUJER CON AUTORIZACIN JUDICIAL.
Esta situacin tenemos que vincularla con el artculo 138 inciso 2,
segn el cual cuando al marido le afectare un impedimento que
no fuere de larga o indefinida duracin, la mujer puede actuar
respecto de los bienes del marido, de la sociedad conyugal y de
los suyos que administre el marido, con autorizacin del juez, con
conocimiento de causa. En tal caso, dice el inciso 3 del artculo
138, la mujer obliga al marido en sus bienes y en los sociales de
la misma manera que si el acto fuere del marido; y obliga adems
sus bienes propios, hasta concurrencia del beneficio particular
que reportare del acto.
236. DEUDAS CONTRADAS POR LA MUJER CON MANDATO GENERAL O
ESPECIAL DEL MARIDO. Esta situacin est tratada en el artculo
1751: "Toda deuda contrada por la mujer con mandato general
o especial del marido es, respecto de terceros, deuda del marido
y por consiguiente de la sociedad ... " (inc. 1, primera parte). En
esta parte el artculo 1751 es perfectamente concordante con lo
dispuesto en el artculo 1448, segn el cual "lo que una persona
ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley
para representarla, produce respecto del representado iguales
efectos que si hubiere contratado l mismo".
Con la reforma de la Ley No 18.802 se salv una situacin
que no estaba reglamentada en la ley y que era el caso en que
la mujer mandataria no actuara en representacin del marido,
sino a nombre propio, lo que es perfectamente posible atendido
lo dispuesto en el artculo 2151. De acuerdo a esta disposicin,
cuando el mandante contrata a su propio nombre, no obliga
respecto de terceros al mandante. Con el objeto de mantener la
concordancia entre esta norma y el artculo 1751, que estamos
estudiando, la Ley No 18.802, al dar un nuevo texto al artculo 1751,
estableci un inciso 2o que dice: "Si la mujer mandataria contrata
a su propio nombre, regir lo dispuesto en el artculo 2151". De
consiguiente, en este caso, la deuda contrada por la mujer no
197 DEGHU ,.
DERECHO DE FAMILIA
integra el pasivo absoluto de la sociedad conyugal, puesto que
no podr hacerse efectiva en los bienes sociales. Dicha deuda, de
acuerdo al artculo 137 inciso 1, slo podr hacerse efectiva en el
patrimonio reservado de la mujer o en los bienes que administre
de acuerdo al artculo 166 167 del Cdigo Civil.
237. DEUDAS CONTRADAS CONJUNTA, SOliDARIA O SUBSIDIARIAMENTE
POR EL MARIDO Y LA MUJER. Este caso est tratado en el artculo
1751 inciso final: "Los contratos celebrados por el marido y la
mujer de consuno o en que la mujer se obligue solidaria o subsi-
diariamente con el marido, no valdrn contra los bienes propios
de la mujer. .. ", lo que significa que debern cobrarse a la socie-
dad conyugal, salvo en cuanto se probare que el contrato cedi
en utilidad personal de la mujer, como en el pago de deudas
anteriores al matrimonio (art. 1751 inciso final en relacin con
el art. 1750 inciso 2).
238. DEUDAS PROVENIENTES DE COMPRAS AL FIADO QUE HAGA LA
MUJER DE BIENES MUEBLES DESTINADOS AL CONSUMO ORDINARIO DE
LA FAMILIA. As lo establece el artculo 137 inciso 2, que es una
disposicin agregada por la Ley N 18.802. Naturalmente para
que nos encontremos frente a esta situacin, que es claramente
excepcional -la regla es que los contratos celebrados por la mu-
jer no obligan los bienes sociales, sino exclusivamente los bienes
que la mujer administra en conformidad a los artculos 150, 166
y 167 (art. 137 inc. 1 )- tendrn que concurrir copulativamente
los requisitos que la norma contempla:
1) compra al fiado;
2) de bienes muebles, y
3) que esos bienes estn destinados naturalmente al consumo
ordinario de la familia.
239. PAGO DE DEUDAS GENERADAS POR CONTRATOS ACCESORIOS. Esta
situacin est establecida en el artculo 1740 No 2 inciso 2: "La socie-
dad, por consiguiente, es obligada, con la misma limitacin, al lasto
de toda fianza, hipoteca o prenda constituida por el marido".
Pueden presentarse diversas situaciones:
a) Que el marido haya garantizado con prenda, hipoteca o
fianza una obligacin de la sociedad conyugal. En este caso, la so-
fORiAL !Di CA DE C\IILF 198
PRIMERA PARTE: CAPTULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO
ciedad est obligada al pago de esta deuda que tambin soporta la
sociedad conyugal. Lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
b) Que el marido garantice con prenda, fianza o hipoteca una
obligacin ajena. Antes de la vigencia de la Ley No 18.802, se dis-
cuta si cuando el marido constitua una garanta para caucionar
una obligacin ajena, y pagaba, la sociedad tena o no derecho
a recompensa en contra del marido. Con la modificacin que
esta ley introdujo al artculo 1749, el problema ha quedado so-
lucionado, puesto que para que el marido pueda constituir esta
garanta requiere de la autorizacin de la mujer, y si no la obtiene,
slo obliga sus bienes propios (art. 1749 inc. 5). De manera que
si la mujer da su autorizacin, es incuestionable que los pagos
que por este concepto haga la sociedad conyugal, los hace sin
derecho a recompensa.
e) Que el marido garantice con prenda, fianza o hipoteca una
obligacin personal de uno de los cnyuges. En este caso, y en
virtud del principio de lo accesorio, la sociedad est obligada al
pago, pero con derecho de recompensa. Es decir, se trata de una
deuda que est en el pasivo relativo de la sociedad conyugal.
240. TODAS LAS CARGAS Y REPARACIONES USUFRUCTUARIAS DE LOS
BIENES SOCIALES O DE CADA CNYUGE (ART. 1740 N4). La ley no ha
indicado lo que entiende por cargas y reparaciones usufructuarias.
Por ello, parece atendible aplicar en esta materia las normas que
establece el Cdigo Civil al tratar del derecho de usufructo. All en
el artculo 795 se dice que "corresponden al usufructuario todas
las expensas ordinarias de conservacin y cultivo". Y, en seguida,
en el artculo 796 se agrega que "sern de cargo del usufructuario
las pensiones, cnones y en general las cargas peridicas con que
de antemano haya sido gravada la cosa fructuaria y que durante el
usufructo se devenguen ... " (inc. 1 ); y que "corresponde a'limismo
al usufructuario el pago de los impuestos peridicos fiscales y mu-
nicipales, que la graven durante el usufructo, en cualquier tiempo
que se haya establecido" (in c. 2). Estas reparaciones usufructuarias
se contraponen a las obras o reparaciones mayores, que en el decir del
artculo 798 son las que ocurren por una vez o a intervalos largos de
tiempo, y que conciernen a la conservacin y permanente utilidad
de la cosa fructuaria. Tratemos de colocar algunos ejemplos. El
pago de contribuciones de bienes races es una carga usufructua-
ZSf6
199 ED!TOR!AL DLUHLI ~
DERECHO DE FAMILIA
ra. Por ello, la sociedad conyugal est obligada a su pago, sea que
correspondan al bien propio de un cnyuge, sea que el bien sea
social, sin derecho a recompensa. En cambio, si se trata de cambiar
el techo de la casa, es una reparacin mayor y por ello, si el bien
es social, lo hace la sociedad conyugal sin cargo de recompensa
(pasivo absoluto), pero si el bien es propio del cnyuge, lo debe
hacer la sociedad conyugal, con derecho a recompensa (pasivo
relativo, art. 1746).
Aparentemente se pudiera ver como una situacin injusta el
que sean de cargo de la sociedad conyugal las reparaciones usu-
fructuarias de un bien propio de un cnyuge. Sin embargo, nada
ms equitativo desde que esta norma viene a ser la contrapartida
de la establecida en el artculo 1725 No 2, segn la cual ingresan
al activo absoluto de la sociedad conyugal "todos los frutos, r-
ditos, pensiones, intereses y lucros de cualquier naturaleza, que
provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de
cada uno de los cnyuges ... ".
241. GASTOS DE MANTENIMIENTO DE LOS CNYUGES; DE MANTENIMIEN-
TO, EDUCACIN Y ESTABLECIMIENTO DE LOS DESCENDIENTES COMUNES;
Y DE TODA OTRA CARGA DE FAMILIA (ART. 1740 No 5). Dentro de este
rubro se contienen diversas situaciones:
a) Gastos de mantenimiento de los cnyuges;
b) Gastos de mantenimiento, educacin y establecimiento de
los descendientes comunes, y
e) Gastos para atender toda otra carga de familia.
242. GASTOS DE MANTENIMIENTO DE LOS CNYUGES. Si las remune-
raciones que obtienen los cnyuges ingresan al activo absoluto
de la sociedad conyugal (art. 1725 N 1) resulta absolutamente
razonable que el mantenimiento de ellos sea tambin de cargo
de la sociedad conyugal.
243. GASTOS DE MANTENIMIENTO, EDUCACIN Y ESTABLECIMIENTO DE
LOS DESCENDIENTES COMUNES. El artculo 1740, en esta parte, debe
ser concordado con el artculo 230 del Cdigo Civil, en cuanto
dicha norma seala que "Los gastos de crianza, educacin y es-
tablecimiento de los hijos son de cargo de la sociedad conyugal,
segn las reglas que tratando de ella se dirn ... ".
U-liLE 200
PRIMERA PARTE: CAPTULO 111- EFECTOS DEL MATRIMONIO
--- ------------ -- -------------
En relacin con los gastos de crianza o gastos de manteni-
miento -que de las dos maneras pueden llamarse- comprenden
la alimentacin, habitacin, vestido, atencin de salud, etc.
186
Son
de cargo de la sociedad conyugal, puesto que, segn el artculo
224, toca de consuno a los padres ... "el cuidado personal de la
crianza y educacin de sus hijos".
Respecto a los gastos de educacin, comprenden los que de-
mande la enseanza bsica, media, profesional o universitaria. El
artculo 1744 distingue entre expensas ordinarias o extraordinarias
de educacin de un descendiente comn. Los gastos ordinarios
son de cargo de la sociedad conyugal aunque el hijo tuviere bienes
propios (arts. 231, 1740 N 5o y 1744). Slo se podran sacar de
los bienes propios del hijo en caso necesario, o sea, cuando los
bienes sociales no fueren suficientes.
Los gastos extraordinarios de educacin, en cambio, debern
pagarse con los bienes propios del hijo, si los tuviere, y slo en
cuanto le hubieren sido efectivamente tiles. Sern de cargo de
la sociedad conyugal, en caso contrario (art. 1744 inc. final).
Para terminar con este punto, agreguemos que se han estimado
como gastos ordinarios de educacin "los que demande la edu-
cacin normal y corriente del hijo, atendida la posicin social
de los padres, como el pago de los colegios y de la universidad o
instituto industrial o comercial en que se eduque, de los libros y
uniformes que necesite, de los profesores que le den lecciones
en su hogar";
187
y como extraordinarios "los que salgan de ese
lmite, como el envo a estudiar al extranjero".
188
Conviene agregar que "las expensas ordinarias y extraordinarias
de educacin de un descendiente comn, y las que se hicieren
para establecerle y casarle, se imputarn a los gananciales, siempre
que no constare de un modo autntico que el marido, o la t ~ e r
o ambos de consuno, han querido que se sacasen estas expensas
de sus bienes propios" (art. 1744 inc. 1 ). Agrega la norma que
"aun cuando inmediatamente se saquen ellas de los bienes propios
de cualquiera de los cnyuges, se entender que se hacen a cargo
de la sociedad, a menos de declaracin contraria".
180
Alessandri, ob. cit., No 458.
187
Alessandri, ob. cit .. N" 464.
1
"' Alessandri, ob. cit., N" 464.
201 D!.
DERECHO DE FAMILIA
En relacin con los gastos de establecimiento de los descen-
dientes comunes, cabe sealar que tienen este carcter "los ne-
cesarios para dar al hijo un estado o colocacin estable que le
permita satisfacer sus propias necesidades, como los que deman-
den el matrimonio o profesin religiosa, su ingreso a un servicio
pblico o particular, la instalacin de su oficina o taller, etc."
189
Estos gastos van a ser de cargo de la sociedad conyugal, cuando
el hijo careciere de bienes propios (art. 231) y cuando, adems,
no constare de un modo autntico que marido, mujer o ambos
de consuno han querido que se sacasen de sus bienes propios
(art. 1744 inc. 1 ).
244. GASTOS PARA ATENDER OTRAS CARGAS DE FAMILIA. El artculo
1740 en el inciso 2 de su numeral so prescribe que "se mirarn
como carga de familia los alimentos que uno de los cnyuges est
por ley obligado a dar a sus descendientes o ascendientes, aunque
no lo sean de ambos cnyuges; pero podr el juez moderar este
gasto si le pareciere excesivo, imputando el exceso al haber del
cnyuge". De manera que, segn esta norma, los alimentos legales
que un cnyuge debe pagar a los hijos de un matrimonio anterior,
o a sus padres o a un hijo tenido fuera del matrimonio son de
cargo de la sociedad conyugal, sin derecho a recompensa, salvo
que sean excesivos. En este ltimo caso, si los paga la sociedad
conyugal, ser con derecho a recompensa por el exceso.
245. PAGO QUE, EN CONFORMIDAD A lAS CAPITUlACIONES MATRIMO-
NIALES, DEBE HACERSE A lA MUJER PARA QUE PUEDA DISPONER A SU
ARBITRIO (ART. 1740 INCISO FINAL). De acuerdo al artculo 1720
inciso 2, en las capitulaciones matrimoniales "se podr estipular
que la mujer dispondr libremente de una determinada suma de
dinero, o de una determinada pensin peridica, y este pacto
surtir los efectos que seala el artculo 167".
Ahora bien, en este caso, estas sumas de dinero que se en-
tregan a la mujer, de una vez o peridicamente, sern de cargo
de la sociedad (pasivo absoluto), a menos de haberse convenido
en las mismas capitulaciones que fueran de cargo del marido
(1740, N so inciso final).
189
Alessandri, ob. cit., N" 462.
tD!TORlAL DE CHILE 202
PRIM!RA PARTE: CAPiTliLO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO
246. PASIVO RELATIVO O APARENTE O PROVISORIO DE lA SOCIEDAD
CONYUGAL. Este pasivo lo componen aquellas deudas que la so-
ciedad est obligada a pagar, pero que le otorgan un derecho
de recompensa en contra del cnyuge respectivo. Dicho de otra
forma, lo integran aquellas deudas que la sociedad paga, pero
que en definitiva no soporta. O todava podra agregarse que se
trata de deudas sociales desde el punto de vista de la obligacin
a las deudas, pero personales desde el punto de vista de la contri-
bucin a las deudas.
Este pasivo est integrado por las deudas personales de los cn-
yuges. As lo dice el artculo 1740 No 3: "La sociedad es obligada
al pago: 3. De las deudas personales de cada uno de los cnyu-
ges, quedando el deudor obligado a compensar a la sociedad lo que sta
invierta en ello". Destaco la ltima parte, porque ella demuestra
que tales deudas integran el pasivo relativo. Confirma esta idea
el No 2 del mismo artculo, en cuanto dice que la sociedad es
obligada al pago "de las deudas y obligaciones contradas du-
rante el matrimonio por el marido, o la mujer con autorizacin
del marido o de la justicia en subsidio, y que no fueren personales
de aqul o sta, como lo seran ... , etc., y el inciso 2 del mismo No 2
"con la misma limitacin".
El problema consiste en determinar cules son las deudas
personales de un cnyuge. No hay una definicin exacta, pero
la ley va indicando casos. Veamos algunos ejemplos:
1) Deudas anteriores al matrimonio.
190

2) Deudas contradas durante el matrimonio y que ceden en
beneficio exclusivo de uno de los cnyuges. Ejemplo, las que se
hacen para establecer a los hijos de un matrimonio anterior de
uno de los cnyuges (art. 1740 No 2). El mismo principio lo con-
firman otras disposiciones: arts. 137 inc. 2; 138 inciso 3, y 138 bis
inciso 3.
3) Deudas provenientes de multas o reparaciones pecunia-
rias a que fuere condenado uno de los cnyuges por un delito o
cuasidelito (art. 1748).
4) Deudas hereditarias o testamentarias provenientes de una he-
rencia adquirida por uno de los cnyuges (art. 174S inc. final).
1
''
0
En ese sentido Gaceta de los Tribunales afio 1873, sentencia 1608,
pg. 709.
203
DL ClHLf
DERECHO DE FAMILIA
247. PREsUNCIN DE DEUDA SOCIAL. Algunos autores
191
sostienen
que del artculo 1778 del Cdigo Civil se desprende una presun-
cin de ser sociales todas las deudas. Dice la norma: "El marido es
responsable del total de las deudas de la sociedad; salvo su accin
contra la mujer para el reintegro de la mitad de estas deudas,
segn el artculo precedente".
248. DE lAS RECOMPENSAS. Durante la vida de la sociedad conyugal
se producen diferentes situaciones que van generando crditos o
recompensas sea de uno de los cnyuges en favor de la sociedad
conyugal, sea de la sociedad conyugal en favor de uno de los
cnyuges, sea, por ltimo, de un cnyuge en favor del otro. As
ocurre, por ejemplo
1
cuando el cnyuge al casarse tiene especies
muebles o dineros. Estos ingresan al activo relativo de la sociedad
conyugal, lo que significa que le otorgan un crdito en contra de
la sociedad. Lo mismo acontece cuando el cnyuge adquiere du-
rante la vigencia de la sociedad dinero o especies muebles a ttulo
gratuito. Por otra parte, mientras subsiste la sociedad conyugal,
se van pagando una serie de deudas personales de los cnyuges,
que hace la sociedad, pero con derecho a recompensa, es decir,
el cnyuge beneficiado tiene que reembolsar estos gastos cuando
la sociedad termina.
Manuel Somarriva las define diciendo que "recompensa es el
de crditos o indemnizaciones en dinero que se hacen
valer al momento de liquidar la sociedad conyugal, a fin de que
cada cnyuge aproveche los aumentos y soporte en definitiva
las cargas que legalmente le corresponden" o, como el mismo
dice, "son los crditos que el marido, mujer y sociedad pueden
reclamarse recprocamente"
192

249. BJETIVOS DE lAS RECOMPENSAS. Se ha dicho que las recom-
pensas tienen por objeto:
1. Evitar todo enriquecimiento, a menudo involuntario, de
un patrimonio a expensas del otro; nadie puede enriquecerse a
costa ajena sin causa;
2. Evitar que los cnyuges se hagan donaciones disimuladas
1
"
1
Somarriva, Derecho de Familia, N" 245, pg. 258.

Derecho de Familia, No 246, pg. 259.
DE CHlL[ 204
PRIMIRA PARTE: CAPITULO 111 EFECTOS DEL MATRIMONIO
en perjuicio de sus respectivos legitimarios y acreedores; los cn-
yuges slo pueden hacerse donaciones revocables y la ley quiere
que las hagan ostensiblemente para asegurarse que tienen ese
carcter;
3. Mantener la inmutabilidad del rgimen matrimonial y el
equilibrio entre los tres patrimonios. La composicin de cada
uno ha sido determinada por la ley o por las capitulaciones matri-
moniales y no puede alterarse una vez celebrado el matrimonio;
de ah que cada vez que un valor sale de alguno de ellos, para
ingresar a otro, debe ser reemplazado por uno equivalente;
4. Proteger a la mujer contra los abusos del marido. Si las
recompensas no existieren, sera fcil a ste, como administra-
dor de la sociedad y de los bienes de la mujer, enriquecerse a su
costa; "le bastara utilizar los bienes sociales y de la mujer en su
propio beneficio".
193
En definitiva, el fundamento de esta institucin est en evitar
el enriquecimiento sin causa.
250. CLASIF1CACIN DE LAS RECOMPENSAS. Pueden ser de tres clases:
A. Recompensas adeudadas por uno de los cnyuges a la
sociedad conyugal;
B. Recompensa debida por la sociedad a uno de los cnyuges, y
C. Recompensas debidas entre cnyuges.
251. RECOMPENSAS ADEUDADAS POR UNO DE LOS CNYUGES A LA
SOCIEDAD CONYUGAL. U no de los cnyuges puede adeudar a la
sociedad recompensas por diversas razones:
1) Porque la sociedad pag una deuda personal suya (art.
1740 N 3);
2) Porque durante la sociedad adquiri un bien raz subro-
gndolo a valores o a otro inmueble propio, y el valor del bien
adquirido es superior al que subrog (art.1733 inc. 3);
3) Porque durante la sociedad se hicieron mejoras no usufruc-
tuarias en un bien propio, que aument el valor de la cosa, como
por ejemplo, en un sitio propio se construy una casa. En este caso,
el monto de la recompensa est regulado por el artculo 1746: "Se
le debe asimismo recompensa por las expensas de toda clase que
1001
Arturo Alessandri R., ob. cit., 490, pg. 336.
205 DE
z
DERECHO DE FAMILIA
se hayan hecho en los bienes de cualquiera de los cnyuges, en
cuanto dichas expensas hayan aumentado el valor de los bienes;
y en cuanto subsistiere este valor a la fecha de la disolucin de la
sociedad; a menos que este aumento del valor exceda al de las
expensas, pues en tal caso se deber slo el importe de stas";
4) Porque adquiri una herencia y la sociedad pag las deudas
hereditarias o testamentarias (art. 1745);
5) Porque hizo una erogacin gratuita y cuantiosa a favor de
un tercero que no sea descendiente comn (arts. 1735, 1742,
1747);
6) Porque la sociedad pag una multa o indemnizacin ge-
nerada por un delito o cuasidelito suyo (art. 1748);
7) Porque, con dolo o culpa grave, caus perjuicios a la so-
ciedad (art.1748);
8) Por los precios, saldos, costas judiciales y expensas de toda
clase que se hicieron en la adquisicin o cobro de los bienes,
derechos o crditos que pertenezcan al cnyuge (art. 1745);
9) Porque disuelta la sociedad conyugal y antes de su liquida-
cin, se adquiri un bien a ttulo oneroso, caso en que se adeuda
recompensa a la sociedad por el precio de adquisicin del bien,
a menos que se pruebe que fue adquirido con bienes propios o
provenientes de la sola actividad personal (art. 1739 inc. final).
(Este caso fue agregado por la Ley N 18.802.)
252. RECOMPENSAS DEBIDAS POR lA SOCIEDAD CONYUGAL AL CNYUGE.
La sociedad conyugal puede adeudar recompensas al cnyuge,
por distintos conceptos:
1) Por las especies muebles o dineros que ste aport a la
sociedad o que durante ella adquiri a ttulo gratuito (art. 1725
Nos 3y4);
2) Porque durante la vigencia de la sociedad conyugal se
enajen un bien propio de uno de los cnyuges, a menos que
con esos dineros se haya adquirido otro bien que se subrog al
primero o se haya pagado una deuda personal del cnyuge. As
lo dice el artculo 1741: "Vendida alguna cosa del marido o de la
mujer, la sociedad deber recompensa por el precio al cnyuge
vendedor, salvo en cuanto dicho precio se haya invertido en la
subrogacin de que habla el artculo 1733, o en otro negocio
personal del cnyuge cuya era la cosa vendida; como en el pago
Ul. U!ILL 206
PRIMERA PARTE: CAPfTlii.O 111- EFECTOS DEL MATRIMONIO
de sus deudas personales, o en el establecimiento de sus descen-
dientes de un matrimonio anterior";
3) Porque durante la sociedad conyugal oper la subrogacin
de inmueble a inmueble o a valores, y el bien adquirido era de me-
nor valor que el bien subrogado (art. 1733 incisos 3, 4o y 5);
4) Si las expensas ordinarias y extraordinarias de educacin
de un descendiente comn o las necesarias para establecerle o
casarle se sacaren de los bienes propios de un cnyuge sin que
aparezca nimo de ste de soportarlas ( art. 17 44 in c. 1 ).
253. RECOMPENSAS DEBIDAS POR LOS CNYUGES ENTRE S. Un cnyuge
va a deber recompensas al otro cuando se ha beneficiado inde-
bidamente a su costa; o cuando con dolo o culpa le ha causado
perjuicios. Hay varios ejemplos:
1) Cuando con bienes de un cnyuge se paga una deuda
personal del otro;
2) Cuando con bienes propios del cnyuge se hicieren repa-
raciones o mejoras en un bien del otro;
3) Cuando un cnyuge, con dolo o culpa grave, causare daos
a los bienes del otro, por ejemplo, lo incendiare (art. 1771).
254. PRUEBA DE LAS RECOMPENSAS. El que alega una recompensa
deber probar los hechos en que la funda (art. 1698). Para ello
podr valerse de todos los medios probatorios que establece la
ley, con excepcin de la confesin, puesto que el artculo 1739
inciso 2 establece que "Ni la declaracin de uno de los cnyu-
ges que afirme ser suya o debrsele una cosa, ni la confesin del
otro, ni ambas juntas, se estimarn suficiente prueba, aunque se
hagan bajo juramento". Sin embargo, la confesin produce una
consecuencia, que indica el inciso 3 de la misma norma: "la
confesin, no obstante, se mirar como una donacin revocable,
que, confirmada por la muerte del donante, se ejecutar en su
parte de gananciales o en sus bienes propios, en lo que hubiere
lugar".
255. RECOMPENSAS SE PAGAN EN DINERO Y EN VALOR REAJUSTADO.
Siempre se entendi que las recompensas se pagaban en dine-
ro, no obstante que no haba ninguna norma que lo dijera en
207 FDtTOR!AL DlCA m,
DERECHO DE FAMILIA
forma expresa. Sin embargo, desde que entr en vigencia la Ley
No 18.802, la situacin es diferente, por cuanto as lo estable-
ci el artculo 1734. Tambin, y ya lo hemos dicho, esta nueva
disposicin sent el principio de que las recompensas deben
pagarse reajustadas, lo que s constituy una innovacin de
importancia, pues de no pagarse de esa manera, la institucin
pierde toda su eficacia, que era lo que haba venido ocurriendo
en Chile. Ya hemos tocado el punto al tratar el activo relativo
de la sociedad conyugal. Consignemos, en todo caso, el texto
de la norma: "Toda las recompensas se pagarn en dinero, de
manera que la suma pagada tenga, en lo posible, el mismo valor
adquisitivo que la suma invertida al originarse la recompensa". "El
partidor aplicar esta norma de acuerdo a la equidad natural".
Como se puede observar, otorga amplias facultades al partidor
o liquidador de la sociedad conyugal para poder establecer la
reajustabilidad.
256. RECOMPENSAS NO SON DE ORDEN PBUCO. Las recompensas
no son de orden pblico. De ello se sigue:
1) Que los cnyuges pueden renunciar a ellas. Sin embargo,
es necesario formular algunas precisiones. La renuncia se puede
hacer en las capitulaciones matrimoniales. De no hacerse all, no
se podra, durante la vigencia de la sociedad conyugal, hacerla
en trminos generales, pues ello importara alterar el rgimen
matrimonial. Pero s se podra renunciar a una recompensa de-
terminada,
194
y
2) Que se puede convenir otra forma de calcularlas o de
pagarlas. As, por ejemplo, el artculo 1734 dice que se pagarn
en dinero, pero nada obsta a que pueda aceptarse otra forma de
pago, rigiendo en esta materia las reglas generales.
195
257. DE lA ADMINISTRACIN DE lA SOCIEDAD CONYUGAL. Para estu-
diar la administracin de la sociedad conyugal deben hacerse
algunas distinciones:
l. Administracin ordinaria;
Il. Administracin extraordinaria.
1
'
14
Alessandri, ob. cit., No 492.
El5 Rozas, ob. cit., pg. 45.
llE 208
PRIMF.RA PARTE: CAPTULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO
La administracin ordinaria puede referirse a) a los bienes
sociales, o b) a los bienes propios de la mujer.
Sigamos el mismo orden.
258. ADMINISTRACIN ORDINARIA. La administracin ordinaria de
la sociedad conyugal, sea de los bienes sociales, sea de los bienes
propios de la mujer, corresponde nicamente al marido. As se
establece en el artculo 1749 del Cdigo Civil y se reitera en los
artculos 1752 y 1754 inciso final. La primera de estas normas dice:
"El marido es el jefe de la sociedad conyugal, y como tal admi-
nistra los bienes sociales y los de su mujer, sujeto, empero, a ... "
(inciso 1 o primera parte). El artculo 1752 agrega: "La mujer por
s sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales durante
la sociedad, salvo en los casos del artculo 145" (la referencia al
artculo 145, despus de la Ley No 19.335, debe entenderse hecha
al artculo 138). Y reitera la idea, en relacin a los bienes propios
de la mujer, el artculo 1754 inciso final: "La mujer, por su parte,
no podr enajenar o gravar ni dar en arriendo o ceder la tenencia
de los bienes de su propiedad que administre el marido, sino en
los casos de los artculos 138 y 138 bis".
Es perfectamente claro que no obstante que la Ley N 18.802
otorg plena capacidad a la mujer casada en rgimen de socie-
dad conyugal, mantuvo la administracin de los bienes sociales y
de los bienes propios de la mujer, en el marido. En este aspecto
-como ya lo hemos dicho- poco o nada vari la situacin de la
mujer con la Ley N 18.802.
259. ADMINISTRACIN DE LOS BIENES SOCIALES. El Cdigo trata la
administracin de los bienes sociales en el artculo 1749, norma
que en su primera parte, segn acabamos de ver, sienta el prin-
cipio de que el marido es el jefe de la sociedad conyugal y en tal
carcter administra esos bienes.
En seguida, establece las limitaciones: "sujeto empero, a las obli-
gaciones y limitaciones que por el presente Ttulo se le imponen
y a las que haya contrado por las capitulaciones matrimoniales".
Hay, pues, dos clases de limitaciones:
1) Las establecidas por los esposos en las capitulaciones ma-
trimoniales, y
2) Las impuestas por el Ttulo XXII del Libro IV del Cdigo
Civil.
209 fD!TOR!Al JUR!DlCA D! CHiLE ~
DERECHO DE FAMILIA
260. LIMITACIONES A LA ADMINISTRACIN DEL MARIDO IMPUESTAS
EN LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES. Esta situacin se da, por
ejemplo, en el caso que los cnyuges, haciendo uso del derecho
que les confiere el artculo 1720 inciso 2o estipularen que la mujer
dispondr de una determinada suma de dinero, o de una deter-
minada pensin peridica. Parece casi innecesario decir que estos
acuerdos de los esposos no pueden tener una amplitud tan grande
que se llegare por esta va a privar al marido de la administracin
de los bienes sociales o propios de la mujer, pues si as ocurriere,
tal pacto adolecera de objeto ilcito atendido lo dispuesto en el
artculo 1717 y por ello sera absolutamente nulo (art. 1682, en
relacin con el art. 1466 y con el artculo 1717).
261. LIMITACIONES A lA ADMINISTRACIN DEL MARIDO IMPUESTAS EN
EL TTULO XXII DEL LIBRO IV. Sobre este particular, es importante
distinguir tres etapas perfectamente diferenciadas:
a) Desde la dictacin del Cdigo Civil hasta la entrada en vi-
gencia de la Ley No 10.271, del 2 de abril de 1952, que comenz
a regir el 2 de junio del mismo ao;
b) Desde la entrada en vigencia de la Ley No 10.271 hasta que
entr a regir la Ley N 18.802, y
e) Desde la entrada en vigencia de la Ley No 18.802, hasta
ahora.
262. DESDE lA ENTRADA EN VIGENCIA DEL CDIGO HASTA EL 2 DE JUNIO
DE 1952, la ley no impona limitaciones al marido en cuanto a
la administracin de los bienes sociales. Los administraba como
si fueren propios, sin necesidad de rendir cuenta. Sin embargo,
y con el objeto de proteger a la mujer, se entenda -aplicando
principios generales del derecho- que el marido responda a la
mujer de los perjuicios causados por su dolo o culpa grave.
196
As
lo haba resuelto tambin la jurisprudencia.
197
Adems, y aplican-
do el principio del enriquecimiento sin causa, cada vez que el
marido obtena un beneficio a costa de los bienes sociales, deba
recompensa a la sociedad, situacin que se sigue manteniendo
despus de las reformas de las Leyes Nos 10.271 y 18.802.
106
Alessandri, ob. cit., N" 550; Somarriva, Derecho de Familia, N" 252.
197
T. 7, sec. 2a, pg. 25; t. 23, sec. 1", pg. 175.
EOlTOiZlAL DLCl 210
PRIMERA PARTE: CAPTULO 111- EFECTOS DEL MATRIMONIO
263. CoN LA ENTRADA EN VIGENCIA DE lA LEY No 1 0.271IA SITUACIN
CAMBI. Se introducen por primera vez una serie de limitaciones
a la administracin del marido. Estas limitaciones estaban con-
templadas en el artculo 1749 y eran las siguientes:
1) El marido no puede enajenar voluntariamente los bienes
races sociales, sin autorizacin de la mujer;
2) No puede gravar voluntariamente los bienes races sociales,
sin autorizacin de la mujer, y
3) No puede dar en arriendo los bienes races sociales por
ms de 5 aos si son urbanos o por ms de 8 aos si son rsticos,
sin autorizacin de la mujer.
264. LTIMA ETAPA. Finalmente, con la Ley No 18.802 se entra en
la ltima etapa, que se caracteriza por mantener las limitaciones
establecidas en la Ley No 10.271, ms otras que se agregan. As
viene a resultar que hoy da de acuerdo al artculo 1749 el marido
necesita de la autorizacin de la mujer para realizar los siguientes
actos jurdicos:
1) Para enajenar voluntariamente bienes races sociales;
2) Para gravar voluntariamente bienes races sociales;
3) Para prometer enajenar o gravar bienes races sociales;
4) Para enajenar o gravar voluntariamente o prometer ena-
jenar o gravar los derechos hereditarios que correspondan a la
mujer;
5) Para disponer por acto entre vivos a ttulo gratuito de los
bienes sociales;
6) Para dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes
races sociales por ms de 5 aos si son urbanos o por ms de 8
si son rsticos;
7) Para otorgar avales o constituirse en deudor solidario u
otorgar cualquiera otra caucin respecto de obligaciones con-
tradas por terceros.
En todos los casos recin sealados, la mujer debe prestar su
autorizacin al marido, y si no la otorga, se siguen las sanciones
que ms adelante se dirn.
265. CARACTERSTICAS DE lA AUTORIZACIN DE lA MUJER. De acuerdo
al artculo 1749 inciso 7o del Cdigo Civil, esta autorizacin tiene
las siguientes caractersticas:
211 EDITORIAl m:
DERECHO DE FAMILIA
a) Debe ser especfica;
b) Es solemne;
e) Se puede prestar personalmente o a travs de mandatario;
d) Puede suplirse por la autorizacin judicial, si la mujer la
negare sin justo motivo o estuviere impedida de prestarla, y
e) Debe ser previa a la celebracin del acto.
266. LA AUTORIZACIN DEBE SER ESPECFICA. El artculo 17 49 inciso
7o seala en su primera parte: "La autorizacin de la mujer deber
ser especfica ... ".
Esta exigencia la estableci la Ley N 18.802 y con ella se re-
solvi un problema que en un momento haba preocupado a la
doctrina. En efecto, cuando la Ley N 10.271 incorpor en nuestro
ordenamiento positivo la idea de que el marido requera de la
autorizacin de la mujer para poder realizar ciertos actos relativos
a los bienes sociales, hubo dudas sobre si se poda otorgar una
autorizacin general o si se requera de una autorizacin especial,
para cada caso. As, para don Arturo Alessandri,
198
bastaba con la
autorizacin general. En el mismo sentido, aunque estimaba que
el asunto era discutible, don Manuel Somarriva.
199
En cambio,
para Lorenzo de la Maza y Hernn Larran la autorizacin deba
ser especfica.
200
Con el texto que la Ley No 18.802 dio al artculo 1749, el
problema qued definitivamente resuelto. La autorizacin de la
mujer debe ser especfica y entendemos por talla que da la mu-
jer para celebrar un acto jurdico determinado en condiciones
tambin determinadas. Pablo Rodrguez expresa que "especfi-
ca" significa que "debe referirse precisamente al acto de que se
trata. Por consiguiente, agrega, ella no puede ser genrica ni
manifestarse la voluntad sin describir e individualizar el acto que
se ejecutar".
201
Sin embargo, la nueva redaccin cre un problema: Puede el
marido constituir una hipoteca garanta general? o, dicho de otro
198
Reform.as introducidas al Cdigo Civil por la Ley N" 10.271, pgs. 110 y 111.
199
Derecho de Familia, N" 255, pg. 272.
200
De la Maza y Larran, Reformas introducidas al Cdigo Civil por la Ley N" 10.271,
pgs. 286-287.
201
Regimenes Matrimoniales, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1996,
pg. 113.
Cllll E 212
PRIMERA PARTE: CAPTULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO
modo, cmo se concilia la exigencia de que la autorizacin debe
ser especfica con la institucin de la hipoteca garanta general,
que se caracteriza porque se constituye la hipoteca para garantizar
obligaciones de monto indeterminado, que se van contrayendo a
futuro? A nuestro juicio, sostener que como la ley exige autoriza-
cin especfica, no se puede constituir hipoteca garanta general,
es confundir el contrato principal (mutuo, por ejemplo) con el
contrato accesorio (hipoteca). La autorizacin de la mujer se
requiere para constituir la hipoteca, y tiene que ser especfica
en ese sentido; no se necesita para contraer la obligacin prin-
cipaL De consiguiente, en nuestro concepto, la autorizacin es
especfica si la mujer la da para constituir una hipoteca garanta
general, sobre un bien raz social determinado. No lo sera si la
mujer autoriza al marido para hipotecar, pero sin precisar el bien
raz sobre el que la hipoteca recae.
En el mismo sentido se pronuncia don Fernando Rozas: "de la
expresin especfica" no puede desprenderse que la Ley No 18.802
pretendi terminar con las clusulas de garanta general, a pesar
de lo discutibles que, en doctrina, nos parecen, pero que concer-
niente a algunas de ellas ha existido pronunciamiento favorable de
la jurisprudencia. La ley no innova sobre el particular", y agrega:
"Lo que se quiso evitar fue que la mujer, presionada por su ma-
rido, diera autorizaciones genricas en que no se supiera hasta
dnde se comprometa el patrimonio familiar. Por ejemplo, que
el marido diera en hipoteca cualquier bien social para garantizar
toda clase de obligaciones. Esta autorizacin sera genrica, no
especfica, y no cumplira con lo que dispone el artculo 1749 al
respecto". "Por el contrario, una autorizacin en que se determine
el bien que puede darse en hipoteca y en que se seala el deudor
en favor de quien se dar, nos parece especfica, aunque permita
la clusula garanta general".
202
La misma opinin tiene Pablo Rodrguez Grez:
203
"A mi juicio,
la expresin 'la autorizacin de la mujer deber ser especfica'
significa que la caucin debe ser autorizada por la mttier, sin que
ella pueda genricamente conferir autorizacin al marido para
202
Ob. cit., pg. 53.
203
"El rgimen patrimonial del matrimonio y el derecho sucesorio", Revista de
Derecho, ao 111, N" 2, Facultad de Derecho Universidad Central, pg. 63.
213 HJITOR!!\L m.
DERECHO DE FAMILIA
que constituya cauciones en favor de terceros, ya sea en las capi-
tulaciones matrimoniales o por acto posterior. Es evidente que
esta autorizacin no se opone a la constitucin de una garanta
general para caucionar obligaciones presentes o futuras. Lo que
la mujer autoriza es la caucin y no las obligaciones especficas
que ella cubre, cuando tiene la modalidad aludida ... ".
Una idea distinta sustenta Andrs Cneo Macchiavello.
204
Cneo afirma que "la interpretacin literal, lgica y sistemtica
del nuevo texto del artculo 1749 del Cdigo Civil lleva a con-
cluir que la hipoteca con clusula de garanta general en cuanto
cauciona obligaciones indeterminadas no es compatible con la
especificidad de la autorizacin y por lo tanto no puede pactarse
vlidamente sobre los bienes races sociales".
Sobre esta materia los bancos para evitarse problemas son
muy cautelosos, como lo demuestra, por ejemplo, un informe
jurdico emitido por el Fiscal del Banco Hipotecario Internacional
Finaciero (BHIF), don Sergio Baeza P.: "Con respecto a las refe-
ridas materias, esta Fiscala estima que en el caso de hipotecas
con clusula de garanta general constituidas por el marido sobre
bienes sociales o propios de la mujer, aun cuando garanticen slo
obligaciones del marido y 1 o de la mujer, deben contar con auto-
rizacin especfica de la mujer, la cual no tendra ese carcter si
no se sealare en la misma hipoteca, al menos, el monto mximo
global de obligaciones a que acceder la garanta".
267. LA AUTORIZACIN ES SOLEMNE. Dice el artculo 1749 inciso 7o
que "la autorizacin de la mujer deber ser especfica y otorgada
por escrito o por escritura pblica si el acto exigiere esta solemni-
dad ... ". Expliquemos, en primer lugar, que con anterioridad a la
Ley No 18.802, la solemnidad era siempre escritura pblica. Hoy
puede ser por escrito o por escritura pblica, segn lo sea el acto
para el cual se va a dar la autorizacin. As, por ejemplo, si se da la
autorizacin para vender o hipotecar un bien raz, debe darse por
escritura pblica; en cambio, si se requiere para celebrar un con-
"
04
"La hipoteca con clusula de garanta general y las reglas de administracin
relativas a los inmuebles de la sociedad convugal", pgina 10 (citado por Maree lo
Forni, "Algunas consideraciones sobre la clusula de garanta general hipotecaria",
Seminario de Titulacin, l:niversidad Diego Portales, pg. 56).
ffHTORL-\L DL 214
PRIMERA PARTE: CAPTULO lll- EFECTOS DEL MATRIMONIO
trato de promesa sobre un bien raz social o para dar en arriendo
un bien raz social, bastar con que se d por escrito, porque ni la
promesa ni el arriendo requieren de escritura pblica.
268. LA AUTORIZACIN PUEDE SER DADA PERSONALMENTE O A TRAVS
DE MANDATARIO. El inciso 7o del artculo 17 49, en su parte final,
as lo dice: "Podr prestarse -la autorizacin- en todo caso por
medio de mandato especial que conste por escrito o por escritura
pblica segn el caso".
Tambin en esta materia la Ley No 18.802 introdujo un cam-
bio. Consiste en que antes el mandato, sin ninguna distincin,
tena que ser otorgado por escritura pblica. Con la reforma,
deber constar por escrito o en escritura pblica, segn el caso
-as lo dice el artculo 1749-, lo que significa que si se otorga para
una autorizacin de las que deben darse por escritura pblica,
el mandato tambin debe cumplir esa solemnidad; en cambio
si se confiere para una autorizacin que debe darse por escrito,
bastar con que el mandato se sujete slo a esa solemnidad. En
todo caso, el mandato, desde la reforma de la Ley No 18.802, tiene
que ser especial. As lo exige hoy el artculo 1749.
Agreguemos que tambin se entiende dada la autorizacin
cuando la mujer interviene "expresa y directamente de cualquier
modo en el mismo acto". As lo dice el artculo 1749 inc. 7. Hemos
destacado la expresin "de cualquier modo", porque fue agregada
por la Ley N 18.802 y en esa forma qued definitivamente aclarado
que la mujer puede comparecer como parte o de otra manera en
el acto (como testigo, por ejemplo). Con anterioridad se haba
prestado a dudas sobre lo que deba entenderse por intervencin
de la mujer. As, por ejemplo, un fallo estableci que "el alcan-
ce de la expresin 'interviniendo expresa y directamente en el
acto' que emplea el artculo 1749 del Cdigo Civil significa que
la mujer debe desempear un papel activo en el acto o contrato
respectivo. Si se limita a presenciarlo, sin tomar parte en l, como
un mero espectador; si tratndose, por ejemplo, de un inmueble
social, no comparece en la escritura, aunque haya presenciado
y aun aconsejado e instigado su otorgamiento para que el acto
se realice en su propio beneficio, no hay autorizacin, no ha
intervenido en la forma querida por el artculo 1749 del Cdigo
Civil. Lo mismo cabe decir si se limita a poner su firma al pie de
215 EDITORIAl !DlCA
DERECHO DE FAMILIA
la escritura de venta, hipoteca o arrendamiento otorgada por el
marido, pero sin comparecer en ella. Si el acto o contrato consta
por escrito, ser menester que la mujer comparezca y suscriba el
respectivo instrumento".
205
269. LA AUTORIZACIN DE LA MUJER PUEDE SER SUPLIDA POR LA JUS-
TICIA. El inciso final del artculo 1749, que trata de esta materia,
permite la autorizacin judicial en dos casos:
i. En caso de negativa de la mujer, y
ii. Si la mujer est impedida para otorgarla. Veamos ambos
casos:
270. AUTORIZACIN JUDICIAL DADA POR NEGATIVA DE LA MUJER. Dice
el artculo 1749 inciso final, primera parte: "La autorizacin a
que se refiere el presente artculo podr ser suplida por el juez,
previa audiencia a la que ser citada la mujer, si sta la negare
sin justo motivo". La ley no quiere que la mujer pueda oponerse
a la autorizacin sin razones valederas, por eso, si ella no quiere
darla, deber resolver el conflicto la justicia, ponderando hasta
qu punto son justificadas sus razones.
Se ha fallado que "si la propiedad que se pretende enajenar
sirve de casa habitacin a la mujer casada -demandada por el
marido para obtener que el juez supla la autorizacin de ella por
negativa de sta- donde vive con sus hijos comunes, existe en la
misma un negocio de peluquera que le produce una renta deter-
minada y constituye tal inmueble el nico bien raz de propiedad
de la sociedad conyugal, debe concluirse que la cnyuge se opone
justificadamente a otorgar la autorizacin que se le solicita".
206
El Cdigo ha previsto la autorizacin judicial en el caso de
negativa de la mujer, porque quiere mantener el principio que
quien administra es el marido, de tal suerte que si la mujer se
opone tiene que ser por razones valederas. En caso contrario
estara haciendo un mal uso de esta facultad legal, habra un
abuso del derecho.
20
' T. 59, sec. 1", pg. 72.
206
Corte de Valparaso, 6 de junio de 1990, Gaceta Jurdica, N" 120, pg. 58.
Posteriormente la Corte Suprema desech el recurso de queja interpuesto en contra
de esta sentencia, Gaceta.Jurclica, N" 131, pg. 30.
EDlTOillAL UECHI!E 216
PRIMERA PARTE: CAPTULO 111- EFECTOS DEL MATRIMONIO
271. AUTORIZACIN JUDICIAL DADA POR IMPEDIMENTO DE LA MUJER. El
inciso final del artculo 17 49 seala: "Podr asimismo ser suplida
(la autorizacin de la mujer) por el juez en caso de algn impedi-
mento de la mujer, como el de la menor edad, demencia, ausencia
real o aparente u otro, y de la demora se siguiere perjuicio".
En este caso se exige que de la demora de la mujer se siga per-
juicio. De manera que el marido tendr que probar -lo que normal-
mente va a hacer con una informacin sumaria de testigos- que la
mujer est impedida, y que de no hacerse la operacin se seguirn
perjuicios, puesto que el negocio de que se trata es necesario o
conveniente para la sociedad. En este caso se procede sin citacin
de la mujer, por cuanto no est en situacin de poder comparecer
ante el tribunal justamente por el impedimento que le afecta.
272. LA AUTORIZACIN DEBE SER PREVIA. Don Arturo Alessandri
sostiene que "la autorizacin de la mujer debe ser anterior al
acto que el marido pretende celebrar o coetnea o simultnea
con su celebracin. Lo segundo ocurre cuando esa autorizacin
resulta de la intervencin expresa o directa de la mujer en l. En
ningn caso puede ser posterior. No cabe autorizar la realizacin
de un acto ya celebrado. La autorizacin de la mujer otorgada
con posterioridad, constituira una ratificacin ... ".
207
Estudiemos en los nmeros siguientes los actos respecto de
los cuales la mujer debe dar su autorizacin al marido.
273. ENAJENACIN VOLUNTARIA DE BIENES RACES SOCIALES. Dice el
artculo 1749 inciso 3: "El marido no podr e n ~ e n a r o gravar
voluntariamente ... los bienes races sociales". Sobre el particular
queremos hacer las siguientes precisiones:
a) Se refiere exclusivamente a la enajenacin voluntaria, no a
la forzada. Ello es lgico, pues, en caso contrario, los acreedores
sociales no podran hacer efectivos los crditos que tuvieren en
contra de la sociedad o del marido. Se desvirtuara su derecho
de prenda general.
b) La limitacin dice relacin nicamente con los bienes races
sociales. Es decir, el marido puede con absoluta libertad enajenar
los bienes muebles, cualquiera sea su valor, sin necesidad de la
207
&formas introducidas al Cdigo Civil por la Ley N" 10.271, N" 94, pg. 95.
217 l'D!TOR!Al Dt
?\T7\
DERECHO DE FAMILIA
autorizacin de la mujer, por ejemplo, vender un camin o un
avin. Nos encontramos aqu con otro ejemplo de la tendencia
constante del Cdigo de atribuir mayor importancia a los bienes
inmuebles que a los muebles. Puede tratarse de una cosa corporal
o incorporal. La ley no hace distinciones. As, por ejemplo, se
requiere autorizacin de la mujer para enajenar una concesin
minera, porque de acuerdo a la Ley Minera (Ley N 18.097) y al
Cdigo de Minera dichas concesiones son derechos reales in-
muebles (art. 2 de la Ley Minera; art. 2o Cdigo de Minera).
Si el marido es socio de una sociedad civil o comercial y esa
sociedad es duea de un bien raz, no se requiere de la autoriza-
cin de la mujer para que se pueda enajenar el bien, pues en tal
caso el bien es de la sociedad civil o comercial de que se trate y
no de la sociedad conyugal. (Con la entrada en vigencia de la Ley
N 19.335, que incorpor la institucin de los bienes familiares,
lo que se acaba de decir puede sufrir una excepcin en el caso
en que la sociedad sea duea del inmueble que sea residencia
principal de la familia y se declaren como bienes familiares los
derechos del cnyuge en dicha sociedad. Ello en conformidad a
lo que previenen los artculos 142 y 146 del Cdigo Civil.)
Para que rija la exigencia se tiene que tratar de bienes races
sociales. De consiguiente, la limitacin no opera tratndose de
bienes races propios de cada cnyuge. Dicho esto sin perjui-
cio de que tratndose de bienes races propios de la mujer va a
ser necesario cumplir ciertas exigencias para su e n ~ e n a c i n de
acuerdo al artculo 1754, que luego veremos.
Se ha fallado que "la cesin de derechos litigiosos, segn se
desprende del artculo 1911 del Cdigo Civil, no requiere de au-
torizacin conyugal, porque no se trata de bienes inmuebles, sino
de muebles, dado que lo cedido est constituido por el resultado
incierto de la litis".
208
e) Si bien el artculo 1749 exige la autorizacin de la mujer
para la enajenacin y no hay tal mientras no se haga la respectiva
tradicin, hay que entender que la autorizacin deber darse para
la celebracin del respectivo ttulo traslaticio que antecede a la
tradicin. As lo seala don Arturo Alessandri.
209
Dice el profesor
208
C. Suprema, Rev. Der. y Jur., tomo 101, sec. 1 , pg. 64.
209
Modificaciones introducidas al Cdigo Civil por la Ley N" 10.271, N" 97, pg. 97.
~ WlTO!UAL IUR!DlCA DE CHILE 218
PRIMERA PARn:: CAPTULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO
Alessandri: "La autorizacin de la mujer se requiere para el acto
jurdico en virtud del cual se haga la tradicin y no para sta, es
decir, para el contrato traslaticio de dominio, ya que, para que
valga la tradicin se requiere un ttulo de esta especie (art. 675).
La tradicin no es sino la consecuencia necesaria de l, la forma de
hacer el pago de la obligacin contrada por el marido, y como todo
contrato legalmente celebrado es ley para las partes contratantes,
celebrado el contrato, el marido no podra eludir la tradicin de la
cosa sobre que versa. Es, pues, el contrato que tal efecto produce
el que debe celebrarse con autorizacin de la mujer".
274. REsCILIACIN DE lA COMPRA DE UN BIEN RAZ SOCIAL. En relacin
con la limitacin que tiene el marido para enajenar bienes races
sociales, debe agregarse que hay reiterada jurisprudencia, en el
sentido de que tambin debe la mujer prestar su autorizacin para
resciliar la compraventa de un bien raz social.
210
Encontramos
estos fallos ajustados a derecho, desde que el artculo 1567 al tratar
de la resciliacin exige capacidad de disposicin, y claramente
no la tendra el marido si la mujer no lo autoriza.
275. GRAVAMEN VOLUNTARIO DE BIENES RACES SOCIALES. El artculo
1749 en su inciso 3 as lo establece: "el marido no podr enajenar
o gravar voluntariamente bienes races sociales ... ". La limitacin,
lo mismo que en el caso anterior, incide exclusivamente en los
bienes races sociales. Con la redaccin que la Ley No 18.802 dio
al artculo 1749, qued mejor en esta parte, pues antes no era
claro si para que procediera la limitacin el gravamen tambin
tena que ser voluntario.
De acuerdo a lo que se viene diciendo, si se impone una servi-
dumbre legal a un predio social, no se requiere de la autorizacin
de la mujer, porque no se trata de un gravamen voluntario. Lo
mismo si se decreta un usufructo sobre un bien raz social como
forma de pagar una pensin alimenticia, de acuerdo al artculo
9o de la Ley No 14.908, sobre abandono de familia y pago de
pensiones alimenticias.
2
10
Rev. Der. y Jur., t. 84, sec. la, pg. 76; Gaceta Jurdica, No 118, pg. 19; Gaceta
Jurdica, N" 112, pg. 22.
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DERECHO DE FAMILIA
276. PROMESA DE ENAJENACIN O GRAVAMEN DE UN BIEN RAZ SOCIAL. Esta
limitacin fue introducida por la Ley No 18.802. Y sin duda fue un
acierto del legislador, por cuanto con anterioridad haba una gran
discusin sobre si era necesario para la validez del contrato de pro-
mesa que la mujer tuviera que dar su autorizacin. As, para Arturo
Alessandri, era necesaria la autorizacin de la de manera que
si no se daba, la promesa adoleca de nulidad relativa
211
En contra
de esa tesis, De la Maza y Larran, quienes con muy buenas razones
llegaban a la conclusin de que tal promesa era vlida
212
Hubo
muchsimos fallos de los tribunales, en ambos sentidos, como podr
comprobarse si se examina el Repertorio del Cdigo Civil, t. VI.
277. ENAJENACIN O GRAVAMEN VOLUNTARIO O PROMESA DE ENAJE-
NACIN O GRAVAMEN SOBRE DERECHOS HEREDITARIOS DE LA MUJER.
Dice el artculo 1749 que "el marido no podr enajenar o gravar
voluntariamente ni prometer enajenar o gravar los bienes races
sociales ni los derechos hereditarios de la mujer, sin autorizacin de
sta" (inc. 3). Esta limitacin fue introducida por la Ley N18.802.
En relacin con ella, dice el profesor Fernando Rozas que "en un
proyecto anterior esta limitacin se impona slo si la herencia
comprenda inmuebles". Y agrega que "en las actas de las sesiones
conjuntas de las comisiones legislativas se dej constancia de que
la limitacin se extenda a todos los derechos hereditarios de la
mujer, aunque no comprendieran inmuebles".
213
En relacin con esta norma, en otra oportunidad, criticamos
su ubicacin.
214
Dijimos que no haba razn para que estuviera en
el artculo 1749 por no tratarse de un bien social, sino propio de
la mujer. Hoy da pensamos de manera distinta, puesto que los
derechos hereditarios que pudieren corresponder a la mujer, al no
ser derechos inmuebles, no constituyen un bien propio e ingresan
por ello al activo relativo de la sociedad conyugal.
211
Puede verse: Arturo Alessandri, Reformas introducidas al Cdigo Civil por la
Ley N" 10.271, N" 99, pg. 98, para quien la mujer deba autorizar el contrato de
promesa.
212
Ob. cit., N" 174, pg. 284.
213
Ob. cit., pg. 49.
214
Vase "Modificaciones introducidas por la Ley N" 18.802 a la capacidad de
la mujer casada y al rgimen matrimonial chileno", Revista de Derecho Universidad
de Concepcin, No 184, pg. 25 .
.. WlTOR!At JURDICA DE CHILE 220
PRIMERA PARTF.: CAPfTt JLO 111- EFECTOS DEL MATRIMONIO
278. DISPOSICIN GRATUITA, POR ACTO ENTRE VIVOS, DE BIENES SO-
CIALES. El artculo 1749 seala en su inciso 4o que "No podr tam-
poco (el marido), sin dicha (de mujer) disponer
entre vivos a ttulo gratuito de los bienes sociales, salvo el caso
del artculo 1735 ... ".
Es decir, el marido no puede hacer ninguna donacin bie-
nes sociales sin autorizacin de su mujer, salvo la excepcwn del
artculo 1735. Ntese que esta limitacin si bien parece tener un
alcance general, relativa tanto a bienes muebles como
tenemos que entenderla referida exclusivamente a. los
muebles, puesto que si se tratare de inmuebles, la sltuacwn ya
estaba contemplada en el inciso 3.
279. ARRENDAMIENTO O CESIN DE TENENCIA DE BIENES RACES SOCIALES
POR MS DE CINCO AOS SI SE TRATA DE PREDIOS URBANOS O MS DE
OCHO SI EL PREDIO ES RSTICO. Esta limitacin est contemplada en
el artculo 1749 inciso 4: "ni dar en arriendo o ceder la tenencia
de los bienes races sociales urbanos por ms de cinco aos, ni
los rsticos por ms de ocho, incluidas las prrrogas que hubiere
pactado el marido". .
En relacin con este caso hay que prensar:
1) Que se refiere a bienes inmuebles sociales. .
2) Que la limitacin rige para el arrendamiento o para cualqmer
otro contrato que implique ceder la tenencia de esos bienes. Esto
fue agregado por la Ley No 18.802 y pensamos que comprende
el contrato de comodato sobre un inmueble social.
3) Que con la modificacin que la Ley No 18.802 introdujo
al artculo 1749 en esta parte, queda definitivamente aclarado
que deben computarse las prrrogas para el clculo de _los 5 u 8
aos. De manera que si el contrato se celebra por 5 u 8 anos o por
plazos inferiores, no se puede prorrogar sin la autorizaci?n .de la
mujer. Este punto haba motivado problemas, con antenondad,
' ' . 215
en el caso de las prorrogas automaucas.
4) Como veremos en su oportunidad, la sancin a la falta
de la autorizacin de la mujer no es la nulidad del contrato de
215 Sobre este punto vase Arturo Alessandri R., Reformas al Cdigo
Civil por la Ley No 10.271, N"132, pgs. 110 y 111; y De la_ Maza y Larram, Reformas
introducidas al Cdigo Civil por la Ley No 10.271, N" 176, pags. 286-287.
221
FO!TOR!AL
.
DERECHO DE FAMILIA
arriendo, como hasta la entrada en vigencia de la Ley No 18.802
aconteca, sino la inoponibilidad por el exceso de plazo a la mujer
(artculo 1757 inciso 1 ).
280. CONSTITUCIN DE AVALES U OBLIGACIONES ACCESORIAS PARA
GARANTIZAR OBLIGACIONES DE TERCEROS. Esta limitacin la intro-
dujo la Ley N 18.802, y est contenida en los incisos 5 y 6 del
artculo 1749. Dicen estas normas: "Si el marido se constituye aval
(debi haber dicho avalista), codeudor solidario, fiador u otorga
cualquiera otra caucin respecto de obligaciones contradas por
terceros, slo obligar sus bienes propios" (inc. 5); "En los casos
a que se refiere el inciso anterior para obligar los bienes sociales
necesitar la autorizacin de la mujer".
Esta situacin ha creado algunos problemas. Hay casos en que
la celebracin de un contrato genera, como efecto del mismo
contrato, responsabilidad solidaria o subsidiaria. As ocurre con
la celebracin de una sociedad colectiva mercantil (art. 370 del
Cdigo de Comercio). La pregunta que surge es la siguiente:
debe la m\.!ier autorizar la celebracin de este contrato? Situacin
parecida se presenta cuando se endosa una letra de cambio o un
cheque, en que de acuerdo al artculo 25 de la Ley N 18.092 surge
responsabilidad solidaria para el endosan te. Significa entonces
que tales endosos debe tambin autorizarlos la mujer para que las
obligaciones provenientes de ese acto se puedan hacer efectivas
en los bienes sociales?
Pablo Rodrguez Grez responda afirmativamente. Deca: "El
artculo 1749 est redactado en trminos amplsimos. El inciso 5
del mismo dice que si el marido otorga cualquier caucin respecto
de obligaciones contradas por terceros, slo obligar sus bienes
propios. En consecuencia -agrega- si el marido endosa un docu-
mento y de ello se sigue responsabilidad solidaria, slo obliga los
bienes propios y no los bienes de la sociedad conyugal".
216
Hoy
este distinguido profesor tiene una opinin diferente: " ... esta
regla no afecta aquellas situaciones en que la responsabilidad
solidaria o subsidiaria del marido resulta de otro acto jurdico.
En estos casos, la responsabilidad solidaria del marido 'deriva' de
216
"El rgimen patrimonial en el matrimonio y el derecho sucesorio", Revista
de Derecho, Universidad Central,julio-diciembre 1989.
rDlTORIAL J URlDlCA m erutE 222
PRIMERA PARTE: CAPTULO III EFECTOS DEL MATRIMONIO
un acto jurdico que no requiere de la autorizacin de la mujer
para ejecutarlo ... ".
217
Pensamos que en ninguno de los ejemplos propuestos se re-
quiere de la voluntad de la mujer. Ello porque aparte de entorpecer
la administracin de la sociedad conyugal, que la ley entrega al
marido, no fluye de lo que establece el artculo 1749 inciso 5.
Razonamos del modo siguiente: lo que reglamenta el artculo
1749 es el acto en que la voluntad del marido est enderezada a
constituir el aval, la fianza o la obligacin solidaria en favor de
un tercero. Pero no se pueden aplicar esas reglas al caso en que
no es la voluntad del marido la que genera la responsabilidad,
sino la ley. En efecto, es la ley, en los dos casos que vimos, la que
establece la responsabilidad solidaria. La voluntad del marido
fue nicamente celebrar un contrato de sociedad comercial o de
transferir mediante el endoso un documento mercantil.
En relacin con el problema que se est tratando, Fernan-
do Rozas arroja bastante luz: lo que se quiso fue -dice- "que la
familia no se viera privada de su patrimonio por los servicios a
que son tan aficionados los chilenos. Por eso agrega: "lo que se
protege es el patrimonio familiar, es decir, el social, respecto del
cual las mujeres son ms conservadoras". Y termina con estas
conclusiones: "el marido puede celebrar libremente sociedades
colectivas comerciales, a pesar de que en dichas sociedades los
. d l'd . d l d d . l "
218
sociOs respon an so 1 anamente e as eu as soCia es .
Para terminar este punto, aclaremos que tratndose del en-
doso de documentos, pueden darse situaciones diferentes. Si el
endoso es en prenda de obligaciones de terceros, se requiere que
la mujer autorice para que se obliguen los bienes sociales. Pero
si se trata de un endoso traslaticio de dominio, no se necesita de
tal autorizacin, "aunque resulte obligado solidariamente a pagar
al portador el valor de la letra o del pagar, ms los reajustes e
intereses, en su caso. Su intencin no fue obligarse solidariamente,
sino transferir el dominio de la letra o del pagar''.
219
Termina
Rozas sealando: "Pensamos que cuando el marido se constituye
avalista de un tercero o da una letra o un pagar en garanta de
2
17
Regmenes Matrimoniales, Editorial jurdica de Chile, 1996, pg. 116.
218
Ob. cit., pg. 51.
219
Rozas, ob. cit., pg. 52.
223
;:>
<
?\17\
DERECHO DE FAMILIA
obligaciones de dicho tercero, incurre en la situacin a que se
refiere el inciso 5o del artculo 1749. No pensamos lo mismo cuan-
do el marido transfiere, mediante endoso, el dominio de la letra
de cambio o del pagar, en que la obligacin solidaria puede ser
el resultado del endoso traslaticio y no es querida directamente
por el endosante".
220
281. SANCIN PARA EL CASO DE QUE SE OMITA lA AUTORIZACIN DE lA
MUJER Hemos visto que el artculo 1749 requiere de la autorizacin
de la mujer para que el marido pueda realizar una serie de actos
o contratos. La sancin, cuando se omite tal autorizacin,es, por
regla general, la nulidad relativa, segn lo seala el artculo 1757:
"Los actos ejecutados sin cumplir con los requisitos prescritos en
los artculos 1749, 1754 y 1755 adolecern de nulidad relativa".
Hacen excepcin a esta regla las siguientes situaciones:
1) Cuando la mujer no autoriza el contrato de arrendamien-
to (o aquel en que se cede la tenencia de un inmueble social)
por ms de 5 aos si es urbano o por ms de 8 si es rstico. La
sancin es la inoponibilidad de esos contratos ms all de los
plazos mximos sealados. As lo dice el artculo 1757, inciso 1,
segunda parte: "En el caso del arrendamiento o de la cesin de
la tenencia, el contrato regir slo por el tiempo sealado en los
artculos 1759 y 1756". Esto fue establecido por la Ley N 18.802.
Con anterioridad, se produca la nulidad relativa, lo que algunos
criticaban.
221
2) Cuando el marido constituya cauciones para garantizar
obligaciones de terceros. La sancin consiste en que slo obliga
sus bienes propios. No se obligan los bienes sociales (art. 1749
inc. 5). Se ha resuelto que si se embarga un bien social por una
caucin otorgada por el marido sin la autorizacin de la mujer,
la forma de reclamar de esta situacin es pidiendo se excluya el
bien del embargo, de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 519
inciso 2o del Cdigo de Procedimiento Civil. Corte Suprema, 11
de marzo de 2002 (causa rol 2859-01). En igual sentido, Corte
de Concepcin, 28 de agosto de 2002 (rol 9-2002) y C. Suprema,
220
Ob. cit., pg. 52.
221
Vase Manuel Somarriva, Derecho de Familia, N 257, pgs. 274-275.
~ to!TO!UAL JURlDJCA DE CHILE 224
PRIMERA l'ARTE: CAPTULO 111- EFECTOS DEL MATRIMONIO
19 de marzo del 2002.
222
En otro fallo del 4 de marzo de 2003,
la Corte Suprema resolvi que si no cuenta -el marido- con la
autorizacin de la mujer, el acto jurdico es vlido ante terceros,
pero inoponible a la sociedad conyugal.
223
282. TITULARES DE lAS ACCIONES DE NUUDAD E INOPONffiiUDAD Y
PLAZO PARA INTERPONERLAS. El artculo 1757, en su texto poste-
rior a la Ley N 18.802, seala que "la nulidad o inoponibilidad
(esto en el caso de los arriendos superiores a los plazos de 5 u 8
aos) anteriores podrn hacerlas valer la mujer, sus herederos o
cesionarios" (inciso 2); "el cuadrienio para impetrar la nulidad
se contar desde la disolucin de la sociedad conyugal, o desde
que cese la incapacidad de la mujer o sus herederos" (in c. 3).
"En ningn caso se podr pedir la declaracin de nulidad pasados
diez aos desde la celebracin del acto o contrato". Nos parece
que el inciso 2o de esta disposicin, en cuanto seala los titulares
activos de la accin de nulidad relativa, no hace ms que con-
firmar la norma del artculo 1684. Seguramente lo que se quiso
fue dejar en claro que no podan alegar la nulidad el marido, sus
herederos o cesionarios. En cuanto al inciso 3, el artculo 1757
deca, que "el cuadrienio para impetrar la nulidad se contar
desde que cese la incapacidad de la mqjer". La Ley No 18.802 le
dio una nueva redaccin, para concordada con el hecho de que
la mujer casada ya no es relativamente incapaz.
283. SITUACIN QUE SE PRODUCE CUANDO lA MUJER AL CASARSE ES
SOCIA DE UNA SOCIEDAD DE PERSONAS. Cuando una persona es socia,
sus derechos con que cuenta en la sociedad tienen naturaleza
mueble. Por ello, al momento de casarse en rgimen de sociedad
conyugal, dichos derechos, de acuerdo al artculo 1725 No 4o,
ingresan al activo relativo o aparente de la sociedad conyugal
y, por ello, su administracin va a corresponder al marido (art.
1749). Como esta situacin puede no convenir a los terceros que
se asocian con la mujer, la ley permite que al celebrarse la socie-
dad se pueda acordar que si sta se casa, la sociedad se extinga.
222 RDJ, t. 99, sec. 1", pg. 40.
22
" Gaceta jurdica, No 273, pg. 44. Sobre este punto puede verse tambin
RDJ, t. 100, sec. 1", pg. 30.
225 EDITORIAL Dl'
DERECHO DE FAMILIA
Tal pacto constituye la forma como los terceros pueden prote-
gerse de la injerencia de. un tercero -el marido- en los negocios
sociales. Pero si nada han convenido, rige la norma del artculo
17 49 inciso 2: "Como administrador de la sociedad conyugal, el
marido ejercer los derechos de la mujer que siendo socia de una
sociedad civil o comercial se casare, sin perjuicio de lo dispuesto
en el artculo 150".
Ntese que el marido va a pasar a administrar los derechos
de que se viene tratando, pero no en calidad de representante
legal de su mujer, pues tal representacin desapareci con la Ley
N 18.802, sino en su condicin de administrador de la sociedad
conyugal. Por eso, esta norma que introdujo la Ley No 18.802 vino
a reemplazar al inciso final del artculo 2106, que estableca que "el
marido como administrador de la sociedad conyugal representar
de la misma manera a la mujer que siendo socia se casare".
Si la mujer, de acuerdo al contrato social, es la administradora de
la sociedad, ella contina con tal administracin aunque contraiga
matrimonio
224
Ello nos parece absolutamente lgico, pues en ese
caso se deben aplicar las reglas del mandato y tal mandato no se
extingue por el hecho del matrimonio, en virtud de la derogacin
que la Ley N 18.802 hizo del No 8 del artculo 2163 del Cdigo
Civil. La administracin de la sociedad no es un derecho que le
corresponda a la mujer como socia, e incluso podra tenerlo sin
ser socia (artculo 385 del Cdigo de Comercio).
El artculo 1749 inciso 2o seala que el marido como adminis-
trador de la sociedad conyugal ejercer los derecho de la mujer
que siendo socia de una sociedad civil o comercial se casare, sin
perjuicio de lo dispuesto en el artculo 150. Nos cuesta imaginarnos
en qu caso puede operar el artculo 150, puesto que es requi-
sito para que exista patrimonio reservado el que la mujer tenga
durante el matrimonio una actividad separada de su marido que
le produzca ingresos. Y en la situacin que estamos estudiando la
mujer haba celebrado la sociedad de soltera, es decir, los ingresos
con que lo hizo no pudieron provenir de una actividad separada
de su marido, porque era soltera. Fernando Rozas pone como un
ejemplo de esta situacin, una sociedad de profesionales. Dice
que en ese caso "la mujer sigue ejerciendo los derechos sociales,
224
Pablo Rodrguez Grez, Rev. cit., pg. 65.
IDlTORlA!. DE 226
PRIMERA PARTF.: CAPTULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO
sin solucin de continuidad, en el ejercicio de su patrimonio re-
servado. Despus de disuelta la sociedad conyugal se aplicarn a
los derechos sociales las reglas que seala el artculo 150".
225
284. SITUACIN QUE SE PRODUCE CUANDO LA MUJER DESPUS DE
CASADA CELEBRA UN CONTRATO DE SOCIEDAD. Se trata de un asunto
distinto al que reglamenta el artculo 1749 inciso 2, pero que nos
parece oportuno tratarlo en este momento por referirse tambin
al caso de la mujer socia.
Durante el matrimonio la mujer puede celebrar un contrato
de sociedad, pudiendo presentarse diversas hiptesis:
a) Que tenga un patrimonio reservado, y actuando dentro
de l, celebre un contrato de sociedad. Este caso no presenta
mayores problemas, porque queda regido ntegramente por el
artculo 150.
b) Que no tenga patrimonio reservado y celebre un contrato
de sociedad. La mujer, por ser plenamente capaz, puede hacerlo.
Debe entenderse que los artculos 349 del Cdigo de Comercio y
4o inciso 3 de la Ley sobre Sociedades de Responsabilidad, que
exigan autorizacin del marido, han quedado derogados de
acuerdo con el artculo 2 de la Ley N 18.802.
Sin embargo, al no tener bienes bajo su administracin (por-
que sus bienes los administra el marido), no va a poder cumplir
con la obligacin de hacer los aportes convenidos, a menos
que el marido consienta. Si as ocurre, no vemos problemas,
pero s los vemos en el caso de que el marido no acepte. En tal
supuesto, nos parece, opera el artculo 2101, segn el cual "si
cualquiera de los socios falta por su hecho o culpa a su promesa
de poner en comn las cosas o la industria a que se ha obligado
en el contrato, los otros tendrn derecho para dar la sociedad
por disuelta".
e) Si la mujer tiene alguno de los patrimonios especiales
establecidos en los artculos 166 167, puede celebrar el con-
trato de sociedad, obligando nicamente los bienes de tales
patrimonios (art. 137 inc. 1 ). Tampoco vemos problemas si
la mujer casada celebra el contrato de sociedad y se obliga a
aportar nicamente su trabajo personal. La sociedad es vlida
225
Ob. cit., pg. 28.
227
EDITORIAl DE
DERECHO DE FAMILIA
y ella est en condiciones de poder cumplir con su obligacin
de aportar lo convenido.
Fernando Rozas dice que si "la mujer se obliga a aportar un
bien propio de aqullos que administra el marido, hay que dis-
tinguir si lo hace con consentimiento del marido o sin l". "Si lo
hace con consentimiento del marido, creemos que en la propor-
cin del valor de ese aporte, el marido es socio".
226
No nos parece
que sea as. No puede ser socio el marido, porque los terceros
no celebraron con l el contrato de sociedad. Y en seguida, el
bien que se aporta tampoco es del marido, sino de la mujer. No
vemos, entonces, en qu podra fundarse esta afirmacin de que
el marido pasara a ser socio.
285. ENAJENACIN POR LA MUJER DE UN INMUEBLE SOCIAL VIGENTE LA
SOCIEDAD CONYUGAL. Segn se ha venido diciendo, quien adminis-
tra la sociedad conyugal es el marido, quien, para ciertos actos,
requiere de la autorizacin de la mujer (art. 1749). El artculo 1752
agrega que "La mujer por s sola no tiene derecho alguno sobre los
bienes sociales durante la sociedad, salvo en los casos del artculo
145." Preguntmonos entonces qu ocurre si la mujer, dndose
por duea de un bien raz social, lo en.Yena? La C. Suprema, en
sentencia de 17 de octubre de 2006,
227
resolvi el caso de una mujer
casada en rgimen de .sociedad conyugal que constituy hipoteca
sobre un inmueble social. En el motivo sptimo de la sentencia
se sostiene que "resulta de manifiesto que la cnyuge del actor,
en razn de su estado de mujer casada en rgimen de sociedad
conyugal, incurri en un acto no permitido por la ley al consti-
tuir hipoteca sobre un bien social, con prescindencia o ausencia
total de la correspondiente autorizacin del marido, lo cual es
suficiente para considerar que el referido gravamen adolece de
nulidad relativa de conformidad con lo que precepta el artculo
1682 del Cdigo Civil". En seguida el mismo fallo -considerando
octavo- sostiene que "resulta de toda evidencia que de acuerdo
con lo que disponen los artculos 1682 y 1684 del Cdigo Civil,
el marido en cuanto jefe y administrador de la sociedad conyugal
contina siendo titular de la accin de nulidad relativa, puesto
226
Ob. cit., pg. 59.
227
Revista Leyes y Sentencias, No 28, pg. 11.
~ WlTOR!Al. JURIDlCA DE CHJLE 228
PRIMERA PARTE: CAPTULO lll- EFECTOS DEL MATRIMONIO
- - - - ~ - ~ ~ ~ ~ - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
que sta cede en su beneficio, para la correspondiente defensa
de los bienes e intereses a su cargo". A nuestro juicio, la sentencia
que venimos comentando es equivocada. En efecto, al tratarse de
un inmueble social, en que la mujer por s sola no tiene derecho
alguno durante la sociedad, segn lo precepta el art. 1752 del
Cdigo Civil, quiere decir que al hipotecarlo est hipotecando
una cosa ajena, y la doctrina entiende que en tal caso la hipoteca
es vlida, pero inoponible al dueo.
228
286. SITUACIONES EXCEPCIONALES EN QUE LA MUJER PARTICIPA EN LA
ADMINISTRACIN DE LOS BIENES SOCIALES Y LOS OBUGA. Hay algunas
situaciones en que, por excepcin, la mujer participa en la admi-
nistracin de bienes sociales y los obliga. Veamos estos casos en
los nmeros siguientes.
287. LAs COMPRAS QUE LA MUJER HAGA AL F1ADO DE OBJETOS MUEBLES
NATURALMENTE DESTINADOS AL CONSUMO ORDINARIO DE LA FAMIUA,
OBUGAN LOS BIENES SOCIALES (ART. 137INC. 2), Por esta va la mujer
est interviniendo en la administracin de los bienes sociales, y
los est comprometiendo.
288. CAso DE LA ADMINISTRACIN EXTRAORDINARIA DE LA SOCIEDAD
CONYUGAL (ART. 138 INC. 1 ). Esta situacin la estudiaremos ms
adelante.
289. CAso DE IMPEDIMENTO DEL MARIDO, QUE NO SFA DE LARGA E INDE-
FINIDA DURACIN (PORQUE SI FUERE DE LARGA E INDEFINIDA DURACIN
ENTRAN A JUGAR LAS REGLAS DE LA ADMINISTRACIN EXTRAORDINARIA),
Y DE LA DEMORA SE SIGUIERE PERJUICIO. La mujer puede intervenir
con autorizacin judicial, que deber darse con conocimiento
de causa (artculo 138 inciso 2).
290. CAso DE LA MUJER QUE ACTA CON MANDATO GENERAL O ESPECIAL
DEL MARIDO. La mujer mandataria puede hacerlo en representa-
cin del marido o a nombre propio. Si lo hace en representacin
del marido, est obligando nicamente los bienes sociales y del
228
Manuel Somarriva, Tratado de las Cauciones, No 402, pg. 385; Rafael Mery B.,
Derecho Hipotecario, No 80, pg. 193.
229 EDITORlAl
(:
2
DERECHO DE FAMII.JA
marido (lo que no hace ms que confirmar la regla del artculo
1448). Slo obligar sus propios bienes si se probare que el acto
cedi en su utilidad personal (arts. 1750, 1751 inc. JO).
Si la mujer mandataria contrata a su propio nombre, regir
lo dispuesto en el artculo 2151. As lo establece el artculo 1751
inciso 2o. Ello significa que slo obliga sus bienes propios.
291. TRO CASO EN QUE lA MUJER PODRA INTERVENIR EN lA ADMI-
NISTRACIN DE BmNEs SOCIALES. Finalmente, nos parece que con
la modificacin que la Ley N 18.802 introdujo al artculo 1739,
estableci otra posibilidad de que la mujer pueda intervenir en la
administracin de los bienes sociales. La Ley No 18.802, reemplaz
el artculo 1739. Nos importan, para lo que queremos explicar, los
incisos 4o y 5. Dice el primero: "Tratndose de bienes muebles,
los terceros que contraten a ttulo oneroso con cualquiera de los
cnyuges quedarn a cubierto de toda reclamacin que stos -los
cnyuges- pudieran intentar fundada en que el bien es social o
del otro cnyuge, siempre que el cnyuge contratante haya hecho
al tercero de buena fe la entrega o tradicin del bien respectivo".
Pongamos un ejemplo para entender la situacin: un tercero compra
a una mujer casada un refrigerador, un piano o un televisor, y se le
hace la correspondiente tradicin. Esos bienes son sociales y por
ende la mujer no poda disponer de ellos. Por la misma razn, tales
ventas son inoponibles a la sociedad conyugal, y el marido podra
reivindicarlos. Sin embargo, el Cdigo, con el claro propsito de
proteger a los terceros de buena fe que contrataron con la mujer,
establece que "quedarn a cubierto de toda reclamacin que stos
pudieren intentar fundada en que el bien es social". En el fondo,
con esta frase "quedarn a cubierto de toda reclamacin" presume
de derecho que el bien era de la mujer y que por lo mismo poda
venderlo. Para que opere esta situacin tan excepcional, se deben
cumplir los siguientes requisitos que indica la norma:
1) Que se trate de bienes muebles;
2) Que el tercero est de buena fe, esto es, que no sepa que
el bien es social;
3) Que se haya efectuado la tradicin del bien (justamente
este requisito es el que justifica la buena fe del tercero), y
4) Que no se trate de bienes sujetos a rgimen de inscripcin,
pues si as fuere y el bien est inscrito a nombre del marido, des-
lDlTORIAt DE 230
PRIMI.IA PARTE: CAPITULO lll- EFECTOS DEL MATRIMONIO
aparece la presuncin de buena fe, desde que el tercero tena la
forma de saber que el bien no era de la mujer (art. 1739 inciso
5). Contrario sensu, si el bien est inscrito a nombre de la mu-
jer -situacin muy corriente en el caso de los automviles- y la
mujer lo vende, el tercero adquirente queda a cubierto de toda
reclamacin del marido.
De manera que si la mujer vende, como propios, un autom-
vil, o acciones de una sociedad annima, o una nave o aeronave
-todos bienes sujetos a rgimen de inscripcin- tal venta es ino-
ponible a la sociedad y el marido podra reivindicarlos, siempre
que tales bienes se encontraren inscritos a nombre del marido.
Si estn inscritos a nombre de la mujer, no cabe la accin reivin-
dicatoria del marido.
292. ADMINISTRACIN DE LOS BmNES PROPIOS DE lA MUJER. Hemos
dicho que dentro de la administracin ordinaria de la sociedad
conyugal, es necesario distinguir la administracin de los bienes
sociales y la administracin de los bienes propios de la mujer. Ya
hemos visto la administracin de los bienes sociales. Pasemos,
entonces, a estudiar la administracin de los bienes propios de
la mujer.
De acuerdo al artculo 1749, "el marido es jefe de la socie-
dad conyugal, y como tal administra los bienes sociales y los de su
mujer; sujeto, empero, a las obligaciones y limitaciones que por
el presente Ttulo se le imponen y a las que haya contrado por
las capitulaciones matrimoniales" (inc. 1 ). En seguida, al regla-
mentar en el artculo 1754 la enajenacin de los bienes propios
de la mujer, se seala que "La mujer, por su parte, no podr ena-
jenar o gravar ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de
los bienes de su propiedad que administre el marido, sino en los
casos de los artculos 138 y 138 bis" (inciso final, cuyo texto actual
fue dado por la Ley N 19.335). Estas dos normas dejan perfec-
tamente perfilada la idea de que es el marido quien administra
los bienes propios de la mujer sin que ella tenga ms facultades
que autorizar a su marido en ciertos casos.
293. SANCIN PARA EL CASO EN QUE lA MUJER CONTRAVINIERE lA
NORMA DEL ARTCULO 1754 INCISO FINAL. Hay controversia respec-
to de la sancin que se sigue en el caso de contravenirse por la
'Z.
o
231 EDITORlAL IURlDICA DE ClHIE ..
DERECHO DE FAMILIA
mujer el inciso final del artculo 1754. As, para Fernando Rozas,
es la nulidad absoluta, "ya que el inciso final del artculo 1754 es
una disposicin prohibitiva. Si la enajenacin la hace la mujer
a travs de una compraventa, sta es nula por disponerlo as el
artculo 1810, que prohbe la compraventa de cosas cuya
nacin est prohibida por la ley; y se es el caso del inciso final
del artculo 1754".229
Hernn Troncoso Larronde se pronuncia tambin por la
nulidad absoluta. Afirma que no cabe aplicar a este caso la san-
cin contemplada en el artculo 1757, pues esa norma sanciona
con nulidad relativa "los actos ejecutados sin cumplir con los
requisitos prescritos en los artculos 1749, 1754 y 1755." y en el
caso que nos ocupa, la sancin no proviene de haberse omitido
alguno de los requisitos establecidos en dichas disposiciones, sino
de haberse vulnerado lo sealado en el artculo 1754 inciso final.
Por otra parte, agrega, la infraccin que sanciona el artculo 1757
se refiere al caso en que el marido sin autorizacin de la
mujer, no al caso contrario.
Pablo Rodrguez Grez sostiene que "para determinar qu tipo
de nulidad corresponde aplicar en caso de que la mujer enajene,
grave, d en arrendamiento o ceda la tenencia de sus bienes pro-
pios que administra el marido, debe precisarse, previamente, si
el inciso final del artculo 1754, en el da de hoy, es una norma
prohibitiva o imperativa" y agrega que antes de la reforma de la
Ley No 19.335 dicha disposicin era indudablemente una norma
prohibitiva, pero con la modificacin ha devenido en imperativa
y, por ende, la nulidad absoluta ha sido sustituida por la nulidad
relativa.
230
La jurisprudencia ha optado por la nulidad absoluta: "la com-
praventa de derechos hereditarios que recaen en un inmueble
perteneciente a la mujer casada en sociedad conyugal y hecha
por sta, sin la intervencin del marido, adolece de nulidad ab-
soluta. El inciso final del artculo 1754 del C. Civil prohbe a la
mujer gravar, o ceder la tenencia de los bienes de su
propiedad que administre el marido y, por lo mismo, tratndose
de una ley prohibitiva, su infraccin produce la nulidad absoluta
229
Ob. cit., pg. 58.


Regmenes Matrimoniales, Editorial Jurdica de Chile, 1996, pg. 139.
fOlTOiUAL DE CHILE 232
PRIMillA PAR1'F.: CAPITULO lll- EFECTOS DEL MATRIMONIO
del negocio que la contraviene, por mandato de los artculos 10,
1466 y 1682 del C. Civil. Esta sancin aparece ms conforme con
los principios generales de la clasificacin de las leyes, pues el ar-
tculo 1754 inciso final no permite a la mujer enajenar por s sola
sus bienes inmuebles ningn pretexto".
231
La misma sentencia
agreg que "la mujer que interviene en el contrato nulo por falta
de concurrencia de su marido no puede menos que saber que
es casada y por lo mismo est impedida de demandar la nulidad
absoluta del negocio que celebr en estas condiciones" .
El fallo tiene un comentario favorable de los profesores Ra-
mn Domnguez Benavente y Ramn Domnguez guila, quie-
nes expresan que comparten la tesis de la nulidad absoluta, por
varias razones:
a) la regla de la nulidad relativa del artculo 1757 no cabe apli-
carla, porque dicha norma sanciona con nulidad relativa la falta
de cumplimiento de requisitos del artculo 1754, pero el inciso
final del artculo 1754, no establece requisito alguno, sino una
enftica orden: la mujer no puede celebrar actos de enajenacin,
gravamen o arrendamiento de sus bienes races. Slo puede ha-
cerlo en la hiptesis del artculo 145 (debe entenderse 138, con
el cambio de numeracin que introdujo la Ley N 19.335);
b) el artculo 1754 contiene requisitos para aqullos casos en
que es el marido quien celebra el negocio y ese requisito consiste
en contar con la voluntad de la mujer. Luego la nulidad relativa
se produce cuando es el marido quien celebre el negocio sin el
consentimiento de su mujer. Pero en el caso que nos preocupa
el acto lo celebra la mujer;
e) finalmente, la nulidad relativa del artculo 1757, est esta-
blecida en inters de la mujer y no de su marido, "a diferencia
de lo que ocurra bajo el imperio del antiguo artculo 1684, que
entenda conferida la accin de nulidad relativa, por incapacidad
de la mujer casada en sociedad conyugal, al marido, a ella y a
sus herederos y cesionarios. Pues bien -contina el comentario
de los profesores Domnguez-, si ahora la nulidad relativa del
artculo 1757 se concede a la mujer, no es posible aplicarla para
231
Corte de Concepcin, sentencia de 28 de septiembre de 1994, causa rol14-
94, fallo citado en Revista de Derecho de la Universidad de Concepcin, No 195,
pg. 155.
233 ED!TOR!Al DECH!LE ..
DERECHO DE FAMILIA
el caso en que sea ella quien enajene sus bienes sin intervencin
del marido, porque se dara el absurdo de que quien concurre
en el vicio sera el titular de la accin ... ".
Cuando pensbamos que la jurisprudencia se haba uniformado
en el sentido que la sancin es la nulidad absoluta, nos sorprende
un ltimo fallo de la Excma. Corte Suprema. En efecto, el20 de
marzo de 2006 se pronunci por la tesis de la nulidad relativa.
El considerando tercero de la sentencia de reemplazo expresa:
"Que la falta de comparecencia del marido a la venta de un bien
propio de la mujer, que ha sido convenida slo por sta, da lugar
a la nulidad relativa del acto respectivo, segn se infiere de los
artculos 1757 y 1682 inciso final del Cdigo Civil, en relacin
con el artculo 144 7 inciso 3, pues el vicio consiste en la omisin
de una formalidad habilitante para la ejecucin por un incapaz
relativo de un acto o contrato".
232
En la primera edicin de este libro nos pronunciamos por la
tesis de la nulidad relativa. Hoy creemos mejor fundada la idea de
que la sancin es la nulidad absoluta, a pesar de que el inciso final
del artculo 1754 fue modificado por la Ley N19.335, haciendo
menos estricta la prohibicin. Por ello no compartimos el fallo
de la Corte Suprema que se acaba de mencionar.
Un ltimo comentario sobre el inciso final del artculo 1754.
La norma prohbe a la mujer realizar slo ciertos actos en rela-
cin con sus bienes propios, significa ello que estara facultada
para ejecutar otros actos? Tomasello seala que "el hecho de que
el artculo 1754 inciso final del ce aluda slo a la enajenacin,
gravamen o arrendamiento y cesin de la tenencia de bienes que
administra el marido, es decir, que estn en el haber propio de
la mujer, no significa en nuestro concepto que la mujer pueda
realizar otros actos respecto de idnticos bienes."
233
Estamos de
acuerdo con esta opinin.
294, CONSTITUCIONALIDAD DE LA NORMA DEL INCISO FINAL DEL AR-
TCULO 1754. Claudia Schmidt Hott afirma que esta disposicin es
inconstitucional, por contravenir la garanta de la igualdad ante
232
Gacetajurdica, No 309, pg. 106.
233
Leslie Tornasello Hart, Situacin jurdica de la Mujer Casada, Edeval, Val pa-
raso, 1989, pg. 105.
EO!TORIAL OE CHILE 234
PRIMERA PARH:: CAPTULO 111- EFECTOS DEL MATRIMONIO
la ley garantizada por el artculo 19 No 2 de la Carta Fundamental,
que prohbe "establecer diferencias arbitrarias". Adems agrega
que la norma contraviene el Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales, artculo 3, Diario Oficial del
27 de mayo de 1989; el Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Polticos, artculo 26, Diario Oficial del 29 de abril de 1989; la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, denominada
Pacto de Sanjos de Costa Rica, artculo 17 N4, Diario Oficial
del 5 de enero de 1991, y especialmente la Convencin sobre
eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la
mujer, art. 15 No 2.
234
Una opinin diferente encontramos en Pablo Rodrguez, quien
expresa que "las limitaciones consagradas en la ley en relacin a
los bienes propios de la mujer, si bien tienen carcter legal, han
sido voluntariamente aceptadas por la mujer al momento de con-
traer matrimonio y optar por el rgimen de sociedad conyugal", y
agrega ms adelante, "el derecho legal de goce que la ley otorga
al marido para hacer frente a las necesidades de la familia comn
no permite considerar que las limitaciones que sufre la mujer
en relacin a sus bienes propios sean injustificadas, arbitrarias,
caprichosas o indebidas". Y termina expresando que "los tratados
internacionales no impiden que los esposos, al contraer matrimo-
nio, puedan far el rgimen patrimonial a que se sometern, ni
que ste consagre diferencias que se justifican en consideracin
a los deberes y obligaciones que pesan sobre ellos ... " .
235
Sin entrar al fondo del problema, nos parece, en todo caso,
necesario dejar constancia que no participamos del argumen-
to de Pablo Rodrguez que por el hecho de haber aceptado la
mujer casarse en rgimen de sociedad conyugal, desaparecera
el supuesto vicio de inconstitucionalidad. Aceptar esta razn es
desconocer el carcter de orden pblico que tiene la disposicin
de la Carta Fundamental.
295. FuNDAMENTO DE ESTA ADMINISTRACIN. La razn de esta situacin
no es la incapacidad de la mujer, ya que sta, desde la entrada en
234
Nuevo rgimen matrimoniaL Ley No 19.335, analizada y comentada, Edit. ConoSur,
1995, pgs. 20-21.
235
Regmenes Matrimoniales, Editorial jurdica de Chile, 1996, pg. 126.
2
235 ED!TORLAL JURtDICA DE ClliU ,.
DERECHO DE FAMILIA
vigencia de la Ley N 18.802, es plenamente capaz. El fundamento
debemos buscarlo en el hecho de que los frutos de los bienes propios
de la mujer ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal ( art.
1725 N 2) y por ello son administrados por el marido. Cierto es,
por poner un ejemplo, que la mujer es duea de un departamento,
pero tambin es verdad que las rentas del mismo departamento
ingresan a la sociedad conyugal, por lo que a la sociedad no le es
indiferente que ese bien pudiere ser enajenado o arrendado en
condiciones poco convenientes para el inters social.
296. FACULTADES DEL MARIDO EN ESTA ADMINISTRACIN. Las faculta-
des que tiene el marido en la administracin de estos bienes son
ms limitadas que respecto de los bienes sociales. Ello se explica,
pues aqu est administrando bienes ajenos.
Nos parece, adems, que en este caso el marido responde
hasta de la culpa leve. No hay ninguna norma que lo diga en
forma expresa, pero esa es la regla que, en cada caso, va sentando
el legislador respecto de quien administra bienes ajenos. As lo
prueban diversas disposiciones del Cdigo (arts. 256 inc. 1 o; 391;
1299; 2129, relativas al padre de familia, tutor o curador, albacea
y mandatario, respectivamente).
Tratndose de la administracin de estos bienes, la mujer
podra obligarlo a rendir cuenta de su administracin. As lo
afirma Somarriva
236
y nos parece razonable, aunque ninguna
ley lo establezca, desde que constituye un principio general de
derecho que quien administra bienes ajenos quede obligado a
rendir cuenta.
297. LIMITACIONES A LAS FACULTADES DEL MARIDO EN ESTA ADMINIS-
TRACIN. Las limitaciones a la administracin del marido dicen
relacin con los siguientes actos:
1) Aceptacin o repudiacin de una herencia o legado.
2) Aceptacin o repudiacin de una donacin.
3) Aprobacin del nombramiento de partidor en bienes en
que tiene inters la mujer.
4) Provocacin de la particin en bienes en que tiene inters
la mujer.
236
Derecho de Familia, N" 261, pg. 279.
EDITORIAL DE CHILE 236
PRIMERA PARTE: CAPiTULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO
5) Para enajenar los bienes muebles de la mujer que el marido
est o pueda estar obligado a restituir en especie (art. 1755).
6) Para dar en arriendo o ceder la tenencia de bienes races ms
all de 5 u 8 aos, segn se trate de predios urbanos o rsticos.
7) Para enajenar o gravar los bienes races de la mujer.
Veamos estos casos en el mismo orden.
298. ACEPTACIN O REPUDIACIN DE UNA HERENCIA O LEGADO DE-
FERIDO A LA MUJER. La Ley N 19.585 introdujo un inciso final al
artculo 1225, que contiene esta limitacin: "El marido requerir
el consentimiento de la mujer casada bajo el rgimen de sociedad
conyugal para aceptar o repudiar una asignacin deferida a ella.
Esta autorizacin se sujetar a lo dispuesto en los dos ltimos
incisos del artculo 17 49".
299. SANCIN PARA EL CASO QUE EL MARIDO OMITA ESTA DILIGENCIA.
La sancin es indudablemente la nulidad relativa de esa acepta-
cin o repudiacin, por tratarse de la omisin de un requisito
establecido en favor de la mujer.
300. ACEPTACIN O REPUDIACIN DE UNA DONACIN HECHA A LA
MUJER. Requiere tambin del consentimiento de sta en atencin
a lo dispuesto en el artculo 1411 inciso final: "Las reglas dadas
sobre la validez de la aceptacin y repudiacin de herencias o
legados se extienden a las donaciones".
301. APROBACIN DEL NOMBRAMIENTO DE PARTIDOR EN BIENES EN QUE
TIENE INTERS LA MUJER. Esta limitacin est contemplada en el artculo
1326 del Cdigo Civil. Dice el inciso 1 o: "Si alguno de los coasignata-
rios no tuviere la libre disposicin de sus bienes, el nombramiento de
partidor, que no haya sido hecho por el juez, deber ser aprobado
por ste". Y agrega en el inciso 2: "Se excepta de esta disposicin
la mujer casada cuyos bienes administra el marido; bastar en tal caso
el consentimiento de la mujer, o el de la justicia en subsidio".
302. SANCIN A LA FALTA DE CONSENTIMIENTO DE LA MUJER. Si se
incumple esta regla, hay nulidad relativa, por tratarse de la omi-
sin de un requisito que dice relacin con el estado o calidad
de las partes.
237 ED!TOR!Al DECH!Lt ~
0
<C
DERECHO DE FAMILIA
303. EJERCICIO DE LA ACCIN DE PARTICIN DE BIENES EN QUE TIENE
INTERS LA MUJER. Recordemos que la particin se provoca soli-
citando judicialmente la designacin de partidor. Tratndose
de bienes en que la mujer casada tiene inters, debe el marido
hacerlo con el consentimiento de su mujer, si sta fuere mayor
de edad y no estuviere imposibilitada de prestarlo, o de la justicia
en subsidio. As lo dispone el artculo 1322 inc. 2.
Deber tenerse presente que esta limitacin rige para "provo-
car" la particin. Ella no opera si la particin se hace de comn
acuerdo, en conformidad al artculo 1325, pues en tal caso el
marido no est "provocando" la particin. Tampoco rige la limi-
tacin si la particin la pide otro comunero.
304. SANCIN A LA FALTA DE CONSENTIMIENTO DE LA MUJER. La infrac-
cin al cumplimiento de esta exigencia produce nulidad relativa
(art. 1682 inc. final en relacin con el art. 1348).
305. PUEDE LA MUJER POR S SOLA PROVOCAR LA PARTICIN? De
acuerdo a lo que se acaba de sealar, cuando es el marido quien
pide el nombramiento de partidor en bienes de su mujer debe
hacerlo con el consentimiento de sta. La pregunta que cabe for-
mular es si la mujer puede por s sola solicitar el nombramiento
de partidor.
En ediciones anteriores sostuvimos que nos pareca perfec-
tamente posible, dado que, desde que entr en vigencia la Ley
No 18.802, es plenamente capaz para intentar acciones judiciales
y es sabido que la solicitud de designacin de partidor es la forma
de hacer efectiva la accin de particin. Sin embargo, hoy con
mayor reflexin estimamos que ello no es as, atendido lo que
dispone el artculo 138 bis del Cdigo Civil. Si se relaciona esta
disposicin con el artculo 1326, la conclusin a que debe arri-
barse es que la particin de bienes en que tenga inters la mujer
la debe pedir el marido con el consentimiento de su mujer y slo
si el marido se negare injustificadamente puede la mujer actuar
por s misma previa autorizacin judicial, obligando en este caso
sus bienes propios y los activos de su patrimonio reservado o es-
peciales de los artculos 150, 166 y 167 y los bienes sociales y del
marido slo hasta concurrencia del beneficio que la sociedad o
el marido hubieren reportado del acto.
EDlTOIUAL DE cm u 238
PRIMERA PARTE: CAPITULO lll- EFECTOS DEL MATRIMONIO
306. ENAJENACIN DE BIENES MUEBLES QUE EL MARIDO EST O PUEDA
ESTAR OBUGADO A RESTITUIR EN ESPECIE. Esta limitacin est con-
tenida en el artculo 1755: "Para enajenar o gravar otros bienes
de la mujer que el marido est o pueda estar obligado a restituir
en especie, bastar el consentimiento de la mujer, que podr ser
suplido por el juez cuando la mujer estuviere imposibilitada de
manifestar su voluntad".
Cuando la norma habla de "otros bienes" hay que entenderlo
en relacin con lo que se dice en el artculo anterior, que est
referido a los bienes inmuebles. De consiguiente, est claro que
estos "otros bienes" son muebles.
El artculo 1755 se refiere a dos situaciones diferentes:
a) Enajenacin de bienes muebles que el marido est obligado
a restituir en especie, y
b) Enajenacin de bienes muebles que el marido pueda estar
obligado a restituir en especie.
a) El marido est obligado a restituir en especie los bienes
muebles de la mujer que fueron excluidos de la sociedad con-
yugal en conformidad al artculo 1725 No 4 inciso 2. Con an-
terioridad a la Ley No 18.802 se deca que el marido tambin
estaba obligado a restituir en especie los bienes muebles de uso
personal necesario de la mujer, porque tales bienes estaban ex-
cluidos de la sociedad conyugal, por el inciso final del artculo
1739. Sin embargo, la Ley No 18.802 derog ese inciso, por lo
que tal rubro desapareci.
b) El marido puede estar obligado a restituir en especie aqu-
llos bienes muebles que la mujer aporta en las capitulaciones
matrimoniales al matrimonio, debidamente tasados para que el
marido se los restituya en especie o en valor a eleccin de la mu-
jer. Tal estipulacin en las capitulaciones matrimoniales parece
perfectamente lcita, de acuerdo al artculo 1717.
307. SANCIN A LA FALTA DE AUTORIZACIN DE LA MUJER. Si la mu-
jer no prestare su consentimiento para la enajenacin de estos
bienes, tal enajenacin adolecera de nulidad relativa, segn lo
establece el artculo 1757. Y podra ser alegada por la mujer, sus
herederos o cesionarios, en el plazo que esa misma disposicin
contempla.
239 EDlTOlUAl jURlDICA DE CH!U .
DERECHO DE FAMILIA
308. ARRENDAMIENTO O CESIN DE TENENCIA DE BIENES RACES DE LA
MUJER, POR MS DE CINCO U OCHO AOS, SEGN SE TRATE DE PREDIOS
URBANOS o RSTICOS. Esta situacin est tratada en el artculo
1756: "Sin autorizacin de la mujer, el marido no podr dar en
arriendo o ceder la tenencia de los predios rsticos de ella por
ms de ocho aos, ni los urbanos por ms de cinco, incluidas las
prrrogas que hubiere pactado el marido".
Sealemos que con anterioridad a la Ley N 18.802 slo se
regulaba el arrendamiento. La reforma agreg lo de "ceder la
tenencia". Podemos repetir aqu lo que dijimos al tratar el ar-
tculo 1749, en orden a que un buen ejemplo de acto que ceda
la tenencia es el contrato de comodato.
El inciso 2 del artculo 1756 agrega que "es aplicable a este caso
lo dispuesto en los incisos 7o y 8 del artculo 17 49". La referencia
al inciso 7 significa que la autorizacin de la mujer debe ser es-
pecfica y por escrito y que se entiende dada si interviene expresa
y directamente, de cualquier modo, en el contrato. Quiere decir
tambin que la mujer puede dar su autorizacin personalmente
o por medio de mandatario especial cuyo mandato conste por
escrito. Y la referencia al inciso 8 implica que en caso de impedi-
mento o de imposibilidad de la mujer para prestar su autorizacin
opera la autorizacin judicial subsidiaria. Como dijimos en otra
oportunidad, "algunos podrn formular a esta disposicin la mis-
ma crtica que se hace al actual artculo 1756" -nos referamos
al vigente antes de la reforma de la Ley No 18.802- en orden a
que no resulta lgica la autorizacin supletoria de la justicia en
el caso de negativa de la mujer, desde que, despus de todo, se
trata de bienes races de ella. Personalmente no comparto tal
crtica, pues es cierto que se trata de bienes races de la mujer,
pero de no arrendarse, el perjuicio es de la sociedad conyugal,
ya que las rentas de arriendo ingresan al activo absoluto de esa
sociedad conyugal (art. 1725 No 2) .
237
309. SANCIN A LA FALTA DE AUTORIZACIN DE LA MUJER. La sancin
al incumplimiento de esta norma es la inoponibilidad para la
237
Ren Ramos Pazos, "Modificaciones introducidas por la Ley No 18.802 a la
capacidad de la casada y al rgimen matrimonial chileno", Revista de Derecho
Universidad de Concepcin, No 184, pg. 26.
rDlTOiUAL Df 240
PRIMERA !'ARTE: CAPfTI 11.0 111- EFECTOS DEL MAfRIMONIO
mujer de los contratos de arrendamie.nto o d: en
se cede la tenencia, por plazos supenores a !J u 8 anos. As1 lo
dice el artculo 1757, inciso P, parte final. El inciso 2 agrega
que la accin de inoponibilidad le corresponde a la mujer, a sus
herederos o cesionarios.
310. ENAJENACIN O GRAVAMEN DE BIENES RACES PROPIOS DE LA
MUJER. Esta situacin est tratada en el artculo 1754: "No se po-
drn enajenar ni gravar los bienes races de la mujer, sino con
su voluntad" (inciso 1 ).
La disposicin sufri importantes modificaciones con la Ley
N 18.802. En efecto, antes se deca "no se podrn enajenar ni
gravar los bienes de la muJer est?
estar obligado a restltuir en especie, smo .... Habla que d1stlngmr
entre bie'es races de la mujer que el marido estaba obligado a
restituir en especie de aqullos otros que poda estar obligado a
restituir en especie. Pertenecan al segundo grupo aqullos bienes
races que, en conformidad al artculo 1725 No 6, la mujer hu-
biere aportado en las capitulaciones matrimoniales debidamente
tasados para que el marido se los restituyera a la disolucin de
la sociedad, en dinero o en especie a eleccin de la mujer. Pero
como la Ley No 18.802 suprimi el No 6 del artculo 1725, fue
necesario cambiar la redaccin del inciso 1 o del artculo 1754, por
la que ya hemos trascrito, que es ms el .marido
no puede enajenar ni gravar bienes ra1ces de la mujer, smo con
voluntad de la mujer.
Antes de la Ley N 18.802, el artculo 1754 era ms exigente
para la enajenacin o gravamen de un bien raz propio de la
mujer. Se requera copulativamente:
a) Consentimiento de la mujer, y
b) Autorizacin judicial, que deba darse con conocimiento
de causa y que slo poda fundarse en la facultad concedida por
la mujer al marido en las capitulaciones matrimoniales o en la
necesidad o utilidad manifiesta de la mujer.
Esta doble exigencia qued reducida exclusivamente a la
primera: voluntad de la
El inciso 2 del artculo 1754 establece que "la voluntad de
la mujer deber ser especfica y otorgada por pblica,
o interviniendo expresa y directamente de cualqmer modo en
241
DE
DERECHO DE FAMILIA
el acto. Podr prestarse, en todo caso, por medio de mandato
especial que conste de escritura pblica".
No requiere la norma mayor comentario, puesto que casi
es copia de la del artculo 1749 ya estudiada. Deber s tenerse
presente que, en este caso, el mandato deber constar siempre
por escritura pblica.
El inciso 3 del artculo 1754 establece que "Podr suplirse
por el juez el consentimiento de la mujer cuando sta se hallare
imposibilitada de manifestar su voluntad". He destacado "imposi-
bilitada" para resaltar que si la mujer se opone, no cabe la autori-
zacin judicial supletoria, porque la disposicin no la contempla.
Y es lgico, porque, despus de todo, se trata de un bien de la
mujer.
311. AUTORIZACIN SUPLETORIA DE LA JUSTICIA PARA EL CASO QUE
EL MARIDO SE OPONGA A LA ENAJENACIN DE UN BIEN PROPIO DE LA
MUJER. La Ley N 19.335, al incorporar el artculo 138 bis del
Cdigo Civil, vino a resolver un problema que haba creado la
Ley No 18.802, que consista en que si el marido se opona a la
voluntad de la mujer de enajenar o gravar un bien propio, sta
simplemente estaba impedida de hacerlo, pues no haba la posi-
bilidad de obtener una autorizacin judicial supletoria.
Decimos que era un problema que haba creado la Ley
No 18.802, pues con anterioridad a su entrada en vigencia se
haba entendido que la mujer poda enajenar o gravar directa-
mente sus bienes races, autorizada por su marido o, en el caso
de impedimento o negativa de ste, por el juez en subsidio. No
lo deca expresamente el artculo 1754, pero se llegaba a esa
conclusin aplicando la regla general contenida en el artculo
137, que estableca, entre otras cosas, que la mujer no poda sin
el consentimiento del marido enajenar sus bienes, y el artculo
143, que prescriba que el consentimiento del marido poda ser
suplido por el juez, en caso de imposibilidad o negativa. Pero
la Ley No 18.802 gener el problema al sustituir totalmente lo
dicho por el artculo 137; eliminar el artculo 143 y, adems,
establecer categricamente en el artculo 1754, que la mujer no
poda enajenar, gravar ni dar en arriendo o ceder la tenencia
de los bienes de su propiedad que administre el marido. De
esa forma result que si el marido se opona a la enajenacin o
ED!TOR!AL Dt U-liLE 242
PRIMERA ('ARTE: CAPTULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO
gravamen de los bienes de la mujer, sta simplemente quedaba
en la imposibilidad de efectuarlos.
La Ley No 19.335, al agregar al Cdigo Civil un nuevo artculo,
el 138 bis, dio solucin al problema. En efecto, esta norma pres-
cribe que "Si el marido se negare injustificadamente a ejecutar
un acto o a celebrar un contrato respecto de un bien propio de
la mujer, el juez podr autorizarla para actuar por s misma previa
audiencia a la que ser citado el marido" (la Ley No 19.968, sobre
Tribunales de Familia, dio a esta norma este texto). De manera
que si la mujer quiere enajenar o gravar un bien raz propio, y el
marido se opone, puede hoy da recurrir a la justicia, para que
sta la autorice.
Al obrar la mujer autorizada por la justicia por negativa del
marido, "slo obligar sus bienes propios y los activos de sus pa-
trimonios reservados o especiales de los artculos 150, 166 167,
mas no obligar el haber social ni los bienes propios del marido,
sino hasta la concurrencia del beneficio que la sociedad o el
marido hubieren reportado del acto".
Si el marido est impedido para dar la autorizacin (impedi-
mento que no sea de larga o indefinida duracin, pues en caso
contrario entran a operar las reglas de la administracin extraor-
dinaria), la puede solicitar autorizacin al juez, que la dar
con conocimiento de causa, si de la demora se siguiere perjuicio.
En este caso, la mujer "obliga al marido en sus bienes y en los
sociales de la misma manera que si el acto fuera del marido; y
obliga adems sus bienes propios, hasta concurrencia del beneficio
particular que reportare del acto" (art. 138 incisos 2o y 3).
312. EL MARIDO ES QUIEN REALIZA LA ENAJENACIN. No obstante tra-
tarse de bienes propios de la mujer, quien comparece
o gravando es el marido en su condicin de administrador de los
bienes de su mujer. Esta ltima slo presta su consentimiento en
los trminos que seala el artculo 1754.
De acuerdo a lo que se acaba de decir, deber dejarse clara-
mente establecido que el marido comparece como administrador
de los bienes de su mujer. Sera errneo expresar que concurre
en representacin legal de su porque esa representacin
ces con la Ley No 18.802, ya que siendo la mujer plenamente
capaz, no requiere de representante legal. Por ello, esa ley mo-
243
IX
DERECHO DE FAMILIA
dific el artculo 43 eliminando al marido como representante
legal de su mujer.
313. SANCIN A LA FALTA DE AUTORIZACIN DE LA MUJER. La ena-
jenacin o gravamen de los bienes races propios de la mujer,
sin su consentimiento, trae consigo su nulidad relativa. As lo
establece el artculo 1757, disposicin que agrega que la accin
de nulidad compete a la mujer, sus herederos o cesionarios; que
el cuadrienio para impetrarla se contar desde la disolucin de
la sociedad conyugal, o desde que cese la incapacidad de la mu-
jer o de sus herederos; y que en ningn caso se podr pedir la
declaracin de nulidad pasados diez aos desde la celebracin
del acto o contrato.
314. CONSTITUCIONALIDAD DE LAS NORMAS SOBRE ADMINISTRACIN
ORDINARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. Hay consenso en que el
artculo 1749 del Cdigo Civil, que entrega al marido la admi-
nistracin de los bienes sociales y los bienes propios de su mujer,
es contrario a la Constitucin Poltica, pues vulnera la garanta
de la igualdad ante la ley establecida en el artculo 19 No 2 del
texto constitucional. Adems no respeta diferentes tratados in-
ternacionales ratificados por Chile. Nos remitimos en este punto
a lo dicho cuando tratamos el artculo 1754 inciso final. Slo
queremos agregar que una situacin muy parecida se dio en
Lousiana, Estados Unidos de Amrica, donde se plante la cons-
titucionalidad de una disposicin del Cdigo de ese Estado, que
confera al marido facultades semejantes a las del artculo 1749
del Cdigo Civil chileno, resolvindose que la norma era incons-
titucional porque violaba la Clusula de Igual Proteccin de la
14 a Enmienda (Kirchberg V. Feenestra).
315. ADMINISTRACIN EXTRAORDINARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.
El artculo 138 del Cdigo Civil, en su inciso 1, seala que "si
por impedimento de larga o indefinida duracin, como el de
interdiccin, el de prolongada ausencia, o desaparecimiento, se
suspende la administracin del marido, se observar lo dispuesto
en el prrafo 4 del Ttulo De la sociedad conyugal". Y el prrafo
4o del Ttulo De la sociedad conyugal trata "De la administracin
extraordinaria de la sociedad conyugal". Quiere decir, entonces,
l:DITOIUAL CHILE 244
I'RIMERA !'ARTE: CAI'TULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO
que la administracin extraordinaria de la sociedad conyugal es la
que procede en los casos en que por incapacidad o larga ausencia
del marido ste no puede ejercerla.
Est tratada, en el prrafo 4o del Ttulo XXII del Libro IV,
artculos 1758 y siguientes del Cdigo. La primera de estas normas
dice: "La mujer que en el caso de interdiccin del marido, o por
larga ausencia de ste sin comunicacin con su familia, hubiere
sido nombrada curadora del marido, o curadora de sus bienes,
tendr por el mismo hecho la administracin de la sociedad
conyugal".
"Si por incapacidad o excusa de la mujer se encargaren estas
curaduras a otra persona, dirigir el curador la administracin
de la sociedad conyugal".
La administracin extraordinaria ha sido definida como "la
que ejerce la mujer como curadora del marido o de sus bienes
por incapacidad o ausencia de ste, o un tercero en el mismo
caso".
238
Lo que tipifica la administracin extraordinaria es que la ejerza
un curador del marido o de sus bienes, que puede o no puede
ser la m ~ j e r . Lo normal ser que la curadora sea la mujer y por
ello le corresponda la administracin extraordinaria.
316. CAsos EN QUE TIENE LUGAR LA ADMINISTRACIN EXTRAORDINARIA.
Tiene lugar cuando se le ha designado curador al marido, lo que
puede haber sucedido por alguna de las siguientes razones:
1) Por ser menor de 18 aos;
2) Por haber sido declarado en interdiccin por demencia,
prodigalidad o sordomudez (previo a ello tendr que existir la
resolucin judicial que declare la interdiccin), y
3) Por encontrarse ausente, en los trminos del artculo
473.
317. LA ADMINISTRACIN EXTRAORDINARIA NO REQUIERE DE DECRETO
JUDICIAL QUE LA CONFIERA. Cumplidos los requisitos recin seria-
lados, y discernida la curatela (el discernimiento supone que se
ha rendido la fianza o caucin y realizado el inventario solemne:
238 Arturo Alessandri, Tratado de las Capitulaciones Niai'rirnoniales, No 708,
pg. 454.
245
m:CH!U
DERECHO DE FAMILIA
art. 374), el curador asume la administracin extraordinaria de
pleno derecho, sin necesidad de declaracin judiciaL
318. CAsos EN QUE LA ADMINISTRACIN EXTRAORDINARIA CORRESPONDE
A LA MUJER. Ello ocurre cuando ha sido designada curadora de su
marido, situacin que puede darse respecto del marido:
1) Demente (artculos 462 No 1, 463y 1758);
2) Sordo o sordomudo que no pueda darse a entender claramente
(art. 470 en relacin con los artculos 462 N 1, 463 y 1758);
_3) Menor de edad, desde que ninguna norma incapacita a la
muJer para ser de su marido en este caso, y
4) Ausente (articulo 475, en relacin con los artculos 83 462
No 1, 463 y 1758). '
319. CAsos EN QUE LA ADMINISTRACIN EXTRAORDINARIA CORRESPONDE
A UN TERCERO. La administracin extraordinaria va a corresponder
a un tercero_ cuando sea designado curador del marido, lo que
puede ocurnr en alguno de los siguientes supuestos:
1) En el caso de incapacidad o excusa de la mujer para servir
ella el cargo de curadora de su marido (art. 1758 inciso 2);
_ , 2) ma:ido est declarado en interdiccin por disipa-
Cion, pues mngun conyuge puede ser curador del otro declarado
disipador (art. 450).
320. DERECHO DE LA MUJER QUE NO QUISIERE ASUMIR LA ADMINIS-
TRACI?N Si la mujer no deseare o no pudiere
asumir la admmistracwn extraordinaria de la sociedad conyugal,
a corresponder a un tercero: al curador que se designe al
mando. La ley_ ha supuesto que ello pueda incomodar a la mujer
desde que sera este tercero, como administrador de la sociedad
el que incluso los bienes propios de la
mujer. Por ello, el articulo 1762, la faculta para pedir en este caso
la separacin judicial de bienes.
uso de este derecho, debern reunirse los siguien-
tes reqmsitos:
1) Que la mujer sea mayor de edad, pues, en caso contrario
no tendra sentido pedir la separacin de bienes, desde que por
ser n:e_nor de todas formas de un curador para que le
admmistre sus bienes, de acuerdo al artculo 163. As se desprende
de los artculos 463 y 470.
EDITORIAL DE CHILE 246
PRIMERA PARTE: CAPTULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO
2) El marido tambin tiene que ser mayor de edad, pues si es
menor el artculo 139 establece que necesita de un curador para
la administracin de la sociedad conyugal, y no hay ninguna dis-
posicin legal que le otorgue a la mujer, en este caso, el derecho
a pedir separacin de bienes. Y como se trata de una excepcin
al derecho comn, slo puede ejercerse en virtud de ley expresa.
Y no cabe aplicar a este caso la norma del artculo 1762, "porque
siendo consecuencia del artculo 1758, no ha podido referirse
sino a los que l contempla y stos son la interdiccin y ausencia
del marido".
239
321. FACULTADES CON QUE SE EJERCE LA ADMINISTRACIN EXTRAORDI-
NARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. Para estudiar las facultades con
que se realiza la administracin extraordinaria de la sociedad
conyugal, es necesario distinguir:
A) Si la administracin la tiene un tercero, o
B) La tiene la mujer.
322. ADMINISTRACIN POR UN TERCERO. Cuando la administra-
cin extraordinaria la tiene un tercero, se trata simplemente
de un curador que est administrando bienes ajenos y por ello
no la ejerce de acuerdo con este prrafo 4o del Ttulo XXII del
Cdigo Civil, sino en conformidad a las reglas propias de los
tutores y curadores, establecidas en el Ttulo XXI del Libro I,
artculos 390 al 427, y en los artculos 487 al 490 en el caso del
marido ausente.
323. ADMINISTRACIN HECHA POR LA MUJER. Cuando la adminis-
tracin la tiene la mujer (no obstante que como hemos visto la
va a tener por ser curadora del marido), no se aplican las reglas
de la curadura de bienes, sino las especiales contempladas en el
Libro IV, Ttulo XXII, prrafo 4, artculos 1759, 1760 y 1761. De
acuerdo a estas reglas es necesario hacer una nueva distincin:
a) Administracin de los bienes sociales, y
b) Administracin de los bienes propios del marido.
230 Arturo Alessandri, Tratado de las Capitulaciones Matrimoniales, N" 718, pg.
457. En el mismo sentido Somarriva, Derecho de Familia, N" 281, pg. 297.
247
DERECHO DE FAMILIA
324. ADMINISTRACIN DE LOS BIENES SOCIALES. La regla est con-
tenida en el inciso 1 o del artculo 1759: "La mujer que tenga la
administracin de la sociedad, administrar con iguales facultades
que el marido".
Las limitaciones que tiene la mujer en esta administracin
son las siguientes:
1) Para enajenar o gravar voluntariamente o prometer gravar
o enajenar bienes races sociales requiere de autorizacin judicial
con conocimiento de causa (art. 1759 inciso 2). Queremos llamar
la atencin que con la reforma de la Ley N 18.802 se incorpor
esta limitacin que antes no exista, pues el texto anterior era el
siguiente: "la mujer que tenga la administracin de la sociedad,
administrar con iguales facultades que el marido, y podr adems
ejecutar por s sola los actos para cuya legalidad es necesario al
marido el consentimiento de la mujer ... " (art. 1759 inciso 1 ).
2) Para disponer entre vivos a ttulo gratuito de los bienes so-
ciales, requiere de autorizacin judicial, dada con conocimiento
de causa (art. 1759 inciso 3). Ntese que la limitacin se refiere a
los "bienes sociales" en general, por lo que quedan comprendidos
tanto los muebles como inmuebles. No se requiere, sin embargo,
de la autorizacin para hacer donaciones de poca monta, aten-
didas las fuerzas del haber social (art. 1759 inciso 3, parte final,
en relacin con el artculo 1735).
3) Para constituirse en aval, codeudora solidaria, fiadora u
otorgar cualquier otra caucin respecto de terceros, requiere
tambin de autorizacin judicial con conocimiento de causa (art.
1759 inciso 6).
4) Para dar en arriendo o ceder la tenencia de bienes races
sociales, por ms de cinco u ocho aos, segn se trate de predios
urbanos o rsticos, respectivamente, la mujer requiere de autori-
zacin judicial, con conocimiento de causa, previa informacin
de utilidad (art. 1761).
325. SANCIN PARA EL CASO EN QUE LA MUJER REAUCE ALGUNO DE
LOS ACTOS RECIN SEALADOS PRESCINDIENDO DE LA AUTORIZACIN
JUDICIAL. En los casos 1 y 2, la sancin es la nulidad relativa, co-
rrespondiendo la accin al marido, sus herederos o cesionarios y
corriendo el cuadrienio para pedir la nulidad desde que ocurri
el hecho que motiv la curadura, no pudiendo demandarse la
[DlTOIUAt 248
PRIMERA PAR'n:: CAPTULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO
nulidad en ningn caso pasados diez aos desde la celebracin
del acto o contrato (art. 1759 incisos 4o y 5).
En el caso 3, la sancin es que la mujer que otorga esas cau-
ciones en beneficio de terceros slo obliga sus bienes propios y
los que administra en conformidad a los artculos 150, 166 y 167.
No obliga los bienes sociales (art. 1759 inciso 6).
Finalmente, en el caso de contratos de arriendo o que impli-
quen la cesin de la tenencia de un bien inmueble por plazos
superiores a los indicados, sin autorizacin judicial, la sancin :s
la inoponibilidad al marido o sus herederos de esos contratos mas
all de los plazos indicados (art. 1761 inciso ro, parte final).
326. BIENES QUE OBUGA LA MUJER ADMINISTRADORA DE LA SOCIEDAD
coNYUGAL. El artculo 1760 seala que "todos los actos y contratos
de la mujer administradora, que no le estuvieren vedados por 1
artculo precedente, se mirarn como actos y contratos del man-
do, y oblig-arn en consecuencia a la sociedad y al marido; salvo
en cuanto apareciere o se probare que dichos actos y contratos
se hicieron en negocio personal de la mujer".
327. ADMINISTRACIN DE LOS BIENES PROPIOS DEL MARIDO. Respecto
de la administracin de los bienes propios del marido, la mujer
los administrar de acuerdo a las reglas dadas para las curaduras.
As lo establece el artculo 1759 inciso final. En esta materia, la
Ley No 18.802 introdujo un cambio fundamental, pues con ante-
rioridad la mujer administraba los bienes propios del marido de
acuerdo a lo que estableca el artculo 1759 inciso 2 (del texto
antiguo), lo que significaba que la t ~ e r para enajenar o gravar
bienes races del marido requera de autorizacin judicial con
conocimiento de causa. La modificacin es relevante, por cuan-
to hoy da la mujer para vender bienes races o bienes muebles
preciosos del marido requiere de autorizacin judicial y adems
pblica subasta (art. 1759 en relacin con artculos 393 y 394 del
Cdigo Civil).
328. LA MUJER DEBE RENDIR Cl.JENTA DE SU ADMINISTRACIN. La mujer
como administradora de la sociedad conyugal debe rendir cuen-
tas de su administracin desde que est actuando en su carcter
de curadora del marido o de los bienes de aqul. Por ello y de
249
DCA Cl
'/.
DERECHO DE FAMILIA
acuerdo al artculo 415 debe, igual que cualquier otro tutor o
curador, rendir cuenta.
329. TRMINO DE LA ADMINISTRACIN EXTRAORDINARIA. De acuer-
do al artculo 1763: "cesando la causa de la administracin
extraordinaria de que hablan los artculos precedentes, reco-
brar el marido sus facultades administrativas, previo decreto
judicial".
330. DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. La sociedad conyugal
se disuelve por las causales contempladas en el artculo 1764. Esta
disposicin contiene 5 numerandos, pero las causales son 7, pues
en los nmeros 3 y 5 se contienen dos. Las causales son taxativas;
no pueden las partes establecer otras:
l) Por la muerte natural de uno de los cnyuges;
2) Por el decreto que concede la posesin provisoria o defi-
nitiva de los bienes del cnyuge desaparecido;
3) Por la sentencia de separacin judicial (art. 34 de la Ley
de Matrimonio Civil);
4) Por la sentencia de separacin de bienes;
5) Por la declaracin de nulidad del matrimonio;
6) Por la sentencia que declara el divorcio;
7) Por el pacto de participacin en los gananciales segn el
Ttulo XXII-A del Libro Cuarto y el artculo 1723 (modificacin
introducida por la Ley No 19.335), y
8) Por el pacto de separacin total de bienes celebrado en
conformidad al artculo l 723.
331. CLASIFICACIN DE LAS CAUSALES. Estas causales se pueden
clasificar en dos grupos:
a) Aquellas en que la sociedad conyugal se disuelve por va
de consecuencia, por haberse extinguido el matrimonio. As
acontece con las causales l y 5, y
b) Aquellas otras en que la sociedad conyugal se extingue por
va principal, lo que significa que termina no obstante continuar
el matrimonio (causales 2, 3, 4, 6 y 7).
La distincin es importante, porque cuando se extingue por
va principal, los cnyuges continan casados en rgimen de
separacin total de bienes.
EDITORiAL DE CHJLE 250
PRIMF.RA PARTE: CAPTULO III- EFECTOS DEL MAfRIMONIO
Estudiemos cada uno de estos casos, en el mismo orden se-
alado:
332. MUERTE NATURAL DE UNO DE LOS CNYUGES. La muerte natural
de uno de los cnyuges constituye la forma normal de disolver
el matrimonio y, por va de consecuencia, la sociedad conyugal.
Podemos acotar que en el Proyecto de 1853, artculo 1932, se
estableca que fallecido uno de los cnyuges, la sociedad conti-
nuaba entre el sobreviviente y los herederos del fallecido. Pero
esta idea en definitiva fue desestimada.
333. DECRETO QUE CONCEDE LA POSESIN PROVISORIA O DEFINITIVA
DE LOS BIENES DEL CNYUGE DESAPARECIDO. Es sabido que cuando
desaparece una persona, sin que se tengan noticias de su paradero,
se puede solicitar judicialmente la muerte presunta. Tambin se
sabe que hay que distinguir tres etapas en relacin con la suerte
que siguen los bienes:
a) Etapa del simple desaparecimiento (5 aos contados des-
de la fecha de las ltimas noticias o 6 meses en los casos de los
nmeros 6, 7 y 8 del artculo 81);
b) Etapa del decreto de posesin provisoria de los bienes del
desaparecido, y
e) Etapa del decreto de posesin definitiva.
Pues bien, la sociedad conyugal se disuelve normalmente con
el decreto que concede la posesin provisoria de los bienes del
desaparecido. As lo dice el artculo 84, en su primera parte: "En
virtud del decreto de posesin provisoria terminar la sociedad
conyugal o el rgimen de participacin en los gananciales, segn
cual hubiere habido con el desaparecido ... ". Hemos dicho que esta
es la situacin normal y ello porque, por excepcin, en algunos
casos no se concede la posesin provisoria sino directamente la
posesin definitiva. As ocurre cuando cumplidos 5 aos desde
las ltimas noticias, se probare que han transcurrido 70 desde el
nacimiento del desaparecido o, cualquiera que sea la edad del
desaparecido si viviere, si han transcurrido ms de lO aos desde
la fecha de las ltimas noticias ( art. 82). Lo mismo acontece en
el caso de los nmeros 7, 8 y 9 del artculo 81.
Si bien la sociedad conyugal se disuelve con el decreto que
concede la posesin provisoria de los bienes del desaparecido
251 DL t:nn.L
DERECHO DE FAMILIA
(con las excepciones recin sealadas), la sociedad se reputa
disuelta el da ~ a d o por el juez como da presuntivo de la muer-
te (ltimo da del primer bienio contado desde la fecha de las
ltimas noticias, art. 81 N 6). Y para los efectos de proceder a la
liquidacin de la sociedad conyugal habr que estarse a esa fecha,
como lo prueba el artculo 85. As, por ejemplo, si desaparece
una persona y las ltimas noticias de su paradero se tienen el
da 20 de septiembre de 1987, el tribunal debe declarar como
da presuntivo de la muerte el 20 de septiembre de 1989, pero
el decreto de posesin provisoria, no podr ser anterior al 20 de
septiembre de 1992 (salvo las excepciones ya mencionadas), pues
en esa fecha se cumplen los 5 aos desde las ltimas noticias. De
manera que si con posterioridad al 20 de septiembre de 1989 el
otro cnyuge hubiere comprado un bien, no entrar en la liqui-
dacin, pues se trata de un bien propio suyo.
334. SENTENCIA DE SEPARACIN JUDICIAL Esta causal est contemplada
en el artculo 1764 No 3, en el texto dado por la Ley No 19.947, y
en el artculo 34 de la actual Ley de Matrimonio Civil. El artculo
40 de la Ley de Matrimonio Civil establece que "la reanudacin
de la vida en comn, luego de la separacin judicial, no revive
la sociedad conyugal ni la participacin en los gananciales, pero
los cnyuges podrn pactar este ltimo rgimen en conformidad
con el artculo 1723 del Cdigo Civil.
El artculo 178 del Cdigo Civil, en el texto dado por la Ley
No 19.947, expresa que "A la separacinjudicial se aplicar lo
dispuesto en los artculos 160 y 165". La referencia al artculo 165
significa que la separacin es irrevocable y no podr quedar sin
efecto por acuerdo de los cnyuges ni por resolucin judicial.
335. SENTENCIA DE SEPARACIN TOTAL DE BIENES. Esta causal tambin
est contemplada en el artculo 1764 No 3. Por su parte el artculo
158 establece que "Una vez decretada la separacin, se proceder
a la divisin de los gananciales y al pago de las recompensas ... "
(inciso 2, con el texto dado por la Ley No 19.335).
Todos los autores estn de acuerdo en que, en este caso, "la
disolucin de la sociedad conyugal se produce de pleno dere-
cho, sin retroactividad, tanto respecto de los cnyuges como de
terceros -aunque stos no conozcan la sentencia que decret la
EDITORIAL Df Ulli.E 252
PRIMERA PARTE: CAPTULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO
separacin- en el momento mismo en que, ejecutoriada ella, se
subinscriba al margen de la respectiva inscripcin matrimonial
(art. 4o N 4 de la Ley sobre Registro Civil), sin necesidad de que
el juez la declare disuelta expresamente y aunque los cnyuges
no procedan a su liquidacin y continen en indivisin".
240
En conformidad al artculo 165 del Cdigo Civil, "la separa-
cin efectuada en virtud de decreto judicial o por disposicin de
la ley es irrevocable y no podr quedar sin efecto por acuerdo de
los cnyuges, ni por resolucin judicial" (in c. 1 o en texto dado
porla Ley No 19.947).
336. SENTENCIA QUE DECLARA LA NULIDAD DEL MATRIMONIO. Est
establecida en el artculo 1764 No 4. Como ya lo hemos explicado,
esta situacin se va a producir nicamente cuando el matrimonio
que se anula sea putativo, pues en caso contrario -matrimonio
simplemente nulo- las partes en virtud del efecto propio de la
nulidad (art. 1687) vuelven al estado anterior al matrimonio, con
lo que viene a resultar que como no hubo matrimonio, no hubo
tampoco sociedad conyugal y, por ello, mal podra disolverse.
337. SENTENCIA DE DIVORCIO. La sentencia firme de divorcio al po-
ner trmino al matrimonio (art. 42 No 4 de la Ley de Matrimonio
Civil), es hoy da causal de disolucin de la sociedad conyugal.
338. PACTO DE PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES CELEBRADO EN
CONFORMIDAD AL TTULO XXII-A DEL LmRO CUARTO. Esta causal fue
introducida por la Ley N 19.335.
En conformidad al artculo 1792-1 inc. 1 o del Cdigo Civil,
los cnyuges pueden, con sujecin a lo dispuesto en el artculo
1723, sustituir el rgimen de sociedad conyugal por el rgimen
de participacin en los gananciales.
Destacamos que con anterioridad a la Ley No 19.335, el ob-
jetivo nico del pacto del artculo 1723 era la substitucin del
rgimen de sociedad conyugal o de separacin parcial por el de
separacin total de bienes. Hoy sirve tambin para reemplazar
2 10 Sobre este punto, vase A. Alessandri, Tratado de las Capitulaciones JVJatrimo-
niales, N" 762, pg. 477. En el mismo sentido Claro Solar, Tratado de Derecho Civil
Chileno, t. 11, N" 1.023, pg. 171.
253 EDITU!UJ\l DICA oEumr
1
DERECHO DE FAMILIA
el rgimen de sociedad conyugal por el de participacin en los
gananciales. Y no hay otra forma de hacerlo que cumpliendo
con las solemnidades y requisitos que esta norma establece y que
veremos en el nmero siguiente.
En la misma escritura en que se pacte la participacin en
los gananciales, los cnyuges pueden proceder a determinar el
crdito de participacin o celebrar otros pactos lcitos (art. 1723
inc. 3).
339. PACTO DE SEPARACIN TOTAL DE BIENES CELEBRADO EN CONFORMI-
DAD AL ARTCULO 1723. Esta causal de disolucin est contemplada
en el artculo 1764 N 5.
Por su parte, el artculo 1723 en su inciso 1 o expresa que
"Durante el matrimonio los cnyuges mayores de edad podrn
substituir el rgimen de sociedad de bienes ... por el de separa-
cin total".
Fue la Ley No 7.612, de 21 de octubre de 1943, la que esta-
bleci la posibilidad de que los cnyuges durante el matrimonio
pudieran sustituir el rgimen de sociedad conyugal por el de
separacin total de bienes. Con anterioridad ello no era posible
y los cnyuges que deseaban terminar la sociedad conyugal re-
curran al expediente de que la mujer demandara la separacin
judicial de bienes. Se trataba de pleitos simulados. Se produca
una situacin semejante a lo que posteriormente ocurri con
las demandas de nulidad de matrimonio por incompetencia del
oficial del Registro Civil. Para evitar estos pleitos simulados la
Ley No 7.612 simplemente dio la oportunidad a los cnyuges de
poder sustituir el rgimen de sociedad conyugal bajo el cual se
hubieren casado, por el de separacin total de bienes, modifi-
cando el artculo 1 723 del Cdigo Civil.
340. BJETO DEL PACTO DEL ART. 1723 DEL CDIGO CIVIL. Con la
dictacin de la Ley No 19.335, de 1994, el objeto del pacto de
que trata el artculo 1723 ha sido considerablemente ampliado,
pues es el nico medio para efectuar los cambios de rgimen
matrimonial que permite la ley chilena. En sntesis, en virtud de
este pacto hoy da se puede:
a) pasar de sociedad conyugal a separacin total de bie-
nes;
:tDrR,\l Dl: ClliLE 254
PRIMERA PARTE: CAPTULO Ill- EFECTOS DEL MATRIMONIO
b) de sociedad conyugal a participacin en los gananciales;
e) de separacin de bienes a participacin en los ganancia-
les;
d) de participacin en los gananciales a separacin total de
bienes.
341. SLO PUEDEN CELEBRAR EL PACTO DEL ART. 1723 LOS CNYUGES
MAYORES DE EDAD. Con anterioridad a la Ley N 10.271, del6 de
abril de 1952, se haba discutido si los cnyuges menores de edad
podan convenido. El problema lo resolvi en forma expresa la
Ley N 10.271, al agregar al inciso 1 o del artculo 1723 la expresin
"mayores de edad". Qued as claro que la mayora de edad es un
requisito del pacto, de tal suerte que si alguno de los cnyuges es
menor no puede celebrarlo ni aun con la aprobacin o autoriza-
cin de las personas mencionadas en el artculo 1721. Con ello
"se ha querido evitar la influencia que el marido podra ejercer
sobre la mujer menor de edad".
241
Si un cnyuge menor de edad lo acordare, la sancin sera
la nulidad absoluta por objeto ilcito, pues se habra celebrado
un acto prohibido por la ley (artculo 1723 en relacin con los
artculos 1466 y 1682). Tambin podra afirmarse que la nulidad
es absoluta por haberse omitido un requisito que la ley prescribe
para el valor del acto en consideracin a su naturaleza y no en
atencin al estado o calidad de quien lo ejecuta o celebra.
342. CARACTERSTICAS DEL PACTO. Este pacto presenta las siguientes
caractersticas:
1) Es solemne;
2) No puede perjudicar los derechos de terceros;
3) Es irrevocable, y
4) No es susceptible de condicin, plazo o modo alguno.
Veamos cada una de estas caractersticas en el mismo orden
sealado.
343. EL PACTO ES SOLEMNE. De acuerdo a lo establecido en el ar-
tculo 1723 inciso 2, las solemnidades son las siguientes:
211
Arturo Alessandri, Reformas Introducidas al Cdigo Civil por la Ley No 10.271,
N" 89, pg. 83.
255 ElJITORli\L
2
DERECHO DE FAMILIA
a) Debe otorgarse por escritura pblica;
b) La escritura debe subinscribirse al margen de la respectiva
inscripcin matrimonial, y
e) La subinscripcin debe practicarse dentro del plazo fatal
de 30 das contados desde la fecha de la escritura.
Los requisitos b) y e) requieren un comentario especial. Res-
pecto de la exigencia de que la escritura pblica se subinscriba al
margen de la respectiva inscripcin matrimonial, el artculo 1723
es muy claro en el sentido de que el pacto "no surtir efectos entre
las partes ni respecto de terceros, sino desde que esa escritura se
subinscriba al margen de la respectiva inscripcin matrimonial".
Hemos destacado la frase "entre las partes", pues ella demuestra
que la subinscripcin es una solemnidad y no un simple requisito
de oponibilidad a los terceros. No obstante la claridad de la nor-
ma, la Corte de Santiago, en un par de oportunidades, ha dicho
que la subinscripcin es un requisito de publicidad.
242
En cuanto al plazo para practicar la subinscripcin, es impor-
tante tener presente:
1) Que antes de la Ley No 10.271, el artculo 1723 no lo con-
templaba; no haba plazo para subinscribir. Por ello, al examinarse
ttulos anteriores a esa poca, habr de tenerse cuidado en este
punto, y no rechazar aquellas escrituras de separacin de bienes
anteriores al 6 de junio de 1952, por no haberse practicado la
subinscripcin dentro del plazo de 30 das. Sin embargo, la
jurisprudencia ha dicho sobre este punto que "aunque el texto
vigente del artculo 1723 del Cdigo Civil a la fecha del pacto
de separacin de bienes (diciembre de 1945), cuya eficacia
se discute en el juicio, no fljaba plazo para subinscribirlo al
margen de la inscripcin matrimonial, parece que ello deba
practicarse durante el matrimonio y no despus que ste se
hubiere disuelto";2
4
3
2) Que el plazo se cuenta desde la fecha de la escritura de
separacin;
3) Que el plazo es fatal (la norma dice "slo podr practicarse
dentro del plazo de treinta das");
212
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. 51, sec. 2, pg. 1; t. 56, sec. 1',
pg. 347.
2
n T 67, sec. 1 , pg. 567.
256
PRIM!'.RA PARTE: CAPTULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO
4) Que el plazo es de das corridos, no se descuentan los das
feriados, por aplicacin de la regla del artculo 50 del Cdigo
Civil;
5) Que si bien en la misma escritura pblica en que se ce-
lebre el pacto del artculo 1723, se puede liquidar la sociedad
conyugal y celebrar otros pactos lcitos (artculo 1723 inciso 3),
el plazo dice relacin exclusivamente con el primero, no con los
otros actos jurdicos. Por ello, estimamos que no habra ningn
inconveniente, por ejemplo, para modificar la liquidacin de la
sociedad practicada en esta escritura, despus de los 30 das.
Para terminar con esta caracterstica, agreguemos que el pac-
to de separacin total de bienes debe inscribirse en el Registro
de Comercio cuando alguno de los cnyuges sea comerciante.
Ello en virtud de la reforma que el artculo 7 la Ley No 10.271
introdujo al artculo 22 del Cdigo de Comercio. Don Arturo
Alessandri afirma que "la omisin de esta inscripcin no lo priva
de efectos ni tiene ninguna sancin" .
244
No estamos de acuer-
do en que tal inscripcin no tenga sancin. Nos parece que el
pacto es inoponible a los terceros mientras no se practique la
inscripcin.
Al ampliarse el mbito de aplicacin del pacto del artculo
1723, surge la duda de si cuando el objeto de ese pacto no es la
separacin de bienes (sino, por ejemplo, el establecimiento del
rgimen de participacin en los gananciales) debe tambin ins-
cribirse para que afecte a terceros, desde que el artculo 22 del
Cdigo de Comercio no fue modificado por la Ley No 19.335, y
slo habla de "pacto de separacin de bienes". Nos parece que
debe aplicarse la regla cualquiera sea el objeto del pacto. Donde
existe la misma razn, debe existir la misma disposicin.
344. EL PACTO NO PUEDE PERJUDICAR EL INTERS DE LOS TERCEROS.
El artculo 1723 inciso 2, parte final, sienta este principio en los
siguientes trminos: "El pacto que en ella conste no perjudicar,
en caso alguno, los derechos vlidamente adquiridos por terceros
respecto del marido o de la mujer y ... ". Un fallo ha precisado que
los terceros a que se refiere el artculo 1723 son los acreedores de
uno u otro cnyuge, agregando que "slo stos -los acreedores
244
Ob. cit., N" 89, pg. 85.
2
:J
257 FDlTOR!Al DI::UHl.E .
DERECHO DE FAMILIA
de los cnyuges- tienen derechos adquiridos en contra de ellos.
Tener derechos adquiridos es sinnimo de acreedor, vale decir, de
tener un derecho personal o crdito vigente respecto de cualquiera
de los cnyuges".
245
Se ha fallado tambin que los terceros a que
se refiere esta norma son los que tienen esa calidad a la poca
en que los cnyuges celebran el pacto del artculo 1723.
246
Tam-
bin se ha fallado que el artculo 1723 "no exige que el fraude al
acreedor sea un elemento que deba probarse en el caso concreto
para que se declare que el pacto de separacin total de bienes y
liquidacin de la sociedad conyugal son inoponibles al acreedor
demandante. Basta que exista el peijuicio de ste, consistente en
la dificultad en obtener el pago del crdito debido al deterioro
del patrimonio del deudor originado por el pacto de separacin
de bienes y liquidacin de la sociedad conyugal".2
47
Esta caracterstica es la que ha presentado mayores dificul-
tades, pues no est claro qu significa exactamente la frase "no
peijudicar en caso alguno, los derechos vlidamente adquiridos
por terceros ... ".
Si bien el problema ha sido analizado cuando el objetivo
nico del pacto era establecer la separacin total de bienes, lo
dicho es aplicable hoy da tambin a la nueva realidad creada
por la Ley No 19.335 ..
"Para el decano Alessandri, la frase bien pudo no haberse
puesto por la ley, porque con ella lo nico que se quiere significar
es que la situacin de los acreedores, una vez pactada la separacin
total de bienes, es la misma que tendran en el evento de haberse
disuelto la sociedad conyugal por otros modos".2
4
8
Para don Manuel Somarriva, consagra un tipo de inoponi-
bilidad, de tal manera que los acreedores sociales o del marido
pueden dirigirse sobre los bienes adjudicados a la mujer del
mismo modo que lo habran hecho si no se hubiere producido la
2
~ ' ' T. 93, sec. l ", pg. 167.
216
Fallos del Mes N" 459, sen t. 6, pg. 27 (Considerandos 3" y 4"). Vase tambin
t. 94, sec. P, pg. 31; t. 91, sec. 4, pg. 166; Fallos del Mes, 469, pg. 227; Gaceta
Jurdica N" 274, pg. 75; Revista Leyes y Sentencias N" 20, pg. 2.
247
C. Suprema, 30 de agosto de 2004, t. 101, sec. 1 , pg. 242.
"
48
Citado por Ramn Domnguez ., "El contrato en perjuicio ele terceros",
Revista ele Derecho Universidad ele Concepcin, N" 175, pg. 106.
CHli 258
PRIMERA PARTE: CAPTULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO
separacin.
249
En su Derecho de Familia cita el profesor Somarriva la
sentencia publicada en la Revista de Derecho y Jurisprudencia,
250
que sienta la doctrina "que los bienes adjudicados a la mujer en
compensacin de sus aportes en la liquidacin de la sociedad
conyugal subsecuente a la separacin convencional, responden de
las deudas sociales contradas por el marido durante la vigencia
de la sociedad conyugal; en consecuencia, desech la peticin
de exclusin del embargo de estos bienes deducida por la mujer
en el juicio seguido contra el marido, por estar acreditado que la
deuda era social y los bienes adjudicados a la mujer tenan este
mismo carcter". Como se puede ver, esta sentencia, acepta la
inoponibilidad de pleno derecho. En el mismo sentido de Soma-
rriva, Luis Claro Solar: "Si los cnyuges se hallaban casados bajo
el rgimen de sociedad conyugal y pactan la separacin total de
bienes, los bienes que correspondan a la mujer y que formaban
parte del haber social podrn ser perseguidos por los acreedores
como si la separacin de bienes no se hubiere pactado; y la mujer
no podr oponerles el nuevo pacto e invocar el nuevo rgimen
de bienes en l pactado para liberarse de la responsabilidad que
afectaba a esos bienes, ni para desconocer los derechos reales
que sobre ellos se hubiera constituido por el marido a favor de
terceros".
251
Ramn Domnguez . es de opinin que la inoponibilidad es
la solucin adecuada al problema planteado, pero no concuerda
con la idea de que tal inoponibilidad supone un simple desco-
nocimiento del acto, de tal forma que el tercero pueda actuar
como si tal acto no existiese. O sea, no acepta la inoponibilidad
de pleno derecho.
252
El profesor Daniel Peailillo
253
ha analizado la situacin de los
terceros frente al pacto de separacin total de bienes y la forma
como ellos pueden defenderse. Plantea diversas alternativas:
"'" Evolucin del Cdigo Civil Chileno, pg. 233; Derecho de Familia, N"' 177 y 297;
Indivisin y Particin, N" 631.
"
50
T. 46, sec. 2, pg. 23.
"
51
Explicaciones de Derecho Civil Chileno, t. Il, N" 1108, pg. 273.
252
Artculo recin citado, pg. 107.
253
"El pacto ele separacin ele bienes y el perjuicio ele los acreedores", Revista
de Derecho ele la U niversidacl ele Concepcin, N" 173, pgs. 143 a 170; tambin se
publica en Rev. Der: y.Jur., t. 80, 1 a Parte, pgs. 21 y sigtes.
259 FDITORli\L
z
DERECHO DE FAMILIA
---------------------------------------------
1) Impugnacin del pacto y de la liquidacin, que pudieran
atacarse por:
a) La accin pauliana;
b) La accin de simulacin, o
e) La declaracin de inoponibilidad.
2) Accin contra la mujer por las deudas sociales;
3) Ejecucin al marido, con embargo de bienes adjudicados
a la mujer, y
4) Ejecucin a la mujer.
Hay sobre esta materia variada jurisprudencia. As se ha de-
clarado en varios casos que opera la inoponibilidad de pleno
derecho.
254
La Corte Suprema en sentencia de 16 de diciembre de 1996
ha dicho que "el sentido muy claro del aludido artculo 1723,
hecho suyo por la doctrina y la jurisprudencia, es que la referen-
cia a "los derechos vlidamente adquiridos por terceros respecto
del marido o de la mujer" alude a los acreedores de uno u otro
cnyuge. Slo stos tienen derechos adquiridos en contra de
ellos. Y tener derechos adquiridos es sinnimo de ser acreedor,
vale decir, de tener un derecho personal o crdito vigente respec-
to de cualquiera de los cnyuges". Se trataba en el caso de una
persona que haba demandado el cumplimiento de un pagar en
Estados Unidos por la suma de U$ 50.000 con vencimiento el15
de abril de 1989,juicio en el cual se dict sentencia de primera
instancia rechazando la ejecucin, que se encuentra apelada por
el ejecutante". "Esto permite aseverar -afirma el fallo en anli-
sis- que no es el cumplimiento de una obligacin incumplida lo
que fundamenta la accin de inoponibilidad entablada, sino el
evento incierto de una litis, motivo que impide que la accin (de
inponibilidad) pueda prosperar".
255
En otro fallo, de 26 de marzo
de 1997, el ms alto tribunal resolvi que "como lo que persigue el
legislador es proteger a los terceros que detentan un crdito, que
pueden hacer efectivo en el patrimonio de la sociedad conyugal,
obviamente la calidad de acreedores la deben tener a la poca en
2
''
4
T. 46, sec. 2, pg. 23; Fallos del Mes, N" 218, pg. 340; t. 81, sec. 1 ",pg. 149;
Fallos del Mes, N" 377, sentencia 4, pg. 88; Gaceta jurdica, N" 313, pg. 177. En
sentido contrario: Fallos del Mes N" 246, pg. 104.
255
Fallos del Mes, N" 457, sentencia 12, pg. 2611.
!DI CA 260
PRIMF.RA PARTE: CAPTULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO
que los cnyuges modifican el rgimen patrimonial de la socie-
dad conyugal y no despus de aquel acto; ya que, en ese caso, los
acreedores, para conocer el estado patrimonial y la situacin real
y jurdica de su deudor, pueden recurrir al estudio de los registros
pertinentes de los Conservadores de Bienes Races ... ".
256
Finalmente, podemos agregar que la Corte Suprema ha de-
clarado que "el pacto de separacin total de bienes suscrito de
acuerdo a lo dispuesto en el inciso 2 del artculo 1723 del C-
digo Civil es oponible a terceros, que no pueden desconocer las
consecuencias jurdicas que dicho pacto genera en la sociedad
conyugal y, por consiguiente, no es aplicable la norma contenida
en el artculo 1700 del mismo Cdigo, que regula el mrito que
entre las partes y los terceros tienen los instrumentos pblicos
en general".
257
345. EL PACTO ES IRREVOCABLE. Esta caracterstica la consigna el
artculo 1723 en su inciso 2o parte final "y una vez celebrado no
podr dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los
cnyuges". Esta frase la incorpor la Ley N 10.271, y con ella se
pretendi poner trmino a algunas dudas sobre el particular. Se
haba sostenido que como el pacto de separacin emana de un
acuerdo de voluntades, quienes lo haban celebrado podan en
cualquier momento, dejarlo sin efecto, volvindose al rgimen
de sociedad conyugal.
Don Arturo Alessandri
258
afirma que tal interpretacin estaba
en abierta pugna con la ley, puesto que atentaba contra el prin-
cipio de la inmutabilidad del rgimen matrimonial consagrado
por el Cdigo (art. 1716) .
259
En todo caso, para dejar las cosas
definitivamente claras, la Ley No 10.271, introdujo la modificacin
que venimos comentando.
En relacin con esta caracterstica, debemos agregar que con
la dictacin de la Ley No 19.335, del ao 1994, se ha creado un
problema sobre el cual vale la pena detenerse. El artculo 1723
256
Fallos del Mes N" 459, sentencia 6, pg. 27. Vase tambin t. 91, sec. 4,
pg. 166.
257
T. 94, sec. 1", pg. 100, ver Cons. 9".
258
Reformas Introducidas al Cdigo Civil por la Ley N10.271, N" 89, pgs. 83-84.
259
En el mismo sentido, De la Maza y Larran, ob. cit., N" 165, pg. 271; Manuel
Somarriva, Derecho de Familia, No 177, pg. 197.
261 !'OITO!UAL
DERECHO DE FAMILIA
dice que el pacto "no podr dejarse sin efecto por el mutuo con-
sentimiento de los cnyuges". Esta frase ya exista antes que la
Ley No 19.335 diera la actual redaccin a la norma. Y no creaba
ninguna dificultad, puesto que era claro que lo que pretenda era
que los cnyuges que haban sustituido el rgimen de sociedad
conyugal por el de separacin total de bienes, no pudieran volver
al rgimen anterior.
Pero al dictarse la Ley N 19.335 se produce el problema, pues
si bien mantiene la misma frase "no podr dejarse sin efecto por
el mutuo consentimiento de los cnyuges", no resulta claro si lo
que pretende es slo evitar la vuelta a la sociedad conyugal o su
alcance es ms general en el sentido de que obsta tambin a que
los cnyuges que se separaron de bienes puedan sustituir ese nuevo
rgimen por el de participacin en los gananciales. Como veremos
al tratar este ltimo rgimen, dos interpretaciones son posibles:
a) una primera, que no admite un nuevo cambio de rgimen,
y que se apoya en la frase que estamos comentando "no podr
dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cnyuges"
y tambin en el principio consagrado en el artculo 1716 inciso
final de que todo rgimen matrimonial debe ser inmutable, y b)
una segunda, que acepta la posibilidad que los cnyuges que, en
virtud del pacto del artculo 1723, pasaron de sociedad conyugal
a separacin total de bienes, puedan nuevamente cambiar de
rgimen matrimonial, adoptando ahora el de participacin en
los gananciales. Lo nico que no podran hacer, porque se lo
impide el artculo 1723, sera regresar a la sociedad conyugal,
pero nada obstara a que en virtud de un nuevo pacto celebrado
en conformidad al artculo 1723, pudieran volver a cambiar el
rgimen matrimonial, pasando ahora al de participacin en los
gananciales. En apoyo de esta tesis se puede decir que la ley no
proh1be esta situacin.
260
346. EL PACTO NO ES SUSCEPTffiLE DE CONDICIN, PLAZO O MODO
ALGUNO. Esta caracterstica tambin fue introducida por la Ley
260
Sobre este punto puede verse el artculo de Francisco Merino Scheihing
"Consideraciones en tomo al rgimen de participacin en los gananciales en el
Derecho Chileno", contenido en el Libro Homenaje al profesor Femando Fueyo
Laneri, Instituciones Modernas de Derecho Civil, Editorial Jurdica ConoS m Ltda., 1996,
pg. 193.
fDff()PJA! .. CH.H 262
PRIMF.RA PARn:: CAPTULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO
N 10.271, que agreg al artculo 1723 un inciso final que con-
templa este principio en forma expresa.
347. EN LA MISMA ESCRITURA EN QUE SE CELEBRA EL PACTO SE PUEDE
UQUIDAR LA SOCIEDAD CONYUGAL Y ACORDAR OTROS ACTOS JURDICOS
LCITOS.
261
As lo establece el artculo 1723 inciso 3: "En la escritura
pblica de separacin total o en la que se pacte participacin en
los gananciales, segn sea el caso, podrn los cnyuges liquidar
la sociedad conyugal o proceder a determinar el crdito de par-
ticipacin o celebrar otros pactos lcitos, o una y otra cosa; pero
todo ello no producir efecto alguno entre las partes ni respecto
de terceros, sino desde la subinscripcin a que se refiere el inciso
anterior".
Tambin este inciso se debe a la Ley N 10.271, pero su texto
actual fue dado por la Ley No 19.335. Con anterioridad a la pri-
mera de las leyes mencionadas, se discuta si era posible liquidar
la sociedad conyugal en la misma escritura. Se deca por algunos
que no era posible, porque la liquidacin supone la disolucin
previa de la sociedad conyugal, y tal disolucin slo se iba a pro-
ducir cuando se inscribiera el pacto de separacin.
Ha pasado a ser claro entonces que en la misma escritura
de separacin de bienes se puede liquidar la sociedad conyugal
y celebrar otros pactos lcitos. El ejemplo que siempre se pone
sobre estos otros pactos lcitos es la renuncia de gananciales, que
en esa oportunidad podra hacer la mujer.
262
Es importante, en todo caso, tener presente que si en la misma
escritura se pacta la separacin de bienes y se liquida la sociedad
conyugal, se estn celebrando en un mismo instrumento dos actos
jurdicos diferentes. Esta distincin es importante, pues si bien
el pacto de separacin de bienes debe subinscribirse al margen
de la inscripcin del matrimonio, no acontece lo mismo con la
escritura de liquidacin. Tambin puede ser de inters la distin-
cin para otros efectos.
263
261
Ver Rev. de Der. y Jur., t. 99, No 1, sec. 2a, pg. l.
262
As se ha fallado t. 99, sec. 2", pg. l.
263
Sobre el punto vase Daniel Peailillo, "El pacto de separacin de bienes
y el perjuicio de los acreedores", Revista Derecho Universidad de Concepcin,
N" 173, pgs. 150 y sgtes.
263 EDlTO!UAl JURDICA IJECI!!lE ..
DERECHO DE FAMILIA
348. EFECTOS DE LA DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. Disuelta
la sociedad conyugal, se producen los siguientes efectos:
1) Se genera entre los cnyuges o, en su caso, entre el cn-
yuge sobreviviente y los herederos del fallecido, un estado de
indivisin;
2) Esta comunidad no la administra el marido, sino todos los
comuneros;
3) Queda irrevocablemente el activo y el pasivo social;
4) Cesa el derecho de goce que la sociedad tena sobre los
bienes de los cnyuges;
5) Deber procederse a la liquidacin de la sociedad conyu-
gal, y
6) La mujer que no hubiere renunciado a los gananciales en
las capitulaciones matrimoniales puede hacerlo ahora.
Estudiaremos cada uno de estos efectos, en el orden que
acabamos de sealar.
349. SE GENERA UNA COMUNIDAD ENTRE LOS CNYUGES O, EN SU CASO,
ENTRE EL CNYUGE SOBREVIVIENTE Y LOS HEREDEROS DEL FALLECIDO.
Nosotros hemos dicho que la sociedad conyugal no constituye una
comunidad y entre las razones que dimos est justamente el que
la comunidad se viene a producir al momento de su disolucin.
Y en efecto as es, extinguida la sociedad conyugal, se forma una
comunidad entre los cnyuges o, si la sociedad se ha disuelto por
muerte de uno de ellos, entre el sobreviviente y los herederos del
difunto. Es una comunidad a ttulo universal, pues recae sobre
un patrimonio, con un activo y un pasivo. En el activo se con-
tienen todos los bienes que eran sociales, incluyendo los bienes
reservados, los frutos de las cosas que administraba la mujer de
acuerdo a los artculos 166 y 167 y lo que hubiere adquirido con
esos frutos; y en el pasivo, todas las deudas sociales, incluidas
las deudas contradas por la en su patrimonio reservado.
Aclaremos, de inmediato, sin embargo, que si la mujer renuncia
a los gananciales, el activo y el pasivo de su patrimonio reservado
no ingresa a la comunidad (art. 150 inciso 7).
Insistimos en la idea de que se trata de una comunidad a ttulo
universal. En este sentido existe abundante jurisprudencia.
264
Se
264
V. gr., t. 87, sec. 2, pg. 71; t. 41, sec. 1 , pg. 382; t. 35, sec. 1 , pg. 137;
GacetaJmdica, N" 211, sent. 3, pg. 89.
flTORlAL ID!CA DI: Cl!lU; 264
PRIMERA PAR'H:: CAPTULO 111- EFECTOS DEL MATRIMONIO
ha resuelto que "procede la tercera de dominio deducida por un
comunero para oponerse al embargo de la cosa comn por deuda
de uno de los comuneros, pudiendo el acreedor dirigir su accin
sobre la parte o cuota que en la comunidad corresponda al deudor o
exigir que con su intervencin se liquide la comunidad, de acuerdo
con el artculo 524 del Cdigo de Procedimiento Civil".
265
Dos consecuencias importantes se siguen de lo que venimos
diciendo:
a) que al momento de la disolucin de la sociedad conyugal
queda irrevocablemente el activo y el pasivo social, y
b) que el marido ya no contina con la administracin de los
bienes sociales, pasando esta administracin a los comuneros, que
la deben realizar cindose a las reglas ordinarias.
350. LA COMUNIDAD ES ADMINISTRADA POR TODOS LOS COMUNEROS.
El marido mientras estuvo vigente la sociedad conyugal adminis-
tr, con amplios poderes, los bienes sociales. Pero producida la
disolucin, esta situacin cambia, pues al generarse una comuni-
dad, los bienes que la integran son administrados por todos los
comuneros, de acuerdo a lo establecido en los artculos 2305 y
2081. De aqu el adagio tan conocido que el marido vive como
dueo y muere como socio.
Lo que venimos diciendo es de la mayor importancia, porque
significa, entre otras cosas, que si el marido grava o enajena bienes,
tales gravmenes o enajenaciones son inoponibles a la mujer. Habra
venta de cosa ajena, ha dicho la jurisprudencia.
266
Con anterioridad
a la Ley N 10.271, el problema era ms grave, pero desde que esa
ley estableci que la mujer debe consentir en el gravamen o ena-
de los bienes races sociales, no existe peligro de que el
marido enajene como propio un bien raz que es de la comunidad.
Pero la situacin se mantiene respecto de los bienes muebles. Por
ello, si el marido o la mujer van a vender un bien importante -un
camin, por ejemplo- parece prudente que el adquirente exija la
presentacin de un certificado de matrimonio al da, para probar
2
6
5 T. 87, sec. 2, pg. 71. En el mismo sentido Gaceta Jurdica, ao 1998, N" 211,
pg. 89 (Cons. 5"). En el mismo sentido Fallos del Mes, N" 465, sent. 7, pg. 1272;
N" 467, sent. 18, pg. 1838; t. 94, sec. 1', pg. 100.
2
66
1: 41, sec. 1 , pg. 382.
265 1' PiTOR!ll[ CH!U
DERECHO DE FAMILIA
que se mantiene la sociedad conyugal (y si la venta la hace la mujer,
que se mantiene el patrimonio reservado). En todo caso, con la
modificacin que la Ley No 18.802, introdujo al artculo 1739, el
tercero adquirente ha quedado protegido de situaciones como las
que venimos comentando, siempre que se cumplan los requisitos
establecidos en los incisos 4o y 5 de esa norma.
351. FijACIN DEL ACTIVO Y EL PASIVO SOCIAL. Disuelta la sociedad con-
yugal, queda definitivamente ~ a d o el activo y el pasivo social.
El activo queda integrado por todos los bienes que eran so-
ciales al momento de producirse la disolucin. De consiguiente,
los bienes que cualquiera de los cnyuges pueda adquirir con
posterioridad, no integran la comunidad, sino que pertenecen
al que los adquiri.
No obstante, si el nuevo bien se adquiere en el perodo que
media entre la disolucin y la liquidacin de la sociedad conyugal,
la ley presume -presuncin simplemente legal- que el bien fue
adquirido con bienes sociales, por lo que el cnyuge adquirente
deber la correspondiente recompensa a la sociedad. Esta situacin
fue establecida por la Ley No 18.802, que agreg dos incisos finales
al artculo 1739, que dicen lo siguiente: "Se presume que todo
bien adquirido a ttulo oneroso por cualquiera de los cnyuges
despus de disuelta la sociedad conyugal y antes de su liquidacin,
se ha adquirido con bienes sociales" (inc. 6). "El cnyuge deber
por consiguiente recompensa a la sociedad, a menos que pruebe
haberlo adquirido con bienes propios o provenientes de su sola
actividad personal" (in c. 7).
267
Agreguemos que si el bien se adquiere despus de disuelta la
sociedad conyugal, pero en virtud de un ttulo anterior, tal bien
ingresa a la masa comn, por aplicacin del principio establecido
en el artculo 1736 inciso 1 o.
En cuanto al pasivo, queda tambin f ~ a d o al momento de
la disolucin y lo integran las deudas que a ese momento eran
sociales y las que hubiere contrado la mujer en su patrimonio
reservado (salvo que renuncie a los gananciales). Las deudas
que un cnyuge contraiga posteriormente son personales suyas
y slo podrn perseguirse en los derechos que le corresponden
267
Ver Revista Leyes y Sentencias, N" 42, pg. 114.
W!TOIUAL jURDiCA DI: Ol!LE 266
PRIMERA PARTE: CAI'fTULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO
en los bienes comunes. Por ello, si por una deuda de este tipo se
embargaren bienes comunes, el otro cnyuge (o sus herederos)
podr plantear la correspondiente tercera de dominio, para que
se restrinja el embargo a la cuota que corresponda.
268
352. DISUELTA LA SOCIEDAD, CESA EL DERECHO DE GOCE SOBRE LOS
BIENES PROPIOS DE CADA CNYUGE. Como hemos dicho, vigente
la sociedad conyugal, ingresan al activo absoluto los frutos de
los bienes propios de cada cnyuge (artculo 1725 No 2). Sin
embargo ello cambia con la disolucin. La nueva situacin est
< '
reglamentada en el artculo 1772: "Los frutos pendientes al tiempo
de la restitucin, y todos los percibidos desde la disolucin de
la sociedad pertenecern al dueo de las respectivas especies"
(inc. 1 ). Esta disposicin sigue el mismo criterio adoptado en
el usufructo, artculo 781. La norma del artculo 1772 slo es
aplicable a los frutos naturales. Respecto de los frutos civiles, la
regla a aplicar es el artculo 790, que si bien est establecida en
el usufructo, es de aplicacin general: "Los frutos civiles perte-
necern al usufructuario da por da". Por ello, si la sociedad se
disuelve un da 15 de agosto, por ejemplo, la renta de arriendo
de un bien raz propio de uno de los cnyuges se reparte de la
forma siguiente: la correspondiente a los primeros quince das
ingresa a la masa comn; la proveniente de los ltimos 15 das,
incrementa el haber del cnyuge dueo.
353. DISUELTA LA SOCIEDAD CONYUGAL, DEBE PROCEDERSE A SU LI-
QUIDACIN. La ley no obliga a la inmediata liquidacin; se puede
permanecer en la indivisin todo el tiempo que se desee, sin
perjuicio del derecho que asiste a cada comunero para pedir la
particin en cualquier tiempo, de acuerdo al artculo 1317. Sin
embargo, lo recomendable es liquidar en el menor tiempo posi-
ble, con el objeto de evitar confusiones de carcter patrimonial.
Recurdese que hoy da, con la modificacin de la Ley No 18.802,
se presume -artculo 1739 inciso 6- que los bienes adquiridos
por cualquiera de los cnyuges despus de la disolucin y antes
de la liquidacin, han sido adquiridos con bienes sociales, lo que
hace conveniente liquidar a la mayor brevedad.
268
Revista de Der. y Jur., t. 23, sec. 1 a, pg. 517.
267
ED!TOR!Al DECH!U
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J
E
DERECHO DE FAMILIA
354. CONCEPTO DE UQUIDACIN. Somarriva dice que la liquidacin
de la sociedad "es el conjunto de operaciones que tienen por
objeto establecer si existen o no gananciales, y en caso afirmativo
partirlos por mitad entre los cnyuges, reintegrar las recompensas
que la sociedad adeude a los cnyuges o que stos adeuden a la
sociedad; y reglamentar el pasivo de la sociedad conyugal".
269
Segn este mismo profesor, la liquidacin comprende las
siguientes operaciones:
1) Faccin de inventario de los bienes;
2) Tasacin de los bienes;
3) Formacin del acervo comn y retiro de los bienes propios
de cada cnyuge;
4) Liquidacin de las recompensas que mutuamente se deban
la sociedad y los cnyuges;
5) Particin de los gananciales, y
6) Divisin del pasivo.
355. FACCIN DE INVENTARIO DE LOS BffiNES. El artculo 1765 sea-
la que "disuelta la sociedad, se proceder inmediatamente a la
confeccin de un inventario y tasacin de todos los bienes que
usufructuaba o de que era responsable, en el trmino y forma
prescritos para la sucesin por causa de muerte".
La ley quiere que quede constancia de los bienes y deudas que
van a ser objeto de la liquidacin. Ello para evitar la ocultacin
o distraccin de bienes en perjuicio de los cnyuges o de sus
herederos y de los terceros.
356. PLAZO PARA PRACTICAR EL INVENTARIO. El artculo 1765 no
ftia un plazo para proceder a la confeccin del inventario. Sin
embargo, la expresin "se proceder inmediatamente a la con-
feccin de un inventario" est demostrando que la intencin
del legislador es que se haga en el menor tiempo posible. Y
ello es importante, porque los responsables del atraso debern
responder de los perjuicios que de la demora se sigan para los
terceros.
270
269
Derecho de Familia, No 306, pg. 314.
270
En ese sentido, t. 33, sec. 2", pg. 51.
EDITORIAL DE CHILE 268
PRIMIIA PAR'rF.: C:APfTliLO 111- EFECTOS DEL MATRIMONIO
357. BIENES QUE DEBEN INVENTARIARSE. El artculo 1765 establece
que el inventario debe comprender "todos los bienes que usufruc-
tuaba o de que era responsable (la sociedad)". Ello significa que
deben inventariarse los bienes sociales, los bienes propios de cada
cnyuge (porque la sociedad usufructuaba de ellos), los
reservados (a menos que la mujer o sus herederos renuncten a
los gananciales), y todos los bienes que a la disolucin de la socie-
dad se encontraren en poder del marido o de la mujer, ya que de
acuerdo al artculo 1739 inciso 1 o se presumen sociales. Adems el
inventario debe comprender las deudas sociales y las provenientes
del patrimonio reservado de la mujer (salvo que haya renunciado
a los gananciales). No quedan comprendidos los bienes que la
mujer administre de acuerdo a los artculos 166 y 167, pero s los
frutos de esos bienes, que siguen la misma suerte que los bienes
reservados (arts. 166 N 3 y 167, en relacin con el art. 150).
358. FORMA DE PRACTICAR EL INVENTARIO. El artculo 1765 seala
que el inventario debe hacerse "en el trmino y forma prescri-
tos para la sucesin por causa de muerte". En otras pala?ras, se
est remitiendo al artculo 1253, que, a su turno, se remlte a las
normas establecidas para los tutores y curadores, vale decir, a los
artculos 382 y siguientes del Cdigo Civil. Dice el artculo 382:
"El inventario har relacin de todos los bienes races y muebles
de la persona cuya hacienda se inventara,
uno a uno, o sealando colectivamente los que consisten en
nmero, peso o medida, con expresin de la cantidad y calidad;
sin perjuicio de hacer las explicaciones necesarias para poner a
cubierto la responsabilidad del guardador". El artculo 384 agrega
que "Debe comprender el inventario aun las cosas que no fueren
propias de la persona cuya hacienda se inventara, si se encontra-
ren entre las que lo son; y la responsabilidad del tutor o
se extender a las unas como a las otras". El hecho de sen alar
bienes en el inventario no constituye prueba de su dominio. A'!
lo consigna el artculo 385. Finalmente, si con posterioridad a
la confeccin del inventario aparecieren nuevos bienes, se debe
hacer un nuevo inventario (art. 383).
359. CLASES DE INVENTARIO. El inventario puede ser de dos clases:
simple o privado y solemne. El inventario solemne es aquel que se efec-
269
lSrQ
DECH!LE '*
\

DERECHO DE FAMILIA
ta por funcionario competente, previa resolucin judicial, con
las solemnidades previstas en la ley. As lo establece el artculo 858
del Cdigo de Procedimiento Civil. El inventario que no rena
estos requisitos ser simple o privado.
360. BUGACIN DE HACER INVENTARIO SOLEMNE. Deber practicarse
inventario solemne cuando entre los partcipes de gananciales
hubiere menores, dementes u otras personas inhbiles para la
administracin de sus bienes. As lo establece el artculo 1766 in-
ciso 2. En los dems casos bastar el inventario privado, a menos
que alguno de los interesados pida inventario solemne (art. 1765
en relacin con el art. 1284).
361. SANCIN CUANDO DEBIENDO HACERSE INVENTARIO SOLEMNE
SLO SE HACE PRIVADO. La sancin consiste en que la persona
responsable de esta omisin debe responder de los perjuicios
que de ella deriven, debiendo procederse, en el menor tiempo,
a regularizar esta situacin. As est establecido en el artculo
1766. Agreguemos que son responsables de esta omisin todos
los partcipes de los gananciales, salvo naturalmente los propios
incapaces, que son los nicos que pueden reclamar. Y responden
solidariamente de los perjuicios.
Es importante destacar que la omisin del inventario solemne
no invalida la liquidacin de la sociedad conyugal.
271
Sobre _esta materia, reviste inters la opinin de Ramn Do-
mnguez Aguila, quien expresa: "por nuestra parte pensamos que
el artculo 1766 no ha de aplicarse al caso del pacto y liquidacin
contenido en el artculo 1723. Desde luego, el artculo 1766 es pro-
ducto de redaccin original del Cdigo, anterior por tanto en un
siglo a la que se contiene en el artculo 1723luego de la redaccin
que le diera la Ley N 10.271 y antes la Ley N 7.612. Estas para
facilitar la mutabilidad del rgimen de sociedad a separacin de
bienes permitieron que 'en la escritura pblica de separacin' los
271
As ha sido fallado reiteradamente: t. 2", sec. 1", pg. 67; t. 18, sec. 1 , pg. 330;
t. 29, sec. la, pg. 462; t. 33, sec. 2, pg. 51; t. 45, sec. 1, pg. 186. En el mismo
sentido, A. Alessandri, Tratado de las Capitulaciones Matrimoniales, N" 827, pg. 51;
Pedro Lira U., "Algunas consideraciones sobre el estado de indivisin que sigue a
la disolucin de la sociedad conyugal", publicado en Rev. Der. y Jur., t. 33, 1 Parte,
No 13, pg. 120. En sentido contrario, Gaceta, 1900, t. 1, No 906.
WlTOIUAL jUR!DlCA m CHILE 270
PRIMERA !'ARTE: CAPTULO 111- EFECTOS DEL MATRIMONIO

cnyuges pudieran a la vez liquidar la sociedad conyugal. C.mo
poderlo hacerlo al mismo tiempo, si se exige que el inventano y
tasacin sean con previa solemnidad judicial? No habr de olvidarse
-contina- que, desde un punto de vista lgico, que es el que. rige
esta cuestin, primero ha de existir la comunidad, activo Y
pasivo se fija en el y P;,tra que en
de sociedad, sta debe termmar .
272
Esta posiCion ha sido
por la Corte de Temuco al declarar que "cuand<_> ella (la
cin de la sociedad conyugal) se practica en la misma escntura de
separacin de bienes, como para los dems que se
en ella, no es necesario que los cnyuges practiquen preVIamente
- . 1 . . " 273
otros trarmtes, como es e Inventano .
362. CONVENIENCIA DE PRACTICAR INVENTARIO SOLEMNE. Estando
claro que slo cuando hay incapaces debe
solemne, no se crea que en los dems casos da lo mismo
uno u otro. Claramente no da lo mismo, puesto que el mciso
1 o del artculo 1766 seala que "El inventario y tasacin, que se
hubieren hecho sin solemnidad judicial, no tendrn valor en
juicio, sino contra el cnyuge, los herederos o los acreedores que
lo hubieren debidamente aprobado y firmado". De manera que
el inventario simple no es oponible a los acreedores que no lo
hubieren firmado. Y existe variada y reciente jurisprudencia que ha
desechado terceras de dominio interpuestas por la mujer, cuando
la tercera se funda en adjudicaciones hechas en una liquidacin
practicada sin inventario solemn_e. Dados en que est
redactada la norma, "no tendra valor en JUICIO , pensamos que
la oponibilidad opera de pleno derecho.
274
212 "Fraus Omnia Corrumpit. Notas sobre el fraude en el derecho Civil", tra-
bajo publicado en la Revista de Derecho de la Universidad de Concepcin No 189,
enero-junio 1991, pgs. 7 al34.
273 T. 99, sec. 2', pg. 1, considerando 15. _ .
274 Sobre el punto podrn verse: Gaceta Jurdica No 48, p!?. ?2;
No 52, pg. 68; Gaceta jurdica N" 102, pgina 45; 108, pagma 36;
Gaceta Jurdica N" 129, pgina 55; Fallos del Mes N" 129, pag. 55; Fallos del M_es
374, sentencia 17, pg. 889. Vase tambin t. 87, sec. 1 ". pg. 2; t. sec. 2, pag.
41; Revista Leyes y Sentencias No 20, pg. 22. Hay fallos no publ!cados,
por ejemplo: el de fecha 5 de 19:0, en la poses10n
interpuesto por Rosa Aparicio, en el JUICIO ejecutivo cara tu lado Vergara con Le
Roy", rol 1058-89 de la I. Corte de Apelaciones de Concepcin.
271
:DITORLAl
01:
1
DERECHO DE FAMILIA
Finalmente conviene precisar que "la sancin de inoponibilidad
establecida en el inciso 1 o del artculo 1766 del Cdigo Civil slo
beneficia a aquel que tenga la calidad de acreedor al momento
en que se efecte el inventario y tasacin de los bienes, que for-
maban parte del patrimonio de la sociedad conyugal".
275
Tambin se ha fallado que "la accin deducida por la tercerista
ser desestimada, por considerar que el pacto de separacin de bie-
nes y liquidacin de la sociedad conyugal en que se funda, le resulta
inoponible al acreedor y ejecutante en estos autos, quien podr
perseguir el cobro de la deuda en los bienes embargados, como si
no se hubiere celebrado el pacto y adjudicacin mencionados" .
276
Adems, la mujer para gozar del beneficio de emolumento con-
templado en el inciso 1 o del artculo 1777, esto es, para no responder
de las deudas de la sociedad sino hasta concurrencia de su mitad
de gananciales, debe probar el exceso que se le cobra, mediante
inventario, tasaciones u otros documentos autnticos. As, pues,
para ella es fundamental contar con un inventario solemne.
363. DISTRACCIN U OCULTACIN DOLOSA DE UN BIEN SOCIAL. El ar-
tculo 1768 sanciona al cnyuge o sus herederos que dolosamente
ocultaren o distrajeren algn bien de la sociedad, hacindolos
perder su porcin en la misma cosa y obligndolos a restituirla
doblada. Textualmente dice: "Aquel de los cnyuges o sus here-
deros que dolosamente hubiere ocultado o distrado alguna cosa
de la sociedad, perder su porcin en la misma cosa y se ver
obligado a restituirla doblada".
"Hay distraccin -dice Alessandri- cuando alguno de los cn-
yuges o de sus herederos sustrae un bien social para apropirselo
o exclusivamente en perjuicio del otro, de sus herederos o de
los acreedores sociales"; y "hay ocultacin cuando, con el mismo
objeto, esconde o hace desaparecer un bien social o silencia o
niega su existencia, no obstante que la conoce o lo tiene en su
poder". Y agrega este autor que "la ocultacin o distraccin puede
referirse a cualquier bien social aunque sea reservado".
277
275
T. 94, sec. 1 ",pg. 31. En el mismo sentido, C. Suprema, 6 de junio de 2006,
Revista Leyes y Sentencias No 20, pg. 22.
276
Corte de Santiago, 7 de julio de 2006, Gaceta jurdica No 313, pg. 177.
277
Tratado de las Capitulaciones Matrimoniales N" 834, pg. 514.
WlTOIUAL )URJDlCA DECHJLE 272
PRIMERA PARTE: CAPTULO III EFECTOS DEL MATRIMONIO
Los requisitos que deben concurrir para que nos encontremos
frente a esta situacin son los siguientes:
1) que se trate de un bien social (incluidos en stos los reser-
vados, a menos que se hubiere renunciado a los gananciales);
2) un acto material de ocultacin o distraccin, y
3) intencin dolosa que deber probarse, ya que el dolo no
se presume ( art. 1459) .
Hay sobre este punto algunas sentencias de inters. As, por
ejemplo, se ha fallado que "la ocultacin de
cosa de la sociedad supone un acto matenal que puede cons1st1r
en silenciar, esconder, sustraer o hacer desaparecer un bien, y,
en general, cualquier hecho que importe eliminar bienes o va-
lores de la liquidacin de la sociedad para destruir la igualdad
entre los cnyuges o sus herederos o para burlar a los acreedores
sociales; y entre stos ciertamente estn los contratos ficticios o
simulados".
278
El mismo fallo estableci que "procede aplicar la
sancin establecida en el artculo 1768 del Cdigo Civil respecto
de los bienes afectos a contratos de compraventas simulados cele-
brados por el marido con el fin de defraudar los derechos de
mujer en la liquidacin de la sociedad conyugal". Otra sentencta
estableci que haba distraccin si el marido superviviente da por
suyos bienes sociales y procede a venderlos como propios.
279
En qu consiste exactamente la sancin? Qu quiere decir el
artculo 1768 cuando habla de que se pierde su porcin en la cosa
y que se ver obligada a restituirla doblada? la cosa o la
la que se devuelve doblada? No es claro el arttculo 1768. Somarn-
va280 dice que "la mayora de los autores estiman que lo que debe
restituirse doblada es la cosa y no la porcin, y ello puede hacerse
mediante el pago de su valor". Y coloca el siguiente ejemplo: el
marido oculta 100 acciones del Banco de Chile con un valor de
$ 3.500 cada una. La sancin sera que dicho cnyuge pierde su
derecho a las acciones y est obligado a restituirlas dobladas, es
decir, la accin ms su valor, esto es$ 3.500. En ese sentido, Ales-
sandri.281 En contra, Amuntegui, citado por A. Alessandri.
278
T. 55, sec. 1 ",pg. 188.
2
79
T. 53, sec. 1 ", pg. 130.
28 Der. de Familia, No 309, pg. 317.
2
81
Ob. cit., N" 843, pg. 517.
z
273
F.DITOlUAL jUR!DICA l)FC!Hlf ..
DERECHO DE FAMILIA
Un fallo ha dicho que "la restitucin doblada del objeto dis-
trado importa devolverlo en especie a la sociedad conyugal y,
adems, restituir otro tanto en dinero".
282
En cuanto al momento en que pudo verificarse la ocultacin o
distraccin, nada dice la ley, por lo que cabe concluir que puede
realizarse en cualquier momento antes de la liquidacin.
283
Se ha fallado que "es coautor del delito establecido en el ar-
tculo 1768 el heredero de la mujer que, despus del fallecimiento
de sta, compra al marido un inmueble adquirido durante la
vigencia de la sociedad conyugal, sin que los dems herederos
concurran a la venta" y que, "por consiguiente y en atencin a
que la pluralidad de autores de un delito civil da accin solidaria
contra todos ellos (art. 2317 del Cdigo Civil), las penas civiles
que establece el artculo 1768 pesan por igual o solidariamente
en el presente caso, sobre el vendedor y comprador".
284
364. PLAzo DE PRESCRIPCIN DE LA ACCIN QUE TIENE EL CNYUGE
INOCENTE EN EL CASO DEL ARTCULO 1768. Alessandri estima que
esta accin prescribe de acuerdo al artculo 2515, por constituir
esa disposicin la regla general.
285
En cambio, Somarriva piensa
que por tratarse de un hecho ilcito debe aplicarse el plazo de
prescripcin de 4 aos contemplado en el artculo 2332.
286
Nos
parece ms jurdica esta ltima posicin.
365. TASACIN DE BIENES. El artculo 1766 establece que "disuelta
la sociedad, se proceder inmediatamente a la confeccin de
un inventario y tasacin de todos los bienes ... ". De manera que
no basta con que se inventaren los bienes, sino que adems es
necesario tasarlos, es decir, fijarles valor.
Naturalmente que los bienes que se deben tasar son los mismos
que han sido inventariados, por lo que en esta parte nos atenemos
a lo que dijimos a propsito del inventario. El artculo 1766 se
remite en esta materia, a las reglas de la sucesin por causa de
muerte; es decir al artculo 1335. Segn esta norma, "la tasacin
2
"
2
T. 53, sec. 1 , pg. 150.
283
As Alessandri, ob. cit., No 841, pg. 517.
284
T. 53, sec. 1 , pg. 130.
285
Ob. cit., No 854, pg. 524.
286
Derecho de Familia, No 309, pg. 318.
EOlfORlAL JUR!DCA DI: CHILE 274
PIUMIIA PAR1'F.: CAPITULO Ill- EFECTOS DEL MATRIMONIO
deber realizarse por peritos, salvo que los coasignatarios hayan
legtima y unnimemente convenido en otra forma, o que se
liciten las especies en los casos previstos por la ley".
De manera que para hacer la tasacin en forma privada se
requiere, segn este artculo, que_ las
mente capaces. Sin embargo, el Codigo de Procedimiento CIVIl
ha venido a complementar y modificar lo dicho por el artculo
1335, al establecer en el artculo 657 que "Para adjudicar o licitar
los bienes comunes, se apreciarn por peritos nombrados en la
forma ordinaria" (inc. 1 ). "Podr, sin embargo, omitirse la tasa-
cin, si el valor de los bienes se fija por acuerdo unnime de las
partes, o de sus representantes, aun cuando haya entre aquellas
incapaces, con tal que existan en los autos antecedentes que
justifiquen la apreciacin hecha por las partes, o que se trate de
bienes muebles, o de un mnimo para licitar bienes races
con admisin de postores extraos" (inc. 2).
Luego, desde la entrada en vigencia del Cdigo de Procedi-
miento Civil, no se requiere de tasacin solemne aun cuando entre
los interesados haya personas incapaces, en los siguientes casos:
a) Si slo se trata de liquidar bienes muebles;
b) Cuando en los autos existen antecedentes que justifiquen
la apreciacin hecha por las partes, y
e) Cuando slo se trata de fijar un mnimo para licitar bienes
races con admisin de postores extraos.
El caso b) que acabamos de indicar nos merece un comen-
tario especial. Es frecuente que cuando las partes otorgan una
escritura de liquidacin en que adjudican bienes races se seale,
para justificar el valor que ellos asignan al bien, el avalo fiscal,
insertando al efecto un certificado de avalo o el ltimo recibo
de contribuciones. Sin embargo, podra estimarse -y de hecho
he visto que algunos bancos rechazan estas escrituras- que el
artculo 657 habla de "antecedentes" en plural, con lo que no
bastara uno solo.
La Corte Suprema, en sentencia de 11 de enero de 1991,
desech un recurso de casacin en el fondo fundado en que ha-
bindose liquidado de comn acuerdo una sociedad conyugal,
sin darse cumplimiento a las exigencias de tasacin de bienes
races contenidas en el artculo 657 del Cdigo de Procedimiento
Civil, se produca la nulidad absoluta de tal liquidacin. Dijo el
275
FD!TOR!AL D!'CH!!T
/.
DERECHO DE FAMILIA
fallo que "el modo de establecer el precio o valor de los bienes
partibles no es una exigencia de validez del acto o contrato o
juicio de particin, sino una mera regla prctica, toda vez que si
fuere un requisito de validez, ste no podra ser obviado por el
acuerdo de las partes ... ".
287
Para terminar con este punto, digamos lo mismo que sealamos
cuando vimos el inventario, esto es, que la fuerza probatoria del
inventario y tasacin simples no es la misma que la del inventario
y tasacin solemnes, pues el artculo 1766 seala que "el inventa-
rio y tasacin, que se hubieren hecho sin solemnidad judicial, no
tendrn valor en juicio, sino contra el cnyuge, los herederos o los
acreedores que los hubieren debidamente aprobado y firmado".
Sealemos tambin que el Cdigo de Procedimiento Civil, en los
artculos 895 y siguientes, ha reglamentado la forma de hacer la
tasacin solemne y agreguemos que si debiendo hacerse tasacin
solemne se hiciere simple, la sancin es la misma estudiada para
el caso del inventario, es decir, los responsables respondern
solidariamente de los perjuicios, sin perjuicio de normalizar la
situacin en el menor tiempo ( art. 1766).
366. FORMACIN DEL ACERVO COMN O BRUTO; RETIRO DE LOS BIENES
PROPIOS, Y PAGO DE LOS PRECIOS, SALDOS Y RECOMPENSAS. Sobre la
base del inventario se debe formar el acervo bruto o comn, que
lo integran todos los bienes sociales, reservados y propios de cada
cnyuge. Se debe formar tambin un cuerpo comn de frutos
que incluya los frutos provenientes de los bienes recin indicados
y tambin los frutos de los bienes que la mujer administraba de
acuerdo a los artculos 166 y 167.
Hecho lo anterior, se deben realizar las siguientes operaciones
para llegar al acervo lquido partible:
a) acumular imaginariamente -vale decir en valor- al haber social
todo aquello de que los cnyuges sean respectivamente deudores a
la sociedad, por va de recompensa o indemnizacin (art. 1769).
b) cada cnyuge o sus herederos tiene derecho a deducir del
acervo bruto:
1) Las especies o cuerpos ciertos que le pertenezcan (bienes
propios), y
287
Gaceta Jurdica No 127, pg. 57.
WlTORlAL JUR!DiCA DE CHILE
276
PRIMERA PARTE: CAPTULO 111- EFECTOS DEL MATRIMONIO
2) Los precios, saldos y recompensas que constituyan el resto
de su haber (art. 1770 inciso 1 ).
367. RETIRO DE LAS ESPECIES O CUERPO CIERTO QUE PERTENEZCAN
AL CNYUGE.
Respecto de este retiro, rigen las siguientes reglas:
A) Cada cnyuge, o sus herederos, tienen derecho a sacar
del acervo bruto sus bienes propios, muebles o inmuebles, cor-
porales o incorporales. Por ejemplo, se podr retirar una cosa
mueble eximida de la comunidad, de acuerdo al artculo 1725
No 4, inciso 2. El artculo 1770 habla de "las especies o cuerpos
ciertos que le pertenezcan", frase que debe entenderse en el
sentido de bienes perfectamente individualizados, corporales
o incorporales.
288
B) El retiro se efecta a ttulo de dueo. Es un simple retiro
material. No hay adjudicacin, porque sta supone una comunidad
previa, lo que no se da en este caso, pues se trata de bienes que han
pertenecido exclusivamente al cnyuge que ahora los retira.
C) Los bienes se restituyen en el estado en que se encuentran,
aprovechando al cnyuge los aumentos naturales que la cosa ha
experimentado (los aumentos debidos a la mano del hombre
otorgan a la sociedad una recompensa en contra del cnyuge,
que se rige por el artculo 1746), y sufriendo sus deterioros, salvo
que se deban a dolo o culpa grave del otro cnyuge, en cuyo caso
deber ste resarcirlos (art. 1771).
D) Deben restituirse los bienes con sus frutos pendientes al
tiempo de la restitucin y tambin los frutos percibidos desde el
momento de la disolucin (art. 1772 inciso 1 ).
E) La ley no ftia un plazo para la restitucin. El artculo 1770,
inciso 2, primera parte, slo expresa que "La restitucin de las
especies o cuerpos ciertos deber hacerse tan pronto como fuere
posible despus de la terminacin del inventario y avalo".
F) Estos bienes propios del cnyuge no se pueden adjudicar
al otro cnyuge, porque toda adjudicacin supone comunidad
previa. De manera que si se hiciera, sera una especie de venta
entre cnyuges, que est prohibida en el artculo 1796. Sin em-
bargo, esta regla tiene algunas excepciones:
288
Alessandri, ob. cit., No 874, pg. 534.
277 EDITOR! Al
\
DERECHO DE FAMILIA
a) si el cnyuge sobreviviente es heredero del cnyuge difunto
(art. 1337);
b) si los bienes sociales son insuficientes para pagar el haber
de la mujer, caso en que sta podr dirigirse sobre los bienes
propios del marido, elegidos de comn acuerdo y, al no ha-
ber acuerdo, por el juez partidor o liquidador (artculo 1773
inciso 2) .
289
368. RETIRO DE PRECIOS, SALDOS Y RECOMPENSAS. El artculo 1770
seala que "cada cnyuge, por s o por sus herederos, tendr
derecho a sacar de la masa las especies o cuerpos ciertos que le
pertenezcan, y los precios, saldos y recompensas que constituyan
el resto de su haber".
Estas deducciones se rigen por las reglas siguientes:
A) Las hace el cnyuge en su calidad de acreedor de la so-
ciedad conyugal;
B) Las hace efectiva pagndose directamente con bienes so-
ciales, respetndose el siguiente orden: dinero y bienes muebles,
y a falta de stos, bienes inmuebles. As lo dice el artculo 1773: "y
las que consistan en dinero, sea que pertenezcan a la mujer o al
marido, se ejecutarn sobre el dinero y muebles de la sociedad,
y subsidiariamente sobre los inmuebles de la misma".
Lo que se viene diciendo constituye una excepcin a las re-
glas generales, puesto que lo normal es que el acreedor persiga
su crdito en los bienes del deudor, exigiendo que se vendan en
pblica subasta para pagarse con su producido (art. 2469). La
excepcin se explica por varias razones:
a) porque el acreedor es tambin comunero en el bien;
b) porque de esa forma, se evita la venta de bienes que a los
cnyuges puede interesar conservar, y
e) se evita una venta que puede ser inconveniente y que ade-
ms causara gastos.
Este derecho de los cnyuges a cobrarse directamente en los
bienes sociales puede ser renunciado, exigiendo se vendan los
bienes sociales para pagarse con el producido del remate, segn
las reglas generales. Tambin, pueden ellos acordar que no se
respete el orden de prelacin que indica el artculo 1773.
289
Alessandri, ob. cit., No 884, pg. 538.
EDiTORIAL 278
PRIMERA PARTJ<:: CAPTULO 111- EFECTOS DEL MATRIMONIO
C) Slo puede hacerlas el cnyuge cuando se le adeuda un
precio, saldo o recompensa proveniente de la indivisin. De modo
que los crditos extraos a la indivisin, como los que los here-
deros pudieren tener entre s por otras razones, no autorizan
esta deduccin.
D) Los cnyuges hacen estas deducciones a ttulo de acree-
dores-comuneros, no a ttulo de propietarios, como ocurra en
el retiro de los bienes propios. Por ello, estos retiros constituyen
una adjudicacin. Y esto es importante para varios efectos:
a) porque la nulidad o rescisin de la particin acarrea la
nulidad de estas adjudicaciones;
b) porque como toda adjudicacin, sta es declarativa, no
traslaticia de dominio, aunque se haga en pblica subasta.
290
E) Estos pagos deben hacerse dentro del ao siguiente a la
terminacin del inventario y avalo, plazo que puede ampliarse
o restringirse por el partidor ( 1770 in c. 2).
F) Respecto de estos retiros, la ley otorga a la mujer algunos
beneficios especiales:
a) le permite hacer estas deducciones antes que el marido
(art. 1773 inc. 1 );
b) si los bienes sociales fueren insuficientes, podr hacer efec-
tivo su crdito sobre los bienes propios del marido, elegidos de
comn acuerdo o, a falta de acuerdo, por el partidor (art. 1773).
En este caso, no hay adjudicacin sino una dacin en pago, y
e) la mujer es respecto de su marido una acreedora que goza
de un privilegio de cuarta clase (art. 2481 N3).
291
369. LIQUIDACIN DE LAS RECOMPENSAS QUE RECPROCAMENTE SE
ADEUDEN SOCIEDAD Y CNYUGES. Puede ocurrir que la sociedad
adeude recompensas a alguno de los cnyuges o stos a la socie-
dad. Hay, por as decirlo, una verdadera cuenta corriente entre
el cnyuge y la sociedad que ser necesario liquidar. Mientras no
se haga esta liquidacin, no se va a saber si el cnyuge respectivo
tiene un crdito que hacer efectivo en la particin, o, a la inversa,
si es deudor. Por la misma razn, mientras no se practique esta
290
Sobre este punto vase A. Alessandri, ob. cit., No' 899, 900 y 901.
291
Sobre el alcance de este privilegio, vase A. Alessandri, ob. cit., N' 913 a
922; M. Somarriva, Derecho de Familia, N' 925 y 926.
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z
279 ED!TOR!AL JUR!DICA OE CIHU ~
7\Ti\
DERECHO DE FAMILIA
operacin, los acreedores de un cnyuge no podran embargar
el crdito que ste tiene contra la sociedad. Tampoco podra el
cnyuge exigir el pago de la recompensa mientras no est hecha
la liquidacin.
En definitiva, si practicado el balance, ste arroja un saldo
acreedor para el cnyuge, har la respectiva deduccin, en los
trminos estudiados (arts. 1770-1773). Si resulta un saldo deudor,
quiere decir que l debe a la sociedad conyugal tal saldo, por lo
que debe acumularlo imaginariamente de acuerdo al artculo
1769.
370. DEDUCCIN DEL PASIVO COMN. Del acervo bruto podr dedu-
cirse tambin el pasivo social. Hemos dicho que se ''podr" deducir
el pasivo del acervo bruto, porque ello no es obligatorio para las
partes, pudiendo, si as lo desean, prescindir del pasivo y repartir
slo el activo. Podr advertirse que el artculo 1774 seala que
"establecidas las antedichas deducciones -y entre stas no est el
pasivo- el residuo se dividir por mitad entre los cnyuges". Si al
momento de la liquidacin no se rebt:Ya el pasivo, los acreedores
sociales podrn de todas formas hacer efectivos sus crditos en
la forma dispuesta en los artculos 1777 a 1779.
Lo conveniente es considerar el pasivo al momento de hacer
la liquidacin, resolvindose qu deudas soportar cada cnyuge.
Sin embargo, estos acuerdos a que puedan llegar los cnyuges
sobre el pago de las deudas son inoponibles a los acreedores, que
de todas formas podrn dirigirse en contra de quien contrajo la
deuda. Pero los acreedores podran tambin aceptar este reparto
de deudas y actuar en consecuencia (artculos 1358, 1359).
371. REPARTO DE LOS GANANCIALES. Una vez que se hacen al acervo
bruto las acumulaciones y deducciones que hemos tratado, lo
que resta es el acervo lquido partible o gananciales, que se debe
dividir por mitad entre los cnyuges (sin importar lo que cada
uno haya aportado a la sociedad). As lo establece el artculo
177 4, ya transcrito.
Hay, sin embargo, algunas excepciones a la regla de reparto por
mitad de los gananciales. Ello ocurre en los casos siguientes:
1) Cuando hubiere habido ocultacin o distraccin dolosa
de un bien de la sociedad, caso en que el cnyuge o heredero
~ W!TORJAL DF CHILE 280
PRIMERA PARTE: CAPITULO 111- EFECTOS DEL MATRIMONIO
responsable pierde su porcin en la misma cosa y debe restituirla
doblada (art. 1768).
2) Cuando en las capitulaciones matrimoniales se hubiere con-
venido que los gananciales se repartan en otra proporcin.
292
3) Cuando la mujer renunci a los gananciales. Si uno de los
herederos de la mujer renunci a su cuota en los gananciales, la
porcin del que renuncia acrece a la porcin del marido (art.
1785).
372. DIVISIN DEL PASIVO SOCIAL. RESPONSABILIDAD DE LOS CN-
YUGES POR ESTE PASIVO. Esta materia est tratada en los artculos
1777, 1778 y 1779 del Cdigo Civil. Para estudiarla, es necesario
distinguir entre:
A) la obligacin a las deudas, y
B) la contribucin a las deudas.
373. BUGACIN A LAS DEUDAS. Frente a los terceros el marido es
responsable de las deudas sociales. Como administrador de la so-
ciedad conyugal, l contrajo la deuda y l debe responder por la
totalidad de la obligacin sin que importe que haya o no recibido
gananciales (17 49, 1750, 1751). El artculo 1778, en su primera parte,
as lo establece: "El marido es responsable del total de las deudas
de la sociedad ... ". Esta situacin no cambia por la disolucin de la
sociedad, de tal suerte que el tercero acreedor puede dirigirse por
el total de la deuda sobre todo el patrimonio del marido.
293
La situacin de la mujer es diferente. Ella est obligada frente
a terceros exclusivamente hasta lo que recibi a ttulo de ganan-
ciales. El artculo 1777 inciso 1 o dice que "La mujer no es respon-
sable de las deudas de la sociedad, sino hasta concurrencia de su
mitad de gananciales". De manera que demandada la mujer por
una deuda social, puede oponer al acreedor el beneficio de emolu-
mento, que luego estudiaremos, y defenderse alegando que ella
no responde de la deuda sino hasta el monto de lo que recibi
a ttulo de gananciales.
292
Sobre este punto vase: "Puede alterarse, en el hecho, la proporcionalidad
del 50% para la divisin de gananciales". Fernando Fueyo, Revista Derecho Uni-
versidad de Concepcin, No 119, pg. 3.
293
Vase Fallos del Mes No 469, sent. 9, pg. 2216.
281 Fn!TORlAL DH:IHLl' ..
DERECHO DE FAMILIA
En relacin a esta materia se ha fallado que "con la disolu-
cin de la sociedad conyugal no desaparece la responsabilidad
del marido, pues ste -como lo precisa la norma del artculo
1778 del Cdigo citado- sigue siendo responsable del total de
las deudas de la sociedad conyugal, concedindosele la accin
de repeticin que all se establece. Mas, en el caso de la mujer
que no hubiere renunciado los gananciales, queda desde aquel
momento tambin responsable de las deudas de la sociedad
conyugal de acuerdo con lo establecido en el artculo 1777. En
otras palabras: al deudor inicial se agrega por disposicin de
la ley un segundo deudor, la cnyuge separada totalmente de
bienes. Esta obligacin personal de la mujer no dimana sino de
la ley, fuente de la misma, como lo reconocen los artculos 578
y 1437 del Cdigo Civil".
294
374. TTULOS EJECUTIVOS EN CONTRA DEL MARIDO. En el caso que
la deuda contrada por el marido constare de un ttulo ejecutivo
-v. gr., letra de cambio o pagar firmado por el marido ante
notario- cabe preguntarse si este ttulo puede hacerse efectivo
en contra de la mujer una vez disuelta la sociedad conyugal. En
nuestra opinin, ello no es posible, pues una cosa es la obliga-
cin o responsabilidad al pago de una deuda, y otra distinta es la
va para hacer efectiva tal responsabilidad. Disuelta la sociedad
conyugal, la mujer puede ser demandada por su cuota o parte
en la deuda (art. 1777 inciso 1 ), pero no se le puede perseguir
ejecutivamente.
Lo anterior se explica por el concepto mismo de lo que es
ttulo ejecutivo, definido como "aquel documento que da cuenta
de un derecho indubitable, al cual la ley le atribuye la suficiencia
necesaria para exigir el cumplimiento forzado de la obligacin
que en l se contiene".
295
Un conocido procesalista nos dice que
una de las caractersticas de la accin ejecutiva es su autonoma,
de la que "resulta que el ttulo ejecutivo es suficiente por s mismo
para autorizar el procedimiento de ejecucin. Nada debe investi-
gar el juez que no conste del ttulo mismo. Pero, por esa razn, y
294
T. 88, sec. 2", pg. 41.
295
Mario Casarino Viterbo, 1Wanual de Derecho Procesal, tomo V, punto 712,
pg. 80, Editorial jurdica de Chile, 4 edicin, Santiago, 1985.
ED!TOR!AL DICA DE CHILE 282
PRIMERA PARTF.: CAPITULO lll- EFECTOS DEL MATRIMONIO
como lgica consecuencia, es necesario que el ttulo sea bastante
por s mismo, es decir, que debe reunir todos los elementos para
actuar como ttulo ejecutivo ... ".
296
Justamente porque el ttulo ejecutivo debe bastarse a s mismo,
es que no se acepta lo que se ha dado en llamar la "yuxtaposicin
de ttulos", esto es, que se junten dos instrumentos, para configu-
rar un ttulo ejecutivo. Hay sentencias en este sentido.
297
En otra
oportunidad, la Corte Suprema resolvi que "el ttulo ejecutivo
tiene que ser constitutivo de una obligacin determinada y relativo
a una persona tambin determinada".
298
Si existe un ttulo ejecutivo en contra del marido, disuelta
la sociedad conyugal, no se puede proceder ejecutivamente en
contra de la mujer, porque del ttulo mismo no aparece que esa
mujer sea la cnyuge de la persona que aparece en el ttulo ni
tampoco que tal matrimonio se encuentra disuelto. Lo anterior
es todava ms claro tratndose de ttulos ejecutivos como letras
de cambio, pagars o cheques cuyas firmas se encuentren auto-
rizadas ante notario, por cuanto el Cdigo de Procedimiento
Civil, en el artculo 434 No 4, inciso final es muy claro en orden a
dichos documentos tendrn mrito ejecutivo "respecto del obligado
cuya firma aparezca autorizada por un notario ... ", lo que en el caso
que estamos comentando ocurre con la firma del marido y no
con la de la mujer.
299
Arturo Alessandri seala que "el ttulo que era ejecutivo antes
del matrimonio en contra de alguno de los cnyuges contina
sindolo despus de celebrado, sin necesidad de dar cumplimiento
al artculo 1377, que no tiene aplicacin en materia de sociedad
conyugal: se refiere nicamente a los ttulos que eran ejecutivos
contra una persona difunta" y agrega: "De ah que, una vez cele-
brado el matrimonio, el ttulo que era ejecutivo en contra de la
296
Hugo Alsina, Tratado Terico Prctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, t. 111,
No 6, pg. 4 7, letra e). Compaa Argentina de Editores, Buenos Aires, 1943.
297
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. 76, sec. 2", pg. 270.
298
Rev. Der. y Jur., t. 30, sec. 1, pg. 286. Sobre este punto puede consultarse
Tribunales, jurisdiccin y Proceso. Ral Tavolari Oliveros, Editorial jurdica de Chile,
Santiago, 1994, pg. 78.
299
En este sentido, sentencia de 11 de diciembre de 1996, dictada por la Corte
de Concepcin en causa "Banco de Chile con Villegas", rol Corte 1215-95. T. 94,
sec. 1 , pg. 36.
283 tDITOll!Al DECH!Lt ..
. 1
DERECHO DE FAMII.IA
mujer se puede hacer valer en contra del marido sin necesidad
de notificacin previa".
300
Compartimos la primera parte de esta opinin, pero no estamos
de acuerdo en la conclusin, pues los ttulos ejecutivos en contra
de una persona no pueden hacerse valer en contra de otra, porque
por s mismos no son suficientes para autorizar el procedimiento
de ejecucin y, por otra parte, no es admisible la "yuxtaposicin
de ttulos". El nico caso que la ley admite que un ttulo ejecutivo
se puede hacer valer en contra de una persona diferente es el
del artculo 1377. Y realmente tampoco es excepcin, porque los
herederos representan al causante (art. 1097).
375. CONTRIBUCIN A lAS DEUDAS. El problema de la contribucin
a la deuda consiste en determinar en qu medida va a soportar
cada cnyuge una deuda social. La respuesta la da el artculo
1778: "El marido es responsable del total de las deudas de la
sociedad; salva su accin contra la mujer para el reintegro de la
mitad de estas deudas, segn el artculo precedente". De manera
que ambos cnyuges soportan el pago de la deuda por mitades.
Y la regla es justa, puesto que si el activo se divide por mitad
(art. 1774), lo equitativo es que en la misma forma se divida el
pasivo (art. 1778). Hay, sin embargo, tres excepciones importan-
tes, en que los cnyuges no contribuyen el pago de una deuda
por partes iguales:
1) Beneficio de emolumento;
2) Cuando los cnyuges han convenido un reparto
diferente, y
3) Cuando se trata de una deuda personal de un cnyuge.
376. BENEFICIO DE EMOLUMENTO. Ha sido definido como "la fa-
cultad que tiene la mujer o sus herederos para limitar su obli-
gacin y su contribucin a las deudas de la sociedad hasta con-
currencia de su mitad de gananciales, es decir, del provecho o
emolumento que obtuvieron en ella".
301
Est contemplado en
el artculo 1777.
300
Tratado Prctico de las Capitulaciones Matrimoniales, N" 366, pg. 277. Vase
tambin N" 556, pg. 371.
301
Alessandri, ob. cit., N" 979.
DlCA m eH! tE 284
PRIMERA PARTE: CAPTULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO
Para que la mujer pueda hacer uso de este beneficio slo de-
ber probar el exceso que se le cobra, en la forma dispuesta en el
inciso 2 del art. 1777, esto es, "sea por el inventario y tasacin, sea
por otros documentos autnticos". La prueba slo puede consistir
en instrumentos pblicos -ese es el significado de documentos
autnticos, segn el art. 1699-, de manera que no son admisibles
ni la prueba de testigos ni instrumentos privados, salvo el inven-
tario privado pero slo respecto del acreedor que lo aprob y
firm (art. 1766). Ha dicho lajurisprudencia que "al no probar
la demandada (mujer), de una manera que empezca al actor, el
exceso de la contribucin a que alude el artculo 1777 del Cdigo
Civil, debe responder por el total de la obligacin materia de la
demanda".
302
El mismo fallo seala -considerando 12o- que "segn
los autores y la jurisprudencia francesa, la mujer puede suplir la
omisin del inventario por otros instrumentos autnticos slo
cuando alegue el beneficio de emolumento respecto del marido,
pero no cuando lo alegue respecto de los acreedores".
303
La razn que ha tenido la ley para limitar la responsabilidad
de la mujer est en que no ha sido ella quien ha administrado la
sociedad conyugal, sino su marido. Es una proteccin que se le
otorga para defenderla de la mala administracin del marido.
El beneficio de emolumento no produce una separacin de
patrimonios. Por ello, los acreedores pueden hacer efectivo su
crdito en todos los bienes de la mujer, no slo en los que haya
recibido a ttulo de gananciales. Alessandri explica que "la mujer
responder siempre hasta concurrencia de la cantidad que en cifras
represente su mitad de gananciales", y agrega "lo que determina
su responsabilidad no es el valor de los bienes que haya recibido,
sino el monto de los gananciales que le correspondieron". "La
mujer que recibi mil pesos como mitad de gananciales, responde
hasta por mil pesos, aunque los bienes con que se le enteraron
valgan, al tiempo de la demanda del acreedor, quinientos o dos
mil pesos".
304
302
T. 88, sec. 2", pg. 41, considerando 13".
303
Planiol y Ripert, Tratado Prctico Derecho Civil Francs, tomo IX, N" 924,
pg. 326; Josserand, Curso de Derecho Civil Positivo Francs, tomo III, 2 edicin,
N" 358, pg. 198.
304
Ob. cit., N" 989, pg. 598.
285 ED!TORlAL jURlDICA DECH!U ..
DERECHO DE FAMILIA
377. A QUIN SE OPONE EL BENEFICIO DE EMOLUMENTO? La mujer lo
puede oponer a un acreedor de la sociedad (jams a un acreedor
personal suyo) , cuando se la demanda por una deuda social; y
tambin lo puede oponer a su marido. Respecto de este ltimo,
por va de accin o como excepcin. Lo primero ocurrir cuando
ella haya pagado una deuda social de monto superior a su mitad de
gananciales, para que el marido le reembolse el exceso. Opondr
el beneficio por va de excepcin, cuando el marido haya pagado
una deuda social y demande a la mujer para que le restituya su
mitad (art. 1778); la mujer le dir que nada debe restituir o que
slo debe reembolsar una parte porque lo que se le cobra excede
a lo que percibi a ttulo de gananciales.
378. CNYUGES PUEDEN ACORDAR LA DIVISIN DE LAS DEUDAS EN
UNA PROPORCIN DIFERENTE. Los cnyuges pueden convenir que
una deuda social la soporte uno de ellos en su integridad o en
una proporcin diferente al cincuenta por ciento. Ello es per-
fectamente posible, y lo aceptan los artculos 1340 y 1359 para
los herederos, normas que se aplican al caso de la liquidacin
de la sociedad conyugal de acuerdo al artculo 1776. En el mis-
mo sentido Pablo Rodrguez Grez, quien expresa que ello es
posible con la salvedad de que los cnyuges o sus herederos no
pueden alterar las normas sobre responsabilidad consignadas
en la ley.
305
379. PAGO DE UNA DEUDA PERSONAL. Cuando la sociedad paga
una deuda personal de uno de los cnyuges, tiene un derecho
de recompensa en contra de ese cnyuge, para que de esa forma
soporte en definitiva el pago total.
380. IRRENUNCIABIUDAD DEL BENEFICIO DE EMOLUMENTO. La mtuer
no puede renunciar en las capitulaciones matrimoniales a este
beneficio (art. 1717). Sin embargo, nada le impide renunciarlo
una vez disuelta la sociedad conyugal.
381. PAGO POR UNO DE LOS CNYUGES DE UNA DEUDA GARANTIZADA
CON UNA CAUCIN REAL CONSTITUIDA SOBRE UN BIEN ADJUDICADO. Esta
305
Regmenes Patrimoniales, Editorial Jurdica de Chile, ao 1996, pg. 176.
[DffOR!At DE CH!Lf 286
PRIMERA PARTE: CAPTULO 111- EFECTOS DEL MATRIMONIO
situacin est tratada en el artculo 1779: "Aquel de los cnyuges
que, por el efecto de una hipoteca o prenda constituida sobre
una especie que le ha cabido en la divisin de la masa social, paga
una deuda de la sociedad, tendr accin contra el otro cnyuge
para el reintegro de la mitad de lo que pagare; y pagando una
deuda del otro cnyuge, tendr accin contra l para el reintegro
de todo lo que pagare".
La explicacin es simple: la prenda e hipoteca son indivisibles.
De consiguiente, el acreedor va a demandar por el total, en con-
tra del cnyuge a quien se le ha adjudicado la cosa hipotecada o
empeada (1526 N 1, 2405, 2408). Tendr entonces que pagar
el total de la deuda, sin perjuicio de que podr dirigirse en contra
del otro cnyuge, para que le reintegre la mitad que ste tena
que soportar de la deuda.
382. RENUNCIA DE LOS GANANCIALES. El artculo 1719, en su inciso
1, establece que "La mujer, no obstante la sociedad conyugal,
podr renunciar su derecho a los gananciales que resulten de la
administracin del marido, con tal que haga esta renuncia antes
del matrimonio o despus de la disolucin de la sociedad". Y el
artculo 1781 agrega que "Disuelta la sociedad, la mujer mayor
o sus herederos mayores tendrn la facultad de renunciar los
gananciales a que tuvieren derecho ... ".
Esta renuncia es un beneficio que la ley da a la mujer (o a
sus herederos), que consiste en que verificada esta renuncia,
la mujer no responde de las deudas sociales, que slo podrn
ser exigidas y en su integridad al marido, sin derecho de reinte-
gro. Constituye un importante medio de proteccin que la ley
otorga a la mujer para defenderla de la mala administracin
del marido.
383. RENUNCIA HECHA POR EL MARIDO. Dada la finalidad de esta
institucin, no procede que el marido renuncie a los gananciales.
Se podr decir, sin embargo, que por qu no podra hacerlo, si
es un derecho que slo a l compete ( art. 12 del Cdigo Civil).
Ello es cierto, el marido podra renunciar a los gananciales, pero
tal renuncia no produce el efecto de liberarlo de responsabili-
dad por las deudas sociales. Hecha despus de la disolucin de
la sociedad, constituira una donacin revocable del marido a la
7\17\
287 EDlTOR!Al JURlDICA m:cHU.E ~
DERECHO DE FAMILIA
mujer que no requiere de confirmacin para que subsista despus
de la muerte del primero (artculo 1137) .
306
384. MOMENTO EN QUE SE PUEDEN RENUNCIAR LOS GANANCIALES. La
mujer puede renunciar los gananciales en dos momentos:
a) en las capitulaciones matrimoniales celebradas antes del
matrimonio (arts. 1719, 1721), y
b) con posterioridad a la disolucin de la sociedad conyugal
(art. 1781).
385. RENUNCIA HECHA EN lAS CAPITUlACIONES MATRIMONIALES. Esta
renuncia puede constituir uno de los objetos de las capitulaciones
matrimoniales celebradas antes del matrimonio. Puede hacerla la
esposa menor de edad, pero en ese caso requiere de autorizacin
judicial (art. 1721 inc. P).
386. RENUNCIA HECHA CON POSTERIORIDAD A lA DISOLUCIN DE lA
SOCIEDAD. El artculo 1781 seala que "disuelta la sociedad, la
mujer o sus herederos mayores tendrn la facultad de renunciar
los gananciales a que tuvieren derecho". Y agrega: "No se permite
esta renuncia a la mujer menor, ni a sus herederos menores, sino
con aprobacin judicial". Como se ve, hay perfecta concordancia
entre la norma del artculo 1721 con la recin transcrita, pues en
ambos casos se permite a las menores de edad renunciar, pero
sujeta a la autorizacin o aprobacin judicial.
La renuncia, en este caso, puede hacerse en cualquier momen-
to, desde que se disuelve la sociedad conyugal y hasta mientras
no ingrese ningn bien social al patrimonio de la mujer. As lo
dice el artculo 1782 inciso 1. Ello se explica porque el hecho
de recibir bienes a ttulo de gananciales importa la aceptacin de
los gananciales. Por ello, porque ya se aceptaron, no se pueden
renunnar.
Recordemos que cuando la sociedad conyugal se disuelve por
haber operado el pacto de separacin de bienes establecido en
el artculo 1723, puede hacerse la renuncia en la misma escritura
pblica en que los cnyuges se separan de bienes.
306
As Somarriva, Derecho de Familia, No 342. Alessandri, ob. cit. N" 1.000,
pg. 604.
EDITORIAL Dt Cl!ILE 288
PRIMERA !'ARTE: CAPTULO 111- EFECTOS DEL MATRIMONIO
Alessandri estima que la mujer o sus herederos podran ser
obligados, a peticin del marido, de sus herederos o de cualquier
otro interesado a que manifiesten su voluntad de aceptar o re-
pudiar. Ello aplicando por analoga los artculos 1232 y 1233 del
Cdigo Civil.
307
387. CARACTERSTICAS DE lA RENUNCIA DE GANANCIALES. La renuncia
a los gananciales presenta las siguientes caractersticas:
1) Como toda renuncia, es un acto jurdico unilateral que slo
requiere de la voluntad de la mujer o de sus herederos;
2) Es un acto jurdico consensual, pues la ley no lo ha some-
tido a ninguna formalidad especial;
3) Es un acto puro y simple. Ello se desprende aplicando por
analoga el artculo 1227 relativo a la repudiacin de las asigna-
ciones testamentarias;
4) Es un acto irrevocable. As lo establece el artculo 1782
inciso 2: "Hecha una vez la renuncia, no podr rescindirse ... ".
Si bien la ley habla de "rescindir", tenemos que entender que lo
que quiso decir fue "revocar". Hay casos en que, por excepcin,
se puede dejar sin efecto:
a) Si la mujer o sus herederos prueban que fueron induci-
dos a renunciar por engao. Es un caso de nulidad relativa por
existir dolo;
b) Si la mter o sus herederos prueban que renunciaron por
un justificable error acerca del verdadero estado de los negocios
sociales. Es un caso de nulidad relativa por error;
e) Si la mujer o sus herederos renunciaron violentados por
la fuerza. Este caso no est especialmente contemplado, pero
resulta de aplicar las reglas generales contenidas en los artculos
1456 y 1457;
d) Tambin se puede dejar sin efecto la renuncia cuando se
hizo en fraude de los acreedores del renunciante. En este caso la
renuncia se podr atacar por la va de la accin pauliana.
En los casos a) y b), la accin de nulidad prescribe en cua-
tro aos contados desde la disolucin de la sociedad (art. 1782
inc. final) y no se suspende en favor de los herederos menores,
porque el art. 1782 no establece la suspensin y esa norma se
aplica con preferencia al art. 1692.
'"
7
Ob. cit., No 1.015, pg. 610.
289 DlC/\ '11
DERECHO DE FAMILIA
Cuando la causal de nulidad es la fuerza, prescribe en el plazo
de 4 aos contados desde que la fuerza cesa, y aqu rige la suspen-
sin del art. 1692, por aplicarse las reglas generales.
Y, finalmente, en el caso de la accin pauliana, prescribe sta
en el plazo de un ao contado desde la fecha de la renuncia
(art. 2468 N3).
388. FORMA DE RENUNCIAR LOS GANANCIALES. La ley no ha dado
ninguna norma especial sobre la forma como deben renunciarse
los gananciales. Por ello entendemos que la voluntad de la mujer
se puede manifestar, como ocurre en la generalidad de los actos
jurdicos, en forma expresa o en forma tcita. Ser tcita cuando
pueda desprenderse inequvocamente de hechos realizados por
la mujer. Nos parece un buen ejemplo de esta situacin el que la
mujer despus de disuelta la sociedad conyugal enajene un bien
que era parte de su patrimonio reservado, no obstante que con
motivo de la disolucin tal bien debe ingresar a la masa comn.
Por ello, si lo enajena ella sola, con esa conducta est manifes-
tando su voluntad de que el bien no entre a los gananciales, lo
que implica renunciarlos.
Pensamos que cuando hay bienes races, lo corriente ser que la
mujer haga la renuncia en forma expresa, en escritura pblica, que
anotar en el Registro de Propiedad del Conservatorio de Bienes
Races, al margen de la inscripcin de dominio. No es necesario
practicar una nueva inscripcin del bien a nombre de la mujer, por
cuanto el acto de renuncia no constituye un ttulo nuevo.
389. EFECTOS DE LA RENUNCIA DE LOS GANANCIALES. Cuando se re-
nuncia a los gananciales antes del matrimonio, de todas formas
va a haber sociedad conyugal (art. 1719) y de todas maneras los
frutos de los bienes propios de la mujer ingresarn a la sociedad
conyugal, para soportar las cargas de familia (art. 1753). En lo
dems, los efectos sern los normales de toda renuncia de ganan-
ciales y van a operar a la disolucin de la sociedad.
Los efectos normales de la renuncia -hecha antes del matri-
monio o despus de su disolucin- son los siguientes:
1) Los derechos de la sociedad y del marido se confunden
aun respecto de los cnyuges ( art. 1783). De aqu derivan las
siguientes consecuencias:
FlTORIAL DE CHILE 290
PR!Mt:RA PARTE: CAPTULO lll- EFECTOS DEL MATRIMONIO
--------------.----------------------
a) a la disolucin todos los bienes pertenecen al marido, no
hay comunidad que liquidar;
b) la mujer no tiene derecho alguno en el haber social, y
e) la mujer no responde de parte alguna de las deudas so-
ciales.
2) Los bienes del patrimonio reservado de la mujer le pertene-
cen a ella exclusivamente, no ingresan a los gananciales (art. 150
inc. 7). La misma suerte corren los frutos de los bienes que
administra separadamente la mujer de acuerdo a los artculos
166 y 167, y
3) La mujer conserva sus derechos y obligaciones a las recom-
pensas e indemnizaciones (art. 1784).
390. ACEPTACIN DE LOS GANANCIALES. El Cdigo no ha dado nor-
mas sobre la forma en que deben aceptarse los gananciales. Por
ello debe concluirse que la aceptacin puede hacerla la mujer
en forma expresa o en forma tcita. Ser expresa cuando la hace
en trminos explcitos, v. gr., en escritura pblica; ser tcita
cuando de hechos suyos pueda desprenderse inequvocamente
su voluntad de aceptar los gananciales. Creemos debe aplicarse
por analoga lo dispuesto para la aceptacin de las herencias por
el artculo 1241 del Cdigo Civil.
391. DERECHO DE LOS HEREDEROS A RENUNCIAR LOS GANANCIALES
ES DIVISIBLE. As fluye del artculo 1785: "Si slo una parte de los
herederos de la mujer renuncia, las porciones de los que renun-
cian acrecen a la porcin del marido".
392. DE LOS BIENES RESERVADOS DE LA MUJER CASADA. Son bienes
reservados de la mujer los que ella adquiere con su trabajo sepa-
rado de su marido, lo que adquiere con ellos y los frutos de unos
y otros. Estn tratados en el artculo 150 del Cdigo Civil.
El Cdigo no habla de bienes reservados, y por ello tambin
podra hablarse de peculio profesional o industrial de la mtuer,
denominacin que el Cdigo emplea respecto del hijo (art. 250
No 1). Sin embargo, la denominacin "bienes reservados" parece
ms propia y es la que usa la doctrina nacional, porque no slo
componen este patrimonio los bienes provenientes del trabajo
de la mujer, sino tambin lo que con ellos adquiera. Por lo de-
291 IURlDICA m
DERECHO DE FAMILIA
ms, de esa manera son llamados por la mayora de los Cdigos
extranjeros, v.gr., art. 1265 y siguientes del Cdigo alemn; arts.
190 a 193 Cdigo suizo, art. 191 Cdigo turco, etc.
393. EVOLUCIN lllSTRICA DE LA INSTITUCIN DE LOS BIENES RE-
SERVADOS. Esta institucin slo vino a ser incorporada al Cdigo
Civil por el Decreto Ley No 328, de 12 de marzo de 1925, que en
su artculo 9 estableci: "Se considera a la mujer separada de
bienes para la administracin de aqullos que sean el fruto de
su trabajo profesional o industrial". Y dio capacidad judicial a la
mujer, respecto de esta administracin.
Present el decreto ley varios inconvenientes, que hicieron
ilusorios los beneficios que la norma quiso establecer:
1) En primer lugar, no se dio a la mujer el derecho a elegir
una profesin o industria, con lo que bastaba la negativa para
desapareciera la posibilidad de patrimonio reservado;
2) Es cierto que reconoci a la mujer respecto del patrimonio
reservado la capacidad de la separada de bienes. Sin embargo, a
esa poca la mujer separada de bienes tena una capacidad muy
restringida (por ejemplo, necesitaba de autorizacin del marido
para gravar y enajenar bienes races);
3) El principal defecto consisti en no haber dado normas
para la prueba del origen y dominio de los bienes reservados y
de la capacidad de la mujer. Ello haca que los terceros para con-
tratar con ella exigan la autorizacin del marido, para no correr
riegos, con lo que se desnaturalizaba la institucin.
4) Finalmente, nada dijo el Decreto Ley N 328 de la suerte que
corran estos bienes a la disolucin de la sociedad conyugal.
Con el objeto de corregir estas deficiencias, la Facultad de
Leyes y Ciencias Polticas de la Universidad de Chile -que as se
llamaba entonces la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales- pre-
par un proyecto, inspirado especialmente en la ley francesa de
1907, que vino a transformarse en la Ley No 5.521, de 14 de di-
ciembre de 1934, publicada en el Diario Oficial del 19 del mismo
mes. Conviene agregar que esta ley no slo trat de los bienes
reservados, sino que su contenido fue ms amplio. En trminos
generales aument considerablemente la capacidad de la mujer.
Lo importante para este estudio es que reglament cuidadosa-
mente la prueba del origen y dominio de los bienes reservados y
[D!TORlAL DE C!!ll 292
I'RIMERA !'ARTE: CAI'TULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO
de la capacidad de la mujer. Lo mismo en lo relativo al pasivo y a
la suerte que siguen los bienes a la disolucin de la sociedad.
394. CARACTERSTICAS DE LOS BIENES RESERVADOS.
1) Forman un patrimonio especial, con activo y pasivo pro-
piOs.
2) Constituyen un rgimen especial de administrar un con-
junto de bienes sociales. El hecho de que los administre la mujer
no le quita el carcter de sociales. Son sociales porque provienen
del de uno de los cnyuges (art. 1725 N 1). Y la mayor
prueba de que lo son est en que a la disolucin de la sociedad
conyugal ingresan a la masa de gananciales, a menos que la mujer
o sus herederos renuncien a los gananciales.
3) Constituyen una proteccin que la ley otorga a la mujer
que trabaja. Luego son privativos de la mujer.
4) Esta institucin opera de pleno derecho por la sola circuns-
tancia de que los cnyuges se casen en rgimen de sociedad con-
yugal y de que la mujer tenga un trabajo separado del marido.
5) Es una institucin de orden pblico. Por ello la regulacin
la hace la ley, sin que las partes puedan modificarla. El artculo
150 inciso 2o emplea la expresin "no obstante cualquier estipu-
lacin en contrario". Por la misma razn, la no podra en
las capitulaciones matrimoniales renunciar a tener un patrimonio
reservado (art. 1717).
395. REQUISITOS DE LOS BIENES RESERVADOS. El artculo 150 inciso
2 establece que "La mujer casada, que desempee algn empleo
o que ejerza una profesin, oficio o industria, separados de los
de su marido, se considerar separada de bienes respecto del
de ese empleo, oficio, profesin o industria y de lo que
en ellos obtenga, no obstante cualquier estipulacin en contra-
rio ... ". De aqu se desprende que los requisitos para que nos
encontremos frente a esta institucin de los bienes reservados
son los sigui en tes:
1) Trabajo de la mujer;
2) Que el trabajo sea remunerado;
3) Que se desarrolle durante la vigencia de la sociedad con-
yugal, y
4) Que se trate de un trabajo separado del marido.
293 EDI TORJAL
DERECHO DE FAMILIA
396. TRABAJO DE LA MUJER. La nica fuente de los bienes reservados
es el trabajo de la mujer. Los bienes que la mujer adquiera por
otro medio, herencia por ejemplo, no ingresan a este patrimonio,
quedando sometidos al derecho comn.
397. TRABAJO REMUNERADO. Este requisito es lgico, por cuanto el
artculo 150 inciso 2 la considerar separada de bienes respecto
del ejercicio de ese empleo, oficio, profesin o industria 'y de lo
que en ellos obtenga". Luego, su trabajo separado tiene que produ-
cirle bienes, tiene que ser remunerado. Las labores domsticas
que haga en el hogar o los servicios de beneficencia que realice
no van a generar bienes reservados. Cualquier trabajo remune-
rado, permanente, accidental, industrial, agrcola, comercial,
profesional, lcito o ilcito, pblico o privado, es fuente de bienes
reservados.
398. EL TRABAJO TIENE QUE DESARROLLARSE DURANTE LA VIGENCIA
DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. Por esta razn si la mujer trabaja de
soltera y adquiere bienes, estos bienes no formarn parte de sus
bienes reservados, sino que seguirn la suerte que les correspon-
da de acuerdo al derecho comn. As, por ejemplo, si de soltera
compr un inmueble, ste ser bien propio; en cambio, si tiene
un automvil o acciones de un banco, tales bienes ingresarn al
activo relativo de la sociedad conyugal (art. 1725 No 4).
Para determinar si un bien es reservado hay que estarse al
momento en que se prest el servicio. As si la mujer de soltera
realiz un trabajo, y se lo pagaron cuando ya estaba casada, ese
pago no ingresa a los bienes reservados. Y a la inversa, si de casada
realiz un trabajo que le es pagado cuando ya la sociedad est
disuelta, tal bien es reservado.
Es corriente que la mujer trabaje algunos aos despus de
casada y en seguida jubile o se retire a las labores propias de su
hogar. Ello, sin embargo, no hace que desaparezca el patrimonio
reservado. As lo demuestra el inciso 4 del artculo 150, parte
final, que habla de "que ejerce o ha ejercido un empleo, oficio,
profesin o industria separados de los de su marido".
399. TRABAJO SEPARADO DE SU MARIDO. Este requisito lo incorpor
la Ley No 5.521, tomndolo de la ley francesa de 1907; no lo exiga
Cllii.E 294
PRIMERA PARTE: CAPTULO 111- EFECTOS DEL MATRIMONIO
el DL 328. De la historia fidedigna del establecimiento de la ley
-dice Alesssandri- se desprende que "hay trabajo separado de la
mujer y del marido siempre que no trabajen en colaboracin,
aunque reciban una remuneracin comn". Y explica que en el
Senado, a indicacin de la Comisin de Constitucin, Legislacin
y Justicia, se sustituy la palabra "distintos", que figuraba en el
proyecto de la Cmara de Diputados, por "separados", a fin de
expresar mejor la idea manifestada en el primer informe de esa
Comisin, segn la cual por trabajo separado de la mujer "debe
entenderse no solamente aquel que se desempea por la mujer
en una reparticin, industria o negocio diverso, sino, tambin,
el que sta sirva en el mismo negocio, industria o reparticin
en que trabaje el marido, siempre que, en este ltimo caso, no haya
entre ambos una relacin directa, personal y privada de colaboracin y
ayuda solamente, sino una efectiva o independiente contratacin
de servicios con un determinado empleador o patrn, ya sea ste
el propio marido o un extrao" (primer informe de la Comisin
de Constitucin, Legislacin y Justicia del Senado, citado por
Al essan dri) .
308
Por la importancia del punto, reproducimos los comentarios
de Alessandri, no obstante su extensin: "Para determinar si hay
o no trabajo separado de la mujer, no se atiende a si los cnyuges
reciben una remuneracin separada o nica: la forma de remune-
racin es indiferente; a si se dedican al mismo o a distinto gnero
de actividades, ni a si trabajan en el mismo negocio, industria u
oficina o en otro diverso, sino exclusivamente a si hay o no cola-
boracin y ayuda directa, personal y privada entre ellos. Si la mujer se
limita a ayudar al marido en virtud del deber de asistencia que
le impone el artculo 131 del ce, prestndole cooperacin en
las labores agrcolas, industriales, comerciales o profesionales, si,
por ejemplo, atiende el negocio conjuntamente con el marido,
despacha a los clientes cuando ste no puede hacerlo, le ayuda
a contestar sus cartas, le dactilografa sus escritos o trabaja en
colaboracin con su marido, como si ambos escriben una obra
en comn, o si, teniendo una misma profesin, la ejercen de
consuno, no cabe aplicar el artculo 150: los bienes que adquiere
quedarn sometidos a la administracin del marido, de acuerdo
"
0
" Ob. cit.. N" 1.070.
295 EDiTORiAl
DERECHO DE FAMILIA
con el derecho comn (artculos 1725 No 1, y 1749). Lo mismo
suceder si es el marido quien coopera en idntica forma a la
industria, comercio o profesin de la mujer. Pero si la mujer no
es colaboradora del marido o viceversa, hay trabajo separado y
bienes reservados ... ".
309
En definitiva, este es un requisito complejo que tendr que
ser ponderado en cada caso por los tribunales. Es interesante
consignar que la ley francesa de 1907 expresamente seala que
no constituyen bienes reservados "los provenientes del trabajo
comn", lo que no hace la ley chilena, que slo se limita a exigir
"un trabajo separado", sin ms comentarios.
400. ACTIVO DE LOS BIENES RESERVADOS. Los bienes reservados
constituyen un patrimonio especial, por lo que, como ocurre en
todo patrimonio, nos encontramos con un activo y un pasivo.
Estudiemos primero el activo.
Integran el activo de este patrimonio los siguientes bienes:
1) Los bienes que la mujer obtengan con su trabajo;
2) Lo que la mujer adquiera con el producto de su trabajo, y
3) Los frutos, tanto del producto del trabajo como de los
bienes que haya adquirido con ese producto.
40 l. BIENES PROVENIENTES DEL TRABAJO DE LA MUJER. Es decir, todas
las remuneraciones obtenidas por la mujer en su trabajo separado
ingresan a los bienes reservados. Quedan incluidos los sueldos,
honorarios, desahucios, indemnizaciones por accidentes del tra-
bajo, pensiones de jubilacin, las utilidades que ella obtenga en
la explotacin de un negocio cualquiera.
402. BIENES QUE ADQUIERE CON EL TRABAJO. Lo que la mujer ad-
quiera con su trabajo tambin pasa a formar parte del patrimonio
reservado. A'>, por ejemplo, si con su trabajo la mter compra un
departamento, ese departamento es un bien reservado, aunque en
la escritura de compra no se haga la referencia que contempla la
parte final del inciso 4 del artculo 150, que tiene una finalidad
puramente probatoria.
310
Si el departamento se quema, el seguro
30
" Ob. cit., N" 1.070.
310
Alessandri, ob. cit., N" 1.080, pg. 661.
ID!TOR!AL 296
PRIMERA PARTE: CAPTULO 111- EFECTOS DEL MATRIMONIO
que pueda recibir la mujer tambin ingresa al activo de los bienes
reservados, producindose una subrogacin real. Tambin la
indemnizacin por expropiacin.
403. FRUTOS DEL PRODUCTO DEL TRABAJO O DE LOS BIENES QUE
ADQUIERA CON ESE PRODUCTO. Los frutos que obtenga la mujer
de sus bienes reservados constituyen tambin un bien reservado.
Ejemplo: si las economas provenientes de su trabajo las presta
a inters. Este inters es un bien reservado. Lo mismo las rentas
de arrendamiento de un bien reservado.
404. PASIVO DE LOS BIENES RESERVADOS. Hablar del pasivo de los
bienes reservados es lo mismo que decir qu deudas se pueden
hacer efectivas en este patrimonio. Durante la vigencia de la so-
ciedad conyugal, se pueden exigir las siguientes obligaciones:
1) Las provenientes de los actos y contratos celebrados por la
mujer dentro de este patrimonio (art. 150 inciso 5).
2) Las provenientes de actos y contratos celebrados por la mujer
aunque acte fuera de los bienes reservados. Esto ha pasado a ser
as despus de la reforma de la Ley No 18.802, y fluye del artculo
137 inciso 1 o establecido por dicha ley: "Los actos y contratos de la
mujer casada en sociedad conyugal, slo la obligan en los bienes
que administre en conformidad a los artculos 150, 166 y 167". De
manera que si, por ejemplo, la mujer compra un automvil y se
obliga a pagar su precio a plazo, quien se lo vende puede hacer
efectivo su crdito en sus bienes reservados, aunque la mujer no
haya comprado el automvil con el producto de su trabajo.
3) Obligaciones provenientes de actos o contratos celebrados
por la mujer respecto de un bien propio, autorizada por la justicia
por negativa del marido (artculo 138 bis, incorporado por la Ley
No 19.335). El inciso 2o de esta norma prescribe que "en tal caso, la
mter slo obligar sus bienes propios y los activos de sus patrimo-
nios reservados o especiales de los artculos 150, 166 y 167 ... ".
4) Obligaciones contradas por el marido, cuando se pruebe
que el contrato celebrado por l cedi en utilidad de la mujer o
de la familia comn (art. 150, inciso 6).
405. LAS OBliGACIONES PERSONALES DE LA MUJER NO SE PUEDEN HACER
EFECTIVAS SOBRE EL PATRIMONIO RESERVADO. Con anterioridad a la
297
1..:
DERECHO DE FAMILIA
entrada en vigencia de la Ley No 18.802, el inciso 7 del artculo
1SO deca: "Pero las obligaciones personales de la mujer podrn
perseguirse tambin sobre los bienes comprendidos en dicha admi-
nistracin". Con ese texto las obligaciones personales de la mujer
(aquellas que slo obligan los bienes propios de ella, mas no los
sociales) se podan hacer efectivas en el patrimonio reservado.
Con el nuevo texto que la Ley No 18.802 da al artculo 1SO,
desaparece el inciso 7o. Por ello, hoy da las deudas personales
de la mujer no se pueden cobrar en su patrimonio reservado,
salvo el caso del artculo 137 inciso 1, esto ltimo por decirlo
expresamente esta disposicin. No nos parece que haya estado
acertada la Ley No 18.802 en esta parte, si bien est claro que la
modificacin favorece a la mujer, que es lo que ella quiso.
Pablo Rodrguez Grez tiene una opinin diferente en esta
materia. Sostiene que a pesar de la derogacin del inciso 7o del
artculo 1SO, las obligaciones personales de la mujer pueden
hacerse efectivas en su patrimonio reservado. Da los siguientes
argumentos: a) "la reforma del artculo 1SO, en cuanto se elimin
el inciso sptimo, no tuvo por objeto sustraer estos bienes del
cumplimiento de las obligaciones personales de la mujer. .. "; b) el
inciso primero del artculo 137 demuestra que "el espritu de la
ley es que la mujer responda de las obligaciones personales con
todos los bienes que componen estos tres patrimonios" (se refiere
a los artculos 1SO, 166 y 167); e) sera injusto que la sociedad
respondiera de los delitos y cuasidelitos cometidos por la mujer
y que la accin de perjuicios no pudiera dirigirse en contra de
los bienes reservados; d) la modificacin del artculo 1SO no tuvo
por objeto beneficiar a la mujer sustrayndola del deber de pagar
estas obligaciones.
311
406. CAsos EN QUE RESPONDEN BIENES AJENOS AL PATRIMONIO RE-
SERVADO DE DEUDAS PROVENIENTES DE ESE PATRIMONIO. Ello puede
ocurrir en dos situaciones:
A. Cuando los bienes del marido responden de una deuda
contrada por la mujer en su patrimonio reservado, y
B. Cuando la mujer administra bienes de acuerdo a los artcu-
los 166 y 167.
311
Regmenes Patrimoniales, Editorial jurdica de Chile, 1996, pgs. 197-198.
EDITORIAL DE CHJLE 298
PRIMERA PARTE: CAPTULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO
407. BIENES DEL MARIDO RESPONDEN DE UNA DEUDA CONTRADA POR
LA MUJER EN SU PATRIMONIO RESERVADO. El inciso So del artculo
1SO establece que "Los actos y contratos celebrados por la mujer
en esta administracin separada, obligarn los bienes compren-
didos en ella y los que administre con arreglo a las disposiciones
de los artculos 166 y 167, y no obligarn los del marido sino con
arreglo al artculo 161".
Est claro entonces que la regla es que los bienes del marido
no respondan por las obligaciones que la mujer contraiga en su
patrimonio reservado. En ese sentido t. 82, sec. 1 a, pg. 81. La
excepcin es que el marido responda con sus bienes, con arreglo
al artculo 161, esto es:
a) Cuando hubiere accedido como fiador, o de otro modo, a
las obligaciones contradas por la mujer. Cuando la norma dice
"o de otro modo", significa "conjunta o solidariamente".
b) Cuando el marido ha obtenido un beneficio de las obliga-
ciones contradas por la mujer, comprendindose en este bene-
ficio el de la familia comn, en la parte en que de derecho haya
debido proveer a las necesidades de sta. En este caso, los bienes
del marido van a responder a prorrata del beneficio del marido
o de la familia comn.
408. CUANDO LA MUJER TIENE BAJO SU ADMINISTRACIN BIENES DE
ACUERDO A LOS ARTS. 166 Y 167. La Ley No 18.802 dio al actual
inciso so (que corresponde al inciso 6 anterior a la reforma) una
nueva redaccin, que permite que las obligaciones contradas por
la mujer en su patrimonio reservado puedan hacerse efectivas en
los bienes que separadamente administra de acuerdo a los artculos
166 y 167. En efecto, intercal la frase "y los que administre con
arreglo a las disposiciones de los artculos 166 y 167".
409. MARIDO NO PUEDE OPONERSE A QUE LA MUJER TRABAJE. Con lamo-
dificacin que la Ley N" 18.802 introdujo al artculo 1SO, desapareci
la facultad del marido de oponerse a que su t ~ e r pudiera dedicarse
al ejercicio de un empleo, oficio, profesin o industria.
Antes de esa reforma, el inciso 1 o del artculo ISO deca: "No
obstante lo dispuesto en el artculo 137 -incapacidad de la mujer
para la celebracin de toda clase de actos y contratos- la mujer
casada de cualquier edad podr dedicarse libremente al ejercicio
299 CHILE
DERECHO DE FAMILIA
de un empleo, oficio, profesin o industria, a menos que el juez, en
juicio sumario y a peticin del marido, se lo prohba". Y en el inciso
2 estableca que para que tal sentencia produjere efectos respecto
de terceros deba cumplir con algunos requisitos de publicidad.
La Ley No 18.802 cambi la situacin, suprimiendo la facultad
del marido de oponerse a que la mujer trabaje en forma separada.
El inciso 1 o del artculo 150 pas a tener el siguiente tenor: "La
mujer casada de cualquier edad podr dedicarse libremente al
ejercicio de un empleo, oficio, profesin o industria". As, el de-
recho de la mujer a ejercer una actividad separada de su marido
pas a ser un derecho absoluto.
410. ADMINISTRACIN DE LOS BIENES RESERVADOS. La administracin
de los bienes reservados la ejerce la mujer con amplias facultades.
La ley la considera para estos efectos como separada de bienes.
As lo establece el artculo 150 inciso 2: "La mujer casada, que
desempee algn empleo o ejerza una profesin, oficio o indus-
tria, separados de los de su marido, se considerar separada de
bienes respecto del ejercicio de ese empleo, oficio, profesin
o industria y de lo que en ellos obtenga, no obstante cualquier
estipulacin en contrario ... ".
La limitacin se contiene en la segunda parte del inciso: "pero
si fuere menor de dieciocho aos, necesitar autorizacin judicial,
con conocimiento de causa, para gravar y enajenar los bienes ra-
ces". En esta parte la ley es absolutamente lgica. Sera absurdo
que por el hecho de estar casada la mujer tuviera una capacidad
mayor que si fuere soltera (el art. 254 le exige autorizacin judi-
cial en este caso).
Con la Ley No 19_935, del ao 1994, se ha generado la posibi-
lidad de que algunos bienes del patrimonio reservado de la mujer
sean declarados "bienes familiares", caso en que ya no podr la
mujer enajenarlos ni gravarlos voluntariamente, ni prometerlos
gravar o enajenar, sin la autorizacin de su marido o de la justicia
en subsidio (artculos 141, 142 y 144 del Cdigo Civil)_ Volveremos
sobre el punto al estudiar esa institucin.
411. ADMINISTRACIN DE LOS BIENES RESERVADOS HECHA POR EL MA-
RIDO. Hay casos en que la administracin de los bienes reservados
la tiene el marido:
EU!TOIUAL DI' U-liLE 300
PRIMERA PARTE: CAPTULO lii- EFECTOS DEL MATRIMONIO
1) La mujer puede conferir mandato a su marido para que
administre. En este caso se siguen las reglas del mandato_ As lo
dice el artculo 162: "Si la mujer separada de bienes confiere al
marido la administracin de alguna parte de los suyos, ser obli-
gado el marido a la mujer como simple mandatario".
2) En el caso de incapacidad de la mujer por demencia o
sordomudez, el marido puede ser designado su curador y en
ese carcter administrar el patrimonio reservado de su mujer,
sujetndose en todo a las reglas de los curadores_ Si la mujer
es menor de edad, la solucin es distinta, pues el artculo 150
inciso 1 o establece que en ese supuesto la mujer administra su
patrimonio. Si la mujer fuere declarada en interdiccin por
disipacin, el marido no podra ser su curador, en conformidad
al artculo 450 del Cdigo Civil, con el texto dado por la Ley
N 19.335.
Es importante tener presente que en la situacin que estamos
estudiando no rige para el marido la incapacidad del artculo
503 del Cdigo Civil, que impide a un cnyuge ser curador del
otro cuando estn separados totalmente de bienes. Ello, porque
la prohibicin slo opera para la separacin total de bienes, que
no es el caso del artculo 150, en que slo hay separacin parcial
de bienes.
412. PRUEBA DE LOS BIENES RESERVADOS. Este es un aspecto de la
mayor trascendencia. Tanto es as que, como ya lo hemos visto,
la institucin de los bienes reservados creada por el DL No 328,
no funcion en la prctica por falta de normas especiales en esta
materia, que slo vino a establecer la Ley No 5.521-
Con anterioridad a la Ley No 18_802, haba dos aspectos a con-
siderar: 1) La prueba de la capacidad de la mujer, y 2) La prueba
del origen y dominio de los bienes reservados. Nos parece que
desde que entr en vigencia esa ley, la situacin ha cambiado,
puesto que la mujer ha dejado de ser incapaz pasando a tener
plena capacidad_ Por ello preferimos decir que por ser la institu-
cin de los bienes reservados una institucin excepcional, quien
alegue la existencia de ese patrimonio y que se actu dentro de
l o que un determinado bien es reservado deber probarlo. As
viene a resultar que la prueba puede referirse a dos aspectos:
A) existencia del patrimonio reservado y que se actu dentro de
301
DEC!l!U :.
DERECHO DE FAMILIA
ese patrimonio, y B) que un bien determinado es parte de ese
patrimonio.
413. PRUEBA DE LA EXISTENCIA DEL PATRIMONIO RESERVADO Y DE QUE
SE ACTU DENTRO DEL MISMO. Ya hemos explicado que esta prueba
corresponde a quien alega estas circunstancias. Sin embargo, se
ha resuelto que el hecho de que una mujer casada choque con
un vehculo que se encuentre inscrito a su nombre, sin que se
impugne la calidad de duea del mismo, hace presumir que se
encuentra regido por el artculo 150 del Cdigo Civil, ya que de
tratarse de un bien social, debiera estar inscrito a nombre del ma-
rido.312 Tambin se ha resuelto que "la mter casada no separada
de bienes, que suscribe un contrato de prenda industrial, en el
que indica que es industrial y pide un prstamo para adquirir un
vehculo, al suscribir el pagar que se le exige, obra en calidad
de industrial, en el ejercicio de una actividad comercial separada
de su marido y en consecuencia en los trminos del artculo 150
del Cdigo Civil".
313
Puede interesar esta prueba tanto a la mujer como al marido
como a los terceros que contrataron con ella. A la mujer, por-
que si demanda, por ejemplo, el cumplimiento de un contrato
celebrado dentro de tal administracin, tendr que probarlo,
pues, en caso contrario sera el marido, como administrador de
la sociedad conyugal, quien debera accionar; al marido, si un
tercero lo demanda por una obligacin contrada por la mujer,
para excepcionarse alegando que tal deuda la contrajo la mujer
dentro de su patrimonio reservado, por lo que no se pueden
dirigir en su contra; y, finalmente, los terceros que contrataron
con la mujer tienen un inters evidente en poder probar que la
mujer actu dentro del patrimonio reservado cuando pretendan
hacer efectivos sus crditos en bienes de ese patrimonio.
414. PRESUNCIN DE DERECHO DEL INCISO 4 DEL ARTCULO 150.
La ley considera vital facilitar la prueba a los terceros, pues, en
caso contrario, ellos no contrataran con la mter o exigiran la
comparecencia del marido, con lo que se desnaturalizara la ins-
312
T 81, sec. 2", pg. :33.
113
T. 92, sec. 2", pg. 14.
Ei!lrOIUAL Dl:. 302
PRIMI\RA !'ARTE: CAPTULO lii- EFECTOS DEL MATRIMONIO
titucin. Con esta finalidad estableci en su favor una presuncin
de derecho, en el inciso 4: "Los terceros que contrataren con la
mujer quedarn a cubierto de toda reclamacin que pudieren
interponer ella o el marido, sus herederos o cesionarios, fundada
en la circunstancia de haber obrado la mujer fuera de los trmi-
nos del presente artculo, siempre que, no tratndose de bienes
comprendidos en los artculos 1754 y 1755, se haya acreditado por
la mujer, mediante instrumentos pblicos o privados, a los que
se har referencia en los instrumentos que se otorgue al efecto,
que ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, profesin o industria
separados de los de su marido".
415. CARACTERSTICAS DE LA PRESUNCIN.
1) Se trata de una presuncin de derecho. As lo prueba la
frase contenida en la primera parte del inciso 4 "quedarn a
cubierto de toda reclamacin". De consiguiente, cumplindose
los requisitos establecidos en el inciso 4, la ley no admite que
se pueda probar de ninguna forma que la mujer no ejerca ni
haba ejercido antes del contrato, un empleo, oficio, profesin
o industria separados de su marido.
2) Es una presuncin establecida en favor de los terceros. As
lo dice el inciso 4: "Los terceros que contrataren con la mujer
quedarn a cubierto de toda reclamacin ... ". La mujer no se fa-
vorece con la presuncin, por lo que si a ella interesa la prueba,
tendr que rendirla, recurriendo a todos los medios de prueba
legales, incluso la prueba de testigos, por cuanto se trata de probar
hechos. Podr probar su patrimonio reservado con el pago de
una patente profesional, comercial o industrial, con un decreto
de nombramiento, etc.
3) La presuncin est destinada nicamente a probar la exis-
tencia del patrimonio reservado y que la mujer actu dentro de
tal patrimonio. Por ello, si la mujer alega la nulidad del contrato
por haber existido, por ejemplo, dolo, fuerza o cualquier otro vicio
del consentimiento, no opera tal presuncin. Tampoco sirve la
presuncin para probar que un determinado bien es reservado.
416. REQUISITOS PARA QUE RIJA LA PRESUNCIN DEL INC. 4 DEL
ART. 150. Para que opere esta presuncin debern cumplirse los
siguientes requisitos:
303 EDITORV\L DI:CHHJ:
DERECHO DE FAMILIA
----------------------- --------------
a) Que el acto o contrato no se refiera a los bienes propios
de la mujer. Ese es el alcance de la referencia a los artculos 1754
y 1755.
b) Que la mujer acredite mediante instrumentos pblicos o
privados, que ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, profesin o
industria separados de su marido. Puede tratarse de instrumentos
pblicos o privados. Lo nico que interesa es que prueben por s
solos el trabajo separado de la mujer. Por ejemplo, una patente
profesional, industrial o comercial; un contrato de trabajo, un
decreto de nombramiento; un contrato de arriendo en el que la
mujer ejerce su comercio, etc. Un ttulo profesional por s solo
no es prueba suficiente, porque no acredita que la mujer efectiva-
mente la profesin a que tal ttulo se refiere.
314
Esta ltima
sentencia
315
-despus de analizar los requisitos para que proceda el
patrimonio reservado- expresa: "En consecuencia, el hecho que la
mujer casada se encuentre en posesin de un ttulo profesional o
cumpla con los requerimientos necesarios para desempear algn
trabajo reglado, como ser, en el caso de la mujer comerciante, ha-
ber obtenido la correspondiente patente municipal a su nombre,
no es suficiente, por s solo, para dar por establecida la existencia
del patrimonio a que se refiere el artculo 150 del Cdigo Civil; es
necesario, tambin, que la actividad respectiva la ejerza la mujer
de modo material, real y efectivo, y lo haga en forma separada de
su marido, es decir, sin que exista colaboracin entre ambos o, lo
que es lo mismo, sin que pueda sostenerse que el trabajo de uno
de ellos constituya una contribucin a la actividad del otro".
Algunos exigen que sea ms de un instrumento, por cuanto
la norma habla en plural de "instrumentos pblicos o privados".
No pensamos que se deba dar a la norma tal alcance. No tendra
ningn sentido, desde que con un solo instrumento se puede
probar el separado de la mujer. Por lo dems, hay un
antecedente de historia fidedigna que demuestra que un solo
instrumento basta. Se trata del propio Mensaje con que el Eje-
cutivo envi la ley al Parlamento. All se dice lo siguiente: "La
exigencia del proyecto no puede parecer muy rigurosa, porque
:lll As ha sido resuello en sentencias publicadas en t. 80, sec. 2a, pg. 121,
considerando S"; y en t. 94, sec. 2", pg. 49.
m Publicada tambin en Gaceta jurdica N" 202, pg. 82.
304
PRIMt:RA !'ARTE: CAPTULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO
siempre la mujer que ejerza un empleo, oficio, profesin o indus-
tria, podr procurarse un instrumento que acredite su ejercicio.
Si es empleada pblica, exhibir el decreto de nombramiento,
si es empleada particular u obrera, exhibir un certificado de
su empleador, de su patrn o del jefe de taller o fbrica en que
trabaje; si es industrial, la patente profesional; y si ejerce alguna
profesin, el respectivo ttulo profesional".
316
e) Que el contrato de que se trata conste por escrito. Lo dice
la ley: "a los que se har referencia en el instrumento que se
otorgue al efecto".
d) Que en el acto o contrato se haga referencia al instru-
mento pblico o privado que demuestre que la mujer ejerce o
ha ejercido un empleo, oficio, industria o profesin separados
de su marido. El inciso 4 o slo habla de hacer referencia. Parece
prudente copiar el instrumento, insertarlo en el contrato que se
est otorgando.
Atendido lo que se ha venido explicando, cuando la mujer
contrata dentro de su patrimonio reservado, por ejemplo, com-
prando una propiedad, habr de tomarse la precaucin de insertar
en la escritura de venta algunos de los documentos que prueben
el trabajo separado. No basta con que se diga que la mujer acta
dentro de sus bienes reservados. Y no basta porque al no inser-
tarse el instrumento, no opera la presuncin, y los terceros que
contrataron con ella pueden verse expuestos a que el marido o
la misma mujer discutan la validez del contrato fundados en que
no haba patrimonio reservado.
317
417, PRUEBA DE QUE UN DETERMINADO BIEN ES PARTE DEL PATRIMONIO
RESERVADO. Esta situacin est tratada en el artculo 150 inciso
3: "Incumbe a la mujer acreditar, tanto respecto del marido
como de terceros, el origen y dominio de los bienes adquiridos
en conformidad a este artculo. Para este efecto podr servirse
de todos los medios de prueba establecidos por la ley".
m Historia de la Ley N" 5521, Prensas de la Universidad de Chile, 1935, pgs. 56
a 62.
317
Vase sobre este punto sentencia publicada en t. 80, sec. 2a, pg. 121, en
que se declar la nulidad de un contrato de fianza, celebrado por una casada
sin hacer referencia a ningn instrumento pblico o privado que acreditare que
ejerca una profesin separada de su marido.
305 fD!TOR\Al
DERECHO DE FAMILIA
-------------------
A la mujer puede interesar esta prueba, tanto respecto de su
marido, como de terceros. Respecto del marido, por ejemplo, si
la mujer renuncia a los gananciales y pretende quedarse con el
bien. Y le interesar probar, respecto de un tercero, el carcter de
reservado de un determinado bien, cuando el tercero pretenda
hacer efectivo en l una deuda social.
Si bien el inciso 3establece que la mujer podr servirse de
todos los medios de prueba establecidos en la ley, se ha entendido
que no puede valerse de la confesin, atendido lo dicho en el
inciso 2o del artculo 1739: "ni la declaracin de uno de los cn-
yuges que afirme ser suya o debrsele una cosa, ni la confesin
del otro, ni ambas juntas, se estimarn suficiente prueba, aunque
se hagan bajo juramento".
La Corte de Concepcin, en sentencia de 28 de agosto de 1995,
resolviendo un pleito entre marido y mujer, estim que la confesin
del marido en orden a que un bien era del patrimonio reservado
de la mujer, no constitua prueba suficiente, en atencin a lo esta-
blecido en el artculo 1739 inciso 2. La misma sentencia consider
que si bien la mujer tiene el peso de la prueba del origen de los
bienes reservados, no se puede ser con ella excesivamente exigente,
porque "el exceso de rigor puede llegar a ser contraproducente,
pues la prueba puede llegar a tornarse imposible, ya que es difcil
y sin duda no es lo usual, que la mujer mientras dure su patrimo-
nio reservado lleve una verdadera contabilidad, y vaya guardando
todos los comprobantes de sus ingresos y gastos", y agreg "de no
actuarse con ponderacin en esta materia se puede, por esta va,
llegar a desnaturalizar la institucin de los bienes reservados, con
las graves consecuencias que de ello derivaran para la mujer que
ejerce un trabajo separado de su marido".
En relacin con esta materia puede verse sentencia de 2 de
abril de 1997, que resolvi el caso de una m ~ j e r casada en so-
ciedad conyugal y separada de hecho durante un largo tiempo,
que adquiri un bien raz sin indicar que lo haca dentro de su
patrimonio reservado. Se admiti que la mter pudiera acreditar
posteriormente con diversas pruebas que el bien tena la condi-
cin de reservado.
318
3
" Fallos del Mes N" 461, sentencia 15, pg. 304.
EDlTORIA!. D l ~ CPJU: 306
PRIMERA PARn:: CAPTULO 111- EFECTOS DEL MATRIMONIO
418. SUERTE DE LOS BIENES RESERVADOS A lA DISOLUCIN DE lA SO-
CIEDAD CONYUGAL. Para determinar la suerte que siguen los bienes
reservados a la disolucin de la sociedad conyugal, es necesario
hacer una distincin:
1) si la mujer o sus herederos aceptaron los gananciales, o
2) si la mujer o sus herederos renunciaron a tales ganan-
ciales.
419. LA MUJER O SUS HEREDEROS ACEPTAN LOS GANANCIALES. En
este caso los bienes reservados entran a formar parte de dichos
gananciales, y se repartirn de acuerdo a las reglas que ya estu-
diamos cuando vimos la liquidacin de la sociedad conyugal. Los
terceros acreedores del marido o de la sociedad podrn hacer
efectivos sus crditos en esos bienes por pasar a formar parte de
la masa partible.
420. BENEFICIO DE EMOLUMENTO A FAVOR DEL MARIDO. En este caso,
el artculo 150 contiene un verdadero beneficio de emolumen-
to en favor del marido al establecer que slo responder hasta
concurrencia del valor de la mitad de esos bienes que existan al
disolverse la sociedad. Pero para ello deber probar el exceso de
contribucin que se le exige con arreglo al artculo 1777 (art. 150
inciso final).
Este beneficio de emolumento lo puede oponer el marido
tanto a los terceros, cuando lo demanden por deudas que exceden
el valor de la mitad de los bienes reservados con que se ha benefi-
ciado; como a la mujer, cuando sta pagare una deuda contrada
en ese patrimonio y pretenda que el marido le reintegre la mitad
de lo pagado, podra ste defenderse alegando que lo que se le
est pidiendo reembolsar excede al beneficio que l obtuvo con
los bienes reservados.
421. LA MUJER O SUS HEREDEROS RENUNCIAN A LOS GANANCIALES. En
este supuesto, se producen las siguientes consecuencias:
a) Los bienes reservados no entran a los gananciales. La mujer
o sus herederos se hacen definitivamente dueos de los mismos.
Por ello, estimamos que si se trata de bienes races, que la mujer
adquiri en este patrimonio y estn inscritos a su nombre, es
importante que la renunCia se haga por escritura pblica y se
307 EDITORIAl DE Cl1 !U
DERECHO DE FAMILIA
anote al margen de la inscripcin de dominio. De esa forma, los
terceros tendrn conocimiento de que la mujer o sus herederos
tienen el dominio definitivo de tal bien.
b) El marido no responde por las obligaciones contradas por
la mujer en su administracin separada (art. 150 inciso 7).
e) Los acreedores del marido o de la sociedad no pueden
perseguir los bienes sociales, salvo que prueben que la obliga-
cin contrada por el marido cedi en utilidad de la mujer o de
la familia comn.
422. ALCANCE DE LA DEROGACIN DEL INCISO F1NAL DEL ART. 150,
HECHA POR LA LEY N 18.802. Hasta la entrada en vigencia de la
Ley N 18.802, el artculo 150 tena un inciso final que deca del
modo siguiente: "Disuelta la sociedad conyugal, las obligaciones
contradas por la mujer en su administracin separada podrn
perseguirse sobre todos sus bienes".
La Ley No 18.802 elimin este inciso, lo que nos hace pregun-
tarnos qu se quiso por el legislador con esta derogacin.
Sin duda que con ella se favorece a la mujer, puesto que im-
pide que una vez que se disuelva la sociedad conyugal, sus bienes
propios puedan ser perseguidos por las obligaciones contradas
dentro del patrimonio reservado. Es injusta esta situacin? Como
en todas las cosas, depende de cmo se mire el problema. Podra
decirse que es injusta, desde que deja un conjunto de bienes de
la mujer a salvo de las obligaciones que contrajo en la adminis-
tracin de su patrimonio reservado. Pero tambin se puede decir
que la norma es justa, pues quienes contrataron con la mujer
dentro del patrimonio reservado tuvieron en cuenta al contra-
tar que ella est respondiendo de esas obligaciones nicamente
con los bienes que integraban el patrimonio reservado, no con
sus bienes propios. Y no se ve por qu esta situacin tuviera que
cambiar en favor del acreedor por el hecho de haberse disuelto
la sociedad conyugal.
Por otra parte, la eliminacin de este inciso es perfectamente
concordante con la supresin del antiguo inciso 6 que estableca
que las obligaciones personales de la m ~ j e r podan perseguirse
tambin sobre los bienes comprendidos en el patrimonio reserva-
do. Y digo que es concordante porque, en definitiva, la supresin
de ambos conduce a que se produzca una absoluta separacin
DE .....:ll!LE 308
PRIMF.RA PARTE: CAPTULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO
entre el patrimonio reservado y los bienes propios de la mujer
hacindose efectivo el siguiente principio: los bienes reservados
responden nicamente de las deudas contradas en ese patrimo-
nio; los bienes propios de la mujer, slo responden de sus deudas
personales.
423. RGIMEN DE PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES. Hasta que
entr en vigencia la Ley N 19.335, de 24 de diciembre de 1994,
slo podan darse en Chile dos regmenes matrimoniales: socie-
dad conyugal o separacin total de bienes. Esta ley incorpor una
tercera posibilidad: que los esposos o cnyuges puedan convenir
el rgimen de participacin en los gananciales.
El proyecto, en su origen, estableca el rgimen de participa-
cin en los gananciales como rgimen normal, en substitucin
del de sociedad conyugal. Y ello, con el objeto de ajustar nuestra
legislacin civil a los tratados internacionales suscritos por Chi-
le, especialmente la Convencin sobre Eliminacin de Todas
las Formas de Discriminacin contra la Mujer, adoptada por la
Asamblea General de las Naciones Unidas, el18 de diciembre de
1979, promulgada en nuestro pas por Decreto Supremo No 789,
de Relaciones Exteriores, de 1989, publicado en el Diario Oficial
del9 de diciembre de ese ao. Posteriormente, el Presidente de
la Repblica present una indicacin sustitutiva, transformndolo
en rgimen alternativo, al no contar con las mayoras constitucio-
nales requeridas para su aprobacin en la forma propuesta.
El rgimen de participacin en los gananciales constituye una
frmula eclctica entre el de sociedad conyugal y el de separacin
de bienes, que concilia dos aspectos fundamentales del matrimo-
nio, la comunidad de intereses que implica la vida matrimonial
con el respeto a la personalidad individual de cada cnyuge.
El DFL No 2-95, del25 de septiembre de 1995, publicado en el
Diario Oficial del26 de diciembre de 1996, f el texto refundido,
coordinado y sistematizado del Cdigo Civil, incorporando a este
Cdigo un Ttulo nuevo-Ttulo XXII A- destinado a regular este
rgimen, lo que hace en los artculos 1792-1 al1792-27.
424. FUENTES DE LA LEY No 19.335. El proyecto que dio origen
a la Ley No 19.335, tuvo como antecedente uno elaborado, el
ao 1987, por varios profesores de Derecho Civil por encargo
309 DE
DERECHO DE FAMILIA
de la Universidad Gabriela Mistral, y otro del profesor Eugenio
Velasco, del ao 1970.
319
Adems se tuvo presente la ley de 1965,
que reform el Cdigo Civil francs; la reforma alemana del
ao 1957, que sirvi de antecedente a la legislacin francesa; el
nuevo Cdigo Civil de Per, y la legislacin reciente espaola y
de Quebec, en Canad.
320
425. MOMENTOS EN QUE SE PUEDE CONVENIR ESTE RGIMEN. Se puede
establecer en tres oportunidades: a) en las capitulaciones matri-
moniales que celebren los esposos antes del matrimonio (art. 1 o
inc. 1 o de la Ley No 19.335, hoy artculo 1792-1 del Cdigo Civil);
b) en las capitulaciones que se celebren al momento del matri-
monio (art. 1715 inciso 2, despus de la modificacin de la Ley
No 19.335); y e) durante la vigencia del matrimonio, mediante el
pacto del artculo 1723 (artculos 1 o inciso 2o de la Ley No 19.335
y 1 792-1 in c. 2o del Cdigo Civil).
426. EL RGIMEN PUEDE ESTIPULARSE ORIGINARIAMENTE O MEDIANTE
lA SUSTITUCIN DE ALGUNO DE LOS OTROS REGMENES. Se puede
convenir en forma originaria en las capitulaciones matrimoniales
celebradas antes o en el acto del matrimonio. Si los cnyuges se
hubieren casado en rgimen de sociedad conyugal o de separacin
de bienes, pueden sustituir esos regmenes por el de participacin
en los gananciales. As lo establece el artculo 1 o inciso 2o de la Ley
No 19.335 (hoy artculo 1792-1 inc. 2o C. Civil): "Los cnyuges po-
drn, con sujecin a lo dispuesto en el artculo 1723 de ese mismo
Cdigo -se refiere al Cdigo Civil- sustituir el rgimen de sociedad
conyugal o el de separacin por el rgimen de participacin que
esta ley contempla". Innecesario parece agregar que la nica forma
de hacer el cambio es mediante el pacto del artculo 1723.
Si los cnyuges se hubieren casado en rgimen de sociedad
conyugal y posteriormente hubieren hecho separacin de bienes,
podran sustituir esa separacin por el rgimen de participacin
en los gananciales? Hay dos soluciones posibles al problema:
319
Ambos aparecen publicados en Revista de la Universidad Gabriela Mistral
"Temas de Derecho", ao 2 No 2.
320
Enrique Barros, Familia)' Personas, Editorial jurdica de Chile, 1991, pgs. 130-
131.
fPJfORJAL Cli!LE 310
PRIM.:RA !'ARTE: CAPTULO 111- EFECTOS DEL MATRIMONIO
a) Una primera, segn la cual ello no se puede hacer en
razn de que el artculo 1723 inciso 2o prescribe que este pacto
"no podr dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los
cnyuges". Abona esta tesis el principio de la inmutabilidad del
rgimen matrimonial consagrado en el artculo 1716 inciso final.
Esta opinin la sustenta Hernn Corral Talciani.
321
b) Pero tambin puede estimarse que ello sera factible, en
razn de que para la recta interpretacin de la frase final del
inciso 2o del artculo 1723 - "no podr dejarse sin efecto por el
mutuo consentimiento de los cnyuges"- debe tenerse presente
que ella ya se encontraba en el artculo 1723 con anterioridad
a la Ley N 19.335, siendo entonces su significacin muy clara
en orden a que si los cnyuges haban sustituido la sociedad
conyugal por el pacto de separacin total de bienes, les estaba
vedado volver al rgimen de sociedad conyugal. Pero en el caso
que nos ocupa el problema es distinto: los cnyuges se casaron
en rgimen de sociedad conyugal: haciendo uso del artculo
1723 sustituyeron ese rgimen por el de separacin de bienes.
Ahora, encontrndose casados en separacin de bienes, desean
sustituirlo por el de participacin en los gananciales. Como se
ve, no se trata de dejar sin efecto el pacto anterior volviendo al
rgimen de sociedad conyugal, sino de celebrar un nuevo pacto
en conformidad al artculo 1723 para reemplazar el rgimen de
separacin de bienes por el de participacin en los gananciales.
Y esta situacin no est prohibida por la ley.
Esta ltima interpretacin, dice un autor, "posee la vent.Ya que
hace accesible al nuevo rgimen de participacin en los ganan-
ciales a los actuales matrimonios que hoy se encuentran casados
bajo el rgimen de separacin total como consecuencia de haber
ya optado por l luego de haberse casado en sociedad de bienes,
lo que sera imposible si damos a la oracin 'no podr dejarse sin
efecto por el mutuo consentimiento de los cnyuges' un alcance
ms amplio que el sealado".
322
El mismo profesor agrega que
esta interpretacin "presenta como contrapartida que atentara
321
Ob. cit., pg. 166.
'
122
Francisco Merino Scheihing, "Consideraciones en torno al rgimen de
participacin en los gananciales en el Derecho Chileno", contenido en el Libro
de homenaje al profesor Fernando Fueyo Laneri, Institutiones Modernas de Derecho
Civil, Editorial jurdica ConoSur Ltda., 1996, pg. 193.
311 EDITORL'\l JUR!DICA DE UHU .
DERECHO DE FAMILIA
contra el "principio de la estabilidad" conveniente en todo r-
gimen matrimonial, en cuya virtud se debe propender otorgar
al sistema adoptado por los cnyuges la mayor fueza posible, en
atencin a los mltiples intereses que en ellos se conjugan y que
trascienden a los particulares del marido y de la mujer".
323
427. CNYUGES CASADOS EN EL EXTRANJERO PUEDEN ADOPTAR ESTE
RGIMEN. En el caso de los cnyuges casados en el extranjero,
pueden adoptar este rgimen al momento de inscribir su ma-
trimonio en Chile. As lo establece el artculo 135 inciso 2o del
Cdigo Civil, despus de la modificacin que le introdujo la Ley
N 19.335: "Los que se hayan casado en pas extranjero se mirarn
en Chile como separados de bienes, a menos que inscriban su
matrimonio en el Registro de la Primera Seccin de la Comuna
de Santiago, y pacten en ese acto sociedad conyugal o rgimen de
participacin en los gananciales, de lo que se dejar constancia
en dicha inscripcin".
324
428. VARIANTES DEL RGIMEN DE PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES.
En doctrina, el rgimen de participacin en los gananciales admite
dos modalidades: a) sistema de comunidad diferida, o b) sistema
crediticio o de participacin con compensacin de beneficios.
En el primero, vigente el rgimen, cada cnyuge tiene su
propio patrimonio, que administra con libertad. A su extincin,
se forma entre los cnyuges o, entre el cnyuge sobreviviente y
los herederos del fallecido, una comunidad respecto de los bienes
que cada uno adquiri durante el matrimonio a ttulo oneroso,
que se divide entre ellos por partes iguales. Se denomina de
comunidad diferida, pues la comunidad se posterga hasta la ex-
tincin del rgimen. Una autora seala que "en la participacin
con comunidad diferida, como su nombre lo da a entender, nace
una comunidad efmera, limitada en el tiempo, para el solo efecto
de ser liquidada y dividida entre los cnyuges o entre el cnyuge
sobreviviente y los herederos del difunto".
325
"
2
' Ob. cit., pg. 193.
''
24
Vase t. 93, sec. 2, pg. 119.
"
2
'' Claudia Schmidt Hott, Nuevo Rgimen /\llatrimonial, Edit. ConoSur, 1995,
pg. 10.
312
PRIMERA PARTE: CAPTULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO
Esta alternativa fue seguida tanto por el proyecto de Velasco
como por el preparado por la Universidad Gabriela Mistral.
En la segunda variante, vigente el rgimen cada cnyuge tiene
su propio patrimonio que administra con libertad, pero producida
su extincin, el cnyuge que ha adquirido bienes a ttulo oneroso
por menos valor, tiene un crdito de participacin en contra del
otro cnyuge, con el objeto de que, en definitiva, ambos logren
lo mismo a ttulo de gananciales. No se produce comunidad en
ningn momento. Tuvo su origen en una ley de Finlandia de 13
de junio de 1929 y ha sido establecido como rgimen supletorio
en los cdigos alemn y francs.
326
429. SISTEMA ADOPTADO EN CHILE. La Ley No 19.335 opt por la
variante crediticia, esto es, que tanto durante su vigencia como
a la expiracin del rgimen los patrimonios de ambos cnyuges
(o del cnyuge sobreviviente y los herederos del difunto), per-
manezcan separados. Luego, a su extincin, no se genera un
estado de comunidad, sino slo se otorga al cnyuge que obtuvo
gananciales por menor valor, un crdito en contra del que obtuvo
ms, con el objeto de que, a la postre, los dos logren la misma
suma. El inciso 3 del artculo 1792-19 es categrico: "Si ambos
cnyuges hubiesen obtenido gananciales, stos se compensarn
hasta la concurrencia de los de menor valor y aquel que hubiere
obtenido menores gananciales tendr derecho a que el otro le
pague, a ttulo de participacin, la mitad del excedente".
El profesor Csar Parada sostiene que la vertiente seguida
por nuestro legislador adolece de tres defectos: "a) Se aparta de
nuestras tradiciones jurdicas, ya que para mantenerlas tal como
hoy se concibe, al disolverse la sociedad conyugal, era preferible
establecer un rgimen de comunidad y no de compensacin y
de crdito de gananciales, como se establece en la ley que ana-
lizamos; b) Que conforme a lo que se establece en esta ley, al
momento de terminar el rgimen, los cnyuges o sus herederos
no tendrn ningn derecho real sobre los bienes objeto de la ga-
nancia, sino que slo tendrn un derecho personal o de crdito,
"
26
Carlos Pei'la G., "Exposicin general sobre el rgimen de participacin en
los gananciales contenido en la Ley N" 19.335", conferencia dictada en el Colegio
de Abogados de Chile.
313
:
DERECHO DE FAMILIA
------------------- -----
que, a nuestro juicio, es notoriamente ms dbil que tener un
derecho real; y e) Adems el rgimen de comunidad final pare-
ce ms acorde con lo que es el matrimonio que constituye una
comunidad espiritual y slo por consecuencia, una comunidad
patrimonial..." (conferencia dictada en el Colegio de Abogados
de Chile, pg. 20).
Una opinin contraria sustenta Carlos Pea G., quien afirma
que "desde el punto de vista del derecho comn y constitucional,
tanto los derechos reales como los personales estn igualmente
garantidos. Unos y otros se encuentran protegidos constitucional-
mente en conformidad al artculo 19 No 24, inciso 1 o de la Cons-
titucin y en virtud del antiguo artculo 583 del Cdigo Civil".
327
Y
agrega que los acreedores pueden embargar lo mismo, derechos
reales o personales, exceptundose solamente los no embargables.
Igualmente, y por igual razn, uno y otro tipo de derechos estn
sometidos al desasimiento para el caso de la quiebra. Ello lo lleva
a concluir que "desde el punto de vista de los cnyuges, y enfrente
de terceros, la situacin de comunero o acreedor resulta exacta-
mente la misma".
328
El profesor Pea tampoco participa de la idea
de que el sistema rompa una tradicin comunitaria fuertemente
arraigada, tradicin que, a su juicio, es inexistente.
Hernn Troncoso L., por su parte, considera que las dos va-
riables presentan ventajas e inconvenientes, agregando que la
comunidad diferida implica mayor seguridad para el cnyuge
que durante el rgimen ha obtenido menos bienes, pues pasa a
ser titular de un derecho real; en cambio, agrega, "esta alternativa
es desfavorable para los terceros que contraten con los cnyuges
durante el matrimonio, pues stos al hacerlo tuvieron en vista el
patrimonio de ste, para hacer efectivo su derecho de prenda
general, y por un hecho que escapa totalmente a su previsin y
control aqul puede verse confundido con el del otro cnyuge,
lo cual puede implicar un riesgo para dicho tercero".
329
Enrique Barros es partidario de la modalidad crediticia, dando
varias razones: es ms simple, cautela mejor el inters de los terce-
327
Conf. cit., pg. 58.
328
Ob. cit.. pg. 59.
329
"Rgimen de participacin en los gananciales", Revista Derecho Universidad
de Concepcin, N" 195, pgs. 7-20.
fDITORIAL U-lilE 314
PRIMI':RA I'ARTE: CAPTULO 111- EFECTOS DEL MATRIMONIO
ros, es coherente con la forma efectiva con que los cnyuges han
actuado durante la vigencia del rgimen de bienes y, finalmente,
es compatible con reglas que corrijan los efectos indeseados.
330
Personalmente me pronuncio por la variante crediticia. Creo
que si los cnyuges adoptaron el rgimen de participacin en los
gananciales y no el de sociedad conyugal, es porque desean que
los bienes que cada uno adquiera sean de su dominio exclusivo
y ello, en forma definitiva, idea que se desvirta en la alternativa
de la comunidad diferida. Concuerdo, por lo dems, con lo dicho
por los profesores Carlos Pea y Enrique Barros en orden a que
el sistema elegido no presenta los inconvenientes que algunos
sealan.
430. CARACTERSTICAS DEL SISTEMA CIDLENO. Podemos sealar como
principales caractersticas del sistema chileno las siguientes:
a) es un rgimen alternativo a los de sociedad conyugal y de
separacin de bienes;
b) es convencional, pues requiere del acuerdo de voluntad
de ambos cnyuges;
e) sigue la variante crediticia.
431. FUNCIONAMIENTO DURANTE LA VIGENCIA DEL RGIMEN. Durante
la vigencia del rgimen, cada cnyuge es dueo de sus bienes,
que administra con libertad, sujeto, empero, a las siguientes li-
mitaciones:
a) Ninguno de ellos podr otorgar cauciones personales a
obligaciones de terceros, sin el consentimiento del otro cnyuge
(art. 1792-3). Dicha autorizacin se a lo dispuesto en los
artculos 142 inc. 2 y 144 del Cdigo Civil, y
b) si un bien es declarado "bien familiar", el cnyuge propieta-
rio no podr enajenarlo ni gravarlo voluntariamente ni prometer
gravarlo o enajenarlo, sin la autorizacin del otro cnyuge, o del
juez si aqulla niega o se encuentra imposibilitado de darla (ar-
tculo 1792-3, en relacin con los artculos 142 y 144 del Cdigo
Civil).
Si se incumplen estas limitaciones, el acto adolecer de nu-
lidad relativa. Y, en este caso, "el cuadrienio para impetrar la
330
Ob. cit., pg. 127.
315 EDITORiAL
/.:
DERECHO DE FAMILIA
nulidad se contar desde el da en que el cnyuge que la alega
tuvo conocimiento del acto", "pero no podr perseguirse la resci-
sin pasados diez aos desde la celebracin del acto o contrato"
(art. 1792-4).
432. FUNCIONAMIENTO DEL SISTEMA A LA EXTINCIN DEL RGIMEN.
Para estudiar esta materia es necesario precisar los siguientes
conceptos: a) gananciales; b) patrimonio originario, y e) patri-
monio final.
433. GANANCIALES. En conformidad al artculo 1 792-6, "se entiende
por gananciales la diferencia de valor neto entre el patrimonio
originario y el patrimonio final de cada cnyuge" (in c. 1 ). Por
ello, para calcular los gananciales es necesario realizar una ope-
racin contable que indique la diferencia entre el patrimonio
originario y el patrimonio final.
El concepto de gananciales en el rgimen de participacin
es diferente al de la sociedad conyugal, pues en este ltimo se
entiende por gananciales "al acervo lquido o partible que se
divide por mitades, el que resulta de deducir del acervo comn
o bruto, los bienes propios de los cnyuges, las recompensas que
adeude la sociedad a los cnyuges y el pasivo comn" (art. 1774
del Cdigo Civil).
331
434. PATRIMONIO ORIGINARIO. "Se entiende por patrimonio origi-
nario de cada cnyuge -agrega el inciso 2 del artculo 1792-6-- el
existente al momento de optar por el rgimen que establece este
Ttulo ... ". Se determinar aplicando las reglas de los artculos
1792-7 y siguientes del Cdigo Civil. Ello significa que se procede
del modo siguiente:
a) Se deducen del activo de los bienes que el cnyuge tiene
al inicio del rgimen, las obligaciones de que sea deudor en esa
misma fecha. Si el valor de las obligaciones excede al valor de
los bienes, el patrimonio originario se estimar carente de valor"
(art. 1792-7 del C. Civil).
"
31
Claudia Schmidt, ob. cit., pg. 31.
EO!fORlAL DE CHILE 316
PRIMJI.RA I'ARH:: CAPTULO 111- EFECTOS DEL MATRIMONIO
b) Se agregan al patrimonio originario las adquisiciones
a ttulo gratuito efectuadas durante la vigencia del rgimen,
deducidas las cargas con que estuvieren gravadas (art. 1792-7
inc. 2 C. Civil).
e) Tambin se agregan a este patrimonio originario las adquisi-
ciones a ttulo oneroso hechas durante la vigencia del rgimen, si
la causa o ttulo de la adquisicin es anterior al inicio del rgimen.
As lo dice el art. 1792-8 del C. Civil, que, despus de enunciar
en su inciso primero el principio, indica en el inciso siguiente
algunos casos en que tal situacin se produce. Como se puede
observar, se trata de una norma muy semejante al artculo 1736
del Cdigo Civil.
El artculo 1792-8 contiene una enumeracin, no taxativa.
"1) Los bienes que uno de los cnyuges posea antes del r-
gimen de bienes, aunque la prescripcin o transaccin con que
los haya hecho suyos haya operado o se haya convenido durante
la vigencia del rgimen de bienes;
2) Los bienes que se posean antes del rgimen de bienes por
un ttulo vicioso, siempre que el vicio se haya purgado durante
la vigencia del rgimen de bienes por la ratificacin o por otro
medio legal;
3) Los bienes que vuelvan a uno de los cnyuges por la nu-
lidad o resolucin de un contrato, o por haberse revocado una
donacin;
4) Los bienes litigiosos, cuya posesin pacfica haya adquirido
cualquiera de los cnyuges durante la vigencia del rgimen;
5) El derecho de usufructo que se haya consolidado con la
nuda propiedad que pertenece al mismo cnyuge;
6) Lo que se paga a cualquiera de los cnyuges por capitales
de crditos constituidos antes de la vigencia del rgimen. Lo
mismo se aplicar a los intereses devengados antes y pagados
despus;
7) La proporcin del precio pagado con anterioridad al inicio
del rgimen, por los bienes adquiridos de resultas de contratos
d " e promesa .
No requiere esta disposicin de un anlisis ms cuidadoso,
porque no hace ms que reproducir, con leves modificaciones, lo
que el artculo 1736 establece para la sociedad conyugal. Nos llama
la atencin, sin embargo, que el nmero 7 no haya adoptado, en el
317
f)f
Al\
DERECHO DE FAMILIA
caso de las promesas, la precaucin -que s tom el artculo 1736
N 7- de que tuvieran que constar en un instrumento pblico o
en un instrumento privado cuya fecha sea oponible a terceros.
435. No INTEGRAN EL PATRIMONIO ORIGINARIO. No integran el
patrimonio originario los frutos que provengan de los bienes
originarios, las minas denunciadas por uno de los cnyuges ni las
donaciones remuneratorias por servicios que hubieren dado accin
contra la persona servida. As lo establece el artculo 1792-9.
Qu significa que estos bienes no ingresen al patrimonio
originario? Simplemente, que van a integrar los gananciales,
contribuyendo a aumentar el valor del crdito de participacin
en favor del otro cnyuge. Esto es as, porque al no integrar el
patrimonio originario, ste se ve disminuido, por lo que la dife-
rencia con el patrimonio final es ms amplia, y los gananciales
quedan determinados por esta diferencia (art. 1792-6).
As, no ingresan al patrimonio originario, en primer lugar, los
frutos, incluso los generados por bienes originarios. Entendemos
que la explicacin de ello est en que para producir los frutos se
requiere de una actividad que debe favorecer a ambos cnyuges
y no slo al propietario del bien que los produce.
Tampoco integran este patrimonio originario "las minas de-
nunciadas por uno de los cnyuges" (art. 1792-9, segunda parte).
Es evidente que para que se encuentren en este caso, tienen que
haber sido denunciadas durante la vigencia del rgimen, pues si
son anteriores integran el patrimonio originario. La explicacin de
esta disposicin radica, en el caso de las minas, en que se supone
que tras la denuncia hay una actividad del cnyuge, lo que hace
que la adquisicin no sea realmente a ttulo gratuito (el mismo
fundamento del artculo 1730 del Cdigo Civil en materia de
sociedad conyugal).
Finalmente, no se incorporan al patrimonio originario las
donaciones remuneratorias, cuando corresponden a servicios
que otorgan accin para exigir su cobro. Ello, porque, pese a
su nombre (donacin), tampoco tienen el carcter de gratuitas,
segn se desprende del artculo 1433 inciso 1 o del Cdigo Civil.
436. AsiGNACIONES HECHAS EN COMN POR AMBOS CNYUGES. Esta
situacin est reglada en el artculo 1792-10: "los cnyuges son
~ EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 318
PRIMJI.RA l'ARTE: CAPiTULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO
comuneros, segn las reglas generales de los bienes adquiridos
en conjunto, a ttulo oneroso. Si la adquisicin ha sido a ttulo
gratuito por ambos cnyuges, los derechos se agregarn a los
respectivos patrimonios originarios, en la proporcin que esta-
blezca el ttulo respectivo, o en partes iguales, si el ttulo nada
dijere al respecto".
Luego, si el bien es adquirido por los cnyuges en comn, a
ttulo oneroso, la cuota de cada uno incrementar sus respectivos
gananciales, favorecindose de ese modo, al trmino del rgimen,
al otro cnyuge que participar de ellas; no ocurriendo lo mismo
en las adquisiciones a ttulo gratuito, que pasan a formar parte
de sus respectivos patrimonios originarios.
Un autor se pregunta qu ocurre con las minas denunciadas
por los dos cnyuges, respondindose que, en tal caso, "la mina
ser comn de ambos cnyuges si la adquisicin ha sido a ttulo
oneroso y si ha sido a ttulo gratuito, los derechos se agregarn a
los respectivos patrimonios originarios, por aplicacin del artculo
10 de la ley ... ".
332
No estamos de acuerdo con la forma como este
autor plantea la situacin. Como la ley habla de "mina-; denuncia-
das", tenemos que entender que corresponden a las que el titular
adquiere originariamente en virtud de lo dispuesto en el artculo
91 del Cdigo de Minera. Por ello, no cabe hacer la distincin
entre las adquiridas a ttulo gratuito u oneroso, pues siempre
el ttulo va a ser el mismo: sentencia judicial que la otorgue al
primer manifestante. Por otra parte, en conformidad al Cdigo
de Minera, artculo 173, en el caso de las minas manifestadas
por dos o ms personas se forma, por el solo ministerio de la
ley, una sociedad legal minera al producirse la inscripcin de la
manifestacin, pasando a tener cada uno de los manifestantes un
determinado nmero de acciones proporcional a sus derechos en
la manifestacin. No puede entonces producirse una adquisicin
en comn de una mina denunciada por dos o ms personas.
437. OBLIGACIN DE PRACTICAR INVENTARIO. El artculo 1792-11
establece que "los cnyuges o esposos, al momento de pactar este
rgimen, debern efectuar un inventario simple de los bienes que
componen el patrimonio originario".
132
Csar Frigerio, Regmenes i\llatrimoniales, Editorial ConoSur, 1995, pg. 127.
319
DERECHO DE FAMILIA
La falta de inventario no produce la nulidad del rgimen. El
inc. 2o seala que "a falta de inventario, el patrimonio originario
puede probarse mediante otros instrumentos, tales como registros,
facturas o ttulos de crdito", y el inciso final agrega que "Con
todo, sern admitidos otros medios de prueba si se demuestra
que, atendidas las circunstancias, el esposo o cnyuge no estuvo
en situacin de procurarse un instrumento".
De manera que hay una jerarqua de pruebas. En primer lugar
el inventario; a falta de inventario, se aceptan otros instrumentos;
y finalmente, si se acredita que, atendidas las circunstancias, el
esposo o cnyuge no estuvo en situacin de procurarse un instru-
mento, se admite que pueda probar por cualquier otro medio,
pues la ley no establece ninguna limitacin al respecto.
438. VALORIZACIN DEL ACTIVO ORIGINARIO. Interesa destacar dos
aspectos: a) forma como se valorizan los bienes, y b) quin prac-
tica esta valoracin.
Respecto al primer punto, el artculo 1792-13, inciso P, ex-
presa que "los bienes que componen el activo originario se va-
loran segn su estado al momento de la entrada en vigencia
del rgimen de bienes o de su adquisicin". "Por consiguiente
-agrega esta norma- su precio al momento de la incorporacin
en el patrimonio originario ser prudencialmente actualizado a
la fecha de la determinacin del rgimen".
En cuanto al segundo aspecto, el inciso 2 establece que "la
valoracin podr ser hecha por los cnyuges o por un tercero
designado por ellos. En subsidio, por el juez".
El inciso final del artculo 1792-13 agrega que "Las reglas anteriores
rigen tambin para la valoracin del pasivo". Ello quiere decir que
tanto el activo como el pasivo del patrimonio originario deben re-
ajustarse, al trmino del rgimen, a los valores que corresponda.
439. PATRIMONIO F1NAL: CONCEPTO, FORMA DE CALCULARLO. Segn
el artculo 1792-6, inciso segundo, se entiende por patrimonio
final "el que exista al trmino de dicho rgimen". Para calcularlo
se deben practicar las siguientes operaciones:
A. Deducir del valor total de los bienes de que el cnyuge sea
dueo al momento de terminar el rgimen, el valor total de las
obligaciones que tenga en esa misma fecha (art. 1792-14);
rO!TOIUAL DE CHILE 320
PRIMP.RA P A R H ~ : C:APTIILO I1I- HECTOS DEL MATRIMONIO
B. En conformidad al artculo 1792-15, se debe agregar "ima-
ginariamente los montos de las disminuciones de su activo, que
sean consecuencia de los siguientes actos, ejecutados durante la
vigencia del rgimen de participacin en los gananciales:
1) 'Donaciones irrevocables que no correspondan al cumpli-
miento proporcionado de deberes morales o de usos sociales, en
consideracin a la persona del donatario';
2) Cualquier especie de actos fraudulentos o de dilapidacin
en perjuicio del otro cnyuge;
3) Pago de precios de rentas vitalicias u otros gastos que per-
sigan asegurar una renta futura al cnyuge que haya incurrido en
ellos. Lo dispuesto en este nmero no regir respecto de las rentas
vitalicias convenidas al amparo de lo establecido en el Decreto Ley
No 3.500, de 1980, salvo la cotizacin adicional voluntaria en la
cuenta de capitalizacin individual y los depsitos en cuentas de
ahorro voluntario, los que debern agregarse imaginariamente
conforme al inciso primero del presente artculo".
Estas agregaciones "sern efectuadas considerando el estado
que tenan las cosas al momento de su enajenacin".
"Lo dispuesto en este artculo no rige si el acto hubiese sido
autorizado por el otro cnyuge".
La explicacin de agregar cada uno de estos valores es prote-
ger al otro cnyuge de actos que impliquen indebida generosidad
(art. 1792-15 No 1), fraude (art. 1792-15 No 2) o que persiguen
slo la utilidad del cnyuge que los hace (art. 1792-15 No 3). Y,
por la misma razn, no se siguen esta<; reglas si el otro cnyuge
los autoriza.
Al agregarse al patrimonio final estos rubros, se protege al otro
cnyuge, ya que se aumenta la diferencia entre el patrimonio origi-
nario y el final, lo que conduce a que sean ms altos los gananciales
y como consecuencia ms elevado el crdito de participacin.
440. INVENTARIO VALORADO DE LOS BIENES QUE INTEGRAN EL PATRI-
MONIO F1NAL. El artculo 1792-16 establece que "dentro de los
tres meses siguientes al trmino del rgimen de participacin en
los gananciales, cada cnyuge estar obligado a proporcionar al
otro un inventario de los bienes y obligaciones que comprenda
su patrimonio final. El juez podr ampliar este plazo por una sola
vez y hasta por igual trmino".
321 !OPJAl D!CA DECI
DERECHO DE FAMILIA
Este inventario ser, normalmente, simple y si est firmado
por el cnyuge declarante har prueba en favor del otro cnyuge
para determinar su patrimonio final. Sin embargo, este ltimo
"podr objetar el inventario, alegando que no es fidedigno, caso
en que podr usar todos los medios de prueba para demostrar su
composicin o el valor efectivo del patrimonio del otro cnyuge"
( art. 1792-16 in c. 2).
Finalmente, el artculo 1792-16 prescribe que "Cualquiera de
los cnyuges podr solicitar la faccin de inventario en conformi-
dad con las reglas del Cdigo de Procedimiento Civil y requerir
las medidas precautorias que procedan" (in c. 3).
441. AVALUACIN DEL ACTIVO Y PASIVO DEL PATRIMONIO FINAL. El
artculo 1792-17 prescribe: "los bienes que componen el activo
final se valoran segn su estado al momento de la terminacin
del rgimen de bienes" (inc. 1 ). El inciso 2o seala que "los
bienes a que se refiere el artculo 1792-15 (las agregaciones de
que hemos hablado) se apreciarn segn el valor que hubieren
tenido al momento del trmino del rgimen de bienes". Las mis-
mas reglas se aplican para la valoracin del pasivo (art. 1792-17,
inciso final).
La valoracin del activo y pasivo ser hecha por los cnyuges
o por un tercero designado por ellos. En subsidio, por el juez
(art. 1792-17 inc. 3).
442. SANCIN AL CNYUGE QUE OCULTA O DISTRAE BIENES O SIMULA
OBLIGACIONES. En conformidad al artculo 1792-18, "Si alguno de
los cnyuges, a fin de disminuir los gananciales, oculta o distrae
bienes o simula obligaciones, se sumar a su patrimonio final el
doble del valor de aqullos o de stas".
Al sumarse al patrimonio final el doble del valor de los bienes
ocultados o distrados o de las obligaciones simuladas, este pa-
trimonio final aumentar y, con ello los gananciales, lo que har
mayor el crdito de participacin en favor del otro cnyuge.
Esta norma nos recuerda a la establecida para la sociedad con-
yugal por el artculo 1768. Las formas verbales "oculta" o "distrae"
debern ser entendidas en el mismo sentido que sealamos al
estudiar esa disposicin. Sin embargo, existen algunas diferencias
entre ambas disposiciones: el artculo 1792-18 no hace referencia
l:DITOR!AL DE U-liLE 322
PRIMERA PARTE: CAPTULO lii- EFECTOS DEL MATRIMONIO
- - ~ -------------------------
a los herederos, como ocurre con el 1768, no obstante que al
fallecer uno de los cnyuges, sea alguno de sus herederos quien
incurra en el ilcito. La duda que puede presentarse es si en ese
supuesto se le debe sancionar en conformidad a este artculo o
de acuerdo a las reglas generales de responsabilidad extracontrac-
tual. El asunto no es claro. Pensamos que debe aplicar el mismo
criterio del artculo 1768, pues no vemos por qu dos situaciones
prcticamente iguales pudieran tener tratamientos diferentes. Otra
diferencia que se puede apreciar entre ambos preceptos es que el
artculo 1768 dice en forma expresa que tiene que tratarse de un
acto doloso ("que dolosamente hubiere ocultado o distrado ... ")
en cambio el art. 1792-18 no hace ninguna referencia al dolo. Esta
omisin, a nuestro juicio, no tiene mayor trascendencia, desde
que la accin tpica que contempla el artculo 1792-18 es, por su
propia naturaleza, constitutiva de dolo.
Se trata de actos manifiestamente dolosos realizados en perjuicio
del otro cnyuge, desde que estn destinados a disminuir los ganan-
ciales para achicar el crdito de participacin que deber pagar a este
ltimo. Ello explica la sancin. La conducta dolosa deber probarla
el cnyuge que la alegue (artculos 1459 y 1698 in c. 1 ).
La accin para hacer efectiva esta sancin prescribe, a nuestro
juicio, en conformidad a lo establecido en el artculo 2332, por
tratarse de un hecho ilcito.
443. SITUACIONES QUE SE SIGUEN AL EXISTIR DIFERENCIAS ENTRE EL
PATRIMONIO ORIGINARIO Y EL PATRIMONIO FINAL. Para la determi-
nacin de los gananciales se debe comparar el patrimonio ori-
ginario con el patrimonio final. De este cotejo pueden resultar
distintas situaciones:
a) que el patrimonio final de un cnyuge fuere inferior al
originario. En este caso, dice el artculo 1792-19, "slo l sopor-
tar la prdida" (inc. 1 "). La regla es justa, pues debe soportar
las consecuencias de su mala administracin;
b) que slo uno de los cnyuges haya obtenido gananciales.
En este caso, el otro participar de la mitad de su valor (art. 1792-
19, inc. 2);
e) que ambos hayan logrado gananciales. En este supuesto,
estos gananciales "se compensarn hasta concurrencia de los de
menor valor y aquel que hubiere obtenido menores gananciales
323
DERECHO DE FAMILIA
-------------
tendr derecho a que el otro le pague, a ttulo de participacin,
la mitad del excedente" (art. 1992-19, inc. 3). Esta compensacin
opera por el solo ministerio de la ley.
El crdito de participacin en los gananciales ser sin per-
juicio de otros crditos y obligaciones entre los cnyuges. As lo
establece el artculo 1792-19, inciso final.
444. DEL CRDITO DE PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES. La ley no
ha definido lo que entiende por crdito de participacin en los
gananciales. Para nosotros, es el que la ley otorga al cnyuge que
a la expiracin del rgimen de participacin en los gananciales ha
obtenido gananciales por monto inferior a los del otro cnyuge,
con el objeto de que este ltimo le pague, en dinero efectivo, a
ttulo de participacin, la mitad del exceso.
445. CARACTERSTICAS DEL CRDITO DE PARTICIPACIN. Podemos
anotar las siguientes:
a) Se origina al trmino del rgimen. As lo dice el artculo 1792-
20. Obsrvese, sin embargo, que si bien el crdito se va a originar
a ese momento, su determinacin va a resultar slo una vez que
se liquiden los gananciales. Para ello, terminado el rgimen, cual-
quiera de los cnyuges (o sus herederos si la extincin se debi a la
muerte de uno de ellos) tendr que demandar, enjuicio sumario,
se liquiden los gananciales determinndose a cunto asciende su
crdito de participacin. La accin para solicitar esta liquidacin de
los gananciales prescribe en el plazo de cinco aos contados desde
la terminacin del rgimen y no se suspende entre los cnyuges,
salvo respecto de los herederos menores (art. 1792-26). Surge la
duda de si, tratndose de un cnyuge menor de edad, rige la regla
de que no opera la suspensin. Frigerio afirma que "si puede sus-
penderse a favor de los herederos menores del cnyuge fallecido,
con mayor razn debiera suspenderse tambin en favor del cnyuge
menor de edad, lo cual es perfectamente posible, atendida la edad
mnima exigible para contraer matrimonio. En tal caso, agrega, el
cnyuge menor deber estar bajo curadura y entonces cabra a su
respecto la suspensin de la prescripcin, conforme lo dispuesto
en el artculo 2520 en relacin con el No 1 del artculo 2509".
333
333
Oh. cit., pg. 142.
fOlTOillAL DE CHIL[ 324
PRIMERA PARTE: CAPTULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO
b) Durante la vigencia del rgimen, es eventual. Por ello, es
incomerciable e irrenunciable. As lo consigna el artculo 1792-20
inc. 2. Ntese que se trata de una disposicin prohibitiva, por
lo que su incumplimiento produce nulidad absoluta (artculos
10, 1466 y 1682 del Cdigo Civil). Ntese tambin que estas ca-
ractersticas slo se dan mientras est vigente el rgimen, pues
slo hasta ese momento tiene carcter eventual. Producida su
extincin, deja de ser eventual, por lo que nada impide que pueda
ser enajenado, trasmitido, renunciado. Y ello es as aun antes de
que se liquiden los gananciales.
Leslie Tomasello H. seala que "el mencionado crdito, antes
del trmino del rgimen, es irrenunciable, pues si la renuncia fuere
posible en tal oportunidad, el rgimen mismo desaparecera ... ",
y agrega que "nada impide la renuncia una vez terminado el r-
gimen, circunstancia en la cual la liquidacin de los gananciales
se har innecesaria ... ".
334
e) Es puro y simple (art. 1792-21, inc. 1). Ello significa que
determinado el crdito de participacin (lo que supone que se
liquidaron los gananciales), el cnyuge beneficiado puede exigir el
pago de inmediato. Sin embargo, en el inciso 2o del artculo 1792-
21 se establece una excepcin: "Con todo, si lo anterior causare
grave perjuicio al cnyuge deudor o a los hijos comunes, y ello
se probare debidamente, el juez podr conceder un ao para
el pago del crdito, el que se expresar en unidades tributarias
mensuales. El plazo no se conceder si no se asegura por el propio
deudor o un tercero que el cnyuge acreedor quedar de todos
modos indemne".
d) Se paga en dinero. Esta caracterstica no es de orden pblico,
por lo que nada obsta a que los cnyuges acuerden lo contrario.
El artculo 1792-22, inciso 1 o establece que "Los cnyuges o sus
herederos podrn convenir daciones en pago para solucionar el
crdito de participacin en los gananciales".
La misma disposicin (inciso 2) ha previsto lo que ocurre si la
cosa dada en pago es evicta: "renacer el crdito, en los trminos
del inciso primero del artculo precedente -renace la obligacin
de pagarlo en dinero efectivo y de inmediato- si la cosa dada en
334
Leslie Tomasello Hart, El rgimen de participacin en los gananciales. La reforma
de la Ley No 19.335, Edit.Jurdica ConoSur, 1994.
325 EDITORtAl JUR!DlCA DE CHILE ..
DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARTE: CAPTULO 111- EFECTOS DEL MATRIMONIO
pago es evicta, a menos que el cnyuge acreedor haya tomado
sobre s el riesgo de la eviccin, especificndolo".
e) Goza de una preferencia de cuarta clase. A'i lo establece
el artculo 2481 No 3 con la modificacin que le introdujo la Ley
No 19.335: "La cuarta clase de crditos comprende: 3 Los de las
mujeres casadas, por los bienes de su propiedad que administra
el marido, sobre los bienes de ste o, en su caso -es el caso del
rgimen de participacin- los que tuvieren los cnyuges por
gananciales".
Sobre este particular, Francisco Merino S. expresa que este
privilegio "slo cabe hacerlo valer frente a obligaciones que con-
traiga el cnyuge deudor con posterioridad al trmino del rgimen
de participacin, siendo inoponible a los crditos cuya causa sea
anterior a dicho momento ... ", pues, en conformidad al artculo
25, "estos crditos, entre los que debemos comprender a los co-
mtmes o valistas, prefieren al de participacin".
335
f) El crdito de participacin en los gananciales no constituye
renta para los efectos de la Ley de Impuesto a la Renta (artculo
17 No 30 de la Ley de la Renta, despus de la modificacin intro-
ducida por la Ley No 19.347, Diario Oficial del17 de noviembre
de 1994).
446. PRESCRIPCIN DE LA ACCIN PARA DEMANDAR EL PAGO DEL CR-
DITO DE PARTICIPACIN. El artculo 1792-26 establece que la accin
para pedir la liquidacin de los gananciales prescribe en 5 aos
contados desde la extincin del rgimen, pero no ha dado normas
sobre el plazo en que prescribe la accin para exigir el pago del
crdito. Por ello ha de concluirse que se aplican en esta materia
las reglas generales, de 3 aos para la accin ejecutiva y de 5 aos
para la ordinaria, plazos que se cuentan desde que la obligacin
se haya hecho exigible (arts. 2514 y 2515 del Cdigo Civil). En
este sentido Hernn Corral Talciani>
136
Agrega este profesor que
"el plazo se contar, en el caso de liquidacin judicial, desde
que queda firme la sentencia que liquide el crdito, o desde
el vencimiento del plazo que ella haya fijado para su pago, es
33
' Ob. cit., pg. 208.
336
Bienes Familiares y Participacin en los Gananciales. Editorial Jurdica de Chile,
1996, pg. 160.
CHJL 326
decir, desde que la deuda se haya hecho exigible" (cfr. art. 2414
in c. 2o CC). Por tratarse de una prescripcin ordinaria de largo
plazo, admitir suspensin de acuerdo con las reglas generales
(arts. 2509 y 2520).
33
7
Francisco Merino S., por su parte, seala que esta prescripcin
"podra interrumpirse por el ejercicio de la accin de liquidacin
de gananciales, conforme lo establecido en el inciso final del
artculo 2518 de ese Cdigo" (se refiere al Cdigo Civil).
338
44 7. BIENES SOBRE LOS CUALES SE PUEDE HACER EFECTIVO EL CRDI-
TO DE PARTICIPACIN. Si el cnyuge que est obligado a pagar no
lo hace, proceder el cumplimiento forzado. Y, en este caso, la
ley establece un orden respecto de los bienes sobre los cuales se
har efectivo el cobro. Dice al respecto el artculo 1792-24: "El
cnyuge acreedor perseguir el pago, primeramente, en el dinero
del deudor; si este fuere insuficiente, lo har en los muebles y,
en subsidio, en los inmuebles".
448. INSUFICIENCIA DE BIENES DEL CNYUGE DEUDOR. Si los bienes
del cnyuge deudor fueren insuficientes para hacer efectivo el
pago del crdito de participacin, el acreedor podr "perseguir su
crdito en los bienes donados entre vivos, sin su consentimiento, o
enajenados en fraude de sus derechos" (art. 1792-24 inciso 2).
Como puede observarse, la ley otorga en este caso dos acciones
al cnyuge peijudicado: a) una accin de inoficiosa donacin, que
deber dirigir en contra de los donatarios en un orden inverso al
de sus fechas, esto es, principiando por las ms recientes; y b) la
accin pauliana, si la enajenacin la efectu el cnyuge deudor
en fraude de los derechos del cnyuge acreedor.
La primera prescribe en el plazo de 4 aos contado desde la
fecha del acto (donacin). En el caso de la accin pauliana, pres-
cribir, en nuestro concepto, conforme a las reglas generales, en
un ao contado desde la fecha del acto o contrato fraudulento
(artculo 2468 No 3 del Cdigo Civil).
Hernn Corral tiene una opinin distinta. Sostiene que la accin
del artculo 24 de la Ley N 19.335 (hoy artculo 1792-24) slo es
:m Ob. cit., pg. 160.
33
" Ob. cit., pg. 208.
327 ED!TORLP,l
DERECHO DE FAMILIA
una accin revocatoria especial, que presenta semejanzas con la
accin revocatoria del artculo 2468 (en la enajenacin fraudulen-
ta) y con la de inoficiosa donacin del artculo 1187 ce (respecto
de las donaciones). Y ello lo lleva a afirmar que la prescripcin de
que trata la parte final del inciso 2o es siempre de 4 aos contados
desde la fecha del acto que se pretende revocar.
339
449. LOS CRDITOS DE TERCEROS, ANTERIORES A LA EXTINCIN DEL
RGIMEN, PREFIEREN AL CRDITO DE PARTICIPACIN. As lo establece
el artculo 1792-25: "Los crditos contra un cnyuge cuya causa
sea anterior al trmino del rgimen de bienes preferirn al crdito
de participacin en los gananciales".
Esta norma guarda relacin con lo dispuesto en el artculo
1792-14, que obliga, para calcular el patrimonio final, a deducir
previamente las obligaciones que el cnyuge tenga al trmino
del rgimen. Pretende evitar el peijuicio de los acreedores de los
cnyuges por obligaciones que stos hubieren contrado durante
la vigencia del rgimen.
450. RELACIN ENTRE EL RGIMEN DE PARTICIPACIN EN LOS GA-
NANCIALES Y LOS BIENES FAMILIARES. Como veremos al estudiar los
bienes familiares, esta institucin puede operar cualquiera sea
el rgimen matrimonial bajo el cual los cnyuges se encuentran
casados. Para el caso de que lo estn en el de participacin en los
gananciales, el artculo 1792-23 establece que "para determinar
los crditos de participacin en los gananciales, las atribuciones
de derechos sobre bienes familiares efectuadas a uno de los cn-
yuges en conformidad con el artculo 14 7 del Cdigo Civil, sern
valoradas prudencialmente por el juez".
En su oportunidad veremos que en conformidad al artculo
147 del Cdigo Civil el juez puede constituir sobre un bien fami-
liar, de propiedad de uno de los cnyuges, derechos de usufructo,
uso o habitacin en favor del otro. Pues bien, en tal caso esos
derechos tendrn que ser valorados para determinar el crdito de
participacin, y tal valoracin la har el juez. Esa es la explicacin
de lo dispuesto en el artculo 1792-23.
'"' Ob. cit.. pgs. 156-157.
fDfC)F.J,\L 328
PRIMERA PARTE: CAPTULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO
451. ExTINCIN DEL RGIMEN DE PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES.
El artculo 1792-27 prescribe que "el rgimen de participacin en
los gananciales termina: 1) por la muerte de uno de los cnyuges;
2) Por la presuncin de muerte de uno de los cnyuges, segn lo
prevenido en el Ttulo II 'Del principio y fin de la existencia de
la persona', del Libro I del Cdigo Civil; 3) Por la declaracin de
nulidad del matrimonio o sentencia de divorcio; 4) Por la separa-
cin judicial de los cnyuges; 5) Por la sentencia que declare la
separacin de bienes; 6) Por el pacto de separacin de bienes".
Esta disposicin es equivalente al artculo 1764 del Cdigo
Civil, que establece las causales de extincin de la sociedad con-
yugal. Ello nos ahorra un mayor estudio. Nos parece necesario,
sin embargo, precisar lo siguiente:
a) En el caso de la muerte presunta, la extincin se produce
con el decreto de posesin provisoria. As lo establece el artculo
84 del Cdigo Civil con el texto dado por la Ley No 19.335. Na-
turalmente que en aquellas situaciones en que no haya decreto
de posesin provisoria, la extincin se producir con el decreto
de posesin definitiva;
b) En el caso de la nulidad de matrimonio, slo operar la
extincin del rgimen cuando el matrimonio sea putativo, pues si
es simplemente nulo, no ha existido matrimonio y por lo mismo
no se gener rgimen matrimonial alguno, en virtud del efecto
retroactivo de la declaracin de nulidad, artculo 1687 del C-
digo Civil, y
e) En el caso de la separacin judicial, el artculo 34 de la Ley
de Matrimonio Civil reitera que ella produce la extincin del r-
gimen de participacin en los gananciales. Por otra parte, como
en este caso el matrimonio se mantiene, lo que hace necesario
un rgimen matrimonial, debe entenderse que tal rgimen ser
el de separacin de bienes.
452. EL CRDITO DE PARTICIPACIN SE ENCUENTRA EXENTO DEL PAGO
DE IMPUESTO A LA RENTA. Durante la tramitacin de la Ley No 19.335
se observ por el Servicio de Impuestos Internos que la ley deba
contener una norma que eximiera de impuesto a la renta lo que
un cnyuge obtena por crdito de participacin. Sin embargo, no
se alcanz a incorporar la disposicin correspondiente. Por ello
se dict la Ley No 19.347, publicada en el Diario Oficial del17 de
329 ED!TO!UA! UECHH.E
DERECHO DE FAMILIA
noviembre de 1994, que dio solucin a este problema, agregan-
do una nueva exencin al artculo 17 de la Ley de Impuesto a la
Renta. Para ello se agreg a esta disposicin un numeral 30, que
establece que no constituyen rentas: "la parte de los gananciales
que uno de los cnyuges, sus herederos o cesionarios, perciba del
otro cnyuge, sus herederos o cesionarios, como consecuencia del
trmino del rgimen patrimonial de participacin en los ganan-
ciales". El artculo 2o de la Ley N 19.34 7 orden que esta norma
entrara en vigor a contar de la misma fecha de la Ley N 19.335,
conforme a su artculo 37, esto es, el 24 de diciembre de 1994.
453. LAs PERSONAS CASADAS CON ANTERIORIDAD A LA ENTRADA EN VI-
GENCIA DE LA LEY N 19.335 PUEDEN PACTAR RGIMEN DE PARTICIPA-
CIN EN LOS GANANCIALES. La Ley No 19.335 no estableci ninguna
disposicin transitoria que resolviera si las personas que a la fecha
en que entr en vigencia ya estaban casadas, podan acogerse a
las disposiciones de la nueva normativa y optar por el rgimen de
participacin en los gananciales. Frente a este silencio, se ha en-
tendido que en virtud de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes,
ello es posible. Hernn Corral seala que "hemos de afirmar que
los matrimonios ya celebrados con anterioridad a la entrada en
vigor de la Ley N 19.335 puedan pactar, va artculo 1723 135, el
rgimen de participacin en los gananciales, tanto si se trata de ma-
trimonios contrados bajo sociedad conyugal o separacin total".
340
Y en seguida plantea que: "no obstante, por imperativo del tenor
del artculo 1723 inciso 2, tanto en su antigua redaccin como en
la actualmente vigente, debemos afirmar que aquellas personas que
hayan pactado anteriormente separacin total de bienes durante
su matrimonio no podran ocupar nuevamente esa norma esta vez
para pactar participacin en los gananciales, en conformidad a la
nueva ley". Y agrega: "el artculo 1723 inciso 2o efectivamente dispone
que el pacto de separacin una vez celebrado, no podr dejarse sin
efecto por el mutuo consentimiento de los cnyuges".
341
La ltima afirmacin del profesor Corral la estimamos muy
discutible atendido lo que hemos sealamos en el prrafo 412,
al cual nos remitimos.
310
Ob. cit., pg. 165.
311
Ob. cit., pg. 166.
DICA DE 330
PRIMERA PARTE: CAPTULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO
454. RGIMEN DE SEPARACIN DE BIENES. Como ya lo hemos expli-
cado, en Chile slo se admiten tres regmenes matrimoniales: el
de sociedad conyugal, que es el rgimen legal matrimonial, o sea,
el que opera en el silencio de las partes; el rgimen de partici-
pacin en los gananciales; y el rgimen de separacin de bienes.
Estudiemos ahora este ltimo, que est definido en el artculo
152, que en su texto actual, dado por la Ley N 19.947, seala:
"Separacin de bienes es la que se efecta sin separacin judicial,
en virtud de decreto de tribunal competente, por disposicin de
la ley o por convencin de las partes".
El rgimen de separacin de bienes se caracteriza porque
cada cnyuge tiene su propio patrimonio que administra con
absoluta libertad, como lo seala el artculo 159 (en su texto
actual dado por la Ley N 19.947): "Los cnyuges separados de
bienes administran, con plena independencia el uno del otro,
los bienes que tenan antes del matrimonio y los que adquieren
durante ste a cualquier ttulo" (inc. 1 ). "Si los cnyuges se
separaren de bienes durante el matrimonio, la administracin
separada comprende los bienes obtenidos como producto de la
liquidacin de la sociedad conyugal o del rgimen de participa-
cin en los gananciales que hubiere existido entre ellos" (inc.
2). "Lo anterior es sin perjuicio de lo dispuesto en el prrafo 2
del Ttulo VI del Libro Primero de este Cdigo" (esta referencia
es a los bienes familiares).
455. CLASES DE SEPARACIN DE BIENES. La separacin de bienes
puede clasificarse del modo siguiente:
l. Atendiendo a su fuente: legal, judicial y convencional. As
se desprende del artculo 152.
11. Atendiendo a su extensin: total y parcial.
La separacin legal puede ser total o parcial; lo mismo la con-
vencional. En cambio, la separacin judicial es siempre total.
456. SEPARACIN LEGAL DE BIENES. Puede ser:
A Total o
B_ Parcial.
457. SEPARACIN LEGAL TOTAL. La ley contempla dos casos de
separacin legal total:
7\17\
331 m!TOR!AL JURiDICA m CHILE ~
DERECHO DE FAMILIA
a) sentencia de separacin judicial, y
b) matrimonio celebrado en el extranjero.
458. SENTENCIA DE SEPARACIN JUDICIAL. Ntese que la separacin
judicial constituye un caso de separacin legal y no judicial, puesto
que aunque hay una sentencia judicial, los cnyuges han litigado
sobre otra materia, no sobre la separacin de bienes. Si sta se
produce es porque la sociedad conyugal se disuelve (arts. 1764
No 3 del Cdigo Civil y 34 de la Ley de Matrimonio Civil) y como,
por otra parte, el vnculo matrimonial subsiste, tiene que existir
un rgimen matrimonial que no puede ser otro que el de sepa-
racin de bienes, pues la otra posibilidad, participacin en los
gananciales, requiere acuerdo de las partes.
El artculo 173 del Cdigo Civil (despus de modificacin de
la Ley No 19.947) expresa que "Los cnyuges separados judicial-
mente administran sus bienes con plena independencia uno del
otro, en los trminos del artculo 159" (inc. 1 ). "Lo anterior se
entiende sin per:juicio de lo dispuesto en el prrafo 2 del Ttulo
VI del Libro Primero de este Cdigo" (inc. 2). La referencia a
este parrfo 2 del Ttulo VI, se entiende hecha a los bienes fami-
liares, con lo que se quiere sealar que los bienes que resulten
de la separacin pueden ser declarados bienes familiares.
El artculo 159 mencionado en el inciso 1 o del artculo 173
dice del modo siguiente, segn texto dado por la Ley No 19.947:
"Los cnyuges separados de bienes administran, con plena in-
dependencia el uno del otro, los bienes que tenan antes del
matrimonio y los que adquieran durante ste, a cualquier ttulo"
(inc. 1 ). "Si los cnyuges se separaren de bienes durante el
matrimonio, la administracin separada comprende los bie-
nes obtenidos como producto de la liquidacin de la sociedad
conyugal o del rgimen de participacin en los gananciales
que hubiere existido entre ellos" (inc. 2) _ El inciso 3 reitera
la idea de que los bienes que resulten de la separacin pueden
ser declarados bienes familiares.
En este caso, aunque la ley no lo dice, resulta evidente que se
aplican los artculos 161, 162 y 163. Esto significa:
1) Que los acreedores de la mujer, slo podrn dirigirse
sobre sus bienes, respondiendo el marido nicamente en los
siguientes casos:
fO!TORIAL 332
PRIMERA PARTE: CAPTULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO
a) cuando se ha obligado como codeudor conjunto, solidario
o subsidiario de la mujer, y
b) cuando las obligaciones de la mujer cedieron en beneficio
exclusivo del marido o de la familia comn, en la parte en que de
derecho l haya debido proveer a las necesidades de sta.
2) Que los acreedores del marido slo podrn dirigirse sobre
los bienes de ste y no sobre los de la mujer, salvo que se haya
producido algunas de las situaciones de excepcin recin indica-
das (deuda conjunta, solidaria o subsidiaria o beneficio exclusivo
de la mujer o familia comn).
De acuerdo al artculo 162, si la mujer separada confiere poder
a su marido para que administre parte de sus bienes, el marido
ser obligado a la mujer como simple mandatario.
Finalmente, rige el artculo 163, segn el cual "al marido y a la
mujer separados de bienes se dar curador para la administracin
de los suyos en todos los casos en que siendo solteros necesitaran
de curador para administrarlos". Slo habra que agregar que en
este caso, por tratarse de una separacin total, rige el artculo 503:
"el marido y la mujer no podrn ser curadores del otro cnyuge
si estn totalmente separados de bienes" (inc. 1 ).
459. LA SEPARACIN DE BIENES ES IRREVOCABLE. Con anterioridad
a la Ley N 18.802, si se produca reconciliacin entre los cnyu-
ges, el juez a peticin de ambos poda reestablecer la sociedad
conyugaL As lo estableca el artculo 178 anterior a esa ley. Con
la reforma introducida por esa norma legal, reiterada hoy por la
Ley No 19.947, que modific el artculo 165 del Cdigo Civil, "la
separacin efectuada en virtud de decreto judicial o por dispo-
sicin de la ley es irrevocable y no podr quedar sin efecto por
acuerdo de los cnyuges ni por resolucin judicial" (in c. 1 ).
460. PERSONAS CASADAS EN EL EXTRANJERO. El segundo caso de
separacin legal total es el contemplado en el artculo 135 in-
ciso 2: "Los que se hayan casado en pas extranjero se mirarn
en Chile como separados de bienes, a menos que inscriban su
matrimonio en el Registro de la Primera Seccin de la Comuna
de Santiago, y pacten en ese acto sociedad conyugal o rgimen
de participacin en los gananciales, dejndose constancia de ello
en dicha inscripcin".
333 ED!TORLAL fUR!DlCA DF. CHILE ..
DERECHO DE FAMILIA
La norma recin transcrita fue establecida por la Ley No 18.802.
(posteriormente modificada por la Ley N 19.335, que incorpor
lo relativo al rgimen de participacin en los gananciales). Con
anterioridad, el inciso 2 del artculo 135 deca: "Los que se hayan
casado en pas extranjero y pasaren a domiciliarse en Chile se
mirarn como separados de bienes, siempre que en conformidad
a las leyes bajo cuyo imperio se casaron, no haya habido entre
ellos sociedad de bienes".
La diferencia entre la disposicin antigua y la nueva es sus-
tancial. Bajo el imperio del anterior artculo 135, los casados en
el extranjero que pasaban a domiciliarse en Chile, se entendan
separados de bienes, salvo que de acuerdo a las leyes bajo las cua-
les se casaron hubiera habido entre ellos sociedad de bienes. De
manera que frente a un matrimonio verificado en el extranjero,
para saber qu rgimen matrimonial tenan en Chile haba que
estudiar si en el pas en que se haban casado haba o no sociedad
de bienes; qu tipo de sociedad y si se haban casado de acuerdo
a ese rgimen. No era entonces una tarea fcil, pues supona el
estudio de la legislacin extranjera. Y ms se complicaba el cua-
dro, porque aun existiendo sociedad de bienes, era necesario
estudiar su naturaleza para saber si era semejante a la sociedad
de bienes chilena.
Con la modificacin introducida por la Ley N 18.802, cam-
bia radicalmente la situacin. Las personas que se casan en el
extranjero se entienden separadas de bienes en Chile. Sin em-
bargo, la ley les da la oportunidad de pactar sociedad de bienes
o participacin en los gananciales, para lo cual deben cumplir
los siguientes requisitos:
1) Inscribir su matrimonio en Chile, en el Registro de la Pri-
mera Seccin de la Comuna de Santiago (Recoleta), y
2) Que en el acto de inscribir su matrimonio -slo en ese
momento- pacten sociedad conyugal o participacin en los ga-
nanciales, dejndose constancia de ello en dicha inscripcin ma-
trimonial.
Este ha pasado a ser el nico caso en nuestra legislacin en
que la sociedad conyugal puede comenzar con posterioridad al
matrimonio; es una excepcin a lo establecido en el artculo 1721
inciso final, pues comenzar con la inscripcin de su matrimonio
en Chile, lo que naturalmente es posterior a la fecha en que se
DE CllllE 334
PRIMERA PARTE: CAPTULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO
casaron en el extranjero. Adems es excepcional en cuanto nos
encontramos frente a una sociedad conyugal convenida.
Para probar la sociedad conyugal en este caso, bastar con
un certificado de la inscripcin del matrimonio verificado en
Chile. En el caso de personas casadas en el extranjero, que no
han inscrito su matrimonio en Chile, si se quiere probar que es-
tn casados en rgimen de separacin de bienes, ser necesario
exigirles una declaracin jurada que exprese que no han inscrito
su matrimonio en Chile.
El nuevo texto del inciso segundo del artculo 135 presenta
algunas interrogantes:
1) Se aplica esta norma nicamente a los casados en el ex-
tranjero que se vienen a domiciliar a Chile; o tambin a aqullos
que transitoriamente vienen a vivir a nuestro pas, sin nimo de
permanecer en l, como empresarios o trabajadores que vienen
a cumplir un cometido temporal?
2) Si las personas pactan el rgimen de sociedad conyugal,
opera este rgimen slo hacia el futuro o tiene tambin efecto
retroactivo?
Respecto a la primera cuestin, el problema se presenta porque
el texto anterior, slo regulaba la situacin de los que se casaban
en el extranjero y pasaban a domiciliarse en Chile; en cambio,
el nuevo nicamente expresa que "los que se hayan casado en
el extranjero se mirarn en Chile como separados de bienes ... "
sin hacer ninguna referencia al domicilio. Nuestra opinin es
que se aplica tanto a los que pasan a domiciliarse en Chile como
a los que transitoriamente vienen a desarrollar actividades en el
pas. Nos parece obvio que si el nimo del legislador hubiere sido
restringir los efectos de la norma slo a los que se vinieren a do-
miciliar en Chile, lo habra dicho, tal como se haca antes. Al no
decir nada tenemos que pensar que se quiso dar al artculo 135
una aplicacin amplia, que comprendiera aun a los extranjeros
transentes. Por otra parte, no vemos con qu antecedentes se
pudiera limitar la aplicacin de la norma, haciendo una distincin
que el legislador no hace.
En cuanto a la segunda pregunta, pensamos que la sociedad
conyugal o la participacin en los gananciales, slo operan
hacia el futuro, sin efecto retroactivo, pues no puede haber
retroactividad sin ley que la contemple en forma expresa. Es-
7\17\
335 ED!TO!UAl JURIDICA DE CHILE ~
DERECHO DE FAMILIA
tamos de acuerdo en esta parte con el profesor Ramn Rivas
Guzmn.
342
En el mismo sentido la Corte de Apelaciones de
Santiago en sentencia de 23 de marzo de 1994:
343
"El pacto
sobre sociedad conyugal celebrado por personas casadas en
pas extranjero, al momento de inscribir su matrimonio en
Chile, slo produce sus efectos a partir de esa fecha, y no
desde la celebracin del matrimonio. As se desprende tanto
del tenor literal del artculo 135 del Cdigo Civil-modificado
por la Ley N18.802 de 1989- como el artculo 9 del mismo
Cdigo, que prohbe interpretar las leyes retroactivamente".
Este fallo fue ratificado por la Excma. Corte Suprema el 27 de
diciembre de 1994.
344
461. SEPARACIN LEGAL PARCIAL. Dos casos de separacin legal
parcial contempla el Cdigo Civil: I. el artculo 150, bienes re-
servados de la mujer casada; y 11. el artculo 166.
La primera de estas situaciones ya la hemos estudiado. Pre-
ocupmonos ahora de la segunda.
462. SEPARACIN LEGAL PARCIAL DEL ART. 166. Este caso de separa-
cin dice relacin con los bienes que adquiere la mujer por haber
aceptado una donacin, herencia o legado que se le hizo con la
condicin precisa de que no los administrare el marido. Respecto
de ellos, la mujer se considera separada de bienes, aplicndose,
las reglas siguientes:
1) La mujer tiene las mismas facultades que la divorciada per-
petuamente, esto es, administra con independencia del marido
(arts. 159, 166 No 1, 173);
2) Ambos cnyuges deben proveer a las necesidades de la
familia comn a proporcin de sus facultades, haciendo la regu-
lacin eljuez en caso necesario (arts. 160, 166 No 1, 134);
3) Los actos o contratos que la mujer celebre slo dan accin
sobre los bienes que componen este patrimonio, sin que tenga
responsabilidad el marido, a menos:
342
La Revista de Derecho, Universidad Central, Ao III, julio-diciembre de
1989, pgina 66.
31
' Gaceta Jurdica N" 165, pg. 69.
344
Rev. Der. y Jur., t. 91, sec. 1", pg. 126. En el mismo sentido, t. 93, sec. 2a,
pg. 119.
FDrlOFJi\t 336
I'RIMERA PARTE: CAPTULO IIl- EFECTOS DEL MATRIMONIO

a) que se haya obligado conjunta, solidaria o subsidiariamente
con su mujer;
b) que se haya beneficiado l o la familia comn, en la parte
en que de derecho haya debido l proveer a las necesidades de
sta, caso en que responder hasta el monto del beneficio (arts.
161, 166 N 1);
4) Los acreedores del marido no pueden dirigirse en contra
de estos bienes a menos que probaren que el contrato cedi en
utilidad de la mujer o de la familia comn en la parte en que de
derecho ella debiera proveer a la satisfaccin de dichas necesi-
dades (arts. 161 inc. final, 166 Nos 1 y 2);
5) Estos bienes responden en el caso de que la mujer hubiere
realizado un acto o celebrado un contrato respecto de un bien
propio, autorizada por la justicia, por negativa del marido. As lo
establece el artculo 138 bis incorporado por la Ley No 19.335.
6) Si la mujer confiere al marido la administracin de una
parte de estos bienes responder como simple administrador
(arts. 162-166 N1);
7) Si la mujer es incapaz, se le dar un curador para que los
administre ( arts. 163, 166 No 1). El marido puede ser curador de
la mujer, pues no lo impide el artculo 503, que se refiere a los
casos de separacin total, y
8) Los frutos producidos por estos bienes y todo lo que con
ellos adquiera pertenecen a la pero disuelta la sociedad
conyugal los frutos y lo que adquiri con ellos, ingresan a los
gananciales a menos que la mujer los renuncie, caso en que
los hace definitivamente suyos (art. 166 N 3 en relacin con el
art. 150). Si la mujer acepta los gananciales, el marido respon-
der de las obligaciones contradas por la mujer en esta admi-
nistracin separada, slo hasta el monto de la mitad de lo que
le correspondi por los frutos y adquisiciones hechas con esos
frutos. Esto ltimo porque se aplican a este caso las normas del
artculo 150 (art. 166 No 3), que otorgan al marido un verdadero
derecho de emolumento.
463. SEPARACIN JUDICIAL DE BIENFS. La separacin judicial slo puede
demandarla la por las causales especficamente establecidas
en la ley. Es un derecho que la ley contempla exclusivamente en
su favor para defenderla de la administracin del marido.
337 FDlTOHlAl Df
DERECHO DE FAMILIA
464. CARACTERSTICAS DE lA SEPARACIN JUDICIAL.
1) Como acabamos de sealarlo, slo puede demandarla la
mujer;
2) La facultad de pedir la separacin de bienes es irrenuncia-
ble e imprescriptible. Respecto a la renuncia, lo dice el artculo
153: "La mujer no podr renunciar en las capitulaciones matri-
moniales la facultad de pedir la separacin de bienes a que le
dan derecho las leyes";
3) Slo opera por las causales taxativamente sealadas en la
ley;
4) La separacin judicial es siempre total, y
5) Es irrevocable (artculo 165).
465. CAPACIDAD PARA DEMANDAR lA SEPARACIN. Si la mujer es me-
nor de edad, requiere de un curador especial para poder pedir
la separacin judicial de bienes ( art. 154).
466. CAUSALES DE SEPARACIN JUDICIAL. Slo puede demandarse
la separacin judicial de bienes por las causales taxativamente
sealadas en la ley. Estas causales primitivamente eran slo 5,
pero la Ley No 18.802 estableci varias otras, con lo que hoy son
las siguientes:
1) Interdiccin o larga ausencia del marido, si la mujer no
quisiere tomar sobre s la administracin de la sociedad conyugal,
ni someterse a la direccin de un curador, podr demandar la
separacin judicial de bienes (artculo 1762);
2) Si el cnyuge obligado al pago de pensiones alimenticias al
otro cnyuge o a los hijos comunes hubiere sido apremiado por dos
veces en la forma sealada en el inciso 1 o del artculo 15 (artculo
19 N 1 de la Ley N 14.908). La Ley N 19.741 del24 de julio de
2001, dio al artculo 19 de la Ley N 14.908la siguiente redaccin:
"Si constare en el expediente que en contra del alimentante se
hubiere decretado dos veces alguno de los apremios sealados en el
artculo 14, proceder en su caso, ante el tribunal que corresponda
y siempre a peticin del titular de la accin respectiva, lo siguiente:
1 o Decretar la separacin de bienes de los cnyuges ... ".
3) Insolvencia del marido (art. 155 inc. 1, primera parte);
4) Administracin fraudulenta del marido (artculo 155 inc. 1 o
segunda parte);
lX CFII LC 338
PRIMERA PARTE: CAPTULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO
5) Mal estado de los negocios del marido por consecuencia
de especulaciones aventuradas o de una administracin errnea
o descuidada, o riesgo inminente de ello (art. 155 inciso final);
6) Incumplimiento culpable del marido a las obligaciones que
le imponen los artculos 131 y 134 (art. 155 inc. 2 del Cdigo
Civil);
7) Incurrir en alguna causal de separacin judicial, segn los
trminos de la Ley de Matrimonio Civil (art. 155, inciso 2, con
la modificacin introducida por la Ley N 19.947);
8 Ausencia injustificada del marido por ms de un ao (art.
155 inc. 3, segn texto dado por la Ley N 19.947);
9) Si sin mediar ausencia, existe separacin de hecho de los
cnyuges por ms de un ao (art. 155, inc. 3, parte final).
Veamos cada una de estas causales.
467. INTERDICCIN O LARGA AUSENCIA DEL MARIDO, SI lA MUJER
NO QUISIERE TOMAR SOBRE S lA ADMINISTRACIN EXTRAORDINA-
RIA DE lA SOCIEDAD CONYUGAL NI SOMETERSE A UN CURADOR. As
est establecido en el artculo 1762, ya estudiado por nosotros
al tratar de la administracin extraordinaria de la sociedad
conyugal.
468. CNYUGE CONDENADO A PAGAR UNA PENSIN DE ALIMENTOS AL
OTRO CNYUGE O A LOS HIJOS COMUNES, QUE HA SIDO APREMIADO POR
DOS VECES. Esta causal est contemplada en el artculo 19 N 1 de
la Ley No 14.908 sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones
Alimenticias, norma que, como hemos explicado, tiene un texto
nuevo dado por la Ley N 19.335.
Para que opere esta causal deben cumplirse los siguientes
requisitos:
a) que un cnyuge hubiere sido condenado judicialmente a
pagar una pensin de alimentos al otro o a los hijos comunes;
b) que hubiere sido apremiado por dos veces, en la forma
dispuesta en el artculo 543 del Cdigo de Procedimiento Civil,
esto es, con arrestos o multas. No es necesario que estos apremios
correspondan a mensualidades consecutivas, ni tampoco que se
hayan cumplido, pues ninguno de esos requisitos los establece
339 DE
DERECHO DE FAMILIA
la ley.
345
Pablo Rodrguez Grez sostiene que esta causal "debe ser
apreciada por el tribunal y declararse la separacin de bienes
siempre que ella corresponda a dos o ms apremios alimenticios
cuando ha habido culpa o dolo del alimentante".
346
Como se puede
apreciar, este profesor agrega un requisito ms: que el no pago
de las pensiones se deba a culpa o dolo del alimentante.
469. INSOLVENCIA DEL MARIDO. El artculo 155 establece en su in-
ciso 1 o que "el juez decretar la separacin de bienes en el caso
de insolvencia ... del marido". Sobre esta causal existe variada
jurisprudencia. As se ha fallado que "para decretar la separacin
de bienes no es necesario que la insolvencia del marido haya
sido declarada por fallo judicial".
347
Otra sentencia ha definido la
insolvencia estableciendo que "se produce cuando un individuo
se halla incapacitado para pagar una deuda, o cesa en el pago
de sus obligaciones por comprometer su patrimonio ms all de
sus posibilidades".
348
En relacin con esta materia, algunos autores creen que la sola
circunstancia de que se declare en quiebra al marido basta para
obtener la separacin judicial de bienes invocando la insolven-
cia del ltimo.
349
Opinin contraria se encuentra en la Memoria
"Separacin de bienes" del Sr. Del Ro Aldunate,
350
quien afirma
que la quiebra slo es un antecedente valioso para la prueba de
la insolvencia. Lo que la mujer debe probar, en forma precisa, es
que el pasivo del marido es superior a su activo.
Somarriva considera que cuando se invoca esta causal, la confe-
sin del marido no hace prueba. Aplica la norma del artculo 157
a este caso, no obstante que l est referido al mal estado de los
negocios del marido. Dice: "Si nos atenemos a la letra de la ley, es
evidente que en estos juicios se aceptara la confesin del marido,
'
115
T. 63, sec. 1", pg. 165: t. 64, sec. 1", pg. 327; t. 67, sec. la, pg. 315; t. 68,
sec. l", pg. 168; Fallos del Mes N" 151, sentencia 5, pg. lll.
''" Ob. cit., pg. 166.
w Corte de Concepcin, 6 de julio de 1932, Gaceta de los Tribunales, 1932,
2" semestre, No 111, pg. 413.
348
T. 45, sec. 1 ", pg. 623. En el mismo sentido puede verse t. 81, sec. l",
pg. 149.
349
Luis Claro Solar, Derecho Civil Chileno y Comparado, t. 11, pg. 163; Barros
Errzuriz, Curso de Derecho Civil, t. IV, pg. 176.
350
Santiago, 1936, pginas 98 a 101.
CHILE 340
PRIMERA PARTE: CAPTULO 111- EFECTOS DEL MATRIMONIO
ya que el artculo 157 slo la elimina en el caso del mal estado de
los negocios. Pero el origen de la disposicin -ella fue tomada de
Pothier, quien se refera a ambos casos- es el principio segn el cual
donde hay una misma razn debe existir una misma disposicin;
el hecho de que la insolvencia supone mal estado de los negocios;
la circunstancia de que a diferencia del fraude el marido no ten-
dra inconveniente en confesar su insolvencia, lo que conducira
a aceptar juicios de separacin de comn acuerdo, son razones de
peso para estimar que el legislador al referirse en el artculo 157
al mal estado de los negocios tambin se ha querido referir a la
insolvencia; y que, por lo tanto, es posible concluir que en ninguno
de estos casos es aceptable la confesin del marido".
351
470. ADMINISTRACIN FRAUDULENTA DEL MARIDO. Esta causal est
contemplada en el artculo 155 inciso primero, parte final: "El juez
decretar la separacin de bienes en el caso de administracin
fraudulenta del marido".
Los bienes que el marido debe administrar fraudulentamente
para que nos encontremos en este caso son sus propios bienes,
los de la sociedad conyugal o los de su mujer. En ese sentido, So-
marriva.352 La administracin fraudulenta que el marido pueda
hacer de bienes de terceros (de un pupilo, de una sociedad, por
ejemplo), no habilita para pedir la separacin de bienes. En ese
sentido los autores recien citados, salvo Somarriva, que no toca
el punto.
Los tribunales han tenido oportunidad de precisar el alcance de
esta causal. As se ha fallado que "se entiende por administracin
fraudulenta aquella en que el marido deliberadamente ejecuta
actos ilcitos para perjudicar a su mujer y en que se disminuye el
haber de sta por culpa lata. Basta comprobar la existencia de un
solo acto de esa especie para que se decrete por el juez la separa-
cin de bienes".
353
En otro fallo se afirma que "La administracin
fraudulenta del marido es la que se ejerce con fraude o dolo, o
sea, con intencin positiva de inferir injuria a la propiedad de
351
Derecho de Familia, N" 383, pg. 368.
352
Derecho de Familia. N" 382, pg. 367; Claro Solar, ob. cit .. t. 11, pg. 160;
Barros Errzuriz, ob. cit., t. IV, pg. 177; Del Ro Aldunate, ob. cit., N" 91, pginas
118 y siguientes.
353
C. Suprema, Gaceta de los Tribunales, 1913, 1 ,., semestre, N" 24, pg. 78.
341 DE
DERECHO DE FAMILIA
-----------
la mujer. Tal punto debe probarlo ella, estableciendo los actos o
hechos positivos del marido tendientes a producirle perjuicios
en sus bienes, es decir, actos o hechos efectuados con malicia o
mala fe, dado que el dolo no se presume sino en los casos espe-
cialmente previstos por la ley".
354
Un interesante fallo resolvi "que administra fraudulentamente
el marido cuando procede con dolo o con culpa grave, movido
por la intencin de daar, de presente o de futuro, los intereses
de la mujer. Dcese tambin que administra fraudulentamente el
marido que acta con la intencin positiva de inferir injuria a la
propiedad de la mujer. .. ". La misma sentencia agreg que "no
puede calificarse de administracin fraudulenta del marido si
las deudas que ha contrado se han destinado a inversiones en el
nico bien raz de la sociedad conyugal, que han tenido por efecto
valorizarlo notablemente desde la fecha de su adquisicin".
355
Pensamos, y as lo planteamos en un juicio que termin por
avenimiento, que el hecho de que el marido sistemticamente
compre bienes races de valor importante a nombre de sus hijos
menores, que definitivamente por su edad carecen de bienes, y
posteriormente los venda, constituye una administracin frau-
dulenta, por cuanto al actuar de ese modo evita que los bienes
ingresen al activo absoluto de la sociedad conyugal y se prescinde
adems de la autorizacin de la mujer para la enajenacin, todo
lo cual va a significar a la postre perjuicio para la mujer, desde
que esos bienes no ingresarn a los gananciales.
471. MAL ESTADO DE LOS NEGOCIOS DEL MARIDO. Para que opere
la causal no basta que los negocios del marido se encuentren en
mal estado. Es necesario adems que este mal estado provenga
de especulaciones aventuradas o de una administracin errnea
o descuidada (art. 155 inciso 4). Se ha fallado que "el hecho
de afirmarse que el marido haya posedo en poca anterior una
fortuna muy superior a la actual no constituye mal estado de los
negocios. El mal estado de los negocios -que no es sinnimo de
pobreza- debe buscarse en la relatividad actual del pasivo con el
351
T. 31, sec. 2a, pg. l.
3
''
5
T. 69, sec. 1, pg. 140.
FDJTORlA! 342
PRIMERA PARTE: CAPTULO 111- EFECTOS DEL MAfRIMONIO
activo liquidable y la mayor o menor facilidad de realizacin" .
356
Tambin se ha resuelto que "no es necesario que sean mltiples
los actos que acusan descuido en la administracin de los bienes
de la mujer para que proceda la separacin; basta con que se
advierta el peligro que pueda resultar a aqullos intereses de una
administracin errnea o descuidada".
357
Con la reforma que la Ley No 19.335 introdujo al inciso final
del artculo 155, no es necesario que los negocios del marido se
hallen en mal estado para demandar la separacin judicial de
bienes. Basta que exista riesgo inminente de ello.
Esta causal presenta dos particularidades:
a) el marido puede oponerse a la separacin, prestando fian-
zas o hipotecas que aseguren suficientemente los intereses de su
mujer (art. 155 inciso final), y
b) que en este juicio, la confesin del marido no hace prueba
(art. 156).
472. INCUMPLIMIENTO CULPABLE DEL MARIDO DE LAS OBLIGACIONES
QUE LE IMPONEN LOS ARTCULOS 131 Y 134. Esta es una causal es-
tablecida en el artculo 155 inciso 2: "Tambin la decretar (la
separacin de bienes) si el marido, por su culpa, no cumple con
las obligaciones que le imponen los artculos 131 y 134 ... ".
Recordemos que el artculo 131 contempla las obligaciones
de fidelidad, socorro, ayuda mutua, proteccin y respeto; y que el
artculo 134 establece la obligacin de marido y l ~ e r de "proveer
a las necesidades de la familia comn atendiendo a sus facultades
y al rgimen de bienes que entre ellos medie".
Pues bien, para que nos encontremos frente a la causal de
separacin de bienes, deben reunirse los siguientes requisitos:
a) incumplimiento de alguno de estos deberes;
b) que quien incumpla sea el marido, y
e) que el incumplimiento sea culpable.
De manera que la infidelidad del marido, por ejemplo, es
causal de separacin de bienes; lo mismo el hecho de que no le
proporcione alimentos a su mujer o a la familia comn.
356
T. 35, sec. l ", pg. 248.
357
T. 33, sec. l ", pg. 324.
343 DCA mci11Lt
DERECHO DE FAMILIA
473. CAso DEL MARIDO QUE INCURRE EN ALGUNA CAUSAL DE SEPA-
RACIN JUDICIAL, SEGN LOS TRMINOS DE LA LEY DE MATRIMONIO
CIVIL. Este caso est establecido en el artculo 155 inciso 2, segn
texto establecido por la Ley No 19.947.
Recordemos que las causales de separacin judicial estn
sealadas en los artculos 26 y 27 de la nueva Ley de Matrimonio
Civil (violacin grave a los deberes y obligaciones que impone el
matrimonio o de los deberes y obligaciones para con los hijos que
haga intolerable la vida comn; cese de la convivencia).
Basta con que concurra la causal de separacin judicial para
que se pueda pedir la separacin de bienes. No es necesario que
exista sentencia o que se haya demandado.
474. AUSENCIA INJUSTIF1CADA DEL MARIDO POR MS DE UN AO. As
lo establece el artculo 155 inc. 3 del Cdigo Civil.
475. SEPARACIN DE HECHO POR UN AO O MS. Esta causal fue
incorporada por la Ley No 19.335, y se contiene en el artculo
155 inciso 3o parte final: "Lo mismo ocurrir -esto es, la mujer
podr pedir la separacin de bienes- si sin mediar ausencia, existe
separacin de hecho de los cnyuges".
Llamamos la atencin sobre los siguientes aspectos de esta
causal:
a) basta la simple separacin de hecho, sin que sea necesario
cumplir los requisitos que segn el artculo 4 73 del Cdigo Civil
configuran la ausencia, esto es, no presencia en el hogar, igno-
rancia de su paradero y falta de comunicacin con los suyos;
b) carecen de relevancia los motivos de la separacin, y
e) no tiene importancia determinar quin tiene la responsa-
bilidad en la separacin. Por ello, aunque la haya provocado la
mujer, tiene derecho a demandarla.
No sin razn podra argumentarse que si la separacin se
produjo por culpa de la mujer (fue ella la que abandon el
hogar comn) se estara aprovechando de su propio dolo, lo
que resulta contrario a todo el sistema del Cdigo. Aparecera
invocando una causal que ella misma se fabric. Sin embargo, y
mirado desde otro ngulo, parece adecuado que si los cnyuges
no estn haciendo vida comn, cese una sociedad conyugal que
priva a la mujer de la administracin de sus bienes propios.
fDlTOIUAL 344
PRIMERA PARTE: CAPTULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO
En relacin con esta causal, la Corte de Concepcin en sen-
tencia del 24 de mayo de 1999 resolvi que "el tribunal carece
de facultades para entrar a pronunciarse sobre la inconveniencia
que pudiera tener para la mujer y la familia el que se acoja la de-
manda por este motivo. Slo le compete -agreg- verificar si se
ha producido o no la situacin descrita en la norma invocada, es
decir, si existi o no la separacin de hecho por el lapso indicado
en la ley" (considerando 9). La misma sentencia agreg en otro
de sus fundamentos que "en estrados se ha hecho cuestin por la
parte demandada en el sentido que no tuvo responsabilidad en
la separacin de hecho, por cuanto quien habra dejando la casa
familiar habra sido la mujer. Sin desconocer los fundamentos que
una alegacin de este tipo pudiera tener si se tiene presente que
en el sistema del Cdigo Civil la separacin judicial viene a ser una
sancin al marido que, por diversas razones, tiene una conducta
inconveniente o perjudicial para los intereses econmicos de la
mujer, en el caso de autos, no se puede entrar a considerar tal
alegacin, por no haber sido planteada como excepcin al contes-
tarse la demanda y, por consiguiente, tampoco haber sido objeto
de prueba" (considerando 13). Hemos reproducido esta parte de
la sentencia, pues de ella parece fluir que si se hubiere planteado
oportunamente la excepcin de la culpa de la mujer en la separacin,
los fallado res pudieran haber considerado tal excepcin (Causa
rol No 1.145-98 del Ingreso de la Corte: "Bancalari con Zattera").
En el mismo sentido, Corte de Concepcin, 7 de enero de 2005,
causa rol4.514-2003, y C Suprema, 13 de diciembre de 2005.
358
476. MEDIDAS PRECAUTORIAS EN FAVOR DE LA MUJER. El artculo
156 establece que "demandada la separacin de bienes, podr
el juez a peticin de la mujer, tomar las providencias que estime
conducente a la seguridad de los intereses de sta, mientras dure
el juicio". La norma es de la mayor amplitud, por lo que debe
entenderse que las medidas a tomar sern todas las que la pruden-
cia del tribunal estime aconsejables, sin que se puedan entender
limitadas a las establecidas en los Ttulos IV y V del Libro 11 del
Cdigo de Procedimiento Civil.
359
35
" Gaceta jurdica N" 306, pg. 121.
309
Somarriva, ob. cit., N" 387, pg. 370.
345 l:DTORL\l
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::L
DERECHO DE FAMILIA
La Ley No 18.802 agreg un nuevo inciso al artculo 156, que per-
mite a la mujer en el caso de separacin judicial por ausencia del marido,
pedir al juez en cualquier tiempo -esto es, antes de que exista demanda
de separacin de bienes- las providencias que estime conducentes a la
seguridad de sus intereses
Este artculo 156 constituye una excepcin al artculo 29S del
Cdigo de Procedimiento Civil, por cuanto la mujer no necesita
acompaar antecedentes que constituyan presuncin grave del
derecho que se reclama, ya que en este caso el juez puede adoptar, a
peticin de la mujer, todas las providencias que estime conducentes
a la seguridad de los intereses de sta, mientras dure eljuicio.
360
4 77. EFECTOS DE LA SEPARACIN JUDICIAL DE BIENES. Los efectos de
la separacin de bienes no operan retroactivamente, sino hacia
el futuro. Para que la sentencia afecte a terceros es necesario que
se inscriba al margen de la inscripcin matrimonial (art. 4 N4,
en relacin con el artculo so de la Ley No 4.SOS). En Francia,
la sentencia opera retroactivamente a la fecha de la notificacin
de la demanda.
En cuanto a los efectos mismos de la sentencia, son los si-
guientes:
a) Produce la disolucin de la sociedad conyugal o del rgi-
men de participacin en los gananciales (arts. 1764 No 3, 1792-27
N 5 y 15S).
b) Cada cnyuge administra con plena independencia los bie-
nes que tenan antes del matrimonio y los que adquieran durante
ste a cualquier ttulo. La administracin separada comprende los
bienes obtenidos como producto de la liquidacin de la sociedad
conyugal o del rgimen de participacin en los gananciales que
hubiere existido entre ellos (art. 159 del C. Civil, segn texto
dado por la Ley N 19.947).
e) La mujer debe concurrir a proveer a las necesidades de la
familia comn en proporcin a sus facultades, haciendo la regu-
lacin el juez a falta de acuerdo (arts. 134 y 160).
d) Los acreedores de la mujer slo tienen accin sobre sus
bienes, no sobre los del marido, salvo:
360
Pablo Rodrguez, ob. cit., pg. 230.
346
f'RIMf:RA !'ARTE: CAPTULO lli- EFECTOS DEL MATRIMONIO
1) que ste se hubiere obligado conjunta, solidaria o subsi-
diariamente con su mujer (art. 161 incisos 1 o y 2); o
2) que el acto celebrado por la mujer hubiere reportado un
beneficio a l o la familia comn ( art. 161 in c. 3).
e) Si la mujer confiere poder al marido para administrar
parte alguna de sus bienes, el marido ser obligado como simple
mandatario (art. 162).
f) Si la mujer es incapaz, se le debe dar un curador para
la administracin de sus bienes, que no puede ser el marido
(arts. 163, 503).
g) Decretada la separacin judicial de bienes, sta es irrevo-
cable As lo dice el artculo 165 inc. 1. De manera que ya no se
puede volver al rgimen de sociedad conyugal o de participacin
en los gananciales.
Interesa destacar que no cabe en este tipo de separacin la
posibilidad de que los cnyuges puedan pactar por una sola vez
el rgimen de participacin en los gananciales, en conformidad
a lo dispuesto en el artculo 1723 como ocurre en la separacin
convencional (art. 165 inciso 2o en el nuevo texto dado por la
Ley No 19.947).
Con anterioridad a la reforma de la Ley No 1S.S02, la sepa-
racin de bienes pronunciada por el mal estado de los negocios
del marido, poda terminar por decreto de juez, a peticin de
ambos cnyuges. As lo deca el artculo 164, que fue derogado
por la Ley No 1S.S02.
4 78. TRIBUNAL COMPETENTE. Esta materia es de la competencia de
los tribunales de familia (art. so No 19letra a) de la Ley No 19.96S).
En cuanto al procedimiento, es el establecido en el Ttulo III,
artculo 9 y siguientes de la misma ley.
4 79. SEPARACIN DE BIENES CONVENCIONAL. La separacin con-
vencional de bienes puede ser acordada en tres momentos:
1) En las capitulaciones matrimoniales que se celebran antes
del matrimonio, pudiendo ser en tal caso total o parcial (artculo
1720 inciso 1 ). En el Cdigo original, ello no era factible, situa-
cin que cambi con el Decreto Ley No 32S, primero, y luego
con la Ley No 5.521;
347 EDlTOR!AL DICA m:um.E
DERECHO DE FAMILIA
2) En las capitulaciones matrimoniales celebradas en el acto
del matrimonio, en que slo se puede establecer separacin to-
tal de bienes (art. 1715 inciso 2). Esta norma fue incorporada
por la Ley No 10.271. Recordemos que el nico objeto de estas
capitulaciones es establecer este rgimen de separacin o el de
participacin en los gananciales. Esto ltimo con la modificacin
que introdujo la Ley No 19.335, y
3) Durante el matrimonio, los cnyuges mayores de edad, que
se encontraren casados en rgimen de sociedad conyugal o de
separacin parcial de bienes, o en rgimen de participacin en
los gananciales, pueden convenir la separacin total de bienes.
As lo establece el artculo 1723 y el artculo 1 o inciso 3 de la Ley
No 19.335. En su momento dijimos que fue la Ley No 7.612, de
21 de octubre de 1943, la que permiti las celebracin de este
pacto.
480. EFECTOS DE LA SEPARACIN CONVENCIONAL DE BIENES. Son
los mismos que estudiamos para la separacin judicial, con la
salvedad de que en este caso, el marido puede ser designado
curador de su mujer incapaz, pues el artculo 503 inciso 2o lo
permite en forma expresa. Sobre este punto es importante
agregar que hasta la Ley N 18.802, si los cnyuges estaban
parcialmente separados de bienes, y el marido tena la guarda
de su mujer, no poda administrar los bienes comprendidos
en la separacin. Obstaba a ello el inciso 3 del artculo 503,
que fue derogado por la Ley No 18.802. Otra diferencia con la
separacin judicial es que en la separacin convencional los
cnyuges podrn pactar por una sola vez el rgimen de par-
ticipacin en los gananciales, en conformidad a lo dispuesto
en el artculo 1723, lo que no puede hacerse en la separacin
judicial".
TTULO 111
DE LOS BIENES FAMILIARES
481. GENERALIDADES. La institucin de los bienes familiares fue
incorporada por la Ley No 19.335, mediante una modificacin al
348
PRIMERA PARTE: CAPTULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO
Cdigo Civil, en cuya virtud agreg un prrafo, que pas a ser el
prrafo 2, al Ttulo VI del Libro 1 del Cdigo Civil, compuesto
de 9 artculos, 141 al 149 inclusive.
Si bien la ley entr en vigencia 3 meses despus de su publi-
cacin, en lo que respecta a los bienes familiares comenz a regir
de inmediato, por disponerlo as su artculo 37.
482. FuENTEs. Los antecedentes de esta institucin los encontramos
en el Cdigo Civil espaol, despus de la reforma introducida el
1981, y en el Cdigo de Quebec. En el primero, el artculo 1320
establece que "para disponer de los derechos sobre la vivienda
habitual y los muebles de uso ordinario de la familia, aunque tales
derechos pertenezcan a uno solo de los cnyuges, se requerir
el consentimiento de ambos o, en su caso, autorizacin judicial"
(inc. 1 ). La semejanza de esta norma con los bienes familiares
creados por la Ley N 19.335 es manifiesta.
Por su parte el artculo 449 del Cdigo de Quebec dispone que
la vivienda familiar y su mobiliario no pueden ser enajenados sino
con el consentimiento de ambos cnyuges. A falta de acuerdo,
la autorizacin debe darla la justicia. Como podr observarse, lo
mismo ocurre en Chile.
Est claro que la Ley N 19.335 se inspir en estos ordena-
mientos positivos extranjeros. Slo nos resta agregar que varios
aos antes, algunos profesores, en nuestro pas, ya se haban
preocupado de la situacin de la vivienda familiar, especialmente
de lo que ocurra despus de la disolucin del matrimonio. As
Fernando Fueyo en un Proyecto de Ley sobre Divorcio Vincular,
elaborado el ao 1972, sealaba que "al regularse la obligacin
alimenticia, el juez decidir sobre el uso y goce del hogar familiar,
si lo hubiere, y en lo posible, se conceder al cnyuge que obtenga
la tuicin de los hijos: y si no fueren todos los hijos, aqullos que
ms necesiten de la continuacin en el mismo hogar".
361
Tambin
debe citarse la opinin de don Sergio Fernndez, contenida en
el encuentro de profesores de Derecho Civil, organizado por el
Instituto de Docencia e Investigaciones Jurdicas, celebrado el ao
361
Fernando Fueyo Laneri, "Hacia una primera ley de divorcio en Chile, pgs.
46 y 47, Centro de Estudios "Ratio Juris", ao 1972, citado por Mario Andrs Romero
Kries, "Anlisis de la Institucin de los Bienes Familiares", Seminario de Titulacin,
Universidad de Concepcin, ao 1996, pgs. 30-31.
349 ED!TOR!Al
DERECHO DE FAMII.IA
1972, en Jahuel, opiniones que verti a propsito del proyecto
de ley de divorcio presentado por Fueyo. Segn su parecer, las
especies que componen el hogar comn deben determinarse en
la misma sentencia de divorcio y deben atribuirse a aquel de los
ex cnyuges -o al tercero, en su caso- a quien se confie la tuicin
de los hijos menores.
362
483. FUNDAMENTO DE LA INSTITUCIN. Con esta institucin se
persigue asegurar a la familia un hogar fsico estable donde
sus integrantes puedan desarrollar la vida con normalidad, aun
despus de disuelto el matrimonio. Como seala un autor: "la
introduccin del patrimonio familiar es una fuerte garanta
para el cnyuge que tenga el cuidado de los hijos, en casos de
separacin de hecho o de disolucin del matrimonio, y para el
cnyuge sobreviviente, en caso de muerte. En el caso del cn-
yuge sobreviviente, apunta al mismo fin la incorporacin de la
asignacin preferencial incorporada por la Ley N 19.585, al
agregar un nuevo nmero al artculo 1337 (normas dadas al
partidor para cumplir su cometido).
La institucin que estamos tratando evita que las disputas
patrimoniales entre los cnyuges o entre el sobreviviente y
los herederos del otro cnyuge, concluyan con el desarraigo
de la residencia habitual de la familia y es una garanta m-
nima de estabilidad para el cnyuge patrimonialmente ms
dbil".
363
Constituyen una manifestacin de lo que la doctrina del De-
recho Civil denomina "Rgimen Matrimonial Primario", que se
define como el "conjunto de normas de orden pblico matrimo-
nial, aplicables incluso a los cnyuges casados bajo separacin de
bienes y que no pueden ser dejadas sin efecto en las capitulaciones
matrimoniales".
364
31i
2
Mario Romero K., oh. cit., pginas 32 a 35.
363
Enrique Barros Bourie, "Proyecto para introducir en Chile la participacin
en los gananciales como rgimen de bienes normal del matrimonio", contenido en
la obra Familia y Personas, Editorial jurdica de Chile, 1991, pg. 130.
364
Barros, oh. cit., pg. 129.
Dl: CHii_F 350
PRIMERA PARTE: CAPTULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO
484. ESTN DESTINADOS A PROTEGER lA FAMIUA MATRIMONIAL. As
lo ha entendido la doctrina.
365
Ello parece indiscutible, si se con-
sidera, en primer lugar, que los bienes familiares estn tratados
en el Cdigo como un prrafo del Ttulo VI del Libro Primero,
"Obligaciones y Derechos entre los Cnyuges" y, en seguida, que
prcticamente todas las disposiciones del prrafo (arts. 141, 142,
143, 144, 145 y 146) hacen referencia a los "cnyuges".
Consecuencia de lo anterior es que la declaracin de bienes
familiares presupone la existencia del matrimonio. Si no hay
matrimonio, no puede haber bienes familiares y, por la misma
razn, disuelto el matrimonio ya no se podr pedir que se declare
un bien como familiar. Sin embargo, si vigente el matrimonio se
declar un bien como familiar, el solo hecho de que el matrimonio
se extinga no produce la desafectacin de pleno derecho, sino
que deber solicitarse judicialmente (art. 145 inciso final).
Adems, el Cdigo acepta -artculo 147- que si durante el
matrimonio hubo bienes familiares, a su disolucin se puedan
constituir sobre esos bienes derechos de usufructo, uso o ha-
bitacin, en favor del cnyuge no propietario. En este sentido
Eduardo Court M.
366
Por ser una institucin destinada a la proteccin de la familia,
se ha fallado que no procede declarar bien familiar la vivienda en
que slo vive la cnyuge demandante, sin los hijos.
367
485. MBITO DE APUCACIN. Los bienes familiares tienen cabida
cualquiera sea el rgimen matrimonial a que se encuentre sometido
el matrimonio. Lo declara as, en forma expresa, la parte final del
inciso 1 o del artculo 141 del Cdigo Civil. Por lo dems, si nada
se hubiere dicho, de todas formas as resultara por formar parte
este nuevo prrafo -"De los bienes familiares"- del Ttulo VI del
Cdigo Civil "Obligaciones y derechos entre los cnyuges".
Lo que se viene explicando demuestra que constituyen una
verdadera carga impuesta por la ley en razn del matrimonio.
365
Eduardo Court Murasso, Los Bienes Familiares en el Cdigo Civil, Cuadernos
Jurdicos, Facultad de Derecho, Universidad Adolfo lbez, pg. 9; Mario Romero
Kries, oh. cit., pg. 42.
366
Ob. cit., pgs. 18-19.
""
7
Rev. Der. y Jur., t. 95, sec. 2a, pg. 26.
z
351 El1!TORlAl DECHILE .
DERECHO DE FAMILIA
De ello deriva que sus normas sean de orden pblico, por lo
que la voluntad de los cnyuges no la pueda derogar, alterar o
modificar, idea sta recogida en el artculo 149: "es nula cual-
quiera estipulacin que contravenga las disposiciones de este
prrafo".
Si bien pueden darse en cualquier rgimen matrimonial, es
til consignar que su establecimiento vino a ser una consecuencia
de la incorporacin a nuestro ordenamiento positivo del rgimen
de participacin en los gananciales. En efecto, uno de los inconve-
nientes que la doctrina ha hecho valer en contra de ese rgimen
es que durante su vigencia opera como separacin de bienes, no
dando origen a un patrimonio familiar. "Con el objeto de paliar
esta desventaja, en el proyecto se introduce con prescindencia
del rgimen de bienes que entre los cnyuges rija, la institucin
de los bienes familiares ... ".
368
486. BIENES QUE PUEDEN SER DECLARADOS FAMILIARES. En confor-
midad a lo que disponen los artculos 141 y 146 del Cdigo Civil,
la declaracin de familiar puede recaer nicamente sobre los
bienes siguientes:
a) El inmueble de propiedad de uno o de ambos cnyuges,
que sirva de residencia principal a la familia (art. 141). Luego,
el inmueble puede ser propio de un cnyuge, de ambos, social o
reservado de la mujer. Estimamos s que tiene que tratarse de un
inmueble por naturaleza. Por ello si la familia vive en una vivienda
construida en sitio ajeno, no cabe la declaracin de bien familiar.
As ha sido resuelto por la Corte de Concepcin en sentencia de
8 de junio de 1998, recada en la causa rol No 1.133-97. Dicho
fallo se funda en lo dispuesto en los artculos 141 y 145, que es-
tablecen la necesidad de practicar anotaciones al "margen de la
inscripcin respectiva", lo que slo es posible cumplir tratndose
de inmuebles por naturaleza.
Por otra parte, los autores concuerdan en que, como es re-
quisito que el inmueble tenga que servir de residencia principal
a la familia, ello implica que tiene que ser uno solo; y que no
""" Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin vJusticia sobre el Proyecto
que dio lugar a la Ley N" 19.335, Boletn de la Cmara de Diputados 132-07-1.
D!: 352
PRIMERA PARTE: CAPTULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO
quedan comprendidos en el concepto las casas de veraneo, de
descanso o recreo.
369
La Corte de Santiago ha fallado (24 de marzo de 1998) que
"si el inmueble que se pide ser declarado 'bien familiar' no es re-
sidencia principal de la familia, comprendindose evidentemente
en ese trmino a los hijos comunes y cnyuges, no es susceptible
de la declaracin judicial encaminada a ese efecto. El cnyuge
tendr en ese evento otros derechos u otras acciones que slo
miren o estn encaminadas a su inters personal".
370
Tambin ha sido resuelto que si la mujer, dentro del marco de
la ley sobre violencia intrafamiliar, opt por hacer abandono de
la vivienda que serva de hogar a la familia, no puede posterior-
mente demandar que esa vivienda sea declarada bien familiar, ya
que la ley exige para que proceda tal declaracin que la vivienda
est ocupada realmente por la familia al momento de presentarse
la demanda correspondiente. El artculo 141 del Cdigo Civil
emplea la forma verbal "sirva" (de residencia principal de la
familia) y no "que sirvi o servir". Esta sentencia tiene un voto
disidente, que estim que el alejamiento de la mujer del hogar
domstico por tiempo que no aparece definido, no le quita al
hogar domstico su carcter de tal, su condicin de residencia
principal de la familia, considerando que la mujer apenas alejada
de la fuente de origen de su conflicto pidi de inmediato la pro-
teccin patrimonial-familiar que cre la Ley N 19.335 (Sentencia
de 19 de enero de 1999, Corte de Apelaciones de Concepcin,
causa rol No 1269-96). En el mismo sentido del fallo de mayora,
Gian Cario Rosso.
371
Tambin se ha fallado -C. Suprema de 19 de
diciembre de 2002- que si el matrimonio se encuentra separado
de hecho, ocupando la propiedad uno de los cnyuges y los hijos
viven con un tercero en otro lugar, no procede la declaracin de
bien familiar.
372
En el mismo sentido C. Suprema 21 de agosto de
2006 (Rev. Leyes y Sentencias No 25, pg. 14).
'"i" Leslie Tomasello Hart, El ~ l j m e n de participacin en los gananciales, Editorial
Jurdica ConoSur Ltda., 1994, pg. 147; Csar Frigerio Castaldi, Regmenes Matrimo-
niales, Editorial ConoSur Ltda., 1995, pg. 149.
370
Gaceta Jurdica No 213, pg. 108; Rev. Der. y Jur., t. 95, se c. l", pg. 26;
Gaceta jurdica No 274, pg. 89.
371
Ob. cit., pg. 88.
372
Rev. Der. y Jur., t. 99, sec. 1 ",pg. 221.
353 W!TOR!AL JURIDlCA m: CIHU
DERECHO DE FAMILIA
Una opinin diferente sustenta doa Ana Mara Hbner
Guzmn, quien sostiene que, en una situacin como la que se
viene planteando, "debe drsele al texto la interpretacin que
ms cuadre con la naturaleza de la institucin, permitiendo su
declaracin como bien familiar".
373
La Corte de Concepcin, en sentencia de 24 de mayo de
1999, se acerca a esta ltima opinin: "El artculo 141 inciso 1 o
usa la forma verbal "sirva" (de residencia principal de la familia),
dando a entender que este requisito tiene que existir al momento
de presentarse la demanda ... " y agrega: "Estima esta Corte, sin
embargo, que es admisible -atendida la elevada funcin social
que la institucin de los bienes familiares cumple- que se pueda
interpretar la norma con ms amplitud de la que aparece de
su solo tenor literal, para evitar que el cnyuge que junto a sus
hijos tiene que abandonar la casa por haberse producido un
grave conflicto conyugal, quede desprovisto de la proteccin
que la institucin pretende dar al grupo familiar ... "(sentencia
no publicada).
En relacin con la materia que se viene tratando la C. Su-
prema ha sentenciado que "para que proceda la declaracin de
bien familiar no es necesario analizar la situacin patrimonial
de los componentes de la familia, ni otros aspectos relacionados
con ella, como ser la edad de los hijos que habitan la propiedad
demandada como bien familiar". El mismo fallo establece que
"el concepto de familia que utiliza el legislador no puede ser
restringido arbitrariamente a los hijos menores de edad, sin que
exista texto legal que abone semejante discriminacin, ya que
el intrprete no puede efectuar distinciones donde la ley no lo
hace".
374
b) Los bienes muebles que guarnecen el hogar (art. 141). En
general la doctrina entiende que estos bienes son los sealados en el
artculo 574 del Cdigo Civil que forman el de una casa.
375
m Ana Mara Hbner Guzmn, "Los bienes familiares en la legislacin chilena",
trabajo que forma parte de la obra Los Regmenes 1\iatrimoniales en Chile. Cuadernos
de Extensin, C niversidad de los Andes, 1998, pg. 11 O.
37
" T. 99, sec. 1 ", pg. 307.
m Tomasello, ob. cit., pg. 147; Claudia Schmidt, ob. cit., pg. 57; Romero
K., "Anlisis de la Institucin de los Bienes Familiares", Seminario de Titulacin,
Universidad de Concepcin, 1996, pgs 48-49.
IDlfORli\L 354
PRIMERA PARTE: CAPTULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO
Hernn Corral, en cambio, afirma que "no obstante, la perti-
nencia de la invocacin del artculo 574 ce es bastante discutible,
ya que se trata de una norma de carcter instrumental y no de
fondo". Y agrega que "en la legislacin extranjera existe tambin
una cierta amplitud en el concepto de bienes muebles del ajuar
familiar, y la aplicacin jurisprudencia! y doctrinal tiende a ser
extensiva, incluyndose incluso los vehculos que se encuentran
al servicio de la familia".
376
Este profesor seala, en relacin con
el problema que estamos tratando, un antecedente importante
de historia fidedigna de la ley. Explica que en la Cmara de Di-
putados, el diputado Sr. Vctor Prez plante que "la declaracin
que hace el proyecto de muebles que guarnecen el hogar" no
es tcnicamente adecuada ni evita problemas a futuro. Qu
podemos entender por muebles que guarnecen el hogar? Un
auto, un vehculo, guarnecen el hogar? (sesin 52 a. L. 325a,
de 10 de marzo de 1993, pgs. 4621-4622). Agrega el profesor
Corral que "las preguntas no merecieron respuesta por parte de
los defensores de la redaccin".
377
Gian Franco Rosso E. entiende que "en definitiva los objetos
comprendidos en el concepto de 'muebles que guarnecen el
hogar' son aqullos que frecuentemente o en forma ordinaria
encontramos en un hogar chileno, en conformidad a la situacin
socioeconmica de la familia" y agrega que "en este sentido, pre-
ferimos la expresin del artculo 1320 del Cdigo Civil espaol,
que habla de 'muebles de uso ordinario de la familia'. Pero es
imposible establecer una lista completa de objetos que lo integran.
Hay muebles que pueden ser de uso frecuente slo de un estrato
social y no de otro".
378
Otro problema. Se preguntan los autores si es necesario inven-
tariar los bienes muebles que quedan afectados por la declaracin
de bien familiar. Court opina que deben individualizarse tanto en
la solicitud como en la sentencia que se dicte al efecto.
379
Por su
parte, Frigerio afirma que "en todo caso, ser til presentar con-
juntamente con la peticin un inventario autntico y fidedigno de
376
Ob. cit., pg. 53.
377
Ob. cit., pg. 53.
378
Rgimen Juridico de los Bienes Familiares, pg. 104, Metropolitana Ediciones,
Santiago, 1998.
:l7o Ob. cit., pg. 11.
355 i'DiTOR!AL DICA um
DERECHO DE FAMILIA
----- -----
los bienes muebles que guarnecen el hogar a fin de objetivizarlos
debidamente". Y agrega: "El juez al acoger la demanda deber
precisar en la sentencia respectiva la individualizacin de tales
bienes muebles que sean declarados familiares, de acuerdo con
el mrito de autos, para lo cual la presentacin del referido in-
ventario ser un antecedente de importancia a considerar".
380
Por mi parte, antes de resolver lo del inventario, creo per-
tinente formular una pregunta previa. Cuando el artculo 141
habla de los bienes que guarnecen el hogar, se est refiriendo
a bienes muebles perfectamente individualizados, existentes en
el momento en que se pide la declaracin o se est pensando en
una universalidad de hecho, de tal suerte que si los bienes mue-
bles originarios se enajenan, puedan ser reemplazados por los
que el cnyuge propietario vaya adquiriendo en su reemplazo?
Personalmente, me parece mejor solucin la segunda, pues lo
contrario implicara hacer un inventario al momento de producirse
la afectacin y posteriormente tener que estar concurriendo a los
tribunales cada vez que se adquiriera un nuevo bien para pedir
que se le considerare bien familiar. El mismo hecho que la ley no
haya establecido la obligacin de inventariar resulta sugestivo, y
hace pensar que el Cdigo tom la expresin "muebles que guar-
necen el hogar" como una universalidad de hecho. Por lo dems,
esta interpretacin es la que ms favorece al cnyuge no propie-
tario y a la familia, que es a quienes se pretendi proteger con
el establecimiento de los bienes familiares. Y, finalmente, guarda
armona con el sistema del Cdigo que reiteradamente admite la
subrogacin real (arts. 1504, 1672, 1727 Nos 1 y 2, etc.).
Una opinin semejante a la nuestra encontramos en Rosso:
"De lo dicho se desprende que, respecto a los objetos de la de-
claracin de bienes familiares que analizamos, la solicitud ser
absolutamente genrica, as tambin como la afectacin de los
mismos. Quedar claro que los muebles que guarnecen el hogar
son bienes familiares, pero no as cules en concreto han sido
afectados" .
381
En contra Corral, para quien "un principio mnimo
de seguridad jurdica exige que la declaracin como familiares
no pueda solicitarse u obtenerse con expresiones generales como
~ " " Ob. cit., pg. 152.
""
1
Ob. cit., pg. 105.
356
PRIMERA PARTE: CAPTULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO
'el mobiliario' o 'los muebles' de una determinada casa. Debera
precisarse en forma especfica los bienes muebles que entrarn en
la categora de familiares, con una conveniente individualizacin,
en lo posible mediante confeccin de inventario".
382
En otro orden de ideas, aun cuando no est expresamente
dicho en el artculo 141, deber tenerse presente que los bienes
muebles pueden ser declarados como familiares siempre que
sean de propiedad de uno o de ambos cnyuges y que guarnez-
can el hogar, aunque esta familia tenga su hogar en un inmueble
arrendado. En ese sentido H. Corral.
383
e) Los derechos o acciones que los cnyuges tengan en so-
ciedades propietarias del inmueble que sea residencia principal
de la familia (art. 146). Para que nos encontremos en este caso,
tienen que cumplirse los siguientes requisitos: 1) que la familia
tenga su residencia principal en un inmueble o en parte de un
inmueble, que sea de propiedad de una sociedad, y 2) que uno
o ambos cnyuges tengan acciones o derechos en esa sociedad.
Si bien el artculo 146 habla de los derechos y acciones que los
"cnyuges" (en plural) tengan en sociedades, entendemos que
basta que uno solo tenga esas acciones. As tambin lo entiende
la doctrina, Frigerio,
384
Court.
385
487. SLO SE PUEDEN DEClARAR COMO BIENES FAMILIARES LAS COSAS
CORPORALES. As se ha fallado que "aun cuando es cierto que en
el mbito del artculo 141 del Cdigo Civil resulta posible afectar
con la declaracin de bien familiar tanto los muebles como los
inmuebles, con estricto apego a su texto y sentido. En ambas
situaciones es siempre necesario que se trate de cosas de natu-
raleza corporal. En efecto, no puede ser de otra forma, puesto
que slo los bienes que revisten esa calidad de corporales son
susceptibles de constituir 'residencia principal de la familia' o de
'guarnecerla' en su caso, como lo exige la disposicin legal en
comento" (Corte Suprema, 12 de marzo de 2002, causa "Steffen
Cceres, Mara G.E. con Prez Fernndez, Eugenio").
382
Ob. cit., pg. 54.
383
Ob. cit., pg. 52.
384
Ob. cit., pg. 149.
385
Ob. cit., pg. 44.
357 ED!TO!UAL DECH!LE ..
DERECHO DE FAMILIA
---------
488. FORMA DE CONSTITUIR UN BIEN COMO FAMILIAR. En cuanto a
la forma de constituir un bien como familiar, debemos hacer
una distincin, segn que el bien en que incide la declaracin
sea de propiedad de uno de los cnyuges o de una sociedad en
la que uno o ambos cnyuges tengan acciones o derechos. En el
primer caso, rige la norma del artculo 141; y en el segundo, la
del artculo 146.
489. CONSTITUCIN DE BIEN FAMILIAR DE UN INMUEBLE DE PROPIEDAD
DE UNO DE LOS CNYUGES. En conformidad al artculo 141 inciso
2, para hacer la declaracin de bien "el juez citar a los intere-
sados a la audiencia preparatoria. Si no se dedujese oposicin,
el juez resolver en la misma audiencia. En caso contrario, o si
el juez considerase que faltan antecedentes para resolver, citar
a la audiencia del juicio".
Cabe tener presente que el proyecto original estableca que
esta declaracin poda hacerla cualquiera de los cnyuges, me-
diante escritura pblica, anotada al margen de la inscripcin de
dominio respectiva. Posteriormente se cambi a la forma actual,
por cuanto el Senado consider que "por razones de prudencia era
conveniente entregar la declaracin de bien familiar a la decisin
de un rgano jurisdiccional..." y as fue finalmente aprobado.
Lo anterior explica lo establecido en el inciso final del artculo
141. En efecto, esta disposicin expresa que "el cnyuge que
actuare fraudulentamente para obtener la declaracin a que se
refiere este artculo -entindase de bien familiar- deber indem-
nizar los perjuicios causados, sin peijuicio de la sancin penal
que pudiere corresponderle". Tal precepto tena sentido en el
proyecto original, pero dej de tenerlo cuando se aprob que la
declaracin de familiar la haca la justicia, pues al ocurrir as, mal
puede hablarse de declaracin fraudulenta de un cnyuge.
490. CoNSTITUCIN PROVISORIA. Si bien, como se acaba de explicar,
la declaracin como bien familiar la hace la justicia, el inciso 3
del artculo 141 dispone que "con todo, la sola interposicin de
la demanda transformar provisoriamente en familiar el bien de
que se trate". Despus contina la norma sealando que "en su
primera resolucin el juez dispondr que se anote al margen de
la inscripcin respectiva la precedente circunstancia", y termina
fDlTOR!A!. DE CHILE 358
PRIMERA PARTE: CAPTULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO
expresando que "el Conservador practicar la subinscripcin con el
solo mrito del decreto que, de oficio, le notificar el tribunal".
La ley no dice cul es esa "inscripcin respectiva", pero lo
razonable es entender que lo ser la inscripcin del inmueble
en el Registro de Propiedad, de manera que al margen de esa
inscripcin deber practicarse la anotacin. Por esta razn, es-
tamos de acuerdo con Csar Frigerio, cuando afirma que "la
declaracin de bien familiar de un inmueble no constituye un
gravamen que deba necesariamente inscribirse en el Registro
de Hipotecas y Gravmenes del Conservador de Bienes Races;
no obstante lo cual no existe inconveniente, agrega, en que se
inscriba en ese Registro, de acuerdo con lo dispuesto en el N 3,
del artculo 53 del citado Reglamento" (se refiere al Reglamento
del Conservatorio de Bienes Races).
386
Una cosa nos parece evidente, y es que los terceros no se
pueden ver afectados por la declaracin de familiar de un in-
mueble -ni la provisoria ni la definitiva- mientras no se practique
la anotacin indicada en el inciso 3 del artculo 141. As lo ha
entendido tambin la jurisprudencia, al resolver que "conforme
a lo dispuesto en el artculo 142 del Cdigo Civil, la declaracin
de bien familiar impide la enajenacin o gravamen del inmueble
objeto de tal declaracin, y la promesa de dichos actos relativa a
ese inmueble, efectuada voluntariamente por uno de los cnyu-
ges, prohibicin que surte todos sus efectos desde que se practica,
provisoriamente en el Conservador de Bienes Races competente,
una vez presentada la demanda, que persigue dicha declaracin
de bien familiar".
387
Si bien el Cdigo establece la obligacin de subinscribir tra-
tndose nicamente de la declaracin provisoria, parece obvio
que ejecutoriada la sentencia definitiva que declare el bien como
familiar, deber practicarse una nueva subinscripcin.
388
491. CONSTITUCIN DE FAMILIAR DE LOS BIENES MUEBLES QUE GUARNE-
CEN EL HOGAR. La ley no se ha puesto en el caso de que la declara-
386
Ob. cit., pg. 151.
387
Gaceta Jurdica N" 223, pg. 109. Vase tambin Fallos del Mes No 469,
sent. 15, pg. 2240.
388
En este sentido Court, ob. cit., pgs. 15 y 16.
359 mnoruAL _IUR!DICA m
DERECHO DE FAMILIA
cin de familiar recaiga exclusivamente sobre los bienes muebles
que guarnecen el hogar. Nos parece obvio que en tal supuesto la
declaracin tendr que hacerse por la justicia. Sin embargo, en
este caso, atendida la naturaleza de los bienes, no procede hacer
inscripcin de ningn tipo, no siendo aplicable el inciso 3 de la
misma disposicin. As lo entiende tambin Tomasello.
389
Cabe hacer presente que en conformidad al art. 8 N 15letra
e) de la Ley 19.968, "las causas sobre declaracin ydesafectacin de
bienes familiares y la constitucin de derechos de usufructo, uso o
habitacin sobre los mismos son de la competencia de los tribunales
de familia, que conocern de ella en el procedimiento contemplado
en el Ttulo 111 de esa ley (artculos 9 y siguientes).
492. TrrvLAR DE LA ACCIN PARA DEMANDAR LA CONSTITUCIN DE UN
BIEN COMO FAMll..IAR. La accin para demandar la constitucin de
un bien como familiar slo compete al cnyuge no propietario. Los
hijos, en consecuencia, no son titulares de ella aun cuando puedan
resultar beneficiados con la declaracin. As fluye de los artculos
141 inciso final, artculos 142, 143 y 144, que hablan de cnyuges.
En este sentido Eduardo Court
390
y Claudia Schmidt.
391
493. CONSTITUCIN COMO FAMILIAR DE LAS ACCIONES Y DERECHOS
DEL CNYUGE EN LA SOCIEDAD PROPIETARIA DEL BIEN RAZ EN QUE
TIENE RESIDENCIA PRINCIPAL LA FAMILIA. En conformidad al artculo
146 inc. 3, "la afectacin de derechos se har por declaracin de
cualquiera de los cnyuges contenida en escritura pblica. En el
caso de una sociedad de personas, deber anotarse al margen de
la inscripcin social respectiva, si la hubiere. Tratndose de socie-
dades annimas, se inscribir en el registro de accionistas".
Como puede observarse, esta declaracin es solemne, sien-
do la solemnidad la escritura pblica. Tenemos dudas sobre la
funcin que cumplen las anotaciones o inscripciones a que se
refiere la disposicin. Nos pareci en un comienzo que constituan
una segunda solemnidad. Sin embargo, una mayor reflexin
nos lleva a estimar que se trata simplemente de requisitos de
389
Ob. cit., pgs. 149 y 151.
390
Ob. cit., pg. 19.
391
Nuevo Rgimen Matrimonial, Edit. ConoSur, 1995, pg. 55.
~
fDlTORlAL JURID!CA DE CH!LE 360
PRIMERA PARTE: CAPTULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO
oponibilidad para que la declaracin afecte a la sociedad y a los
terceros que contraten con ella. Y ello, porque ese es el rol que
normalmente cumplen las anotaciones (no digo inscripciones)
registrales.
Si la sociedad fuere colectiva civil, como no estn sujetas al
rgimen de inscripcin, no ser posible cumplir con el requisito
de inscripcin o anotacin. Por eso el artculo 146 emplea la
frase "si la hubiere".
494. EFECTOS DE LA DECLARACIN DE BIEN FAMll..IAR. La declaracin
de familiar de un bien no lo transforma en inembargable, por
lo que no se causa perjuicio a terceros; slo limita la facultad de
disposicin de su propietario (que ya no lo podr enajenar o
gravar ni prometer enajenar o gravar, ni ceder la tenencia, sin la
autorizacin de su cnyuge) y otorga al cnyuge en cuyo favor
se hace la declaracin, un beneficio de excusin, con el objeto
de que si es embargado por un tercero, pueda exigir que antes
de procederse en contra del bien familiar se persiga el crdito
en otros bienes del deudor.
495. LIMITACIN A LA FACULTAD DE DISPOSICIN. Esta limitacin ser
diferente segn: a) el bien que se declara familiar sea el inmueble
que sirva de residencia principal a la familia, o los bienes muebles
que guarnecen el hogar, o b) se trate de las acciones o derechos
que los cnyuges tengan en una sociedad propietaria del bien
raz que sirve de residencia principal a la familia.
En el primer caso, el efecto est consignado en el artculo
142 inciso 1 o: "No se podrn enajenar ni gravar voluntariamen-
te, ni prometer gravar o enajenar, los bienes familiares, sino
concurriendo la voluntad de ambos cnyuges. Lo mismo regir
para la celebracin de contratos que concedan derechos perso-
nales de uso o goce sobre algn bien familiar" (arrendamiento,
comodato). Agrega el inciso 2 que "La autorizacin a que se
refiere este artculo deber ser especfica y otorgada por escri-
to, o por escritura pblica si el acto exigiere esa solemnidad,
o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en
el mismo. Podr prestarse en todo caso por medio de mandato
especial que conste por escrito o por escritura pblica segn
el caso".
361 ED:TOR!Al
2
DERECHO DE FAMILIA
En el segundo, est indicado en el artculo 146 inc. 2: "Produ-
cida la afectacin de derechos o acciones, se requerir asimismo
la voluntad de ambos cnyuges para realizar cualquier acto como
socio o accionista de la sociedad respectiva, que tenga relacin
con el bien familiar" (la expresin bien familiar en este inciso es
impropia, desde que el bien no es de ninguno de los cnyuges,
sino de la sociedad en que los cnyuges son socios). Luego, el
cnyuge propietario, en este caso, queda sujeto a una doble li-
mitacin: 1) no puede disponer de los derechos o acciones en la
sociedad, sino con autorizacin del otro cnyuge o de la justicia
en subsidio, y 2) requiere de la voluntad del otro cnyuge para
realizar los actos que deba hacer como socio o accionista, siempre
que recaigan sobre el bien familiar.
No cabe ninguna duda que el cnyuge propietario, en el caso
que estamos comentando, queda sujeto a la doble limitacin
indicada. Ello lo prueba la expresin "asimismo", contenida en
el artculo 146 inciso 2, y lo confirma la historia fidedigna de la
ley, pues al aprobarse en el Senado, se incorpor esta expresin
para dejar en claro justamente que la limitacin comprenda los
dos aspectos.
496. CONSTITUCIONALIDAD DE lA INSTITUCIN DE LOS BIENES FAMILIARES.
Durante la discusin del proyecto que dio lugar a la Ley N 19.335,
se plantearon, en el Senado (senador Sergio Fernndez), dudas
sobre la constitucionalidad de algunos aspectos. As, se objet
que la declaracin de familiar la pudiera hacer el cnyuge no
propietario, lo que qued solucionado modificando el proyecto
en el sentido de entregar la declaracin a la justicia.
Se seal tambin que al limitarse la facultad de disponer de
un bien propio, se vulneraba el derecho de propiedad consagrado
en el artculo 19 No 24, y se atentaba en contra del principio de no
entrabar la circulacin de los bienes, idea central de nuestro orde-
namiento positivo desde la dictacin del Cdigo Civil. El Senado
tuvo a la vista un informe del profesor Carlos Pea, defendiendo
la constitucionalidad del proyecto, en que se expresa que "la ins-
titucin importa un desmedro de la autonoma de la voluntad,
puesto que su facultad de disposicin deja de ser omnmoda. Pero
para que ello constituya una razn de inconstitucionalidad sera
necesario que equivaliera a una privacin de dominio, o a una
EDITORIAL DE CHILE 362
PRIMERA PARTE: CAPTULO 111- EFECTOS DEL MATRIMONIO
limitacin del mismo por justificaciones distintas a las autorizadas
por el inciso 2o del nmero 24 del artculo 119 de la Constitu-
cin", agregando que "nuestro ordenamiento jurdico contiene
diversas instituciones relativas a la propiedad, que se fundan en
el inters mediato o inmediato de la familia, cuya naturaleza es
igual a la que el proyecto denomina bienes familiares: el dere-
cho de alimentos, que puede pagarse mediante derechos reales
limitativos del dominio (art. 11 de la Ley No 14.908); el usufructo
legal del marido y el padre de familia (art. 810, en relacin con
los artculos 243 y 1753 del Cdigo Civil), etc.".
392
Se dej en claro que "desde el punto de vista del cnyuge no
propietario, su voluntad es puramente declarativa, y adems no es
un acto de auto tutela, sino que de tutela de los intereses familiares.
El derecho a intervenir en la administracin del bien es, para este
cnyuge, un derecho personal de base legal concedido en inters
de la familia, que slo le permite asentir o disentir fundadamente
enfrente a las decisiones dispositivas del propietario".
393
Se critic tambin al proyecto la posible lesin al derecho de
prenda general de los terceros, concluyndose que la declaracin
de bien familiar no afectaba a los acreedores anteriores y, respecto
de los posteriores, la posibilidad de excusin es una circunstancia
que conocern o podrn saber mediante el sistema registra! y en
tutela de sus propios intereses.
394
497. AUTORIZACIN JUDICIAL SUBSIDIARIA. El artculo 144 establece
que "En los casos del artculo 142, la voluntad del cnyuge no
propietario de un bien familiar podr ser suplida por el juez en
caso de imposibilidad o negativa que no se funde en el inters de
la familia. El juez resolver previa audiencia, a la que ser citado
el cnyuge, en caso de negativa de ste".
Puede darse la autorizacin judicial supletoria en el caso
del artculo 146? El problema se presenta porque el artculo 144
slo establece tal autorizacin "en los casos del artculo 142". A
nuestro juicio, al no estar expresamente establecida para el caso
que nos ocupa la autorizacin judicial, ella no es procedente. Al
392
Boletn del Senado 423-07.
393
Boletn 423-07.
39
'
1
Boletn del Senado 423-07.
363 HJITO!UAL lURIDlCA nu 11111
2
DERECHO DE MMILIA
parecer, tiene una opinin contraria Tomasello, ya que al tratar
el artculo 146 expresa que "en cuanto a la forma de manifestar-
se la voluntad del cnyuge no socio o accionista de la sociedad
respectiva, son aplicables los artculos 142 y 144 y, en cuanto a la
sancin, el artculo 143".
395
498. SANCIN PARA EL CASO DE QUE SE REALICEN ESTOS ACTOS SIN
LA AUTORIZACIN DEL CNYUGE NO PROPmTARIO. La sancin es la
nulidad relativa, correspondiendo la accin rescisoria al cnyuge
no propietario, as lo dice el artculo 143 inciso 1 o. En el caso del
artculo 146, tambin la sancin es la nulidad relativa, pero no por
aplicacin del artculo 143 (que slo hace referencia al artculo
anterior), sino de las reglas generales, por haberse omitido un re-
quisito establecido en atencin al estado o calidad de las partes.
No seala la ley desde cundo se debe contar el cuadrienio
para alegar la nulidad relativa. Pensamos que debe comenzar a
correr desde la celebracin del acto o contrato. En ese sentido
Claudia Schmidt.
396
Court, en cambio, es de opinin que en esta
materia debera seguirse la misma frmula que el artculo 4o de la
ley seala en el rgimen de participacin, esto es, que el cuadrie-
nio se cuente desde el da en que el cnyuge que alega la nulidad
tom conocimiento del acto. Ello siempre que se aplique tambin
la limitacin de los 10 aos que ese artculo contempla.
397
499. EFECTOS DE LA NULIDAD RESPECTO DE LOS TERCEROS ADQUIREN-
TES DE UN BIEN FAMILIAR. El artculo 143 en su inciso 2 establece
que "Los adquirentes de derechos sobre un inmueble que es
bien social, estarn de mala fe a los efectos de las obligaciones
restitutorias que la declaracin de nulidad origine".
Respecto de esta regla, queremos formular un par de comen-
tarios. El primero, que nos encontramos frente a una presuncin
de derecho. En seguida, que la presuncin rige nicamente para
la enajenacin de bienes inmuebles. No para los muebles, por no
encontrarse sujetos a registro. Para ellos mantienen su vigencia
el artculo 1687 y la presuncin de buena fe del artculo 707.
395
Ob. cit., pg. 155.
396
Ob. cit., pg 28.
397
Ob. cit., pg. 28.
WlTOR!AL JURlDlCA DE UllLf 364
PRIMERA PARTE: CAPTULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO
En relacin con la buena o mala fe del tercero, Frigerio seala
que "durante la discusin de este artculo surgi la duda acerca
de la situacin de los terceros adquirentes de bienes muebles no
sometidos a registro, entendindose que ellos deben regirse por
las reglas del artculo 1490 del Cdigo Civil".
398
500. DERECHOS DE USUFRUCTO, USO O HABITACIN CONSTITUIDOS
JUDICIALMENTE SOBRE UN BIEN FAMILIAR. El artculo 14 7 inciso 1
prescribe que "durante el matrimonio, el juez podr constituir,
prudencialmente, a favor del cnyuge no propietario, derechos
de usufructo, uso o habitacin sobre los bienes familiares". Agrega
que "en la constitucin de estos derechos y en la ~ a c i n del plazo
que les pone trmino, el juez tomar especialmente en cuenta el
inters de los hijos, cuando los haya, y las fuerzas patrimoniales
de los cnyuges" y termina sealando que "el tribunal podr, en
estos casos, ftiar otras obligaciones o modalidades si as pareciere
equitativo".
El texto del artculo 14 7 recin citado, anterior a la Ley N 19.94 7,
comenzaba diciendo "durante el matrimonio o despus de la
declaracin de su nulidad. La ley recin citada elimin la frase
"o despus de la declaracin de su nulidad ... ".
En relacin con la constitucin de estos gravmenes es im-
portante tener en cuenta los siguientes aspectos:
a) que el ttulo de estos derechos reales lo constituye la re-
solucin judicial. As lo consigna el inciso 3 del artculo 14 7:
"La declaracin judicial a que se refiere el inciso anterior servir
como ttulo para todos los efectos legales". Esta sentencia deber
inscribirse en el Registro de Hipotecas y Gravmenes, respectivo
(artculos 32 inciso 2o y 52 No 1 del Reglamento del Conservatorio
de Bienes Races);
b) que la sentencia judicial que constituya estos derechos debe
determinar el plazo de trmino. No pueden tener el carcter de
vitalicios. Cumplido el plazo, se extinguen (arts. 804 y 812 del
Cdigo Civil);
e) que la sentencia judicial puede establecer otras obligaciones
y modalidades si as pareciere equitativo. Ello lo har teniendo
presente el inters del cnyuge no propietario y de los hijos y la
398
Diario de Sesiones del Senado, pg. 286; Csar Frigerio, ob. cit., pg. 155.
365 EDITORIAl lJEUlUT ..
DERECHO DE FAMILIA
fuerza de los patrimonios. Court seala que en uso de esta facultad
el juez podra establecer, por ejemplo, que el cnyuge beneficiario
pague una renta al cnyuge propietario o a sus herederos;
399
e) que estos gravmenes no podr afectar los derechos de
los acreedores que el cnyuge propietario tena a la fecha de su
constitucin (art. 147 inc. 3);
f) que no aprovechan a los acreedores del cnyuge en cuyo
favor se constituyen estos derechos. Ello lleva a Tomasello a con-
cluir que "estos derechos de usufructo, uso o habitacin tienen un
carcter personalsimo, no son embargables y los acreedores no
pueden subrogarse en su ejercicio".
400
Por nuestra parte, estamos
de acuerdo en la inembargabilidad (confirmada por lo dems, en
el caso de los derechos de uso y habitacin, por los artculos 1618
No 9 del Cdigo Civil y 445 N 15 del Cdigo de Procedimiento
Civil) y en que no opere la subrogacin, sin embargo, discrepamos
que tratndose del usufructo, constituya un derecho personalsimo,
pues de ser as no podra cederse y, al no prohibir la ley esta cesin,
estimamos que se puede hacer por aplicacin de las reglas generales
(art. 793 del Cdigo Civil). Hernn Corral estima que "no podr
prohibirse la cesin del derecho de usufructo constituido sobre
un bien familiar, pero en este caso el cnyuge propietario (o sus
causahabientes) podrn solicitar el trmino de la afectacin como
familiar al haberse cambiado el destino del bien, y esto determinar
consecuencialmente la extincin del usufructo".
401
No pasa lo mismo con el uso y la habitacin, que s son de-
rechos personalsimos, por disponerlo de ese modo el artculo
819 del Cdigo Civil.
501. ESTOS DERECHOS TIENEN CARCTERAUMENTICIO? No es claro
el artculo 147, en relacin con este punto.
Tomasello considera
402
que el fundamento de la constitucin
de los derechos de usufructo, uso o habitacin a que alude el ar-
tculo 147 del Cdigo Civil no es puramente alimenticio, puesto
que no se ha derogado el artculo 11 de la Ley No 14.908.
'')9 Ob. cit., pg. 34.
400
Ob. cit., pg. 159.
401
Ob. cit., pg. 77.
402
Ob. cit., pg. 158.
cDlTORlAL Df CHILE 366
PRIMERA PARTE: CAPTULO 111- EFECTOS DEL MATRIMONIO
Por su parte, Frigerio expresa que a pesar de la similitud de
ambas situaciones (artculo 147 y artculo 11 de la Ley 14.908),
se inclina "por estimarlas diferentes y, en consecuencia, los de-
rechos reales mencionados no tienen el carcter de derecho de
alimentos: con todas las consecuencias jurdicas que ello conlle-
va". Y agrega: "En efecto, tales derechos los puede constituir el
juez solamente sobre los bienes familiares y a favor del cnyuge
no propietario".
403
Claudia Schmidt H. se limita a sealar que "la constitucin
de estos derechos tiene un carcter esencialmente alimenticio,
pues en la ~ a c i n del plazo que les pone trmino el juez tomar
especialmente en cuenta el inters de los hijos, cuando los haya,
y las fuerzas patrimoniales de los cnyuges".
404
Por nuestra parte, pensamos que no se puede desconocer
que estos gravmenes tienen "naturaleza alimenticia", como
lo demuestra el hecho de que el tribunal para su constitucin
debe considerar las fuerzas patrimoniales de los cnyuges, y
lo confirma el que los acreedores del cnyuge beneficiado no
los puedan embargar, segn acabamos de ver. Consecuencia
de ello es, a nuestro juicio, que el cnyuge afectado, invo-
cando el artculo 332 del Cdigo Civil, podr solicitar el cese
de estos gravmenes en cualquier tiempo que el cambio en
las condiciones econmicas de los cnyuges no justifique su
mantencin.
La Corte Suprema le ha negado el carcter alimenticio a los
bienes familiares, sealando que para su constitucin no se pue-
den exigir requisitos que el legislador no estableci, y que son
propios de otra institucin, como los alimentos, con los cuales
los bienes familiares tienen cierta relacin y cercana, pero sin
confundirse con ellos.
405
502. TRIBUNAL COMPETENTE Y PROCEDIMIENTO PARA CONSTITUIR
ESTOS DERECHOS. El tribunal competente para conocer de esta
materia es el respectivo tribunal de familia (art. 8 N 15letra e)
de la Ley No 19.968).
403
Ob. cit., pg. 157.
404
Ob. cit., pg. 63.
405
T. 99, sec. 1", pg. 307, considerando 5.

J
o
,__
367 EDITORIAl JURIDICA DE CHILE ..
DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARTE: CAPITULO 111 EFECTOS DEL MATRIMONIO
______________ "' _________ -- -- "'----- ..------- _, -------
Respecto del procedimiento, dice el artculo 141 inciso 2o del
Cdigo Civil que "El juez citar a los interesados a la audiencia
preparatoria. Si no se dedujese oposicin, el juez resolver en
la misma audiencia. En caso contrario, o si el juez considerase
que faltan antecedentes para resolver, citar a la audiencia de
juicio".
503. EL USUFRUCTUARIO, USUARIO O HABITADOR NO EST EXENTO DE LAS
OBLIGACIONES ESTABLECIDAS EN LOS ARTCULOS 775 A 813 DEL CDIGO
CIVIL. Ello, porque nada dijo el artculo 14 7 sobre el particular.
Se echa de menos aqu una norma semejante al artculo go de la
Ley sobre Abandono de Familia, en que claramente se consign
la exencin de estas obligaciones, establecindose nicamente
la de confeccionar un inventario simple.
504. SI LOS CNYUGES ESTUVIEREN CASADOS EN RGIMEN DE PARTICI-
PACIN EN LOS GANANCIALES, LA CONSTITUCIN DE ESOS GRAVMENES
DEBER CONSIDERARSE AL FIJARSE EL CRDITO DE PARTICIPACIN. As
lo seala el artculo 1792-23: "Para determinar los crditos de
participacin en los gananciales, las atribuciones de derechos
sobre bienes familiares, efectuadas a uno de los cnyuges en
conformidad al artculo 14 7 del Cdigo Civil, sern valoradas
prudencialmente por el juez".
La norma resulta absolutamente justificada, pues, en caso
contrario, el cnyuge beneficiado con estos derechos reales estara
recibiendo un doble beneficio.
505. BENEFICIO DE EXCUSIN EN FAVOR DEL CNYUGE BENEFICIADO
CON LA DECLARACIN DE BIEN FAMILIAR. La constitucin de un bien
como bien familiar no le da el carcter de inembargable. Sin
embargo, y con el objeto de proteger al cnyuge beneficiado con
tal declaracin, se le otorga un beneficio de excusin, para que
pueda "exigir que antes de proceder contra los bienes familiares
se persiga el crdito en otros bienes del deudor".
Este beneficio, no obstante su nombre, es diferente al que se
contempla para el contrato de fianza, si bien se rige, en cuanto
corresponda, por las disposiciones del Ttulo XXXVI del Libro
Cuarto, artculos 2357 y siguientes del Cdigo Civil sobre fianza
(art. 148 inc. JO del Cdigo Civil). Y decimos que es diferente,
ED!TOIUAL DE Clll!.E 368
pues en la fianza consiste en que el fiador pueda exigir que antes
de proceder en contra de l "se persiga la deuda en los bienes
del deudor principal, y en las hipotecas o prendas prestadas por
ste para la seguridad de la misma deuda" (art. 2357). Ac, en
cambio, lo que se establece es que el cnyuge favorecido con la
declaracin de bien familiar puede exigir que se persiga el crdito
en otros bienes del mismo deudor ( art. 148 in c. 1 ).
506. NOTIFICACIN AL CNYUGE NO PROPIETARIO DEL MANDAMIENTO
DE EJECUCIN. El artculo 148 en su inciso 2o establece que "Cada
vez que en virtud de una accin ejecutiva deducida por un ter-
cero acreedor, se disponga el embargo de algn bien familiar de
propiedad del cnyuge deudor, el juez dispondr se notifique
personalmente el mandamiento correspondiente al cnyuge no
propietario. Esta notificacin no afectar los derechos y acciones
del cnyuge no propietario sobre dichos bienes".
La finalidad de esta notificacin es que el cnyuge no pro-
pietario pueda plantear el beneficio de excusin, mediante la
correspondiente excepcin dilatoria (artculos 303 No 5 y 464
N 5 del Cdigo de Procedimiento Civil).
507. DESAFECTACIN DE UN BIEN FAMILIAR. Regla esta materia el
artculo 145, estableciendo tres formas de desafectacin:
a) por acuerdo de los cnyuges, caso en que cuando se refiera
a un inmueble debe constar en escritura pblica que debe anotarse
al margen de la inscripcin respectiva (art. 145 inc. 1 ).
No resuelve la ley si del mismo modo se hace la desafectacin
en el caso de las acciones o derechos en sociedades propietarias
del inmueble donde tiene residencia principal la familia. Claudia
Schmidt considera que deber cumplirse con las mismas forma-
lidades;406
b) por resolucin judicial recada en juicio seguido por el
cnyuge propietario en contra del no propietario, fundado en
que el bien no est destinado a los fines que indica el artculo 141,
esto es, que no sirve de residencia principal a la familia si se trata
de un inmueble o, tratndose de muebles, que no guarnecen el
hogar comn, lo que deber probar. Esa peticin se tramita en
406
Ob. cit., pg. 65.
369 WITO!UAL JURDICA m uHn .,
' ~ f
DERECHO DE FAMILIA
juicio sumario (art. 145 inc. 2, en relacin con el artculo 141
inc. 2);
e) por resolucin judicial "cuando el matrimonio ha sido de-
clarado nulo o ha terminado por muerte de uno de los cnyuges
o por divorcio. En tales casos el propietario del bien familiar o
cualquiera de sus causahabientes deber formular al juez la peti-
cin correspondiente" (art. 145 inciso final en el texto dado por
la Ley No 19.947). Luego, la simple extincin del matrimonio no
produce de pleno derecho la desafectacin del bien, pues aun di-
suelto el matrimonio, el bien puede continuar siendo la residencia
principal de la familia, caso en que no cabe la desafectacin, y
d) por la enajenacin voluntaria o forzada del bien familiar.
La ley no lo ha dicho en forma expresa, pero es evidente que ello
es as. La Corte de Concepcin, en sentencia de 29 de diciembre
de 1998, recada en la causa rol427-98 (considerando 7) resolvi
que "tratndose de una enajenacin voluntaria o forzosa, como
sera el caso de venta en subasta pblica decretada enjuicio eje-
cutivo, el bien pierde ipso facto la calidad de familiar, sin que
sea necesaria una declaracin expresa en tal sentido, pues tal
calificacin no puede subsistir si el bien ya no pertenece a alguno
de los cnyuges, ello porque no se estableci en la ley para estos
bienes familiares, una subrogacin real. En tal situacin se debe
concluir que se ha producido una desafectacin tcita". En el
mismo sentido Hernn Corral
407
y Gian Franco Rosso Elorriaga.
408
Este ltimo agrega que "entre las situaciones de enajenacin en
sentido estricto, deben comprenderse las expropiaciones, pues
en estos casos tampoco es posible entender que el bien familiar
es reemplazado, en su uso, por el dinero constitutivo de la in-
demnizacin correspondiente".
107
Ob. cit., pg. 88 letra e).
408
Ob. cit., pg. 285.
l:DlfORlAL DE CHILE 370
NDICE
A modo de Presentacin de esta sexta edicin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7
INTRODUCCIN
GENERALIDADES
l. Concepto de familia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9
2. Falta de una definicin legal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10
3. Concepto constitucional de familia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 O
4. La familia no constituye una persona jurdica . . . . . . . . . . . . . . . . 13
5. Derecho de Familia...................................... 14
6. Caractersticas del Derecho de Familia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14
7. Principales leyes complementarias y modificatorias del Cdigo Civil
en materia de familia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21
8. Parentesco . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22
PRIMERA PARTE
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DEL MATRIMONIO
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CAPTULO
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8
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DEL MATRIMONIO
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C
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9. Etimologa de la voz matrimonio .......................... .
10. Definicin ............................................ .
27
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27
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11. Ley de Matrimonio Civil ................................. .
12. Requisitos del matrimonio ............................... .
13. Requisitos de existencia ................................. .
31
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32
.:::
32
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o
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14. Matrimonio por poder .................................. . 33 2
15. Requisitos de validez del matrimonio ...................... . 34
~
:S
371 EDITORIAL

: ~ ~
INDICF..
16. Consentimiento exento de vicios. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34
17. El error. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34
18. La fuerza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35
19. Capacidad de los contrayentes y ausencia de impedimentos dirimen-
tes.................................................... 36
20. Clases de impedimentos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36
21. Impedimentos dirimentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36
22. Impedimentos dirimentes absolutos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36
23. Vnculo matrimonial no disuelto. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37
24. Matrimonio de los menores de 16 aos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38
25. Privacin de razn o sufrir un trastorno o anomala psquica. . . . 39
26. Falta de suficiente juicio o discernimiento para comprender y com-
prometerse con los derechos esenciales del matrimonio.. . . . . . . 41
27. No poder expresar claramente la voluntad por cualquier medio 42
28. La nueva ley elimin la impotencia perpetua e incurable como
impedimento para contraer matrimonio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42
29. Impedimentos dirimentes relativos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43
30. Parentesco.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43
31. Prohibicin de casarse con el imputado contra quien se hubiere for-
malizado investigacin por el homicidio de su marido o mujer, o con
quien hubiere sido condenado como autor, cmplice o encubridor
32.
33.
34.
35.
36.
37.
38.
39.
40.
41.
42.
43.
44.
45.
46.
47.
48.
49.
50.
51.
de ese delito. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44
La ley actual elimina el impedimento de adulterio . . . . . . . . . . . . 44
Impedimentos impedientes o prohibiciones . . . . . . . . . . . . . . . . . 45
Consentimiento de ciertas personas para contraer matrimonio . . 45
Personas que deben prestar el consentimiento . . . . . . . . . . . . . . . 46
Momento y forma de otorgar el consentimiento . . . . . . . . . . . . . . 48
Disenso................................................ 48
Sanciones para el caso en que se omita el consentimiento . . . . . . 49
Sancin en el caso de los adoptados segn las Leyes No 7.613 o
N" 18.703.............................................. 49
Sanciones penales al oficial civil que autoriza un matrimonio de un
menor sin exigir la autorizacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50
Impedimento de guardas................................. 51
Sancin para el incumplimiento del impedimento de guardas . . 51
Impedimento de segundas nupcias......................... 51
Sancin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52
Situacin de la persona que adopt en conformidad a la Ley
N" 7.613 o N" 18.703.................................... 53
Impedimento especial para la viuda o mujer cuyo matrimonio se haya
disuelto o declarado nulo... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54
Sancin a la omisin de este impedimento................... 54
Formalidades legales del matrimonio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55
Formalidades del matrimonio celebrado en Chile. . . . . . . . . . . . . 55
Formalidades previas o diligencias preliminares . . . . . . . . . . . . . . 55
La manifestacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55
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_.,_ IDITOR!A!.
372 DL CHIU
NDICE
52. Informacin sobre finalidades del matrimonio .............. .
53. Cursos de preparacin para el matrimonio ................. .
54. Informacin de testigos ................................. .
55. Situacin especial de las personas pertenecientes a una etnia indge-
na ................................................... .
56. Matrimonios en artculo de muerte no requieren de manifestacin,
informacin de testigos ni de cursos de preparacin para el matri-
monio ................................................ .
57. Formalidades coetneas al matrimonio ..................... .
58. Todo oficial civil es competente para la celebracin del matrimonio
59. Lugar donde debe efectuarse el matrimonio ................ .
60. Presencia de testigos hbiles .............................. .
61. Acto de celebracin del matrimonio ....................... .
62. Formalidades posteriores al matrimonio .................... .
63. En el acto del matrimonio se pueden reconocer hijos comunes no
matrimoniales, y pactar separacin de bienes o participacin en los
gananciales ........................................... .
64. Vicios en el acta o en la inscripcin del matrimonio .......... .
65. De los matrimonios celebrados ante entidades religiosas de derecho
pblico ............................................... .
66. Requisitos para que el matrimonio religioso produzca efectos ci-
viles .................................................. .
67. Requisitos de la inscripcin del matrimonio religioso en el Registro
Civil ................................................. .
68. Negativa del Registro Civil de inscribir el matrimonio religioso ..
69. Juicio crtico sobre esta innovacin de la Ley No 19.947 ....... .
70. Fecha del matrimonio religioso ........................... .
71. Matrimonios celebrados en el extranjero ................... .
72. De la separacin de los cnyuges .......................... .
73. De la separacin de hecho ............................... .
74. Forma de regular las consecuencias derivadas de la separacin ..
75. Regulacin de comn acuerdo ........................... .
76. Requisitos para que el acuerdo otorgue fecha cierta al cese de la
convivencia ........................................... .
77. Regulacin judicial ..................................... .
78. Tribunal competente. Procedimiento ...................... .
79. Fecha cierta del cese de la convivencia cuando hay regulacin judi-
cial .................................................. .
80. Resumen sobre los casos que dan fecha cierta del cese de la convi-
venCia ................................................ .
81. De la separacin judicial. ................................ .
82. Causales de separacin judicial ........................... .
83. La accin para demandar la separacin judicial es irrenunciable
84. Tribunal y procedimiento para conocer de la accin de separacin
judicial ............................................... .
85. Medidas provisorias para proteger el patrimonio familiar y el bien-
estar de cada uno de los miembros que la integran ........... .
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Contenido de la sentencia que declara la separacin ......... .
Efectos de la separacin judicial . . . ....................... .
Reconciliacin o reanudacin de la vida en comn ........... .
De la extincin del matrimonio ........................... .
Muerte natural. ........................................ .
Muerte presunta ....................................... .
Disolucin del matrimonio por declaracin de nulidad pronunciada
por autoridad competente ............................... .
Algunas particularidades de la nulidad matrimonial .......... .
Causales de nulidad de matrimonio ....................... .
Matrimonio celebrado existiendo impedimentos dirimentes ... .
Matrimonio celebrado con infraccin al articulo 27 de la Ley No 7.613
o al artculo 18 de la Ley No 18.703 ........................ .
Falta de libre y espontneo consentimiento por parte de alguno de
los contrayentes ........................................ .
Matrimonio celebrado ante menor nmero de testigos o de testigos
inhbiles .............................................. .
Eliminacin de la causal de incompetencia del oficial del Registro
Civil ................................................. .
Accin de nulidad de matrimonio ......................... .
Caractersticas de la accin de nulidad ..................... .
Titulares de la accin de nulidad .......................... .
La accin de nulidad es imprescriptible. Excepciones ......... .
La accin de nulidad slo puede intentarse mientras vivan ambos
cnyuges. Excepciones .................................. .
Sentencia que declara la nulidad debe subinscribirse al margen
de la inscripcin matrimonial ............................ .
Efectos de la declaracin de nulidad del matrimonio ......... .
Un efecto excepcional del matrimonio nulo ................ .
Matrimonio putativo .................................... .
Requisitos del matrimonio putativo ........................ .
Matrimonio nulo ....................................... .
Debe celebrarse ante oficial del Registro Civil ............... .
Buena fe, a lo menos, de uno de los cnyuges ............... .
Justa causa de error ..................................... .
Declaracin judicial de putatividad ........................ .
Efectos del matrimonio putativo .......................... .
Efectos en relacin con los hijos .......................... .
La u l i ~ a d del matrimonio no afecta en caso alguno la filiacin ya
determmada de los hijos, aunque el matrimonio no sea putativo
Efectos del matrimonio putativo en relacin con los cnyuges ...
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NDICE
CAPTULO 11
DEL DIVORCIO
Del divorcio ........................................... .
El divorcio en la legislacin comparada .................... .
Divorcio sancin; divorcio remedio ........................ .
Causales de divorcio sancin ............................. .
Causales de divorcio remedio ............................. .
Cuando ambos cnyuges lo piden de comn acuerdo ......... .
Cuando lo solicite cualquiera de los cnyuges ............... .
Los plazos del cese de la convivencia deben estar cumplidos almo-
mento de notificarse la demanda .......................... .
Forma de probar el plazo de cese de la convivencia ........... .
La limitacin probatoria no rige para los matrimonios celebrados
antes de la entrada en vigencia de la Ley No 19.947 ........... .
Caractersticas de la accin de divorcio ..................... .
Efectos del divorcio ..................................... .
Posibilidad de demandar indemnizacin de perjuicios por daos
causados por el divorcio ................................. .
Divorcio obtenido en el extranjero ........................ .
Reglas comunes a ciertos casos de separacin, nulidad y divorcio
De la compensacin econmica ........................... .
Concepto de compensacin econmica .................... .
Origen de la institucin ................................. .
Naturaleza jurdica de la compensacin econmica .......... .
Rubros a los que hay que atender para su facin ............ .
Obligacin del juez de informar a los cnyuges sobre la posibilidad
de pedir compensacin econmica ........................ .
Determinacin de la procedencia y monto de la compensacin ..
Forma de pago de la compensacin ....................... .
En el caso del divorcio sancin, se debe considerar, para la facin
de la compensacin, la culpabilidad del cnyuge ............. .
Cuando la compensacin se fa en cuotas, para los efectos del cum-
plimiento, stas se asimilan a los alimentos (art. 66 inciso final) .
Compensacin econmica y rgimen matrimonial ........... .
Situacin tributaria de la compensacin econmica .......... .
De la conciliacin especial ............................... .
De la mediacin ....................................... .
Disposiciones transitorias de la Ley No 19.947 ............... .
Tribunal competente y procedimiento para conocer de las acciones
de separacin judicial, nulidad o divorcio ................... .
Procedimiento para los juicios de separacin judicial demandada
conjuntamente por ambos cnyuges ....................... .
Procedimiento por los que se regirn los procesos de separacin
judicial, nulidad de matrimonio y divorcio .................. .
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375 EDITORIAL IUR.!DICA [)[ ClHLE
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INDICE
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152. Legislacin aplicable a los matrimonios celebrados con anterioridad
a la vigencia de la nueva ley.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132
153. Procedimiento aplicable a los juicios de nulidad de matrimonios y
de divorcio perpetuo o temporal en tramitacin a la fecha en que
entr en vigencia la Ley No 19.947. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133
154. Terminados por sentencia ejecutoriada los juicios de divorcio per-
petuo o temporal o nulidad de matrimonio, las partes no quedan
impedidas para ejercer las acciones previstas en la ley nueva . . . . 133
155. Estado civil de las personas que a la fecha de entrar en vigencia la
nueva ley se encontraren divorciadas temporal o perpetuamente 133
156. Incapacidad de los imputados que se establecen en los artculos
7o y 78, de la Ley de Matrimonio Civil. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133
CAPTULO III
EFECTOS DEL MATRIMONIO
157. El matrimonio es una institucin de la cual derivan importantes
efectos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135
Ttulo 1
RELACIONES PERSONALES DE LOS CNYUGES
158. Relaciones personales de los cnyuges. Derechos y obligaciones
de que tratan los artculos 131, 132, 133 y 134. . . . . . . . . . . . . . . . 136
159. Deber de fidelidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137
160. Deber de socorro... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138
161. Deber de ayuda mutua................................... 139
162. Deber de respeto recproco............................... 140
163. Deber de proteccin recproca . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140
164. Derecho y deber a vivir en el hogar comn . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140
165. Deber de cohabitacin................................... 142
166. Auxilios y expensas para la litis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142
167. Potestad marital......................................... 145
168. Plena capacidad de la Imger casada. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145
Ttulo JI
REGIMEN MATRIMONIAL
169. Definicin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146
170. Denominacin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14 7
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NDICE
171. Algunas cuestiones planteadas por el rgimen matrimonial . . . . . 148
172. Enumeracin de los regmenes matrimoniales. . . . . . . . . . . . . . . . 149
173. Rgimen de comunidad de bienes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150
174. Rgimen de separacin de bienes.......................... 151
175. Rgimen sin comunidad.................................. 151
176. Rgimen dotal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152
177. Rgimen de participacin en los gananciales. . . . . . . . . . . . . . . . . 152
178. Rgimen matrimonial chileno.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154
179. De la sociedad conyugal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155
180. Naturaleza jurdica de la sociedad conyugal. . . . . . . . . . . . . . . . . . 155
181. Capitulaciones matrimoniales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157
182. Caractersticas de las capitulaciones matrimoniales.. . . . . . . . . . . 158
183. Consentimiento y capacidad para celebrar capitulaciones matri-
moniales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158
184. Solemnidades de las capitulaciones matrimoniales . . . . . . . . . . . . 159
185. Modificaciones de las capitulaciones matrimoniales. Inmutabili-
dad................................................... 160
186. Situaciones distintas no resueltas en la ley . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160
187. Objeto de las capitulaciones matrimoniales . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161
188. Del haber de la sociedad conyugal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162
189. Haber o activo absoluto de la sociedad conyugal. . . . . . . . . . . . . . 163
190. Los salarios y emolumentos de todo gnero de empleos y oficios,
devengados durante el matrimonio (art. 1725 No 1 del Cdigo
Civil). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163
191. Todos los frutos, rditos, pensiones, intereses y lucros de cualquier
naturaleza, que provengan, sea de los bienes sociales, sea de los
bienes propios de cada uno de los cnyuges, y que se devenguen
durante el matrimonio (art. 1725 No 2) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166
192. Usufructo del marido sobre los bienes de su mujer............ 167
193. Inembargabilidad del usufructo del marido. . . . . . . . . . . . . . . . . . 168
194. Ingresan tambin al haber absoluto de la sociedad conyugal "los
bienes que cualquiera de los cnyuges adquiera durante el matri-
monio a ttulo oneroso" (artculo 1725 No 5)................. 169
195. Casos de los artculos 1728 y 1729 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170
196. Ingresan tambin al haber absoluto de la sociedad conyugal, las
minas denunciadas por uno o por ambos cnyuges, durante la
vigencia de la sociedad conyugal (artculo 1730). . . . . . . . . . . . . . 173
197. Finalmente, ingresa al activo absoluto de la sociedad conyugal
la parte del tesoro que corresponde al dueo del sitio en que se
encuentra, cuando el tesoro es hallado en un terreno social . . . . 173
198. Haber relativo de la sociedad conyugal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173
199. Dinero aportado o adquirido por uno de los cnyuges a ttulo
gratuito durante la vigencia de la sociedad conyugal. . . . . . . . . . . 173
200. Bienes muebles aportados o adquiridos a ttulo gratuito por cual-
quier cnyuge durante la vigencia de la sociedad conyugal . . . . . 174
201. Tesoro................................................. 176
377 mn-ORlAl JUR!DlCA DEC!HLE
INDICE NDICE

202. Ingresa tambin al haber relativo de la sociedad conyugal la do- 221. Que uno de los cnyuges sea dueo de un inmueble propio .... 189
nacin remuneratoria mueble que se hace a uno de los cnyuges, 222. Que vigente la sociedad conyugal se permute ese bien inmueble
cuando el servicio prestado no daba accin en contra de la persona por otro bien inmueble o o. o o o o 189
servida ...........................................