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LAS CONVENCIONES PROBATORIAS Y LOS HECHOS EN EL PROCESO PENAL: HECHOS SECUNDARIOS COMO OBJETO DE LAS CONVENCIONES PROBATORIAS Fernando

Ugaz Zegarra1
Sumario: 1. Introduccin. 1.1. El objeto de prueba. 1.1.1. Origen. 1.2. Posicin doctrinaria respecto al objeto de prueba. 1.3. El juez como encargado de recibir el objeto de prueba. 1.4. Para qu es til el objeto de prueba. 1.5. Cules son los objetos de prueba. 1.6. Tipos. a) Concreto b) Abstracto 2. El thema probandum. 2.1. Concepto de thema probandum. 2.2. Contexto de supuesto de hiptesis fctico en torno a la veracidad o falsedad. 2.3. El objeto de la actividad probatoria en cada proceso penal concreto. 3. Los hechos en el proceso penal. 3.1. Los hechos en el derecho. 3.2. Importancia del estudio de los hechos en el proceso. 3.2.1. Hecho principal. 3.2.2. Hecho secundario. 3.2.3. El hecho notorio. 4. El principio de necesidad de la prueba. 5. Las convenciones probatorias. 6. Supuestos que se pueden convenir. 7. Qu hechos se someten a convencin probatoria? 8. Est comprendido el hecho secundario como objeto de prueba? Hecho secundario como pasible de convencin probatoria. 9. Desvinculacin del hecho acordado en el juicio. 10. Conclusiones.

1. Introduccin Las nuevas instituciones procesales que incorpor el Cdigo procesal penal de 2004 estn siendo utilizadas cada vez con mayor incidencia por los operadores jurdicos. Principalmente las que versan sobre aspectos de la justicia penal negociada y mecanismos de simplificacin procesal. Dentro de estos ltimos, las convenciones probatorias estn demostrando su efectividad al apoyar en la celeridad de la audiencia de juicio oral. Las partes vienen utilizando este mecanismo, aunque se aprecia que an hay mucho desconocimiento sobre su correcta aplicacin. En el presente trabajo, se ofrece al lector un estudio orientado a resolver un tema de la problemtica que el litigio muestra a diario: el correcto uso de las convenciones probatorias.

Abogado principal del Estudio Ugaz Zegarra y abogados asociados, Miembro del INCIPP, Profesor de la AMAG y UNMSM.

Para ello, es necesario iniciar ubicando el sustento de las convenciones probatorias. En tal sentido, debemos analizar un marco conceptual previo, entendiendo los alcances del objeto de prueba, el thema probandum y los hechos en el proceso penal. Con las herramientas que la comprensin de esos temas nos d, podremos lograr de un mejor modo el objeto de nuestro estudio. 1.1. El objeto de prueba 1.1.1. Origen

Al hablar sobre el objeto de prueba resulta de vital importancia determinar el momento en el cual este se ha producido, por ello, estamos de acuerdo con DEVIS ECHANDA cuando seala que el objeto de prueba es una nocin puramente objetiva y abstracta, no limitada a los problemas concretos de cada proceso, ni a los intereses o pretensiones de las diversas partes, de idntica aplicacin en actividades extraprocesales, sean o no jurdicas, es decir, que, como la nocin misma de la prueba, se extiende a todos los campos de la actividad cientfica e intelectual2. Con ello podemos apreciar que esta institucin no es, como en muchos otros casos, nica y exclusivamente del proceso, pudiendo observarse en otras ramas cientficas e intelectuales. Sin embargo, en esta breve investigacin, solo nos es til el objeto de prueba relacionado al mbito jurdico. En ese sentido, evocando las palabras de FLORIN, coincidimos en que el objeto de prueba es lo que hay que determinar en el proceso3. El momento en el que ya podemos hablar de objeto de prueba en Derecho es al iniciarse el proceso. 1.2. Posicin doctrinaria respecto al objeto de prueba Al respecto se pueden observar dos posiciones claramente definidas: una teora clsica y otra, que bien puede considerarse como teora moderna. Segn la primera, el objeto de prueba est determinado por el hecho. En palabras de FLORIN: el objeto de prueba puede identificarse con los hechos que constituyen el contenido mismo de la imputacin. A esto se le llama objeto principal o general de la prueba, que es el hecho del delito y el cual puede comprobarse directamente4. No obstante, los defensores de la teora moderna cuestionan tal postura. As, segn Asencio Mellado: el objeto de prueba est constituido no por los hechos en s, los cuales se caracterizan por ser fenmenos exteriores ya acontecidos, no presenciados, por tanto, por el juez ni susceptibles de volver a acaecer; el objeto de prueba viene determinado por las
DEVIS ECHANDA, Hernando. Teora general de la prueba judicial. Tomo I, Temis, Bogot, 2002, p. 135. FLORIAN, Eugenio. De las pruebas penales. Tomo I, Temis, Bogot, 1990, p. 89. 4 FLORIN, Eugenio. Ibid. p. 97.
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afirmaciones que respecto de los tales hechos realizan las partes5. De lo que se concluira que son objeto de prueba todas las afirmaciones sobre los hechos ocurridos en cada caso en particular, que dan a conocer las partes durante un proceso, para generar conviccin en el juez. Por su parte, MIRANDA ESTRAMPES seala siendo () el hecho () fenmeno exterior al hombre [y, por tanto que] existe o no en la realidad extraprocesal con independencia del resultado de la prueba. [A diferencia de l], las afirmaciones que las partes realizan, en el marco del proceso, en relacin a tales hechos s son susceptibles de demostracin de su exactitud [; apareciendo, en consecuencia,] tales afirmaciones fcticas () siempre mediatizadas por el lenguaje y por los juicios de valor que vierten las partes litigantes al realizarlas, [por lo que la narracin de las mismas no es] asptica [de los] hechos sucedidos en la realidad, sino que al formular sus alegaciones expresan una visin particular o subjetiva de los hechos que responde a una previa valoracin de los mismos6. De lo expuesto, en resumidas cuentas, tenemos que la teora clsica tiene a los hechos como el objeto de prueba; mientras que la doctrina moderna considera que lo que constituye objeto de prueba son las afirmaciones de los hechos7. Nosotros nos afiliamos a la corriente que opina que el objeto de prueba est conformado por las afirmaciones de los hechos que las partes establecen o sealan en un proceso determinado. En atencin a ello, podemos decir que son las afirmaciones de las partes las que sern materia de investigacin y debate en el juicio oral. 1.3. El juez como encargado de recibir el objeto de prueba Habiendo ya identificado el momento en el que podemos hablar acerca del objeto de prueba en el Derecho, nos resulta imprescindible sealar al sujeto que solicita determinados objetos para crear su conjetura. De este modo, concordamos con MANZINI cuando seala que el objeto de prueba son todos los hechos, principales o secundarios, que interesan a una providencia del juez y exigen su comprobacin8, pues, nos da a entender que el sujeto al cual debe dirigirse el objeto de prueba correspondiente ser el juez, quien determinar la admisibilidad o no de los mismos.

ASENCIO MELLADO, Jos Mara. Prueba prohibida y prueba preconstituida. Trivium, Madrid, 1989, p. 15. MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. La mnima actividad probatoria en el proceso penal. Bosch Editor, Barcelona, 1997, pp. 34 y 35. 7 TARUFFO, Michele. La prueba de los hechos. Trotta, Madrid, 2002, p. 114. En este sentido, OR GUARDA, Arsenio. Manual de derecho procesal penal. Lima, 1999, p. 429. 8 MANZINI, Vicenzo. Tratado de derecho procesal penal. Tomo III, EJEA, Buenos Aires, 1952, p. 203.
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1.4. Para qu es til el objeto de prueba Resulta importante determinar el papel que juegan los objetos de prueba dentro de un proceso, no sin antes sealar cules son estos objetos de prueba. Por estas circunstancias, es que el maestro italiano CHIOVENDA indica que sern objetos de prueba los hechos no admitidos, que no sean notorios, ya que los hechos que no puedan ser negados sin tergiversacin no necesitan pruebas 9. As, sern objetos de prueba siempre que no versen sobre hechos evidentes, es decir, afirmaciones de hechos sobre los cuales sea importante una comprobacin para poder sustentar una posicin en el proceso. Asimismo JAUCHEN sostiene que el objeto de prueba est constituido por los elementos sobre los que dicha actividad recae, que en el proceso penal, es el material fctico que resulta incierto cuando a su conocimiento y que por ello debe probarse con el fin de declarar la existencia o inexistencia de la cuestin sometida a decisin10. Reforzando lo sostenido hasta aqu, GOZAINI afirma que el objeto de prueba consiste en un proceso de constatacin y confrontacin que demuestre la existencia real de un hecho o acto jurdico. Cuando esa actividad se transfiere al proceso judicial, el objeto se limita a las alegaciones que las partes afirman o niegan como soportes de sus respectivas pretensiones11. Por todo ello, la utilidad de los objetos de prueba consiste en demostrar la veracidad y contundencia de un presupuesto sostenido por una de las partes en un proceso determinado y as poder crear la conviccin necesaria en el juez sobre el tema que se trata de verificar.

1.5. Cules son los objetos de prueba


Una vez observado cual es el origen de los objetos de prueba, su respectiva funcin y hacia quien va dirigido, resulta ser de vital importancia determinar cules seran estos objetos de prueba. Por esta razn, compartimos la nocin brindada por DEL VALLE RANDICH, quien manifiesta: Son objeto de la prueba, todos los hechos principales o secundarios que caen bajo la percepcin del juez y que pueden servir para el esclarecimiento de la verdad, fin ltimo supremo del proceso penal. La prueba tiene por objeto investigar la imputabilidad, identificacin del autor, condiciones de culpabilidad, elementos, mviles y circunstancias diversas, individualizando la participacin de todos y cada uno de los copartcipes en la accin delictiva12.

GUISEPPE CHIOVENDA. Instituciones del derecho procesal civil. Volumen III, Crdenas, Mxico, 1989, p. 224. JAUCHEN, Eduardo. La prueba en materia penal. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 1992, p. 19. 11 GOZAINI, Osvaldo Alfredo. La prueba en el proceso civil peruano. Normas Legales, Trujillo, 1997, p. 13. 12 DEL VALLE RANDICH, Luis. Derecho procesal penal: la prueba. Tesis para obtener el grado de doctor, Lima, 1969, p. 26.
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Aunado a ello MIXN MSS da a conocer, adems de lo ya sealado, las caractersticas que deben cumplir los objetos de prueba para que sean apreciados como tales: el objeto de prueba es aquello que requiere ser averiguado, conocido y demostrado, debe tener la calidad de real o probable o posible 13. Este autor nos da a conocer que no requiere ser un hecho que en realidad ha ocurrido para ser considerado como objeto de prueba, pues basta nicamente la posibilidad real de que se haya podido producir. En este sentido MAIER precisa algunos ejemplos de objeto de prueba: objeto de la prueba es la materia concreta sobre la cual recae el conocimiento que se pretende verificar mediante cierto mtodo (thema probandum), por ejemplo, el estado civil de una persona, su edad, la existencia o la inexistencia de un suceso de la naturaleza (lluvia, sequia, humedad), una actividad o inactividad determinada de una o varias personas reunidas, la permanencia en el tiempo de esa actividad o de su significado, la fecha de acaecimiento de una accin o de un suceso, ciertos atributos de una accin, de un suceso o de una persona (veloz, lento, copioso, honesto, caluroso)14. 1.6. Tipos Es preciso detallar los tipos de objetos de prueba que pueden darse. Siguiendo a FLORIN15 y a CUELLO IRIARTE16 puede identificarse dos clases de objeto de prueba: a) Concreto El objeto de prueba en sentido concreto considera cada procedimiento en particular y los hechos que lo determinan bien sea de manera directa, indirecta, principal o accesoria. Est constituido por todos los hechos o los juicios jurdicos sobre los mismos, que en cada proceso en particular sirvan de presupuesto a las normas jurdicas en los cuales se fundamentan el derecho o la pretensin, siempre y cuando cumplan las condiciones de admisibilidad. b) Abstracto Ser en sentido abstracto cuando est referida al concepto de prueba judicial, al acto o conjuntos de actos, cuyos artfices son las partes o terceros, destinados a la verificacin de un juicio jurdico.

MIXAN MASS, Florencio. Teora de la prueba. BLG, Trujillo, 1992, p. 180. MAIER, B. Julio. Derecho procesal penal. Tomo III, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2011, p. 87. 15 FLORIAN, Eugenio. De las pruebas penales. Tomo I, Temis, Bogot, 1990, p. 89. 16 CUELLO IRIARTE, Gustavo. La sana crtica: sistema de valoracin de la prueba judicial . Pontificia Universidad Javeriana, Bogot, 1974, p. 40.
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El thema probandum

2.1. Concepto de thema probandum


El thema probandum puede ser entendido, en palabras de RAMREZ PIZARRO, de la siguiente manera: el thema probandum o tema de la prueba vendra a ser los que requieren pruebas, es decir, conforman tema de la prueba, el conjunto de hechos o juicios jurdicos que constituyen el supuesto fctico de determinadas normas, y que por estar orientados a la realizacin del derecho en un proceso determinado, exige la ley que sean verificados a travs de los medios probatorios consignados en la misma, son los hechos que necesariamente deben ser probados dentro de los que forman el objeto de prueba. Adems, no podrn ser tema de la prueba aquellos hechos que se encuentran fuera de la amplia gama que nos presenta el objeto concreto, es decir los que no cumplan con las condiciones de admisibilidad (hechos impertinentes al proceso, fsicamente imposibles y los que conformen prueba prohibida) 17. 2.2. Contexto de supuesto de hiptesis fctico en torno a la veracidad o falsedad Nos parece acertada la idea citada por TARUFFO acerca del thema probandum, segn la cual el thema probandum puede ser definido como el contexto de hiptesis en torno a la veracidad o falsedad de determinado hechos, aunque el procedimiento que lleva a su formulacin comprende una serie de elecciones de carcter jurdico valorativo, que tambin condicionan la determinacin de los hechos que deben ser probados18. Durante el proceso existirn hechos que podrn ser verdaderos o falsos, pero siempre estarn relacionados con el thema probandum. De lo antes mencionado podemos decir que ser necesario probar aquellos hechos que sean controvertidos, ya que es imprescindible determinar la verdad o falsedad de los mismos para poder dar una solucin al proceso. Adems, el thema probandum sirve de presupuesto para la aplicacin de la norma en el proceso. Como sostienen MICHELLI, ROSENBERG, KISCH, GUASP y ALSINA, el thema probandum es el conjunto de hechos materiales o psquicos, en sentido amplio, que sirven de presupuesto a las normas jurdicas aplicables en cada proceso, atendiendo a las peticiones o excepciones de las partes o del efecto jurdico perseguido y que la ley exige a probar por medios autorizados19.

RAMIREZ PIZARRO, Alberto. El objeto y el tema de prueba en el Derecho procesal colombiano. Pontificia Universidad Javeriana, Bogot, 1986, pp. 41-45. 18 FLOWER citada por TARUFFO, Michelle. La motivacin de la sentencia civil, Mxico, 2006, pp. 220 y 221. 19 MICHELLI. La carga de la prueba. EJEA, Buenos Aires, 1961, pp. 488-489; ROSENBERG. Tratado de derecho procesal civil. Tomo II, EJEA, Buenos Aires, 1955, p. 205; KISCH. Elementos de derecho procesal civil. Revista de derecho privado, Madrid, 1940, p. 211; GUASP, Jaime. Derecho procesal civil. Instituto de estudios polticos, Madrid, 1962, p. 340; ALSINA, Hugo, Tratado de derecho procesal civil, Tomo II, EDIAR, Buenos Aires, 1942, p. 171.
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2.3. El objeto de la actividad probatoria en cada proceso penal concreto MIXN MSS nos menciona que thema probandum tiene como contenido () hechos, actos, omisiones, fenmenos, relaciones, cantidades, volmenes, cualidades, causa, mviles, efectos reales o de peligro, cualidades e identidad personal o tambin como sujeto concreto en interaccin con la sociedad, etc. Slo ser thema probandum aquello que es objeto de la actividad probatoria en un caso concreto20. Cada proceso, segn la materia sobre la cual consista el objeto, tendr sus respectivos thema probandum y este ser determinado por las normas jurdicas aplicables en cada uno de los procesos en los que se pueda apreciar algn conflicto. Por todo lo expuesto, a modo de conclusin destacamos las diferencias entre el objeto de prueba y el tema probandum como sigue: Objeto de prueba Thema Probandum Se constituye al momento de Constituyen el supuesto fctico de producirse un determinado proceso. determinadas normas jurdicas. Sern aquellos hechos que no requieran de una comprobacin y adems son evidentes. Son objeto de prueba todo lo que puede ser susceptible de demostracin histrica y no slo lgica. Es una nocin objetiva y abstracta porque no contempla los problemas de cada proceso. Son hechos que necesariamente debern ser probados antes de entrar en la conviccin del juez. Sern thema probandum los hechos que interesen a cada proceso en particular. Es una nocin objetiva y concreta porque contempla los hechos que debern ser materia de prueba.

La nocin de objeto responde a la La nocin de thema probandum pregunta de qu es lo que podra responde a la pregunta que se debe probarse probar en este proceso.

3. Los hechos en el proceso penal 3.1. Los hechos en el derecho El hecho es todo lo que acontece y puede ser percibido por los sentidos. El hecho refiere a sucesos o situaciones reales, nos dice cundo, dnde y de qu modo ha ocurrido esto o aquello21.
MIXAN MASS, Florencio. Op. cit., pp. 181 y 182. TALAVERA ELGUERA, Pablo. La prueba en el nuevo proceso penal: Manual de Derecho Probatorio y de valoracin de las pruebas. Academia de la Magistratura, Lima, 2009, p. 42.
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En cambio, el hecho jurdico es aquel hecho que produce consecuencias jurdicas. Su trascendencia jurdica depende de que est regulado por la ley. Es la ley quien le da el carcter de jurdico a un hecho. Son definidos como todos los acontecimientos susceptibles de producir alguna adquisicin, modificacin, transferencia o extincin de derechos22. Por lo tanto, para efectos jurdicos, el hecho no est constituido por s mismo, sino que adquiere relevancia jurdica cuando ste se define como tal, en funcin a la norma aplicable, para decidir la controversia. Los hechos de los que hay que establecer la verdad son identificados sobre la base de criterios jurdicos, en suma, es el derecho el que define lo que en el proceso constituye el hecho. La determinacin del hecho se sita en la decisin judicial y la prueba est dirigida a la determinacin de ste. En consecuencia, dentro del proceso penal, el hecho es la enunciacin de un fenmeno histrico, no el objeto emprico que es enunciado23. Las circunstancias de hecho son en realidad conjeturas acerca de la situacin de hecho, es decir, hechos afirmados como verdaderos. 3.2. Importancia del estudio de los hechos en el proceso La importancia del estudio de los hechos radica en que si sabemos cmo se trabaja con ellos, cmo se produce evidencia, qu inferencias se pueden extraer tanto de los hechos como de la evidencia podremos preparar y disear de mejor manera estrategia de cualquier caso. Si bien el anlisis y probanza de los hechos son claves para la debida actuacin de las partes, ello es ms importante para la autoridad que emitir un pronunciamiento acerca de si el acusado es culpable o no del delito que se le imputa24. 3.2.1. Hecho principal El hecho principal es el hecho que la norma define y califica como relevante, es decir, como punto de referencia de los efectos que la norma misma define25. Es el hecho concreto descrito en la ley como delito. Se identifica con la afirmacin de los hechos que realizan los elementos del tipo penal y constitutivos de la imputacin.

TARUFFO, Michele. La prueba de los hechos. Trotta, Madrid, p. 97. TARUFFO, Michele. Ibid, p. 144. 24 HIGA SILVA, Csar. Litigacin, Argumentacin y teora del caso. Ara, Lima, 2011, p. 13. 25 TARUFFO, Michele, op. cit, p. 97.
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El objeto de la prueba puede identificarse con los hechos que constituyen el contenido mismo de la imputacin; por ejemplo, la accin de tirar del gatillo y como consecuencia de l obtener la muerte de la victima para efetos del delito de homicidio, entre otros. A esto se le llama objeto principal o general de la prueba, que es el hecho del delito y puede comprobarse directamente26. 3.2.2. Hecho secundario La prueba versa sobre el hecho de la imputacin, pero se extiende ms all de este y a menudo se extralimita e invade hechos accesorios y circunstanciales, que interesan a la causa segn la opinin de las partes y la apreciacin discrecional del juez27. Mayormente la comprobacin directa del hecho delictuoso en sus manifestaciones no es posible, y entonces pueden surgir diversas circunstancias que convienen a esta situacin y que sirven para determinar la existencia o inexistencia de un hecho fundamental; circunstancias que deben comprobarse. A esto le llama objeto de prueba penal secundaria, indirecta y accesoria, que son los hechos distintos del delito, pero conexos, de los cuales puede deducirse el delito28. Es tambin objeto de prueba, todo aquello que sin ser necesariamente delito, tiene vinculacin objetiva con l, p. ej. La vestimenta del agresor al momento de cometer el homicidio, es relevante para establecer su identificacin29. Por eso se dice que los hechos secundarios o accesorios son circunstancias que componen la situacin alegada o que estn vinculadas a ella, las cuales se individualizan en cada caso segn criterios de utilidad y significacin 30. Por circunstancias (accidente de tiempo, lugar, modo, etc., que est unido a la sustancia de algn hecho o dicho) o elementos del hecho, con importancia para el significado jurdico penal del comportamiento imputado, no slo se comprende los datos eminentemente fcticos, culturales o normativos que describen al hecho (por ejemplo, escalamiento de un muro, utilizacin de un arma, relacin de parentesco, de dominio sobre una cosa, etc.), sino, tambin, elementos subjetivos tpicos (por ejemplo, dolo, en sus diversas clases y exigencias, culpa, nimo de lucro, odio racial, etctera).

FLORIAN, Eugenio. De las pruebas penales. Tomo I, Temis, Bogot, 1990, p. 97. FLORIAN. Idem, p. 99. 28 FLORIAN. Idem, p. 98. 29 MORALES VARGAS, Alberto. Gua de actuaciones para la aplicacin del nuevo Cdigo de procedimiento penal . Proyecto de apoyo a la reforma del nuevo Cdigo de procedimiento penal, 2004. Disponible en internet: http://www.procedimientopenal.com.bo/coment-casos-practicos/art_173.htm. 30 TARUFFO, Michele. La prueba de los hechos. Trotta, Madrid, p. 121.
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De los hechos secundarios se pueden extraer inferencias relativas a la verdad o falsedad de enunciados sobre hechos principales, son indicios o hechos base de presunciones31. Ahora bien, es de precisar que el hecho secundario deviene en hecho aceptado y acordado cuando, respectivamente, (i) la defensa o el Fiscal admite los hechos como algo que realmente ha sucedido y (ii) conviene con la contraparte en que, en efecto, el hecho ha sucedido tal y como ambos consideran se dio en la realidad. De ah la importancia en no confundir dichos conceptos pues sobre ellos se sustenta la actividad probatoria que dar solidez al acuerdo. En este sentido, hecho aceptado es aquel [] requisito sine qua non, que la parte contraria, en este caso el Ministerio Pblico, manifiesta en su voluntad afirmativa o negativa en relacin a lo planteado por el proponente, es decir la defensa. Aceptacin la cual no consta en autos y en consecuencia no obliga al A quo a efectuar pronunciamiento alguno sobre las estipulaciones propuestas, bien sean acordndolas o en todo caso ordenando pese al acuerdo de las partes- en caso de haber existido-, la presentacin de la prueba en juicio []32. A diferencia de dicho concepto, el hecho acordado, siguiendo a VILLANUEVA GARRIDO, es aquel hecho acerca de cuya existencia no hay controversia; teniendo, por tanto, el juez el deber, en inters de la economa judicial, de promover o aceptar la estipulacin acerca de los mismos. Mediante este procedimiento las partes dan por sentados e incorporados hechos no controvertidos. El incentivo para las partes es que ahorran recursos y tiempo 33. 3.2.3. El hecho notorio Lo notorio se ubica en el campo de lo que no puede ser probado en el proceso penal. Como muy bien seala MANZINI, es lgico que solo constituyan objeto de prueba los hechos que puedan dar lugar a duda, o los que exijan una comprobacin34. Se entiende por hecho notorio aquel que es de conocimiento de todos cuantos viven en determinado grupo social, en un lugar y tiempos determinados, pues forma parte de la cultura y la convivencia de dicho medio social. Para RUBIANES, lo notorio es aquella cualidad del hecho que lo hace ser conocido por el tipo medio de hombre perteneciente a cierto mbito social, y por eso dotado de cierta cultura, la que hay que suponer tambin en el juzgador. Forma
TARUFFO, Michele. Simplemente la verdad. El juez y la construccin de los hechos. Marcial Pons, Madrid, 2010, p. 233. 32 Sentencia del tribunal de justicia de la repblica bolivariana de Venezuela; circuito judicial penal del estado ZULIA, corte de apelaciones, sala primera; N 1Aa.2258-04 de fecha 17/11/04. 33 VILLANUEVA GARRIDO, Gustavo Adolfo, Objeciones y estipulaciones, 2006, en: http:// gavillan4.blogspot.com/2006/7objeciones-y-estipulaciones.html. 34 MANZINI, Vincenzo. Tratado de derecho procesal penal. Tomo IV, Librera del Foro, Buenos Aires, 1996, p. 521.
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parte del bagaje de patrones y valores, social y culturalmente transmitidos, del juzgador, y debe ser considerado de modo semejante, en cuanto sea posible. Aquellos que por su saber colectivo, directo o indirecto, no merecen cuestionamiento sobre su veracidad. No todos los hechos son notorios sino aquellos que originan un conocimiento general y permanente y dotados de cierto inters tambin general. La notoriedad es la peculariedad de un hecho. En palabras de Taruffo, los hechos notorios constituyen informacin que forma parte de la cultura general de la poblacin media35. A ellos pertenecen los sucesos de la naturaleza (p. ej., el momento de un eclipse de luna) y los acontecimientos histricos (p. ej., el asesinato de personas judas en campos de concentracin) as como, en general, todos aquellos hechos de los cuales tienen conocimiento las personas sensatas o sobre los que ellas se pueden informar en fuentes confiables (enciclopedias, mapas y similares)36. Sin embargo, la notoriedad es un conjunto relativo, pues no cabe estimarla como equivalente a generalidad, ya que un hecho puede ser notorio sin ser conocido o aceptado por todos los hombres. De ah que en la actualidad se tome con reserva la absolutez del adagio notoria non agent porbatione. En tal sentido, FLORIN afirma que la notoriedad no exonera a s misma de probar los hechos a los que se vincula; pero s podr eximir de prueba cuando una vez planteada como objeto de controversia en el proceso la cuestin de su existencia no surjan discusiones al respecto. Este autor considera que hecho notorio es un acontecimiento cuyo conocimiento es generalizado o est en el recuerdo o tradicin de amplios sectores sociales. Por ejemplo un terremoto, un alud, un siniestro, una huelga, un duelo judicial, etc. Por ser generalmente conocidos en el mbito territorial de la jurisdiccin del tribunal y son susceptibles de determinacin certera y sencilla, de modo que no puedan ser motivo de disputa razonable37, no requieren de probanza. Con estas precisiones tericas, debemos anunciar que fue mal empleada la asimilacin de los efectos de las convenciones probatorias a los del hecho notorio. La convencin probatoria es en esencia un hecho no controvertido, hecho que no es del conocimiento general, pero s de las partes, las que pueden aceptarlo o negarlo, es optativo; mientras que el hecho notorio es, por imposicin legal, de proscrita probanza. Otra diferencia en sus consecuencias puede encontrarse en que aun existiendo una convencin probatoria, pueden practicarse pruebas, por considerarlas nuevas o porque el tribunal ha encontrado vicios en su celebracin. Frente al hecho notorio, el juez no puede opinar lo contrario, mientras que s puede resolver contra lo convenido, por estimar que otras pruebas demostraron la falsedad del hecho acordado.
TARUFFO, Michelle. La Prueba. Marcial Pons, Barcelona, 2008, p. 143. ROXIN, Claus. Derecho procesal penal. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 187. 37 SNCHEZ VELARDE, Pablo. El nuevo proceso penal. Moreno, Lima, 2009, p. 232.
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4. El principio de necesidad de la prueba Descritos los hechos en el proceso penal, observamos que estos deben ser acompaados de un suficiente ejercicio probatorio para que sean eficaces lgica y jurdicamente, y no sean utilizados como simples argumentos retricos. Surge entonces la necesidad de la prueba. Este principio se refiere a la necesidad de que los hechos sobre los cuales debe fundarse la decisin judicial estn demostrados con pruebas aportadas al proceso por cualquiera de los interesados o por el juez, si este tiene facultades, sin que dicho funcionario pueda suplirlas con el conocimiento personal o privado que tenga sobre ellos, porque sera desconocer la publicidad y la contradiccin indispensables para la validez de todo medio probatorio 38. El principio se expresa imperativamente, pues, cuando hay necesidad, no hay libertad, por tanto, no existe ninguna libertad para que el funcionario decida con base en pruebas o circunstancias que no obren el proceso. Su sustento est en el derecho de contradiccin el que se vulnerara si la decisin se tomara con base en pruebas no aportadas al proceso, o en ideaciones o en conocimientos privados del juez39. 5. Las convenciones probatorias Como dijramos en otro momento40, las convenciones probatorias son acuerdos tomados entre las partes en un proceso penal. Estos acuerdos pueden versar sobre hechos, circunstancias o medios de prueba. De esta manera, si se conviene sobre cualquiera de los dos primeros, stos sern tenidos por ciertos en el juicio oral y se dispensar de la carga de probarlos. En cambio, si se dispone que slo determinada prueba ser idnea para acreditar algn hecho, su efecto ser que no habr otro medio que lo pueda probar. Su utilidad se muestra, por citar uno de los casos, si sucede que existen puntos de encuentro respecto del tema central de debate o los accesorios a este, e incluso en los medios de prueba existentes. Por ejemplo, en el primer caso, que exista acuerdo respecto de la autora material, pero la discusin resida en el tipo de responsabilidad o, en contrario, que se discuta la autora material, pero no exista controversia en torno de la presencia en el lugar de los hechos. Lo que
DEVIS ECHANDA, Hernando. Teora general de la prueba judicial. Tomo I, 5 ed., Temis, Bogot, 2002, p. 108. En el mismo sentido: DE SANTO, Vctor. La prueba judicial. Teora y prctica. Editores Universidad, Buenos Aires, 1992, p. 14; JAUCHEN, Eduardo M. Tratado de la Prueba en materia Penal. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2004, p. 20. 39 PARRA QUIJANO, Jairo. Manual de Derecho probatorio. 13 edicin, Librera del Profesional, Bogot, 2002, p. 64. 40 UGAZ ZEGARRA, Fernando. Las convenciones probatorias en el proceso penal: Aspectos generales de las convenciones probatorias. En: JuS Doctrina & Prctica, marzo de 2009, Lima, pp. 116-117.
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jurdicamente cabe no es solicitar la prueba por cada parte o practicarse esta en dos ocasiones, sino acceder al mecanismo de las convenciones probatorias, cuyo sentido y finalidad apunta, en concreto, a evitar discusiones inanes con claro desmedro de los principios de economa, celeridad y eficiencia procesal, entre otros (cuyo estudio lo profundizaremos ms adelante). De este modo, pues, la convencin probatoria surge en el marco de la simplificacin del proceso, en aras de la celeridad y economa procesal. Estos acuerdos estn sujetos a la aprobacin del juez de la investigacin preparatoria para que, previa negociacin y debate entre las partes durante la audiencia preliminar, se determine su vinculacin al juez penal (unipersonal o colegiado). Aunque luego, y como ltimo filtro de control, estn sujetos a una eventual y excepcional revisin por parte de este ltimo: se sometern, entonces, al reexamen judicial (CPP. 2 art. 155. 4). Retomando un tema pendiente, debe decirse que la estructura de la convencin probatoria se elabora sobre la base de un hecho objeto de prueba que no sea el principal, cuyo thema probandum contenga hechos que sean aceptados por las partes (lo que implica un conocimiento sobre lo que la otra parte posee como pruebas y los alcances de la convencin probatoria). Finalmente, este hecho aceptado, debe adems ser acordado por las partes, dejando indubitablemente clara su voluntad de celebrar el acuerdo probatorio. La consagracin de l depende de la aprobacin jurisdiccional. 6. Supuestos que se pueden convenir En nuestro nuevo cdigo procesal penal no existe un artculo donde seale de manera explcita cuales vendran a ser thema probandum para nuestra ley. Sin embargo, en su artculo 156 seala cules son los objetos de prueba: CPP. Art. 156. Son objeto de prueba los hechos que se refieran a la imputacin, la punibilidad y la determinacin de la pena o medida de seguridad, as como los referidos a la responsabilidad civil derivada del delito. No son objeto de prueba las mximas de la experiencia, las leyes naturales, la norma jurdica interna vigente, aquello que es objeto de cosa juzgada, lo imposible y lo notorio. La partes podrn acordar que determinada circunstancia no necesita ser probada, en cuyo caso se valorar como un hecho notorio. El acuerdo se har constar en acta. Respecto a la imputacin, esta se encuentra formada por la narracin de los hechos ocurridos de manera cronolgica sobre un acontecimiento que tiene relevancia penal. En consecuencia, es posible efectuar la convencin de determinados hechos, entendindose por ellos slo a los secundarios.
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Convenidos los hechos, estos no se actuarn en juicio pero siempre podrn ser utilizados como sustentos del thema probandum que se tratar de demostrar. La punibilidad, pese a no ser reconocida por la doctrina mayoritaria como un elemento de la teora del delito, se entiende como los casos en los que el delito no es sancionable debido a la existencia de ciertas circunstancias que apartan la punibilidad (que pueden ser penales o procesales). Ninguna de estas circunstancias pertenece a lo injusto o a la imputacin personal. Pueden darse causas personales que excluyen la punibilidad, estas son causas que paralizan la posibilidad de aplicar una pena desde el mismo momento de la comisin delictiva fundamentales en razones poltico-criminales; causas personales que cancelan la punibilidad, las cuales deben existir al momento de la comisin del delito, como por ejemplo el indulto y los presupuestos procesales que condicionan la perseguibilidad penal y que slo se refieren a la posibilidad de proceso penal como en los casos de accin privada en los delitos de violacin de intimidad41. Es de recordar que, siendo este elemento discutible dentro de dogmtica penal, consideramos que, dentro de las convenciones probatorias, los hechos que funden la punibilidad han de ser tambin discutibles pues el carcter secundario de los mismos depender de la manera cmo se encuentra configurada esta categora jurdico-penal dentro de la teora del delito y frente a qu delito sea objeto de imputacin. Fuera de esos supuestos, no puede aceptarse convenciones probatorias sobre la responsabilidad penal por la comisin del delito. En consecuencia, mal se hizo en la resolucin del 29 de noviembre de 2007, emitida por el 1 er Juzgado Penal de Investigacin Preparatoria de Trujillo, recada en el expediente 2643-2007-01601-JR-PE-1; en la cual se acept la convencin probatoria respecto a la responsabilidad de los hechos imputados al imputado. Hay otros mbitos en los que puede vlidamente realizarse convenciones probatorias. Por ejemplo, en los hechos que inciden en la determinacin de la pena. Segn el art. 45 del Cdigo penal, las condiciones que el juez deber tener en cuenta para establecer la pena son las siguientes: a) Las carencias sociales que hubiere sufrido el agente; b) Su cultura y sus costumbres; y, c) Los intereses de la vctima, de su familia o de las personas que de ella dependen. Cada uno de ellos puede ser objeto de convencin. Finalmente la reparacin civil42, artculo 92 del Cdigo penal, tambin admite convencin sobre sus supuestos, que son:
VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho penal: Parte general. Grijley, Lima, 2010, pp. 229 y 230. La reparacin civil comprende la restitucin del bien o, si no es posible, el pago de su valor, y la indemnizacin de los daos y perjuicios; que adems, la reparacin civil est en funcin al dao causado, sin
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a) La restitucin del bien o, si no es posible, el pago de su valor; y, b) La indemnizacin de los daos y perjuicios. Todos estos casos son pasibles de convencin, pero siempre en relacin al caso concreto, es decir, que se determinaran qu hechos sern materia de prueba durante el juicio y cules no, segn el caso penal en concreto. 7. Qu hechos se someten a convencin probatoria? HORVITZ LENNON se pregunta existen restricciones en cuanto al mbito de hechos susceptibles de convencin probatoria? Podra someterse a convencin probatoria, por ejemplo, la existencia del hecho constitutivo del delito y dejarse para el juicio la produccin de prueba para acreditar cuestiones de menor entidad, como el grado de participacin culpable, las circunstancias modificatorias de responsabilidad criminal o la procedencia de medidas alternativas? La propia ley no establece restricciones. Sin embargo, las limitaciones surgen del fundamento de legitimacin del juicio oral, nico rito que permite que operen todas las garantas procesales, cuya funcin principal es asegurar que la decisin que se adopte judicialmente lo sea de un modo cognoscitivo y no meramente convencional. De lo que concluye que el mero acuerdo o consenso entre las partes sobre la existencia de un hecho o hechos no es un mtodo aceptable para garantizar la determinacin verdadera de los mismos en el mbito del proceso, pues tal verdad- entendida como correspondencia con la realidad sigue siendo la nica forma de explicar racionalmente en qu consiste la justicia de la decisin43. Compartimos lo dicho por la autora, as no exista norma que pueda restringir implcitamente qu hechos podrn ser convenidos o no, el principio de legitimacin del juicio oral ser el nico impedimento que evitara dejar a la discrecin absoluta de las partes la disposicin los hechos que sern los discutidos en el juicio y cules no. SILVA CORREDOR nos seala algunos ejemplos de acuerdos probatorios que pueden realizarse en un homicidio: 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. Que el medio utilizado para dar muerte fue el disparo de un arma de fuego Que el calibre del arma utilizada era 9 mm Que el disparo se realiz a corta o larga distancia La trayectoria de la bala La posible ubicacin del homicida Que el disparo se realiz con la intencin de causar la muerte La hora, exacta o aproximada en que se cometi el homicidio

que en la concrecin de su monto deba advertirse las posibilidades econmicas del responsable o su situacin personal () Ejecutoria suprema de 7 de diciembre de 2005, R.N.N 3700 -2005-Ucayali (Jus-Doctrina y prctica N 4, Lima, 2007, p. 104). 43 HORVITZ LENNON, Mara Ins/LPEZ MASLE, Julin. Derecho procesal chileno. Tomo II, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2002, pp 43 y 44.

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8. El sitio o lugar donde se cometi 9. El autor del homicidio siempre que se asuma una defensa afirmativa, como haber actuado bajo una causal excluyente de responsabilidad penal o en estado de inimputabilidad 44. El citado autor afirma que podr ser objeto de estipulacin todo aquello que se considere materialmente relativo al delito: la imputacin fctica objetiva (comportamiento humano que amenaza o pone en peligro el bien jurdico y las circunstancias de tiempo, modo y lugar) la imputacin jurdica (realizacin de un tipo penal y consecuencialmente vulneracin a un bien jurdico) y la imputacin fctica subjetiva (esto es si el sujeto agente actu con dolo, culpa, estado de ira, etc.). Pero establece una limitacin: no podr estipularse la responsabilidad del incriminado, pues cuando sta se estipula cae bajo la figura de los preacuerdos y negociaciones. Seala finalmente que tambin pueden ser estipulados algunos medios de conviccin practicados fuera del juicio oral, valga decir, las partes pueden estipular que la declaracin de X o Y testigo recibido por la fiscala o por un notario, alcalde o inspector a solicitud de la defensa, recibida en etapa previa al juicio, no se reproduzca en la audiencia del juicio oral, sino que sea y se tenga como medio de conocimiento del juez para que emita fallo45. El papel de la defensa en juicio es vital incluso desde las etapas previas, como es la fase intermedia, en la que se suelen celebrar las convenciones probatorias. Con una actuacin diligente se puede evitar viciar el proceso con la convencin de hechos principales. Verbi gratia, en la resolucin 4 del 17 de marzo de 2008, recada en el expediente 2007-2718-94-1601-JR-PR-1, del 1er Juzgado de investigacin preparatoria de Trujillo, se aprob el acuerdo probatorio consistente en la pericia qumica de droga incautada. En el registro de la audiencia no se puede observar que se haya delimitado claramente el hecho sobre el cual se conviene, se indica simplemente el dictamen. As se aprob. Sin embargo, una aceptacin como esa trae implcita para el acusado la aceptacin del cargo principal, la posesin de droga. Lo que no debi permitir el abogado, si su estrategia es absolutoria y si fuese orientada a la disminucin prudencial de la pena, debi intentar mejor la terminacin anticipada . Cosa similar ocurri en el expediente 016-2009-35 de Huaura, en donde se aprecia que el imputado acepta la paternidad de un menor nacido como consecuencia de los hechos ilcitos imputados (violacin sexual). Aceptando esta consecuencia del delito est aceptando indirectamente el hecho principal, lo que no debi ser permitido por la defensa tcnica.

SILVA CORREDOR, Arvalo. Las estipulaciones probatorias. En: El proceso penal acusatorio colombiano. Tomo I, Ediciones Jurdicas Andrs Morales, Bogot, 2005, p. 152. 45 SILVA CORREDOR, Arvalo. Ibid., p. 153.
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8. Est comprendido el hecho secundario como objeto de prueba? Hecho secundario como pasible de convencin probatoria Teniendo en cuenta que los hechos que sern materia de prueba son todos aquellos que individualmente o en conjunto permiten establecer uno de los elementos del delito o cuestionarlos. Ya que, los hechos secundarios una vez que han sido probados, pueden utilizarse como premisas de inferencia cuya conclusin verse sobre la existencia o inexistencia sobre el hecho principal, y de esta manera son lgicamente relevantes para verificar la realizacin de la conducta tipificada como delito en la norma, o en otras palabras es un hecho que refiere a la imputacin, la punibilidad y determinacin de la pena o medida de seguridad y a la responsabilidad civil derivada del delito; se les incluye dentro de la clasificacin de hechos que se consideran objeto de prueba. A su vez, son pasibles de acuerdo probatorio. Por su parte, el hecho principal podr ser objeto de prueba, pero no de convencin probatoria. Es adecuada, por lo tanto, la aprobacin de hechos secundarios del modo como lo encontramos en el control de acusacin del expediente 005-2011, en el Segundo Juzgado de Investigacin preparatoria de Lima, en la cual se aprobaba cada hecho detallando sus alcances: Se tiene como hecho no controvertido para juicio oral que el imputado conoci en diciembre de 2010 a la seora [], quien a su vez lo presenta y contacta con el abogado []. Se tiene como hecho no controvertido para juicio oral que el imputado [] es abogado de profesin y ejerci el cargo de viceministro de Justicia desde el [] hasta el 25 de marzo de 201046. Cuntas convenciones probatorias pueden haber en el proceso? En verdad, las que consideren adecuadas las partes. Puede existir convencin por muchos hechos secundarios, pero sobre ninguno principal. Solo en el caso del ejemplo anterior pasaron a juicio 30 convenciones probatorias, celebradas entre el Ministerio Pblico y los distintos acusados47.

Contrariamente a la redaccin de la resolucin surgida de dicho control de acusacin, que da por aprobada cada hecho, luego d e haber ya aprobado las convenciones probatorias; lo ms recomendable es, ya estando aprobadas las convenciones, tenerlas como hecho no controvertido para juicio oral. 47 Ver Acta del 26 de octubre de 2011 y resolucin N 124, del 28 de octubre de 2011.
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En la sentencia derivada del ejemplo anterior se observa un buen manejo de las convenciones probatorias, al ser integradas en la fundamentacin conjuntamente con la valoracin de las pruebas48. All puede apreciarse que las convenciones probatorias sobre hechos accesorios o secundarios no implican necesariamente la condena. Se observa que un imputado convino en aceptar hechos muy fuertes, vinculados a la entrega de dinero en un delito de cohecho, pero aun as fue absuelto, pues su tesis de defensa se diriga en el sentido de que era un pago que no tena nada que ver con los hechos investigados. 9. Desvinculacin del hecho acordado en el juicio De acuerdo con HORVITZ LENNON, el juez no puede inmiscuirse en las valoraciones de qu es conveniente para ser acordado, segn la estrategia de las partes, puesta esta decisin les atae solamente a ellos. No obstante, en juicio oral, puede que las pruebas que se acten terminen por desacreditar los hechos convenidos por las partes. En este caso, el juez debe recordar que se encuentra en libertad de apreciar los hechos conforme a la conviccin que la prueba le ha generado. Adems, la convencin probatoria no tiene un sitial preferente que desplace a la prueba actuada. Es ms, la convencin probatoria no vincula al juez en su sentencia. Del mismo modo, no puede descartarse la produccin de prueba nueva en el juicio oral que contravenga la convencin, siempre que se traten de supuestos reales de prueba nueva49. El juez penal a cargo del juzgamiento tambin puede apartarse del acuerdo probatorio plasmado en el auto de enjuiciamiento controlando la prueba cuando advierta que existe acuerdo sobre un hecho principal. As, por ejemplo, en las resoluciones 8 y 9 del 24 de noviembre de 2008, recadas en el expediente 200801284-42; del 2do Juzgado de investigacin preparatoria de Trujillo, se acord como hecho que el imputado penetr por va anal a la agraviada menor de 14 aos. Este hecho contiene y agota los elementos tpicos del delito de violacin sexual de menor, por lo que es un hecho principal. No debi haberse celebrado un acuerdo en ese extremo. No obstante, en juicio oral, el juez pudo desvincularse de los mismos y tenerlos como no acordados, debiendo procederse a la actuacin probatoria respectiva en la audiencia. 10. Conclusiones Por todo lo expuesto, las conclusiones a las que se arriba con el presente estudio son las siguientes:

3er Juzgado Penal Unipersonal de Lima, Sentencia del 21 de diciembre de 2011, recada en el expediente 52011, 7.78 y ss. 49 HORVITZ LENNON, Mara/LPEZ MASLE, Julin. Op. Cit., pp. 42 y 43.
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El objeto de prueba no es lo mismo que el thema probandum. El primero sugiere un concepto general, mientras que el segundo, uno particular, referido al caso concreto. No todo puede probarse en el proceso penal. El hecho notorio no es susceptible de probanza. Solo es posible practicar convenciones probatorias sobre todo aquello que puede probarse en juicio oral, a fin de tenerlo como verdadero prescindiendo de la actuacin probatoria. Slo puede recaer convenciones probatorias sobre hechos secundarios, no principales. Estructuralmente, la convencin probatoria se elabora sobre la base de un hecho objeto de prueba que no sea el principal, cuyo thema probandum contenga hechos que sean aceptados por las partes (lo que implica un conocimiento sobre lo que la otra parte posee como pruebas y los alcances de la convencin probatoria). Finalmente, este hecho aceptado, debe adems ser acordado por las partes, dejando indubitablemente clara su voluntad de celebrar el acuerdo probatorio. La consagracin de l depende de la aprobacin jurisdiccional. Las convenciones probatorias no tienen un lugar preferente frente a la actividad probatoria, ni vinculan al juez. Los litigantes deben cuidar que ni directa ni indirectamente se acuerde sobre hechos principales, porque ello viciara la convencin probatoria.

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