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COMENTARIO AL ACUERDO PLENARIO N 8-2011/CJ-116, CON RELACION A LOS BENEFICIOS PENITENCIARIOS, TERRORISMO Y CRIMINALIDAD ORGANIZADA.

Diana Gisella Milla Vsquez1 I. Introduccin Si bien las normas jurdicas experimentan transformaciones segn las sociedades evolucionan, aqullas debieran adaptarse al contexto social y poltico de cada ordenamiento desde la estabilidad, con cierta vocacin de permanencia, sin que el legislador impulse un uso abusivo u oportunista de las mismas a modo de legislacin motorizada2-, desnaturalizando as el sentido de determinadas instituciones de eficacia probada3. La produccin y promulgacin de normas jurdico-penales en el Per, atendiendo a los supuestos concretos que surgen de la realidad jurdica, se ha convertido en una prctica demasiado usual, otorgando respuesta inmediata y, sobre todo, meditica, en la medida en que pareciera surgir una amenaza para la seguridad ciudadana o un incremento circunstancial de la alarma social4, lo que puede sin duda vislumbrarse como un modelo legislativo a golpe de noticiero. Ante la aprensin periodstica se
1Abogada

por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Actualmente doctoranda por la Universidad de Alcal (Madrid-Espaa), Becaria AECID y miembro fundador del Instituto de Ciencias Penales Cesare Beccaria. 2Aun refirindose a la reforma del Cdigo penal del ao 2003 que, sobre similares parmetros poltico-criminales, tuvo lugar en Espaa. Cfr. TLLEZ AGUILERA, A.: La Ley de cumplimiento ntegro y efectivo de las penas: una nota de urgencia, en Diario La Ley, N 5837. Jueves, 14 de agosto de 2003, <http://www.acaip.info/docu/cumplimiento/cumplmiento_integro_nota_rrgencia.pdf>. Consultado el 07 de mayo de 2012, p. 1. 3Las transformaciones o cambios que sufren las normas jurdico-penales no son objeto en s de crtica, sino que la objecin deviene, cuando el legislador vulnera los lmites connaturales al sistema jurdico, lesionando la aceptacin social y eficacia de este tipo de normas. Estos lmites o principios son: a) la seguridad jurdica, b) legalidad penal, c) certeza y, d) generalidad. Vid. MESTRE DELGADO, E.: La reforma permanente como (mala) tcnica legislativa en Derecho penal, en La Ley Penal. Ao 1, n 1, enero, 2004, p. 9. 4Vid. el anlisis sobre los conceptos difusos de seguridad ciudadana y alarma social desde diferentes mbitos, en: VV.AA. (Serrano Gmez, Dir.): Tendencias de la criminalidad y percepcin social de la inseguridad ciudadana en Espaa y la Unin Europea. Madrid, 2007, pp. 23 y ss. 1

pronostica la inminente consecuencia de la modificacin legislativa. Ello ha derivado en una poltica criminal populista5 errtica y ineficaz- y en la actual evolucin expansiva del ordenamiento penal6. As, especialmente, hacemos referencia al tratamiento jurdico-penal y penitenciario que en los ltimos aos han tenido los delitos de terrorismo y de criminalidad organizada principalmente. Por tal razn, en aras de garantizar la seguridad7 de la sociedad, o al menos de favorecer cierta sensacin de seguridad como no es igual la temperatura real que la sensacin trmica-, el legislador peruano ha credo conveniente incrementar el marco abstracto de la sancin penal para delitos especficos, as como restringir el acceso a los beneficios penitenciarios para aquellos sujetos autores de determinados delitos o que pudieran integrarse en determinados grupos o categoras 8.
5Populismo

punitivo puro y duro -carente de todo fundamento criminolgico y pragmtico penitenciario-, que se traduce en el uso del Derecho penal, por parte del Ejecutivo, para endurecer las penas y recortar beneficios penitenciarios, obteniendo as, ganancias electorales. Vid. TLLEZ AGUILERA, A.: Nuevas penas y medidas alternativas a la prisin. Madrid, 2005, p. 53; y, recientemente, Vid., la entrevista realizada al Profesor Sanz Delgado por RPP Noticias el 27 de agosto de 2011, en el siguiente audio: <http://www.rpp.com.pe/2011-08-27-eliminar-beneficios-penitenciarios-seria-unerror-afirma-experto-noticia_398356.html>. Consultado el 05 de mayo de 2012. 6Cfr. CANCIO MELI, M.: Sentido y lmites de los delitos de terrorismo, en VV.AA. (Garca Valds, Cuerda Riezu, Martnez Escamilla, Alccer Guirao y Valle Mariscal de Gante, Coords.): Estudios Penales en Homenaje a Enrique Gimbernat. Tomo I, Madrid, 2008, p. 1884. En torno a la expansin del Derecho Penal, Vid., por todos, las causas de tal expansin, as como la administrativizacin del Derecho penal, en SILVA SNCHEZ, J.M.: La expansin del Derecho penal. Aspectos de la Poltica criminal en las sociedades postindustriales. Madrid/Buenos Aires/Montevideo, 2011, pp. 11 y ss. 7Sobre el concepto de seguridad jurdica, la Profesora Juanatey Dorado ha realizado la siguiente reflexin: La seguridad jurdica no puede entenderse () como la seguridad de que todos los delincuentes estn en la crcel; sino como la seguridad de que todos -incluidos los delincuentestengamos asegurados nuestros derechos. Cfr. JUANATEY DORADO, C.: La Ley de Medidas de Reforma para el cumplimiento ntegro y efectivo de las penas, y los principios constitucionales del Derecho Penal, en La Ley Penal. Ao 1, n 9, octubre, 2004, p. 13. Asimismo, Vid. los conceptos de inseguridad ciudadana y miedo al delito en, VV.AA. (Serrano Gmez, Dir.): Tendencias de la criminalidad y, ob. cit., pp. 24 y ss. 8La respuesta que se ha materializado en la legislacin penal y penitenciaria a partir de tal expansin, es moneda comn en diversos ordenamientos como desde hace aos en Espaa, donde la Ley Orgnica 7/2003, de 30 de junio, de cumplimiento ntegro y efectivo de las penas, modificaba algunas instituciones bsicas tales como la clasificacin inicial y progresin al tercer grado de tratamiento (y con ello la posibilidad de acceso al rgimen abierto o semilibertad), los beneficios penitenciarios o, tambin, la libertad condicional. Asimismo, no solo se incrementaban la duracin de las penas para los delitos de terrorismo y criminalidad organizada, si no que tambin se restringa el acceso a los beneficios penitenciarios para los penados por estos delitos. Vid. TLLEZ AGUILERA, A.: La Ley de cumplimiento, ob. cit., pp. 1 y ss.; el mismo: Nuevas penas y medidas alternativas, ob. cit., p. 54; SANZ DELGADO, E.: La reforma introducida 2

Esto es, no solo ha actuado a nivel de la norma penal material o sustantiva, de modo intensivo y extensivo, sino tambin en el mbito de su ejecucin. Asimismo, ante el debate inconcluso sobre el factor temporal de aplicacin en la concesin de beneficios penitenciarios, y con la intencin de uniformar criterios, los Jueces Supremos en lo Penal decidieron establecer como doctrina legal 9, el pasado 06 de diciembre de 2011, en el VII Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, a travs del Acuerdo Plenario N 8-2011/CJ-116, los fundamentos que se pronuncian sobre este tema, y sobre la justificacin en la restriccin de los beneficios penitenciarios. En las siguientes lneas, me enfocar, por ello, en responder, por un lado, a la cuestin de si tal restriccin se encuentra acorde con los fines de la pena asumido por nuestro sistema penal. Por otro lado, mi visin versar sobre el factor temporal de aplicacin en la concesin de beneficios penitenciarios. A tal respecto, en esta reunin, se establecieron como doctrina legal los fundamentos jurdicos 8 al 16, los mismos que se sugieren deberan ser invocados por los jueces de todas las instancias judiciales. No obstante, si algn Juez no compartiera algunos de estos fundamentos, podr invocar la excepcin que estipula el segundo prrafo del artculo 22 de la Ley Orgnica del Poder Judicial que a la letra seala: () Los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica pueden excepcionalmente apartarse en sus resoluciones jurisdiccionales, de su propio criterio jurisprudencial, motivando debidamente su resolucin, lo que debe hacer conocer mediante nuevas publicaciones, tambin en el Diario Oficial "El Peruano", en cuyo caso debe hacer mencin expresa del precedente que deja de ser obligatorio por el nuevo y de los fundamentos que invocan.

por la regresiva Ley Orgnica 7/2003. Una vuelta al siglo XIX?, en Revista de Derecho Penal y Criminologa, 2 poca, n extraordinario 2 (2004), p. 196; en el mismo sentido, ROS MARTN, J.C.: Reflexiones sobre la Ley 7/2003: El incremento de la violencia punitiva, en Revista de Derecho Penal y Criminologa. 2 poca, n extraordinario 2 (2004), pp. 101 y ss.; JUANATEY DORADO, C.: La Ley de Medidas de Reforma para el cumplimiento, ob. cit., pp. 5-30; LLOBET ANGL, M.: La ficticia realidad modificada por la Ley de Cumplimiento ntegro y Efectivo de las Penas y sus perversas consecuencias, en Indret. Revista para el anlisis del Derecho. N 1, 2007, pp. 6 y ss.; MESTRE DELGADO, E.: La reforma permanente, ob. cit., pp. 7-17. 9En la experiencia espaola, para uniformar criterios, los Jueces del Tribunal Supremo pueden emitir sentencias en inters de la ley y en materia de cuestiones de ilegalidad, y establecer como doctrina legal determinados fundamentos, al que han llamado vinculacin fuerte. No obstante, se cuestiona la carencia de la potestad normativa otorgada a los Tribunales de Justicia. Para un anlisis profundo del tema, Vid. QUERALT, J.J.: El derecho a la legalidad penal y los acuerdos no jurisdiccionales, en VV.AA. (Garca Valds, Cuerda Riezu, Martnez Escamilla, Alccer Guirao y Valle Mariscal de Gante, Coords.): Estudios Penales en Homenaje a Enrique Gimbernat, Tomo I, Madrid, 2008, pp. 599 y ss. 3

Ello es completamente vlido y legtimo, mxime no formando parte del sistema del Common Law, cuya fuente principal, como es notorio, es el precedente jurisprudencial. Si las normas cambian porque las sociedades evolucionan, en el mismo sentido, la doctrina jurisprudencial puede apartarse de los precedentes vinculantes, ya sea, porque no los comparte, o simplemente para adaptar su postura al contexto social o jurdico. Las siguientes lneas del otrora Catedrtico de la Universidad de Bonn reflexionan al respecto con los siguientes trminos: Si todo Tribunal estuviera sujeto a los principios de toda sentencia anterior y de toda sentencia de los tribunales superiores, ello equivaldra a vedar a la administracin de justicia que aprendiese de sus propios errores10. II. La restriccin en la concesin de los beneficios penitenciarios: una interpretacin a partir de sus fines. Tanto en la normativa, doctrina11 y jurisprudencia peruana12, se establece que el objeto del Derecho de Ejecucin Penal, es la resocializacin de los penados. Este principio ha sido recogido por nuestra Ley Fundamental, publicada el 30 de diciembre de 1993. Su artculo 139, apartado 22, establece lo siguiente: el rgimen penitenciario tiene por
10Cfr.

JAKOBS, G.: Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teora de la imputacin. 2 edicin, corregida. (Trad. Cuello Contreras y Serrano Gonzlez de Murillo). Madrid, 1997, p. 126. 11Vid. SMALL ARANA, G.: Situacin Carcelaria en el Per y Beneficios Penitenciarios. Lima, 2006, p. 66. 12En las siguientes resoluciones, STC N 06110-2009-PHC/TC, de fecha 30 de abril de 2010 (fundamento jurdico 2); STC N 01318-2010-PHC/TC, de fecha 10 de setiembre de 2010 (fundamento jurdico 3); STC N 03405-2010-PHC/TC, de fecha 22 de noviembre de 2010 (fundamento jurdico 3); STC N 04059-2010-PHC/TC, de fecha 20 de abril de 2011 (fundamento jurdico 2); STC N 01811-2011-PHC/TC, de fecha 16 de agosto de 2011 (fundamento jurdico 3) ; STC N 05216-2011- PHC/TC, de fecha 06 de marzo de 2012 (fundamento jurdico 2); y STC N 3648-2011-PHC/TC, de fecha 19 de marzo de 2012 (fundamento jurdico 2), el Tribunal Constitucional del Per ha reconocido la resocializacin como el objetivo principal del rgimen penitenciario, como sigue: El artculo 139, inciso 22, de la Constitucin seala que el rgimen penitenciario tiene por objeto la reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin del penado a la sociedad, lo cual a su vez, es congruente con el artculo 10.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que establece el rgimen penitenciario consistir en un tratamiento cuya finalidad esencial ser la reforma y la readaptacin social de los penados. Al respecto, este Tribunal ha precisado en la sentencia recada en el expediente N 0102002-AI/TC, fundamento 208, que los propsitos de reeducacin y rehabilitacin del penado () suponen, intrnsecamente la posibilidad de que el legislador pueda autorizar que los penados, antes de la culminacin de las penas que les fueron impuestas, puedan recobrar su libertad si los propsitos de la pena hubieran sido atendidos. La justificacin de las penas privativas de la libertad es, en definitiva, proteger a la sociedad contra el delito. 4

objeto la reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin del penado a la sociedad. Este apartado tiene relacin a su vez, con el artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal peruano de 1995, que reza como sigue: () la pena tiene funcin preventiva, protectora y resocializadora; en el mismo sentido, el artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo de Ejecucin penal peruano, Decreto Legislativo N 654, publicado el 02 de agosto de 1991, seala lo que sigue: La ejecucin penal tiene por objeto la reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin del penado a la sociedad (). Bajo este marco de fundamentos y consideraciones legales, se colige que el principio que informa el sistema penitenciario peruano es, como en otros ordenamientos, el de prevencin especial positiva es decir, las instituciones penitenciarias se encuentran orientadas hacia la reeducacin y reinsercin social del penado, como consecuencia de asumir que todo ser humano puede reinsertarse a la sociedad tras cumplir una pena. Sin embargo, con el endurecimiento de las penas privativas de la libertad y la restriccin de ciertos beneficios penitenciarios, los criterios preventivo-generales pudieran estar obteniendo evidente ventaja sobre los de prevencin especial. A tal respecto, cabe preguntarse: Con la restriccin de beneficios penitenciarios de redencin de penas para el trabajo, semilibertad y liberacin condicional para delitos de terrorismo y criminalidad organizada, se est otorgando mayor margen de actuacin al principio de prevencin general sobre el de prevencin especial13, teniendo en cuenta que estos delitos segn lo establecido por el Tribunal Constitucional del Per son de especial gravedad y trascendencia social?
13Para

mayor informacin acerca del desarrollo de la prevencin general y de la especial como fines de la pena. Vid., entre otros, DORADO MONTERO, P.: El Derecho protector de los criminales. Madrid, 1915, pp. 315 y ss.; JIMENEZ DE ASA.: La recompensa como prevencin general. El Derecho premial. Madrid, 1915, pp. 7-74; ANTN ONECA, J.: Derecho penal. Tomo I, Parte General, Madrid, 1949, (2 Ed. Anotada y puesta al da por Hernndez Guijarro y Beneytez Merino, Madrid, 1986, por la que se cita), pp. 34 y ss.; el mismo: La prevencin general y la prevencin especial en la teora de la pena, en Obras. Tomo II. Buenos Aires, 2000, pp. 7-97; CUELLO CALN, E.: La Moderna Penologa (Represin del delito y tratamiento de los delincuentes. Penas y medidas. Su ejecucin). Tomo I y nico, Barcelona, 1958 (reimpresin, Barcelona, 1974), pp. 15-28; NEUMAN, E.: Las penas de un penalista. Buenos Aires, 1976, pp. 3355; JESCHECK, H-H.: Tratado de Derecho penal. Parte General, Vol. I, (Trad. Mir Puig y Muoz Conde), Barcelona, 1981, pp. 6-13; HASSEMER, W.: La filosofa social del Derecho penal orientado a las ciencias sociales, en VV.AA. (Mir Puig, Ed.): Derecho penal y ciencias sociales. Barcelona, 1982, pp. 117-139, el mismo: Fundamentos del Derecho penal. (Trad. y notas, Muoz Conde y Arroyo Zapatero), Barcelona, 1984, pp. 347-394; MIR PUIG, S.: Funcin de la pena y teora del delito en el Estado social y democrtico de Derecho, 2 ed., Barcelona, 1982, pp. 25 y ss.; el mismo: Derecho Penal. Parte General, 9 ed. (Gmez Martn, Ed.), Barcelona, 2011, pp. 77-99; STRATENWERTH, G.: Derecho penal. Parte General, I. El hecho punible. (Trad. de la 2 ed. alemana de Gladys Romero). Madrid, 1982, pp. 9-20; ZIPF, H.: Alteraciones dogmticas en los fines de la pena de la prevencin especial y de la prevencin general, en VV.AA.: Estudios jurdicos sobre la reforma penal (Trad. Polano Navarrete), Crdoba, 1987, pp. 85-93; GARCA 5

En efecto, como se ha dicho, el principio que rige el sistema de penas en el Per, es el de prevencin especial positiva. No obstante, debemos reconocer, en cuanto tienen de vlido y positivo, el papel complementario de las finalidades de advertencia e intimidacin sobre la colectividad, que recogen las tesis preventivo-generales, siempre y cuando se encuentren dentro de los lmites compatibles con el principio de proporcionalidad14. A tal
VALDS, C.: Teora de la pena, 3 ed., Madrid, 1987, pp. 11-24; LPEZ BARJA DE QUIROGA, J.: Teora de la pena, Madrid, 1991, passim; BOTTKE, W.: La actual discusin sobre las finalidades de la pena (Trad. Benlloch Petit), en VV.AA. (Silva Snchez, Ed.): Poltica Criminal y nuevo Derecho Penal. Libro Homenaje a Claus Roxin, Barcelona, 1997, pp. 41-71; PREZ MANZANO, M.: Aportaciones de la prevencin general positiva a la resolucin de las antinomias de los fines de la pena, en VV.AA. (Silva Snchez, Ed.): Poltica Criminal y nuevo Derecho Penal. Libro Homenaje a Claus Roxin, Barcelona, 1997, pp. 73-88; SCHNEMANN, B.: Sobre la crtica a la teora de la prevencin general positiva, (Trad. Snchez-Ostiz), en VV.AA. (Silva Snchez, Ed.): Poltica Criminal y nuevo Derecho Penal. Libro Homenaje a Claus Roxin, Barcelona, 1997, pp. 89100; LESCH, H.: La funcin de la pena. (Trad. Snchez-Vera Gmez-Trelles), Madrid, 1999, pp. 752; ROXIN, C.: Derecho penal. Parte General. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teora del delito. (Trad. Luzn Pea), Madrid, 1997, reimpresin 1999, pp. 81-108; RIGHI, E.: Teora de la pena, Buenos Aires, 2001, pp. 78-139; LVAREZ GARCA, F.: Consideraciones sobre los fines de la pena en el ordenamiento Constitucional espaol, Granada, 2001, pp. 87-174; CEREZO MIR, J.: Consideraciones poltico-criminales sobre el nuevo Cdigo penal de 1995, en Temas fundamentales del Derecho penal, Tomo II, Buenos Aires, 2002, pp. 125-130; el mismo: Consideraciones poltico-criminales sobre el nuevo Cdigo penal de 1995, en Temas fundamentales del Derecho penal, Tomo II, Buenos Aires, 2002, pp. 155-169; el mismo: Curso de Derecho Penal Espaol, Parte General, I, Introduccin, 6 ed., Madrid, 2004, pp. 22-38 y 143 y ss.; el mismo: Los fines de la pena en la Constitucin y en el Cdigo Penal, despus de las reformas del ao 2003, en VV.AA. (Bajo Fernndez, Jorge Barreiro, Surez Gonzlez, Coords.): Homenaje al Profesor Dr. Gonzalo Rodrguez Mourullo, Madrid, 2005, pp. 217-236; ABEL SOUTO, M.: Teoras de la pena y lmites al ius puniendi desde el Estado democrtico, Madrid, 2006, pp. 13-78; ARANDA CARBONELL, M.J.: Reeducacin y reinsercin social. Tratamiento penitenciario. Anlisis terico y aproximacin prctica. Madrid, 2006, pp. 13 y ss.; CANCIO MELI, M./FEIJOO SNCHEZ, B.: Prevenir riesgos o confirmar normas? La teora funcional de la pena de Gnther Jakobs. Estudio preliminar, en JAKOBS, G.: La pena estatal: Significado y finalidad, Madrid, 2006, pp. 27 y ss.; FEIJOO SNCHEZ, B.: Prevencin general positiva. Una reflexin en torno a la teora de la pena de Gnter Jakobs, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Tomo LIX, ao 2006, pp. 111-134; asimismo, el reciente y exhaustivo anlisis de la evolucin de las teoras de la pena del mismo autor: Retribucin y prevencin general. Un estudio sobre la teora de la pena y las funciones del Derecho penal, Montevideo/Buenos Aires, 2007, pp. 8 y ss.; MAPELLI CAFFARENA, B.: Las consecuencias jurdicas del delito. 5 ed., Navarra, 2011, pp. 61 y ss.; SILVA SNCHEZ, J.: La expansin del Derecho penal, ob. cit., pp. 11 y ss. 14El principio de proporcionalidad ha sido recogido por el fundamento jurdico N 6 de este acuerdo plenario, como de relevante configuracin y eje rector del principio preventivo especial que gua la ejecucin de las penas privativas de libertad, y que propende una ejecucin no desocializadora de las mismas, esto es lo que se ha denominado concepto constructivo de ejecucin de sentencias penales. 6

respecto, la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia del Per a travs del Recurso de Nulidad N 3437-2009-Callao, de fecha 19 de abril de 2010, en su fundamento jurdico n 6, ha sealado el rol predominante de la prevencin especial positiva, as como el papel complementario de los fines de la pena con estos trminos: () el primer paso de la determinacin e individualizacin de la pena implica tomar partido acerca del fundamento y sentido de la pena estatal; as, la teora de la pena permite establecer la razn y la finalidad de la sancin jurdico-penal y su aplicacin al caso concreto, al imprimir a la legislacin, y a la aplicacin y ejecucin de la pena, una determinada orientacin, que debe ponderar la defensa de la sociedad y la proteccin de la persona humana; la pena debe cumplir un fin eminentemente

preventivo dentro de la sociedad, facilitando la reconciliacin normativa del autor con el orden jurdico, afianzando el respeto de las normas por parte de los ciudadanos; es decir, que junto a los fines preventivo-generales positivos, la pena estatal debe buscar un efecto preventivo-especial positivo con el fin de incidir favorablemente en la personalidad del infractor, y cuando esto no fuera posible debe evitar que la pena desocialice o empeore la situacin del culpable. Todo ello supone entender que la pena estatal genera efectos sociales positivos en la medida que respeta y se mantiene dentro de los lmites del principio de proporcionalidad15.
La tendencia eclctica asumida por nuestra Corte Suprema es evidente con efectivo predominio de un fin sobre otro-. Esta propensin no es lo que se cuestiona en s, sino, la extensin de los efectos de la prevencin general sobre la norma penitenciaria al restringir el acceso a determinados beneficios penitenciarios16. Lo que se pretende transmitir con estas lneas, es la incidencia que debera tener el legislador a nivel de la norma penal material y no a nivel de la norma penitenciaria, tal como se ver infra. No obstante, se advierte que las tesis preventivo-generales, estn superponindose al paradigma reinsentador que nuestra Ley fundamental ha establecido categricamente. Tal supremaca ha sido resuelta por nuestro Tribunal Constitucional a travs de la Sentencia N 00033-2007PI/TC de fecha 13 de febrero de 2009. En su fundamento jurdico n 35, ha legitimado la restriccin de los beneficios penitenciarios con estos trminos: Este fin constitucional que busca la resocializacin de los internos genera en algunos casos una antinomia con la obligacin del Estado de proteger a la poblacin de las amenazas contra su seguridad. As el Estado al desarrollar la poltica criminal y otorgarle una finalidad intimidatoria a la pena, desarrolla tambin medidas en cumplimiento de su obligacin de proteccin dentro de las cuales se encuentra la restriccin de algunos beneficios penitenciarios. Esta medida grave por la que opta el legislador
15La

negrita es nuestra. beneficios penitenciarios en el Per, segn el artculo 42 del Cdigo de Ejecucin Penal son los siguientes: 1) Permiso de salida; 2) Redencin de la pena por el trabajo y la educacin; 3) Semilibertad; 4) Liberacin condicional; 5) Visita ntima; 6) Otros beneficios. 7
16Los

necesariamente debe estar fundada en fines relevantes y dentro del marco de la Constitucin. As, este Tribunal considera prima facie que la negacin total de los beneficios penitenciarios vaca de contenido el principio resocializador de la pena y la dignidad misma de los internos. Pero para determinar cul es el motivo por el que el Estado restringe beneficios penitenciarios es necesario desarrollar la obligacin que la Constitucin le ha otorgado para proteger a la poblacin. En el mismo sentido, el Fundamento Sexto de este Acuerdo Plenario, ha justificado la restriccin de los beneficios penitenciarios atendiendo al desarrollo de modalidades violentas y graves de criminalidad organizada y de terrorismo. III. La restriccin de los beneficios penitenciarios como una manifestacin de la discriminacin ideolgica: Vulneracin del principio fundamental de la igualdad ante la ley.

Tal como se ha sealado por una relevante doctrina 17 y en la jurisprudencia18, el principio de prevencin especial positiva19 es el que informa el fin primordial de la pena
17En

la doctrina espaola, al menos, Bueno Ars, Profesor Ordinario de la Universidad Pontificia de Comillas, ha sealado tal coincidencia como sigue: la ratio legis de los beneficios penitenciarios coincide con la filosofa constitucional de los fines de la pena de privacin de libertad: la reeducacin y la reinsercin social, es decir la prevencin especial y el tratamiento. Cfr. BUENO ARS, F.: Los beneficios penitenciarios a la luz del Cdigo penal y de la legislacin penitenciaria vigentes, en VV.AA. (Cerezo Mir, J./Surez Montes, R.F./Beristain Ipia, A./Romeo Casabona, C.M., Eds.): El nuevo Cdigo Penal: presupuestos y fundamentos. Libro Homenaje al Profesor Doctor ngel Toro Lpez. Granada, 1999, p. 567. En el mismo sentido, el principal artfice y redactor de la vigente Ley Orgnica General Penitenciaria espaola, ha sealado que el fundamento de los beneficios penitenciarios est en directa relacin con el mandato de la Constitucin. Vid. GARCA VALDS, C: Del presidio a la prisin modular. 3 ed., Madrid, 2009, p. 54. Con semejantes trminos, el ms reconocido exponente sobre este tema, se ha expresado como sigue: () La finalidad de los beneficios penitenciarios, en su configuracin actual, coincide en esencia con la primordial atribuida constitucionalmente a la privacin de libertad (). Cfr. SANZ DELGADO, E.: Regresar antes: Los beneficios penitenciarios (Premio Nacional Victoria Kent), Madrid, 2006, p. 23. 18A tal respecto, el fundamento jurdico n 48 de la sentencia del TC peruano N 00033-2007PI/TC, de fecha 13 de febrero de 2009, recoge lo siguiente: () Los beneficios penitenciarios tienen su razn de ser en los principios constitucionales de los fines de la pena (), es decir, en la reeducacin y en la reinsercin social: la prevencin especial y el tratamiento, y en los factores positivos en la evolucin de la personalidad del recluso para individualizar la condena impuesta, haciendo as una aplicacin del principio de sentencia indeterminada y ofreciendo al penado estmulos gratificantes para lograr su adhesin a esos modos de comportamiento que puedan valorarse como indiciarios de esa evolucin positiva, cumpliendo las prescripciones de un programa de tratamiento individualizado. 8

privativa de la libertad, y a su vez constituye el criterio rector de los beneficios penitenciarios. Bajo esta lnea orientadora, los beneficios penitenciarios se deberan otorgar a todos los sentenciados sin excepcin (condicionado dicho otorgamiento siempre al cumplimiento de ciertos requisitos legales), ya que constituyen una herramienta muy til para su reinsercin. No obstante, en los ltimos aos, hemos vivido una restriccin desenfrenada de acceso a tales beneficios. Los aos de las dcadas de los 80s y 90s fueron el escenario, el contexto en el que nuestro pas sufri la presencia, desarrollo y actividad de grupos terroristas como Sendero Luminoso, con su figura representativa en Abimael Guzmn, ms conocido como el Presidente Gonzalo entre los miembros de su organizacin. Para hacer frente a esta organizacin y a su principal cabecilla, el Estado despleg una serie de acciones para socavar sus instituciones, lo que a la postre provocaron un conflicto armado interno y un sinnmero de violaciones a los Derechos Humanos. Tras la eliminacin del terrorismo, tal como lo anunciaran el otrora Presidente del Per, Alberto Fujimori Fujimori, y su principal asesor, Vladimiro Montesinos Torres, una de las medidas adoptadas fue la restriccin progresiva de los beneficios penitenciarios para estos cruentos delitos. As, con la promulgacin del Cdigo de Ejecucin Penal de 1991, se restringi el acceso al beneficio penitenciario de redencin de penas por el trabajo y la educacin para los condenados por delito de terrorismo. Posteriormente, a travs del Decreto Legislativo N 927, de fecha 20 de febrero de 2003, se limita la concesin de los beneficios penitenciarios para el delito de terrorismo en general. Se establece el denominado 7x1, es decir, el penado puede redimir siete das de trabajo o de estudio por cada da de pena, eliminndose la semilibertad y la liberacin condicional. Sin embargo, el culmen de esta vulneracin se presenta a travs de la Ley N 29492, de fecha 14 de octubre de 2009, que derogaba el Decreto Legislativo N 927 y suprime los beneficios penitenciarios de redencin de penas y liberacin condicional para los delitos de terrorismo. No obstante, se debe tener en cuenta que dicha restriccin no alcanza a todos los beneficios penitenciarios sino solamente a la redencin de penas por el trabajo y a la liberacin condicional, quedando en facultad de la autoridad penitenciaria la concesin del permiso de salida y la visita ntima.

19Cierto

sector de la doctrina, ha sealado las dificultades tericas y prcticas que afrontan los criterios preventivo-especiales, y por ende de resocializacin, secundando su idea en los altos ndices de reincidencia, as como en otros aspectos dnde argumentan que la prevencin especial no funciona. Vid., entre otros, GARCA-PABLOS DE MOLINA, A.: Tratado de Criminologa. 4 ed. actualizada, corregida y aumentada. Valencia, 2009, pp. 990 y ss.; MUOZ CONDE, F./ GARCA ARN, M.: Derecho penal. Parte general. 8 ed. revisada y puesta al da, Valencia, 2010, pp. 509-513; MAPELLI CAFFARENA, B.: Las consecuencias jurdicas, ob. cit. pp. 65 y ss.; MIR PUIG, S.: Derecho penal, ob. cit., pp. 86-99. 9

En el mismo sentido, el Tribunal Constitucional del Per a travs de la Sentencia N 0010-2002-AI/TC, de fecha 03 de enero de 2003, deja entrever la justificacin, respecto a la prohibicin que el legislador haba efectuado para no conceder beneficios penitenciarios por delitos de terrorismo, negando toda posibilidad de vulneracin al principio constitucional de igualdad ante la ley. As lo estableci el TC con los siguientes trminos: no se considera que la no concesin de los beneficios penitenciar ios para los condenados por el delito de terrorismo infrinja per se el principio de igualdad, toda vez que se justifican en atencin a la especial gravedad del delito en cuestin y a los bienes de orden pblico constitucional que con su dictado se persiguen proteger. De lo antes citado, se puede colegir a la igualdad como un principio, en su sentido material y no como un derecho20, es decir, igualdad dentro del marco estricto de la ley, permitiendo otorgar distintos beneficios penitenciarios en funcin de la naturaleza del delito. Asimismo, el Tribunal Constitucional, a travs del fundamento jurdico n 82 de la Sentencia N 00033-2007-PI/TC de 13 de febrero de 2009, ha justificado la vulneracin del principio-derecho de igualdad, que ha generado la restriccin de los beneficios, con la amenaza que ha suscitado el desarrollo de determinados delitos. A tal respecto, ha sealado lo siguiente: () la afectacin o intervencin del Principio derecho de igualdad (leve) que genera la exclusin del otorgamiento de los beneficios penitenciarios de redencin de la pena por el trabajo y la educacin, semilibertad y liberacin condicional a un grupo de internos (), tiene como fin constitucional relevante la obligacin que tiene el Estado de garantizar la proteccin de la poblacin de las amenazas contra su seguridad ().

20El

Tribunal Constitucional del Per, en las STC N 0045-2004-PI, (fundamento jurdico 20); STC N. 0004-2006-PI/TC (fundamento jurdico 116); STC N 00033-2007-PI (fundamento jurdico 57), de fecha 13 de febrero de 2009; STC N 00033-2010-PI/TC, de fecha 10 de abril del 2012 (fundamento jurdico 8), ha elaborado un concepto propio sobre la igualdad desde una doble perspectiva (como derecho y principio), basndose en el siguiente razonamiento: () la igualdad consagrada constitucionalmente, detenta la doble condicin de principio y derecho fundamental. En cuanto principio, constituye el enunciado de un contenido material objetivo que, en tanto componente axiolgico del fundamento del ordenamiento constitucional, vincula de modo general y se proyecta sobre todo el ordenamiento jurdico. En cuanto derecho fundamental, constituye el reconocimiento de un autntico derecho subjetivo, esto es, la titularidad de la persona sobre un bien constitucional, la igualdad, oponible a un destinatario. Se trata del reconocimiento de un derecho a no ser discriminado por razones proscritas por la propia Constitucin (origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica) o por otras (motivo de cualquier otra ndole) que, jurdicamente, resulten relevantes. En cuanto constituye un derecho fundamental, el mandato correlativo derivado de aqul, respecto a los sujetos destinatarios de este derecho (Estado y particulares) ser la prohibicin de discriminacin. Se trata, entonces, de la configuracin de una prohibicin de intervencin en el mandato de igualdad (...) 10

Sin embargo, creemos que la racionalidad que va por detrs de dichas limitaciones, obedece a una vulneracin no solo del objetivo medular del Derecho penitenciario, sino tambin del derecho fundamental a la igualdad establecida en nuestra Constitucin21. Pues este derecho, sin la necesidad de ser diseccionado para efectos prcticos (segn la nota 20), entiende la posibilidad de resocializacin de los sujetos que han delinquido sin excepcin, teniendo en cuenta, por supuesto, el anlisis individualizado en atencin al caso concreto y a los mritos que hayan obtenido los internos para acceder a determinados beneficios penitenciarios, pero siempre con la posibilidad abierta de resocializacin. Si bien el Tribunal Constitucional del Per ha tratado de fundamentar tal restriccin, lo cierto es que el argumento de lesividad social de los actos terroristas, o de los de crimen organizado, no tiene por qu tener una consecuencia inmediata en la concesin o no de beneficios penitenciarios para los que cumplen condena para estos delitos. De ser as, se estara dando un salto lgico que se trasladara de la consideracin del hecho lesivo ocurrido (Derecho penal del acto), hacia la personalidad del agente (Derecho penal de autor), a quien se le considera a priori como peligroso, negndole toda posibilidad de acceder a los beneficios penitenciarios. Ahora bien, esta crtica se conecta con una de ndole poltico-criminal de tolerancia cero22, pues la consideracin de tal peligrosidad se hace a partir de una supuesta zozobra provocada en la poblacin por el actuar delictivo de estos delincuentes23. Se torna al sujeto como un ser peligroso, debido a su vocacin de ruptura con el sistema establecido, considerndolo como no persona porque, supuestamente, ha negado las instituciones propias del sistema 24. Por ello, se le considera como el enemigo de la sociedad, y por ende del Derecho penal25. Esta
21El

derecho a la igualdad ha sido recogido por el apartado 2 del artculo 2 de la Constitucin Poltica del Per, segn el cual, establece lo siguiente: Toda persona tiene derecho, a la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica o de cualquier otra ndole. La negrita es nuestra. 22Vid. TLLEZ AGUILERA, A.: La Ley de cumplimiento ntegro, ob. cit., p. 2. 23Efectivamente, las reacciones emotivas de la sociedad provocadas por sensaciones de inseguridad, han sido sosegadas con la creacin de estas previsiones legislativas. Por consiguiente, se denota un claro predominio del simbolismo de la norma penal por encima de su eficacia. Vid. MESTRE DELGADO, E.: La reforma permanente, ob. cit., p, 14. 24La imagen social del delincuente sufre una variacin abismal, si antes era la de un marginado social, ahora, en el actual sistema punitivo, el delincuente es un terrorista, violador o asesino, a quienes se debe eliminar, a modo de las teoras retribucionistas. Por consiguiente, el Derecho penal involuciona y traer muchas consecuencias negativas. Vid., por todos, TLLEZ AGUILERA, A.: Nuevas penas y medidas..., ob. cit., p. 54. 25Esta filosofa penal se traduce en el Derecho penal del enemigo, que engarza los fenmenos de expansin y simbolismo del Derecho penal. Esta filosofa penal ha encontrado como uno de sus mayores ejemplos, los sucesos ocurridos el pasado 11 de setiembre de 2001 en los Estados Unidos 11

poltica de intolerancia, reflejada en el incremento de las sanciones penales, recorte de garantas procesales y restriccin en el mbito de ejecucin de la pena, no solo desconoce los principios que informan la Criminologa moderna26, sino que vulnera y conculca una filosofa humanitaria y prevencionista muy bien cimentada durante ms de medio siglo27. En el mismo sentido, el Profesor Muoz Conde, adverta las consecuencias negativas a partir del anteproyecto de ley orgnica de medidas de reforma para el cumplimiento ntegro y efectivo de las penas que acababa de aprobar su Gobierno. Cuestiona el incremento de las penas a 40 aos, as como su cumplimiento ntegro, sin ninguna posibilidad de reduccin temporal. Con esta reforma -seala-, se acercaban a la construccin dogmtica ms conocida como el Derecho penal del enemigo, cuyo problema principal es su difcil compatibilidad con los principios bsicos del Derecho penal del Estado de derecho28. Ahora bien, en trminos comparativos, el argumento de lesividad social de la accin por estos delitos, se desvanece por s mismo, si verificamos que efectivamente en la sociedad peruana, son perpetrados delitos de mayor incidencia en su regularidad y su magnitud de zozobra real, y no solo como inseguridad subjetiva. No obstante, no son tratados con el mismo rigor penitenciario. Por ejemplo, para el delito de homicidio simple o calificado, se aplica la regla general sin ninguna variacin hasta el momento -y sigue operando el mecanismo del 2x1 para efectos de redencin de pena, obtenindose la semilibertad y la liberacin condicional al cumplirse la tercera parte y mitad de la condena respectivamente. Por consiguiente, creemos que, si con delitos de mayor lesividad
de Norteamrica. Este hecho tuvo como consecuencia la emisin de la Patriot Act, de 26 de octubre de 2001. Esta previsin legal, permite la detencin de un extranjero sin presentar cargo alguno en su contra, solo basta la mnima sospecha de vinculacin terrorista. Vid. TLLEZ AGUILERA, A.: Nuevas penas y medidas, ob. cit., pp. 62-63. Esta corriente ha sido ampliamente desarrollada en la doctrina alemana por Gnter Jakobs, su principal impulsor y por sus discpulos espaoles, Vid., entre otros, JAKOBS, G./CANCIO MELI, M.: Derecho penal del enemigo. Madrid, 2003, passim; JAKOBS, G./POLAINO NAVARRETE, M./POLAINO-ORTS, M.: El Derecho penal del enemigo en el contexto del funcionalismo. Mxico D.F., 2008, passim; POLAINO-ORTS, M.: Derecho penal del enemigo, Barcelona, 2009, pp. 33 y ss. 26Uno de los postulados incuestionables establecido por la Criminologa moderna, consiste en que la nica meta racional y factible de la lucha contra el delito es slo su mantenimiento dentro de unas tasas soportables y nunca una erradicacin total. Vid. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A.: Tratado de Criminologa, ob. cit., p.1098. 27Vid. TLLEZ AGUILERA, A.: La Ley de cumplimiento ntegro, ob. cit., pp. 2-3. Para mayor conocimiento del humanitarismo penitenciario y sus races histricas, Vid., el ingente y profundo anlisis realizado por SANZ DELGADO, E.: El Humanitarismo Penitenciario Espaol del siglo XIX. Madrid, 2003, pp. 13 y ss. 28Vid. MUOZ CONDE, F.: Hacia un Derecho penal del enemigo?, en Diario El Pas, 15 de enero de 2003. <http://elpais.com/diario/2003/01/15/espana/1042585218_850215.html>. Consultado el 10 de mayo de 2012. 12

objetiva y con mayor generacin de inseguridad objetiva y regularidad en ascenso, no se aplican medidas restrictivas de los beneficios penitenciarios, ello obedece a una consideracin adicional, en delitos de terrorismo y criminalidad organizada, de ndole ideolgica, que va en contra no solo del principio de igualdad, sino de los fines de la pena y del tratamiento penitenciario en general. En todo caso, si el legislador planea endurecer las sanciones para estos delitos, tal como se ha enunciado supra, estas deben ser planteadas en el nivel abstracto de los marcos punitivos, pero no en una negacin de anlisis individual propio del tratamiento penitenciario. Mxime, si en la experiencia no se ha demostrado que el incremento de la pena conlleve una reduccin de la criminalidad. Esta vertiginosa produccin normativa29, con el correspondiente incremento de los marcos punitivos y restricciones en el mbito de su ejecucin, ha servido solo para aplacar la alarma social generada en la poblacin, y otorgar una falsa seguridad o sensacin de seguridad30 a sus ciudadanos31. Este concepto de seguridad no debera estar enfocado en endurecer las penas, sino que debera reposar en el aseguramiento de los derechos de toda persona, incluidos los de los delincuentes. Bajo este axioma, un Derecho penal civilizado incide en que ningn inocente pueda ser declarado culpable y no al revs -que ningn culpable sea declarado inocente-; por su parte, en el Derecho penitenciario, se debera optar por reducir el tiempo de cumplimiento de la pena en prisin 32, para que el penado, mediante tales incentivos, adapte su conducta, progresivamente, al orden jurdico establecido.
29Cfr. 30El

TLLEZ AGUILERA, A.: La Ley de cumplimiento ntegro, ob. cit., p. 1. Catedrtico de la Universidad de Mlaga, ha realizado un anlisis respecto al miedo al delito generado por los medios de comunicacin que se traslada a la poblacin. Vid. DEZ RIPOLLS, J.L.: La racionalidad de las leyes penales. Prctica y teora, 2003, pp. 23 y ss.; el mismo: La poltica criminal en la encrucijada. Buenos Aires/Montevideo, 2007, pp. 69 y ss.; el mismo: Los beneficios polticos de las penas, en Revista especializada en delincuencia, Hoppes, n 9, <http://hoppes9revista.wordpress.com/2012/02/05/los-beneficios-politicos-de-las-penas/>. Consultado el 15 de mayo de 2012. 31La implantacin social de la sensacin generalizada de inseguridad constituye uno de los rasgos ms caractersticos de las sociedades postindustriales. Esta sensacin de inseguridad ha provocado una sociedad del miedo, en donde la vivencia subjetiva del riesgo es claramente superior a la propia existencia de ese riesgo. Y a ello contribuye decididamente lo que se denomina las nuevas fbricas del miedo: los medios de comunicacin, de los que se afirma que son el instrumento de la indignacin y de las cleras pblicas, pueden acelerar la invasin de la democracia por la emocin, propagar una sensacin de miedo y de victimizacin y de nuevo introducir en el corazn del individualismo moderno el mecanismo del chivo expiatorio que se crea reservado para tiempos revueltos. Cfr. TLLEZ AGUILERA, A.: Nuevas penas y medidas, ob. cit., p. 55. 32Vid. JUANATEY DORADO, C.: La Ley de Medidas de Reforma para el cumplimiento, ob. cit., p. 13. 13

En efecto, uno de los fines de la prevencin especial positiva, es evitar la desocializacin de los penados. Por ello, es conveniente, la disminucin del tiempo de cumplimiento de la pena en prisin, variando el modo de ejecucin de la pena, por ejemplo, a travs de los beneficios penitenciarios. Para acceder a estos beneficios, los internos adaptan su conducta al rgimen penitenciario, trabajan o estudian para redimir la pena, lo que les permitir en el futuro un pronstico favorable de reinsercin social. La evolucin positiva del tratamiento del interno no ha sido gratis, sino producto de un constante esfuerzo multidisciplinar durante su estancia en prisin. En definitiva, los beneficios penitenciarios constituyen una herramienta muy til y necesaria dentro del sistema penal, en tanto suponen un mecanismo motivacional. De este modo, erradicarlos significara un vago conocimiento de cules son los elementos esenciales para el buen funcionamiento de la prisin y de un sistema al completo. Una de las primeras consecuencias negativas se desencadenara en la obtencin de centros penitenciarios ms hacinados, ms violentos, peligrosos33, originando caos, desorden, inadaptacin de la conducta de los penados al rgimen, a partir de motines, intentos de secuestros34, entre otros problemas. Ahora bien, si no se han eliminado totalmente los beneficios penitenciarios, tal restriccin se ha manifestado esencialmente para los delitos de terrorismo y criminalidad organizada35, cuyas consecuencias negativas s se manifestaran para este sector delictivo. Por consiguiente, como se ha apuntado, nos hallamos ante un trato desigual que vulnera la norma fundamental, otorgando beneficios para determinados delitos y restringiendo para otros.
33Vid.,

la entrevista realizada al Profesor Sanz Delgado por RPP noticias el 27 de agosto de 2011, en el siguiente audio: <http://www.rpp.com.pe/2011-08-27-eliminar-beneficios-penitenciariosseria-un-error-afirma-experto-noticia_398356.html>. Consultado el 05 de mayo de 2012. 34Los internos del Centro Penitenciarios ms peligroso de Lima, San Juan de Lurigancho, planeaban secuestrar a su Director. Vid. Internos planeaban secuestrar a Director de San Juan de Lurigancho, en el Diario El Comercio, 09 de mayo de 2012. <http://elcomercio.pe/lima/1412203/noticia-internos-planeaban-secuestrar-director-penallurigancho>. Consultado en la misma fecha. 35En el ordenamiento jurdico espaol, no contentos con la restriccin de beneficios penitenciarios para los delitos de terrorismo y criminalidad organizada, actualmente se est evaluando modificar el Cdigo penal, para introducir una medida de seguridad postpena, esto implicara mantener en prisin a un condenado por un mximo de 10 aos, despus de haber cumplido su condena si es que no se encontrara resocializado. Vid. El Gobierno mantendr en la crcel a los agresores sexuales no reinsertados, en el Diario El Pas, 14 de mayo de 2012. <http://sociedad.elpais.com/sociedad/2012/05/14/actualidad/1336993862_739049.html>. Consultado en la misma fecha. En el mismo sentido, Vid. Populismo punitivo, en el Diario El Pas, 16 de mayo de 2012. <http://elpais.com/elpais/2012/05/15/opinion/1337109089_595607.html>. Consultado en la misma fecha. 14

Desde el punto de vista poltico, con tal restriccin, se pone de manifiesto el mensaje de desconfianza del legislador peruano tanto respecto de sus instituciones penitenciarias, de su sistema administrativo, y ms especficamente en relacin a sus rganos penitenciarios (equipos de tratamiento), a quienes corresponde evaluar el estado favorable de reinsercin social y de evolucin del interno; cuanto de sus rganos jurisdiccionales, quienes finalmente conceden los beneficios penitenciarios. El desapego del legislador hacia los rganos penitenciarios radica principalmente, segn mi opinin, en las constantes tasas de corrupcin percibidas en un gran nmero de centros penitenciarios del Per. Ello obedece principalmente a los bajos salarios que tales empleados perciben mensualmente, as como de una falta de preparacin y formacin adecuadas, para llevar a cabo las labores indicadas en un modelo de correcto tratamiento penitenciario. A todo ello habra de aadirse, el incremento de una suerte de victimismo de los grupos terroristas y de criminalidad organizada, otorgndoles argumentos ms slidos para su supervivencia36. Por ltimo, con el fin de adaptar el concepto de igualdad a la concepcin del Estado Social y Democrtico de Derecho que rige nuestro sistema actual, el Tribunal Constitucional ha sugerido cambiar el enfoque liberal por uno de corte democrtico. El principio-derecho de igualdad que se aplicaba para los iguales y no para los desiguales (en nuestro caso los desiguales vendran a constituir aquellos sentenciados a quienes se les niega la oportunidad de acceder a los beneficios penitenciarios), queda relegado para dar pase a una nueva concepcin del derecho fundamental a la igualdad. A tal respecto, el TC se ha pronunciado acertadamente a travs del fundamento jurdico N 12, de la STC N 0033-2010 PI/TC, de fecha 10 de abril de 2012 como sigue: () hoy en da la igualdad expresa una concepcin del Estado Democrtico y Social de Derecho () La igualdad, desde la perspectiva del principio democrtico, excluye que ciertas minoras o grupos sociales en desventaja puedan quedarse aislados y sin voz37 (). El principio-derecho de igualdad no puede abordarse unidimensionalmente, como una mera exigencia de trato prioritario entre personas situadas en condiciones idnticas o similares. La evolucin del Estado Constitucional, que ha incorporado las exigencias ticas derivadas del principio de dignidad humana, imponen que este principio alcance un contenido ms amplio, que incluya la necesidad de realizar acciones positivas tendientes a equiparar a las personas en la satisfaccin de sus derechos y necesidades bsicas. De
36Vid.

JUANATEY DORADO, C.: La Ley de Medidas de Reforma para el cumplimiento, ob. cit., p. 16. 37Este argumento tambin fue recogido, con anterioridad, por la STC 0004-2006-PI/TC, (Fundamento Jurdico114). 15

este modo, el principio de igualdad, visto en su dimensin sustantiva, exige que se brinden a las personas las mismas oportunidades para el goce real y efectivo de los derechos fundamentales que la Constitucin reconoce (). El principio de igualdad en el Estado constitucional exige del legislador una vinculacin negativa o abstencionista y otra positiva o interventora. La vinculacin negativa est referida a la ya consolidada jurisprudencia de este Colegiado respecto de la exigencia de tratar igual a los que son iguales y distinto a los que son distintos, de forma tal que la ley, como regla general, tenga una vocacin necesaria por la generalidad y la abstraccin, quedando proscrita la posibilidad de que el Estado, a travs del legislador, pueda ser generador de factores discriminatorios de cualquier ndole. Sin embargo, enfocar la interpretacin del derecho a la igualdad desde una faz estrictamente liberal, supondra reducir la proteccin constitucional del principio de igualdad a un contenido meramente formal, razn por la cual es deber de este Colegiado, de los poderes pblicos y de la colectividad en general, dotar de sustancia al principio de igualdad reconocido en la Constitucin. En tal sentido, debe reconocerse tambin una vinculacin positiva del legislador a los derechos fundamentales, de forma tal que la ley est llamada a revertir las condiciones de desigualdad, lo que es lo mismo, a reponer las condiciones de igualdad de las que la realidad social pudiera estarse desvinculando, en desmedro de las aspiraciones constitucionales38. Esta nueva concepcin del derecho fundamental a la igualdad, en mi opinin, constituye un punto de inflexin pues, visto desde su dimensin sustantiva, exige que se brinden a las personas las mismas oportunidades para el goce real y efectivo de los derechos fundamentales que la Constitucin reconoce. Bajo esta nueva orientacin, todos los sentenciados, sin excepcin (condicionados al cumplimientos de ciertos requisitos objetivos), deberan tener la posibilidad abierta a la resocializacin, y por ende, acceder a los beneficios penitenciarios sin mayor limitacin que la propia voluntad de los internos, quedando el quantum de la pena en relacin a los ilcitos penales en la va judicial y no en la penitenciaria. IV.La restriccin de beneficios penitenciarios como respuesta a las demandas mediticas de punibilidad: El cuarto poder tambin legisla? Tal como se ha sealado en estas lneas introductorias, la creacin de normas penales (materiales, adjetivas y de ejecucin) es una constante en el Per y de respuesta inmediata y meditica relacionado a temas coyunturales.
38Argumento

recogido, con anterioridad, por la STC 0004-2006-PI/TC, (Fundamento Jurdico


16

120).

La prensa, cmplice de una irreflexiva y precipitada poltica criminal, est ganando terreno, avanza a pasos agigantados, cmo si se tratara de un legislador ms. En este contexto: Es correcto que la creacin de normas jurdicas atienda a demandas mediticas de punibilidad al albur de circunstancias populistas? La creacin de estas normas no debe responder a estos criterios y utilizar al Derecho penal como una salida oportunista e interesada 39. Por el contrario, el Derecho penal como forma de control social formal, debe ser aplicado como ltima ratio40, es decir, cuando otros medios de control previos incluso administrativos- no han dado una solucin al problema41. Este argumento ha sido recogido por la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia del Per a travs del Recurso de Nulidad N 3437-2009-Callao, de fecha 19 de abril de 2010, (fundamento jurdico n 6), en estos trminos:La pena no puede actuar segn las demandas sociales o mediticas de punibilidad, al margen de la gravedad del hecho y la culpabilidad del autor, pues dentro de un Estado de Derecho la reaccin estatal contra el delito y en especial la determinacin judicial de la pena- se funda sobre la base del hecho cometido, sus circunstancias y la culpabilidad del agente. Estos son los criterios que se deben valorar para medir e individualizar la pena en el caso concreto () la pena a imponerse no solo debe responder a las circunstancias de la comisin del injusto, la naturaleza y alcances de este, y a las condiciones personales del encausado, sino tambin a las preocupaciones

de la poltica criminal contempornea tendiente a reducir y humanizar los espacios de aplicacin de las penas privativas de libertad; por ende, no basta con
recorrer el marco penal abstracto del tipo legal en toda su extensin, sino que se debe examinar los aspectos concretos del hecho realizado por el encausado, y sobre la base del hecho cometido, sus circunstancias, as como la culpabilidad del agente ()42.

En efecto, la reaccin del Estado a travs del Ordenamiento penal- frente al surgimiento de determinados delitos, debe estar cimentada, principalmente, en una poltica criminal basada en razones cientficas. En ningn caso, en atencin a las demandas que genera el Cuarto Poder -la prensa en todos sus niveles-, sin desconocer por supuesto, el rol importante que cumplen los medios de comunicacin cuando denuncian problemas de inters social, pero siempre dentro de unos determinados lmites.
39Vid.

SANZ DELGADO, E.: Incorporar mayores penas no siempre es suficiente en el Diario El Pueblo. Arequipa-Per, de fecha 18 de marzo de 2012. 40Una adecuada aplicacin de este concepto, tan proliferado en el Derecho penal, disminuira la sensacin pblica de ineficacia de las normas penales. MESTRE DELGADO, E.: La reforma permanente, ob. cit., p. 15. 41Vid. MIR PUIG, S.: Derecho penal, ob. cit., pp. 117-118. 42La negrita es nuestra. 17

En reiteradas oportunidades, la prensa, desconocedora del contenido y fin de las instituciones penales y penitenciarias, instrumentalizada polticamente y actuando como una de las fbricas del miedo en el contexto de la expansin irrazonable del Derecho penal, ha valorado negativamente el papel importante que juegan los beneficios penitenciarios dentro del sistema penal43. En ese sentido, provocando cierta zozobra y alarma social en la poblacin44, ha sealado que los beneficios deberan desaparecer esto constituye un contrasentido dependiendo desde el ngulo en que se mire: lgico para la prensa y la poblacin e ilgico para los conocedores del Derecho - . Cuando surge una noticia que insufla alarma social, los titulares de la prensa, suelen enviar un mensaje cuyo contenido desemboca en una sentida necesidad de incremento y endurecimiento progresivo de la represin social45. A tal efecto, maquillan los mecanismos de prevencin especial como si se tratara de un indulto o de una amnista. La noticia suele ser de este tenor: Condenaron a Juan Prez a 20 aos de pena privativa de la libertad, por delito de homicidio calificado. Si se le conceden beneficios penitenciarios, ser puesto en libertad a los 10 aos, y si a ello se le suma el beneficio de redencin de penas por el trabajo y la educacin, obtendr la libertad a los 6 aos. Este clculo matemtico suele calar en la reaccin emotiva de la poblacin, trasladndose sorprendentemente al legislador46, quien para calmar tal sentimiento vindicativo, produce normas jurdico-penales ad hoc, apresuradamente, conculcando determinados lmites, propios del sistema penal (seguridad jurdica, legalidad, certeza y generalidad), lmites sin los cuales, se perdera toda eficacia y credibilidad. Sin duda, el actual furor legislativo de produccin de las normas penales47, consecuencia del modelo meditico y coyuntural, debera ralentizarse y adecuar su
43Con

la concesin de los beneficios penitenciarios las condiciones de la ejecucin de la pena el rgimen- cambian, en ningn caso, supone el incumplimiento de la pena privativa de la libertad. Es decir, no reducen el quantum de la pena a cumplir, solo vara la ejecucin de la pena. Vid. JUANATEY DORADO, C.: La Ley de Medidas de Reforma para el cumplimiento, ob. cit., p. 11. 44Vid. VV.AA. (Serrano Gmez, Dir.): Tendencias de la criminalidad y, ob. cit., pp. 32 y ss. 45Cfr. TLLEZ AGUILERA, A.: La Ley de cumplimiento ntegro, ob. cit., p. 3. 46Los medios de comunicacin con la pretensin de obtener un reconocimiento y una delimitacin socialmente compartidos del problema, toman la iniciativa en la fase prelegislativa mostrando una visibilidad social del desajuste social y los problemas que se derivan de este, transformndolo en un problema social. En consecuencia, plantean la necesidad de ciertas decisiones legislativas penales. Vid. DEZ RIPOLLS, J.L.: La racionalidad de las leyes, ob. cit., pp. 27-28. 47En algunos ordenamientos jurdicos, la produccin de las normas penales sustantivas ha servido como medio paliativo ante la reaccin emotiva de la sociedad. No obstante, la historia penitenciaria ha demostrado lo contrario. En efecto, la evolucin de las instituciones penitenciarias -que tratan con la persona y no con el delito-, generalmente, ha dado una respuesta coherente y meditada, acorde con las reformas que exige el contexto determinado. Un difano ejemplo se vislumbra a 18

cauce a un proceso de elaboracin48 que brinde credibilidad, aplicabilidad y eficacia del sistema penal. El legislador penal debera actuar con calma, prudencia y serenidad, diseando y poniendo en prctica una correcta poltica criminal que otorgue seguridad y credibilidad. Ello implicara realizar un anlisis prospectivo sobre la comprensibilidad del texto modificado, la aplicabilidad prctica, as como los posibles efectos que pueda generar la nueva norma jurdico-penal49. De esta manera no se afectara a la calidad de las normas penales, y por ende al sistema penal. V. La retroactividad o irretroactividad de las normas penitenciarias: Naturaleza material, procesal, administrativa, jurisdiccional o mixta? Otro de los problemas que ha suscitado inters en el mbito penitenciario, se origin a partir de la resolucin n 2, de fecha 06 de enero de 2004 (Caso del ex congresista Agustn Mantilla), que emitiera la Sala Penal Especial de la Corte Suprema del Per. Esta resolucin impuls un debate en la doctrina peruana, sobre el factor temporal de aplicacin en la concesin de beneficios penitenciarios, es decir, si se debe tener en cuenta el rgimen legal vigente bajo el cual se cometi el delito (Segn las previsiones legales del Cdigo de Ejecucin penal de 1991) o si se debe aplicar el rgimen legal bajo el cual se realiz la solicitud del beneficio penitenciario (Ley n 2777050, publicada el 28 de junio de 2002, en el Diario Oficial El Peruano). Ante la dualidad de opiniones, los Jueces de la Corte Suprema optaron por el rgimen legal aplicable, bajo el cual, se solicita el acceso a
partir de la evolucin de los sistemas penitenciarios: el sistema filadlfico a favor del auburniano, ste a favor del progresivo y finalmente, en Espaa, favor del sistema de individualizacin cientfica. Vid. GARCA VALDS, C.: Estar mejor y salir antes: premios y beneficios condicionados a la conducta del recluso en la legislacin penitenciaria del XIX y principios del XX, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Vol. LIV, 2001 (2003), pp. 28-29. Sin embargo, es preciso anotar que en los ltimos aos, la produccin de normas sustantivas que obedecen a tesituras, se ha trasladado, en muchos ordenamientos, a la norma penitenciaria. 48Sobre el proceso de elaboracin de las leyes penales as como la racionalidad legislativa, Vid. ATIENZA, M.: Contribucin a una teora de la legislacin. Madrid, 1997, pp. 27 y ss.; DEZ RIPOLLS, J.L.: La racionalidad de las leyes, ob. cit., pp. 17 y ss. 49Vid. MESTRE DELGADO, E.: La reforma permanente, ob. cit., pp. 10-14. 50Esta ley modifica el otorgamiento de beneficios penitenciarios para aquellos condenados por delitos contra la administracin pblica, haciendo ms restringida su concesin. El apartado a) del artculo 4 establece que la redencin de la pena por el trabajo y educacin opera a razn de 1 da de pena por 5 de trabajo o estudios (la regla general es de 1 da de pena por 2 de trabajo o estudio). Asimismo, en cuanto al beneficio penitenciario de semilibertad (artculo 4 inc. b) la Ley exige el cumplimiento de 2/3 de la pena (1/3 de la pena para los dems delitos), as como el pago ntegro de la reparacin civil y de la multa, o la fianza respectiva en caso de insolvencia. Respecto al beneficio penitenciario de liberacin condicional (artculo 4 inc. c) exige el cumplimiento de los partes de la pena (1/2 de la pena para los dems delitos). 19

determinados beneficios penitenciarios (Vase el fundamento jurdico n 16 de este acuerdo plenario). No obstante, esta conclusin errnea, tiene su gnesis segn la concepcin de cierto sector de la doctrina que no compartimos-, en la carencia del carcter y autonoma cientfica51 del Derecho penitenciario o de Ejecucin penal52, debido principalmente, a su relativa juventud53. Sin embargo, independientemente de su terminologa54, esta carencia ha sido superada de lejos. Frente a la poca atencin y discusin otorgada por los dogmticos del Derecho penal (Derecho penal entendido como sistema) a las instituciones del Derecho penitenciario, cierto sector de la doctrina, hace tiempo que ha acreditado su autonoma cientfica55 a partir de las siguientes notas
51Esta

carencia ha sido advertida por muchos especialistas, entre otros, el Profesor de Derecho Procesal Moreno Catena, abogado y Catedrtico de la Universidad Carlos III de Madrid ha sealado lo siguiente: La ejecucin penal ha sido estudiada bsicamente por los penalistas, dentro de la teora general de la pena, en lo que hace a la vinculacin de la sancin con el ius puniendi estatal, y por los criminlogos y estudiosos de la ciencia penitenciaria, en lo que comprendera el estudio de los actos concretos de la Administracin penitenciaria, en orden a la custodia y tratamiento de los condenados. Tambin ha merecido lgicamente la atencin de los procesalistas en cuanto a las condiciones y presupuestos de la misma, a los rganos competentes, a las incidencias durante la ejecucin, etc., pero concediendo, por lo general, muy poca relevancia a este estudio; si ya con razn afirmaba Carnelutti que el proceso penal era la cenicienta del Derecho procesal, no cabe duda de que la ejecucin penal aparece como el apndice ingrato que es preciso aliar de algn modo (no importa mucho el como). Cfr. MORENO CATENA, V.: La Ejecucin Penal, en VV.AA. (Gimeno Sendra, V./Moreno Catena, V./Corts Domnguez, V., Eds.): Derecho Procesal Penal. 3 edicin. Reformada y actualizada. Madrid, 1999, p. 795. 52No son las nicas denominaciones que ha recibido, sino tambin otras como: Ciencia Penitenciaria, Sistemas Penitenciarios, Estudios Penitenciarios, Instituciones Penitenciarias, Preceptiva Penitenciaria, Derecho de Ejecucin Penal, Disciplina carcelaria, Penologa, Derecho Carcelario, Derecho administrativo penitenciario. Cfr. TLLEZ AGUILERA, A.: Novelli y su tiempo. Una aproximacin a los orgenes y al concepto del Derecho penitenciario, en Revista de Estudios Penitenciarios. N 255, 2011, pp. 9-10. 53Cfr. TLLEZ AGUILERA, A.: Novelli y su tiempo, ob. cit., p. 9. 54Vid. RIVACOBA Y RIVACOBA, M.: Objeto, Funciones y Principios Rectores del denominado Derecho Penitenciario, en Revista de Derecho. <http://www.cde.cl/wps/wcm/connect/50782f004fbf82b285e3af46ce4e7365/6.pdf?MOD=AJP ERES>. Consultado el 05 de abril de 2012, p. 2. 55Este sector de la doctrina, s le atribuye autonoma cientfica, entre otros, Vid. NOVELLI, G.: Lautonomia del Diritto Penitenziario, en Rivista di Diritto Penitenziario, Ao IV (enero-febrero), 1933 pp. 5 y ss. En versin espaola, Vid. LEONOR LPEZ, A.: La autonoma del Derecho penitenciario, en Revista Penal y Penitenciaria (Argentina), n 29-30, julio-diciembre, 1943, pp. 425 y ss.; CUELLO CALN, E.: La penologa. Las penas y las medidas de seguridad. Su ejecucin. Madrid, 1920, pp. 5-6; el mismo: La Moderna Penologa, ob. cit., pp. 10-13; JIMNEZ DE ASA, L.: Tratado de Derecho Penal. Tomo I. Concepto del Derecho penal y de la Criminologa, 20

caractersticas: posee fuentes normativas propias, un objeto cientfico de conocimiento definido y, finalmente, una autonoma jurisdiccional56. No obstante, tal autonoma cientfica an permanece en tela de juicio en diversos ordenamientos jurdicos, mxime si en el Per esta rama del saber penal ha sido poco o casi nada estudiada. Tras esta indiferencia, la ejecucin de la pena ha sido relegada: la prisin y sus componentes materiales casi no importan. Esta deficiencia es el reflejo de la carencia de voluntad poltica en nuestro pas. A tal respecto, el profesor Sanz Delgado, ha introducido algunas reflexiones en las que se advierte el por qu de la importancia del Derecho Penitenciario, con los siguientes trminos: La prisin, la ejecucin de la pena privativa de la libertad, no es <lo que viene despus> del proceso, con aires de menor importancia. Es una parte esencial del derecho penal por atender al hombre a quien recibe. Si se exige modernamente la justa atencin a la vctima, no puede olvidarse tampoco el origen histrico y objetivo de la rama punitiva del ordenamiento jurdico. La dogmtica y el proceso no pueden servir solo para un ejercicio de virtuosismo, elegancia de frases o contundencia en la presentacin de pruebas. Se orientan al delincuente y al final de su camino legal y procesal aparece lo definitivo del ingreso de un ser humano en un establecimiento penitenciario 57. Si el reconocimiento atribuido al Derecho penitenciario por el principal redactor de la Ley Penitenciaria espaola, tal como se ha sealado supra, as como las certeras palabras del Profesor Sanz Delgado, hubieran iluminado con anterioridad a los pensadores del Derecho penal, hoy su esencia no estara distorsionada. Esto ha conllevado, a que se le atribuya diversas naturalezas, entre ellas: la Jurisdiccional, administrativa y mixta58. Este entendimiento se origin a partir del cumplimiento de la pena de prisin en largos periodos de tiempo, en el que se exige: a) unos establecimientos especiales,
Historia y Legislacin Penal comparada, 4 edicin actualizada. Buenos Aires, 1964, pp. 67-71; GARRIDO GUZMN, L.: Manual de Ciencia Penitenciaria. Madrid, 1983, pp. 6-9; MAPELLI CAFFARENA, B.: La autonoma del Derecho penitenciario, en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, n 11, monogrfico en homenaje al Prof. Luis Jimnez de Asa, junio, 1986, p. 453; GARCA VALDS, C.: Estudios de Derecho penitenciario. Madrid, 1982, pp. 39 y ss.; el mismo: Derecho penitenciario (Escritos 1982-1989). Madrid, 1989, pp. 9 y ss.; JUANATEY DORADO, C.: Manual de Derecho Penitenciario. 1 edicin, Madrid, 2011, pp. 25-26; TLLEZ AGUILERA, A.: Novelli y su tiempo, ob. cit., pp. 22, 29-30. 56El otrora redactor de la Ley Orgnica General Penitenciaria espaola de 1979 y actual Catedrtico de la Universidad de Alcal, ha sealado estas tres caractersticas que le dan autonoma al Derecho Penitenciario. Vid. GARCA VALDS, C.: Sobre el concepto y el contenido del Derecho penitenciario, en Cuadernos de Poltica Criminal, n 30, septiembre-diciembre 1986, pp. 661 y ss. 57Cfr. SANZ DELGADO, E.: Las Prisiones Privadas: La participacin privada en la ejecucin penitenciaria. Madrid, 2000, p. 14. 58Vid. ARMENTA DEU, T.: Lecciones de Derecho Procesal Penal. Madrid, 2003, pp. 403-404. 21

b) unas necesidades concretas del personal encargado de dirigir el funcionamiento de aquellos, c) y de mantener la seguridad59. Acertadamente, cierto sector de la doctrina procesal espaola se apart de la posible naturaleza administrativa que podran observar las normas penitenciarias, al sostener el carcter subordinado e instrumental de la Administracin penitenciaria a los Juzgados de Vigilancia Penitenciaria, sin perjuicio de reconocer la direccin, organizacin e inspeccin de las instituciones penitenciarias por parte de la Administracin, as como velar por la vida, integridad y salud de los internos (arts. 3.4 y 79 LOGP)60. Habiendo descartado la naturaleza administrativa, esta postura reconoce solo el carcter Jurisdiccional. Ahora bien, y en esa carencia encontramos problemas, en el Per quien se encarga de la ejecucin de la pena es el Juez que emiti la sentencia condenatoria, ya que no contamos con un Juez de Ejecucin Penal propiamente dicho (como s tienen en los pases europeos y en otros Latinoamericanos)61. Sin duda, este error de partida ha generado confusin sobre la naturaleza de sus instituciones. Ante ello, nuestra doctrina y jurisprudencia no han permanecido indiferentes. En efecto, la doctrina procesal, y la jurisprudencia62 que la secunda, sostienen que las instituciones penitenciarias son de naturaleza procesal63.

59Vid.

GMEZ COLOMER, J.: El Proceso de Ejecucin, en VV.AA. (Montero Aroca, J./Gmez Colomer, J./ Montn Redondo, A./ Barona Vilar, S., Eds.): Derecho Jurisdiccional III. Proceso Penal. 17 edicin. Valencia, 2009, pp. 449-450. 60Vid. MORENO CATENA, V.: La Ejecucin, ob. cit., p. 796. 61La figura del Juez de Ejecucin Penal fue introducida en nuestro pas en el primer Cdigo de Ejecucin Penal, Decreto Legislativo N 330, publicada el 06 de marzo de 1985. El Juez resolva con mayor inmediacin las solicitudes de los internos referidos fundamentalmente a beneficios penitenciarios. No obstante, en el actual Cdigo de Ejecucin Penal, Decreto Legislativo N 654, publicado el 31 de julio de 1991, se suprime esta figura, principalmente por problemas econmicos. 62Sendas resoluciones han sealado que el factor temporal de aplicacin es el rgimen legal bajo el cual se realiz la peticin del beneficio penitenciario. Entre estas tenemos las siguientes: STC N 1593-2003-HC/TC, de fecha 30 de enero de 2004 (fundamento jurdico 7); STC N 2198-2009PHC/TC, de fecha 31 de agosto de 2009 (fundamento jurdico 6); STC N 06110-2009-PHC/TC, de fecha 30 de abril de 2010 (fundamento jurdico 8); STC N 01318-2010-PHC/TC, de fecha 10 de setiembre de 2010 (fundamento jurdico 7); STC N 03405-2010-PHC/TC, de fecha 22 de noviembre de 2010 (fundamento jurdico 6); STC N 04059-2010-PHC/TC, de fecha 20 de abril de 2011 (fundamento jurdico 4); STC N 01811-2011-PHC/TC, de fecha 16 de agosto de 2011 (fundamento jurdico 5); STC N 05216-2011- PHC/TC, de fecha 06 de marzo de 2012 (fundamento jurdico 4); y STC N 3648-2011-PHC/TC, de fecha 19 de marzo de 2012 (fundamento jurdico 4). 63La doctrina procesal penal, confusamente le atribuye al Derecho Penitenciario la categora de Proceso de Ejecucin. Vid. GMEZ COLOMER, J.: El Proceso de, ob. cit., pp. 449 y ss. En el 22

En efecto, nuestro Tribunal Constitucional ha sealado que sus normas estaran sujetas al principio de aplicacin inmediata y al tempus regit actum, y en las que, el factor temporal de aplicacin, ser la ley procesal vigente al momento de realizacin del acto procesal64. Por consiguiente, no se aplicar la retroactividad de la ley penal ms favorable al reo, ya que su prohibicin, segn se seala, est relacionada con todos los presupuestos materiales de la pena, pero no con las normas procesales. Un fundamento jurdico para sustentar tal postura, ha sido el apartado 11 del artculo 139 de la Constitucin, segn el cual uno de los principios y derechos de la funcin jurisdiccional, es: La aplicacin de la ley ms favorable al procesado en caso de duda o de conflicto entre leyes penales65. Para fundamentar esta postura, en el acuerdo en cuestin, se cita confusamente ciertos postulados de la doctrina nacional y extranjera como si se tratara de una verdad absoluta. Por ejemplo, en el Fundamento jurdico n 15 se seala la naturaleza material de las instituciones penitenciarias66, mientras que en el Fundamento jurdico n 16, se establece la naturaleza procesal de las mismas67. Sin duda, la peticin o solicitud de concesin de beneficios penitenciarios como la semilibertad o la liberacin condicional, por citar algunos ejemplos; el procedimiento que se establece para su tramitacin; as como la resolucin judicial correspondiente, son normas procesales de ejecucin68. No obstante, ello no determina que el rgimen
mismo sentido nuestro acuerdo plenario sostiene que las normas penitenciarias o de ejecucin sean llamadas como normas procesales de ejecucin. 64Vid. MUOZ CONDE, F./GARCA ARN, M.: Derecho penal, ob. cit., pp. 143-144. En la doctrina procesal peruana, Vid. entre otros: SAN MARTN CASTRO, C.: Derecho Procesal Penal. Vol. I, 2 edicin, Lima, 2006, pp. 27-32. 65La negrita es nuestra. 66() Las normas que se pronuncian sobre el alcance y requisitos objetivos y subjetivos de un beneficio penitenciario, sin duda son materiales. Ahora bien, ms all del enfoque referido a la propia decisin jurisdiccional, dichas normas desde la perspectiva de su mbito de aplicacin permiten reiterar su evidente naturaleza material (). Texto citado de una de las obras del Profesor Montero Aroca, en el fundamento jurdico n 15 del Acuerdo Plenario. 67() Ser de aplicacin, en caso de sucesin de leyes en el tiempo, el rgimen legal vigente al momento de formalizarse ante la autoridad competente la correspondiente solicitud de los beneficios penitenciarios. Tal decisin, como es evidente, slo rige para las leyes procesales de ejecucin, que estn sujetas al principio de aplicacin inmediata y al tempus regit actum, y en las que por sobre todo, el factor temporal de aplicacin ser la ley procesal vigente al momento de la realizacin del acto procesal: peticin del beneficio penitenciario (). 68Entre otros, comparte el mismo criterio, el abogado penalista Nakasaki. Vid. NAKASAKI SERVIGN, C.A.: Problemas en la determinacin de la ley aplicable para la concesin de la semilibertad, en Actualidad Jurdica. Tomo n 123, febrero, 2004, pp. 43-44. 23

legal aplicable sea la norma penitenciaria bajo la cual se realiza la peticin de estos beneficios. Considerar lo contrario significara desconocer el alcance y concepto de la pena o de la sancin penal. La sancin penal no se limita al ejercicio de valoracin que realiza el Juez al momento de emitir una resolucin judicial, sino que va ms all, esto es, el proceso de determinacin de la pena comprende la emisin de la sentencia condenatoria as como su ejecucin. En esta etapa, el interno sentenciado podra acceder a la semilibertad o a la liberacin condicional, en virtud del sistema progresivo que rige nuestro sistema. Por consiguiente, acceder a los beneficios penitenciarios, no significa que los internos obtengan su libertad de manera definitiva, sino que el modo y condiciones de la ejecucin varan69. Ahora bien, para desvirtuar la exgesis farragosa atribuida al apartado 11 del artculo 139 de nuestra norma constitucional, mediante la cual se restringe el acceso a determinados beneficios penitenciarios, se realizar una interpretacin segn las reglas de la hermenutica. En lneas generales toda norma jurdica necesita ser interpretada, incluso en casos de claro tenor literal (pues el sentido jurdico de un precepto legal puede ser diferente a lo que el normal entendimiento deduce del texto literal aparentemente claro) 70. De conformidad con lo expuesto, y para una correcta interpretacin constitucional, respecto a la norma que es objeto de anlisis, debemos buscar las bases del Derecho penal en la Constitucin71. A tal respecto, para darle sentido a la norma (apartado 11 del artculo 139 de la Constitucin) pasaremos por una operacin mltiple que se dividir en las siguientes etapas72: a) Nos dice algo el lenguaje de la norma, objeto de interpretacin? S, nos indica que en caso de duda o de conflicto de leyes penales en el tiempo, se aplicar la ley ms favorable al procesado. Ante esto, surgen una serie de cuestionamientos: Debera decir procesado? El legislador introdujo este trmino, sin advertir las consecuencias que ocasionara al sistema penal?
69Vid. 70Vid.

NAKASAKI SERVIGN, C.A.: Problemas en la determinacin, ob. cit., pp. 42-43. JESCHECK, H.H.: Tratado de Derecho penal, ob. cit., pp. 207-208. 71Para una correcta hermenutica, siempre debemos recurrir a nuestra Carta magna, ya que esta es la manifestacin suprema y orden jurdico fundamental del actual Estado constitucional democrtico. Vid. LANDA ARROYO, C.: Constitucin y fuentes del Derecho. Lima, 2006, p. 67. 72Para esta exgesis constitucional, seguiremos los pasos de interpretacin adoptados por el creador y principal artfice de la Asociacin Peruana de Derecho Constitucional. Vid. GARCA BELAUNDE, D.: La Constitucin y su dinmica. Lima, 2006, pp. 96 y ss. 24

Especficamente, tuvo en cuenta el posible conflicto de las normas penales sustantivas, adjetivas y de ejecucin, entre s, respecto a la sucesin de leyes en el tiempo? En todo caso, la interpretacin literal inmediata de este trmino, es lo que est originando confusin. b) Continuando con el examen, y para despejar ciertas dudas, se recurrir al anlisis integral y sistemtico de nuestra norma con los dems preceptos de la Constitucin, tratando de encontrar puntos de conexin y advertir en qu medida puede existir compatibilidad o no. Siendo ello as, encontramos que el apartado 11 del artculo 139 tiene relacin a su vez con el artculo 103 del mismo cuerpo normativo, que reza lo siguiente: () La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo (). De la lectura de esta norma se desprende, la prohibicin de la retroactividad de las leyes penales principio de irretroactividad salvo una excepcin: en materia penal cuando favorece al reo. En tal sentido, entendemos que el apartado 11 del artculo 139 debera referirse (de lege ferenda), al trmino reo, pues este trmino, abarca no solo la condicin de procesado, sino tambin la de sentenciado. Ambas normas son perfectamente compatibles, ya que versan sobre el conflicto de las leyes penales en el tiempo. Ahora bien, respecto a la valoracin que se debera atribuir a las normas penitenciarias, soy de la opinin que stas deberan ser entendidas dentro del conjunto de normas penales, desde una visin omnicomprensiva del Derecho Penal, es decir, como unidad. No obstante, antes de continuar, es menester aclarar el posible riesgo de confusin entre lo que he sealado supra y la pertenencia de la norma penitenciaria al sistema penal. Si bien he manifestado la autonoma de las instituciones del Derecho penitenciario, ello no es incompatible con el sentido de pertenencia de la norma penitenciaria al Derecho penal, ya que ste constituye un ordenamiento jurdico cuyas normas, si bien contenidas por lo comn en fuentes diversas (Derecho penal material, procesal y de ejecucin), estn unidas ntimamente por una finalidad nica, la de realizar la ejecucin desde su contenido jurdico de restriccin de los bienes jurdicos del sentenciado, y en su misin de resocializacin del interno. En tal virtud y atendiendo al fin nico sealado, considero que la norma penal no debera ser materia objeto de segregacin; por el contrario, la norma penal material, adjetiva y penitenciaria forman parte de la norma penal como sistema, mxime si el artculo 103 de nuestra norma fundamental hace referencia a la siguiente excepcin:
25

salvo en materia penal73, cuando favorece al reo. Habiendo llevado a cabo esta aclaracin, continuar con el anlisis interpretativo de nuestra norma constitucional, para luego continuar con el desarrollo de esta idea an inconclusa. Despus de haber sealado la armona entre ambas normas fundamentales, pasar a interpretar la compatibilidad de estas normas con el Ordenamiento penal. Nuestro Cdigo penal de 1991, en su artculo 6 recoge lo siguiente: La Ley Penal aplicable es la vigente en el momento de la comisin del hecho punible. No obstante, se aplicar la ms favorable al reo, en caso de conflicto en el tiempo de leyes penales. Si durante la ejecucin de la sancin se dictare una ley ms favorable al condenado, el Juez sustituir la sancin impuesta por la que corresponda, conforme a la nueva ley. En el artculo 7, de este mismo cuerpo normativo, se establece la retroactividad benigna, con estos trminos: Si, segn la nueva ley, el hecho sancionado en una norma anterior deja de ser punible, la pena impuesta y sus efectos se extinguen de pleno derecho. Asimismo, el artculo VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo de Ejecucin Penal peruano, recoge lo siguiente: La retroactividad y la interpretacin de este Cdigo se resuelven en lo ms favorable al interno. Este marco de consideraciones legales, sobre la base de una interpretacin sistemtica y teolgica de las normas jurdicas, nos conduce a establecer una primera hiptesis de interpretacin: en el caso de conflicto de leyes penales en el tiempo, se aplicar la ley ms favorable al interno. El problema se origina en nuestra norma objeto de estudio, en el caso de sucesin de leyes en el tiempo, cuando se opta por la aplicacin de la ley ms favorable al procesado y no al reo o interno. Esta interpretacin literal ha justificado el acceso restringido a los beneficios penitenciarios (semilibertad y liberacin condicional) para determinados tipos penales. Se sustenta tal posicin: en que el reo ya no tiene la condicin de procesado sino la de condenado 74, por virtud de una sentencia judicial firme, que pese a que existe un nexo entre la ley penal
73En

la doctrina peruana, el Profesor Castillo Alva, ha sealado acertadamente qu se entiende por materia penal con estos trminos: materia penal tiene una enorme capacidad de rendimiento, y acepta, sin ninguna clase de inconvenientes, dentro de su contenido, a las leyes penales sustantivas, a las leyes penales procesales y a las leyes penitenciarias. No existe justificacin ni razn atendible alguna para limitar la referencia a materia penal a las leyes penales sustantivas, renunciando a una comprensin ms amplia y extensa del tema. Cfr. CASTILLO ALVA, J.: La aplicacin favorable de la ley en materia penal en Gaceta Jurdica, 2008, p. 28. 74Uno de los requisitos objetivos para acceder a cualquier beneficios penitenciario, es tener la condicin de sentenciado. 26

(que califica la conducta antijurdica y establece la pena) y la ley penitenciaria (que regula las condiciones en las que se ejecutar la pena impuesta ), esta ltima no tiene la naturaleza de una ley penal, cuya duda sobre sus alcances o eventual colisin con otras leyes, imponga al juzgador la aplicacin de la ley ms favorable75. Esta interpretacin literal, sin recurrir a la hermenutica, vaca de contenido el sentido de la misma, pues adolece de una interpretacin sistemtica, as como de una visin integral de anlisis del sistema penal propio de un Estado social y democrtico de derecho, tal como se sealara supra. Sin ir muy lejos, en materia penal sustantiva, y a modo de ejemplo, el artculo 188 que tipifica el robo, establece como elemento el empleo de la violencia contra la persona. De acuerdo a una interpretacin literal entenderamos la violencia, segn el diccionario de la Real Academia Espaola, como la accin y efecto de violentar o violentarse. No obstante, realizando una interpretacin en sentido jurdico, la violencia reviste, entre otras, la siguiente modalidad: con abuso de la incapacidad fsica o mental de la victima o mediante el empleo de drogas, insumos qumicos o frmacos contra la vctima. Por otro lado, en el Derecho penitenciario, se entiende literalmente por interno a aquella persona que est ingresado/internado en un Centro penitenciario. Sin embargo ha de entenderse, como el agente vinculado a la Administracin penitenciaria, pues, tambin es interno, el penado que se encuentra en libertad condicional, semilibertad o el que se halla disfrutando de un permiso de salida76. c) Un tercer nivel de anlisis consiste en revisar el iter histrico, es decir, qu es lo que pens el legislador histrico respecto de la norma en cuestin. Para ello nos remitiremos al contenido de la Carta fundamental de 1979. El apartado 7 del artculo 233 prescriba lo siguiente: Son garantas de la administracin de justicia: La aplicacin de lo ms favorable al reo en caso de duda o de conflicto en el tiempo de leyes penales En efecto, la voluntad del legislador de 1979, a diferencia del de 1993, no limitaba la retroactividad de las leyes penales al procesado. Desde esta perspectiva, si se hubiera mantenido el trmino reo, hoy la confusin no seguira latente. d) Un cuarto nivel de anlisis consiste en confrontar nuestra hiptesis con la finalidad del sistema, los fines que se persiguen, la persistencia, en fin, de la Constitucin y sus valores. A tal respecto, nuestra primera hiptesis formulada fue la que sigue: en el caso de conflicto de leyes penales en el tiempo, se aplicar la ley ms favorable al interno.
75Fundamento 76Cfr.

Jurdico n 6 de la STC N 1593-2003-HC/TC, de fecha 30 de enero de 2004. TLLEZ AGUILERA, A.: Novelli y su tiempo, ob. cit., p. 29.
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Ahora bien, debemos tener en cuenta cul es la finalidad de nuestro sistema penal, entendido como unidad. Si partimos de la idea que propugna que la misin del Derecho penal es la proteccin de bienes jurdicos y no la conservacin de la norma, sus instituciones estaran dirigidas, en principio, al despliegue de un conjunto de acciones que armonicen los principios de prevencin general y especial positiva resocializacin-. No obstante, partir de la idea de que la misin del Derecho penal es la conservacin de la norma, supone que quien la vulnere rompera con los parmetros de sta, y por ende con el sistema u orden establecido. En consecuencia, negaran su sistema, se autoeliminaran de la sociedad. Ello supondra un slido argumento que justificara la restriccin de los beneficios penitenciarios al considerarles como no ciudadano. Si se hubiera tomado en cuenta esta consideracin, las normas fundamentales de otras latitudes jurdicas, as como los cuerpos normativos que se encuentran jerrquicamente por debajo de aqullas, no recogeran principios que favorezcan al interno. Nuestra hiptesis es fiel a la finalidad y persistencia de nuestra Constitucin y dems leyes, acordes con un Estado Social y Democrtico de Derecho. Por ello, concluimos que el sentido de nuestra norma en cuestin, tal como se sealara en la Constitucin de 1979, debera interpretarse de la siguiente manera: En caso de duda o de conflicto de leyes penales en el tiempo, ha de aplicarse la ley ms favorable al interno ( principio de

retroactividad benigna y de irretroactividad en caso de normas penales desfavorables), no solo en la determinacin del tipo delictivo de la parte material, sino la de la
situacin jurdica total, es decir desde que una persona es imputada por un determinado delito hasta la relacin de sujecin que se establece entre el interno sentenciado con la Administracin penitenciaria.

En razn de tales consideraciones, no comparto la naturaleza procesal atribuida a la norma penitenciaria, con las consecuencias que de ello se derivan. Esta norma debera ser considerada dentro del sistema penal como unidad, es decir, desde una visin omnicomprensiva del Derecho penal. En tal sentido, para los efectos de concesin de los beneficios penitenciarios, la ley aplicable debiera ser la vigente al momento de cometerse el delito, conforme lo establecido por el artculo 2, apartado 24, literal d) de la Constitucin peruana, que establece como derecho fundamental de toda persona lo siguiente: Nadie ser procesado ni condenado por acto u omisin que al tiempo de cometerse no est previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequvoca, como infraccin punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley. En consecuencia el principio que rige es el tempus deliti comissi, y no el tempus regit actum, segn lo expuesto supra.

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Este apartado constitucional explicita el contenido del principio de legalidad, que establece como exigencia no solo los marcos abstractos de sancin penal sino tambin las condiciones de su ejecucin. Es decir, su aplicacin ha de extenderse hasta el rgimen penitenciario. Uno de los efectos que se deriva del principio de legalidad, es la funcin de garanta de los derechos de los internos que se alcanza a travs de la determinacin previa, del modo de ejecucin en la norma penitenciaria, al momento de la comisin del delito. Es decir, al momento de la perpetracin del delito, el agente debe conocer las consecuencias jurdicas del tipo del injusto, consecuencias que no se limitan a la pena en cantidad y calidad determinadas, sino que se extiende hasta el posible acceso a los beneficios penitenciarios, de tal manera que una vez cumpliendo la privacin de libertad y en el supuesto se derogaran legalmente los beneficios penitenciarios, el agente tendra derecho a acceder a ellos, pues la legislacin a aplicar es la que en realidad estuvo vigente cuando se realiz la conducta delictiva y no el rgimen legal bajo el cual se realiza la solicitud del beneficio penitenciario77. Este sera el mejor mecanismo garantista para que el Estado no abuse del ius puniendi. Establecer las condiciones de la ejecucin de la pena con anterioridad a la comisin del delito, es una exigencia dirigida al Estado, que permite evitar toda una serie de arbitrariedades. Y el uso y modificacin populista y oportunista de la legislacin penal y penitenciaria un cncer que socava los fundamentos del Estado social y democrtico de Derecho moderno.

77Cierto

sector de la doctrina peruana comparte este criterio, entre otros, Vid. SMALL ARANA, G.: Situacin carcelaria en, ob. cit., p. 177; CASTILLO ALVA, J.: La aplicacin favorable, ob. cit., p. 33; NAKASAKI SERVIGN, C.A.: Problemas en la determinacin, ob. cit., p. 41. 29