INTRODUCCION AL DERECHO.

BOLILLA VIII.

SEGUNDO PARCIAL

EL ORDENAMIENTO JURIDICO.

Caracteres del ordenamiento jurdico: El ordenamiento jurdico es la conceptualizacin del Derecho vigente como conocimiento efectivo del mismo que se realiza desde el punto de vista interno al propio sistema, por los mismos funcionarios y por los juristas que en tanto enuncian normas y no se limitan a afirmar hechos) se colocan en el punto de vista de los rganos. El ordenamiento jurdico como puro sistema de conceptos - normas concatenados es nada ms que la abstraccin operada del ordenamiento jurdico como conceptualizacin (o conocimiento). Unidad: todas las normas dependen de una sola llamada norma fundamental (la Constitucin) y que es la fuente comn de validez de todas las normas. Es necesaria. Coherencia1: un orden jurdico es coherente cuando no existen normas contradictorias o normas incompatibles unas con otras. Es incoherente2 cuando existe aunque sea una norma incompatible. La coherencia y la incoherencia se refieren al contenido mismo de las normas. Existen 3 casos de incompatibilidad. Total total cuando la totalidad de una norma se opone a la totalidad de otra. Total parcial cuando la totalidad de una norma se opone a parte de la otra. Tenemos dos normas, una amplia y otra ms pequea. Parcial parcial una parte de una norma se opone a un sector de otra. De modo que hay un sector de aplicacin indiscutido en cada uno de ellas y un sector en contradiccin. Soluciones: 1er. principio: toda contradiccin se resuelve cuando la jerrquicamente superior se impone a la inferior. 2do. principio: la norma posterior se impone a la anterior cronolgicamente. 3er. principio: la norma ms especfica se impone sobre la ms genrica. Ocurre con las normas total parcial. La relacin de fundamentacin Esta relacin significa que casi todas las normas nos van a remitir siempre a otra norma jurdica. El sentido jurdico de un hecho va a estar dado por una norma jurdica que se refiere a ese hecho mediante su contenido, (vemos as como cuando queremos conocer jurdicamente un hecho, debemos necesariamente remitirnos a las normas). Un hecho sometido a decisin judicial recibe, pues, su sentido jurdico (objetivo) de una norma individual: la sentencia. Segn Kelsen el sentido jurdico de un hecho va a estar dado por una norma jurdica que se refiere a ese hecho mediante su contenido. Una norma individual es una norma que integra el ordenamiento y asigna sentido jurdico valido a los hechos de conducta cuando otras normas se refieren a ella y la fundamentan. Por qu una norma tiene validez? Porque est fundada en otra u otras normas vlidas. Las sentencias es tambin un hecho que recibe sentido jurdico de otras normas. La norma fundamental y la Primera Constitucin. La primera Constitucin es una norma positiva, ha sido instituida en un momento determinado por una autoridad determinada. Es la pieza ms alta del ordenamiento jurdico positivo. La norma fundamental que establece simplemente la validez de esa primera autoridad y de esa Primera Constitucin, no es una norma jurdica positiva "puesta" sino "supuesta". Es el supuesto fundamental del que parte todo conocimiento jurdico. Desde el punto de vista de la teora general del Derecho la "norma fundamental" no es ni puede ser una norma jurdica, como si lo es la Primera Constitucin. El principio de efectividad

El paso de la norma fundamental abstracta a la norma fundamental concreta se logra acudiendo al principio de efectividad que dice: "Considera Primer Constituyente a aquel del que emana un ordenamiento jurdico eficaz en su conjunto". El principio de efectividad seria aquello que permite el trnsito desde la norma abstracta a la norma concreta, parecera ser que la validez del ordenamiento depende en ltima instancia de un hecho social: la efectividad o vigencia. El principio de efectividad y la norma fundamental concreta. La norma fundamental abstracta es la misma a travs de los tiempos y los distintos sistemas jurdicos. Siempre dice: "obedece al legislador originario" El principio de efectividad dice que debemos considerar Primera Constitucin a aquella de la cual emana un orden jurdico que es eficaz en su conjunto. Si bien la norma fundamental dice siempre lo mismo cuando vamos a ver el contenido de la Primera Constitucin nos encontramos con que en distintas circunstancias histricas las respuestas van a ser diferentes. El contenido de cada Primera Constitucin va cambiando con el tiempo y lugar porque el principio de efectividad nos remite en cada caso al ordenamiento vigente. El principio de efectividad pone en manifiesto que el Derecho est en relacin directa con la fuerza. Que un ordenamiento este vigente o no depender de un hecho de poder o de fuerza. Y el reconocimiento que hacemos de un ordenamiento jurdico es, exclusivamente, sobre la base de su eficacia general y con total independencia del contenido o sistema que implante. Ej. En el rgimen jurdico nazi por inocuas que fueran las leyes, eran tan validas como las de cualquier democracia. Resulta claro que es suficiente con que un ordenamiento sea eficaz en general para que su primera constitucin deba ser obedecida, sin que las bondades o arbitrariedades del sistema lo afecten en lo ms minino. El principio de efectividad y el fenmeno "revolucin" Un acto revolucionario representa, entre otras cosas, la aparicin de rganos de poder por un procedimiento no establecido por las normas preexistentes. La norma que instaura el poder revolucionario no deriva del ordenamiento anterior, sino que lo deroga o modifica. La validez de esta norma revolucionaria solo puede emanar de la efectividad de la revolucin. La eficacia del orden jurdico en su conjunto es una condicin necesaria de la validez de cada una de las normas que lo integran. Si la revolucin ha triunfado quiere decir que el ordenamiento anterior ha dejado de ser eficaz, si no es eficaz, la norma que le dio origen no es ms la "Primera Constitucin" que de acuerdo con la norma fundamental "debe ser obedecida" y al ser eficaz en su generalidad el rgimen revolucionario, resulta que la norma que lo establece, en virtud del principio de efectividad pasa a ser la "Primera Constitucin" que debe ser obedecida. Cabe sealar que no hay rgimen jurdico alguna que no haya nacido como un hecho revolucionario que derogo o reformo por la sola vigencia de la fuerza al rgimen anterior. La pirmide jurdica (gradacin normativa) Esto es a rasgos generales, la estructuracin de los rganos en las diversas gradas de la pirmide jurdica, a partir de la Primera Constitucin y hasta llegar a la sentencia. Asamblea Constituyente. Al dictar la constitucin vigente, aplico una constitucin anterior de un carcter puramente formal, en ella se prev quien y como se encuentra autorizado para dictar una constitucin o quien y como se encuentra autorizado para reformar la constitucin. La constitucin vigente tiene un carcter prevalentemente formal. La constitucin es la norma o el conjunto de normas en las que se prev el rgano/s (quien) autorizados para dictar normas jurdicas generales y el procedimiento (como) mediante el cual se llega a esa sancin. La ley (la norma general) estructura la decisin judicial en una forma equilibradamente formal y material. El juez aplica por una parte la ley de forma que le atribuye jurisdiccin y competencia y la que organiza el proceso, y por la otra, la ley de fondo que contempla la relacin jurdica sometida por la ley de forma a su decisin. En la sentencia judicial (o resolucin administrativa) se encuentra ya determinada la norma individual del caso y se ha llegado al fin de la cadena normativa. La pura ejecucin que la sigue ya no es una norma, sino un hecho que recibe su sentido jurdico de la norma individual contenida en la sentencia. La creacin graduada del Derecho y la Pirmide jurdica. A medida que vamos tomando normas de mayor jerarqua estas son cada vez ms formales y con menores contenidos materiales. Ej. Una primera Constitucin establece solo el rgano y el procedimiento para la reforma constitucional. La segunda constitucin dictada en virtud del procedimiento establecido en la Constitucin anterior, incluye algunos contenidos

materiales adems de la extensa y completa reglamentacin formal que prescribe - rganos y procedimientos- para la creacin de normas inferiores. Las leyes que se dicten ya van a tener cierto equilibrio entre el contenido material y el aspecto formal y por ltimo, las sentencias van a tener solamente contenido material. En las normas superiores hay predominio o exclusividad de disposiciones formales, en las leyes hay cierto equilibrio entre los aspectos formales y materiales y en las normas inferiores (sentencias) solo encontramos contenido material. Cada norma superior es un marco conceptual dentro del cual el rgano respectivo creara la norma inferior. Nunca hay pura "aplicacin" de una norma, siempre, necesariamente, se aplica la norma superior creando una norma inferior. Conflicto entre normas De acuerdo con lo que hemos visto validez consiste en la conformidad de la norma fundada (inferior) con la norma fundante (superior). As una norma resultara valida solamente cuando haya sido dictada por el rgano, mediante el procedimiento y el contenido prescripto en normas superiores. Pero la realidad nos va a mostrar que no siempre es as. Si bien el conflicto entre normas de distinta jerarqua se resuelve generalmente con la invalidez de la norma inferior, hay casos en los cuales no obstante ese conflicto, la norma inferior no resulta invlida. Hay ciertos rganos en el estado que estn autorizados para decretar o reconocer que existe una contradiccin entre normas de distinto grado y anular la inferior, en ausencia de un acto expreso de esos rganos toda norma debe ser tenida por vlida, por inconstitucional que parezca a los particulares. Segn Kelsen hay una "alternativa": la norma inferior va a ser vlida cuando sea dictada con el contenido, por el rgano y con el procedimiento que prescribe la norma superior o cuando tenga cualquier otro contenido o sea dictada por cualquier otro rgano o con cualquier otro procedimiento, siempre que sea convalidada por el rgano competente. Esta convalidacin recibe el nombre de habilitacin. La primer parte de esta alternativa constituye la forma "normal" o "usual" de validez, la segunda parte es la forma "anormal" o "patolgica". Kelsen designa "norma de habilitacin" a esta segunda parte de la alternativa que necesariamente se encuentra en la norma superior y que sirve para fundar la validez de las normas aparentemente carentes de ella, habilitando o convalidando de este modo la decisin del inferior. Ley anticonstitucional por transgresin de lmites materiales Ley anticonstitucional por transgresin de limites formales (rgano o procedimiento) Sentencia "contra ley" material Sentencia "contra ley" formal (pag. 483/484) Norma de habilitacin y cosa juzgada La habilitacin no debe confundirse con la cosa juzgada. La cosa juzgada es una institucin de derecho positivo que consiste en la prohibicin de alterar el contenido de las sentencias firmes. Conflictos entre normas de diversa jerarqua. La habilitacin. De acuerdo con la nocin que hemos visto de validez, esta consiste en la conformidad de la norma fundada (inferior) con la norma fundante (superior). As una norma resultara valida solamente cuando ha sido dictada por el rgano, mediante el procedimiento y con el contenido prescripto en normas superiores. Y si no se diesen estos tres requisitos simultneamente parecera que con toda coherencia lgica, habra que caracterizar como invalida a la norma inferior. Pero la realidad nos va a mostrar que no siempre es as. La coherencia lgica se rompe para dejar paso a una sorpresa. Si bien el conflicto entre normas de distinta jerarqua se resuelve, generalmente con la invalidez de la norma inferior no resulta invlida, ( si no se intentan los recursos que existen contra la misma o si intentados, el tribunal ms alto los desestima, esa sentencia resultara valida). Lo que sucede segn Kelsen es que la norma superior ofrece en realidad, una alternativa: la norma inferior va a s er valida cuando sea dictada con el contenido, por el rgano y con el procedimiento que prescribe la norma superior o cuando tenga cualquier otro contenido o sea dictada por cualquier otro rgano o con cualquier otro procedimiento, siempre que sea convalidada por el rgano permitente. En ambos casos habr igualmente validez. Esta convalidacin que recibe la norma que a primera vista apareca como invalida, pero en la realidad jurdica no lo es, se denomina habilitacin. La primera parte de la alternativa mencionada precedentemente constituye la forma normal o usual de validez; la segunda es la forma anormal o patolgica. Conflicto entre normas de igual jerarquia "lex posterior derogat priori"

Segn Kelsen y Merkel, las normas tienen una especie de "vocacin de eternidad" porque, una vez dictadas, conservan su solidez hasta que no se las derogue expresamente. Y ello sera as, puesto que la relacin, con las normas superiores, la cual determina su validez, permanece invariable a travs del tiempo. Sin embargo, los romanos, con su gran sentido prctico, advirtieron que la solucin correcta era asignarle a la norma ms reciente una preponderancia sobre la ms antigua, de tal suerte que el conflicto entre dos normas de igual jerarqua se resolviera con la derogacin tcita de la norma anterior por la posterior. Esto es lo que quiere decir el adagio : lex posterior derogat priori.

BOLILLA IX CONSTITUCION DE LA CIENCIA JURIDICA.

La constitucin de la ciencia jurdica en Inglaterra. El common law: el common law no deriva de acto estatal, cual es la legislacin; no existe para ese Derecho un acto formal de produccin centralizado por un rgano determinado. Los jueces deben extraer el fundamento de sus sentencias de otras sentencias pronunciadas en casos similares por otros jueces, y en ltima instancia de los antecedentes ms remotos. El common law rige desde tiempo inmemorial (se confunde en sus orgenes con la costumbre) y es declarado por los jueces en cada caso concreto, con el que a la vez se va a enriquecer ese acervo jurdico indefinido. Incluso cuando se dicta una ley sobre determinada materia (statute law) no se considera que desplaza al common law sino ms bien que lo integra. COMMON LAW La forma habitual o uniforme de pronunciarse en tribunales, el sentido concordante de los fallos es un fenmeno universal. En Inglaterra el fenmeno se implanta directamente sobre la costumbre general y se lo interpreta como manifestacin de la obligatoriedad del precedente. La obligatoriedad del precedente se convierte en la norma fundamental misma del common law. La jurisprudencia siempre es plenamente obligatoria en los sistemas de derecho jurisdiccional (common law) Tiene pocas leyes. El juez toma 2 fuentes principales: 1) La jurisprudencia 2) la costumbre. Alemania: escuela histrica. Dogmtica jurdica: casi simultneamente en Alemania y Francia en los primeros aos del siglo XIX, se abandonaron los planteos iusnaturalistas y tiene lugar la fundacin de la ciencia jurdica moderna mediante estudios referidos fundamentalmente al derecho positivo. En Alemania, la superacin se lleva a cabo por el corifeo mximo de la escuela histrica, Savigny, quien enfila sus estudios al Dcho Romano (vigente entonces en Alemania), sealando que es necesario dirigir la mirada hacia la historia para encontrar all el objeto sobre el que debe versar el conocimiento jurdico. La moderna ciencia del derecho nace asi, tanto en Francia como en Alemania, bajo el signo del iuspositivismo, en el sentido de que deja de lado la problemtica iusnaturalista y dirige su inters a manifestaciones histricas tales como las Pandectas justinianas y el Cdigo napolenico. Ese signo se conserva en todos los desarrollos posteriores y domina el pensamiento jurdico universal hasta nuestros das. La escuela histrica. Los orgenes. Gustavo Hugo: la escuela histrica del derecho naci en Alemania como una reaccin contra el exceso de ese racionalismo vigente. Gustavo Hugo formulo por primera vez los principios que haban de constituir la nueva escuela. La constitucin de la escuela jurdica de Francia. Escuela de la exegesis. Examen crtico: la escuela exegtica nace en Francia con motivo de la codificacin napolenica del derecho privado y tiene un largo desenvolvimiento durante todo el siglo XIX, perdurando en algunos representantes hasta la actualidad. El iuspositivismo aparece en ella en forma ingenua y dogmatica. Para la escuela de la exegesis el Derecho es la ley escrita. Podramos decir que se retoman las cosas (con otra ondura y otra sistematizacin) en el punto en que dejaron los glosadores y posglosadores antes del gran florecimiento iusnaturalista. Lo que para los glosadores era el Corpues Iuris Civilis de Justiniano, fue para los exegetas el Codigo Napoleon. L a exegesis consiste en el estudio directo, principalmente analtico, de los textos legales. Para la escuela de la exegesis el principio iuspositivista, toma la forma de un positivismo avalorativo, estatal y legalista: -positivismo avalorativo: no hay ms Derecho que el que se encarna en la ley, considerada como un hecho o suceso, con criterio crudamente naturalista, positivista. -estatal: el derecho positivo emana del estado. -legalista: el Estado establece el derecho positivo por una sola via o fuentes: la ley. Para la escuela conceptista Alemana ninguna importancia tiene los hombres o el hombre que desempee efectivamente el papel de legislador: legislador es solamente el punto de partida de un sistema de normas o

conceptos que se aceptan dogmticamente. Fuera de esta aceptacin dogmtica ningn papel juega esa figura en el estudio del Derecho. Para la escuela Francesa, por el contrario, las palabras de la ley expresan o traducen el pensamiento del legislador y su voluntad y estos ltimos constituyen la mente, ratio, o espritu de la ley al que es preciso acudir ante cualquier oscuridad o deficiencia de las palabras de la misma. LAS ESCUELAS MODERNAS: Jurisprudencia de intereses: El precursor: Ihering es indudablemente una de las figuras ms extraordinarias de la ciencia jurdica. Su nombre est ligado a la escuela histrica. Aparece adems como representante eminente de la dogmtica, pero el espritu brillante e inquiero de Ihering no le permiti contener su pensamiento en el juego conceptual de la dogmtica. El mismo declara que fiel en su juventud a los principios formalistas, se convirti con el tiempo de su falsedad. Con la jurisprudencia de intereses se inicia pues la reaccin doctrinaria contra la ciencia jurdica dogmatica racionalista imperante, reaccin que sirve de comn denominador a las llamadas escuelas modernas en general. Esta reaccin se opera, en trminos generales, invocando la necesidad de aproximar la ciencia del Derecho a las necesidades y problemas de la vida, alejndola de las abstractas regiones del pensamiento y de la lgica. Notese, sin embargo que este ataque contra el racionalismo no alcanza al principio iuspositivista, solo que este se dirige a la realidad y no a las normas. En algunas escuelas la reaccin antiformalista sufri la influencia de la sociologa, dando lugar a un verdadero positivismo sociolgico. Es lo que ocurri en Francia con el solidarismo y en los Estados Unidos con la escuela sociolgica. Solidarismo: Duguit introduce una distincin entre reglas normativas y reglas consecutivas. Estas ltimas son las que tradicionalmente se llaman normas positivas (ley); en cuanto a las reglas normativas, ellas son las que representan verdaderamente el Derecho (es decir, los hechos sociales). No se trata aqu de un mandar un individuo a otro, sino de un estatuto que obliga a todos por igual. El contenido y fundamento de estas reglas normativas lo constituye en primersimo lugar la solidaridad es decir la interdependencia social que constituye el hecho fundamental de toda sociedad. Todos los individuos tienen conciencia de este sentimiento de sociabilidad. La regla normativa postula, en su enunciado ms general, el principio de que no hay que hacer nada que atente contra la solidaridad social. Esta doctrina lleva a Duguit a consecuencias revolucionarias en el derecho, como por ejemplo la de negar la existencia de derechos subjetivos, pues ante el derecho objetivo (nico existente) los particulares no tendran derechos sino obligaciones. Consecuente tambin con estas ideas, el derecho de propiedad se transforma para Duguit en una funcin social, expresin difundida que ha hecho fortuna e incluso ha encontrado eco en la legislacin. La crtica de Duguit, discpulo de Comte, nos ilustra sobre el peligro de la deformacin a que es proclive el positivista cuando se desliza en l un presupuesto, un prejuicio cualquiera, pues ello es precisamente la negacin del principio. En el cso del solidarismo, su presupuesto, no suficientemente clarificado radica en sostener: 1 que el derecho es un hecho social cuyo estudio pertenece a la sociologa; 2 que ese hecho es la solidaridad. Movimiento del derecho libre: Se admite a la ley o a la norma estatal como fuente de Derecho, pero junto a ella, o aun por encima de ella, se colocan factores naturales o sociales que el jurista debe tener muy en cuenta. Lo que caracteriza en general al movimiento del derecho libre es ka liberacin del jurista del estatismo y por lo tanto la liberacin del intrprete de la sumisin absoluta a los textos legales, que incluso podr dejar de lado en ciertas oportunidades. En el movimiento del derecho libre se engloban, sin contornos muy definidos, todas o casi todas las escuelas cientficas modernas antidogmaticas. Constituye asi un movimiento actual y vivo, en la misma medida en que subsisten en la ciencia jurdica la tendencia dogmatica y la patente necesidad de combatirla. No pueden, pues, fijarse limites precisos a esta orientacin. Sin embargo de la pluralidad de escuelas y direcciones destacamos tres que tienen contornos bastantes definidos y particular importancia: 1 la escuela o escuelas cientficas que en Francia siguen en general la direccin impresa por Geny a la ciencia jurdica. 2 la propiamente llamada escuela del derecho libre que florece en Alemania y 3 la escuela sociolgica norteamericana. Geny y la escuela cientfica Francesa: En su primera obra methode d interpretation et sources- geny hace una critica destructora de los mtodos tradicionales de interpretacin y propone la sustitucin de los mismos por el mtodo cientfico. En su segunda gran obra nos ofrece su concepcin general del derecho y los fundamentos filosficos de sus ideas. Segn Geny en los supuestos en que la ley prev el caso a resolver no hay problema: corresponde aplicarla, por ser la primera de las fuentes formales del derecho. Pero si la ley no basta para resolver el caso, en intrprete no debe torturarla para sacar de ella una solucin forzada. Debe acudir en primer lugar a las otras fuentes formales: 1la costumbre, 2 la autoridad- jurisprudencia y doctrinas antiguas-. Si an las fuentes formales en su conjunto fuesen insuficientes, el intrprete no debe hesitar en acudir a las fuentes no formales, es

decir la naturaleza viva de las cosas, los elementos objetivos revelados por una libre investigacin cientfica. Estos elementos objetivos que revela la libre investigacin cientfica son: 1 datos reales o naturales (clima, suelo, constitucin anatmica, situacin econmica, etc. 2 datos histricos, los hechos humanos no llegan nunca al jurista, por decirlo as, en bruto, sino que siempre son ya objeto de alguna reglamentacin por la costumbre, las leyes en una palabra por el derecho postulado histricamente por la vida. 3 datos racionales, necesarios y universales que la razn deriva de la naturaleza del hombre. 4 datos ideales, conjunto de aspiraciones humanas en un momento de la vida de los pueblos. Todos estos datos deben ser tenidos en cuenta por el jurista en su libre investigacin cientfica. El Derecho es una constitucin racional establecida sobre los elementos suministrados por la naturaleza. Pero la obra de Geny detrs de una aparente claridad es confusa. No distingue adecuadamente entre filosofa y ciencia del Derecho. Las especulaciones a las Geny denomina ciencia, a la cual subordina la tcnica, constituyen una investigacin en la que esta confundidos datos aproristicos y necesarios temas de la filosofa jurdica- con otros contingentes sin las adecuadas distinciones. Escuela Alemana de derecho libre: Nace en Alemania, coincide en algunos aspectos con la escuela de la libre investigacin, ya que hablan de otro mundo de produccin jurdica fuera de lo que es la ley. Los antecedentes de esta escuela se vean en la prctica del buen juez Mgnaud y nace con Kantorowicz, quien sostena que los jueces aplican las normas en tanto las concidera justas, sino pueden decidir segn sus criterios. Reconocen: Derecho estatal: se basa en el no estatal y puede que no tenga lagunas. Derecho no estatal: previo y anterior al estatal y tiene algunas lagunas. Es antilogicista: sostiene que a la resolucin del caso est en manos del juez, no de la ley. Porque si el juez considera que la ley es injusta puede dejarla de lado; pudiendo legislar para crear la ley que va a aplicar inspirndose en la idea de justicia. Pero esto crea una gran inseguridad jurdica. Esta escuela se llam voluntarismo amorfo porque todo lo deja librado a la voluntad del juez, no me da una forma rgida a la que tengo que recurrir como lo hace la teora pura. Critica: Si fuera as el derecho sera el gobierno de los jueces, lo llama anti - normativista.

BOLILLA X

FUENTES DEL DERECHO

LAS FUENTES DEL DERECHO Al hablar de fuentes del derecho se hace referencia al nico derecho que existe: el derecho positivo. Las fuentes del derecho se definieron como aquellas que daban origen o nacimiento al Derecho, como las formas de manifestacin o exteriorizacin del mismo. El tema de las fuentes del Derecho es el de la determinacin de normas generales (como determinarlas, como fundamentar esa determinacin, a done nos dirigimos para encontrarlas), para fundamentar en ellas los fallos o para asignarles sentido jurdico a los casos individuales. Diversas acepciones (distintos sentidos en que se emplea la palabra fuentes del derecho): 1 Las llamadas ms propiamente fuentes de conocimiento o histricas: son los documentos (inscripciones, libros, etc.) que contienen el texto de una ley o un conjunto de leyes 2 Designando las fuentes de produccin 3 Desde un punto de vista general y filosfico puede afirmarse que la fuente primaria e inagotable, la fuente del derecho, es el espritu humano. 4 Para designar a la autoridad creadora del derecho. Ej. Se dice que el congreso es la fuente de las leyes, etc. 5 El acto creador de derecho. En este sentido se habla de la costumbre, en tanto que hecho social, del acto legislativo, etc. Como fuentes del derecho. 6 Con referencia a la fuente del contenido de las normas: son llamadas fuente materiales o reales, que pueden se definidas como los factores y elementos que determinan el contenido de tales normas. 7 En el sentido de fuentes formales, con referencia a las distintas maneras de manifestarse las normas jurdicas (ley, jurisprudencia, contratos, etc.) 8 Desde un punto de vista predominante sociolgico. Gurvitch llega a distinguir no menos de 10 fuentes diversas: costumbre, estatuto autnomo, ley estatal, decreto administrativo, practica de los tribunales, practica de otros organismos, doctrina, convenciones, declaraciones sociales, etc. 9 Se habla tambin de fuentes del derecho para referirse a lo que con mas propiedad debe llamarse fuente de validez.

I.- La tesis de Savigny El denomin fuentes jurdicas las causas de nacimiento del derecho general, osea tanto las instituciones jurdicas como las reglas jurdicas e hizo una doble distincin entre el derecho general y derecho particular, y derecho como realidad y derecho como norma por el otro.
Derecho como realidad Derecho general Derecho particular Institucin jurdica Relacin jurdica Derecho como norma Regla (norma general) Sentencia (norma individual)

El derecho particular puede aparecer como relacin jurdica entre distintas partes, la cual constituye el Derecho como realidad con la cual se encuentra el juez o el jurista. El derecho general vive en la conciencia comn del pueblo. Los magistrados extraen el Derecho del espritu del pueblo en un momento determinado a fin de solucionar o reglar expresamente un conflicto o una situacin particular. Pero este derecho preexistente no puede verse como emanado de una fuente determinada, ya que es tan antiguo como la comunidad. Ej. El derecho romano. *Con la tesis de Savigny queda superada la pretensin de ver en la ley la nica fuente del Derecho. A esta tesis sin embargo se le puede criticar que ese espritu del pueblo en el cual asienta su concepcin, es algo vago y confuso, no esta bien determinado en que consiste. Adems, que las fuentes del Derecho sean la manifestacin del derecho subterrneo que preexiste en el espritu del pueblo es algo aceptable en referencia a la costumbre y la jurisprudencia, pero con respecto a la ley no es tan satisfactoria. No obstante las criticas, debemos destacar el aporte de Savigny al ensear que hay otras fuentes adems de la ley, que tienen iguales ttulos que ella, as como tambin que no podemos quedarnos solamente con el derecho como una regla o norma sino que debemos advertir que como el derecho es una realidad de conducta va a haber un problema de realidad en el tema de las fuentes. Los errores de Savigny son la oscuridad del espritu del pueblo y el papel que le da a la ley. Cueto Rua: Fuentes formales: son hechos creadores de normas, los requisitos que debe tener una formulacin para ser unas normas jurdicas obligatorias. Fuentes materiales: aquellas que dan contenido a las formales, todo los factores reales que influyen en el nimo de los jueces, legisladores, inclinando su voluntad en un sentido determinado en el acto de creacin de una norma jurdica. Ej: sentimientos religiosos, ideas polticas, etc. Doctrina: ya que los autores utilizan, critican o cotejan factores que van a dar contenido a las normas. Cueto Rua: toda la fuente es formal y material a la vez. Desde que existe el hombre hay conflictos que se solucionan a travs de la historia, de distinta manera. En principio, donde no estaba delimitado el derecho exista la violencia, la justicia por mano propia. A medida que se forman primitivas sociedades (clanes, tribus) se solucionan los conflictos de manera institucionalizada: las personas que conviven sacrifican interese en pos de la unin general. Los conflictos deben ser solucionados de manera objetiva, es decir, que la solucin sea racional y aceptada como correcta por la sociedad. Estos elementos objetivos a los que acude el juez son las fuentes del derecho, y a los que tambin acude la comunidad para un entendimiento colectivo, ya que evitando o solucionando conflictos. Ley: La ley es la norma general establecida mediante la legislacin. Y la legislacin es el establecimiento de normas generales por un rgano de la comunidad autorizado al efecto (legislador) en forma deliberada, reflexiva y consistente, es decir, por medio de la palabra (en principio, escrita). Sistematizando dichos conceptos es una definicin diremos: la ley es la norma general establecida mediante la palabra por el rgano competente (legislador). Nuestra definicin consta de cuatro elementos: 1norma general. 2establecida, 3 mediante la palabra; 4 por el legislador. Si cualquiera de ellos falta, no existe en verdad la ley. PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO Para que haya legislacin, es necesario un rgano competente 8legislador) que por medio de la palabra establezca una norma general. Pero es necesario tambin que cumpla con una procedimiento, este formalismo varia para cada derecho positivo. El proceso de formacin de leyes consta de 5 etapas: Iniciativa: es el acto de presentar o proponer un proyecto de ley al poder legislativo, por quien esta facultado para hacerlo. Hay 4 clases de iniciativa: Parlamentaria, es la que corresponde a los legisladores de cualquier cmara.

Ejecutiva o presidencial, la realiza el presidente enviando a cualquier cmara el proyecto. Judicial, no existe en nuestro pas, para evitar que los jueces intervengan en cuestiones polticas Popular, es la que corresponde a particulares o grupos sociales. Discusin: es el acto mediante en cual las cmaras deliberan acerca de los proyectos presentados, para establecer si deber o no ser aprobados. Hay 2 discusiones: En general: esta discusin versa sobre la idea del proyecto en su conjunto. En particular: se trata artculo por artculo y se va votando sobre si se los modifica, se los suprime o se los deja como estn. Sancin: es el acto por el cual el Poder Legislativo (ambas cmaras conjuntamente) aprueba un proyecto de ley. Promulgacin: es el acto por el cual el Poder Ejecutivo aprueba y dispone publicar el proyecto de ley. La promulgacin puede ser: Expresa: es la que se materializa mediante el respectivo decreto de promulgacin, firmado por el presidente y por el ministro o ministros segn correspondiere por materia del decreto. Tacita: es la que se produce de pleno derecho, por el mero transcurso del tiempo establecido. (se reputa aprobado poder el poder ejecutivo todo proyecto no devuelto en el trmino de 10 das tiles) Publicacin: es el acto por el que se pone en conocimiento de los habitantes del Estado, la promulgacin del proyecto de ley. Adems de la promulgacin es necesario que la ley sea llevada a conocimiento de todos los habitantes del pas. Las leyes no sern obligatorias sino despus de su publicacin oficial, que constara de 8 das en el boletn oficial. Una vez publicada la ignorancia de las leyes no sirve de excusa y no impedir los efectos legales de los actos lcitos, ni excusara la responsabilidad por los casos lcitos. Derogacin: a) derogacin de una ley por otra La ley puede ser modificada o suprimida por otra ley. Se requiere una norma de igual jerarqua, es decir, creada por el mismo procedimiento, no puede ser por medio de un decreto, costumbre, jurisprudencia o fallo. Diversas formas de derogacin: Derogacin: consiste en dejar parcialmente sin efecto una ley. Modificacin: la ley nueva deja sin efecto parte de la ley anterior, pero reemplazando ese texto por uno nuevo. Abrogacin o derogacin total: consiste en dejar sin efecto totalmente una ley. Subrogacin: consiste en la sustitucin de un texto legal ntegro por otro. La facultad de derogar la ley corresponde al mismo poder que la dict. La derogacin es expresa cuando la misma ley la establece y tcita cuando sin estar expresamente establecida, resulta de la incompatibilidad entre una ley anterior y otra posterior (principio lgico de no contradiccin), no se admite la validez de dos reglas contradictorias sobre la misma conducta. b) Derogacin de una ley por la costumbre Es la norma consuetudinaria contraria a la ley, cuando tiene vigencia suficiente para derogarla. La inobservancia sostenida de una ley por los miembros de la comunidad y por los rganos encargados de aplicarla, significa, la formacin de una costumbre contraria a dicha ley. La costumbre tiene un papel creador y modificador del Derecho. Leyes imperativas y supletorias: Imperativas: son aquellas normas que se imponen a los particulares independientemente y aun contra cualquier manifestacin de voluntad de los mismos. Supletorias: (de la voluntad de las partes) es inversa a la anterior. La ley prev el caso en que las partes no regulen especficamente las relaciones jurdicas supliendo el silencio o la omisin de los interesados con normas supletorias. CODIFICACION Cdigo: cuerpo orgnico y sistemtico de leyes relativas a una de las ramas del derecho. Ej.: cdigo civil rige las relaciones del hombre considerado como sujeto de derecho privado. Formas de codificacin: por materias, Ej. Cdigo civil, penal, etc. Por instituciones, Ej. Cdigo de la familia, de la propiedad, etc. VENTAJAS E INCONVENIENTES DE LA CODIFICACION Desventajas: La codificacin presenta el peligro de fijar y petrificar el derecho, paralizando su desarrollo al ahogar sus fuentes naturales dentro de moldes rgidos sin plasticidad y sin vida. Ventajas: Al unificar el derecho y concretarlo en un cuerpo nico se facilita su conocimiento y aplicacin. Al cabo de cierto tiempo se impone su revisin.

Origen de la codificacin moderna. El cdigo de Napolen a. La revolucin francesa significo el triunfo de la filosofa racionalista e individualista. El reflejo jurdico de esta concepcin, lo tenemos en el gran movimiento codificador que con ella se inicia. Este Cdigo marca el comienzo del movimiento codificador del derecho privado, a partir de el comenzaron a dictarse cdigos en la mayor parte de los estados. b. El cdigo Napolen fue aprobado en 1804 c. Se lo sanciono en 1804 como cdigo civil de los franceses y mas tarde cdigo Napolen para se finalmente cdigo civil francs. La codificacin en el derecho argentino: La constitucin establece que corresponde al Congreso dictar los cdigos civil, comercial, penal, de minera y del trabajo y seguridad social en cuerpos unificados o separados. Aplicacin de la ley en relacin al territorio: TERRITORIALIDAD Y EXTRATERRITORIALIDAD Territorialidad: concepcin jurdica de las cosas en cuanto se encuentran dentro del territorio de un estado que estatuye sobre ellas. Aplicabilidad de la ley territorial. Es el derecho que rige a todas las personas y cosas que se encuentran dentro del territorio estatal. Extraterritorialidad: es una ficcin jurdica que considera ciertas personas y cosas como pertenecientes al territorio de la nacin que representa y sometido a sus leyes Ej. Embajada. ELEMENTOS EXTRANJEROS DE LA RELACIN JURIDICA. Los elementos pueden referirse a personas, a los bienes, a los actos o hechos.
Elementos extranjeros Personal (nacionalidad, domicilio o residencia extranjeros) Real (situacin espacial de los bienes en el extranjero) Conductista (actos y hechos jurdicos, lcitos o ilcitos realizados fuera del pas desde el cual se visualiza el caso)

DETERMINACIN DE LA LEY APLICABLE Evolucin de los sistemas: Reciben el nombre de sistemas de derecho internacional privado ciertas doctrinas vigentes o formuladas en un momento histrico determinado, que pretenden resolver unitariamente el tema de la aplicacin de la ley en relacin al territorio. APLICACIN DE LA LEY EN RELACIN AL TIEMPO a) Planteo tradicional Retroactividad de la ley. La nueva ley se dicta en inters general. Segn el legislador esta ley es mejor y ms justa que la anterior por lo tanto hay que aplicarla tanto a los hechos futuros como a los sucedidos. Irretroactividad de la ley. Las leyes no existen sino desde que se promulgan y no pueden tener efecto sino desde que existen. b) Planteo ecolgico La retroactividad de la ley debe impostarse en el ms amplio y comprensivo de la actividad de las normas jurdicas. La actividad es la condicin propia de las normas jurdicas de modalizar la conducta de los miembros de la comunidad determinando el sentido de licitud o ilicitud de dichas conductas. La creacin de una nueva norma plantea el tema de su actividad respecto de la conducta anterior o posterior al tiempo de aparicin de la nueva ley y el tema de la derogacin de las normas vigentes al tiempo de la reforma de las que resulten incompatibles con ella. Dentro de la circunstancia global de la conducta a la cual se pretende aplicar la ley nueva distingue dos rdenes de hechos: hechos no normativos (Ej. nacimiento, accidente); hechos normativos (ej un contrato). El tema de la actividad de la nueva norma se plantea solamente respecto a la conducta y los hechos no normativos. Respecto de los hechos normativos se plantea solamente el tema de su derogacin. Costumbre jurdica: es la repeticin de conducta en interferencia intersubjetiva, el hacer de uno en relacin con el impedir de otro. Usos sociales: son conductas repetidas, que se desenvuelven dentro de un mbito facultativo, son aquellas conductas en la que los individuos ponen autnomamente los contenidos de su libertad. Los usos sociales no son coercibles, si bien pueden acarrear sanciones como exclusin social, hazmerrer, etc. ELEMENTOS DE LA COSTUMBRE JURDICA: Pueden distinguirse 2: 1) un elemento material: la prctica repetida durante tiempo suficientemente prolongado

2) un elemento espiritual: el convencimiento de que aquello debe hacerse, de que es jurdicamente, obligatorio porque no depende del arbitrio subjetivo, sino que es exigible por los dems. Caracteres: - surge espontneamente - es de formacin lenta - no tiene autor conocido - suele ser incierta e imprecisa - es particularista (pues siempre abarcan una esfera cuyos lmites no son solo geogrficos, sino tambin sociales) RELACIONES ENTRE LA COSTUMBRE Y LA LEY: En los orgenes de la legislacin el imperio de la costumbre fue absoluto. Al asentarse el estado la ley que en un principio se limitaba a repetir y precisar lo establecido por la costumbre termina por modificarla y abrogarla.
Ley No implcita Creada por medio de un acto Por un legislador Rpida Rgida Costumbre Implcita Creada por una serie de actos. Por autor annimo Lenta Flexible

LA COSTUMBRE EN NUESTRO DERECHO: En nuestro ordenamiento positivo, dadas las caractersticas propias de esta fuente normativa no es posible descartarla a priori, sino que es menester estudiar en cada caso si existe o no. Si una costumbre, cualquiera sea, se ha formado, constituye un hecho cuya existencia es imposible desconocer y cuya eficacia normativa no puede ser puesta en duda. Hay instituciones que fueron y son reguladas por la costumbre. Ej. El derecho al nombre, al uso del apellido del marido para la mujer casada, etc. Derecho constitucional: la constitucin admite una fuente legal y otra consuetudinaria. En la nuestra prevalece la legal. Derecho civil: en su artculo 17 dice que los usos y costumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente. Derecho comercial: la importancia de la costumbre es notable en esta rama del derecho. Derecho penal: no es posible excluir a las costumbres de las fuentes del derecho penal. El principio nulo el crimen, nula la pena, si no hay ley impide la formacin de cualquier costumbre incriminatoria.

BOLILLA XI LAS FUENTES EN PARTICULAR

LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO: Es fuente de derecho dado que el juez o el intrprete acuden a los fallos anteriores buscando en ellos objetivizar el sentido jurdico de su caso. Y es una fuente formal ya que este sentido jurdico no se objetiva solamente como una valoracin libre sino que la jurisprudencia suministra perfiles externos de conducta, en la forma de un gnero al que corresponde lo ocurrido como especie o caso. Sistema continental o romanista: sistema de Europa y pases latinoamericanos, los jueces deben tener en cuenta el derecho escrito de tradicin romanista, adecuando la norma general o legal a las particulares circunstancias del caso concreto, de la vida real. La jurisprudencia es fuente material, no tiene fuerza obligatoria para los dems jueces o tribunales, salvo en los fallos plenarios (completos). Argentina: se rige este sistema. Los magistrados no estn obligados a tener en cuenta las sentencias de otros colegas, deben resolver segn su ciencia y conciencia, salvo la jurisprudencia plenaria. * Segn Cueto Rua las sentencias desempeas tres funciones importantes: Suministran un contenido ms especfico a los conceptos generales de las normas legislativas. Definen el mbito recproco de aplicacin de las diversas normas vigentes. Adecan la norma al caso concreto. Sistema de Common Law: o sistema anglosajn. El juez acude a un precedente judicial o fallo anterior que carece de generalidad. Precisamente tiene que tomar actos relevantes y eliminar los irrelevantes en norma interpretativa. Principios que lo rigen: - Stare decisis: estar sujeto a las sentencias anteriores dadas ante un mismo caso. Toda decisin es obligatoria segn su Ratio decidendi. - Ratio decidendi: es el principio general de derecho que el juez debe introducir para fundar su decisin.

Ventajas. Es el procedimiento ms simple para uniformar la jurisprudencia, mediante el recurso de apelacin ante el tribunal superior. La sentencia de ste sienta un precedente y debe ser seguido por los jueces de la misma jurisdiccin. Este sistema permite dar a los ciudadanos una justicia ms rpida y eficaz de mayor seguridad, no dependiendo de la ley que muchas veces responde al capricho de los legisladores. Poder judicial: es independiente, las libertades y garantas humanas aseguradas, por ello se considera al sistema anglosajn como un gobierno de los jueces. NUESTRO SISTEMA: La jurisprudencia es fuente material, ya que en ella se encuentran concretadas las valoraciones vigentes y es fuente formal, ya que aparecen diseados y conceptuados positivamente en ella los gneros de conducta a los cuales el juez o el intrprete subordina el caso sometido a su conocimiento a fin de hallar en l su sentido objetivo. La jurisprudencia no es obligatoria en la misma medida que en el common law ya que en los sistemas romanistas o legislativos aparece en primer plano la ley.

Nuestro sistema: 1) 2) 3) 4) La ley La costumbre fuentes inmediatas La jurisprudencia La doctrina ------------------------------- fuente mediata

El jurista va a estudiar La nica fuente que es obligatoria es la ley.

Procedimiento para unificar la jurisprudencia: Fallo o acuerdo plenario: resuelve el problema que trae la existencia de diversos tribunales finales de la misma jerarqua. Diversas leyes de los tribunales de la Capital Federal han previsto la convocatoria de todos los jueces que integran las cmaras con competencia sobre la misma materia para que fijen con la mayora, el criterio del tribunal sobre el punto en cuestin. Este sistema busca evitar el escndalo jurdico de sentencias contradictorias, asegurando los valores jurdicos de orden y seguridad. Nuestro sistema de justicia se basa en tres instancias: Primera instancia: juzgados unipersonales o tribunales inferiores. Segunda instancia: se encuentran las cmaras de apelaciones, cada una se divide en 3 salas y cada sala esta compuesta por 3 jueces. Tercera instancia: se encuentra la corte suprema de la nacin. El acuerdo plenario es obligatorio para todos los tribunales inferiores que dependan de la cmara que lo dicta. El plenario tiene una duracin de 10 aos y solo puede ser modificado por otro fallo plenario que verse sobre el mismo tema. Pasados los 10 aos si la cmara no dice expresamente que sigue en vigencia, ese fallo pierde obligatoriedad (pero se lo puede seguir invocando). Se da en todas las ramas del derecho menos en el penal. En este se da el recurso de casacin. Recurso de casacin: se limita a observar si el inferior ha aplicado correctamente al caso la doctrina legal correspondiente y si entiende lo contrario anula el fallo recurrido y sin pronunciarse sobre el litigio, manda los autos a un juez de igual categora de aquel cuyo fallo acaba de anular, para que lo decida conforme a derecho. Recurso extraordinario: es el mtodo tcnico de llevar a plena efectividad la doctrina de la supremaca de la constitucin. Acuerdos o fallos plenarios: se convoca a todos los jueces de las cmaras de igual jerarqua y decisin y deciden como va a resolverse de ahora en adelante un cierto caso, este precedente ser obligatorio para esas cmaras. Doctrina: es un conjunto de tesis y opiniones de los tratadistas y estudiosos del derecho que explican y fijan el sentido de las leyes o sugieren soluciones para cuestiones aun no legisladas. Es considerada fuente puesto que es efectivamente invocada por los jueces para fundar en ella la fuerza de conviccin objetiva de sus fallos. La doctrina funciona normalmente como fuente formal y como fuente material, ya

que no solamente suministra un gnero en el cual submitir el caso, sino que tambin denota una valoracin vigente. La doctrina carece de obligatoriedad propia de la ley y la costumbre y en la que participa en cierta medida tambin, la jurisprudencia. El juez suele acudir voluntariamente a la doctrina para encontrar el sentido objetivo del caso y seala en ella la intersubjetividad necesaria, pero no se encuentra constreido a ello por la comunidad ni directa ni indirectamente.

BOLILLA XII

METODO JURIDICO E INTERPRETACION.

INTERPRETACIN La teora de la interpretacin tiene por objeto determinar el verdadero sentido de la ley. Los jueces no interpretan las leyes, sino que interpretan o comprenden conductas a travs de ciertos esquemas de interpretacin tipo, estndares- que son las leyes (normas jurdicas). Establecen su sentido y determinan su alcance. Mtodo gramatical: se analizan las palabras en su significado intrnseco. Este mtodo exige un examen de las palabras y de la sintaxis del texto legal. Por eso el mtodo no puede ser tal ya que el ordenamiento jurdico es una estructura en su totalidad y un caso nunca se resuelve aisladamente por sus partes. El jurista no puede detenerse en la consideracin de la palabra ya que su actividad se confundira con la de etimlogos y gramticos. Este mtodo considera las palabras y las frases de las normas aisladamente, es decir, en tanto que simples palabras o frases desconectadas del resto del ordenamiento, para establecer cul es su significado si son palabras, o la redaccin o puntuacin si son frases, etc. Mtodo exegtico: Consiste en aplicar la ley, literalmente cuando es clara y expresa e interpretar la intencin del legislador comparando el precepto positivo con los datos de la ideologa del legislador cuando la ley no resuelve el caso y es oscura. Nace dentro de la escuela exegtica francesa como consecuencia de la aplicacin de la ley al caso, por la insuficiencia del mtodo gramatical y por la imposibilidad de resolver todos los casos mediante operaciones puramente deductivas. Mtodo dogmtico: Se fundamenta en que todo derecho esta en la ley y que esta adquiere una vez sancionada una vida propia independiente del legislador constituyndose en un criterio objetivo que le permita al interprete resolver todos los casos concretos. A este mtodo se lo critico ya que pretenda resolver casos mediante mtodos deductivos sin tener en cuenta la realidad. Libre investigacin cientfica. Geny: El mtodo de Geny parte del principio que la finalidad de la ley est en descubrir el pensamiento del legislador y no acepta a la ley como nica fuente sino que admite a la jurisprudencia, la costumbre y la doctrina. Segn este mtodo, si la ley es clara deber ser aplicada sin vacilaciones, pero cuando es oscura se debe recurrir al descubrimiento de la voluntad del legislador. Cuando no se llega al espritu del legislador, habr que recurrir a la libre investigacin cientfica, llamada as porque los criterios objetivos solo se pueden describir mediante la ciencia. La jurisprudencia de conceptos: Los discpulos de Savigny se desvan de su historicismo y elevan al mximo la significacin lgica del derecho, as surge este nuevo racionalismo histrico. Entre ellos se encontraba Ihering que al principio contribuy con esta escuela que comienza a elaborar las definiciones de las palabras de la ley, a buscar la naturaleza jurdica de las cosas. Luego crea la jurisprudencia de intereses, al decir que la interpretacin no basta con lo lgico, que hay que tener en cuenta otras cosas: Introduce en el derecho la nocin de fin, finalidad o telesis y surge el mtodo teolgico que tiene en cuenta la finalidad de las normas. Critica: Es errneo hablar de fines de la ley, porque los nicos que pueden perseguir fines son los hombres; las leyes son un medio para obtener fines valiosos. Posicin de la teora pura del Derecho. Kelsen: Postula a la norma como marco de posibilidades. En el marco de la norma superior puede moverse la legalidad del creador de la norma inferior. As la norma general necesita de la individualizacin, que se obtiene mediante la sentencia judicial y la interpretacin no puede decir cual fallo es el correcto, sino que todos son igualmente correctos y que el juez debe, mediante un acto de su voluntad, determinar cul de las posibilidades debe aplicarse. Kelsen advirti que cada vez que hay que aplicar una norma de grado superior, el aplicador el legislador-, cuando se trata de la constitucin; el juez cuando se trata de la ley: se encuentra con que esa norma superior prev no solo el procedimiento para la produccin de la norma inferior ley o sentencia- sino tambin en alguna medida el contenido

de la norma a producirse. Como esta determinacin nunca es completa, esa norma debe ser considerada como una suerte de marco de posibilidades dentro del cual el aplicador puede moverse sin salirse de la legalidad. Para Kelsen hasta las ordenes que pretenden llegar al detalle tienen que dejar al ejecutor una multitud de determinaciones: cuando, donde y como se realizara la orden de detencin, decisiones que no pueden ser todas previstas por el rgano que da la orden. Kelsen sostiene que es un error creer que la ley sea susceptible de una sola interpretacin, puesto que constituye un marco de posibilidades dentro del cual caben siempre al menos dos soluciones. Teora egolgica, Cossio: Cossio sostiene que lo que se interpreta no es la ley sino la conducta humana a travs de la ley. Esto se explica dentro de la posicin egolgica, puesto que sosteniendo que el derecho es conducta en interferencia intersubjetiva y la norma un pensamiento que se refiere a esa conducta, resulta que el intrprete siempre estar interpretando el objeto mentado por la norma, es decir, conducta. Cossio acepta la tesis Kelseniana, toda norma permite varias interpretaciones de la conducta por ella esquematizada. Para Cossio lo que interesa al jurista (sean legisladores, jueces, doctrinarios, etc) es saber a cuales hechos de conducta deben ser referidas concretamente las normas legales, es siempre conducta. El juez no debe fallar segn sus convicciones personales, sino que debe hacerlo de conformidad con las valoraciones vigentes en la sociedad. Carcter necesario de la interpretacin: La interpretacin es necesaria, toda norma, necesita siempre ser interpretada. No hay normas que por ser claras escapen a la interpretacin. El fundamento que damos a la esta necesidad tiene 4 fundamentos: - Ontologico: Este fundamento est dado por: la tarea del juez y el carcter ontolgico que la conducta presenta: el ser siempre individual. Los hechos de conducta son siempre individuales, se dan en un lugar determinado y una sola vez en un tiempo dado, no pueden ser totalmente previstos, en todos sus detalles, por ninguna norma. - Axiolgico: Toda proyeccin-programacin va guiada por la bsqueda de la mejor posibilidad contenida en la situacin. Significa que en la actualizacin de proyeccin-programacin comunitaria que hace el juez concretamente para cada caso, de las posibilidades que estn dadas en la situacin y que se le presentan al juez, alguna va a estar ya clamando realizacin como la mejor. - Gnoseolgico: La bsqueda del sentido jurdico objetivo de las conductas, esta guiada por la idea (kantiana) de una conceptualizacion totalizadora que articule todos los casos posibles. Esta idea implica que cada caso que se haya presentado reciba su sentido jurdico, el cual debe de ser igual al de los otros casos que son iguales y distintos al de los casos diferentes. - Lgico: Este fundamento esta dado por la indeterminacin de las normas generales. Toda norma general determina siempre cierto mbito, pero deja siempre cierto mbito indeterminado. En virtud de esta indeterminacin que implica que toda norma general se hace absolutamente necesaria una tarea de interpretacin, para decidir si un caso concreto cae o no dentro del mbito regulado por la norma. Esto se ve detalladamente en:
abcdel carcter de tipos empricos de los conceptos normativos (textura abierta del lenguaje) la inclusin expresa o implcita de elementos valorativos la pluralidad de normas aumenta el rea de indeterminacin (procedimientos de compatibilizacion sistemtica de diversas normas) el razonamiento mediante ejemplos.

BOLILLA XIII

LA JUSTICIA

Que son los valores? : (Los valores y la filosofa existencial) si bien la meditacin sobre el valor es, por lo menos tan antigua como Platn, la denominacin valor es relativamente moderna. En la Antigedad se planteaban estos problemas como problemas de la tica, de la filosofa prctica o de la razn prctica, y no como los temas de los valores o de la axiologa como suele hacerse actualmente. Por otra parte, no obstante ser la meditacin ms antigua, es la que sensiblemente ha realizado menos progresos en la historia del pensamiento. Hasta la metafsica ha progresado ms que la tica o que la filosofa de los valores. El tema de la justicia, por ejemplo, aun hoy admite como actuales las meditaciones de Aristteles. Caractersticas de los valores: Polaridad: Bipolaridad esto significa que cualquier valor puede aparecer con signo positivo (valor) o negativo (disvalor) Ej. Una norma jurdica puede ser justa o injusta, etc. Scheler Y Hartman han puesto en manifiesto que los valores pueden ser: polares o bipolares. Estos se dan siempre en una gradacin bipolar, estn entre un polo positivo

y uno negativo y entre estos hay una gradacin de matices imperceptibles Ej: un cuadro lindo, otro menos lindo y otro an menos lindo hasta que caemos en uno que resulta feo, esta es la idea de bipolaridad. Idea que no solo se da con los valores estticos sino con los valores morales como la justicia y el bien y en general con todos los valores. Sin embargo en el valor de la verdad y el error no hay graduacin alguna, por eso consideramos que los valores de verdad y error no forman parte de la teora axiolgica. Jerarqua: En cuanto se comparan los valores entre s, surge la posibilidad de ordenarlos jerrquicamente. Scheler habla tambin de la jerarqua de los valores. Segn l los valores tienen una graduacin jerrquica no difcil de advertir. Esta jerarqua que cada valor tiene esta en relacin inversa con la fuerza(tendencia del valor a su realizacin, mientras ms realizacin encontremos en l ms fuerza tendr) de ese mismo valor. Segn l los valores de jerarqua inferior son los de utilidad, por encima de ellos estaran los valores vitales (Ej.: la salud) por encima de los vitales estn los espirituales, dentro de los espirituales los ticos, que son superiores a los estticos, etc. Como coronacin estaran los religiosos con un sentido de lo santo y lo profano. Tabla de valores: la tabla valores es la pretensin de decir de una vez para siempre la ltima palabra respecto del lugar jerrquico que los valores ocupan. Se intenta as detener el curso de la historia. Cossio representa estas jerarquas en la imagen de una esfera sobre la que estn repartidos los valores, esta esfera se va desplazando, por lo que en un momento un valor adquiere gran importancia pero en otro al girar la esfera el valor que aparece como decisivo es otro, etc. La justicia: El sentimiento de lo justo: A pesar de todas las diversidades de supuestos filosficos y de criterios polticos se mantiene siempre un denominador comn. La Justicia es entendida casi siempre como una medida armnica de cambio y de distribucin. La esencia de la Justicia es la igualdad, pero toda igualdad, se establece entre dos trminos por lo menos y esos trminos consisten en conductas humanas. Para establecer una igualdad debo proceder primero a una valoracin de ambos trminos de esa igualdad. Por lo que el problema est en el criterio que debe guiar el establecimiento de esa proporcin o en los puntos de vista que deben ser tenidos en cuenta para establecer la proporcionalidad. *el necesario punto de partida para la elaboracin doctrinaria de la justicia debe ser el sentimiento de lo justo y de lo injusto. Ese sentimiento es el acto merced al cual tenemos acceso a la justicia. *la justicia es un valor espiritual que no se puede confundir con la satisfaccin de intereses. Delimitacin del tema: La justicia no es un fin, no es una virtud No es un fin: Toda accin implica una eleccin de fines y la aceptacin del valor de los fines elegidos, valorados. De modo que una cosa es el fin y otra el valor del fin. El fin es una situacin propuesta a nuestra libertad como termino de llegada, situacin a la que se llega efectivamente cuando el fin se realiza, al valor por el contrario no se llega nunca, no es un estado, es una cualidad que puede realizarse mas o menos pero nunca llega. Un fin es un estado al que se llega, y que una vez alcanzado es preciso abandonar. No es una virtud: La justicia es un valor social o bilateral, tanto el derecho como la moral importan valoraciones de la conducta, pero mientras en la moral juega una valoracin subjetiva unilateral, la valoracin jurdica atiende conductas en interferencia intersubjetiva. La justicia es el valor jurdico supremo y central, pero no es el nico valor jurdico. Para Platn era: el equilibrio entre las virtudes de la sabidura, la templanza y la fortaleza. Aristteles concibe la justicia no slo como una virtud sino tambin como algo especfico del derecho. Y l distingue varias especies de Justicia:
1) Justicia general o universal: la justicia es una virtud total, puesto que es el resultado de todas las virtudes. 2) Justicia particular: reparticin igual distingue la justicia en conmutativa y distributiva (siendo siempre una clase de justicia) 3) Justicia conmutativa: igualadora y es la que se refiere al cambio de cosas o de servicios, cuando no interesa para nada el valor de las personas. 4) Justicia Distributiva: tiene en cuenta el valor de las personas y si las personas no son iguales, la autntica igualdad exige que no se les asigne cosas iguales, sino proporcionadas a sus respectivos merecimientos.

Santo Toms de Aquino define a la justicia como el hbito por el cual con perpetua y constante voluntad es dado a cada uno su derecho. Quien acepta la divisin que hizo Aristteles de la justicia pero agrega la Justicia Legal. l dice que son 3 las situaciones con respecto a lo debido por alguien a alguien:
1) Los cambios entre individuos, a que se refiere la justicia conmutativa. 2) La situacin que plantea debido por la comunidad a los individuos que la constituyen, refirindose a la justicia distributiva. 3) Situacin inversa a la anterior, es decir, la que se refiere a lo que los individuos deben a la comunidad de que forman parte, que es precisamente justicia legal.

Los Romanos no elaboraron una teora de justicia pero en una frmula subjetivista y tica se basaron en Upiano que dijo que la justicia consista en la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno su derecho