Facultaddederechoyciencaspoliticasuniversidaddehuan ucofacultaddederechoycienciaspoliticasfacultaddederec hoycienciaspoliticasfacultaddederechoycienciaspoliticas facultaddederechoycienciaspoliticasfacultaddederechoy cienciaspoliticasfacultaddederechoycienciaspoliticasfac ultaddederechoycienciaspoliticasfacultaddederechoycie nciaspoliticasfacultaddederechoycienciaspoliticasfaculta FOLLETO AUTOINSTRUCTIVO ddederechoycienciaspoliticasfacultaddederechoyciencia Universidad de Hunuco spoliticasfacultaddederechoycienciaspoliticasfacultadde derechoycienciaspoliticasfacultaddederechoycienciaspol Mg.

Alfredo Martel Santiago iticasfacultaddederechoycienciaspoliticasfacultaddedere choycienciaspoliticasfacultaddederechoycienciaspolitica sfacultaddederechoycienciaspoliticasuniversidaddehuan ucofacultaddederechoycienciaspoliticasuniversidaddeh uanucofacultaddederechoycienciaspoliticasuniversidad dehuanucofacultaddederechoycienciaspoliticasuniversi daddehuanucofacultaddederechoycienciaspoliticasunive rsidaddehuanucofacultaddederechoycienciaspoliticasun iversidaddehuanucofacultaddederechoycienciaspoliticas universidaddehuanucofacultaddederechoycienciaspoliti casuniversidaddehuanucofacultaddederechoycienciaspo liticasuniversidaddehuanucofacultaddederechoyciencias politicasuniversidaddehuanucofacultaddederechoycienc iaspoliticasuniversidaddehuanucofacultaddederechoyci enciaspoliticasuniversidaddehuanucofacultaddederecho ycienciaspoliticasuniversidaddehuanucofacultaddederec hoycienciaspoliticasuniversidaddehuanucofacultaddede rechoycienciaspoliticasuniversidaddehuanucofacultadd edderechoycienciaspoliticasuniversidaddehuanucoopas

LA FILOSOFA DEL DERECHO CAPTULO I

1.

CONCEPTO DE FILOSOFA DEL DERECHO

La filosofa del derecho es una rama de la filosofa que estudia de los fundamentos filosficos que rigen la creacin y aplicacin del Derecho. Filosofa del derecho es toda aproximacin al hecho jurdico, el acercamiento a un fenmeno que ha acompaado a la humanidad desde su aparicin, puesto que la ley y el derecho constituyen una constante histrica que ha incidido de una manera general y constante en las gentes y en los modelos sociales y polticos. Inicialmente nos encontramos con una realidad que necesita ser analizada para poder comprenderla tanto en aspecto externo como interno. Me refiero a la serie de relaciones nter subjetivas existentes en una sociedad que derivan en conflictos, en luchas de intereses que no pueden ser permanentes, que deben ser solucionados aunque fuere en forma temporal. Para ello se reclama de disposiciones que fijen, determinen el modo de la conducta humana evitando as el choque de las acciones y preservando las condiciones mnimas necesarias para el desarrollo y cumplimiento de los objetivos de la sociedad. Pero este comportamiento externo obedece aun mecanismo interior que promueve la ser humano en un sentido u otro que a travs de todo un proceso busca preferir sobre la base de la libertad y en el cual se considera fundamentalmente los intereses individuales, y como en realidad social este preferir puede chocar con las preferencias de otras personas lo que origina trastornos, violencias, etc., insurge el derecho que busca solucionar tales conflictos de intereses a base de normas imperativas. Entonces el estudio de toda esta gama de actitudes, comportamientos, conflictos, preferencias, soluciones, etc. es la materia sobre el cual incide la Filosofa del Derecho para buscar una explicacin del modo como la norma surge, de la forma la regla soluciona el conflicto del proceso como dispositivo rige y concilia la libertad de los integrantes de l grupo social. En consecuencia, podemos definir, provisionalmente, a la Filosofa del Derecho, como una refeccin crtica sobre el Derecho, construccin humana; que busca a travs del anlisis de la ciencia del derecho, producto de las relaciones sociales, los principios fundamentales, la esencia, el ser del fenmeno jurdico. Si pensamos en la filosofa como que hacer preocupante en busca de lo esencial existente en la problemtica del hombre, la sociedad y el mundo que lo rodea; y el derecho que esta inmerso en el estado que busca solucin a los conflictos humanos en la sociedad donde el hombre acta con libertad, para lograr seguridad y justicia nos encontramos dentro del campo que constituye la temtica de la filosofa del derecho. Probablemente sea importante tener en cuenta el pensamiento quien pone relieve la necesidad de considerar lo dado (la realidad social), lo construido (la norma) y el valor (la justicia). Este es lo que se conoce como la teora tridimensionalita o trialista y quien acua este trmino es Kantorowics.

2.

IMPORTANCIA DE LA FILOSOFA DEL DERECHO

La Filosofa del Derecho surge como una necesidad para el jurista a efecto de que se pueda lograr una interpretacin mas amplia y profunda de los preceptos jurdicos superando as la explicacin fragmentaria de los mismos vinculados a una totalidad que no es simplemente la norma en s, su articulacin, la institucin, la sistematizacin de todos los componentes del ordenamiento jurdico, sino, asimismo, los valores que lo informan, en especial la justicia, los supuestos bsicos de lo jurdico. Tenemos adems una serie de supuestos surgidos de la realidad social como las nociones
1

de derecho subjetivo, derecho objetivo, deber jurdico, persona, objeto, relacin jurdica. Todo esto vinculado a la estructura esencial de la normatividad. Existen as una serie de cuestiones que estn ms all del campo de la ciencia jurdica; una cantidad de interrogantes que son precisamente el que hacer de la Filosofa o sea las cuestiones estimativas que se aplican en el estado y en la sociedad a la cual estn vinculados. Por su parte el marxismo considera que la Filosofa del Derecho, como parte de la Filosofa general, constituye un instrumento que no solo debe ser utilizado simplemente para conocer el mundo jurdico, para explicarlo, si no para buscar su tras formacin acorde con el cambio de las estructuras sociales, en la bsqueda de la nueva sociedad mas justa y mas humana. Esta realidad jurdica requiere ser estudiada extensa e intensamente por los problemas que se nos presenta son en si trascendentes en el sentido que no solamente requieren de una explicacin para un momento, un instante histrico, si no que, asimismo, debe considerarse las proyecciones que dicha respuestas o soluciones, contienen. Tal vez por eso podamos decir que se requiere tratar los problemas del Derecho con una apetencia radical de vedad a efecto de que de su estudio derive el conocimiento acerca de las conclusiones bsicas y su correspondiente aplicacin.

3.

LAS GRANDES CUESTIONES DE LA FILOSOFA DEL DERECHO

Epistemologa jurdica. La epistemologa jurdica entra en la reflexin sobre el conocimiento del derecho, se trata de dilucidar si este conocimiento es posible, qu forma o estructura ha de tener, cules son sus maneras de presentarse en las sociedades, etc. Ontologa jurdica. La ontologa jurdica habr de fijar el ser del derecho, es decir cual ser el objeto sobre el que se va a filosofar; ntese que este objeto es anterior al conocimiento que se le aplica, es decir tiene una realidad propia antes de ser estudiado. La Ontologa jurdica obtendr un concepto del derecho que servir como base para una reflexin filosfica posterior. La Axiologa jurdica. La axiologa jurdica trata el problema de los valores jurdicos, es decir, dilucida sobre cuales sean los valores que harn correcto un modelo de derecho o que primarn a la hora de elaborar o aplicar el derecho. De todos los valores del Derecho el ms importante es el de "justicia", tiene tanta importancia que algunos autores designan a la axiologa jurdica como Teora de la Justicia. La filosofa jurdica existencial. La filosofa jurdica existencial tiene su razn de ser en el marco de la antropologa, es decir trata de poner de relieve la relacin entre el hombre y la realidad jurdica; no podemos prescindir del hombre en la realizacin del derecho porque la humanidad es la que crea y aplica el derecho, an ms, crea y aplica a s misma el derecho.

HISTORIA DE LA FILOSOFIA DEL DERECHO

Vamos a referirnos aqu, a la historia de la Filosofa del Derecho en sus grandes lineamientos, a efecto de presentar, en el devenir de las sociedades, a los principales pensadores occidentales as como sus respectivos planteamientos sobre estas cuestiones medulares. En las sociedades primitivas, por mas rudimentarias que sean, hay conductas permitidas y conductas prohibidas. Las reglas de conducta se aprenden por el habito (realizado un acto hay la tendencia a repetirlo) y la imitacin (lo que uno hace es reproducirlo por otros). El derecho es la costumbre primitiva de carcter religioso o mtico e indiferenciado, por cuanto es a un mismo tiempo norma jurdica, religiosa y moral. En Grecia, la justicia es considerada como una virtud moral o poltica. El Derecho se convierte en objeto de reflexin con los pensadores griegos.
2

En Roma, el Derecho fue una norma de vida y un instrumento de organizacin social. La jurisprudencia (ciencia del Derecho) romana llego a su madurez en el ultimo siglo de la Republica. EL VIEJO TESTAMENTO. El antiguo judasmo ha jugado un rol decisivo en modelar los conceptos del Derecho del mundo occidental. El Dios nico que se revela al pueblo judo es muy diferente de los dioses griegos. Yavh se preocupa mucho por la ley. El Viejo Testamento esta lleno de actos de legislacin as como la lucha de Dios por asegurar la observancia y cumplimiento de estas disposiciones y con las recompensas y castigos para el pueblo escogido en el caso de que fueren consecuentes y acataren dichas ordenes, o las incumplieren. El cristianismo hered de un lado los Diez Mandamientos y de otro lado la advertencia de la "mera obediencia a la ley, o sea el fariseismo. Moiss recibe de Dios mismo, las leyes y as cada miembro de la comunidad, de Buena Voluntad, que obe dece estas leyes, es santificado, lo que implica la posibilidad de la igualdad de todos los hombres. Este acentuado igualitarismo jurdico se opone a la lite espiritual tal como se refleja en Platn y en Aristteles. Leyes y castigos estn enraizados conceptualmente en la nocin de justicia por lo que el Dios del antiguo judasmo es predominante un Dios de justicia.

LOS GRIEGOS Hablan de un Derecho que no estaba separado de la moral ni de las buenas costumbres. Es la poca de Homero quien nos dice la diosa Themis es la consejera jurdica de Zeus, el padre de los dioses. La conducta que coincide con el Derecho se denomina Themis. Y Dike que significa la pretensin jurdica de una persona. Ms tarde, cuando un juez reconoca un Derecho subjetivo se le llamaba a este hecho Dikasein (juzgar). El pensamiento griego sobre la justicia se basaba mas en castigos carnales, como la muerte o la tortura, se relacionaba a la justicia con la excelencia y asi con estas al trabajo, pues se pensaba que el trabajo era la mejor forma de hacer justicia y que vivir con justicia era vivir en la excelencia. Haba ya como ahora diferencia en los castigos, dependiendo el crimen y/o condicin del criminal, pues el castigo variaba si el delincuente era hombre o mujer o si haba robado, matado, violado etc. Exista ya tambin la corrupcin y el soborno entre los jueces y consejos que manipulaban la ley a su conveniencia. Era de suma importancia obtener o conservar el honor debido a que todas las acciones humanas eran realizadas para obtenerlo y este era de pertenencia insegura, pues el hombre aun sin realizar actos poda ser retado por otro a un enfrentamiento y as variar su honor, una persona honorable tambin era respetada y esto impulsaba a los griegos a querer obtener mas honor. Debido a que exista un rey muchas veces la justicia poda ser ignorada o manipulada, pero para controlar este tipo de acciones existan consejos y cortes que tenan un poder de intervencin ante las acciones y juicios del rey. En algunos otros casos se consideraba a las desgracias como castigos divinos, provenientes de los dioses del olimpo, debido a que estos tenan poder absoluto sobre los mortales. Castigaban las faltas y premiaban el honor y la justicia, se consideraba a la guerra como el castigo a un pueblo por sus faltas, aunque la guerra era el modo de vida de los griegos luchar para vivir. Es as que en Grecia se im parta justicia aunque al igual que en nuestros tiempos esta no fuera ni equitativa ni humana en algunos casos.

HERCLITO.- Enigmtico personaje que vivi en el siglo VI a. de C. en la Grecia Antigua. Se incluye en la vertiente terica de la filosofa griega, que trata del entendimiento del Universo y, por lo tanto, se inclina hacia saberes como la metafsica o la fsica. Su labor filosfica se extiende en primer lugar en el intento de encontrar el arj esto es, la sustancia primera de todo. Por otra parte, tambin es conocido por la
3

formulacin de su teora de los opuestos y del Logos, entendido ste como centro ordenador de todo y considerado como muy importante hasta el punto de igualarlo Sostiene que la ley general del mundo emprico, comn a todo lo existente, es la lucha de todas las cosas entre si. Lo existente adviene a la vida a travs de la lucha y tambin por medio de ella se afirma y se delimita. Pero en medio de esta lucha que se da en el mundo emprico existe una armona oculta creada por el Lobos eterno que mora en lo mas profundo de la alma humana y que es aceptado cuando el hombre se conoce as mismos firma que Los ciudadanos deben luchar, no slo por defender sus murallas, sino tambin sus leyes. Esta filosofa es una de los esfuerzos mas notables en Grecia antigua, por abarcar todo lo existente en una ley csmica unitaria, y le corresponde tambin el merito de habr mostrado la mutabilidad del derecho positivo, determinado por el devenir en lucha.

LOS SOFISTAS. Con la destruccin de la creencia en un orden jurdico objeto, cosmolgica, el hombre se convierte en el tema principal de la meditacin filosfica. A la poca cosmolgica sigue una poca antropolgica. Es en esta poca (siglo a.C.) cuando surgi la necesidad de investigar los fundamentos de todo lo existente. Florece la democracia. Se busco un patrn que permitiera juzgar la valides del derecho. Y esta medida no poda ser el nomos (producto de la convencin humana), sino Physis (la naturaleza). Surge as el Derecho Natural fundado en la Naturaleza que se contrapona al Derecho positivo. Para los sofistas, la ley era algo especficamente humano. Al crear la ley y el estado, el ser humano emancipa de la naturaleza y triunfa sobre el imperio del caos. La ley pareca cariar constantemente y depender de las mayoras cambiantes, cuyos puntos de vista diferan. El cambio de actitud ante la ley era tambin producto de una diferencia en la concepcin de la relacin entre la ley y la naturaleza de la realidad. La ley de la naturaleza, con su principio de que la fuerza hace el Derecho, y los sofistas y estadistas, estaban dispuestos a reconocerlo en la prctica. La ley parece que se convierte en una simple funcin del poder. Los sofistas que tomaron la defensa del orden democrtico vigente y recusaron la teora revolucionaria de Calicles y Trasimaco, segn la cual, incluso las leyes de los Estados existentes no eran sino la expresin del inters del grupo ms fuerte, por lo que resultaba correcto afirmar que la fuerza hace al derecho. Los sofistas destacaban el valor social del derecho de preferencia a su armona objetiva con la naturaleza del ser. La necesidad de un orden legal para que la vida humana pudiera subsistir era obvia, y se convirti en experiencia comn. La ley era ensalzada por aquella generacin como el fundamento nico de la seguridad y el crdito. La justicia es una parte de la virtud humana, que en el sentido griego significa perfeccin del ser humano.

PROTAGORAS. (485-411 a.C.).Sostiene que el hombre es la medida de todas las cosas. Afirma que la formacin de las normas jurdicas no depende del arbitrio humano sino que se apoya en el sentimiento de la justicia. No reconoce ni un derecho natural ni un derecho divino; y corresponde a la asamblea del pueblo, de acuerdo con las circunstancias del momento, el mejor ordenamiento jurdico conforme a lo justo. Indica que las penas sirven para obtener la representacin del delincuente y para defender a los dems hombres contra posibles acciones criminales. La pena es considerada como un instrumento preventivo.

GORGIAS. (483-375 A.C.) Plantea la teora del derecho del ms fuerte quien gobierna a los dbiles. Apreciacin: Negando los sofistas toda vedad objetiva, no admiten en consecuencia que exista una justicia absoluta, tambin el Derecho relativo, constituye una opinin mudable, la expresin del arbitrio y de la fuerza.

SCRATES. Adopta el tema del orculo de Delfos concete a ti mismo equipar lo justo con la ley y enseo a respetar las leyes, no solo las escritas si no incluso las no escritas, que valen para todos igualmente y son impuestos a los hombres por los dioses. El buen ciudadano debe acatar aun las leyes malas para no estimular al mal ciudadano a violar las buenas. Scrates puso en prctica este principio cuando acusado injustamente quiso que se ejecutara la condena a pesar que pudo evitarlo. Los sofistas haban afirmado el relativismo gnoseolgico y moral. Scrates criticar ese relativismo, convencido de que los ejemplos concretos encierran un elemento comn respecto al cual esos ejemplos tienen un significado. Si decimos de un acto que es "bueno" ser porque tenemos alguna nocin de "lo que es" bueno; si no tuviramos esa nocin, ni siquiera podramos decir que es bueno para nosotros pues, cmo lo sabramos? Lo mismo ocurre en el caso de la virtud, de la justicia o de cualquier otro concepto moral. Para el relativismo estos conceptos no son susceptibles de una definicin universal: son el resultado de una convencin, lo que hace que lo justo en una ciudad pueda no serlo en otra. Scrates, por el contrario, est convencido de que lo justo ha de ser lo mismo en todas las ciudades, y que su definicin ha de valer universalmente. La bsqueda de la definicin universal segn conceptos se presenta, pues, como la solucin del problema moral y la superacin del relativismo. Cmo proceder a esa bsqueda? Scrates desarrolla un mtodo prctico basado en el dilogo, en la conversacin, la "dialctica", en el que a travs del razonamiento inductivo se podra esperar alcanzar la definicin universal de los trminos objeto de investigacin. Dicho mtodo constaba de dos fases: la irona y la mayutica. 1

PLATN. Busca una esfera de verdad sustrado a toda la duda. Es el creador de la Teora de las Ideas, que son prototipos del ser. Las Ideas, inmutables, trascendentes, contienen un saber perfecto, eterno: mientras que las cosas del mundo sensible son solo objeto de opinin, insegura, defectuosa. El Estado es un organismo perfecto y en l se encarna la ms perfecta unidad. El origen del Estado se encuentra en el hecho de que ninguno de los seres humanos puede satisfacer por s solo sus necesidades y por lo que se hace indispensable la divisin del trabajo. El gobierno debe estar en manos de los filsofos que son los nicos que logran penetrar en el mundo de las ideas. En el dilogo sobre las leyes, Platn da al Estado una funcin educadora. Que las leyes deben estar acompaadas de disertaciones que expliquen su fin. Lasleyes penales tienen un fin curativo. Los delincuentes son enfermos que las leyes se encargan de curar. La pena es la medicina apropiada. Aquellas disposiciones que tiene por objeto el servicio exclusivo de los intereses de un grupo o partido no son cosas del Estado, por lo que el derecho creado en ellas no es sino un derecho aparente. Finalmente sostiene que la esencia del Estado tan slo puede deducirse de la naturaleza del hombre. Y en esta forma la antropologa filosfica viene a ser el fundamento de la doctrina del Derecho y del Estado.

ARISTTELES. Sostiene que solamente las cosas individuales, compuestas de materia y forma, son reales; a diferencia de Platn afirmaba que slo las ideas posean autntica realidad. Afirma el Estagirita que las ideas no son trascendentes, sino inmanentes a los objetos, son los principios ideales o las esencias conformadoras de la materia. El valor supremo de una comunidad humana es la autarqua, que corresponde exclusivamente al Estado. Por sta circunstancia, el Estado es el fin de todas las comunidades menores y en ltimo trmino tambin del hombre individual, ya que ninguno de ellos es autrquico. Por eso el hombre por naturaleza es un ser destinado a formar comunidades estatales. Con el Estado tambin de cre la Ley y la justicia. La justicia es un fenmeno estatal porque el derecho es el orden de la comunidad estatal y es el criterio de lo justo. Admite asimismo la posibilidad de leyes injustas que son aquellas cuyo nico apoyo es la superioridad del poseedor de la fuerza en lugar de fundarse en la razn. Cada norma jurdica obligatoria se compone de un elemento natural de uno positivo; el primero proporciona el fundamento jurdico, en tanto que el segundo determina su realizacin en el tiempo y en el espacio. Es solamente a travs de esta sntesis como nace el derecho de la polis o derecho estatal.
1

http://www.buenastareas.com/ensayos/Pensamiento-Filos%C3%B3fico-De-S%C3%B3crates-Plat%C3%B3nArist%C3%B3teles/1145890.html

La justicia: El Estado regula la vida de los ciudadanos mediante leyes que dominan la vida entera puesto que el hombre no se pertenece asimismo, sino al Estado. El contenido de las leyes es la justicia que es de varias clases: 1. Justicia Distributiva. Que se aplica al reparto de los hombres y de los bienes y consiste en que cada uno de los asociados reciba una porcin apropiada a sus mritos. Es una relacin proporcional a carcter geomtrico. Justicia Correctiva. Mide impersonalmente la ganancia o el dao, esto es, las cosas y las acciones en su valor efectivo considerndose como iguales los trminos personales. Se trata de proporcin geomtrica. Justicia Conmutativa. Cuando la formacin de relaciones de cambio de mide segn una cierta medida, tenemos la justicia conmutativa. Justicia Judicial. Es cuando tal medida se hace prevalecer, en caso de controversia, mediante la intervencin del Juez. Equidad: Es un medio de corregir la rigidez de la norma en su aplicacin al caso concreto dificultad derivada de lo abstracto de la ley. Compara este concepto a una regla de plomo que poda adaptarse a las sinuosidades de los objetos que tenan que medir (regla lesbia).

2.

3. 4.

ESTOICISMO Escuela filosfica fundada por Zenn de Citio en el siglo IV a.C. en una poca en que desaparece la libertad poltica de Grecia en la que las polis limitada se amplia enormemente con dependencias a poderes estatales irresistibles, ante los cuales tena que buscarse un nuevo mbito de libertad interno, intangible. El mundo es un gran Estado con una constitucin y una ley a travs de la cual la razn natural ordena lo que hay que hacer y prohbe lo que hay que omitir. Ante la ley universal el hombre no tiene ms que inclinarse totalmente. El destino gua al que se somete y arrastra al que intenta resistirse. El comportamiento frente al acontecer universal es el criterio de los valores ticos. Los buenos siguen voluntariamente el destino. La Ley general que es la recta razn coincide con la naturaleza humana. La Ley humana, es por eso, slo Derecho en cuanto coincide con la ley natural. Dicen los estoicos: Si el derecho fuere creado tan solo por decisiones del pueblo, por decretos de los prncipes o por sentencias de los tribunales, tendra que ser tambin justo el robo, el adulterio, la falsificacin de documentos, siempre que esto fuere aprobado por acuerdos de la multitud. El desplazamiento del derecho natural, como idea innata en lo interior de cada uno, trajo consigo la trascendental consecuencia de hacer imposible la ignorancia del derecho natural y por tanto sin disculpa para su incumplimiento. La doctrina estoica coloca en el centro de su racionalismo la idea de una ley universal a quien los sabios obedecen, y es, asimismo, a la que deben conformarse las leyes positivas de un Estado bien gobernado. Esta idea estoica de la ley natural, expresada por la razn, pasa al pensamiento romano y llegar hasta la filosofa y teologa moral cristiana. EPICURO (341 270 a.C.) Se inspira en el atomismo de Demcrito. Considera que la felicidad es la ausencia de dolor; vida tranquila y serena. Los apetitos son satisfechos pero en su exacta medida. La justicia tiene valor en tanto que es motivo de placer, ya que ello procura tranquilidad y bienestar, mientras que la injusticia es fuente de molestias y de dolor para quien la practica. La justicia no posee valor absoluto, es una creacin voluntaria del hombre. Y aqullos que no pudieron hacer un pacto con el fin de no recibir dao alguno no tienen lugar ni para lo justo ni para lo injusto. Es una teora contractualista de la justicia. ROMA: El derecho romano se funda en los anlisis de Aristteles. Los juristas romanos conocan y han puesto de relieve la definicin de la justicia y su objeto especfico explicitado por Aristteles: la justicia es esa virtud cuyo objeto propio es atribuir a cada uno la parte que le corresponde: jussuumcuiquetribuere (poco importa que la frmula de Ulpiano, est cargada de algunas adiciones estoicas). Ellos han aceptado la doctrina de que el derecho deriva de la justicia (D. 1, 1, 1), que la jurisprudencia es la ciencia de lo

justo y de lo injusto justiatqueinjustiscientia). Ellos ponen seguramente de relieve, como lo hemos dicho la distincin de dos justicias: distributiva y conmutativa. Parecen estar en plena posesin de una filosofa que distingue lo justo de lo honesto (D. 50, 17, 144). Si aceptan hacer un lugar a las nociones morales estoicas de pietas, de bona fides o de humanitas lo es a ttulo subsidiario. Saben mantener, en buena medida, fuera de la ciencia del derecho las relaciones intrafamiliares, queriendo mantenerse por su parte, en el dikaionpolitikon. Estimo que tocamos aqu uno de los caracteres especficos del derecho romano, una de las principales razones de su fortuna en la historia. Otras civilizaciones organizan su orden social confundiendo derecho y moral, mezclando en el mismo arte las prescripciones relativas a la religin, a las buenas intenciones morales, a la educacin y a la estricta definicin de las relaciones sociales. Solo el derecho romano ha sido la excepcin, porque los juristas del comienzo de la poca clsica, a las cuales remonta la iniciativa de constituirlo como ciencia, han dado a esta ciencia fronteras precisas, discerniendo su autonoma; y ello gracias a Aristteles

LAS FUENTES DEL DERECHO EN EL DERECHO ROMANO La fuente primera del derecho, segn las exposiciones que nos ofrecen los autores romanos, de acuerdo a los manuales modernos, no es la ley, sino la naturaleza (Gayo I, 1-D. I, 1).Y el derecho clsico es sobre todo la obra de la doctrina que busca lo justo segn la naturaleza. Ms precisamente, el resultado del trabajo de los jurisprudentes; esta palabra bien podra ser una traduccin de Aristteles. En cuanto a los textos legislativos, ley en sentido estricto, edicto del pretor o de otros magistrados, senadoconsultos no jerarquizados conforme a la doctrina aristotlica , ellos, por largo tiempo, no han sino provistos de sanciones precisas (determinaciones) en el marco de lo justo natural segn la misma filosofa. El mtodo de la interpretacin o mejor de elaboracin del derecho de los juristas clsicos, en cuanto a lo esencial, es conforme a la enseanza de Aristteles: recurso a los textos emanados sea de la tradicin jurisprudencial (juscivile), sea del pretor, de los comicios o del Senado. Y tambin tiene lugar, la correccin del texto en nombre de la equidad. Todo ello es nocin aristotlica. Libre investigacin dialctica, confrontacin de las opiniones de los grandes juristas y de las escuelas de la jurisprudencia; atencin a las circunstancias, uso de la casustica (quaestiones casus); investigacin de las normas que manifiestan la justicia y la coherencia de las soluciones, pero desconfianza respecto de las normas que jams contienen lo justo y no deben ser tomadas como el derecho. No creemos poder sacar el derecho de la norma, pero a partir de lo justo que existe (que est en las cosas, derecho natural) ensayamos construir normas. No se trata de que la lgica estoica, ms deductivista, no haya contribuido a la formacin lgica de los juristas romanos. Pero lo principal viene de la dialctica de Aristteles. Los juristas romanos no se preocupaban por contradecirse, ellos discutan y adaptaban las soluciones a las circunstancias; su arte era bsqueda incesante, tanteo incesante. Existe entre los modernistas la falsa creencia sobre un derecho romano uniforme (como ha podido ser el derecho francs a partir del Cdigo Civil) se ha fundado en el siglo XIX el cofre de las interpolaciones (Diritto Romano en Nov. Dig. It., 1960).Todo ello no debe sorprender, especialmente a quienes han estudiado la filosofa griega clsica del derecho y de la poltica, y en la cual los juristas romanos han sido educados. Si se compara en grandes lneas el derecho romano con los otros grandes sistemas jurdicos, aqul parece surgir en la historia como aplicacin de la doctrina aristotlica. JURISTAS ROMANOS. Expresan que el derecho positivo es una modificacin, con elementos de accidentalidad y arbitrio, del Derecho natural. El derecho natural permanece como el supremo criterio: de l se deducen las mximas ms generales como la de la igualdad de todos los hombres, segn la
7

enseanza de la filosofa estoica. Se reconoce as que la esclavitud es contraria al Derecho natural, pero buscan su justificacin en el derecho de las gentes por ser costumbre establecida en todos los pueblos como consecuencia de la guerra.

LUCRECIO CARO. Su vida transcurre en un periodo agitado y turbulento de la historia de Roma, lleno de desastres civiles y la consecuente cada del rgimen republicano y la instauracin de otro ms totalitario. Por la franja de fechas en que se desarroll su vida, debi asistir a las guerras civiles romanas, a las revueltas, siendo testigo de la rebelin de los esclavos capitaneados por Espartaco (73-71), Recoge la doctrina de Epicuro. La sociedad se forma por un pacto voluntario lo mismo que las leyes. El hombre se somete voluntariamente al Derecho. Y a la violencia y a la ofensa se les puso el freno de los pactos. El Derecho es entonces fruto de un pacto para asegurar la paz entre los hombres. Pero es un pacto que no se ha hecho de una sola vez, sino que como un proceso se logra pas a paso. SNECA. La ley no esta destinada a regular la conducta de los individuos, sino ms bien a delimitar el poder del que gobierna. Nace como un remedio contra la tirana. Pensador e intelectual, as como poltico. Consumado orador, fue una figura predominante de la poltica romana durante la era imperial, como uno de los senadores ms admirados, influyentes y respetados, siendo foco de mltiples enemistades y benefactores, a causa de este extraordinario prestigio. De tendencias moralistas, Sneca ha pasado a la historia como el mximo representante del estoicismo romano, en una etapa tan turbulenta, amoral y anti tica como lo fue la plena decadencia imperial, de la etapa que vivi, estoicismo y moralismo que al final, lo llevaron a acabar con su propia vida. La influencia de Sneca se deja ver en todo el Humanismo y dems corrientes renacentistas. Su afirmacin de la igualdad de todos los hombres, la propugnacin de una vida sobria y moderada como forma de hallar la felicidad, su desprecio a la supersticin, de opiniones antropocentristas.

CICERN. Afirma que la justicia es una disposicin del espritu que espetando a utilidad comn, atribuye a cada uno su valor. Su tesis principal es que el Derecho no constituye un producto del arbitrio, sino que es dado por la naturaleza. Es en la naturaleza del hombre, en la razn, donde se puede explicarse la naturaleza del Derecho. El valor fundamental del Derecho es la certeza que viene q a ser la capacidad de permitir a los ciudadanos prever con la seguridad el comportamiento que en relacin con sus acciones tendrn los otros ciudadanos y rganos del Estado. Es una garanta de libertad, que impide el arbitrio del ms fuerte. Todos los miembros de la sociedad deben tener iguales derechos, y el elemento de la unin es la ley. Por tanto el fundamento del Derecho es la ley natural, as desarrollar un tratamiento de las leyes ocupndose del Derecho positivo. Y as se evidencia cuando realiza su distincin del Derecho en iusgentium, iuscivile e iusnaturale. El iusgentium, est constituido por un conjunto de normas (positivas) comunes a los roma-nos y a los otros pueblos. El iuscivile, tambin positivo, se distingue del iusgentium porque es propio y peculiar del pueblo romano. Y ambos tie-nen su fundamento en el iusnaturale constituido por la lexnaturalis. En lo que se refiere a su pensamiento poltico, ste se halla claramente influenciado por el jurdico. Para Cicern, el Derecho no slo realiza la justicia, sino tambin la seguridad. Por eso considera al Derecho como un freno a la tirana, de aqu que para Cicern el Estado se trata de una socie-dad organizada jurdicamente en la que todos gozan de la igualdad de derechos, cuyo vnculo es la ley. La influencia ejercida por el pensamiento ciceroniano, fue importante, dado que sus doctrinas tuvieron una gran difusin y contribuy a divulgar las doctrinas de las que l se haba nutrido, particularmente de las estoicas relativas al Derecho natu-ral recogidas de sus obras por la Patrstica y los escolsticos. ULPIANO Define la justicia como la voluntad constante y perpetua de dar a cada uno lo suyo . Se hace referencia as, a los tres principios del Derecho: vivir honestamente, no daar a nadie, a cada uno lo suyo. Paulo Severo observ que lo que es jurdicamente lcito puede ser distinto de lo que es moralmente bueno y que el Derecho natural es lo que siempre es justo y bueno. Los preceptos del
8

derecho son: vivir honestamente, no daar a nadie y da a cada uno lo que es suyo". Estos preceptos, de contenido moral, no dejan por ello de ser tambin jurdicos. El Ius sirve para garantizar la pblica honestidad y las buenas costumbres y quien las viole, ser pasible de la sancin jurdica por ser su proceder contrario al "honestae vivere".Quin se abstiene de la conducta prohibida por las leyes, obedece al precepto de no hacer dao a nadie, siendo justo. La alteracin del justo equilibrio que lesiona los afectos, la persona y sus bienes, es decir, importa una lesin en sus derechos, obliga al restablecimiento del orden agredido. Quin hace lo que las leyes mandan, cumple con dar a cada uno lo suyo. Cumplir los contratos, guardar los pactos, reconocer los derechos de los dems estn inscritos en el dar lo suyo a cada cual.

PAPINIANO Cree que el fundamento de la ley se encuentra en la voluntad popular. Estos juristas efectuaron una clasificacin tripartita del Derecho: 1) iusnaturale que es lo que la naturaleza ha enseado a todos los animales; 2) iuscivile o sea el Derecho propio de cualquier Estado y 3) ius Pentium que es el Derecho observado igualmente por todos los pueblos, que la razn natural ha establecido en todos los hombres. En conclusin podemos decir que la Filosofa del Derecho tiene como fuentes clsicas la filosofa griega y jurisprudencia romana.

EL DERECHO Y EL CRISTIANISMO
El cristianismo supuso cambios en la sociedad de su tiempo, y su vez influira en el Derecho y dara un enfoque distinto a la filosofa existente, amn de la influencia que ejerci sobre otros mbitos de la cultura. A lo largo del perodo antiguo pagano se va produciendo paulatinamente un proceso ascenden-te, en orden a la especulacin, que va desde los orgenes hasta alcanzar su mximo esplendor con Platn y Aristteles, a partir de los cuales se inicia un perodo de decadencia, en el cual aparecen una serie de doctrinas, de entre las que deben destacarse el epicuresmo, el pitagorismo, y sobretodo el estoicismo. Hay que destacar que, los ltimos tiempos de la Edad Antigua se caracterizaron por la bsqueda continua de lo divino, as como por el inters exclusivo por el ltimo destino del alma, por su salvacin, es decir, que tiene lugar un cambio de actitud en el inters del hombre, producindose un abandono de la metafsica, para centrarse en temas relativos al comportamiento huma-no pasando a primer plano los temas ticos. Ahora bien, el cristianismo surge exclusivamente como una religin; no se trata de una nueva filosofa que oponer a las ya existentes. Por tanto no parece que en el momento inicial del surgimiento de la religin cristiana se plantearan problemas de ndole filosfica, no pudindose hablar an de una filosofa cristiana; fue ms adelante, una vez que se hubo llevado a cabo la implantacin del cristianismo, y a medida que ste fue creciendo y arraigando en la sociedad de su tiempo, cuando sur-gieron movimientos hostiles y aparecen suspicacias por parte no slo del pueblo judo, sino de intelectuales y escritores paganos. Es entonces cuando surge la necesidad de emplear argumentaciones filosficas, fundamentalmente en defensa de la nueva religin, y por tanto, cuando podemos empezar a hablar del encuentro y de la recepcin de la filosofa pagana por el cristianismo. El cristianismo trajo consigo profundas modificaciones morales que influyeron directamente en la sociedad de su tiempo. En primer lugar, por influencia del cristianismo se rompe el monismo pol-tico, la unidad poltica y religiosa caracterstica de la plis griega. La vinculacin entre los fieles cristianos es una unin espiritual basadas en la fe comn a un solo Dios, lo que lleva a la necesi-dad de una autoridad espiritual distinta de la temporal que haba existido hasta entonces. Surge as la dualidad poder temporal/poder espiritual que, desde entonces, va a marcar la vida poltica de la humanidad occidental.
9

Como aportacin del cristianismo a la filosofa se pueden sealar la idea de fraternidad y, relacionada con ella, el nuevo concepto de persona. Cierto es que la idea de fraternidad aparece ya en el estoicismo, pero su conformacin es esencialmente distinta de la que aporta el pensa-miento cristiano. La fraternidad estoica, est basada en la existencia de una naturaleza comn a todos los hombres. La idea cristiana de fraternidad tiene un origen sobrenatural, todos somos hijos del mismo Dios creador, lo que convierte a los hombres en herma-nos y hace surgir entre ellos la virtud de la caridad.

SAN PABLO (entre 5 y 15 a. de C.- - entre 62 y 67 d. de C.). San Pablo nace en Tarso y se forma en la filosofa griega, fundamen-talmente en el estoicismo; San Pablo en la epstola a los Romanos se refiere en uno de sus prrafos a los gentiles, es decir, a todos los que no son el pueblo judo, haciendo una clara referencia a una ley por naturaleza, escrita en el corazn de los hombres, lo que les lleva a obrar rectamente, aun cuando no tienen conocimiento de la ley, es la ley mosaica, Es clara influencia estoica en el autor, por cuan-to en esta doctrina se contiene la idea de una ley natural y racional que el hombre conoce por s mismo, y que le conduce a obrar rectamente conforme a esa naturaleza racional. Las referencias de San Pablo a la ley son a la ley mosaica, al Dec-logo en definitiva. Segn San Pablo, nadie puede justificarse por el solo cumplimiento de los preceptos mosai-cos, pues el hombre necesita la gracia proveniente de la redencin, sin la que no es posible la salvacin. La ley nicamente nos dice lo que es pecado, pero no justifica por s misma. La doctrina paulina no responde al autntico concepto de iusnaturalismo, sino que lo que encontramos en ella es la referencia a una ley moral natural; lo que se da en San Pablo es una identificacin entre ley natural y Declogo, y ste slo nos ofrece una nor-mativa moral, con una finalidad sobrenatural, pero no contiene preceptos que regulen la vida de convivencia, por lo que no tie-ne carcter jurdico. Sin embargo, esta aceptacin por parte de San Pablo de la idea de una ley natu-ral va a favorecer su inclusin en las doctrinas de los Padres de la Igle-sia, llegar a culminar en la elaboracin de la autntica teora iusnaturalista. Tambin aparece en las epstolas la referencia a la legitimacin del poder poltico que tiene su justificacin y legitimacin en Dios, que es de quien proviene todo poder, y es quien lo delega en los hombres; no hay autoridad sino bajo Dios; y las que hay, por Dios han sido establecidas. Esta idea, que va a perdurar a lo largo de todo el pensamiento cristiano, adquirir especial importancia en el tema de la diferenciacin entre el gobierno legtimo y el ilegtimo segn que con dicho poder se busque el bien comn de los sbditos o el beneficio particular. LA PATRSTICA Se denomina patrstica a la elaboracin doctrinal llevada a cabo por los Padres de la Iglesia, a partir del momento de la aparicin del cristia-nismo. El perodo que abarca puede encuadrarse desde el siglo II hasta apro-ximadamente el siglo IX. Se puede dividir en tres perodos. Un primer perodo que abarcara hasta el ao 200, y en el que el objetivo fundamental se centr en la defensa del cristianismo contra sus adversarios paganos y gnsticos. Es el perodo que se conoce como apologista. Un segundo perodo que abarca hasta el ao 450, dedicado a la elaboracin doctrinal de las creencias cris-tianas. Este perodo es el ms importante dentro de la patrstica y San Agustn su figura ms relevante y con quien llega su culminacin. Por ltimo, cabe hablar de un tercer perodo que podemos calificar de decadencia. Este ltimo perodo es de difcil precisin cronolgica en cuanto a su final. Al filo del siglo II, se producir la unin entre filosofa y cristianismo, esta unin va a producirse, fundamentalmente por dos razones; por un lado, filsofos e intelectuales paganos llevarn a cabo la crtica contra la nueva religin. Por otro, y dentro del cristianismo, surgirn personas formadas en la filosofa pagana y convertida al nuevo credo y que se preparan desde su formacin intelectual a la defensa del dogma.
10

Concepto de justicia: El cristianismo aparece nica y exclu-sivamente como una religin, por lo que no se contienen en ella preceptos relativos a una regulacin de las relaciones intersubjetivas. Es ms, en cierto modo, se da una oposicin entre cristianismo y Derecho en los pri-meros momentos, incluso, el Derecho supona el arma en manos del poder para perseguir al pueblo cristiano. Pese a todo esto, nos encontramos con que en los escritos de los Padres de la Iglesia y, anteriormente, en San Pablo aparece con mucha frecuencia la palabra justicia, pero el significado de la justicia en la patrstica se aproxima ms a la concepcin griega de virtud moral, integrante de todas las dems vir-tudes, que a una concepcin jurdica que no aparecer hasta Santo Toms, influido por Aristteles. Filosofa y teologa. Razn y fe: Los Padres de la Iglesia no llevan a cabo una diferenciacin entre teo-loga y filosofa. Su objetivo fundamental, fue el intento de racionalizacin de dogma. Directamente unido a esto nos encontramos con la relacin razn-fe. Por la razn podemos llegar al conocimiento de las cosas racionales, pero hay muchas cosas que sobrepasan a nuestra razn y a cuyo conoci-miento slo podemos llegar ayudados por la fe y la revelacin. Identificacin entre ley natural y Declogo: Por influencia de San Pablo, en no pocos autores de la patrstica, se establece la identificacin entre ley natural y Declogo. De esta identificacin surge un problema que no todos los padres resuelven del mismo modo, que es el de la necesidad del Dec-logo, estando ya en el hombre, desde su creacin, la ley natural. Parece una duplicacin innecesaria de los mismos preceptos. Este problema es que el hecho de la existencia de un Derecho natural que los hombres poseen por naturaleza y que les sirve de criterio para obrar el bien, y por tanto para alcanzar la salvacin, deja en entredicho la necesidad de la venida de Cristo para redimimos, as como la gracia y, en general, los sacramentos de la Iglesia.

SAN AGUSTN (354-430). La filosofa jurdica y poltica de San Agustn est expuesta de un modo fragmentario y adems, un buen nmero de sus obras tienen carcter apologtico y, por consiguiente, estn realizadas al calor de fuertes polmicas. Uno de los grandes mritos de San Agustn por lo que a su doctrina jurdica se refiere radica en el hecho de haber sido el primer pensador que dentro del mbito cristiano ofrece una teora iusnaturalista completa. En el esquema agustiniano hay que distinguir la ley eterna, la ley natural y la ley humana o temporal. La ley eterna, es la razn divina o voluntad de Dios que manda conservar el orden natural y prohbe que se perturbe. La ley eterna afecta, por tanto, a todos los seres pero mientras que los seres irracionales la cumplen de un modo necesario, sin posibilidad de eleccin, el hombre en cuanto ser dotado de racionalidad la acepta libremente. La ley natural no es algo distinto de la ley eterna, sino segn San Agustn la ley natural es, la ley propia del hombre que le sirve para discernir lo justo de lo injusto y tiene, en todo caso, un carcter objetivo. Por ltimo, estn las leyes humanas o temporales. stas encuentran su fundamento y su razn de ser en la ley natural y por ello no podrn separarse de ella si quieren ser autnticas leyes. Obviamente, las leyes establecidas por el legislador humano deben cambiar segn lo exijan las circunstancias histricas pero, en ningn caso, puede producirse una desvinculacin de las leyes positivas respecto de la natural, pues en ese caso la ley promulgada por el legislador carecera de valor y no tendra carcter obligatorio. El esquema que propone San Agustn es excesivamente rgido, pues si se afirma que no es ley la que no es justa ello implica negar la existencia de la prctica totalidad de las leyes positivas. De cualquier modo, lo cierto es que la doctrina de San Agustn en tomo a la ley y la clasificacin de la misma en eterna, natural y temporal tuvo una influencia decisiva en el pensamiento cristiano que se desarrollar durante toda la Edad Media. En cuanto a la teora agustiniana de la justicia, puede decirse que San Agustn utiliza el trmino justicia con dos sentidos: en primer lugar, como virtud universal en la que quedan comprendidas el resto de las virtudes. Segn esta acepcin, la justicia viene representada por el amor a Dios. Pero junto a esta
11

significacin aparece otra que ya tiene directa relacin con el mundo jurdico. San Agustn recoge la definicin que siglos atrs haba formulado Cicern y dice de ella que es la disposicin del espritu que, respetando la utilidad comn atribuye a cada uno su valor. De este modo, la justicia se presenta como una virtud especial cuya funcin es dar a cada uno lo suyo. Filosofa poltica: Por lo que respecta a la filosofa poltica de San Agustn, las interpretaciones que se han hecho de la misma son muy dispares. Adems, en esta parcela no es posible distinguir dos etapas puesto que todo (o casi todo) lo que San Agustn dice acerca de la esencia, funcin y fines del Estado, se contiene en su obra De civitate Dei que es posterior a la polmica con Pelagio. Existen tres grandes lneas interpretativas en torno a la esencia y justificacin del Estado en el pensamiento agustiniano. En primer lugar, la interpretacin pesimista que se manifiesta sobre todo en autores del siglo XIX y segn la cual el Estado no surge como consecuencia de una tendencia natural en el hombre, sino que es fruto del pecado. Por ello, la valoracin que hace el cristiano de la sociedad poltica es negativa. En segundo lugar, la interpretacin eclctica. Los autores que sostienen esta postura consideran que, si bien el Estado es fruto del pecado, aqul aparece como un remedio divino contra el mismo, esto es, la sociedad poltica vendra a mitigar en la medida de lo posible los perniciosos efectos del pecado y, a pesar de su origen, debe considerarse como algo valioso. Por ltimo, la interpretacin optimista en virtud de la cual el Estado no es consecuencia del pecado y, consiguientemente, no sera una institucin esencialmente mala. Por el contrario, el Estado surge de un modo espontneo, su existencia responde a la sociabilidad natural de los hombres. La sociedad poltica, en s misma considerada, no posee un valor absoluto ya que lo que verdaderamente resulta valioso es la ciudad de Dios, sin embargo, s puede ser un instrumento eficaz para alcanzar la meta espiritual que San Agustn propugna. Ahora bien, tambin es cierto que slo se reconoce el valor al Estado si se cumplen determinadas condiciones, de modo particular, si en l reina la justicia (por tanto, no todo Estado es legtimo). De todo lo dicho debe inferirse que el nico Estado legtimo para San Agustn es el Estado cristiano, aqul en el que se realiza de un modo pleno la justicia y que conducir a la ciudad de Dios.

LA ALTA EDAD MEDIA Desde el punto de vista del pensamiento, no desde el punto de vista histrico, puede afirmarse que, con la muerte de San Agustn (430) se produce el fin del mundo antiguo. Durante el primer periodo de la Edad Media, el comprendido entre los siglos V al IX, se producir un retroceso importante del espritu creador, la cultura sufre un duro golpe; el fraccionamiento del Imperio de Occidente impide la comunicacin y el desarrollo, una buena parte de las obras clsicas se pierden definitivamente y casi todas las instituciones -con la nica excepcin de la Iglesia- desaparecen. Sin embargo, y a pesar de tener un carcter excepcional, aparecen algunos hombres cuya trascendencia ha sido enorme porque a travs de ellos se produjo la transmisin de la cultura clsica (Boecio, Casiodoro, San Isidoro, etc.). Las obras de estos autores no son originales, pero en las mismas se contiene todo el saber de su tiempo y, en este sentido, prestaron un inestimable servicio a la posteridad. El segundo perodo comienza en el siglo IX y ya se inicia un relativo apogeo cultural que culminar con la Escolstica. Los monasterios se convierten en los centros ms importantes de la cultura producindose el florecimiento de la filosofa ms significativa de la Edad Media: la Escolstica. Los autores del humanismo renacentista, consideraron que la Edad Media supuso un parntesis importante en el desarrollo espiritual de la Humanidad durante un perodo de mil aos. Sin embargo, esta tesis es excesivamente exagerada porque si bien es cierto que existe un largo perodo (en el que desaparece casi por completo el genio creativo, no lo es menos que ms tarde, cuando las propias circunstancias histricas lo permiten, el nivel de la especulacin filosfica aumenta considerablemente.
12

LA ESCOLSTICA PRETOMISTA La filosofa que comienza a desarrollarse despus del siglo IX recibe el nombre de Escolstica porque su nacimiento se produce en el seno de las escuelas que existan en la Alta Edad Media. En este perodo haba tres clases de escuelas: las monacales, establecidas en las abadas, las catedralicias y las palatinas situadas en los palacios de los reyes. Pero, ms tarde, el trmino escolstica se utiliz no para designar el lugar sino la materia y el modo de enseanza. SANTO TOMS DE AQUINO (1225-1274) Antes de Santo Toms la sociedad civil era considerada como una parte de la comunidad cristiana -la Cristiandad- por lo que la ordenacin de la vida terrena, capitaneada por el emperador, quedaba supeditada al orden de la vida espiritual, regido por el Pontificado; la justicia natural estaba subsumida en la justicia sobrenatural. Tal estado de opinin llev a una indiferencia por los valores de orden natural, especialmente de la razn, lo cual impuls una corriente de pensamiento que propugnaba la autonoma racional moral, y si bien no negaba la fuente de la Revelacin como fundamento cierto del comportamiento humano, pug-naba por ensalzar las funciones propias de la razn humana. A tal empeo contribuy en gran manera el conocimien-to de las obras de Aristteles que Santo Toms asimil personalmente. El orden sobrenatural, la Revelacin no destruye ni anula la natura-leza humana ni la razn -deca Santo Toms-; al contrario, la perfec-ciona porque la naturaleza humana, que no qued corrupta por el pecado original aunque s debilitada, requiere sus propias exi-gencias, que pueden ser conocidas y ordenadas por la razn. La Revelacin proporciona a la razn un conocimiento no errneo de las verdades estrictamente teolgicas que sta acepta por medio de la fe, pero ello no excluye la posibilidad y la necesidad del raciocinio y de la reflexin filosfica para la bsqueda de otras verdades. La razn puede por s mis-ma descubrir estas verdades filosficas no reveladas. Es ms, la razn est capa-citada para establecer los presupuestos de la fe, esclarecer sus verdades y deshacer las objeciones contra ella. El universo es un todo ordenado por virtud de la creacin divina. La creacin es, segn Santo Toms, un acto racional, de la naturaleza racional divina, pues-to en prctica voluntariamente, porque la voluntad es el medio de que se sirve la razn para realizar sus planes. El hombre, en cuanto creacin racional divina, es igualmente un ser ordenado. Y el orden del hombre es el orden moral, propio de su natura-leza racional, orden que tiene sustantividad objetiva y que no es un producto ideal de la conciencia. Dado que la razn del actuar de cada ser es una conse-cuencia obligada de la propia esencia de cada ser, el comportamiento humano, racionalmente reglado, necesariamente ser consecuente con su propio ser, natural racional, que no es otro sino la concordancia de las cosas con los fines propios naturales del hombre. La racionalidad, como esencia de la ley: Para Santo Toms la capacidad de la ley para motivar la conciencia personal de aqul a quien va dirigida, est directamente en funcin del contenido de justicia en la norma, esto, referido a las cuestiones humanas, significa tener conformidad con la norma de la razn. La razn prctica debe establecer las reglas de todas las acciones que induzcan al hombre a un comportamiento. Y ello es as porque a la razn compete el ordenar hacia un fin ya que la razn es siempre regla de las acciones. Y esta fundamentacin racional es lo que Santo Toms resalta en su definicin cuando dice que la ley humana es la ordenacin de la razn dirigida al bien comn, promulgada por aquel que tiene el gobierno de la comunidad. La ley pertenece a la razn. Santo Toms, al constituir a la razn humana como fundamento directo de toda ley positiva, dignifica la razn misma a su ms alto grado de funcin legitimadora.

13

Tan elevadas funciones de la razn humana, responden no slo a la posesin de una seguridad sobre la cer-teza de los criterios con que trabaja esa razn, sino que es consecuencia de una concepcin de la razn en cuanto poseedora ella misma de la verdad, de un modo natural. Afirma Santo Toms que todo el conjunto del universo est sometido al gobierno de la razn divina....esa razn..., existente en Dios como supremo monarca del univer-so, tiene carcter de ley. Existe, pues, una ley eterna que gobierna toda la creacin, y de un modo individual tambin a cada uno de los seres que en ella existen. Esta ley eterna es de esencia racional, ley que no puede tener otro contenido distinto del que tiene, puesto que Dios no puede querer sino lo que es racional. Este principio rector de todos los entes creados, la ley eterna, se concreta casusticamente mediante la ordenacin de cada uno de ellos al fin que es peculiar a su propia naturaleza, fin al que los seres irracionales se orientan de un modo inconsciente, siguiendo su propia ley natural. El hombre, tambin se orienta hacia unos fines peculiares de su naturaleza racional, tambin est regido por la ley natural, pero el hombre se orienta conscientemente. Y esta conscienciacin adems de significar que los actos humanos son consentidos libremente, implica que el hombre posee una facultad para descubrir la esencia natural de sus acciones y comportamientos (razn) en orden a la realizacin del bien y evitacin del mal. La ley natural es, de este modo, como la define Santo Toms, la participacin de la ley eterna en la cria-tura racional. La participacin racional humana en los contenidos de la ley eterna, implica la posibilidad de descubrir racionalmente los contenidos de la razn divina. La razn natural es, as, ley natural y, por participacin, ley eterna. A travs de la razn prctica el hombre participa de la esencia divina y, es poseedora ella misma de la ver-dad, de un modo puramente natural. Por tanto la razn prctica es la fuente inmediata de la moralidad y la ley eterna, o sea la razn divina, el fundamento remoto de la conducta humana. Y puesto que la ley positiva proviene de la razn prctica, toda ley que se aparte de la ley natural o la contradiga slo es corrupcin de la ley, cuya obediencia no obliga ms que cuando no atenta contra el bien divino. LA RAZN REVELADA. LEY DIVINA La filosofa tomista, puede sintetizarse que la razn prctica del hombre, puede descubrir progresivamente los contenidos de la ley natural, a medida que cada momento histrico-cultural va posibilitando la ejercitacin racional; ahora bien, Santo Toms seala la existencia de un fin sobrenatural para el hombre, el de su salvacin eterna, para cuya conquista no le bas-ta la razn natural, sino que necesita del concurso directo de Dios. La ley divina, revelada a travs de los textos bblicos, constituye aquellos preceptos necesarios para el hombre en relacin a dicho fin sobrenatural. Esta ley divino-positivada, supera y beneficia las posibles deficiencias de las leyes humanas, quedando justificados con ella los dos rdenes, espiritual y temporal, que se refieren al hombre en la concepcin cristiana de la creacin. Pero, debe ser bien diferenciada esta ley divina, de naturaleza teolgica, de aquella otra ley eterna, de conformacin teolgico-filosfica: la ley divina, como parte de la racionalidad de Dios, revelada directamente y comprensible por la razn humana.

GUILLERMO DE OCKHAM (entre 1295 y 1300-1349 1350). Fraile, filsofo y poltico, Guillermo de Ockham tuvo una personalidad desconcertante, impulsiva y asistemtica que le impuls, siendo creyente, a combatir al Papado. Naci este franciscano en Ockham, al Sur de Londres, estudi en Oxford, donde ms tarde explic las Sentencias de Pedro Lombardo. Debido a denuncias formuladas contra algunas de sus ideas, fue llamado a la sede pontificia y sometido a un proceso ideolgico que dur cuatro aos. Exista, por entonces, la controversia entre franciscanos conventuales y espirituales en la que particip a favor de estos ltimos, quiz por despecho contra el pontfice francs Juan XXII. Junto con los franciscanos
14

espirituales, Ockham sostena la pobreza integral con que debera vivir el vicario de Cristo en la tierra, pues l no posey nada en vida, doctrina que le vali la excomunin. El espritu de la poca demanda la restauracin del hombre en las cuestiones de la vida real y el abandono de referencias teolgicas como criterios de eticidad y de poltica. Fruto de este estado de opinin fueron las luchas entre Pontificado e Imperio por el reconocimiento mutuo de autonomas, potestades, rdenes y funciones, en las que Ockham particip beligerante contra el papado, por despecho posiblemente. Segn Ockham e ejercicio de todo poder, incluso el civil, est garantizado mejor mediante la coparticipacin de opiniones y de facultades con las que poder compensar posibles desviaciones heterodoxas unipersonales. La fiscalizacin de las actuaciones papales por intrpretes de la voluntad de Dios, y la cogestin de los asuntos pblicos entre varios prncipes administradores del poder, residente en Dios y recibido del pueblo por especificacin de sus magnates, permite ver en el pensamiento de Ockham cierta modernidad cuasi democrtica, y significa tambin la expresin de su desconfianza en el hombre masificado.

HUGO GROCIO Considerado como el fundador de la moderna filosofa del Derecho. Es el primero que afirma explcitamente la independencia del Derecho de la teologa, ya que su fuente es la razn humana, esencial instrumento de la subjetividad del hombre. Asume una actitud individualista que hace prevalecer el inters por los derechos subjetivos del individuo que son derechos innatos que el Estado no podr modificar; se trata de una esfera de libertad individual establecida por la naturaleza. Y considera que slo a travs del racionalismo es como se puede lograr la verdad. El origen del Estado es contractual y es el pueblo el que determina la forma de gobierno. Afirma que la fuente del derecho natural se entiende como una esencia inmutable de la naturaleza humana, perfecta y fuera de tiempo. Entre las condiciones de sociabilidad que constituye el Derecho, Grocio destaca la de la inviolabilidad de los pactos que deben ser respetados porque de lo contrario la sociedad no sera posible. El Estado ha surgido mediante un pacto y ste corresponde a tantos pactos como organizaciones polticas existan. Este contacto social deriva de la opinin y de una oportunidad cualquiera del momento, y no de la naturaleza propia del ser humano. Finalmente sostiene que los tratados internacionales poseen validez debido al fundamento del Derecho natural.

EN LA EDAD MODERNA TOMS HOBBES El hombre no es un ser sociable por naturaleza; es egosta, busca slo su propio bien y es insensible al do los dems. Era la poca de la guerra de todos contra todos. En esta etapa nada poda ser injusto. Las nociones del Derecho, agravio, justicia o injusticia no tenan lugar puesto que al no haber autoridad comn no exista la ley y donde no hay ley no hay injusticia. Primaba la pura fuerza. En consecuencia el contrato social es producto de la misma urgencia de las cosas y el mismo no puede consistir ms que en la subordinacin incondicionada de los individuos a una autoridad que los represente y concentre en s mismo el ntegro de los poderes de todos ellos. Para salir de este estado de guerra homo homini lupus el hombre utiliza sus apetitos y su razn. Los apetitos que incitan al ser humano a salir del estado de naturaleza constituidos por el temor a una muerte violenta y a la aspiracin l goce tranquilo de los bienes materiales. Y la razn que le ensea que el uso ilimitado de sus derechos naturales, le conduce hacia su propia destruccin, por lo que le aconseja buscar la paz y le muestra las normas esenciales para lograrla. La ley natural no es suficiente para fundar la paz, pues las pasiones humanas son indomables por la sola razn. Tampoco son suficientes los contratos que celebren los hombres, ya que sus contenidos son meras palabras que no provocan temor alguno. As vemos que el Estado no es ninguna institucin que surga del propio fin del hombre para ayudarle alcanzar su perfeccin, sino un simple medio para dominar las pasiones que perturban la paz social. Este Estado que surge, es comparado por Hobbes a un monstruo marino el leviatan, enorme gigante formado por muchos hombres armados que en su mano derecha tiene una espada y en la izquierda
15

detenta la tiara obispal ya que as se quiere decir que el Estado no solo se ocupa de las cuestiones temporales, sino, asmiso, de los asuntos del culto externo. Este poder estatal es el soporte y el creador del derecho con lo que se mantienen condiciones aceptables para el desenvolvimiento del hombre. Entonces la ley viene a ser mandato de los que tienen el poder supremo, y que proclama pblicamente lo que cada uno puede hacer y las cosas que se pueden evitar hacer. Se aprecia aqu que por el orden y la tranquilidad se sacrifica totalmente a la libertad.

SPINOZA (1632 1677). Sostiene que existe una sola sustancia y que todo aquello que sucede en el mundo es expresin de esta y es absolutamente perfecto. La sustancia es Dios o la naturaleza. Identifica el derecho natural con el poder fsico. Los ciudadanos poseen derechos propios, sino que estn bajo el derecho del Estado, cuyos mandatos deben estar mandatos deben estar dispuestos a cumplir, sin que puedan juzgar que cosa sea justa o injusta, porque la voluntad del estado debe ser considerado la voluntad de todos y lo que el Estado decreta que es justo debe ser tenido por tal los ciudadanos. El Estado domina a los ciudadanos porque es ms fuerte que ellos y su autoridad es legtima en cuanto tiene fuerza para hacerse valer. Para evitar el peligro que surge del uso ilimitado por la fuerza de cada individua, los hombres hubieron de convenir en vivir solo segn la razn, respetndose mutuamente y as surgi el Estado como poder unitario arbitro de los derechos de todos. El hombre guiado por la razn es ms libre en el estado donde vive segn la norma comn, que en la soledad donde se obedece as mismo. En el Estado se realiza la autentica libertad del ciudadano. Pero el Estado no puede imponer lmites a la conciencia, al pensamiento, no por imposibilidad jurdica, sino por imposibilidad material, ya que el pensamiento por su propia esencia es incoercible, de aqu que hay libertad por la imposibilidad de violarla.

PUFENDORF (1632 1694). Nos indica que le hombre es impulsado asociarse por el instinto social, pero que este instinto es considerado como derivacin del inters. Elabora una de los sistemas mas completos se Derecho el que tiene primaca por existir previamente al Estado y es el que da normas directivas para la legislacin. Existen derechos innatos que son propios del hombre aislado, antes que sea miembro de una colectividad y luego posee los derechos adquiridos que se aaden al hombre cuanto pertenece a una sociedad. Afirma que un sistema orgnico y cientfico del Derecho puede fundarse en una ciencia que posea el mismo rigor que la fsica, demostrando adems, que tambin puede aplicarse el mtodo matemtico de ciencia de la moral y el derecho. Habla que los entes fsicos tienen como fin la perfeccin del universo natural y los entes morales la perfeccin de la vida humana. Los primeros son dominados por la causalidad y los segundos por la libertad. La ley es la decisin con la que un superior obliga a un inferior a obrar de conformidad con sus prescripciones y consiste por el ello en un mandato. La misma ley que el gnero humano conoce mediante la razn, o sea las leyes naturales, y tienen vigor en cuanto la razn hace entender que es voluntad y mandato de Dios a efectos de que los hombres obren conforme a ellas. La norma jurdica contiene un mandato o una prohibicin, as como una sancin que es aplicable en caso de violacin de la misma, en consecuencia, las normas carentes de sancin no son normas jurdicas. La decisin del superior en que la ley consiste, genera en el inferior una obligacin, es decir la intima conviccin de que por justos motivos es necesario obrar como la ley ordena y esta obligacin se funda en el reconocimiento de quien a hecho del bien nuestro remedio (en caso de leyes naturales, mandatos de Dios, de quien hemos recibido la existencia), o sobre el consenso del obligado, es decir, del destinatario de la ley voluntariamente vinculado al querer del superior. Estos son los elementos que justifican la limitacin de la libertad que la ley comporta. Define el derecho subjetivo como la pretensin de una persona obligada al cumplimiento del deber jurdico. Los deberes jurdicos son de dos categoras: En que el acreedor debe hacerse cumplir a base de sanciones o empleo de la fuerza, son las leyes perfectas. Aqullos en que no pueden ejercerse coaccin para que se ejecuten, si bien su violacin es un acto ilcito, son las leyes imperfectas.

16

Las primeras estn fundadas por lo general en un pacto por los sujetos que se comprometen a determinada conducta y las segundas que son acciones debidas en base a un derecho imperfecto y que son confiadas a conciencia de cada uno. En esta forma se estaba preparando la posterior distincin entre las normas jurdicas dotadas de la sancin y las normas morales carentes de ella. Y en referencia a si las acciones son intrnsecamente buenas o malas, Pufendorf sostiene que el valor de dichas acciones depende nicamente de su conformidad a la ley, pues no es concebible bondad o maldad alguna con anterioridad a la vigencia de la ley misma. Basndose en las sagradas escrituras estima que el estado natural del hombre es el de la paz, aunque a veces se hacen dao entre si. Y buscando seguridad, se juntan las voluntades formando una organizacin social y poltica; adems se instituye un poder o sea el Estado y luego acuerdan la forma de gobierno apropiada. Se trata entonces de tres pactos. Finalmente este pensador reconoci la existencia de un derecho de resistencia a la opresin en el caso de una conducta antisocial del prncipe. Es el nacimiento del estado no hay ninguna posibilidad de defensa jurdica. Construye as un sistema de derecho basada exclusivamente en la razn.

JONH LOCKE (1632 1704). Reconoce la existencia de un estado de naturaleza en que todos los hombres disponan de una libertad ilimitada guindose slo por un instinto de conservacin y de una vida confortable.Lo bueno y lo malo aqu solo es el placer o el dolor. Haba una situacin de guerra actual o potencial. En consecuencia suscriben un pacto, pero a diferencia de Hobbes, no acepta la idea del sometimiento total de los ciudadanos al poder del Estado y ms bien sostuvo que los hombres al suscribir el contrato social, se reservaron sus derechos naturales a la vida, a la libertad y propiedad. Surge as un estado con poder limitado. Solamente en la sociedad civil encuentran los hombres la ocasin para hacer uso de su razn y positivizar la ley de la razn. La medida de lo bueno y de lo malo radica en la conviccin que sobre esas cuestiones se forman lenta y calladamente; las sociedades humanas. No cree tampoco en las existencias de principios morales y fundamentales innatos o evidentes a la razn puesto que tan solo en la experiencia histrica la razn humana descubre aquellas reglas que son indispensables para el mantenimiento de la sociedad y el fomento del bienestar general. Define la ley como una regla de conducta fija y eterna dictada por la razn misma. El estado no puede anular totalmente la condicin natural del hombre y debe observar la ley natural que comporta la libertad. Y al estado de naturaleza vuelven los pueblos cuando el comportamiento de los gobernantes legtima la llamada del cielo, o sea la revolucin. La ley del Estado tienen su origen en el consenso de los ciudadanos y es vlido all donde se instrumentos no limitacin de la libertad. Las leyes emanan solamente del poder legislativo y tienen fuerza obligatoria, siendo la misin de estas leyes garantizar la libertad de los ciudadanos contra el arbitrio de los gobernantes. Este es el estado de derecho.

GUILERMO LEIBNIZ. Afirma que lo justo no es tal porque dios lo quiere, sino que dios lo quiere porque es justo. La razn formal de la Justicia, aquella que por una accin se dice justa o injusta, debe ser la misma en dios y en los hombres. Sostiene el valor universal de la razn. Trata de reducir el derecho a una unidad sistemtica, mediante una ordenacin de la materia jurdica que conduzca a principios simples, buscando as las leyes no sujetas a excepciones. Define al Derecho como potentiamoralis en contraposicin del deber que lo denomina necesitas morales. Y reconoce el derecho en sentido en sentido estricto es coercible. Efecta estudios de derecho comparado recogiendo leyes de diversos pases con el objeto de encontrar leyes universales y fundar una jurisprudencia racional.fue uno de los primeros en propugnar una codificacin fundada tanto en el derecho romano como en el derecho consuetudinario, las leyes naturales existentes y la equidad equivalente; en esta forma se obtendra un cdigo breve, claro y suficiente que superara la oscuridad, imperfeccin de las leyes, la variedad de las decisiones de los juristas. La justicia es la virtud del hombre bueno, es el que ama todos en la medida en que la razn lo permite. Ser justo es hacer racionalmente el bien. Y as la justicia es caridad o sea amor, el amor
17

supremo a Dios, entonces sta es la forma perfecta de la justicia. La teologa es una parte de la jurisprudencia por cuanta que este se refiere en general a la idea de la ley, la cual comprende tanto las leyes del reino de Dios como las de los hombres; es que ambos tienen un doble principio: la ratio: (teologa natural en un caso, derecho natural en otro) y la escritura (leyes divinas y humanas respectivamente).

MONTESQUIEU (1689 1755). Las leyes son consideras como las relaciones necesarias que derivan de la naturaleza de las cosas que no solamente no es la naturaleza fsica sino asimismo los elementos histricos. El complejo de todas estas fuerzas que gobiernan a los hombres, forma lo que sea denominado espritu general a cuya constitucin concurr en el clima, la religin, las leyes, las mximas del gobierno, los ejemplos del pasado, las costumbres, usos. Vemos as que para este pensador las leyes jurdicas las contempla como objeto de una investigacin emprica y cientfica, al igual que los otros elementos que influyen sobre la vida social, poltica, como valores como deben presidir la vida. Afirma, que en la divisin de los poderes, ejecutivo, legislativo y judicial radica el respeto de la libertad y enuncia esta mxima: para que no se pueda abusar del poder, es preciso que el poder detenga al poder para lo cual puede existir un sistema de frenos recprocos. Tuvo como modelo la constitucin inglesa. Estudia al Derecho como componente del ambiente histrico y en que el hombre vive y debe tenerse en cuenta para las leyes jurdicas nuevas. Por eso la misin del legislador es comprender e interpretar la naturaleza el espritu general de su pueblo. Se le ha llamado el padre del constitucionalismo.

HUME (1711 -1776). Para fundar su doctrina se propuso determinar que es el valioso para los hombres en su vida cotidiana, habiendo llegado a la conclusin de que existen cuatro grupos de cualidades valiosas: aqullas que son tiles a la comunidad, las que son para determinadas personas, aqullas que no son inmediatamente agradables y las que son inmediatamente agradables a los dems. A todos estos grupos de valores es comn el que las personas los tenga por placenteros o tiles. Crea casi la primera teora emprica de los valores. No reconoce a la razn abstracta, la capacidad para proponer reglas de las acciones y plantear criterio del bien y del mal; pues aun cuando sea la razn el que dirija la voluntad hacia la tendencia o adversion de un objeto, es la perspectiva de un placer o de una pena especificas, la que lo determina. Razn y juicio no pueden ser jams motivos esenciales de la virtud. Este pensador ingles distingue entre virtudes naturales y artificiales. La primera son causadas por pasiones y sentimientos. Las segundas originadas por las convenciones establecidas por los hombres para remediar las dificultades que se oponen al logro de mejores condiciones de vida y entre los cuales se encuentra la justicia. Sobre la justicia nos dice que es un artificio que se deriva de la necesidad de super ar los inconvenientes provocados por la intervencin del egosmo y de la limitada generosidad del hombre con la escasez de bienes frente a necesidades y deseos humanos. Las reglas de la equidad o de la justicia dependen completo del estado particular o condicin en el que se encuentren los seres humanos y deben su origen y existencia a la utilidad de que su escrita y regular observancia deriva al pblico. No es por una promesa que surge el vnculo de obediencia de los ciudadanos al gobierno sino de la nec esidad de que las leyes naturales se hagan efectivas para que la sociedad pueda subsistir. El Estado y el Derecho surgen para evitar violaciones de las normas de justicia que efectan los hombres al perseguir lo til inmediato en perjuicio de lo mayor pero mas lejano. No acepta el estado de naturaleza del ser humano ni el posterior contrato de asociacin.

ROUSSEAU (1712 1778). Habla del hombre en estado de naturaleza. En su origen vivan libres viviendo con extrema simplicidad. Con la civilizacin se origina la corrupcin de dicho estado natural. Algunos hombres ms fuertes se impusieron a los dems. El primero que cerco un campo y dijo ste es mo fue el iniciador de la infidelidad humana. Surge entonces la desigualdad acentuada por la denominacin poltica. Se establece entre los hombres un rgimen artificioso de desigualdad con relaciones de recproca dependencia contraria a los principios naturales de su ser. Cul es la solucin a estos males?.
18

Retorna al estado de naturaleza despus de haber alcanzado la etapa de la civilizacin es imposible como no lo es dado a un viejo retornar a la juventud. Entonces acude al medio de un contrato social que es suscrito para lograr una forma ideal de asociacin en la que pertenencia a un cuerpo poltico no destruye la libertad de los individuos. As quiso afirmar una necesidad racional: el indicar como debe ser constituido el orden jurdico para que socialmente sean conservados ntegros los derechos del hombre que posee por naturaleza, especialmente los de libertad e igualdad. La que no es ms que la expresin de la voluntad general y no es un acto de mandato arbitrario. Ningn mandato es legtimo si no se funda sobre la ley, lo que significa que est fundada en la voluntad general, que consiste en la verdadera soberana que corresponde no a un individuo sino a todo el pueblo. Si la voluntad general es la nica fuente de la ley, nadie puede ser superior a la ley. Como la voluntad general no puede errar, as tampoco la ley que la expresa podr ser injusta, porque nadie es injusto hacia s mismo. Adems sometindose los hombres a las leyes, permanecen libres ya que estas no son manifestaciones de nuestra voluntad. Es libre aunque sometido a las leyes; no cuando se obedece a un hombre, pues en el ultimo caso, se esta obedeciendo la voluntad de otro, mientras obedeciendo a la ley no obedezco sino a la voluntad general que es la ma en tanto que es de cada uno. El; valor de ley, como el de la voluntad general, es absoluto. La ley no cumple solamente la funcin tcnica de asegurar mediante la propia certeza, la libertad de los ciudadanos y la imparcialidad en la administracin de justicia; va mas halla de esta funcin, encarnando un valor tico , expresando as una voluntad humana, pero una humanidad que transciende al individuo. No admite una representacin del pueblo y quera para este el ejercicio directo de la soberana, que es inalienable, imprescriptible e indivisible. Si el poder ejecutivo es confiado a determinados rganos e individuos, la soberana conserva su sede siempre en el pueblo.

ENMANUEL KANT (1724 1804). El derecho le reduce al papel de regulador de las acciones externas de los hombres y con lo cual as posible su coexistencia. Reafirma el concepto de la voluntad como supremo valor tico. El hombre debe ser respetado en su libertad, es decir no debe ser considerado como cosa, sino como un fin en s mismo. la libertad es un derecho natural y en el se compendian todos los derechos naturales. Por la libertad del ser humano es colocado sobre el mundo de los fenmenos. Si el hombre fuera slo un fenmeno estara sometido al determinismo, como todo lo pertenece a la naturaleza, solo el hombre est sometido a la naturaleza a cuanto a su aspecto inferior. Y adems el hombre tiene en si un modo de determinarse, superior al de la causalidad natural que es el de la liberacin y de ello procede de ser autnomo del sujeto, tiene un significado que trasciende el mundo de los fenmenos. El hombre es libre en cunto se determina segn la ley moral, que es un principio absoluto, implcito en su mismo ser. En cuanto a la accin ya se ha producido. Kant nos habla de la moral y de lo jurdica. La legislacin moral es la que eleva una accin a deber y este deber al mismo tiempo a impulso; a una legislacin que fuera en s misma, que ordena las acciones solamente por la voluntad de ella, de tal forma que por esta razn sea obedecida. La legislacin jurdica es la que admite un impulso distinto de la idea del deber por s mismo; es decir, que la voluntad del sujeto, sino la conformidad exterior de la accin con la ley. La voluntad jurdica es heternoma, ya que no encuentra en si misma su ley, sino que la recibe del exterior; mientras que la voluntad moral es autnoma, ya que es ley de s misma y esta determinada slo por ella misma y no por el exterior. Al dar su definicin lo que es el derecho, nos habla que es conjunto de condiciones por las cuales el arbitrio de cada uno puede armonizarse con el arbitrio de los dems, segn ley universal de libertad. En esta forma buscaba un criterio universal para determinar lo que es justo y injusto y la definicin kantiana se refiere no tanto a lo que el derecho es, sino a lo que debe ser, o sea el concepto de justicia, que es l a libertad que debe ser coordinado entre los particulares para que no exista lesin alguna. Y el estado es instrumento que asegura a los individuos sus esferas de libertad coordinados por el derecho. Si

19

los hombres desearan permanecer en estado de naturaleza, aunque no cometieron entre si injusticia, porque nadie estara seguro contra la violencia de los dems. HEGEL (1770 1831). Afirma que el absoluto, o sea la idea, deviene a travs de contradicciones y luchas. Lo absoluto solo es cognoscible mediante un sistema de conceptos, y no con un concepto, que necesariamente seria unilateral y parcial. As como la realidad es esencialmente desarrollada, moviendo as tambin el sistema de conceptos debe ser mvil, compuestos por los pensamientos en movimiento. Su mtodo dialctico es el siguiente: todo concepto es unilateral porque a su vez pone a su contrato y esta suscita una contradiccin: de una tesis procese un antitesis; lo cual entraa la necesidad de un nuevo concepto, que funda en si los dos conceptos precedentes, los supera y lo elimina su contradiccin. Pero este concepto superior, a su vez cae en su contrario; volvemos a tener tesis, anttesis y sntesis y as sucesivamente. ste es el mtodo dialctico que Hegel desea aplicar a toda realidad, procediendo siempre por va de contradiccin y de superacin de contradiccin. Cada nuevo concepto sucesivo es ms rico que los precedentes, porque los contiene dentro de si; el grado superior es la verdad del inferior. El primer concepto es el ms vaco, ms abstracto; es el concepto de puro ser; el ltimo es lo ms lleno, completo, es la idea que se piensa de si misma o sea el pensamiento de lo absoluto. El derecho es formal y abstracto que tiene lugar en el exterior, sin hacer referencia ala interioridad del querer. Es el momento abstracto del espritu objetivo, la esfera de todos los derechos y deberes de los que es sujeto individuo singular en su libertad externa, independiente de su pertenencia a una sociedad organizada y que se realiza como afirmacin objetiva de la persona, no en el sentido estrictamente jurdica, sino en el modo de significar todas las determinaciones de la libertad. Esta libertad se afirma, para salir del abstracto y encontrar su garanta en la propiedad, haciendo que las cosas en funcin de la persona. Y de la propiedad se pasa al contrato, en el que la voluntad reconoce a otras voluntades y la libertad se realiza como relacin entre voluntades distintas que se reconoce recprocamente libre y que pueden transmitirse la una a otra sus propiedades. Cuando, la voluntad individual, en la propiedad y contrato coinciden con la voluntad universal, se realiza en oposicin con esta ultima invadiendo arbitrariamente la esfera de las libertades de los dems se produce lo ilcito. la filosofa del derecho de Hegel est construida sobre el espritu objetivo o espritu del pueblo, el que a su vez se distribuye, dentro del proceso dialctico, en los tres escalones del mundo tico: la familia, sociedad civil y el Estado. El Estado lo considera como objetividad del espritu universal en el pueblo determinado. Y los individuos tiene como deber mas alto el de ser miembro de este ente ya que slo como miembros del estado adquieren el hombre existencia y moralidad verdaderas. Los seres humanos son nicamente momentos del estado, pues los valores que concurren en la persona humana toman su realidad espiritual del Estado.

EN LA EDAD CONTEMPORNEA
FEUERBACH (1804 1872). Afirma que super sensible es una pura fantasa del hombre, un reflejo de sus ansias de felicidad. La verdadera realidad es la materia sensible. A cerca del derecho y con base a las enseanzas de Hegel, expresa que toda especulacin del Derecho, de la voluntad, de la libertad, de la personalidad que se haga sin el hombre, fuera del hombre, es una especulacin privada de unidad, de necesidad, de sustancia, de fundamento, de realidad. El hombre es la existencia de la libertad, de la personalidad del Derecho.

KARL MARX (1818 1883). El estudio del Derecho se comprende mejor cuando se conoce ese conjunto denominado infraestructura. El Derecho sigue la evolucin de la estructura econmica de la sociedad. Toda forma de produccin origina sus propias relaciones jurdicas. Cuando la estructura de la sociedad cambia, el Derecho se transforma y encuentra en la Ley su mejor expresin. Es la Ley la forma tpica del Derecho burgusa tal como se encuentra en el cdigo napolenico. El derecho que predomina en cada
20

sociedad, fija ante todas las relaciones de propiedad. El derecho pblico y el derecho de propiedad sancionan el dominio econmico y poltico una clase mediante la promulgacin de leyes y normas jurdicas obligatorias para toda la sociedad. Valindose del poder estatal, la clase dominante dicta sus leyes y procedimientos, crea diversas instituciones u organizaciones que velan por las leyes y los procedimientos ventajosos para dicha clase. El derecho y el poder poltico tienen una naturaleza histrica. No han existido siempre as ni existirn eternamente en la sociedad. Tanto en las sociedades esclavistas y feudales como en la burguesa, las clases explotadoras dominantes han ejercido de hecho y siguen ejerciendo el poder estatal, as como el derecho a interpretar las leyes sin la sancin de la mayora de la poblacin. Esas clases son productos de determinado rgimen econmico de la sociedad, lo cual quiere decir la causa determinante de la sociedad no es el derecho, sino el rgimen econmico.

AUGUSTO COMTE (1798 1857). Creador de la sociologa que le caracteriza como una fsica social. Es una forma de conocimiento de los fenmenos sociales con los mismos caracteres de la ciencia de la naturaleza. Es una ciencia positiva de la sociedad, fundada exclusivamente en la observacin de los hechos, fuera de toda ideologa metafsica. Todas las formas particulares de conocimiento de la sociedad pierden autonoma y razn de ser. Entre ellas esta la filosofa del derecho. La humanidad atraviesa por tres estados: teolgico, metafsico y positivo, siendo el estado ms perfecto. As llega Comte, en el mtodo positivo, al mito de una sociedad sin derecho y en el cual el Gobierno ser el de la ciencia.

JOHN IHERING (1818 1892). Considera que las instituciones jurdicas no existen por si mismas, sino que tienen su origen en exigencias prcticas y sirven a fines racionales. Que el creador de todo el derecho es el fin. Estos fines no constituyen proposiciones hechas por el legislador emanado de las normas, sino que son inmanentes a la vida misma de la sociedad y que estn. Afirma que el Derecho y moral son manifestaciones diversas de un mismo principio tico. Dicho principio permite una doble valorizacin del obrar, de una parte, determinando cual de las acciones que el sujeto pudo realizar son conformes con el principio tico y no son incompatible entre s, en referencia con el sujeto mismo; y de otra parte estima a las acciones en una relacin objetiva, con referencia a las acciones de los dems sujetos. Entonces tenemos que todo esto se traduce en una serie de posibilidades e imposibilidades de comportamiento de los sujetos y esta coordinacin tico objetiva constituye el campo del derecho. Habla del derecho natural que es anterior a toda aplicacin y a toda relacin social e independiente de todo ordenamiento jurdico positivo. Es el derecho subjetivo del ser humano que acepta relaciones con los dems como consecuencia de su propia determinacin. Los derechos naturales son tutelados por un estado de justicia. Pero un estado que acta en oposicin a la justicia es llamado por Del Vecchio estado delincuente. Y as surge como legtima la reivindicacin del derecho natural contra el derecho pos itivo que lo reniegue. HANS KELSEN. Considera a su doctrina como pura porque a buscado eliminar del conocimiento del derecho todo que no pertenezca a dicho objeto. Elimina cuestiones de tica sociologa y psicologa. Se trata de una teora que se basa en el positivismo jurdico. Sustancialmente, Kelsen desarrolla dos proposiciones bsicas: El derecho es un contenido ideal normativo establecidos mediante actos humanos, pero si diferentes de stos. El derecho posee validez a ttulo propio, o sea independientemente de su concordancia con postulados ticos.

Agrega que la ciencia del derecho es una doctrina normativa especfica y no es conocimiento de la realidad ni derecho natural. Mientras las ciencias del ser son las disciplinas causales, en que existen los fenmenos dentro de una cadena de causa y efecto, el derecho esta comprendido dentro de las ciencias normativas cuyo objeto no es el ser, sino el deber ser. El derecho considera a los fenmenos sociales
21

desde el punto de pista del principio de la imputacin o sea el enlace de un hecho con una consecuencia jurdica mediante la copula. Ante un acontecimiento x (lo ilcito), debe ser un acontecimiento y (la sancin). En consecuencia, lo ilcito lo es, no porque lo sea por s mismo o porque la accin este prohibido por un mandato, sino porque lo es imputado es decir que es unida, a travs de un nexo puramente lgico, una sancin. Aqu el deber ser del derecho no se refiere al comportamiento del sujeto que deba estar obligado a observar determinada conducta, sino al hecho de que este comportamiento debe aplicarse una aplicacin. Luego nos habla de un ordenamiento normativo cuya creacin parte desde al constitucin forma escalonada, piramidal a travs de leyes, decretos, contratos, sentencias, actos administrativos, etc., hasta actos de ndole material. Todas estas normas han sido puesta por el hombre en el decurso histrico basadas en una norma supuesta mentalmente por los seres humanos, como fuente ultima de la validez de todas las dems. Al cambiarse una constitucin por medio de una revolucin, se altera igualmente la norma fundamental, ya que ahora hay que suponer mentalmente otra norma subyacente al nuevo ordenamiento normativo que ordena obedecer a la actual constitucin histrica y deja de ser lo anterior.

HUSSERL (1859 1938). Crea la fenomenologa que busca descubrir el fenmeno aquello que en forma inmediata se presenta como dado en la conciencia. Considera que hay ideas y esencias materiales, llenas de contenido y que sin embargo poseen validez a priori o sea validez en s y por s. Que no deriva de la experiencia ni se funda en ella ni pueda ser contradicha. Descubre las esencias como objetos ideales que pueden ser aceptadas por institucin intelectiva (eideia). Todo hecho supone una esencia y con lo cual se permite caracterizar la diversidad de los fenmenos. Estima que la propiedad esencial de la conciencia es la intencionalidad o sea al estar dirigido aun objeto. Con la intuicin tenemos una forma de conocimiento a priori que aprende inmediatamente la esencia de las cosas, los objetos ideales en su pureza lgica. Para ello se vale de la epoje o reduccin fenomenolgica. La validez del derecho positivo esta fundado en el acto de subordinacin que le atribuye un carc ter existencial de ser en el tiempo, es decir, de estructura de la historicidad. El derecho como representacin de la objetividad, permite la construccin de una teora a priori conformado por la descripcin fenomenolgica de las esencias que son inmediatamente intuida, que preceden lgicamente a los conceptos jurdicos. Entre estas esencias jurdicas tenemos la promesa de la que se produce la pretensin y la obligacin. Los objetos de los actos jurdicos son objetos no reales, son normas cuya existencia no depende de que algn legislador las declare vlidas. Y es que su ser no esta en la naturaleza sino en el ser de los conceptos que es a temporal.

HEIDEGGER (1889 1976). Afirma que el ser es existencia radical en el hombre. La existencia del hombre es un estar en el mundo preocupndose de ste, de la existencia cotidiana y lo cual lo hace toda la gente. Es una preocupacin de la existencia de que sea encontrado a si misma, la propia existencia de la libertad. El conocimiento filosfico no consiste en recoger los datos de la experiencia, sino que el ser comparezca ante nosotros y se revela al hombreescucha. En consecuencia, lo nico que podemos hacer es esperar, atentos, hasta que nos habla el ser ya que la verdad es el ser que viene de lo oculto y se descubre. Solamente del ser pueden provenir las seales de aquellas indicaciones normativas que tienen que convertirse en las leyes y reglas de conducta de los hombres. Solamente esas seales pueden producir un orden obligatorio; todo lo dems es una pura creacin de la razn humana. El orden fundamental del ser, dentro del cual vive el hombre, es a la vez orden fundamental del deber ser jurdico y moral. En esa forma del derecho viene a constituir una determinacin del hombre para crear las condiciones necesarias a fin de que su existencia tenga un ambiente humano y digno con la mayor libertad y seguridad posibles.
22

EL PLURALISMO JURDICO
Afines del siglo XIX, Otto abri el camino al pluralismo jurdico, al sostener que el derecho no es un producto de la voluntad estatal, sino un fenmeno social que emana de la realidad concreta de los grupos humanos. El derecho es una realidad histrica producto de una comunidad concreta, es un momento dependiente de una totalidad; de ah que para su comprensin se nenecita de las dems sociales. El abogado predice un comportamiento judicial, tomando todos los factores de hecho que gravitan sobre el nimo del juez. El juez se determina por factores de ndole axiolgica, por consideraciones polticas, por valoraciones de intereses. La vida del derecho no es la lgica sino la experiencia judicial, el objeto de la jurisprudencia no es el conocimiento puro del derecho. La ciencia del derecho es una ciencia sobre los hechos, sobre los comportamientos, anloga a las otras ciencias sociales. La jurisprudencia no es una ciencia sino una tcnica; el jurista debe servirse de investigacin de tipo sociolgico. Al comienzo del derecho tuvo una finalidad proteger la seguridad personal, la paz, el orden y la libertad de los gobernados, mientras que el derecho moderno traspasa los limites del excesivo individualismo y procura reconciliar los intereses sociales, asegurando la extensin de los derechos a todos los ciudadanos.

BRAMS POUND: Define al derecho como norma, pero adems como estilo con que los abogados y los jueces manejan las normas. Tan bien integra a la nocin de derecho las habilidades. El modo practico con que se enfrentan los problemas del derecho. Al jurado integrado por farmacuticos mdicos. La nocin de derecho esta integrada por normas, mtodos, habilidades, intereses, ciertas convicciones sociales de entre las cuales descuella la acepcin social de la potestad de los jueces para dirimir disputas conforme a criterios tradicionales. La lgica tiene lmites, no avanza sin cesar, el juez no sigue a la lgica en forma indefinida, porque hay un momento en que ella da frutos lgicos pero no da frutos justos.

La lgica falla cuando se encuentra con hechos de caractersticas que escapan a ella por el mismo carcter abstracto. Diversos mtodos pueden dar distintas respuestas, de modo que la eleccin de un mtodo de algn modo significa la eleccin de un resultado. Sugiere el empleo de 4 mtodos en el proceso para dictar sentencia: 1) El mtodo de la progresin o deduccin fsica 2) El de buscar inspiracin en la lnea de desenvolvimiento histrico de una institucin jurdica 3) El de atenerse a los datos de las costumbres y de las convicciones sociales vigentes. 4) El de inspirarse en consideraciones de justicia y bienestar social

REALISMO ESCANDINAVO El realismo escandinavo tiene su origen en la universidad de Upsala. Se considera a Alex profesor de dicha universidad entre 1893 y 1933, como su fundador, para quien el derecho es un complejo de fenmenos sicolgicos; por eso a esta escuela se le denomina tambin realismo sicolgico. Una norma es vigente si es aceptada por la conciencia jurdica popular. Las normas jurdicas son ideas de acciones imaginarias a ser cumplidas por personas en situaciones imaginarias son esquemas ejemplificativos de conducta. Una proposicin es cientfica solo si se refiere a entes observables en forma directa, de manera que pueda ser verificada como verdadera o falsa; los derechos, los deberes, no aluden a hechos observables. La justicia es un juicio relacionado con el sentimiento del deber. La culpa es la violacin del deber jurdico,, sea de un deber objetivo, el derecho se desentiende de la justicia; solo preocupa de la
23

uniformidad de las sentencias, para producir determinados efectos sociales. En cuanto al realismo conductista dice Ross; encuentra la realidad del derecho en las acciones de los tribunales, una norma es vigente si hay fundamentos suficientes para suponer que ser aceptada por los tribunales como la base de sus decisiones. El derecho es a un mismo tiempo norma y fenmeno jurdico; su estudio corresponde, respectivamente, a la ciencia del derecho, que dirige su atencin al contenido abstracto de las normas tratando de descubrir el contenido ideal que funciona como esquema de interpretacin para el derecho en accin, y expone dicho contenido ideal o ideologa como un todo integrado y la sociologa jurdica que atiende al derecho en accin.

EL SOLIDARISMO
El solidarismo denominado tambin como teora sociolgicas tiene como su representante ms distinguido a Leon Duguit. El dice que el objeto de la ciencia jurdica debe encontrarse en alguna realidad emprica; solo puede estar constituido por hechos sociales. El hombre por naturaleza es social, no puede vivir aislado, tiene una serie de necesidades que satisface solo mediante solidaridad. Al lado de las reglas morales y econmicas solo existen normas jurdicas. Una regla social econmica o moral adquiere el carcter de norma jurdica cuando los individuos tienen la conciencia de que la sancin de esta regla puede ser asegurada de una manera permanente.

MOVIMIENTO DEL DERECHO LIBRE

El antecedente del movimiento del derecho libre se encuentra en Bulow, que en 1885 en su escrito la ley y la funciona judicial, fue el primero en afirmar que la ley no puede crear derecho mientras que la sentencia judicial implica una accin jurdicamente creadora. De ellas sobresalen tres escuelas: 1) 2) 3) La escuela cientfica francesa La escuela del derecho libre La escuela sociolgica norteamericana.

La interpretacin de la ley esta orientada a esclarecer la voluntad del legislador. A falta de ley se aplica la costumbre, la autoridad y la tradicin tal como ha sido desarrollada por la jurisprudencia de los tribunales y por la doctrina y la libre investigacin cientfica. El derecho libre es conocido por todos, mientras que el estatal lo conoce la mayora. La ciencia es voluntad como lo es el mismo derecho; el pueblo conoce el derecho libre y desconoce el derecho estatal a no ser que este coincida con aquel; los individuos viven con arreglo al derecho libre de acuerdo con lo que las opiniones de su circulo o su juicio individual les presenta como derecho.

LA ESCUELA SOCIOLGICA ALEMANA

La tarea de la ciencia jurdica consiste en investigar el recto sentido de los preceptos cuyo contenido se presenta como un orden determinante de la conducta de un circulo de hombres; el orden jurdico ideal de la teora jurdica nada tiene que ver por si misma con el cosmos del actuar real. La sociologa nada tiene en comn con la dilucidacin del contenido de sentido objetivo. El jurista estudia el mundo normativo del deber ser y el socilogo lo que es, es decir el mundo del ser. Desde un punto de vista dogmtico el orden jurdico es un sistema de pensamientos y de conceptos que utiliza el cientfico dogmtico del derecho.
24

Las ciencias de la realidad tienen como objetivo el conocimiento de la realidad concreta en relacin con sus cualidades invariablemente cualitativas y responsables de su peculiaridad y unicidad. El objeto de a sociologa del derecho es el comportamiento humano en cuanto se orienta en forma subjetiva por un ordenamiento jurdico considerado como valido.

EL CONTEXTO DE LA DEFINICIN DE DERECHO.

LA PRESENCIA DEL DERECHO. La vida del hombre discurre en continuo contacto con el derecho, ya que diariamente realizamos acciones de trascendencia jurdica (compra de peridico...) Sin embargo no somos tan conscientes de este contacto como en otras ocasiones que se produce de un modo ms manifiesto y perceptible (compra de un piso) Esto no es slo por las consecuencias que derivan de esas acciones, ni por lo infrecuente que pueda resultar la compra de un piso respecto a la de un peridico, sino tambin por las solemnidades especficas que acompaan al proceso de su realizacin.

EL SENTIDO DE LA DEFINICIN PRELIMINAR DE DERECHO.

Se nos presenta un intrincado abanico de dificultades a la hora de definir el derecho. Es sorprendente observar que tanto estudiosos del derecho, como operadores jurdicos e incluso personas ajenas a este mundo, disponen de un concepto aproximado, y sin embargo no se ponen de acuerdo a la hora de definirlo. Esta situacin no deja de representar importantes ventajas para el progreso de la ciencia del derecho, ya que sus cultivadores deben afinar sus herramientas tericas para obtener la mayor aproximacin posible, pero a la vez, nos sumerge en un sentimiento de incomodidad al no poder disponer de un criterio firme y seguro para discernir lo jurdico de lo que no lo es. Algunos tericos reducen el mbito de lo jurdico al conjunto de reglas dictadas por el poder legislativo, en tanto que otros a las reglas que resultan coincidentes con los preceptos del derecho natural... A pesar de esto, hay que reconocer un cierto nivel de acuerdo o consenso en torno a esta cuestin, ya que el derecho opera en la vida social condicionando en buena medida nuestras acciones individuales.

DEFINICIN DEL DERECHO Y ANLISIS DEL LENGUAJE. Habra que reflejar la inexistencia de un vnculo de necesidad entre la expresin lingstica derecho y el objeto que le sirve de referencia, situando nuestro punto de atencin en los usos que adquiere la palabra derecho, admitiendo que esos usos convencionales pueden dar cuenta de la consistencia de esa realidad convencional que reconocemos bajo la denominacin de derecho. Para esto resultar muy til proceder al anlisis del significado que adquiere la palabra derecho en el uso comn que de la misma se hace en el lenguaje ordinario.

LAS INSUFICIENCIAS DEL ANLISIS LINGSTICO. Los problemas subsisten cuando se comprueba que la adopcin de esta frmula lejos de proporcionarnos elementos para una inmediata identificacin del concepto derecho, nos suministra algunos problemas relativos al trmino derecho, lo que incide en una desorientacin de los juristas. Y es que se ha comprobado que la palabra derecho en el lenguaje ordinario adolece de una buena dosis de ambigedad, de vaguedad y de carga emotiva. Decimos que la palabra derecho es ambigua porque es usada en el lenguaje ordinario con significados diferentes, los cuales se identifican por el contexto. Podemos utilizar al trmino derecho como sinnimo de norma o conjunto de normas (derecho objetivo), como equivalente a facultad o poder (derecho subjetivo), como sinnimo de justicia o como sinnimo de la ciencia del derecho. Entre todas estas acepciones existe una ntima conexin, lo que conlleva a los autores que se adhieren a tesis
25

normativistas erigir como acepcin del derecho que refleja de la forma ms adecuada el significado del trmino al derecho objetivo, y a los que se adscriben a tesis personalistas erigir al derecho subjetivo. Ahora bien, parece razonable entender que la palabra derecho en el lenguaje ordinario nos sita como punto de referencia a la acepcin del trmino derecho como norma o sistema de normas (derecho objetivo) Esto es porque resulta imposible detectar derechos subjetivos sin una norma que los reconozca. Y aunque pueda parecer lgico que los derechos humanos son derechos inherentes a la condicin humana y son derechos subjetivos, la referencia a estos derechos como derechos subjetivos presupone la identificacin de un sistema jurdico que los reconozca. Podemos decir tambin que la acepcin de la palabra derecho como sinnimo de justicia, presupone la de la norma jurdica que se legitiman por su calidad de justas o pueden ser objeto de crtica por su calidad de injustas. Finalmente, es imposible hacer ciencia del derecho si no se dispone de las normas jurdicas que lo constituyen. As pues se optar por derecho objetivo como la consideracin preferente con vistas a la explicacin de la consistencia del derecho. Pero an estamos muy lejos de solucionar el problema referido, porque la conciencia que podamos tener de los trminos en que se produce la relacin entre las diversas acepciones no basta por s sola para eliminar la acumulacin de usos superpuestos. LA VAGUEDAD DEL TRMINO DERECHO. El trmino derecho est tambin afectado por una buena dosis de vaguedad, incluso reduciendo la variedad de sus significados a su acepcin como derecho en sentido objetivo, ya que no resulta fcil localizar atributos que puedan considerarse como definitorios del derecho. Hay enormes dificultades para encontrar una caracterstica o un atributo tipificador del derecho que siendo comn a cada uno de los usos de la expresin ayude tambin a deslindarlo de otros rdenes diferentes. Es muy comn la consideracin de la coactividad como elemento caracterizador del derecho, pero hay amplios sectores del ordenamiento jurdico a los que parece ser ajena esta coactividad. Tambin se ha hablado de la imperatividad como caracterstica tpica del derecho, pero por una parte no nos permite distinguir al derecho de otros rdenes normativos como la moral o el trato social, y por otra no todas las normas jurdicas traducen una expresin imperativa, ni desarrollan una funcin imperativa (muchas normas constitucionales pueden considerarse expresadas en lenguaje no imperativo)Otros han pretendido encontrar en la generalidad la caracterstica identificadora del derecho, pero ello supondra dejar fuera del mundo jurdico a las sentencias judiciales. Son muchos los obstculos que estos y otros ensayos han encontrado. La vaguedad no es un problema que afecte de forma exclusiva, ni siquiera de manera especial, al trmino derecho, pero ello no disminuye la necesidad de reducir al mximo el nivel de vaguedad del vocablo derecho con el fin de poder establecer una serie de caracteres definitorios del mismo.

LA EMOTIVIDAD DEL TRMINO DERECHO. La palabra derecho presenta una gran carga emotiva. No todas las palabras tienen un significado descriptivo, hay otros trminos que se utilizan para expresar emociones. No faltan tampoco las palabras que conjugan su significado descriptivo con una dosis de significado emotivo. Es bastante frecuente que la carga emotiva de los trminos lingsticos perjudique su significado por la tendencia general de ampliar o restringir el uso del trmino. Puede decirse que la carga emotiva que conlleva el trmino derecho constituye un considerable obstculo a efectos definitorios.

DEFINICIN DE DERECHO Y TRADICIONES JURDICAS.

Ante toda esta serie de dificultades, se ha optado por remitir la solucin del problema a la tradicin. As entenderamos derecho como aquello que tradicionalmente viene siendo derecho. Si ya hemos reconocido la exigencia de cierto acuerdo o consenso con relacin a algo que identificamos como derecho, resulta razonable ubicar en ese acuerdo de voluntades la clave para obtener una definicin de derecho. Sin embargo, esta teora encuentra algunos problemas difciles de soslayar. Y es que an
26

admitiendo que existe un consenso con relacin a la consistencia del derecho, falta por decidir si se registra entre los juristas, o entre los legos, o si coinciden las apreciaciones de ambos grupos, y si no es as, cual de ellos sera el consenso habilitante. Habra que determinar tambin cul es la concreta tradicin que se tiene que tomar en consideracin, ya que resulta evidente que pueden discernirse, incluso dentro del propio mundo de los juristas, diversas tradiciones que difieren de manera sensible.

EL IUSNATURALISMO.
Se conoce bajo el nombre de iusnaturalismo a una enorme variedad de doctrinas relativas al fenmeno jurdico. Desde sus orgenes en el siglo V a.c. hasta su decadencia en el siglo XIX, se caracteriza como la exposicin de una pluralidad de doctrinas que difiriendo en muchos de sus elementos definitorios coincidan al menos en alguno. Los ensayos de caracterizacin unitaria del iusnaturalismo se ven limitados al esbozo de unos pocos rasgos comunes, que difcilmente pueden proporcionar una idea aproximada de las seas de identidad de cada una de las doctrinas iusnaturalistas. Las tesis iusnaturalistas se caracterizan por su amplia funcionalidad ideolgica, pudiendo hablarse en el terreno estrictamente ideolgico poltico de una ambivalencia del derecho natural, y tambin del iusnaturalismo, que en algunos casos asume un sesgo marcadamente conservador y en otros desempea funcin revolucionaria. Y es que si por una parte la distincin entre la naturaleza y la ley humana sirvi a los sofistas para deslegitimar las leyes humanas como normas arbitrarias que operaban al servicio de quien detenta el poder, por otro lado llev a Scrates a justificar la obediencia incondicional a las leyes humanas incluso cuando stas se separan del orden natural estableciendo situaciones de injusticia. Como realizacin prctica de los postulados tericos de las tesis iusnaturalistas destaca el movimiento revolucionario francs en el siglo XVIII, en contraposicin al precedente modelo del estado absoluto. Estas mismas tesis son esgrimidas con frecuencia para justificar la instauracin de determinadas instituciones de carcter anti libertario. IDENTIFICACIN MNIMA DEL MODELO IUSNATURALISTA. Por una parte no se puede discernir un nico modelo iusnaturalista, y por otra, la visin que se tiene de los diferentes modelos iusnaturalistas resulta deformada por los prejuicios ideolgicos de cada uno de sus analistas. De ah la oportunidad de identificar caracteres comunes a los variados modelos iusnaturalistas haciendo abstraccin de las funciones que desarrollan (discernir el mnimo comn denominador del arquetipo iusnaturalista) El jurista italiano Norberto Bobbio define al iusnaturalismo como la doctrina que, distinguiendo el derecho natural del derecho positivo, sostiene la supremaca de aqul sobre ste. Esta supremaca adquiere caracteres diversos en funcin de los tres modelos distintos de expresin del iusnaturalismo que se han dado a travs de la historia (como una ideologa, como una forma de comprensin y explicacin del fenmeno jurdico y como un peculiar modo de aproximacin al conocimiento del derecho). Bobbio entiende que se puede ser iusnaturalista en alguna o algunas delas formas referidas de forma independiente, lo que es demostrado en la historia, que muestra doctrinas que son iusnaturalistas nicamente en alguno o algunos de los apuntados aspectos. Esta opinin ha merecido la enrgica crtica de Gregorio Robles, quien desde la perspectiva de consideracin del iusnaturalismo como forma de entender el fenmeno jurdico concibe como distorsionante la explicacin Bobbiana. Es posible admitir la comprensin del iusnaturalismo de Gregorio Robles y simultneamente reconocer que a lo largo de la historia se han presentado como iusnaturalistas doctrinas que no responden a este esquema, ya que el uso del vocablo iusnaturalismo obedece a una convencin que experimenta variaciones en el tiempo e incluso en las personas.

LA MUTABILIDAD DEL MODELO IUSNATURALISTA. La diversidad de las doctrinas iusnaturalistas encuentran su razn de ser en las modificaciones que se
27

producen en los dos elementos que las definen como tales (el dualismo jurdico y el significado del trmino naturaleza) Las doctrinas iusnaturalistas se caracterizan por la existencia de dos derechos (el derecho natural y el positivo), el diferente grado de intensidad de superioridad del derecho natural sobre el positivo abre un gran abanico de posibilidades. EL DERECHO NATURAL. La primera cuestin es su indeterminacin semntica, derivada de la plurivocidad del trmino naturaleza. Para representar al derecho natural, podemos decir que es el que mejor encaja con la idiosincrasia de la sociedad en la que se rige. Desde esta perspectiva, el derecho natural seria el derecho consuetudinario en cuanto forma espontnea de manifestacin jurdica, en contraposicin al derecho legislativo. Han sido siempre ms numerosos los juristas e individuos que han concebido el derecho natural como un mandato divino cuya configuracin viene determinada libremente por Dios. Es la denominada teora del derecho natural voluntarista. Tambin es frecuente la caracterizacin del derecho natural como un conjunto de reglas inherentes a la propia naturaleza humana que el hombre descubre por medio de su razn. Es la denominada teora del derecho natural racionalista. Existe una cuarta acepcin, entendiendo al derecho natural como un conjunto de reglas deducidas por la razn humana, pero que guardan conformidad con la voluntad divina. No estamos ante una doctrina voluntarista sino racionalista, ya que no es Dios quien decide su contenido, sino el hombre. Es la denominada teora teolgica racional del derecho natural. A pesar del carcter contradictorio de todas ellas, hay un elemento comn, su criterio para determinar los ordenamientos jurdicos positivos legtimos o ilegtimos. La primera de las acepciones no ha sido realmente asimilada por la sociedad, lo que nos hace concentrarnos en las objeciones que puedan tener las otras tres acepciones de derecho natural. Norberto Bobbio establece 6 puntos de objecin respecto al derecho natural: No es derecho en las mismas condiciones que lo es el derecho positivo, porque carece de un aparato coactivo. No llega a alcanzar el objetivo que se atribuye a los sistemas jurdicos porque no garantiza la paz ni la seguridad. Todos los campos que venan asignados a l han sido invadidos poco a poco por el derecho positivo. La nocin de naturaleza es tan equvoca que han sido considerados como naturales derechos opuestos. Un hipottico acuerdo entre lo que es natural no hubiera comportado la unanimidad de pareceres de lo que es justo e injusto. La hiptesis de un acuerdo unnime sobre lo que es justo o injusto por ser natural no supone que el mismo haya de ser vlido tambin en la actualidad. La inexistencia de un cdigo del derecho natural constituye una consecuencia directa de su carcter ideal. Habra que reconocer al derecho natural una existencia en el terreno de las ideas subjetivas, pero nunca como una realidad objetiva. Todo esto no impide que la idea de derecho natural, entendido como sinnimo de justicia, opere como criterio subjetivo de legitimacin de ordenamiento jurdico positivo y de las acciones individuales.

EL POSITIVISMO JURDICO.
La codificacin se configura como el marco histrico al que se encuentra vinculado el origen del positivismo jurdico. Este presente caracteres muy variables en cada rea geogrfica, pudiendo identificarse tres lneas tendenciales fundamentales, ubicadas en Francia, Inglaterra y Alemania, que dan cuenta de la falta de acuerdo existente a la hora de delimitar las notas caractersticas del positivismo jurdico. EL CONCEPTO DE POSITIVISMO JURDICO. Hemos incluido dentro del permetro conceptual del positivismo a doctrinas que tienen poco que ver unas con otras (incluso antinmicas) La caracterizacin de las doctrinas que abogan por la codificacin del derecho positivistas traera como contrapartida la necesaria desconsideracin de las que se oponen a semejante fenmeno. Esto mtodo trae unos resultados desalentadores, por varios motivos. Por un
28

lado el positivismo jurdico abriga tanto a doctrinas jurdicas formalistas como a anti formalistas. Por otro lado tambin existe un consenso a la hora de identificar como iusnaturalistas a doctrinas formalistas y tambin a doctrinas antiformalistas. En realidad buena parte de los equvocos existentes a la hora de determinar unitariamente el significado del positivismo jurdico derivan de la confusin entre positivismo filosfico y positivismo jurdico. En ambos casos se parte de observar los datos que nos suministra la experiencia y de la elaboracin de las posibles teoras generales sobre la base de tales datos. Pero unos entienden la expresin dato de la experiencia en un sentido amplio, como hecho real y efectivo (positivismo filosfico) y otros la circunscriben estrictamente al dato normativo (positivismo jurdico) Mientras el primero se puede aplicar a diferentes objetos de conocimiento, el segundo slo puede tomar por objeto al derecho. De esta forma el historicismo jurdico y las doctrinas jurdicas antiformalistas se pueden considerar positivistas en el sentido del positivismo filosfico. Y la escuela de la exgesis y del formalismo jurdico podran ser positivistas en el sentido del positivismo jurdico. La distincin entre positivismo filosfico y positivismo jurdico en estos trminos no responde a una necesidad, tiene un carcter convencional, y resulta bastante operativa a los efectos de clasificacin y explicacin de las teoras jurdicas. Muchas doctrinas jurdicas presentan elementos de ambos gneros como la teora del derecho de Kelsen, aunque se considera positivista en el sentido del positivismo jurdico, ya que dar fundamento a la elaboracin formal constituye su rango ms caracterstico. En cualquier caso ninguno de los dos puede ser conceptuado como iusnaturalista, ya que ninguno de los dos reconoce a ninguna entidad jurdica que se llame derecho natural. El positivismo se considera una doctrina monista (solo reconoce un derecho), lo cual lo diferencia del iusnaturalismo, doctrina dualista (reconoce dos derechos). Su caracterizacin como doctrina del monismo jurdico no impide que la misma sea usada en contextos diferentes originndose tres formas diferentes de positivismo jurdico. Bobbio alude a ella cuando seala que puede presentarse como una ideologa de justicia (obediencia incondicional a la ley), una teora del derecho (reduce el derecho al derecho estatal, y este a la ley) y una forma de entender el estudio cientfico del derecho (el objetivo de la ciencia es el anlisis del derecho que existe en la realidad) A pesar de todo no existe unanimidad de pareceres a la hora de establecer que es el derecho positivo. La toma de conciencia de las limitaciones inherentes al positivismo jurdico de inspiracin Kelseniana ha trado como consecuencia que muchos tericos del derecho orienten sus tesis en la alternativa iusnaturalismopositivismo jurdico. El post positivismo jurdico es a f in de cuentas una serie de doctrinas que llegan a la crtica del positivismo jurdico observado sus insuficiencias desde el conocimiento de lo que supone posicionarse en la actitud metdica. Muchas de ellas asumen determinados elementos de teoras iusnaturalistas y positivistas, que al ser defendidos desde perspectivas diferentes resultan compatibles en el conjunto de la teora. Se vive en una poca de indefinicin, pero de aqu surge la creatividad. La insuficiencia de ambas doctrinas como teoras integrales del derecho constituye una buena prueba de la complejidad del fenmeno jurdico.

LA ESCUELA DE LA EXGESIS.
Es un conjunto formado por una serie de autores franceses y belgas condicionados por la promulgacin del cdigo civil francs (cdigo de Napole n 1804), en el que vean su nica expresin y el nico instrumento de exposicin fidedigno del derecho civil francs. A la hora de valorar su relevancia histrica hay que tener en cuenta se dedicaban al anlisis del derecho civil redimensionado en su influencia, como derecho adaptado alas exigencias de una sociedad liberalburguesa. Federico Carlos Rau y Carlos Aubry comparten con los dems autores la reduccin del derecho a ley y la veneracin del cdigo de Napolen, pero se distancian de los otros al exponer un mtodo basado en la elaboracin de conceptos generales. Los epgonos de la escuela en cambio, lejos de explicar el derecho a travs de conceptos abstractos, describen directamente el texto de la ley. Si detectaban contradicciones en esta ley se habilitaba como nico mtodo adecuado el anlisis de los trabajos preparatorios de la ley en busca de la voluntad del legislador. Esto constitua la regulacin de cualquier conflicto. Se sacraliza el dogma de la plenitud del ordenamiento jurdico. Son muchos los representantes de la escuela que insisten en el fundamento de la ley en principios naturales. Sin
29

poner en duda la funcin del derecho natural como fundamento de la ley positiva, esta queda sacralizada como el nico derecho.

LA JURISPRUDENCIA ANALTICA.
En Inglaterra no se produjo una codificacin del derecho. Sin embargo se lleg una conclusin positivista en el sentido de concebir al derecho como la voluntad de quien de hecho detenta el poder poltico. Jeremas Bentham fue defensor de que Inglaterra asumiera el modelo de codificacin jurdica. Cre una reforma sustancial del derecho ingls articulada en tres partes distintas relativas al derecho civil, al penal y al constitucional. Tena pretensiones de universalidad, pero su propuesta no fue aceptada. Su obra desprende un gran repudio al iusnaturalismo que se manifiesta en dos puntos. Por una parte, se rechaza la idea de derecho natural y de los derechos innatos del individuo, porque esto distorsiona la pretensin que debe guiar la vida del hombre (la consecucin de la mayor felicidad del mayor nmero de personas) Por otro lado, el derecho viene concebido en trminos de mandato de quien detenta el poder, sin que pueda hablarse de la presencia de derechos que no sean atribuidos por ste. John Austin tambin tiene un ideal codificador, pero no pretende valerse del cdigo para transformar el derecho vigente en Inglaterra, sino para dotarle de la estructura unitariaque haca imposible la fragmentacin jurdica. Su concepcin del derecho mantiene postulados positivistas, se desprende de los elementos valorativos del derecho natural, aunque reconoce algunos valores ajenos a la ciencia del derecho positivo. En un intento por hacer compatibles sus tesis desnaturalizo los trminos estrictos de su concepcin del derecho al reconocer a las sentencias judiciales como una especie de mandatos indirectos del soberano.

LA ESCUELA HISTRICA DEL DERECHO. Se suele identificar a Gustavo Hugo, como precursor de la escuela histrica del derecho (reconoce al derecho positivo como nico derecho autntico, negando carcter jurdico al derecho natural) Mantiene una actitud conceptualista. El origen de la escuela no puede desvincularse de la codificacin, aunque en este caso comportaba una postura de repudio al mismo. Se presenta como autntico instaurador de la escuela histrica del derecho Federico Carlos Savigny, el cual considera al derecho como un fenmeno ms de la cultura de cada pueblo, sin que quepa reconocer ningn derecho natural que traduzca los imperativos de la razn. El derecho se presenta como un producto espontneo, necesariamente irracional, que vara en funcin de los cambios del pueblo. La ley no puede constituir la expresin fidedigna del derecho pues su carcter esttico contrasta con la dinmica de los sentimientos de cada pueblo. La primera manifestacin del derecho no puede ser otra que la costumbre. Savigny rompe con la tradicin del pensamiento que consideraba al derecho como la voluntad del soberano. Federico Putcha tambin tiene una gran propensin a la sistematicidad. Este autor introduce el concepto de espritu del pueblo, que ms tarde acogera Savigny, el cual, considerado como fuente originaria de cualquier manifestacin jurdica, permitir reconducir el derecho a una unidad. Putcha consumaba la recepcin del derecho romano como modelo de sistema jurdico.

EL REALISMO JURDICO .
Realismo jurdico es una expresin suficientemente ambigua como para haber caracterizado al menos tres actitudes tericas diferentes. Estas hicieron su aparicin en un momento anterior a la crisis del positivismo jurdico, pero se van a ver favorecidas por ella. Son muchas y muy diferentes las doctrinas jurdicas que se han autocalificado como realistas. Tanto en las filas del antiformalismo jurdico como en las del formalismo jurdico han existido autores que afirman que sus doctrinas estn abrigadas bajo el manto del realismo jurdico. Resulta paradjico que podamos incluir a estas doctrinas en el realismo jurdico, cuando este se presente como alternativa al positivismo jurdico. Incluso se detecta ese uso de la expresin realismo jurdico en referencia a sus actitudes tericas a autores del iusnaturalismo. Existe
30

tambin un uso extendido de la expresin realismo jurdico que lo conecta a las tesis del iusnaturalimos ontolgico. Pues bien la expresin realismo jurdico es usada generalmente con un valor emotivo para distinguir a las doctrinas que se aproximan en mayor medida a la realidad. El problema surge ala hora de discernir a que realidad nos referimos, ya que unos la interpretan como realidad esencial, otros como realidad de la estructura del derecho... Giovanni Tarello identifica hasta 15 acepciones diferentes de la expresin realismo jurdico en la literatura jurdica, aunque slo considera adecuadas las que son asumidas por el realismo jurdico americano y por el realismo jurdico escandinavo.

EL REALISMO JURDICO AMERICANO.

El realismo jurdico americano est integrado por una serie de juristas que durante los aos treinta y la primera mitad de los cuarenta mantuvieron una actitud agresiva y crtica contra muchos de los valores entendidos del sistema jurdico commonlaw. Hay que tener en cuenta la peculiar situacin de los Estados Unidos a principios de siglo, con un sistema que resultaba muy diferente al que rega en Europa. Se trataba de un rgimen judicialista. La juducialreview (posibilidad del juez de invalidar las leyes que consideraba inconstitucionales) constituy un instrumento muy eficaz. El juez era visto como un autntico rgano de produccin del derecho, y sin embargo se encontraba vinculado por las decisiones que con anterioridad hubiesen dictado otros jueces. Se introduca as la doctrina del precedente judicial. El establecimiento de este mtodo cre enormes dificultades para el estudio del derecho, as que fue tomando cuerpo el case method (anlisis de casos prototpicos que eran considerados por su relevancia dignos de influir en la vida jurdica, operando como normas jurdicas) De ah se elaboraron los conceptos fundamentales, lo que nos proporciona un sistema basado en la creacin judicial del derecho, con un brote de formalismo jurdico de caractersticas semejantes al del continente europeo. Pero este asentamiento del formalismo jurdico en Estados Unidos tena que ser efmero, pues no cumpla sus necesidades, as que no tard en aduearse del panorama de la ciencia jurdica norteamericana el antiformalismo jurdico. John Dewey predicar el carcter social del derecho, insistiendo en la idea de que es el cuerpo social en su conjunto el que determina las reglas que siguen los jueces en sus decisiones. Oliver Wendell Holmes acentuar la necesidad de aplicar al anlisis del derecho un mtodo sociolgico. Benjamn Cardozo remitir al juez a la vida social para determinar los intereses que deben tomar en consideracin las sentencias. Para la satisfaccin de stos se pueden utilizar el mtodo filosfico (anlisis lgico), el mtodo evolutivo (anlisis histrico), el mtodo de la tradicin (anlisis de la costumbre) y el mtodo sociolgico (anlisis del bienestar de la sociedad) Roscoe Pound es el ms relevante de los miembros de la jurisprudencia sociolgica americana, pero va a mantener actitudes crticas hacia algunas de las tesis realistas. Esto se explica debido a su evolucin, ya que en su pensamiento pueden distinguirse dos etapas, un primera fase en la que presenta una concepcin del derecho relativista e historicista, y una segunda fase en la que intenta combinar su primitivo historicismo con valores inmutables, criticando el relativismo extremo del movimiento realista americano. EL CONTENIDO DOCTRINAL DEL REALISMO JURDICO AMERICANO. El primer problema que se plantea es que los autores no forman escuela, sino que sus argumentos son independientes pero si se puede destacar un grupo. La inadaptacin de los jueces a la rpida evolucin de la realidad social americana fomenta la corriente de un mtodo sociolgico, ya que por otra parte el sistema judicial americano se complica debido a la multitud de estados. Bingham critica el afn de vaca estructuracin lgica de los sistemas de filosofa del derecho tradicionales. A partir de los aos 40, el realismo jurdico dejar de constituir el objeto preferente de discusin de los tericos del derecho quedando algunas propuestas incorporadas a la cultura americana y otras cayendo en el olvido. EEUU a lo largo del siglo se ha caracterizado por su celeridad, la depresin econmica del 29 y el posterior esfuerzo. Esta inestabilidad social se traduca lgicamente en una inestabilidad jurdica. El surgimiento de un anlisis sociolgico del derecho y la asimilacin del derecho a la realidad de los hechos provocaban en los juristas tradicionales un desmoronamiento en los pilares bsicos de sus creencias y mtodos. Se hace difcil destacar los caracteres generales del realismo jurdico americano puesto que, en ocasiones, sus exposiciones no diferencian el mtodo descriptivo (lo que los jueces hacen) del mtodo prescriptivo (lo que los jueces deben hacer), sin que se pueda deducir a ciencia
31

cierta en que plano estn ubicados en cada momento. Segn Karl Llewellyn, los rasgos fundamentales de esta corriente son:

EL DERECHO EST EN PERMANENTE MOVIMIENTO.

El derecho tiene su razn de ser para conseguir determinados fines sociales. La sociedad va ms deprisa que el derecho. Actuacin real de los tribunales y de los funcionarios administrativos. La desconfianza hacia las reglas y a los conceptos jurdicos tradicionales. La consideracin de que no son las reglas jurdicas tal como tradicionalmente son entendidas. La conveniencia de utilizar conceptos que reflejen la realidad de las cosas. La necesidad de identificar los efectos que produce el derecho. La necesidad de plantear cada problema jurdico conforme a lo reseado en los puntos anteriores. La doctrina realista niega el reconocimiento del valor de las normas antes de la decisin de los jueces, por tanto la ciencia del Derecho es la previsibilidad del comportamiento de los jueces. Los dos mximos tericos del realismo jurdico Karl Llewellyn y Jerome Frank. El primero defiende que s se tiene en cuenta las circunstancias ambientales que rodean al juez, pero Jerome dice que no. Esto da lugar a dos posiciones, escepticismo de las reglas (las reglas no determinan la decisin judicial, sino el anlisis sociolgico) y el escepticismo de los hechos (son muchas los hechos y datos que intervienen en la decisin judicial). LA NECESIDAD DE DESLINDAR EL CONCEPTO DE DERECHO DE LAS DIFERENTES TRADICIONES JURDICAS. Ninguna de las tradiciones jurdicas nos va a poder permitir obtener el concepto de derecho. Y es que cada una de las tradiciones jurdicas va a ofrecer una solucin distinta al problema. La respuesta al enigma que nos ocupa se obtendr tras un anlisis crtico de las diferentes nociones de derecho que manejan tales doctrinas: derecho natural, derecho positivo y derecho real.

EL DERECHO REAL.
Los tericos del derecho real sostienen que un mismo enunciado normativo puede asumir diferentes significados en funcin de quien lo lea. De ah la conveniencia de que los analistas del derecho fijen su atencin en la asimilacin del juez y el ciudadano puedan hacer de la intencin del legislador. Con todo esto, no puede decirse tampoco que exista una absoluta unidad de criterio a la hora de definir el derecho real. Unos lo identificarn con las sentencias judiciales, otros con la representacin del mandato normativo... En buena medida, esta disparidad de opiniones obedece a que los tericos del derecho real se han preocupado casi siempre ms de rebatir los dogmas de las doctrinas tradicionales que de elaborar una teora constructiva. Todos ellos han coincidido en resaltar la influencia de factores psicolgicos y sociolgicos en el proceso de formacin del derecho real. A esta concepcin del derecho real se le ha replicado la influencia que puedan tener elementos psicolgicos y sociolgicos en la determinacin de la actuacin de los destinatarios del derecho. El juez se ve obligado a realizar una serie de circunloquios argumentales dirigidos a mostrar que su decisin se fundamenta en la letra de la ley (derecho positivo) El reconocimiento de que cada una de las concepciones del derecho en trminos del derecho real haya podido contribuir a superar algunas de las insuficiencias de la concepcin tradicional del derecho positivo, constituyen una alternativa a la hora de buscar una definicin del derecho.

LA TEORA TRIDIMENSIONAL DEL DERECHO.

La insatisfaccin que produce el anlisis de las nociones de derecho (natural, positivo y real) para obtener un concepto de la palabra, ha provocado la generalizacin de una tendencia doctrinal con el objeto de analizar al derecho desde diferentes perspectivas. Solo una integracin adecuada servira para proporcionar una consideracin global del derecho. La teora tridimensional del derecho identifica tres aspectos del derecho que daran lugar a tres perspectivas de anlisis de la realidad jurdica. El derecho
32

puede ser contemplado desde un punto de vista fctico (derecho como hecho social), desde un punto de vista normativo (el derecho como norma) y desde un punto de vista valorativo (el derecho como representacin de la justicia) Esta tesis alcanz una gran difusin dentro de la teora del derecho espaola. La aceptacin de las tres teoras no se produjo de forma idntica en todos los juristas que abrazan las tesis tridimensionalistas. Por un lado es consideracin general que las tres perspectivas deben ser integradas con vistas a la comprensin de la realidad jurdica, sin embargo hay voces aisladas que insisten en el carcter independiente y autnomo de cada una de ellas. De igual modo hay quien entiende que debera aadirse a estas tres perspectivas la competencia de la filosofa del derecho. Esto hace que lejos de posibilitar la percepcin correcta de una esencia del derecho, la teora tridimensional constituye una simple herramienta metodolgica para la ms adecuada comprensin de la realidad jurdica. La consideracin de otras hipotticas dimensiones del derecho y otras correlativas diferentes perspectivas para su anlisis nos corrobora las limitaciones de un esquema terico que debe ser completado con otras aportaciones tericas como el origen del derecho y las relaciones existentes entre derecho y poder.

DERECHO Y MORAL.
EVOLUCIN HISTRICA.

La distincin entre el derecho y la moral tiene un origen mucho ms reciente de lo que su aceptacin generalizada pudiera dar a entender. Las sociedades primitivas se encontraban regidas por un sistema dereglas de conducta que agrupaba normas morales, reglas del trato social y normas jurdicas. Ello era debido al sentido profundamente religioso que portaban. La evolucin del pensamiento permiti esbozar paulatinamente la separacin entre las reglas jurdicas y las reglas morales sin que llegara a plasmarse de manera definitiva. La civilizacin griega realiz un esfuerzo terico dirigido a elucidar la ms adecuada forma de actuacin moral, no lleg a desembocar en una teorizacin concluyente de la distincin entre el derecho y la moral. La filosofa escolstica no llega a alcanzar mayores resultados, y es que aunque identific a la moral como regla de conciencia, deriv en una juridizacin de la moral cuyas especificidades quedaban diluidas en la trada normativa que representaban la ley eterna, la ley natural y la ley positiva. La quiebra del principio de unidad religiosa que trajo consigo la Edad Moderna presentar el terreno abonado para la desvinculacin. La necesidad de mantener al derecho como una instancia ticamente neutral constitua el presupuesto lgico de cualquier sociedad abierta a la pluralidad de creencias. Pufendorf hace la distincin entre el foro humano y el foro divino, atribuye al derecho la regulacin de las acciones externas sin consideracin a sus motivaciones que cobran relevancia de primer orden en el caso de la moral. La separacin entre derecho y moral se presenta con mayor nitidez con la identificacin de los tres sectores normativos que representan el decoro, la honestidad y la justicia. De esta forma la moral se ocupara de las reglas de honestidad, que afectaran a las acciones internas del hombre imponiendo deberes cuyo cumplimiento no se vera garantizado por el uso de la fuerza, y el derecho plasmara las reglas de la justicia, que afectaran a las acciones externas del hombre resultando garantizado el cumplimiento de los deberes que imponen por el temor a la coaccin. Kant plantea un criterio de distincin diferente, identifica al deber moral como un deber autnomo (el individuo se somete al deber) y al derecho como un deber heternomo (deber impuesto por voluntades ajenas) La separacin entre el derecho y la moral viene a constituir casi una de las seas de identidad del positivismo jurdico. Ello no quiere decir que exista unanimidad de pareceres en sus criterios de diferenciacin.

LAS ACEPCIONES DE LA MORAL. Podramos hablar de morales derivadas de la opcin doctrinal que representan. Una buena forma de estudiar los problemas morales consistira en analizar las disparidades existentes entre los modelos morales de las distintas religiones, doctrinas filosficas o polticas. Aun vinculndose a una de las opciones morales, cada uno de los individuos constituye en s mismo un universo. Utilizaramos la expresin moral individual para referirnos al conjunto de convicciones personales de cada individuo que
33

le permitan determinar el comportamiento correcto. Emplearamos la expresin moral social para referir el conjunto de convicciones que reflejan los modelos de comportamiento que la comunidad asume como rectos o adecuados a la idea de bien. Podramos pues distinguir dos tipos de adhesin, la de origen y la de conocimiento. As a los preceptos que constituyen la moral social no se les exigira una adhesin absoluta de origen por parte de los miembros de la comunidad, pero s una adhesin de conocimiento, puesto que slo se instituiran como preceptos integrantes de la moral social aquellas convicciones generales sentidas por todos y cada uno de los integrantes de la colectividad. Ni siquiera esta ltima matizacin nos proporciona un criterio definitivo, pues no tiene sentido pensar en una coincidencia plena de todos los individuos. El propio calificativo de social nos alerta acerca de la posibilidad de identificar tantas morales sociales como grupos o colectividades sociales podamos registrar, una moral universal resultara difusa por su propia naturaleza. Emparentada con la moral universal se encuentra la moral mnima, que vendra integrada pos el conjunto de convicciones comunes a todos los seres humanos, y que precisa ambos tipos de adhesiones. Quedara reducida a preceptos sobre cuya base se fundamenta la propia existencia y reflejan los elementos inherentes a la condicin humana. En muchas ocasiones se ha identificado a la moral mnima con la moral natural, con una denominacin que ha merecido, no obstante, la desaprobacin de quienes entienden que no hay ningn principio ni conviccin que pueda ser deducido de la naturaleza humana. LOS CRITERIOS DE DISTINCIN ENTRE EL DERECHO Y LA MORAL. Han sido muy numerosos los criterios de distincin entre el derecho y la moral. Podramos destacar los siguientes: El carcter de los actos regulados. Se ha entendido tradicionalmente que la moral atendera a la regulacin de actos internos en tanto que el derecho se ocupara exclusivamente de los actos externos. Podramos contraponer a ste criterio los siguientes argumentos: No se puede hablar de actos puramente externos (con la excepcin de los actos reflejos) La moral tambin se ocupa de la regulacin de los actos que poseen una manifestacin externa. El derecho tiene en cuenta en su regulacin tambin determinados elementos internos de las acciones humanas. Hay acciones que son objeto tanto de la regulacin jurdica como de la moral (prohibiciones de matar, robar...)

La importancia de la materia regulada. Existiran determinadas materias cuya relevancia les hace ser objeto de regulacin moral mientras que otras de menor entidad quedaran sometidas a la regulacin jurdica. No parece tampoco satisfactorio este criterio de distincin porque la moral tambin se ocupa de conductas menos relevantes y viceversa. La formulacin lingstica de las normas . Viene a indicar este criterio que el derecho slo contiene preceptos negativos a diferencia de la moral que incluye tambin otros positivos. Es obvio que los partidarios de este criterio parten de una consideracin no intervencionista del derecho que parece ya superada. En la actualidad se observa una tendencia generalizada en los ordenamientos jurdicos a impulsar situaciones de cambio social para lo que no son suficientes los preceptos de carcter negativo. La estructura lgica de las normas. La norma jurdica regula relaciones bilaterales, y en la norma moral no hay ms relacin que la que pueda establecer el obligado consigo mismo. Podra objetarse que tambin hay derechos morales que se predican del individuo sin que se d su reconocimiento por ninguna norma jurdica. La forma de imposicin de las normas. Las normas morales seran las normas autnomas (es el mismo sujeto obligado a su cumplimiento) y las normas jurdicas caracterizadas por la heteronoma (son producidas por personas ajenas a la titularidad del deber que imponen. Este criterio de distincin ha sido impugnado desde dos perspectivas diferentes: Por una parte, las normas que componen la moral individual no son autnomas en el sentido estricto de la expresin, puesto que las normas morales estn sometidas a una serie de condicionamientos
34

ambientales (pautas de moral generalmente percibidas como correctas) Hablamos pues de una autonoma matizada. Por otro lado, se ha indicado que las normas jurdicas no son absolutamente heternomas, puesto que las personas llamadas a obedecer a tales normas intervienen en el proceso de su creacin, resultando muy difcil de imaginar un ordenamiento jurdico cuya composicin se muestre ajena a las voluntad desde sus destinatarios.

EL CRITERIO DE DISTINCIN CONVENIENTEMENTE.

APUNTADO

RESULTARA

VLIDO

SI

LO

MATIZRAMOS

La especificidad de la sancin que comporta la desobediencia de las normas. Constituye uno de los criterios con mayor fundamento. Una visin simplista de este criterio es la que proponen quienes identifican a las normas morales normas sin sancin en contraposicin a las normas jurdicas. La generalidad de la doctrina entiende que tambin las normas morales disponen de sanciones cuya presencia asegura su cumplimiento. En muchas ocasiones estas sanciones son incluso ms graves que las sanciones jurdicas. Las sanciones jurdicas disponen de una duracin limitada (se extingue cuando se cumple el veredicto), mientras que los sentimientos de culpabilidad, el remordimiento, resultan de duracin indeterminada, pudiendo prolongarse ilimitadamente. Se ha pretendido vislumbrar la especificidad de la sancin moral en su carcter interno que se contrapondra a la naturaleza externa de la sancin jurdica, pero la realizacin de actos externos puede producir la extincin de una sancin moral. La sancin jurdica resultar externa en el sentido de que es ejecutada por un rgano establecido al efecto por la sociedad, mientras que la sancin moral es ejecutada por el mismo individuo. A pesar de su carcter aleatorio e indeterminado, la sancin moral resulta de aplicacin ms inmediata. La institucionalizacin del proceso de creacin normativa . Las sanciones jurdicas son ejecutadas por los rganos establecidos al efecto, a diferencia de las sanciones morales, que no requieren ninguna configuracin institucional. La diversificacin normativa. Tal vez sea el criterio ms ntido de distincin entre el derecho y la moral. Las normas morales nos indican en todo caso como debemos comportarnos, as que el derecho presenta un espectro normativo mucho ms amplio. As la moral incluira exclusivamente reglas de conducta, a diferencia del derecho que integrara reglas de conducta, de procedimiento y de organizacin.

LAS RELACIONES ENTRE EL DERECHO Y LA MORAL.

Se reconoce que entre el derecho y la moral hay algn tipo de relacin, pero esta se presenta como una relacin muy estrecha, ya que ambas contienen referencias recprocas del uno sobre el otro. El derecho y la moral no se proyectan sobre idnticos campos de accin, aunque en ocasiones se produce una coincidencia de regulacin por parte de ambos rdenes normativos. As pues el anlisis de la relacin entre el derecho y la moral podr asumir la forma de relacin de coherencia (la solucin a una misma situacin resulta idntica) o de relacin de conflicto (cuando se producen divergencias entre ambas regulaciones) La relacin entre el derecho y la moral individual se presentar en la mayora de las ocasiones como una relacin de tensin, ya que es imposible que las diferentes morales individuales coincidan al unsono con el ordenamiento jurdico. Sin embargo la relacin entre derecho y la moral social debera ser una relacin de coherencia, pues se ha pensado incluso que slo era autntico derecho el derecho legtimo. Con la eclosin del positivismo jurdico como doctrina dominante asistimos a la definitiva separacin entre el derecho y la moral. Las normas adquieren la condicin jurdica por haber sido dictadas con arreglo al procedimiento que el propio derecho establece y no por ninguna consideracin moral. Es evidente la conveniencia de mitigar las divergencias entre el derecho y la moral social. La moral se presenta como un orden normativo superior, pero el derecho es la base de la convivencia social, por lo que la desobediencia de sus normas podra acarrear graves consecuencias.

35

DERECHO Y USOS SOCIALES.

DELIMITACIN CONCEPTUAL DE LOS USOS SOCIALES. Muchos de los comportamientos que realizamos en nuestra vida cotidiana no obedecen a ningn imperativo (ni moral ni jurdico) Con esto me estoy refiriendo a los hbitos. Algunas de estos hbitos resultan indiferentes al mbito normativo, otros en cambio, parecen reflejar una cierta voluntad colectiva que intenta imponerse a travs de la implantacin de normas sociales. Parece discutible que se diferencie a estos dos modelos como usos normativos y usos no normativos, y es que, cabe imaginar a individuos neurticamente obsesionados que se dicten tales hbitos para el mejor desarrollo de su vida, y que se implantaran sanciones (mal humor, ansiedad...) si no los cumplieran. As resulta ms oportuno hablar de usos individuales en vez de usos no normativos, y de usos sociales en vez de usos normativos (aunque no ofrezca dudas el carcter normativo de estos hbitos) La expresin usos sociales puede ser entendida en una doble acepcin segn se refiera a hbitos que la voluntad colectiva impone al individuo o hbitos que ste realiza en su esfera social. Nada excluye que se puedan yuxtaponer el sentido de ambas acepciones. Todos los usos sociales presentan una indiscutible dimensin social. Podramos identificar en los usos sociales las siguientes caractersticas: Se reflejan en una reiteracin de comportamientos que se manifiestan en el trato social (directa o indirectamente) Traducen la obligacin de realizar nuestros comportamientos con arreglo al modelo que pudiramos denominar habitual. Su origen normativo radica en la propia sociedad, que de manera difusa e inconcreta impone el comportamiento en cuestin. La exigencia normativa incorpora sanciones para los supuestos incumplimientos, que aunque carecen de mecanismos formales no redunda en detrimento de la fuerza que pudiera tener la sancin. La frecuencia de su reiteracin no guarda correspondencia con la fuerza vinculante del uso, que depender de la sancin social que la colectividad decida atribuir a su contravencin. La observancia de los usos sociales adopta la forma de adecuacin externa al modelo de comportamiento prescrito. Los usos sociales presentan un mbito de vigencia variable, en funcin de la fuente normativa que oscila entre la que representa la sociedad universal y los grupos sociales ms reducidos.

LA CALIFICACIN NORMATIVA DE LOS USOS SOCIALES. Los posicionamientos contrarios a la identificacin de los usos sociales como sector normativo autnomo. La identificacin de los usos sociales como sector normativo autnomo no ha resultado pacfica. Entre las posturas que se han manifestado negativamente al respecto destaca la de Giorgio del Vecchio para quien existen dos tipos de obligaciones: Unilaterales o subjetivas: La relacin que establece que el individuo consigo mismo (acciones morales) Bilaterales u objetivas: que reflejaran una relacin del sujeto con al menos otro individuo(relacionadas con el derecho)

Entiende que la nica razn que se puede esgrimir para atribuirle naturaleza autnoma es la dificultad que plantea la adscripcin de los usos sociales a uno u otro sector del universo normativo. El carcter del uso social, lejos de identificar una figura normativa autnoma, da cuenta de la efectiva observancia de la norma. Se presentaran as como normas efectivamente acatadas por sus destinatarios. Gustav Radbruch llegar a la misma conclusin, aunque mediante la identificacin de tres valores fundamentales, bondad, justicia y belleza, que constituirn el punto de referencia respectivo de la moral, el derecho y el arte, sin que se pueda reconocer un valor independiente que manifieste la hipottica autonoma normativa de los usos sociales. Estos admiten dos formas diferentes segn se trate de hbitos ancestrales (ligados a la
36

moral y el derecho) o de convicciones sociales de la poca. Otra perspectiva ha impugnado la hipottica autonoma de la normatividad de los usos sociales al significar que la obligacin slo puede ser entendida como obligacin moral o jurdica. Tambin desde otra postura se afirma que la normatividad de los usos sociales se disuelve en el marco de la normatividad moral, pero esto no quiere decir que todos los usos sociales representen la traduccin directa de las ms elevadas exigencias ticas. LA CRTICA DE LAS TESIS NEGADORAS DE LA AUTONOMA NORMATIVA DE LOS USOS SOCIALES. Estas argumentaciones resultan rebatibles si tenemos en cuenta las siguientes premisas: No est claro que la obligacin moral tenga en todo caso un carcter objetivo, pues hay tambin obligaciones morales que encuentran su correlato en derechos morales de otras personas y viceversa. No hay por qu excluir tampoco la posibilidad de que otros rdenes normativos coincidieran con el derecho o con la moral, o parcialmente con ambos, sin por ello perder su autonoma. No est tampoco claro que los convencionalismos sociales representen una contradiccin consciente entre la conducta externa y el sentimiento interior. No parece tampoco que la apreciacin al valor que simboliza los usos sociales pueda resolver el problema de su hipottica autonoma normativa. No hay razones para inferir que una hipottica coincidencia con las obligaciones jurdicas eliminara la posibilidad de identificar una valoracin social independiente de la valoracin jurdica. Tampoco se pueden reducir las obligaciones derivadas de los usos sociales al gnero delos deberes morales, porque esa argumentacin sera tambin aplicable a la obligacin de obedecer las normas jurdicas sin que ello suponga la desvirtuacin del derecho como sector normativo autnomo.

LA DISTINCIN ENTRE LOS USOS SOCIALES Y LA MORAL. La distincin entre los usos sociales y la moral ha resultado siempre controvertida. Encontramos absolutamente desprovistos de base institucional (lo que supone la imposibilidad de la utilizacin de la fuerza para provocar la realizacin de la conducta sancionada) tanto a los usos sociales como a la moral. La identificacin de los usos sociales como pauta de comportamiento dificulta cualquier intento de separacin entre ambos sectores. La autonoma normativa de los usos sociales no manifiesta una vinculacin tan directa como la idea del bien como la que es propia de la moral. A diferencia de la moral, los usos sociales no requieren de conformidad interna del propio sujeto con la conducta prescrita. Se presentan stos como exigencias condicionadas por el contexto, mientras que una vez identificada la obligacin moral, sta despliega toda su i nfluencia sin lmites espaciotiempo. Finalmente, la sancin derivada de la inobservancia de una norma moral es aplicada por el propio sujeto, mientras que la sancin que experimenta el trasgresor del uso social es decretada y ejecutada por la colectividad. LA DISTINCIN ENTRE LOS USOS SOCIALES Y EL DERECHO. Muchos menos problemas plantea la distincin entre usos sociales y derecho. Es cierto que existen algunos puntos de contacto entre ambos rdenes normativos, pero parece admitirse en la doctrina jurdica el carcter autnomo de los mismos. Estos son los elementos que conforman la base de ese carcter autnomo: La especificidad de la materia regulada. Con ello se alude a la existencia de una especie de adscripcin natural de materias de los diferentes rdenes normativos. Esta tesis incurre en el equvoco de adscribir a un determinado orden normativo materias que en muchos casos son reguladas por otro diferente. No tendra mucho sentido sostener la idoneidad de un criterio de distincin que provoca una contradiccin entre la naturaleza y los datos que suministra la experiencia. EL ORIGEN DE LAS NORMAS SOCIALES El origen de los usos sociales radicara en la sociedad mientras que las reglas jurdicas derivaran del Estado. Este criterio incurre en la falacia de pretender que el Estado constituye la nica fuente de
37

produccin jurdica. Resultara superable si se aadiera el matiz de que la idea del origen estatal se refiere la de una voluntad estatal. Ya no resulta tan difcil de superar la crtica que destaca el olvido de distincin del derecho consuetudinario como orden jurdico de procedencia social. EL GRADO DE PRETENSIN DE VALIDEZ DE LAS NORMAS. Las normas jurdicas comportaran una exigencia de validez incondicional frente a sus destinatarios, mientras los usos sociales nicamente constituiran una invitacin a que cada individuo acomodara su comportamiento social al modelo que la colectividad considera ms adecuado. La aceptacin de un criterio semejante podra privar de carcter obligatorio a los usos sociales. La estructura lgica de las normas. Los usos sociales estableceran nicamente obligaciones (unilaterales), mientras que el orden jurdico reconoceran tambin derechos o facultades (bilaterales) Cuando se dice que los usos sociales no establecen derechos se quiere expresar que no establecen facultades jurdicas, olvidando que hay tambin derechos no jurdicos. As pues estos ltimos dispondran de un derecho correlativo, que sera jurdicamente inejecutable, porque no encontrara su origen en una regla jurdica, sino en un acuerdo de voluntades. Pero la circunstancia de que un derecho no sea ejecutable, no le hace perder su condicin de derecho. La forma de la manifestacin. Los usos sociales emergen en la sociedad de una manera directa y espontnea, sin la intervencin de terceros intermedios a los que se asigne capacidad normativa. Esta argumentacin no toma en consideracin al derecho consuetudinario, que se manifiesta de manera directa y espontnea sin que su origen dependa de ningn rgano institucionalmente establecido (si ocurre con el derecho legislativo y el cientfico) En cualquier caso, el superior nivel formal que rige el proceso de creacin de normas jurdicas en relacin a los usos sociales constituye uno de los ms evidentes criterios de distincin entre ambos rdenes. La especificidad de la sancin que comporta la desobediencia de las normas. Constituye uno de los ms contrastados criterios de distincin entre las normas jurdicas y los usos sociales. Se puede mirar desde distintas perspectivas, desde el punto simplista e irreal que cree en la ausencia de sancin para la inobservancia de los usos sociales. Y es que es obvio que la realizacin de una conducta no acorde al uso social establecido, comporta la aplicacin de una sancin gravsima por parte de la colectividad que puede llegar a la exclusin de un individuo de su crculo social. No se puede por tanto instituir un criterio de distincin basado en la gravedad de la sancin. Ms sentido tiene la identificacin del criterio de distincin en el grado de determinacin de la sancin que vaya a ser infligida al trasgresor. El principio de seguridad jurdica exige que todos sepamos las consecuencias de saltarnos el ordenamiento jurdico. Sin embargo, la sancin que se origina del quebrantamiento de un uso social resulta menos previsible, ya que no se puede conocer que reaccin tomar cada miembro de la colectividad. LAS RELACIONES ENTRE EL DERECHO Y LOS USOS SOCIALES. La relacin entre el derecho y los usos sociales no responde a moldes cerrados ni preconcebidos. Es frecuente la movilidad entre ambos tipos de regulacin. As ser el derecho el que decidir cules son los modelos de conducta que estime merecedores de su regulacin, constituyendo el resto el mbito de los usos sociales. Nada impide que haya conductas que merezcan la regulacin de ambos rdenes normativos. Se plantean dos opciones: o una coincidencia de pautas o un conflicto entre esas soluciones. No hay razones para extender un juicio negativo a los ordenamientos jurdicos que se separen de las soluciones que ofrecen los usos sociales, de hecho los progresos de la vida social se han producido por la accin renovadora del derecho. Las continuas remisiones que realiza el derecho a los usos sociales constituyen buena prueba de la interaccin que se da entre ambos rdenes normativos.

38

LA TEORA DE LA NORMA JURDICA.

Normas jurdicas y decisiones jurdicas. El derecho se presenta como un fenmeno normativo pero qu entendemos por norma? El orden jurdico se presenta integrado por una serie de decisiones que intentan responder a las necesidades y a los problemas que la sociedad plantea. Algunas tratan de resolver un conflicto especfico, que ya ha tenido lugar (decisiones judiciales) y otras se proponen una finalidad ms amplia intentando proporcionar la solucin a una categora general de problemas que pueden plantearse en el futuro (decisiones legislativas) Las primeras son dictadas por el juez, mientras que las segundas por el rgano jurdico legislador. La decisin legislativa se muestra impotente para prever todo el cmulo de supuestos que se pueden plantear en la realidad atribuyndolessoluciones satisfactorias. La decisin extrasistemtica, de trata de una decisin jurdica desde la perspectiva del resultado que produce y ajurdica por el proceso de su produccin. Y es que el ordenamiento jurdico nace con la propia decisin extrasistemtica. En cualquier caso, al ser decisin fundante del orden jurdico, se le reconoce pleno carcter jurdico. Es la denominada constitucin. No hay unanimidad de pareceres en cuanto a la identificacin de estos tres tipos de decisiones jurdicas como normas jurdicas. LA NATURALEZA DE LA NORMA JURDICA. La teora imperativista. Ha resultado frecuente entre la doctrina jurdica concebir a la norma jurdica como un mandato imperativo dictado por la persona que dispone del poder suficiente para ello. Las normas nos refieren modelos de comportamiento. La lgica del imperativismo de la norma jurdica explica que se haya comprendido la amenaza de sancin como un elemento integrante de la misma (efectividad) A la idea de imperatividad de la norma jurdica no le ha resultado siempre inherente la de la coaccin. Podramos distinguir dos formas de comprender la imperatividad de la norma jurdica: la que atiende a la forma de expresin y al sentido directivo de conductas, y la que centra su atencin en la coaccin. Los orgenes de la teora imperativista se encuentran en las tesis iusnaturalistas, aunque ha solido quedar circunscrita al mbito del positivismo jurdico. Se presentar un planteamiento integral de la imperatividad de la norma jurdica diversificado en dos vertientes: La de la necesidad (Ihering) y La aleatoriedad de la norma jurdica (Thon)

LA NORMA JURDICA COMO IMPERATIVO NECESARIAMENTE COERCITIVO. Creada por Rudolf Ihering, manifiesta que un imperativo slo tiene sentido en boca de quien puede imponer su voluntad a la de otro. Esto supone una doble voluntad, de ah que la naturaleza no conozca imperativos. Los imperativos podran dividirse en concretos y abstractos. El concreto es la sentencia, la norma es el imperativo abstracto de las acciones humanas. El mundo est regido por tres especies de imperativos abstractos: los del derecho, los de la moral y los de las buenas costumbres. Ihering los llamo imperativos sociales (todos tienen un fin social) Reconoce al elemento coactivo como elemento esencial a todas las normas jurdicas, aunque no se le escapa la existencia de disposiciones que no parecen asumir forma de imperativos. Ihering lo resuelve alegando que, a pesar de no resultar expresadas en la forma imperativa, todas estas normas contienen autnticos imperativos dirigidos al juez. No quiere decir que todas las rdenes de poder pblico constituyan normas, pero si expresa de forma fehaciente que las autoridades pblicas son el autntico destinatario de las normas jurdicas.

LA NORMA JURDICA COMO IMPERATIVO EVENTUALMENTE COERCITIVO. August Thon coincide con Ihering en la caracterizacin de la norma jurdica como un imperativo, aunque se separa de ste en la consideracin que le merece la coercibilidad de las normas jurdicas. Jhon caracteriza a las consecuencias jurdicas de la transgresin de una norma como la entrada en vigor de nuevos imperativos o la prdida de vigencia de imperativos que hasta entonces la posean. Se pueden
39

seguir dos vas, o eliminacin de los imperativos del orden jurdico que protegen al trasgresor de la misma forma que protegen a toda la colectividad, o el surgimiento de nuevos imperativos destinados a sancionar la transgresin. La semejanza entre las tesis termina cuando se determina que papel desarrolla la coaccin en cada una. Para Jhon, la coercibilidad de las normas jurdicas constituye un elemento condicionante del comportamiento de los individuos, pero no necesaria ni inherente a la existencia de la norma jurdica. Constata que dentro del propio derecho interno hay normas jurdicas que no llevan aparejada la posibilidad de la puesta en marcha del mecanismo de la sancin, y no por ello dejan de ser normas o imperativos. Para fundamentar la efectividad de este tipo de mecanismos, recurre Thon a la nocin de fuerza ideal de la voluntad de la sociedad. De ah que no pueda considerarse a la coaccin como un elemento esencial al concepto derecho. sta teora recurre en el vicio de la recursividad.

LA NORMA JURDICA COMO IMPERATIVO INDEPENDIENTE. Al margen de que las distintas doctrinas imperativistas puedan presentar importantes diferencias de matiz, todas coinciden en relativizar la relevancia de la forma de expresin gramatical con vistas a la propia identificacin del imperativo. Tambin es comn a la mayor parte de ellas la consideracin del imperativo como una expresin que requiere la concrecin junto al sujeto que lo emana, de las condiciones que concurren en las personas a quienes va destinado el imperativo. Una excepcin a esta tendencia general la constituye la teora de Karl Olivecrona. Distingue los imperativos independientes de las rdenes. El imperativo sera el gnero y las rdenes, y los imperativos independientes especificaciones del mismo diferenciadas entre s por que el imperativo independiente no requiere la presencia de una voluntad identificable que lo dicte. Entiende Karl Olivecrona que el orden jurdico est integrado por una serie de expresiones imperativas que intentan influir sobre sus destinatarios, pero sin embargo no hay forma de identificar cul es la voluntad que se encuentra detrs del dictado de cada imperativo. En el caso de las leyes, abogan por la voluntad que goza de mayor aceptacin entre los ciudadanos. Adems, lo normal es que los parlamentarios desconozcan que es exactamente lo que defienden y votando, teniendo generalmente una idea vaga del contenido de la ley y de lo que ello supone. As que no puede decirse que un proyecto legislativo responda a la voluntad de los parlamentarios que lo han votado. Segn Olivecrona no parece razonable concebir a la norma jurdica como un imperativo que refleje una voluntad, y la voluntad que subyace a los imperativos normativos se diluye en el proceso de su aprobacin. Si la categora de imperativos independientes no se identifica con la de la norma jurdica, s constituye la estructura de esa norma. No puede prescribirse imperativamente algo que no sea conducta, pero rebate esto mostrando que cada una de las expresiones contenidas en disposiciones jurdicas puede ser traducida en trminos imperativos. Afirma pues que no es posible identificar norma jurdica alguna que no presente la estructura del imperativo independiente.

LA TEORA ANTI IMPERATIVISTA DE LA NORMA JURDICA. Son muchas las posturas que se han mantenido acerca de la naturaleza de la norma jurdica. Las ms relevantes son: La norma jurdica como juicio hipottico. Kelsen elabora una teora de la norma jurdica concibindola como un juicio hipottico. Segn l no es posible identificar a la norma jurdica como imperativo porque le falta la relacin interpersonal propia de los imperativos. Las normas y los imperativos se ubicaran en dos mundos diferentes, el de deber ser y el del ser respectivamente. Como una entidad del deber ser no puede ser guiada por el principio de causalidad, debetener uno propio, el principio de imputacin. Mientras el primero establece que a la produccin de un acontecimiento le sigue una consecuencia, el principio de imputacin nos dice que a la produccin de la condicin prevista por el ordenamiento jurdico le debe seguir la consecuencia que el mismo establece. De aqu deduce Kelsen que la norma jurdica no tiene carcter prescriptivo, no nos dice como debemos comportarnos, sino nos da un juicio hipottico de las consecuencias que derivan de no ejercer determinados comportamientos. Kelsen cambiar de rumbo en sus teoras para realzar el elemento voluntarista, que incorpora a la propia nocin de norma jurdica. La relativacin que van experimentando sus planteamientos iniciales le lleva a asumir el sentido imperativo de la norma jurdica que tanto haba denostado anteriormente. Su tesis tendr correcciones como la que indica que la norma
40

jurdica no incorpora un juicio hipottico, sino dos: La sancin est condicionada por la accin del particular, y sta a su vez esta condicionada por el supuesto de hecho (los motivos que le llevan a incumplir la norma. LA NORMA JURDICA COMO DECISIN (O PREDICCIN DE LA DECISIN) DEL JUEZ. Son notables las diferencias que median el anlisis de cada uno de los integrantes de esta corriente, pero todos ellos plantean como elemento comn la vinculacin entre la norma jurdica y la decisin con la que resuelve el juez las controversias que se le presentan. Benjamn Cardozo propone una interpretacin de la norma jurdica como prediccin de la decisin que pueda tomar el rgano judicial. No cuestiona el significado normativo de las leyes ni el papel que desarrollan, pero condiciona su carcter jurdico a su efectiva capacidad de predecir el sentido de las mismas. Jerome Frank niega todo carcter jurdico a las predicciones que puedan hacerse acerca del sentido que vayan a tomar las decisiones judiciales, atribuyndoselo a stas en exclusiva. Karl Llewellyn propone una tesis integradora de ambas doctrinas al admitir la existencia de dos tipos de normas, las normas de papel (se ubican en los textos de las leyes y en los comentarios que los analistas realizan sobre las mimas) y las normas efectivas (se identifican con el contenido de las sentencias judiciales) Giovanni Tarello parte de la distincin entre texto y significado, asumiendo la pluralidad de significados que pueden atribuirse a cada texto. De ah concluye que una cosa es el enunciado normativo, y otra cosa una norma. Su tesis supone un giro de 180 con respecto a la relacin entre la norma jurdica y la interpretacin del derecho. Esta tesis no ha gozado de gran aceptacin entre los analistas del derecho. LA NORMA JURDICA COMO SENTIMIENTO COLECTIVO. Se propone aqu una teora de la norma jurdica inusual por su separacin de las tesis imperativistas, formalistas y judicialistas. El meollo del fenmeno jurdico radica en las actitudes de obediencia, respeto y veneracin que provoca entre los miembros de la comunidad jurdica. La generalizacin de este tipo de actitudes se manifiesta como un sentimiento comn de obligacin que explica el funcionamiento homogneo del orden jurdico. En este contexto la norma no sera otra cosa que una nocin ideal. As estara fuera de lugar la caracterizacin como normas jurdicas de las expresiones lingsticas contenidas en las leyes, en los reglamentos.

LA ESTRUCTURA DE LA NORMA JURDICA.

LA SOLUCIN TRADICIONAL AL PROBLEMA DE LA ESTRUCTURA DE LA NORMA JURDICA. A cada una de las interpretaciones de la norma jurdica le corresponde una estructura diferente. Los anlisis que los juristas dedican a esta cuestin hacen caso omiso de esta diversidad de opciones, asumiendo un modo de proceder particular que se traducira en el desarrollo de las siguientes opciones: An reconociendo que el ordenamiento jurdico est compuesto por diferentes normas, slo se contempla en relacin al tema de la estructura de la norma jurdica a las normas de conducta. Se examina la estructura de la norma jurdica de conducta desde la perspectiva de quien contempla en clave descriptiva el enunciado lingstico que refiere a la norma jurdica. Es muy comn que los anlisis de los tericos dirigidos a desentraar la estructura de la norma jurdica contemplen en exclusiva a la norma jurdica de conducta, identificando en la misma una condicin que se denomina presupuesto de hecho y una consecuencia para el caso en que dicho presupuesto de hecho se d. As se reconoce la tesis Kelseniana, cuya singularidad radica en que pone el acento sobre la consecuencia y no sobre su presupuesto fctico. No deja de ser consciente, Kelsen de la existencia de normas jurdicas que no contemplan la imposicin de una sancin. Para salvaguardar la armona de su teora elabora la distincin entre normas jurdicas independientes (contemplan la imposicin de sanciones) y dependientes (no contemplan la imposicin de sanciones) localizando que se da entre ellas el elemento determinante del carcter coactivo del derecho. Hans Kelsen atribuye a la distincin entre normas primarias y normas secundarias que constituye una inversin de los trminos en que viene
41

siendo entendida por la generalidad de la doctrina jurdica. Entiende Kelsen que el enunciado normativo puede ser descompuesto en dos enunciados normativos diferentes: el que instituye el presupuesto de hecho y el que instituye la sancin. Reconoce como norma primaria a la que prescribe la imposicin de la sancin, quedando la norma que prescribe el modelo de conducta reducida a la condicin de norma secundaria. No es su concepto de derecho, sino la lgica de su argumentacin la que deslumbra a los analistas del fenmeno jurdico. Muchos juristas que definen a la norma jurdica como imperativo y no como un juicio hipottico procedan al estudio de la estructura de la norma jurdica distinguiendo los dos elementos que integran el juicio hipottico: el presupuesto de hecho y la consecuencia. Las normas jurdicas tienen un origen social y unos efectos sociales. Lo ideal es que el propsito con que fue dictada la norma coincida con los efectos que sta realiza sobre sus destinatarios. Hay ocasiones en que el enunciado normativo es entendido en un sentido muy distinto al que inspir su incorporacin al conjunto de enunciados normativos de un determinado sistema jurdico. De ah que parezca ms provechoso la adopcin de la perspectiva del receptor del enunciado normativo. ESTRUCTURA DE LA NORMA JURDICA Y FUNCIONES DEL LENGUAJE. Norberto Bobbio desde la perspectiva del emisor, distingue tres funciones fundamentales del lenguaje: Funcin descriptiva: Tiene por objeto la transmisin de informaciones. Funcin expresiva: Hace participar a otros de un sentimiento especial. Funcin prescriptiva: Busca provocar por medio de rdenes un determinado comportamiento de alguien. Pattaro distingue desde la perspectiva del receptor cuatro funciones primarias del lenguaje: Funcin semnticorepresentativa: Evoca en los destinatarios imgenes y conceptos permitindoles representarse una realidad. Aunque tiene en comn con la funcin descriptiva el hecho de nos transmite conocimientos, la semnticorepresentativa provoca en nosotros una sensacin de como son las cosas, mientras que la descriptiva nos provoca la creencia en los datos que proporciona la informacin que recibimos. La segunda tiene a la primera como presupuesto necesario, puesto que para llegar a creer algo es preciso que lo representemos mentalmente. La funcin preceptiva: Acta sobre nuestra voluntad, nos hace hacer. Tambin conlleva a la funcin semnticorepresentativa como presupuesto necesario. La funcin emotiva: Acta sobre nuestros sentimientos, nos hace sentir. Diferencia Pattaro a la funcin emotiva de la expresiva en que la primera atiende a los sentimientos que se suscitan en el receptor, mientras la segunda refleja los sentimientos del emisor, los cuales no siempre coinciden conaquellos. Esta funcin no tiene a la semnticorepresentativa como presupuesto, de hecho hay expresiones que no tienen referencia conceptual. La funcin sintomtica: Nos hace creer. A pesar de esto hay manifiestas diferencias entre esta funcin y la descriptiva. Y es que en esta funcin derivamos creencias a partir de la consideracin del uso lingstico que adopta el emisor.

TIPOLOGA DE LAS NORMAS JURDICAS.

Criterios de clasificacin de las normas jurdicas: Por su estructura: Completas: Integraran un modelo de conducta y su consecuencia. Incompletas: Careceran de estos elementos, necesitando ser completadas con otras normas con vistas a la integracin de una unidad normativa completa.

Este criterio supondra expulsar del mundo de las normas completas a todo el complejo normativo que regula la organizacin de los poderes pblicos y del propio funcionamiento del derecho. Ms apropiado parece el razonamiento de Kelsen, que denomin a las completas como normas compuestas y a las incompletas como simples. As las normas jurdicas de conducta se dividiran a su vez en:

42

Normas jurdicas preceptivas: Tienen por objeto la imposicin de un deber de hacer algo. Normas jurdicas prohibitivas: Tienen por objeto la interdiccin de una posibilidad de hacer algo. Normas jurdicas permisivas: Tienen por objeto la atribucin de un permiso de actuacin a un sujeto a una categora de sujetos.

Por su contenido: Parte de la utilidad de la divisin del derecho en sectores globales y ramas parciales. As se distinguen las normas de derecho pblico y derecho privado. Por su modo de produccin: Normas de derecho escrito: Se producen con arreglo al criterio requerido en cada caso para su entrada en vigor. Normas consuetudinarias: Se producen cuando la continuada reiteracin de ciertas formas de conducta les dota de significado directivo de conductas futuras. Normas jurisprudenciales: Las dictan los tribunales de justicia en sus resoluciones.

Hay autores que identifican a un cuarto grupo, las normas de derecho cientfico, integradas por los distintos significados que los analistas del derecho atribuyen a los textos jurdicos. Por su mbito espacial de vigencia: Normas jurdicas generales: Rigen en todo el territorio. Normas jurdicas territoriales: Rigen en un segmento territorial determinado

POR SU MBITO TEMPORAL DE VIGENCIA: Normas jurdicas de vigencia determinada: Se dictan para regir en un espacio temporal concreto cuyo trmino viene determinado de antemano. Normas jurdicas de vigencia indeterminada: Se dictan para regir sin un lmite temporal preciso. Por su extensin: Normas generales: Afectan a todos los miembros de la comunidad jurdica en general. Normas individuales: Afectan a determinados individuos que son expresamente contemplados por la norma jurdica.

Se da el caso de algunas normas que slo afectan a los individuos que estn en una circunstancia determinada. stas no son ni generales, ni individuales. Se la conoce como norma general particularizada.

LA TEORA DEL SISTEMA JURDICO.

LAS ACEPCIONES DEL SISTEMA JURDICO. La nocin de norma no puede suministrarnos una idea completa del significado de realidad jurdica. El derecho representa una determinada ordenacin de normas que lo integran. Se dice que el derecho se manifiesta como sistema (sistema jurdico) La expresin sistema jurdico puede ser usada en multitud de acepciones. Las ms representativas son siete: Atiende al centro de imputacin al que cabe atribuir la emisin de los enunciados normativos. Se entiende por sistema jurdico al conjunto de las normas que derivan de una misma fuente de produccin. Se fija en el receptor de los enunciados normativos. Se considera sistema al conjunto de las normas jurdicas que un determinado individuo estima obligatorias para s mismo. Parte de la comunidad de fundamento formal de las normas del sistema. As integraran un sistema todas las normas jurdicas que resultan formalmente derivables de una determinada norma, que se considera superior. Se atiende al criterio de la comunidad de fundamento material de las normas del sistema. En este caso integraran un sistema todas las normas jurdicas que resultan materialmente derivables de una
43

determinada norma, que se considera superior. Alude a la proyeccin de las normas que integran el sistema sobre una misma intuicin. Compondran pues un sistema jurdico todas las normas que confluyen en la regulacin de determinada institucin. Atiende a la interpretacin de los enunciados normativos por parte de los rganos que tienen formalmente encomendada la realizacin de semejante funcin. Integraran un sistema jurdico el conjunto de atribuciones de significado realizadas sobre la base del principio de unidad de sentido a diferentes enunciados normativos que rigen determinada comunidad jurdica. Se utiliza la expresin sistema jurdico para designar a un grupo de ordenamientos jurdicos a los que se reconoce similitud de caracteres.

LOS SISTEMAS JURDICOS DEL CIVIL LAW Y DEL COMMON LAW.

En la acepcin 7 se utiliza la expresin sistema jurdico para diferenciar el sistema continental (civil law) del sistema anglosajn (common law). El primero inspira en general a los ordenamientos jurdicos de los pases del continente europeo y de Latinoamrica. El segundo a Inglaterra, Estados Unidos, India, Canad... Responden a un modo bastante distinto de concebir el derecho. En los pases del sistema jurdico continental el derecho adopta una configuracin preferentemente legislativa, mientras que en los otros el derecho adopta la forma de derecho judicial. La doctrina del precedente judicial asume dos manifestaciones diferentes: Obligacin de los jueces de seguir la doctrina de otros tribunales que ocupan un rango ms elevado en la estructura judicial. Deber de los jueces de tener en cuenta el sentido de las resoluciones judiciales que ellos mismos hayan podido tomar en otras ocasiones anteriores. Nos hallamos ante dos culturas jurdicas distintas lo que tena que incidir en la incorporacin de modelos diversos de formacin de los juristas. En los pases del common law la formacin de los juristas se caracteriza por la preponderante atencin que se dedica a las decisiones judiciales, mientras que el conceptualismo abstracto constituye uno de los rasgos definitorios de los pases del civil law. A pesar de las diferencias aludidas se viene percibiendo en las ltimas dcadas un proceso de convergencia entre ambos sistemas jurdicos. Esto se debe a: Mayor sensibilidad que demuestran los tribunales constitucionales hacia frmulas que permitan la introduccin de los valores constitucionales en sus razonamientos interpretativos. Necesidad que viene experimentando el orden jurdico de responder al ritmo vertiginoso de la vida social con la previsin de normativas especficas para sectores jurdicos que no pueden contar con una tradicin suficientemente consolidada. Progresiva internacionalizacin del fenmeno jurdico.

EL ORDENAMIENTO JURDICO COMO SISTEMA JURDICO.

El sentido que adquiere la expresin sistema jurdico en sus acepciones 3 y 4 es el que ms nos interesa en este momento. No puede decirse que ambos criterios resulten excluyentes. Se puede hablar incluso de la complementariedad de ambas acepciones. La adopcin de una perspectiva general que permitiera la visin del derecho como un conjunto organizado de normas dotado de una unidad esencial se presentar a principios de nuestro siglo. Kelsen realiza una distincin entre:

Ordenamientos estticos: Responderan a la acepcin 4 de la expresin. Es tpico de los ordenamientos morales (solo incorpora normas de conducta) Ordenamientos dinmicos: Responderan al modelo descrito en la acepcin 3 de la expresin sistema jurdico. Es el tpico de los ordenamientos jurdicos (contempla normas de conducta y normas de organizacin)
44

CLASIFICACIN DE LAS ANTINOMIAS JURDICAS.

Se acostumbra a distinguir las antinomias jurdicas en sentido propio (expresan una contradiccin de contenidos normativos) de las denominadas impropias (atienden a otras condiciones que rodean al contenido normativo) Dentro de las antinomias impropias, antagonismos normativos que no llegan a constituir antinomias jurdicas en sentido estricto se pueden distinguir: Antinomias axiolgicas: Se producen por la coexistencia en un mismo ordenamiento de normas jurdicas inspiradas en valores o principios contrapuestos. Aunque no sean antinomias jurdicas, lo normal es que den lugar a un desarrollo normativo que produzca normas incompatibles, que terminen derivando en autnticas antinomias jurdicas. Antinomias de valoracin: Se producen cuando media un desfase de atribucin entre la entidad del bien protegido o evaluado por el derecho y la consecuencia normativa correspondiente. Se habla aqu no de antinomia jurdica, sino de regulacin jurdica injusta. Ambas constituyen desfases y es necesario corregirlas, pero no se debe confundir dos situaciones cuya necesidad de correccin responde a exigencias distintas: el orden en un caso, y la justicia en el otro. Antinomias teleolgicas: Generadas por la contradiccin entre la norma instrumental para la consecucin de un determinado fin y la que prescribe la obtencin del propio fin, de tal modo que la observancia de la primera comportase la imposibilidad del cumplimiento de la segunda. Se habla aqu de inadecuacin de la primera en relacin al objetivo determinado por la segunda. Esta inadecuacin tambin necesita ser corregida.

Sin embargo la clasificacin ms afortunada de antinomias es la que distingue los siguientes tipos de conflictos normativos: Conflictos normativos bilaterales y unilaterales: Los primeros se producen cuando la observancia de cualquiera de las dos normas comporta la transgresin de la otra. Los segundos cuando la observancia de una de las normas conlleva la transgresin de la otra, pero no se da la situacin inversa. Conflictos normativos totales y parciales: Los primeros se dan cuando el cumplimiento de una de las normas conlleva la vulneracin total de la otra. Los segundos cuando la observancia de una de las normas slo genera la vulneracin parcial de la otra. Conflictos normativos necesarios y posibles: Los primeros se producen cuando la inobservancia de una de las normas jurdicas implica necesariamente la violacin de la otra. Los segundos cuando nicamente implican la posibilidad de la transgresin de la otra.

No existe ningn tipo de vinculacin necesaria entre los caracteres de los conflictos normativos.

LOS CRITERIOS DE RESOLUCIN DE LAS ANTINOMIAS JURDICAS. La presencia de antinomias jurdicas constituye una patologa de los sistemas jurdicos que exige la habilitacin de procedimientos eficaces para su resolucin. Estos criterios se han venido reconociendo a nivel doctrinal y jurisprudencial: El criterio jerrquico: Viene a sealar que cuando se d una antinomia entre dos normas de un mismo ordenamiento jurdico debe prevalecer la de rango jerrquico superior. Este criterio viene expresamente reconocido por la constitucin Espaola. El criterio cronolgico: Indica que en caso de contradiccin entre dos normas del mismo ordenamiento jurdico la posterior debe prevalecer sobre la anterior. Constituye una consecuencia directa del carcter dinmico del derecho. El criterio de especialidad: Comporta la aplicacin de la norma especial sobre la general en el caso de contradiccin entre dos normas del mismo ordenamiento jurdico. La razn de ser de las normas especiales radica en la consideracin del mayor grado de justicia que se puede alcanzar a travs de una regulacin jurdica que tenga presente las peculiaridades personales materiales o espaciales que puedan concurrir en el caso. Sin embargo este sentido se presenta desnaturalizado
45

cuando las normas especiales se usan para vehicular situaciones de privilegio que carecen de justificacin un orden democrtico e igualitario. El criterio de competencia: Prev la aplicacin prioritaria de una norma jurdica que entre en conflicto con otra cuando el propio sistema jurdico ha determinado la competencia de tal norma para la regulacin del problema en cuestin o del gnero de problemas en que se ubique el mismo. Su fundamento radica en la eficacia y racionalidad en la distribucin de las funciones que asume el sistema jurdico. Es habitual identificar al criterio de competencia como una forma especfica del criterio de especialidad. Sin embargo aunque sus puntos de contacto con el criterio de especialidad son evidentes, parece razonable reconocerle plena autonoma al criterio de competencia, pues va a manifestar una operatividad en los supuestos de colisin de criterios bastante diferente a la que se reconoce al criterio de especialidad. LA PLENITUD DEL ORDENAMIENTO JURDICO. EL SIGNIFICADO DEL PRINCIPIO DE PLENITUD DEL ORDENAMIENTO JURDICO: LOS ELEMENTOS DE LAS LAGUNAS JURDICAS. Que el derecho es pleno o completo quiere decir que no tiene lagunas. Por el contrario, diremos que es incompleto o lagunoso cuando se detectan supuestos de hecho con relevancia jurdica no contemplados por el derecho. Los elementos de las lagunas jurdicas son: La existencia de un problema de relevancia jurdica: No basta que se de un problema social no regulado por el orden jurdico para que se entienda que este es incompleto, sino que se requiere que el problema sea de ndole jurdica. No hay regla definida para poder determinar en qu casos estamos ante una laguna jurdica, y es que lo que en el fondo est en juego es el problema de la distincin entre derecho y los usos sociales. De ah la necesidad de plantear el problema de la plenitud del ordenamiento jurdico en relacin a las convicciones y creencias sociales que determinan que a ciertas cuestiones se les atribuya la suficiente trascendencia social como para hacerlas merecedoras de una regulacin jurdica especfica. Se le reconoce como nico criterio vlido para la determinacin de la plenitud o falta de ella del ordenamiento jurdico. La falta de regulacin jurdica: Para que pueda identificarse una laguna jurdica es necesario que no pueda detectarse en el ordenamiento jurdico una norma que regule el problema planteado. El concepto de inexistencia de regulacin jurdica no debe, confundirse con el de regulacin jurdica injusta, plural o indeterminada: Regulacin jurdica injusta: Ocurre cuando el rgano encargado de resolver el problema encuentra en el ordenamiento jurdico una solucin que contradice su criterio de justicia. Esto lleva aparejado la exigencia de su modificacin. Regulacin jurdica plural: Como bien sabemos, con esto nos referimos a las antinomias. Regulacin jurdica indeterminada: Cuando una orden hace depender ciertos factores a nociones muy ambiguas. Esto sita al ciudadano en una posicin de incertidumbre y al rgano judicial en una postura incmoda al tener que concretar l mismo el contenido de expresiones de significado impreciso. No ser la puede considerar lagunas jurdicas porque hay dispuesta una solucin para aplicar el problema, otra cosa es que el juez tenga que incorporar la atribucin del contenido de tales nociones. A diferencia de los dos anteriores, este uso constituye una tcnica correcta que permite al rgano decisor atender a las particularidades de cada situacin, posibilitando una decisin jurdica acertada y justa.

La plenitud constituye una exigencia de la propia lgica del sistema, que suele contener disposiciones que obligan a los jueces a resolver cualquier problema que se les presente con el propio material jurdico que contiene el ordenamiento.

46

TIPOLOGA DE LAS LAGUNAS JURDICAS.

Podremos diferenciar las lagunas jurdicas de las lagunas que puedan manifestar cada una de las fuentes del derecho. La ley es la fuente jurdica por antonomasia, y es por donde se comienza a buscar la solucin de los diferentes problemas. Cuando no hay nada previsto en los textos legislativos sobre el particular se entiende que hay una laguna legal. Si tampoco se encuentra nada acudiendo al resto de las fuentes jurdicas nos enfrentamos a una laguna jurdica. Desde otra perspectiva se han distinguido en: Lagunas originarias: Obedecen a un defecto de origen de la regulacin normativa, que ha dejado fuera desde el principio el supuesto en cuestin. Lagunas sobrevenidas: Surgen como consecuencia de la evolucin de la vida social, que va generando nuevos supuestos de hecho.

Tambin se diferencian las lagunas voluntarias de las involuntarias: Lagunas voluntarias: Se produce por la voluntad del autor de la regla jurdica que ha dejado al margen de su regulacin conscientemente un determinado supuesto Lagunas involuntarias: Tienen su origen en la falta de previsin del autor de la regla que por motivos ajenos a su voluntad ha omitido de la regulacin al supuesto en cuestin.

LOS TIPOS LEGALES. Son manifestaciones jurdicas que se presentan revestidas como leyes: La Constitucin: Goza del atributo de supra legalidad, constituyndose como ley de rango superior al del resto de los textos legales. En ningn caso podr ser modificada por otra ley que no tenga rango constitucional. Las leyes ordinarias: Constituyen textos normativos jerrquicamente subordinados a la Constitucin que disponen de una particular fuerza jurdica (fuerza de ley) Su elaboracin y aprobacin se encomienda a un rgano que en los pases de sistema poltico democrtico representa a la voluntad popular, manifestada a travs de las elecciones generales. Las disposiciones administrativas con fuerza de ley: Suelen quedar excluidas en la generalidad de los ordenamientos jurdicos una serie de disposiciones administrativas expresamente previstas por la Constitucin o por una ley ordinaria. Son dos las formas que admiten las disposiciones administrativas con fuerza de ley: Los decretos legislativos: Disposiciones con fuerza de ley que dicta el gobierno como consecuencia de la delegacin expresa que haya realizado el poder legislativo. Los decretos leyes: Disposiciones que dicta el Gobierno sin mediar una expresa delegacin para ello por parte del poder legislativo. Las leyes orgnicas: Constituyen una figura original prevista por algunos ordenamientos jurdicos para la regulacin de determinadas materias que se consideran de una especial importancia. La peculiaridad de su procedimiento de aprobacin ha movido a entender que disponen de un rango jerrquico superior al del resto de disposiciones con fuerza de ley (exceptuando la Constitucin), posicin que no es asumida con carcter general.

I. II. III.

EL DEBER GENERAL DE OBEDIENCIA AL DERECHO.

EL FUNDAMENTO DEL DEBER JURDICO GENERAL. Un supuesto especial de obligacin jurdica es el deber jurdico. La circunstancia de que se utilice esta expresin para referirse a la obligacin general que vincula a todos los miembros de la comunidad con el ordenamiento jurdico en cuestin no impide que reconozcamos la coincidencia de significado que ambos trminos (obligacin y deber) guardan en la lengua espaola. Ocurre, sin embargo, que el uso
47

indiferenciado de las dos expresiones ha conducido a que se haya confundido el anlisis de la obligacin jurdica, con el del deber que general en el individuo la propia existencia del ordenamiento jurdico. Podemos adentrarnos en la consideracin del problema del fundamento del deber jurdico distinguiendo las siguientes posturas al respecto. LA TESIS DEL IUSNATURALISMO ONTOLGICO. Cae por su propia base la tesis que identifica al fundamento del deber jurdico de propio de la doctrina iusnaturalista como un fundamento moral y no jurdico. La circunstancia de que los mismos representantes de la corriente iusnaturalista reconozcan pleno sentido jurdico a las exigencias de justicia redimensiona el significado del criterio de justificacin como criterio plenamente jurdico. No se trata de desconocer el sentido moral que tiene en la perspectiva iusnaturalista el deber jurdico, sino de tener muy en cuenta que, precisamente por su carcter moral, puede ser clasificado como un fundamento jurdico. Que los analistas del problema suelan contemplar la cuestin caracterizando al deber jurdico como un fundamento de ndole moral responde a dos motivos: De un lado, las propias lneas generales del pensamiento iusnaturalista, y tambin su aplicacin a problemas tericos concretos, hayan podido ser descritas en clave positivista, dado el predominio que en el panorama del pensamiento jurdico contemporneo corresponde a las doctrinas jurdicas de este signo. Por otra parte, no todos los que se consideran representantes de las tesis iusnaturalistas asumen el carcter ajurdico de las normas que vulneran el hipottico derecho natural.

LAS FORMAS DE DESOBEDIENCIA AL DERECHO. Podemos distinguir tres formas diferentes de desobediencia al derecho: a) La desobediencia revolucionaria: Tiene por objeto la modificacin radical del sistema poltico. La eventual respuesta que los rganos encargados de garantizar la aplicacin del ordenamiento jurdico pueden dar al caso es contestada con medios violentos, generando una dinmica de enfrentamiento directo entre los desobedientes y los poderes pblicos. La desobediencia civil: No persigue la modificacin radical del sistema poltico y del ordenamiento jurdico establecido, sino slo el cambio de determinado sector normativo. Tiene un carcter pacfico, asumiendo los desobedientes civiles las consecuencias jurdicas de sus actos traducidas en la imposicin de sanciones. La intencin de este tipo de desobedientes es la publicidad de sus acciones con la intencin de que su conocimiento por parte de la opinin pblica pueda influir en la realizacin de cambios legislativos en la lnea marcada por el movimiento desobediente. La objecin de conciencia: Constituye la desobediencia a un determinado precepto realizada por un sujeto sobre la base del desacuerdo entre el imperativo de su conciencia y el contenido del precepto en cuestin. La accin del objetor se limita a la simple inaplicacin excepcional de una norma jurdica por su contradiccin con la moral individual del sujeto. Existe una evidente comunicabilidad entre la objecin de conciencia y la desobediencia civil, puesto que no es extrao que sujetos que en un primer momento slo se planteaban la objecin a la realizacin de acciones proscritas por su moral terminen generando una objecin colectiva de repercusin pblica y de intencionalidad reformista.

b)

c)

EL FRAUDE A LA LEY.
Es una versin indirecta de la desobediencia al derecho. Decimos que es un mtodo indirecto de incumplimiento del derecho en el sentido de que supone la obtencin de un resultado contrario al conjunto del ordenamiento jurdico alcanzada a travs de la puntual observancia de lo dispuesto en una determinada norma jurdica. Se distinguen dos elementos componentes del fraude a la ley: 1. La cobertura de una norma jurdica: Significa su necesidad como entidad que protege o ampara
48

la estimacin de una conducta que se estima fraude a la ley. No se requiere que una ley contemple expresamente la realizacin de la conducta como conducta permitida, basta que la misma se entienda comprendida entre los supuestos incluidos en la norma de clausura del ordenamiento jurdico. En el fraude a la ley se precisa que la norma jurdica de cobertura, correctamente interpretada en su consideracin unitaria, aunque no en su consideracin sistemtica, autorice la realizacin del comportamiento en cuestin. 2. La vulneracin del ordenamiento jurdico: Esta vulneracin puede entenderse vinculada a la obtencin de un resultado que transgrede el sentido general del ordenamiento jurdico. La perpetracin de las conductas que integran a cada uno de los tipos normativos no basta por s sola para garantizar su plena juricidad, resultando necesaria la adecuacin del comportamiento que permite la norma jurdica al sentido general del propio ordenamiento. Remitira as la idea de vulneracin del ordenamiento jurdico a la interpretacin sistemtica y no meramente literal ni finalista de cada enunciado jurdico.

LOS ATRIBUTOS DEL DERECHO.

LA VALIDEZ JURDICA. La referencia a la idea de validez de las normas jurdicas nos sita ante uno de los puntos cruciales de la teora del derecho. Que una norma valga jurdicamente significa que integra ese fenmeno que reconocemos con la denominacin de derecho objetivo. Podra decirse que una norma jurdica invlida constituye una realidad extrajurdica. Parecera lgico pensar en la existencia de un criterio de validez jurdica que permitiera colegir la identificacin de las diferentes normas del sistema. La realidad es muy distinta, no hay un criterio nico sino varios criterios de validez que proporcionan soluciones diversas al problema. De ah que no se presente la validez como un elemento constitutivo de la estructura de cada norma jurdica, se configura como un elemento externo a la misma. Esto hace que cualquier consideracin del tema de la validez jurdica deba comenzar con la indicacin de los criterios que al respecto se han propuesto. Los tres criterios tpicos de validez del derecho son: Criterio axiolgico o valorativo: Vendra a sealar que las normas jurdicas son vlidas en funcin de su conformidad con determinados valores que presiden al ordenamiento jurdico. Estos valores constituiran as el punto de referencia de la validez jurdica de cada una de las normas. Las tesis del iusnaturalismo ontolgico se presentan como el paradigma del criterio axiolgico. Criterio sociolgico: Entiende que las normas son jurdicamente vlidas en tanto en cuanto resultan efectivamente aplicadas en la sociedad. Criterio formal: Hace depender la incorporacin de las normas al ordenamiento jurdico de la presencia de ciertas condiciones formales que refiere el propio ordenamiento jurdico: que la norma haya sido dictada por el rgano competente y con arreglo al procedimiento especficamente habilitado para ello. Tambin se conoce como criterio de validez normativa.

La teora pura del derecho de Hans Kelsen constituye el prototipo de criterio de validez formal. Con arreglo a esta doctrina todas y cada una de las normas del sistema jurdico encuentran su fundamento en una norma jerrquicamente superior. No le es fcil preservar la coherencia de su teora sin incurrir en algn tipo de concesin a los postulados que defienden las concepciones sociolgica o axiolgica. Es el carcter ficticio de la norma fundamental lo que mueve a los crticos de la teora pura a calificar de inconsistente la tesis Kelseniana sobre la validez jurdica, que apoyara toda su construccin terica sobre un dato absolutamente irreal. Enfrentado a esta objecin Kelsen se ve obligado a acudir a un fundamento fctico para dar a su teora a solidez necesaria. Irrumpe en este punto la idea de la eficacia del derecho. Kelsen deja hasta cierto punto indeterminado el grado de acatamiento o aplicacin que requiere una norma para poder ser considerada vlida, sosteniendo la invalidez de las que nunca son acatadas o aplicadas, lo que supone la necesidad de instaurar un plazo temporal entre la entrada en vigor de la norma y el juicio de validez que sobre ella se pudiera establecer. Matizar este ltimo aspecto con la utilizacin de la nocin de posibilidad de la eficacia de las normas jurdicas. Esto parece optar por considerar a la posibilidad de su eficacia como el lmite negativa de la validez de las normas
49

jurdicas. Herbert Hart tras reconocer el significado de la validez jurdica como razn dedecisin judicial asume que carece de sentido el planteamiento de la cuestin de la validez de la regla de reconocimiento, que constituye un presupuesto del propio concepto de validez jurdica. La solucin al problema de la validez jurdica no puede ser advertida correctamente sin deslindar con precisin dos aspectos: la validez de las normas inferiores a la norma fundamental del sistema y la validez del propio sistema jurdico o de su norma ltima o fundamental. El problema se resuelve con la estricta adopcin del criterio normativo o formal. A su vez el segundo problema resulta de imposible solucin puesto que el propio cuestionamiento dela norma ltima o fundamental del sistema jurdico carece por completo de sentido. Conviene tener presente la ntida distincin entre los conceptos de validez jurdica en sentido estricto (lo que antes reconocamos como validez normativa o formal) y de eficacia jurdica (que se identificara con lo que denominbamos valides sociolgica), y de legitimidad del derecho (que lo hara con la validez axiolgica). Que puedan operar conjuntamente no implica que no tengan que quedar diferenciados sin que ninguno de ellos penetre en la estructura de los otros, entre otras cosas porque la validez jurdica constituye un concepto interno al orden jurdico, en tanto que la eficacia y legitimidad de las normas son conceptos externos.

LA EFICACIA JURDICA.
Podemos distinguir al menos cinco conceptos diferentes de eficacia jurdica: a) Con arreglo al primero una norma jurdica sera eficaz en la medida que cumpliera adecuadamente las funciones que le corresponden dentro del ordenamiento jurdico. Slo una vez asumida la funcin de la norma en cuestin puede evaluarse hasta qu punto ha conseguido la instauracin de la norma jurdica llevarlas a efecto. Por lo dems no es necesario que cada una de ellas desarrolle todas las funciones que le corresponde realizar al ordenamiento jurdico: basta que desarrolle la especfica funcin que en el conjunto del ordenamiento se le asignan. La estimacin de un ordenamiento jurdico como ordenamiento eficaz exigira que desarrollara efectivamente las funciones tpicas del derecho. Desde otro punto de vista se seala que una norma jurdica es eficaz en la medida en que realiza los fines que se le asignan en el conjunto de ordenamiento jurdico. En este sentido, el dictamen relativo a la eficacia de las normas jurdicas requerira la previa determinacin del fin o de los fines propios de la norma o normas jurdicas de que se trate. Estos pueden no coincidir con todos y cada uno de los fines generales del ordenamiento jurdico, pero nunca resultar diferente a ellos. A diferencia de lo que suceda en el caso anterior, la eficacia finalista del ordenamiento jurdico en su consideracin global no dispone de un punto de referencia fijo. Los fines del derecho constituyen un concepto elstico, susceptible de ser rellenado con cualquier contenido. No podemos olvidar que han proliferado y proliferan ejemplos de ordenamientos jurdicos no slo injustos, sino que responden a la expresa voluntad de un poder establecido que desea instaurar un ordenamiento injusto. Hablaramos pues de ordenamientos jurdicos finalistamente eficaces en la medida en que se d una correspondencia entre los fines supuestos y los resultados alcanzados con la instauracin de los referidos ordenamientos jurdicos. Una tercera concepcin mide el grado de eficacia de las normas jurdicas sobre la base del nivel de interiorizacin por parte de sus destinatarios. En la interiorizacin del carcter obligatorio de las normas jurdicas influyen circunstancias de muy diversa ndole. De ah que, en la perspectiva de esta concepcin terica, la determinacin del grado de eficacia de las normas jurdicas constituya un trabajo de sicologa social. La cuarta concepcin entiende que las normas jurdicas son eficaces en la medida en que los ciudadanos acomodan sus comportamientos al modelo prescrito por ellas (en la medida en que las obedecen efectivamente) Esto presupone su eficacia con arreglo al criterio anterior. Finalmente, la quinta concepcin considera eficaces a las normas jurdicas que o bien son directamente obedecidas por los ciudadanos, o bien dan lugar a la puesta en funcionamiento del mecanismo de la sancin que el propio ordenamiento prev a tal efecto. En sta concepcin el juez asume un protagonismo de primer orden en la vida jurdica y tambin la estimacin de una norma jurdica eficaz presupone la de su carcter vinculante.
50

b)

c)

d)

e)

Es esta ltima acepcin la que mejor acogida ha encontrado entre los tericos del derecho en parte porque presupone a los dos anteriores y en parte por su capacidad explicativa del funcionamiento del fenmeno jurdico. Con estas premisas no puede extraar que algunos tericos hayan podido entender que la ineficacia del sistema jurdico conlleva la prdida de su propia identidad como tal.

LA LEGITIMIDAD DEL DERECHO.

La legitimidad de las normas jurdicas supone la adecuacin de la regulacin que imponen a unos fines que se consideran ticamente relevantes. Los valores jurdicos constituiran el punto de referencia del contenido normativo a los efectos de la evaluacin de su legitimidad. Las dificultades surgen a la hora de determinar cul es el contenido normativo que puede considerarse legtimo. Las elucubraciones doctrinales sobre el contenido de cada valor y sobre las soluciones a adoptar en los supuestos de colisin de valores no han podido despejar las incgnitas que plantea el problema. Ms bien al contrario, han contribuido en ocasiones a incrementar la confusin en un tema que es sentido como decisivo. Y es que resulta paradjico que no existiendo un acuerdo acerca de las condiciones que hacen a un derecho legtimo, la toma de conciencia de la necesidad de resolver la cuestin se haya canalizado a travs del sentimiento generalizado de repulsin ante los aberrantes efectos sociales que los ordenamientos ilegtimos pueden llegar a ocasionar. De ah la necesidad de llamar la atencin acerca de la conveniencia de que nuestras opiniones se confronten con las de los dems. A este esquema responde la creciente sustitucin de un planteamiento esencialista de la legitimidad del derecho por otro de corte procedimental que vislumbra en la operatividad de las instituciones de la democracia representativa el instrumento idneo para alcanzar compromisos generales. Por tanto se institucionaliza el principio de legitimidad formal. No puede resultar errnea la consideracin de un sistema jurdico que rena estas condiciones como un sistema legtimo, aunque se trate de una legitimidad puramente formal. La relevancia de la cuestin que nos ocupa exige una respuesta al tema de la legitimidad material el derecho. Lo que el principio de legitimidad democrticomaterial viene a reivindicar es la necesidad de superar las insuficiencias de la democracia formal tomando, buena nota, del carcter ilusorio de cualquier realizacin democrtica material. Para que una decisin pueda considerarse materialmente democrtica se precisa que los individuos que participan en ella estn en condiciones de opinar libremente, pero para poder opinar libremente hace falta la eliminacin de todos los condicionamientos que puedan contaminar nuestra opinin. Mochos son eliminables, pero hay otros que no lo son. De ah que el derecho constituya una decisin siempre condicionada porque condicionadas estn las voluntades que contribuyen a formarlo. La democracia pierde en esta concepcin sus connotaciones de resultado para presentarse como un proceso dinmico que supera sus insuficiencias en la facilitacin de la obtencin de mayores cotas de libertad individual que redunden en decisiones colectivas ms libres y democrticas.

EL DEBER Y EL DERECHO
a) El mandamiento de la recta razn. Todo deber concreto, es decir que se refiera a un caso particular, es un juicio prctico moral, formulado como conclusin de un razonamiento fundado en un principio general de la ley natural o positiva y que impone una obligacin. Este razonamiento puede ser simplemente implcito y normalmente lo es en el caso en que la aplicacin de la ley moral al caso concreto se haga sin dificultad. b) Definicin. Podemos por tanto definir el deber como la obligacin moral de hacer o de no hacer alguna cosa. Naturaleza. La esencia del deber consiste, pues, en una necesidad moral, tal que la voluntad no pueda sustraerse a ella sin perturbacin del orden de la razn o violacin del derecho ajeno. Esta necesidad moral nada tiene de comn con la necesidad fsica o la fuerza. Trtase de una realidad interior, que obra sobre la voluntad sin violentarla, pero imponindose a ella como la expresin de un
51

orden que manda absolutamente y sin condicin la obediencia y el respeto, y que subsiste inmutable a pesar de todas las transgresiones de que podra hacerse culpable la voluntad. Fundamento de la obligacin moral. La obligacin moral se presenta, decimos, como absoluta. Cul es, pues, su fundamento? Tres respuestas han sido dadas: la razn, la sociedad o Dios. a) La razn. Kant funda la obligacin moral en la razn, en cuanto sta formula una ley absolutamente universal y necesaria. Hay en esta teora una confusin: la razn nos da a conocer la ley, pero no la crea. Por el contrario, reconoce que la ley que promulga la conciencia no goza de verdadera autoridad si no es tambin la expresin de la ley eterna. b) La sociedad. Es la teora de los positivistas. La presin ejercida por la sociedad sobre los individuos acabara con el tiempo, por interiorizarse, y lo que al principio no era para nuestros antepasados sino una orden venida del exterior, se habra transformado, merced a la costumbre y a la herencia, en obligacin de conciencia. c) Dios. En fin de cuentas, nicamente Dios aparece como el verdadero fundamento de la obligacin moral, en cuanto principio y fin ltimo de todo lo que existe. Al obedecer al deber moral, obedecemos a la voluntad de Dios, creador y legislador de nuestra naturaleza. Slo esta voluntad puede exigir de nosotros el respeto absoluto. Por eso hay que decir que la Moral requiere necesariamente una base metafsica.

LOS CONFLICTOS ENTRE DEBERES

El deber en que estamos de cumplir ciertas obligaciones graves, puede a veces obligarnos a traspasar otras, incompatibles con este deber. Tal es el caso de lo que se llama conflicto de deberes. (Por ejemplo, Pedro debe participar en un campeonato deportivo, en el que su presencia es necesaria; mas al mismo tiempo, su deber de hijo le obliga a quedarse junto a su padre, gravemente enfermo.) Estos conflictos, que se producen cuando es imposible cumplir a la vez dos deberes que se excluyen mutuamente, son puramente aparentes, porque todo deber viene de Dios, y es evidente que Dios, que es infinitamente sabio y justo, no puede obligar a cumplir dos deberes incompatibles entre s. En cada caso, el deber ms importante y grave ser, pues, el nico deber, y el que deba anteponerse a los dems. Divisin del deber. Divdese el deber: a) En razn de su trmino u objeto: deberes para con Dios, y deberes para consigo mismo, y deberes para con el prjimo. b) En s mismo. De ah la distincin de deberes de justicia y deberes de caridad.

LA JUSTICIA.
La justicia consiste en la voluntad firme y constante de dar a cada uno lo que le es debido. La justicia supone, pues, dos condiciones necesarias: a) La distincin de las personas en las que existen correlativamente un derecho y un deber de justicia. b) La especificacin de un objeto perteneciente a una de ellas y que debe ser establecido a su integridad por la otra. Divisin. Distinguense: a) La justicia conmutativa. Que es la que manda y regula la igualdad de los cambios entre los individuos. Obliga, pues, a cada uno a dar al otro lo que le pertenece: cuique suum. As, se ha de respetar, en el obrero, el derecho al justo salario; en el comerciante, el derecho al justo precio de la mercanca; en el
52

respetado, devuelto o

comprador, el derecho de recibir, por el justo precio, la cantidad y la calidad correspondiente de la mercanca. b) La justicia distributiva. Que es la que funda el derecho de la sociedad de exigir de sus miembros lo necesario para su fin, y de tratar a cada una segn sus mritos y necesidades. Por eso el Estado distribuye los impuestos y las otras cargas sociales en proporcin a la fortuna de cada uno de sus miembros. La justicia distributiva no queda satisfecha sino cuando esta proporcin es observada tan equitativamente como puede serlo. Su correlativo lo encuentra, del lado de los miembros de la sociedad, en la justicia legal, por la que stos dan a la sociedad lo que le es debido.

LA CARIDAD
Nocin La caridad consiste en el amor del prjimo. Va, pues, ms all que la justicia, que ordena solamente respetar los derechos de los dems. Ella es esencialmente el don de si misma y de lo que nos pertenece, por efecto de un amor de benevolencia, que nos inclina a querer y a hacer bien al prjimo. Fundamento. El deber de caridad fndase en la fraternidad de los hombres entre si; mientras que el deber de justicia se funda nicamente en los derechos estrictos de la persona humana. De hecho, nos es dado ver, en la historia, que la idea de caridad ha progresado al mismo tiempo que la de fraternidad humana: el cristianismo fue el que, al revelar a los hombres su fraternidad, natural y sobrenatural, prepar el advenimiento histrico de la caridad universal. Caracteres. Los deberes de caridad son: a) Relativamente indeterminados en el detalle de sus aplicaciones: yo puedo elegir (salvo un caso de urgencia), las personas a las que har caridad, el momento y las circunstancias en que la har y la medida en que la habr de hacer. z) No exigibles por la fuerza. Slo la justicia estricta puede recurrir a la fuerza para hacerse respetar.

JUSTICIA Y CARIDAD
Pudase reducir la caridad a la justicia? Algunos filsofos han querido negar la originalidad de la caridad, diciendo que no es sino la forma provisoria de la justicia. La caridad, en la historia, dicen esos tales, ha pasado constantemente a ser deber de justicia, a medida que las ideas morales han ido progresando: antes, dar libertad a un esclavo era un acto de caridad; hoy eso seria un deber de estricta justicia. El porvenir ver de la misma manera a la caridad de hoy convertirse en la justicia de maana. Estas ideas son muy discutibles. Cometen, primero, el error de no reconocer sino a la limosna como forma de caridad, cuando hay tambin los dones del corazn, a menudo ms preciosos: cul ser la futura justicia que los reglamentar? Adems, si bien es verdad que ciertos deberes de caridad se han cambiado en deberes de justicia, esto no es sino un enderezamiento de ciertos errores de apreciacin moral, mas en modo alguno la eliminacin de la caridad. Al contrario, la caridad es la que ha contribuido a que sea mayor la justicia realizada; por ejemplo, por la mitigacin y la supresin de la esclavitud, por la eliminacin de la servidumbre y por el mejoramiento de las condiciones del trabajo. RELACIONES ENTRE LA CARIDAD Y LA JUSTICIA Lo que acabamos de decir de la distincin entre justicia y caridad demuestra hasta la evidencia que justicia y caridad estn en muy estrechas relaciones. En efecto: a) La caridad supone el respeto de la justicia. El que ama a su prjimo, comienza primero por respetar sus derechos. Un patrn que no pagase a sus obreros el justo salario, pero diera limeas a los ms necesitados, faltara a la vez a la justicia y a la caridad. b) La justicia debe ir temperada por la caridad. Hay que distinguir en efecto con mucho cuidado la legalidad y la equidad. La ley civil permite, por ejemplo, a un rico expulsar a un pobre de la habitacin
53

que no puede pagar. Mas esto es contrario a la equidad, es decir al derecho natural. El espritu de caridad es, pues, el que aqu habr de intervenir para impedir que, en nombre de la legalidad, se cometa una injusticia real. La caridad tempera, de este modo, las reivindicaciones de la justicia, y trabaja por lo mismo en favor de la paz y concordia sociales. c) La justicia es la auxiliar de la caridad, en cuanto contribuye a hacer su prctica razonable y eficaz. La caridad, como el amor del cual procede, es fcilmente ciega y cae a menudo en la debilidad: la limosna distribuida al azar podra fomentar la pereza; los padres temen castigar las faltas de sus hijos, un corazn demasiado sensible reparte perdones sin ninguna discrecin, etc. Preciso es, pues, que el sentido de la justicia acompae constantemente el ejercicio de la caridad. Si la justicia debe ser caritativa, tambin la caridad debe ser justa. d) La caridad es la auxiliar de la justicia. As como lo hacamos ver ms arriba, la caridad, lejos de perjudicar a la justicia, como se ha pretendido a veces, trabaja constantemente por hacer admitir y practicar los deberes de justicia ignorados o violados por los individuos y la sociedad. La caridad va siempre delante abriendo el camino de una justicia ms estricta. Esto no significa que deba desaparecer en beneficio de la justicia. Cuando sta est completamente satisfecha (ser esto posible alguna vez?), la caridad tendr todava un campo inmenso donde ejercitarse, para consolar las miserias morales, para hacer reinar en las relaciones sociales, tan a menudo turbadas por las desigualdades naturales o sociales, ese espritu de mansedumbre y amistad fraternal, sin la cual no hay verdadera sociedad humana.

LOS ACTOS HUMANOS

Hasta aqu no hemos considerado sino los principios extrnsecos de la moralidad, es decir aquellos que la determinan desde afuera, a saber el fin ltimo y la 'ley. Vamos a estudiar ahora los principios intrnsecos, es decir interiores al sujeto de la ley o agente moral. Estos principios son, por una parte, la voluntad libre, que es la condicin necesaria de los actos humanos (y por consiguiente, de los actos morales); por otro lado, aquellos de los que dependen la moralidad objetiva (dictamen de la razn prctica), y la moralidad subjetiva (conciencia moral); y en fin, los principios (responsabilidad, mrito y demrito, sancin virtudes y vicios), que forman las propiedades y las consecuencias de los actos humanos. Los actos humanos no pueden ser actos morales sino cuando proceden de la voluntad libre. Su grado de valor moral depender, pues, del grado de libertad con que sean cumplidos. CONDICIONES DEL ACTO VOLUNTARIO Un acto no puede llamarse voluntario sino con estas condiciones: Debe ser espontneo, es decir debe proceder de una tendencia propia e interior a la voluntad, pues de lo contrario es forzado. o El fin debe ser conocido como tal; de lo contrario el acto no es voluntario, sino natural e instintivo, es decir, procedente de un principio interior ciego, como sucede con la actividad vegetal o animal. DIVISIN DEL ACTO VOLUNTARIO. El acto voluntario puede ser: 1. Necesario o libre, segn que la voluntad no pueda dejar de cumplirlo o pueda no cumplirlo. Cuando hablamos de actos humanos, queremos dar a entender actos de voluntad libre. 2. lcito o imperado, segn que proceda directamente de la voluntad (amar, desear) o de una facultad movida (o "imperada") por la voluntad (ver, pensar, or). 3. Directo o indirecto, segn que la voluntad lo realice por l mismo, o como efecto previsto de un acto buscado en si mismo. Por ejemplo, en caso de guerra, un aviador que quiere destruir una fbrica de armas (voluntario directo) prev que el bombardeo destruir algunas casas vecinas de la fbrica (voluntario indirecto).
54

GRADOS DE LA VOLICIN El grado de voluntario libre es proporcional al grado de espontaneidad del acto cumplido y al grado de conocimiento del fin. Las causas que pueden influir sobre la voluntad, disminuyendo o anulando su espontaneidad, son las siguientes: a) La pasin, es decir la violenta atraccin de un bien sensible. La pasin antecedente al acto voluntario disminuye o suprime el uso de la razn y por tanto la responsabilidad. La pasin consiguiente al acto voluntario, por alimentarse de propsitos deliberados, aumenta la responsabilidad. A la pasin podemos aadir las inclinaciones naturales que resultan del temperamento: de ordinario no suprimen el libre albedro, pero pueden disminuirlo ms o menos. b) El miedo, o turbacin mental provocada por un mal inminente. Puede ser leve o grave. Leve; no suprime, pero disminuye el libre albedro; grave: puede llegar a suprimir la libertad, cuando paraliza la razn. c) La violencia, o fuerza exterior que fuerza a realizar un acto al cual repugna la voluntad. La violencia no puede obligar a la voluntad, que, por ser interior, est fuera de su alcance. Pero puede actuar sobre los actos exteriores por los que se expresa la voluntad, realizndolos o impidindolos. Que es lo que hacan los magistrados paganos que forzaban a los cristianos, violentndolos fsicamente, a ofrecer incienso a los dolos. Estos actos se han de decir involuntarios en la medida en que a ellos no colabora la voluntad. Las causas que obran sobre la inteligencia, para disminuir o suprimir el conocimiento del fin, son las diversas especies de ignorancia. La ignorancia puede ser vencible o invencible. La primera hace al acto indirectamente voluntario, porque siendo voluntaria y culpable la negligencia en enterarse, implica la aceptacin de las consecuencias de la ignorancia. Nadie puede, pues, pensar en escapar a la responsabilidad de sus actos, si evita sistemticamente ponerse al tanto de sus deberes. La ignorancia invencible es actualmente involuntaria: por tanto, no es culpable. ACTO HUMANO COMO ACTO MORAL Los actos humanos no se revelan solamente a nuestra conciencia como voluntarios y libres, sino tambin como morales, es decir dotados de una propiedad que los hace buenos o malos. Esta propiedad de los actos humanos se presenta a la vez como objetiva (o material), es decir calificando al acto en s mismo, el cual ser objetivamente bueno o malo segn sea, o no, conforme a la ley moral; y subjetiva (o formal), es decir que califica al acto, no en s mismo, sino en cuanto procede de la voluntad libre, y que lo hace subjetivamente bueno o malo segn la rectitud o falta de rectitud de la voluntad. LA MORALIDAD OBJETIVA Nuestro estudio del fin ltimo y de la ley moral nos ha demostrado que el bien y el mal, en el acto humano, se han de definir objetivamente por la conveniencia o la no conveniencia de este acto con el fin ltimo del hombre. Mas como esta conveniencia o esta no conveniencia deben ser conocidas por la razn humana, decimos que la regla inmediata del bien y del mal est en el acuerdo o desacuerdo de los actos morales con la razn humana. El bien honesto. Desde el punto de vista moral, un objeto es bueno o malo en s mismo, segn que sea o no proporcionado a la consecucin del fin ltimo del hombre. Por tanto, no es en su ser fsico donde debe ser juzgado aqu, sino en su ser moral, que consiste en la conformidad o no conformidad del acto (o del objeto al cual va ordenado y que lo especifica moralmente, es decir le da su cualidad moral), con el fin ltimo del hombre. Esta conformidad o proporcin del acto humano con el fin ltimo es la que define propiamente el bien honesto en su esencia objetiva. Por tanto podemos decir que la moralidad objetiva resultar de los objetos o fines inmediatos 'de la accin, segn que estos fines (o estos objetos) sean o no sean bienes
55

honestos, es decir deseables en si mismos y convenientes al hombre. LA RAZN PRCTICA a) El dictamen de la razn. La ley natural, hemos dicho, no encierra sino principios muy generales. En la prctica, es preciso hacer constante aplicacin de estos principios a los casos concretos. Esta aplicacin se hace mediante un silogismo (casi siempre implcito) cuya premisa mayor formula el principio general del derecho natural, la menor define o califica el acto concreto en cuestin, y la conclusin pronuncia un juicio prctico moral, que constituye el dictamen o sentencia de la razn. Ejemplo: Hay que respetar la palabra dada. Ahora bien, yo he dado a Pedro palabra de ayudarle con mi dinero. Luego debo darle la suma que necesita. (No hay que cometer injusticias. Y como calumniar es un acto injusto, debo abstenerme de ese acto.) b) El mandato de la razn recta. Es la sentencia que responde realmente, en tal caso concreto (tenidas en cuenta las' circunstancias), a las exigencias objetivas de la moralidad. Esta sentencia es la que constituye la regla prxima de la moralidad objetiva (ya, que la suprema regla es la ley eterna).

ELEMENTOS DE LA MORALIDAD OBJETIVA. Son: el objeto, las circunstancias y el fin. a) El objeto. El objeto moral es la cosa que el acto realiza directamente por si mismo, en cuanto esta cosa es conocida por la razn conforme o no a la ley moral. As, la limosna considerada como procurando alivio al menesteroso, es una cosa moralmente buena. Este objeto es la primera fuente de moralidad b) Las circunstancias. Entindase por circunstancias todos los elementos accidentales del acto. Cuando las circunstancias son puros accidentes, es decir cuando son independientes de la intencin del agente, no ron capaces de especificar el acto moral. En cambio, cuando encierran una intencin especial del agente, sea por o sea contra el orden de la razn, y son queridas por ellas mismas, las circunstancias especifican el acto y pueden cambiar su naturaleza. Y segn el caso, son agravantes (el que roba a un pobre) o atenuantes (robar para dar de comer a un pobre). c) El fin. El fin a que nos referimos aqu es el fin subjetivo o intencin, es decir el fin que se propone el agente moral en su accin. Este fin subjetivo puede no coincidir con el fin objetivo: dar limosna por distinta razn que el alivio del menesteroso (que es el fin objetivo de la limosna y que le da su ser moral), por ejemplo, por pura vanidad. Por aqu se echa de ver que el valor moral de los actos les viene materialmente del objeto del acto exterior y formalmente del fin o intencin de que proceden. EL ACTO CONCRETO Sigese de lo dicho que un acto concreto no ser moralmente bueno si no est conforme en todos sus elementos, objeto, intencin y circunstancias, con la regla de moralidad. Acaso pudiera suponerse que esta doctrina no est muy de acuerdo con la primaca de la intencin. Pero eso seria olvidar que la intencin se refiere al acto entero, y que por tanto no puede ser buena si el objeto y las circunstancias encierran algo de esencialmente malo. La intencin, que se refiere sobre todo al fin, no puede hacer abstraccin de los medios que emplea. Estos medios no quedan siempre justificados por el fin: el fin justifica los medios indiferentes en s mismos, pero no los actos intrnsecamente malos. Qu es lo que quiere dar a entender el adagio: "El fin no justifica los medios", es decir, que nunca est permitido hacer el mal para conseguir un bien.

LA MORALIDAD SUBJETIVA
La moralidad subjetiva es aquella que califica (o especifica) al acto precisamente en cuanto procede de la conciencia moral. En efecto, la conciencia, como regla inmediata y universal de la conducta, es la que determina, para cada uno en particular, la calidad moral de sus actos. El estudio de la moralidad subjetiva es, pues, propiamente el de la conciencia moral.
56

1. Naturaleza de la conciencia moral Hablando con exactitud, la conciencia moral no es una facultad, sino un acto, a saber el juicio que formamos sobre la moralidad de nuestros actos y por el cual decidimos en ltimo trmino lo que hay que hacer y lo que hay que evitar. Como tal, la conciencia moral se expresa en la conclusin del silogismo moral; es el ltimo juicio prctico, es decir aquel que determina inmediatamente la accin desde el punto de vista moral. La conciencia consiste, pues, esencialmente en la apreciacin de nuestra propia conducta; ella nos dice que hacemos, que hemos hecho o que vamos a hacer bien o mal en tal caso determinado; ella nos obliga o desobliga, nos aprueba, nos excusa o nos reprende. 2. Valor de la conciencia moral En la apreciacin de este valor, hay que guardarse de un doble error que seria, por una parte, tener por infalibles todas las prescripciones de la conciencia moral; y por otro lado, negarles sistemticamente toda autoridad. a) La conciencia moral no es infalible, fuera de sus primeros principios universales, que es lo que la experiencia de cada da nos ensea bastante, y a lo que quiere poner remedio la casustica, determinando el deber y el derecho en los complejos casos de la vida moral. b) La conciencia moral no est desprovista de todo valor, porque nunca ha variado acerca de los principios fundamentales de la moralidad: en este dominio, su valor es absoluto. Sus variaciones y sus contradicciones no existen sino en el dominio de las aplicaciones concretas a los casos particulares de la vida moral: estas aplicaciones pueden ser defectuosas en razn de circunstancias exteriores (grado de civilizacin, tradiciones, condiciones de existencia, etc.); mas por muy defectuosas que sean, siempre se basan en los principios fundamentales de la moralidad y pueden ser corregidos por la formacin de la conciencia. Divisin de la conciencia moral es: a) Recta o falsa, segn que el juicio que da est conforme o no con la moralidad objetiva, es decir con la ley natural o la ley eterna. b) Cierta o dudosa, segn que el juicio que pronuncia sea dado sin peligro de error o slo con una simple probabilidad. FORMACIN DE LA CONCIENCIA MORAL a) Caso de la conciencia cierta. El hombre obra siempre honestamente cuando tiene conciencia cierta de la licitud del acto que va a realizar. Para tener una conciencia legtimamente cierta, hay que

formar la conciencia por la reflexin, por el estudio de la moral, consultando a personas competentes y sabias, y sobre todo por la prctica habitual de las virtudes morales. b) Caso de la conciencia dudosa. Cuando, despus de haber reflexionado y, si es posible, consultado con personas competentes, la conciencia queda en la duda acerca de la licitud de un acto, se puede, segn unos, realizar el acto si ste tiente una simple probabilidad en su favor (probabilismo); segn otros, no se lo puede realizar si no tiene en su favor mayor probabilidad que su contrario (probabiliorismo); y, en fin, segn otros, hay que elegir siempre la parte ms segura y la ms favorable a la ley (tutiorismo). El primer sistema nos parece el ms verdadero. S en efecto hay duda, sea respecto de la existencia de la ley, sea respecto de su aplicacin, todo sucede como si la ley no existiera. Uno es libre, pues, de obrar en un sentido o en otro. Notemos, sin embargo, que para hacer uso de esta libertad, hay que tener siempre un motivo razonable, porque ningn acto moral se justifica por el solo hecho de que no est prohibido: es por tanto necesario que su objeto est conforme con el fin de los actos humanos, a saber el bien moral. Notemos asimismo que cuando este acto puede hacer incurrir en graves peligros, fsicos o morales, a uno mismo o al prjimo, la caridad para con los dems o para consigo mismo puede exigir que renunciemos a tal acto. En este caso aplcase el principio de que hay que optar por el partido ms seguro.
57

CONSECUENCIAS DE LOS ACTOS MORALES Siendo los actos morales por esencia actos libres, es decir actos nuestros, queridos por nosotros, sigese que nosotros tenemos la responsabilidad de todos ellos, y que son, para nosotros, causas de mrito y demrito y que exigen sanciones apropiadas. Adems, la actividad moral engendra hbitos, buenos o malos, que se llaman las virtudes y los vicios. La responsabilidad Como la palabra lo indica, la responsabilidad es la obligacin en que se encuentra un agente moral de "responder" de sus actos, es decir de sufrir sus consecuencias. La imputabilidad La responsabilidad supone la imputabilidad, que es la propiedad en virtud de la cual un acto puede, en toda justicia, ser atribuido a una persona como a su autor. El acto de violencia impuesto a un hombre, cuyo brazo se mueve por la fuerza, no le es imputable. Y por tanto no es responsable de tal acto. Especies: a) La responsabilidad moral: es la responsabilidad en que incurrimos ante nuestra conciencia y por consiguiente ante Dios. Esta responsabilidad se extiende a todos nuestros actos morales, interiores y exteriores, pblicos o secretos, y hasta a las simples intenciones. b) La responsabilidad social: es la responsabilidad en que incurrimos ante las autoridades sociales, por la infraccin de las leyes civiles. La responsabilidad civil no concierne sino a los actos exteriores, ya que la intimidad de la conciencia slo es conocida por Dios. Existe adems, otra clase de responsabilidad social, que resulta de la influencia, buena o mala, que ejercemos sobre los dems con nuestros actos.

MRITO Y DEMERITO
Nocin La nocin de mrito es compleja. Evoca: a) El derecho a la sancin, rescompensa o castigo, segn que el acto moral sea bueno o malo. b) El valor moral del acto o de quien lo realiza. Dcese, en efecto, ya que tal acto es meritorio, o bien que fulano es una persona de mrito. La nocin de mrito la tomamos aqu en el sentido de valor moral, puesto que el primer sentido se confunde con la idea de sancin, que estudiaremos ms adelante. Condiciones del mrito en los actos El valor del mrito de un acto moral depende de diversos factores: a) De la gravedad de los deberes. Cuanto mayor importancia tenga el deber que se debe cumplir, tanto mayor es el mrito del acto realizado segn el deber. Es ms meritorio respetar a sus padres que ser cumplido con los desconocidos; y es mayor falta olvidar un deber de justicia que faltar a un deber impreciso de caridad. b) De las dificultades que se han de vencer. El deber que impone grandes sacrificios es fuente de mayor mrito que el mismo deber cumplido sin esfuerzo; y hay ms mrito en hacer el bien a sus enemigos que hacerlo a los amigos. Sin embargo, no hay que llegar hasta suponer con Kant, que el esfuerzo es esencial al mrito y que la alegra en el cumplimiento del deber anula el mrito. Es se un grave error. La alegra en el deber y el sacrificio es seal de un gran dominio de las pasiones y de un verdadero hbito del bien, cosas que no se realizan sin una lucha y esfuerzo grandes. En realidad, el esfuerzo y la dificultad no son fuentes de mritos sino accidentalmente, es decir en cuanto que son ocasin y seal de una voluntad ms decidida por el bien. c) De la pureza de intencin. Cuanto ms pura es la intencin, mayor es el mrito. Tiene ms mrito obligar a sus amigos por pura benevolencia que hacerlo con la mira de ser tratado del mismo modo llegada la ocasin.

58

LA SANCIN
Nocin. La sancin nace, como hemos visto, de la responsabilidad, y, en su sentido ms general, es la recompensa o el castigo recibidos por el cumplimiento o la violacin del deber. Especies Distnguense las sanciones terrenas de la sancin de la vida futura. Las principales sanciones terrenas son: la sancin de la conciencia, que es la alegra o la pena (pesar, reproche, remordimiento) que resultan, en la conciencia, de la observancia o la violacin de las leyes morales; la opinin pblica, que estima a las gentes honradas y menosprecia a los pillos; las naturales consecuencias de nuestros actos: el alcohlico sufre gran decaimiento fsico que trasmite a su descendencia; las sanciones civiles, que la sociedad civil impone a quienes quebrantan sus leyes (multas, prisin, pena de muerte). NECESIDAD DE LA SANCIN DE LA VIDA FUTURA a) Insuficiencia de las sanciones terrestres Las sanciones terrestres, ya se las tome separadamente o juntas, aparecen como insuficientes. La sancin de la conciencia sera ms pesada para las almas delicadas que para los criminales endurecidos. La opinin pblica es caprichosa, injusta y limitada. La sociedad no alcanza sino a los actos exteriores y est muy lejos de sancionar todos los crmenes que se cometen. Adems, muchas veces se equivoca. En fin, si castiga, no recompensa; y si recompensa, ncelo insuficientemente y juzgando por el exterior. En cuanto a las consecuencias naturales de los actos morales, muchas veces alcanzan (por la herencia) a quienes no fueron los autores del mal. b) Las exigencias de la justicia La justicia exige que el bien tenga su recompensa y el mal su castigo. Ms esto no se puede realizar sino por la sancin de la vida futura. Slo ella puede ser rigurosamente justa, pues que depende de Dios que "escudria los riones y los corazones", y realmente eficaz, porque nadie puede escapar a ella. Ningn subterfugio del culpable, ni ningn error del juez son aqu posibles. La justicia ser restablecida en su integridad por aquel que, habiendo dado la ley, tiene derecho a pedir cuentas a quienes elev a la dignidad de seres morales, autores y padres de sus actos c) La Moral exige a Dios. sta es la conclusin que se impone del estudio de la sancin y que demuestra una vez ms que no hay moral sin Dios, ni tampoco sin idea de bien y de mal. VALOR DE LA SANCIN a) Objecin estoica y kantiana. Los Estoicos, en la antigedad, y Kant, entre los modernos, han pretendido que la idea de la sancin echara por tierra la Moral haciendo interesada la prctica del bien, cuando el bien slo debera ser querido y practicado por l mismo, en razn de su valor intrnseco. b) Discusin. Esta objecin se apoya en una falsa nocin de la sancin. Supone, en efecto, que la sancin puede ser, por si misma e independiente del bien, la razn ltima del acto. Ms, al contrario, hemos visto ya que la sancin es una misma cosa con el bien y con el mal: es, en cuanta felicidad o desgracia, el aspecto subjetivo de la perfeccin realizada o de la decadencia cumplida. Por otra parte, es muy legtimo que el ardiente deseo de la sancin, es decir del aspecto subjetivo de nuestro destino moral, nos ayude y aliente a hacer el bien y a evitar el mal. Sin este sentimiento, nuestra actividad moral carecera de un auxiliar precioso y aun necesario en la prosecucin de un destino en que no solamente la tendencia racional sino tambin las aspiraciones de la sensibilidad y del corazn deben encontrar su trmino y perfeccin.

FILOSOFA POLTICA
La filosofa poltica, procura ser una herramienta de anlisis e interpretacin neutra. Es el programa que considerando la poltica o mejor an lo poltico, como un dato objetivo, es decir invariante, de la experiencia universal, se propone remitir el pensamiento al registro de la filosofa. En resumidas cuentas le corresponde a la filosofa producir un anlisis de lo poltico y, claro est someter este anlisis a las normas de la tica. De esta manera el filsofo tendra un triple beneficio:
59

1. Ser analista y pensador de esta objetividad brutal y confusa que es la empiricidad de las polticas reales. 2. Ser quien determina los principios de la buena poltica, la que se ajuste a las exigencias de la tica. 3. No ser militante de ningn proceso poltico verdadero de modo que podra indefinidamente ensearle a lo real en la modalidad que ms le atrae: el juicio. La poltica se puede entender de tres modos diferentes: como prctica poltica (individual o colectiva) como ciencia poltica o politologia y como filosofa poltica que enjuicia los hechos polticos desde una perspectiva filosfica incluyendo el anlisis de los principios polticos desde un punto de vista tico. Los principales autores que han desarrollado los contenidos de la Filosofa Poltica han sido Augusto Comte, Emile Durkheim, Alexis Tocqueville, y por supuesto los autores de la llamada Escuela de Frncfort. En la antigua Grecia, Aristteles, cuando hablaba del hombre, se refera a el como ZOON POLITIKON (animal poltico); los trminos sociedad y poltica eran para el un nico trmino. En la vida poltica, los griegos no vean una parte de la vida, sino que la vean en su totalidad. Por lo tanto, un hombre no poltico era un ser inferior. Hay que destacar que en esta poca no existan jerarquizaciones, sino una dimensin horizontal de la poltica. En Roma, lo que los griegos llamaba POLIS, los romanos llamaban CIVITAS. stas ltimas eran ciudades organizadas jurdicamente, basada en el consenso de la ley. Empieza a existir una dimensin ms vertical izada de la poltica (aparecen despotismos, realezas, principados). Para el clero, la poltica se torna ms teolgica, y el discurso de la poltica se configura como tico poltico. En cambio para Maquiavelo, la poltica deba separarse de la moral y de la religin. La poltica deba ser adems independiente, porque tiene sus propias leyes, leyes que el poltico debe aplicar; autosuficiente o autrquica (bastaba para explicarse a s misma), y era causa primera, ya que generaba otras esferas, como la social y la econmica). Para Hobbes, la poltica todo lo previene y todo lo genera; el mtodo es el lgico matemtico, es decir, el deductivo; y por ltimo afirmaba que el hombre era malo por naturaleza, y que en sociedad se volva peor. En los ltimos siglos, la autonoma de la sociedad con respecto al Estado presupone otra diferencia de la esfera econmica (se separa la poltica de la economa y de la sociedad; reaparecen las jerarquas en la poltica, y surge la sociologa, la que supona que la sociedad es tan autnoma que puede volverse objeto de una ciencia en s misma. Finalmente, en los ltimos aos, las masas que siempre estuvieron alejadas de la poltica, ahora estaban presentes en ella (la poltica est masificada, ubicada en todos lados (ubicuidad de la poltica).

POLTICA COMO CIENCIA

Diferencia entre filosofa, ciencia y teora: A. La filosofa puede ser vista como un contenido de saber, y como un mtodo de adquisicin de dicho saber; es subjetiva, universal (no est dividida) y no aplicable (no est dedicada a problemas de aplicacin); por ltimo, presupone un razonar correcto. B. La ciencia es un modo autnomo de estudiar la poltica, queriendo decir que la poltica tiene sus imperativos y sus leyes (es especfica); es objetiva, es especfica o segmentario, es decir, est dividida; y es aplicable. C. La teora es un conjunto de ideas que estn sistemticamente relacionadas, y pertenece tanto a la filosofa como a la ciencia. D. Tanto la filosofa como la ciencia tienen teora, pero la ciencia no es solo teora: es indagacin (investigacin) y aplicacin (traduccin de la teora en prctica). E. El filsofo se pregunta el porqu de las cosas, mientras que el cientfico se pregunta el cmo. Es decir, que la filosofa se refiere a un "comprender ideando", mientras que la ciencia se refiere a un "comprender observando".
60

SIMILITUDES ENTRE FILOSOFA POLTICA Y FILOSOFA

La filosofa poltica utiliza los mtodos de la filosofa en general, y mientras que la filosofa se refiere a verdades pblicamente alcanzables y demostrables, la filosofa poltica se relaciona con lo pblico reflexionando sobre cuestiones que preocupan a la comunidad en su conjunto. Se alcanzan conocimientos demostrables a travs de investigaciones sistemticas. DIFERENCIAS ENTRE FILOSOFA POLTICA Y FILOSOFA 1. La diferencia fundamental es la especializacin (ya que el objeto de estudio de la filosofa poltica es lo poltico). 2. La filosofa poltica se ocupa de las relaciones de poder entre gobernantes y gobernados, la ndole de la autoridad, el conflicto social y la actividad poltica, mientras que el filsofo se preocupa por los problemas de la sociedad en general. a. El Pensamiento poltico La poltica es el objeto de estudio del filsofo poltico, la cual cambia a lo largo del tiempo. Existe una preocupacin por el orden. El filsofo poltico vive en una sociedad ya formada con instituciones y gobernantes, en las cuales dichas instituciones representan un ordenamiento de poder y autoridad, y definen el espacio poltico y el tiempo poltico. El objetivo en comn que tienen los filsofos polticos es resolverle problema del orden, y averiguar cuales son las causas del desorden, se utilizan palabras como paz, estabilidad, armona y equilibrio. La actividad poltica es una respuesta a los cambios en la sociedad, y estas actividades polticas son provocadoras de conflictos porque representan a individuos y grupos que van a tratar de estabilizar una situacin de modo afn a sus necesidades. De esta manera, la poltica es tanto una fuente de conflicto como un modo de actividad que busca resolver conflictos. La filosofa poltica constituye una forma de ver los fenmenos polticos, y el modo de ver estos fenmenos depende del lugar donde se sita el observador (el terico describe lo que ve). Por otra parte, la imaginacin es utilizada por los tericos polticos para ilustrar o describir una situacin. Dicha imaginacin no prueba ni refuta, slo permite ver cosas que de otro modo no se advierten. No obstante, es una herramienta utilizada en la teorizacin. Finalmente, una teora poltica consiste en una serie de conceptos ligados por una especie de principio de representacin, y cualquier alteracin a este principio dar como resultado una teora diferente. Para un filsofo poltico, el pasado nunca es totalmente sustituido, sino que se lo recupera constantemente.

LA MORAL Y TICA
El lenguaje ordinario no distingue entre los trminos moral y tica. Usamos ambos, indistintamente, para referirnos a normas, conductas y comportamientos del ser humano. Etimolgicamente ambos trminos se refieren, respectivamente, a mores o ethos, al comportamiento o conducta del ser humano conectado a las costumbres, a los hbitos y al carcter de los individuos. Decimos, por ejemplo, que tal o cual conducta o comportamiento es moral o inmoral, tico o contrario a la tica, significando que es bueno o malo, de acuerdo con un determinado cdigo o conjunto de normas que consideramos generalmente aceptadas. Y tendemos a suponer en la mayora de los casos que este cdigo o conjunto de normas puede ser universal, o sea, compartido por todos y cada uno de los miembros de la especie humana con independencia de las diferencias culturales. Pero desde un punto de vista tcnico-filosfico las palabras moral y tica no tienen idntico significado.Moral es el conjunto de comportamientos y normas que solemos aceptar como vlidos; y tica es la reflexin sobre por qu los consideramos vlidos y la comparacin con otras morales que tienen personas diferentes. Por eso se suele decir que, hablando con propiedad, la tica es la filosofa moral o disciplina filosfica que estudia las reglas morales y su fundamentacin. O tambin: la teora (o ciencia) del comportamiento moral de los hombres en sociedad.
61

Hay que saber que hay tantas ticas o filosofas morales como morales propiamente dichas y que no hay acuerdo entre los filsofos sobre cul sea la mejor manera de fundamentar las reglas morales. Esta situacin plantea un primer problema:debemos usar las palabras moral y tica como las usa la mayora de gente, esto es, como equivalentes, o ms bien debemos aceptar la diferenciacin entre moral y tica establecida por los filsofos y atenernos a un punto de vista meramente descriptivo de las filosofas morales existentes o ms bien apuntarnos a una determinada corriente (utilitarismo, existencialismo, marxismo, tica discursiva, contractualismo, etc.) de filosofa moral en el mundo contemporneo. Para el caso especfico de la tica un buen ejemplo de que este criterio puede dar el ensayo de Fernando Savater , donde decide emplear ambas palabras como equivalentes para mejor comunicar a todos el propio punto de vista. En las ltimas dcadas, como consecuencia del gran desarrollo alcanzado por algunas ciencias como la Etologa y la Sociobiologa, a los filsofos de la moral les han salido competidores:Tanto los cientficos como los humanistas deberan considerar la posibilidad de que haya llegado la hora de sacar por un tiempo la tica de manos de los filsofos y biologizarla .

TICA, POLTICA Y DERECHO

En nuestras sociedades se ha ido imponiendo un concepto muy empobrecido de lo poltico, un concepto peyorativo, muy alejado, en cualquier caso, de lo que fue el concepto clsico, griego, de Poltica, en el momento de nacimiento de la Etica. Conviene empezar, pues, para aclarar las cosas, con una consideracin acerca de la relacin entre tica y poltica. Para ello seguramente lo mejor es ir al lugar clsico de nacimiento de ambas: Aristteles. En principio, la diferencia entre los temas de, por ejemplo, la tica a Nicmaco y de la poltica aristotlica es muy patente. Los temas de la tica son: la teora del bien, la teora de la felicidad, la teora de la virtud, la teora de la justicia y la teora de la amistad; en cambio, los temas de la Poltica son: el anlisis de la comunidad civil y familiar, el anlisis de las constituciones, la consideracin de los diversos tipos de regmenes y la educacin de los jvenes. As, pues, si nos atenemos a su origen la diferencia entre la tica y la Poltica desde un punto de vista metodolgico es intuitivamente clara. La tica tiene por objeto el anlisis de las virtudes, la bsqueda de la felicidad y la consideracin de qu sea la justicia, qu hemos de considerar virtuoso y justo para que el individuo llamado hombre pueda ser feliz, en suma: la vida buena del ser humano. La poltica, por su parte, tiene por objeto el anlisis de las constituciones y regmenes que los hombres se han dado en su vida en comn para explorar, desde ah, cul puede ser el rgimen mejor, en suma: la comunidad buena (o el buen gobierno) de los hombres asociados. El concepto aristotlico, griego, noble de la poltica se puede traducir as: la poltica es la tica de lo colectivo. Un primer punto, que puede tenerse por evidente, es que el bien se deriva de la ciencia soberana, de la ciencia ms fundamental de todas; y sta es precisamente la ciencia poltica [politik fainetai]. Ella es, en efecto, la que determina cules son las ciencias indispensables para la existencia de los Estados, cules son las que los ciudadanos deben aprender y hasta qu grado deben poseerlas. Adems, es preciso observar que las ciencias ms estimadas estn subordinadas a la Poltica; me refiero a la ciencia militar, a la ciencia administrativa, a la Retrica. Como ella se sirve de todas las ciencias prcticas y prescribe, tambin en nombre de la ley, lo que se debe hacer y lo que se debe evitar, podra decirse que su fin abraza los fines diversos de todas las dems ciencias; y por consiguiente, el de la poltica ser el verdadero bien, el bien supremo del hombre. Adems, el bien es idntico para el individuo y para el Estado [...] Por lo tanto, en el presente tratado estudiaremos todas estas cuestiones que forman en cierto sentido un tratado poltico

62

LA LEGITIMIDAD DEL ESTADO

Es de vital importancia y necesario conocimiento la definiciones y diferentes tipos de estado conocidos a nivel mundial y en Amrica Latina, para as enriquecer nuestros conocimientos sobre la administracin pblica y crecer como seres humanos tanto intelectual como moralmente. Tocaremos en este pequeo trabajo las definiciones bsicas del estado, surgimiento y evolucin del estado, diferentes tipos de estado, estado de derecho, anlisis del estado venezolano y situacin actual.

DEFINICIN DE ESTADO
Al definir al Estado, definiremos primeramente a la palabra "estado", que es un ser, o sea, un todo que se compone de varios factores organizado con elementos fsicos y formales. La palabra "Estado" viene del latn status y se define como una comunidad poltica desarrollada, de un fenmeno social, el Estado es un ente jurdico supremo, o algo no visible pero palpable en los sujetos sometidos a un orden jurdico establecido que nos limita y reconoce derechos, pero estos derechos es una forma de organizacin de vida, porque somos nosotros mismos quienes creamos derechos y limitamos derechos, y no tan solo como los "otorga" la Constitucin, entonces tenemos que radicar todo en un solo ente supremo capaz de autorregularse, por eso de la justificacin del Estado. El estado es la organizacin jurdico-poltica ms perfecta que se conoce hasta el presente. Es un ente orgnico unitario, estructurado jurdicamente bajo la forma de una corporacin, que detenta el ejercicio del poder. El Estado est conformado por las siguientes bases: poblacin, territorio, estructura jurdica y soberana. La poblacin entra aqu como uno de los elementos ms importantes en la formacin del Estado; son aquellos grupos de personas que se renen en un territorio determinado, instalndose en una comunidad poltica para crear derechos y obligaciones sobre los dems, creando a su vez el orden jurdico para el mantenimiento del orden dentro de su poblacin. Es bien pues la poblacin la causa que origina el nacimiento del Estado. El Estado podr dar unidad poltica y jurdica a varias comunidades nacionales, como lo testimonia la historia, pero no puede ser anterior a ellas. Primero existen el hombre y los grupos comunitarios y sociales que este compone y despus la persona jurdica llamada Estado. La justificacin que tiene la poblacin para con el Estado es el que le da forma y estructura jurdica y natural a esto, actuando a travs de sus diferentes funciones en que se desarrolla su actividad. "Estado: Del participio latino "status". El trmino en su sentido moderno fue introducido por Maquiavelo. Al hablar de lo stato, lo convierte en sustantivo abstracto con una significacin similar a la de polis para los griegos y civitas para los romanos, es decir, comunidad humana suficiente en s, con gobierno propio e independiente, supremo en su orden. Se diferencia de otros trminos de parecida ndole, como el de "sociedad", porque sta admite otras caracterizaciones fuera de la sociedad poltica y porque no toda sociedad poltica es Estado. Al Estado generalmente se le define como "la sociedad civil jurdica y polticamente organizada". En eso consiste el Estado: En la institucionalizacin jurdica y poltica de la sociedad. Es justamente por esto que Kelsen, uno de los grandes tericos del Estado moderno afirma que " el Estado tiene como elementos constitutivos esenciales el poder pblico, el territorio y el pueblo"

JUSTICIA DIVINA Y JUSTICIA HUMANA CONCEPTO DE LA JUSTICIA Innmeros son los pensadores y las escuelas filosficas que han abordado el problema de concepto de la justicia. Desde los antiguos filsofos griegos anteriores a Scrates, hasta los actuales tratadistas de filosofa jurdica. En Heraclito y en Parmnides, por ejemplo, encontramos ya rudimentos, aun cuando no muy claramente perfilados. Segn parece, fue Pitgoras el primero que dio un concepto de la justicia. Si hemos de confiar en el testimonio de Aristteles, este concepto pitagrico estaba basado en
63

el talin, y defina lo justo diciendo que consiste en dar exactamente a otro lo que se ha recibido o bien en que el ofensor sufriera el mismo dao que haba hecho al ofendido. El mismo Aristteles hace algunas crticas a estos conceptos, y Del Vecchio lamenta la falta de fuentes directas de informacin sobre el pensamiento pitagrico, para poder apreciar la justeza de dicha crticas. Lo que se puede hacer resaltar en los conceptos mencionados es la idea de proporcionalidad, de igualdad, de contracambio, que despus desarroll con maestra el pensador de Estagira. Pero la definicin de justicia ms conocida es la de Ulpiano, quien dice: Justitia est constants et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi. Este concepto que se traduce justicia es la constante y perpetua voluntad de dar a cada quien su derecho, ha sido criticado en el sentido de que es puramente formal, de que carece de contenido; porque, en efecto, cul es el derecho de cada quin? Se podra decir que el derecho cada quien es lo que corresponde. Y qu es lo que a cada quien corresponde? Como se ve, el problema se desplaza, pero no se resuelve. Y esto no puede ser de otro modo, puesto que el contenido de la frmula ser suministrado por el caso concreto. No puede ser fijado de antemano, porque no se puede abarcar, en un solo concepto, la infinita variedad de las relaciones humanas, en su aspecto de justicia. La realidad social no puede ser captada por conceptos rgidos y exactos, debido a su fluidez, a su inconstancia, a su mutabilidad. Forzosamente tiene que ser interpretada por nociones formales e incompletas como la de la justicia. Solamente cuando el caso concreto se presenta, stas adquieren un contenido ms o menos preciso. Y decimos ms o menos -preciso, porque, en la cuestin que nos ocupa, bien puede ocurrir que, en un momento dado, presentada la situacin que se trata de valorar, no se sepa con exactitud a quien corresponde la justicia o cul sea el acto justo; pueden suscitarse dudas, controversias, indecisiones. Por ello Kelsen ha podido decir el problema de la justicia misma hoy lo consideran todava sin resolver, a pesar de esfuerzos milenarios, los que de el se ocupan profesionalmente, si se prescinde de que alguna que otra vez tal o cual profesor afirma, entre las sonrisas de sus colegas, saber lo que es justo.

CONSIDERACIONES EN TORNO A LA DEFINICIN DE ULPIANO A pesar de todas las crticas que se hayan podido y hacer a la definicin de Ulpiano, es la que ha prevalecido a travs del tiempo y devenido clsica. Sin embargo, la justicia, ms que consistir en dar a cada quien su derecho, consiste, a nuestro modo de ver, en dar a cada quien lo que le corresponde. En efecto, puede darse el caso de que la persona que de acuerdo con la ley de Estado, tiene un derecho, no le corresponda ste de acuerdo con la justicia ideal o absoluta. A su definicin Ulpiano agrega inmediatamente: Los preceptos del derecho son stos: vivir honestamente, no daar a otro, dar a cada quien lo suyo. Los dos primeros preceptos, a nuestro parecer, sin dejar completamente de ser jurdicos, corresponden ms bien a la moral. En cuanto al tercero, Kant dice que sera absurdo si se tradujera diciendo: Dar a cada uno lo suyo, porque a nadie se le puede dar lo que ya tiene. A nuestro parecer, el filsofo de Konigsberg confunde la propiedad con la posesin. Se puede dar a una persona lo que es suyo, si, por ejemplo, no tiene lo que en lenguaje jurdico se llama la posesin derivada (tenencia material con animus domini); como cuando se devuelve un depsito, o como cuando, en los sistemas en que la compraventa simple es un contrato meramente consensual, el comprador no recibe, por cualquier motivo que sea, inmediatamente la cosa, en el momento mismo del acto, sino despus de pasado algn tiempo; en este caso, cuando la cosa es entregada, se est dando al comprador algo que ya le perteneca, que ya era suyo, pues el contrato se perfeccion con el mero consentimiento de las partes, y, por tanto, la cosa pas a ser ya propiedad del comprados, mxime si ste haba ya pagado su precio. As pues, si se puede dar a una persona lo suyo, cumpliendo de este modo con la justicia. Empero, mejor nos parece traducir el precepto dar a cada uno lo que le corresponde, ya que la justicia no se limita a dar o devolver lo que es de uno, sino inclusive tiende en ocasiones a dar lo que no es de uno, pero que, sin embargo, le corresponde, como cuando al acreedor se le adjudican bienes de la propiedad
64

del deudor, los que, en consecuencia, no son de aqul, para que el crdito insoluto sea cubierto. Por esta razn, tampoco aceptamos que el sentido de la frmula suum cuique tribuere, segn Kant, deba ser ste: Entra en un estado (de cosas) en que cada uno pueda conservar lo suyo (su propiedad) contra (el ataque de) los dems; si as fuera, no se podra embargar al deudor incumplido bienes de su propiedad para cubrir el adeudo, pues, de acuerdo con la frmula, debera conservar lo cuyo. Y si se dijera que el acreedor tambin debe recuperar lo que le corresponde, se planteara este dilema: o el acreedor se queda sin cobrar su crdito para que el deudor conserve lo suyo, o ste se queda sin lo suyo para que el acreedor recupere lo que le corresponde. La justicia no slo consiste en una obligacin positiva: dar a cada quien lo que le corresponde, sino tambin en una negativa: no perturbar a nadie en lo que le corresponde; no slo consiste en dar, sino tambin en respetar. La frmula completa sera, pues, sta: Justicia es la constante y perpetua voluntad de dar y de respetar lo que le corresponde a cada uno. Quizs se diga entonces que, de acuerdo con este concepto, tampoco se podrn embargar bienes al deudor moroso, puesto que la justicia consiste tambin en respetar lo ajeno, lo que a cada quien corresponde. Mas esto no es as: se podrn embargar bienes al deudor incumplido para cubrir la deuda, en virtud de que, si bien es cierto que los bienes que se embarguen son suyo, son de su propiedad, sin embargo, no le corresponden. En efecto, desde el momento en que incurre en mora, una parte de su patrimonio se vuelve ilegtima, injustamente adquirida; el deudor obtiene un lucro indebido y, por tanto, esa parte no le corresponde. Recuerdes que aquel principio elemental de justicia que reza: nadie debe enriquecerse con detrimento e injusticia de otro, de tal manera que lo empobrezca sin causa legtima alguna. A la definicin que hemos aceptado, quizs se le pueda hacer igualmente la crtica de que es puramente formal. Pero esto, segn hemos dicho, no puede ser de otra manera puesto que es imposible que exista algn concepto de la justicia que abarque todas las situaciones jurdicas de la realidad en su constante devenir.

JUSTICIA DIVINA
Este mismo concepto que hemos admitido, podemos tambin aplicarlo a la justicia divina? Hemos dicho que el poder de Dios es infinito; su voluntad, en consecuencia, es omnipotente, y su razn posee la sabidura absoluta. No puede haber discrepancia entre su voluntad todopoderosa y su razn, toda sapiencia y bondad, pues si as fuera se producira una desarmona que no va de acuerdo con su naturaleza. Su voluntad, que todo lo puede, hallase, sin embargo, sujeta a su razn omnisciente. Y como esta razn es omniscia, todo lo sabe, todo lo comprende. Conoce tambin la justicia en toda su perfeccin y, por tanto, su voluntad puede aplicarla con toda exactitud y eficacia. En una palabra, solo la justicia divina es perfecta, porque la Suma Razn todo lo sabe y la suma voluntad todo lo puede. Y en el Da del Juicio Final, segn la doctrina cristiana, esa justicia brillar en todo su esplendor: todo lo oculto ser descubierto, y todo lo que se dijo a los odos ser gritado desde los tejados sern separados los buenos de los malos, y a cada quien se le dar segn sus obras, o sea, a cada quien se le dar lo que le corresponda. El ser supremo sabe perfectamente lo que cada uno merece. De acuerdo con estas ideas, el concepto de justicia que hemos expuesto es aplicable en el aspecto positivo a la suprema justicia del Creador. El tambin dar a cada uno lo que le corresponda. Pero en el aspecto negativo, dicho concepto no es aplicable. Qu derechos deber respetar el Todopoderoso para no ser injusto? Cmo podramos nosotros, los ignaros, decirle a l, que todo lo sabe, que debe conservarnos tales o cuales bienes, que el mismo no dio, para no ser inicuo? En otras palabras; la justicia divina consiste tambin en dar a cada uno lo que le corresponda, pero no es respetar lo que cada quien posee ya que, en definitiva, nada es de los humanos. Cualquiera que sea el concepto de justicia humana que se acepte, sta no puede coincidir exactamente con la divina, debido a la imperfeccin moral y cognoscitiva del hombre.

65

LA JUSTICIA EN DOS PARBOLAS CRISTIANAS Entre las enseanzas del fundador del cristianismo encontramos muchas veces representada la idea de la justicia en el sentido divino; tenemos, por ejemplo, la parbola de la via, la del siervo infiel, la de las diez vrgenes, la de la red. En algunas de ellas, como en la de los obreros de la via y en la de los siervos fieles tal parece que la idea de la justicia divina pugna con la aceptada por nuestra razn. En la de los viadores, por ejemplo, es justo que el obrero que trabaj menos, que trabaj una hora, reciba salario igual que el que trabaj durante todo el da? A primera vista, eso nos parece injusto. Si embargo, recurdese que los obreros que laboraron durante todo el da, ellos mismos aceptaron, al ser contratados, que cada uno recibira un denario de jornal. Nuestra razn no rechaza que la suprema ley en los contratos sea el acuerdo de las voluntades. Se confirma, adems, lo que ya hemos dicho: que nada es nuestro y, por tanto, nadie tiene derecho a protestar contra la justicia divina. O no me es lcito hacer lo que quiero? Acaso es malo tu ojo, porque yo soy bueno?] (La Bondad se sobrepone a la justicia estricta.) Esta ltima interrogacin se puede interpretar as: ves mal, consideras malo, que yo sea bueno? (Se dice el rgano por la funcin.) Y, en realidad, es injusto que alguien sea bueno? Bien puede suceder que lo sea, como quiz en este caso; pero el bien, repetimos, esta por encima de la justicia: es un valor ms alto. Finalmente, cuando Cristo dice: Y muchos primeros sern los ltimos y los ltimos, primeros, se puede entender, o bien que muchos de los que ocupan el ltimo lugar en este mundo, en cuanto a riquezas, honores, poderio, sern los primeros en el reino de los cielos por sus malas obras; bien, relacionando la frase con la parbola de los obreros viadores, que el que comience tardamente a hacer obras buenas recibir el mismo trato, en el reino celeste, que el que reciba aquel que desde temprana hora comenz a hacerlas. En otros trminos: que lo que cuenta no es la posicin que se ocupe en este mundo, sino las buenas obras que se realicen, y que nunca es tarde para arrepentirse de las malas obras: lo que cuenta es el arrepentimiento sincero.

SOBRE EL CRISTIANISMO EN ANTAGNICO AL ORDEN JURDICO HUMANO. Por las parbolas que hemos examinado a ttulo de ejemplo, y por otros pasajes ms de los Evangelios, fuente directa de la doctrina cristiana, se ha sostenido que sta se contrapone al doren jurdico humano. Lo que nos parece injusto desde el punto de vista de ste, se dice, desde el cristiano aparece como justo, y viceversa. Lo que nuestro derecho ordena, lo que prohbe el cristianismo. ste recomienda el perdn nuestro derecho exige el castigo. OPININ DE FRANCESCO CARNELUTTI Carnelutti crtica directamente la postura de Leoni, o sea, que el cristianismo es ajurdico o, en el plano religioso, completamente antijurdico. Comienza por examinar las enseanzas de Cristo contenidas en los Evangelios y que versan sobre economa, tema que no abordaremos por no tener mucha relacin con nuestro punto. Dice despus que los fariseos, como muchas personas modernas, tenan probablemente la idea, o al menos la sospecha, de que el pensamiento de Cristo fuese negativo a la materia jurdica, y de ah que haya formulado aquella pregunta:es lcito dar el tributo (censo) al Csar, o no? La respuesta que el Maestro dio: Dad, pues, al Csar lo que es del Csar, y a Dios lo que es de Dios, Implica el reconocimiento de la necesidad del ordenamiento jurdico o del Estado, que son, desde diversos puntos de vista, la misma cosa. Mas no basta el orden jurdico para regular las relaciones entre los hombres; es necesario tambin el orden divino. La ingenuidad de considerar a la parte como opuesta al todo sigue diciendo Carnelutti- ha originado que se ponga al Csar y a Dios en el mismo plano, y si pretenda que con la enseanza Dad al Csar lo que es del Csar, y a Dios lo que es de Dios, se hace alusin al principio de la separacin de la Iglesia y del Estado. Lo que se deriva de dicha enseanza, dice, es la condena de la concepcin testica y omnipotente del Estado. Como se ve, aunque no lo declare abiertamente, Carnelutti es paritario de la sujecin del Estado a la
66

Iglesia. Nosotros consideramos que debe prevalecer el principio generalmente admitido en la actualidad, de la separacin de los dos poderes: el temporal y el espiritual. La historia demuestra cuntas tropelas e injusticias se han cometido cuando un solo poder absoluto es el que rige. Ciertamente que el Csar, y todos los gobernantes, y todos los humanos, y todos los seres en general, se hallan sometidos, en ltima instancia, al poder divino; pero siendo la Iglesia una institucin organizada por los hombres, es claro que debe tener su campo propio de accin, y ste es el espiritual; para nada debe tener injerencia en las cosas temporales de la poltica y de la organizacin del estado. A nuestro modo de ver, el fundador del cristianismo estableci la separacin tajante de una y otra institucin: Dad al Csar lo que es del Csar, y a Dios, lo que es de Dios. Y no es que queramos poner al Csar en el mismo plano que a Dios. Si bien el primer se halla sujeto al Altsimo, dispone, sin embargo, con todo ser humano, de un amplio margen de libertad. No es el hombre un simple polichinela movido por la mano divina; puede escoger entre el bien y el mal, entre la justicia y la injusticia. Recurdese la doctrina del libre albedro hecha valer por la Iglesia Catlica. Si as no fuera, el ser humano no sera responsable de sus actos, as como no lo es la piedra que golpea insensible cuando es arrojada con violencia. Con todo esto no queremos negar que la doctrina cristiana acepte el orden jurdico del Estado, quizs como un mal menor necesario, y que este orden sea insuficiente para regir las relaciones de los hombres. En conclusin, podemos decir, con respecto al tema que nos ocupa, algo parecido a lo que dijimos cuando hablamos de la moral: entre los preceptos jurdicos del Estado y las enseanzas de Cristo hay puntos de coincidencia y puntos de adversidad o indiferencia. Slo que las normas cristianas, en ocasiones, son mucho ms severas y rigurosas que las estrictamente jurdicas: Oisteis que fue dicho a los antiguos: No matars; y quien matare, ser reo de juicio. Mas yo os digo: que todo el que irritare con su hermano, ser reo de juicio. Y quien dijere a su hermono: idiota o cobarde, ser reo del concilio (concejo o Sanedrn, y quien le dijere: Fatuo (necio, simple, corrompido), ser reo de fuego del infierno.

EL PROBLEMA DE LA VERDAD En su ctedra de tica deca tambin Leopoldo Baeza que la humanidad no ha cometido ma yor
estupidez que la cometida por Poncio Pilato, Cuando despus de haber preguntado a Cristo: Y qu es la verdad?, antes de que el Nazareno contestara le dio las espaldas y se dirigi al pueblo. Qu prdida en efecto para la ciencia y la filosofa Quin podra decir con exactitud lo que es la verdad? Intiles han sido los esfuerzos que se han hecho para definirla en forma indubitable; sus contornos se pierden en las nebulosidades de lo desconocido. Los ms osados exploradores del pensamiento filosfico no han logrado arrancarle su secreto, el cual permanece virgen como el metal que se aloja en las montaas, (Yo soy el camino, y la verdad, y la vida), haba dicho ya Jess. Esta afirmacin, sin embargo, es ambigua y no de una nocin clara de lo que la verdad sea. Ahora bien, si el silencio fue la respuesta del Salvador a Pilato, cun grande no ser el misterio de la verdad, que t el mismo Maestro lo supo expresar! Las alas de nuestro conocimiento estn pegadas con cera como las de Icaro, y se desprenden tan pronto como se acercan al sol de la verdad. Por ello la justicia humana es a fortiori imperfecta. Adems, el mismo hombre, para no alcanzarla, la encubre con su falsa y su mendacidad. Todo esto hace que la tarea del juez sea sumamente delicada: para poder faltar ste con justicia, necesita previamente conocer La verdad de los hechos lo cual, como se ha dicho, es muy difcil por no decir imposible. Quizs por eso haya dicho Jesucristo. No queris juzgar y no seris juzgados; no queris condenar, y no seris condenados. Perdonad y seris perdonados. Porque con el juicio con que habris juzgado seris juzgados y con la medida con que habris medido, seris medidos vosotros .

67

LEY DEL TALIN Si el hombre estuviera capacitado para conocerla verdad en toda su grandeza, la lex talionis seria seguramente la medida proporcional que ms se acercara a la perfecta justicia. Pero, por desgracia, como ha hecho notar Charles Renouvier, si bien esta ley es buena en si la equivalencia matemtica que supone es irrealizable. Hay que tener en cuenta igualmente lo que ya deca Aristteles: que no se debe castigar de la misma manera un delito involuntario que uno voluntario. Cuando el delito no es premeditado, cuando no existe dolo por parte del agente, sino que el hecho es cometido en un momento de ira exacerbada o por e culpa e imprudencia del autor es claro que la La ley del talin no sera aplicable. Empero en los delitos colosos en que interviene la voluntad perversa del malhechor, considerarnos que el ideal seria la aplicacin exacta de dicha ley. Mas como se trata precisamente de un ideal el mismo es irrealizable. Jean Marie Guyau por el contrario, niega la justicia de la Ley del talin" por la idea de venganza que en ella se contiene; se debe castigar al delincuente nos dice para hacerle expiar su falta, sino para tratar de corregirlo. Pretender que un delito sea castigado por el dao que ocasion, sera pues lo hecho, hecho est. (Pensamiento semejante sostena ya Protgoras.) Nada se va a remediar con aadir un mal el del castigo al otro que ya existe, el del delito. "Agrguese el mal sensible del castigo al mal moral de la alta con pretexto de expiacin, y se habr duplicado la suma de los males sin reparar nada. Si se aceptase la pena como una explacin del delito, como una venganza, la misma no podra ser justificada, prosigue Guyau, la pena de muerte, por ejemplo, seria un asesinato cometido por el verdugo, con la agravante de que ste no tendra ningn inters personal que explicar su crimen. Mas todo castigo se justifica por la utilidad social que persigue con la posible enmienda del delincuente. La Ley del talin no tiene como fin la defensa social ni la prevencin del delito, sino la venganza del dao causado; por eso es inaceptable, afirma el pensador francs. As pues, se castigar al delincuente no porque haya delinquido, sino porque puede volver a delinquir, se castigar no un hecho consumado, sino uno posible en el futuro. Es justo esto?, preguntamos nosotros. Es justo que se castigue a una persona por una accin que todava no comete, pero que puede llegar a cometer? La respuesta, evidentemente, es negativa. A nuestro parecer, la pena no slo debe ser un medio correctivo de defensa social, sino tambin uno reparador hasta cierto punto vengativo por el atado en sustitucin del individuo debe ser tanto enmendadora del criminal, como compensadora del dao ocasionado. Si la Ley del talin pudiera aplicarse con rigurosa exactitud, acaso s seria la regla que ms se aproximara a la perfecta justicia; cuando menos, en el derecho penal.

JUSTICIA Y LEGALIDAD
El problema de la justicia no solamente se presenta cuando se trata de aplicarla a un caso concreto, sino tambin cuando se intenta determinar que es lo justo en abstracto en general, en cierta situacin jurdica. En el robo, por ejemplo, qu es lo ms justo: condenar nicamente a la devolucin de la cosa robada, o tambin al pago de una indemnizacin, ya sea para la vctima del delito o para el Estado como representante de la sociedad, o habr de exigirse, adems, que se imponga al responsable una pena de prisin o cualquiera otra sancin corporal. Y en este ltimo caso, qu castigo ser el ms conveniente el menos injusto? Por otra parte, cmo medir con justicia el tiempo de la reclusin. El problema admite diversas y mltiples soluciones sin que se pueda precisar con exactitud cual es la justa. En esa virtud el legislador humano puede escoger alguna o algunas de ellas o todas a la vez y al hacerlo lo mismo puede estatuir con justicia que caer en la injusticia. Scrates, sin embargo, ha dicho que lo que es legal es justo. No ha faltado quien haya querido interpretar esta frase en el sentido de que el pensador griego quiso afirmar con ella que el hombre justo debe acatar las leyes independientemente de que sean justas o injustas y no que todo lo que el legislador ordene sea justo por fuerza. Ms adelante en efecto. Scrates parece confirmar esta interpretacin cuando dice: Por tanto aquel se hallara en legalidad que se conforme a los reglamentos polticos y estar en la legalidad quien los traspase. As que ser justo ser obedecerlos e injusto, el
68

desobedecerlos. Consiguientemente quien obra legalmente es justo y quien ilegalmente injusto.

LA EQUIDAD El derecho estatal no debe ser inflexible puesto que no es perfecto. Para suplir esta imperfeccin del legislador, hacerse necesaria la equidad del juzgador. Despus de lo que sobre el particular ha dicho Aristteles, muy poco o nada se ha dicho de nuevo y muy poco o nada se puede decir de novedoso. Los equitativo y lo justo, deca el pensador heleno, son una misma cosa, y siendo buenos ambos la nica diferencia que hay entre ellos es que lo equitativo es mejor aun. La dificultad esta en que lo equitativo siendo lo justo no es lo justo legal lo justo segn la ley, sino que es una dichosa rectificacin de la justicia rigurosamente legal. La equidad viene a corregir los errores o a llenar los vacos de la ley. No puede el legislador prever todos los casos que se pueden presentar en la realidad, ni puede preverlos siempre con justicia, la legislacin del Estado por eso no debe ser dura e inflexible como el granito sino dctil y maleable como la cera. Por consiguiente dice Aristteles el hombre equitativo es el que no sostiene su derecho con extremado rigor, sino que por lo contrario cede de el aun cuando tenga en su favor el apoyo de la ley. Diremos entonces con Kant que El tema (dictum) de la equidad es pues. El derecho muy estricto es una injusticia muy grande. (Summum jus summa innuria).

COMPILADOR: Alfredo Martel Santiago

69