Derecho Comparado CUESTIONARIO SOBRE DERECHO COMPARADO 1. Cmo podemos definir al Derecho comparado?

Es el estudio de los diferentes sistemas legales del mundo para descubrir sus relaciones, diferencias y semejanzas. 2. Cundo se origin la disciplina comparativa objeto de nuestro estudio? Se origin en 1900, ao de la Exposicin Mundial en Pars. Lambert y Saleilles fundaron el Congreso Internacional de Derecho Comparado. 3. Superado el optimismo ingenuo de 1900, qu actitud tienen en general los juristas del mundo respecto del Derecho comparado? Ya no se busca unificar el Derecho del mundo sino superar el aislacionismo nacionalista con el fin de lograr un sentido de justicia unitario. 6. Para delimitar la nocin de Derecho comparado, conviene identificar qu otras ramas del Derecho relacionadas con nuestra disciplina no son Derecho comparado, cules son ellas? Derecho Internacional Privado, Derecho Internacional Pblico, Historia del Derecho, Etnologa del Derecho y Sociologa del Derecho. 7. Qu relacin hay entre el Derecho comparado y el Derecho Internacional Privado? El derecho internacional privado, o conflicto de leyes, forma parte del derecho nacional positivo, nos indica cul entre varios sistemas legales posibles debe aplicarse en un caso particular con conexiones extranjeras, es ms selectivo que el comparativo que se ocupa simultneamente de varios rdenes legales, sin que ello implique por fuerza algn objetivo prctico. 8. Qu relacin hay entre el Derecho comparado y el Derecho Internacional Pblico? El derecho internacional pblico es en esencia un sistema jurdico supranacional y global, y el derecho comparado es indispensable para entender los principios generales del derecho reconocidos por los pases civilizados, tales principios se definen como una fuente del derecho internacional pblico. Los mtodos del derecho comparado pueden ser de gran utilidad para interpretar los tratados, as como para entender algunos de los conceptos e instituciones del derecho internacional consuetudinario. 9. Qu relacin hay entre el Derecho comparado y la Historia del Derecho? Parecera que mientras el derecho comparado se consagra al estudio de sistemas jurdicos que coexisten en el espacio, la historia del derecho se ocupa de sistemas consecutivos en el tiempo. No obstante, toda historia del derecho implica un elemento comparativo. El comparatista tiene que tomar en consideracin las circunstancias histricas en las que evolucionaron las instituciones y los procedimientos legales sujetos a comparacin. Asimismo, con frecuencia el historiador del derecho debe echar mano del mtodo comparativo. 10. Qu relacin hay entre el Derecho comparado y la Sociologa del Derecho? Ambas recurren a los mismos mtodos. La sociologa del derecho intenta penetrar en las relaciones causales que mantienen el derecho y la sociedad, busca descubrir las pautas con base en las cuales puedan inferirse las circunstancias en las que el derecho condiciona la conducta humana y, a la inversa, la influencia que recibe el derecho del cambio social. En la dimensin terico-descriptiva, el objetivo principal del derecho comparado consiste en sealar el cmo y el por qu de las diferencias o similitudes entre los sistemas legales, entonces, explota los modelos tericos y los datos empricos generados por la sociologa del derecho. En

su dimensin aplicada, el derecho comparado recomienda la forma ms apropiada de resolver un problema especfico de acuerdo con determinadas condiciones sociales y econmicas. 10 bis. Qu relacin hay entre el Derecho comparado y la Etnologa del Derecho? La tarea moderna de la etnologa del derecho consiste en estudiar los cambios que sufren las sociedades al adaptarse a la intervencin de una civilizacin ms avanzada. La etnologa del derecho se ha convertido en una rama del derecho comparado moderno, entre cuyos objetivos est el de proporcionar a los sistemas legales de las sociedades en vas de desarrollo los beneficios de sus investigaciones comparativas. FUNCIONES Y METAS DEL DERECHO COMPARADO 11. Por qu el Derecho comparado es no solo til sino necesario para el estudio del Derecho? El Derecho comparado puede brindar una gama de soluciones ms amplias porque los sistemas jurdicos del mundo aportan una mayor variedad de ellas, proporciona al estudioso la oportunidad de hallar la mejor solucin a las instituciones de su tiempo y lugar. Los beneficios prcticos especiales del derecho comparado son: como instrumento para el legislador, como herramienta de construccin, como elemento de los programas universitarios y como contribucin a la unificacin sistemtica del derecho y al desarrollo de un derecho privado aplicable en todos los pases. 12. Aceptado que para el legislador es muy conveniente investigar el Derecho extranjero y rechazar un excesivo nacionalismo, qu precauciones debe tomar el investigador si se decide por un modelo extranjero? Es necesario proceder con cautela e inteligencia. Si el anlisis comparativo prescribe adoptar una solucin particular a un problema resuelto por otro sistema, no cabe rechazar la propuesta solo porque tenga un origen extranjero y por ello sea inaceptable. Debe atenderse la funcin y si es aplicable a la sociedad. Siempre que se proponga adoptar una solucin de origen extranjero que se repute como mejor, conviene plantearse dos preguntas: si ha resultado satisfactorio en su pas de origen? y si funcionar en el pas donde se propone su implantacin? 13. Qu funcin tiene el Derecho comparado al interpretar una ley que ha seguido un modelo extranjero? Al realizar una interpretacin comparativa, el juez debe consultar los principios forneos que constituyen la base de la previsin por aplicar, tomar en cuenta la interpretacin que dan a esos principios los tribunales y juristas extranjeros y subsanar cualesquiera diferencias entre los principios legales que logre derivar y los sistemas jurdicos nacionales relevantes. La nica forma de evitar divergencias nacionales en la elaboracin y el desarrollo de un derecho uniforme consiste en conceder jurisdiccin a un tribunal internacional. 14. Por qu es indispensable el estudio del Derecho comparado a nivel universitario? En una poca de dinamismo y movilidad social, con base en el derecho comparado el estudiante aprende a respetar los aspectos ms especiales de otras culturas del derecho, entiende mejor sus propias leyes, puede crear las normas imprescindibles para el mejoramiento de aquellas y aprende a reconocer la influencia de la dinmica social sobre el derecho y las diferentes formas que puede adoptar dicha influencia. 15. Cmo funciona el Derecho comparado en el proceso de unificacin del Derecho? Tiene un fin poltico: reduce o suprime las discrepancias entre los sistemas legales nacionales, inducindolos a adoptar principios comunes. Se identifican los elementos comunes de las jurisdicciones para integrarlos al derecho uniforme, cuando hay diferencias se reconcilian adoptando la mejor variante de que se disponga o ingeniando una solucin que resulte mejor y se aplique con ms facilidad que las opciones existentes. El Derecho unificado facilita la realizacin de negocios legales en el plano internacional; previene riesgos inherentes a la

aplicacin del derecho privado internacional y del derecho sustantivo de origen extranjero; reduce los riesgos jurdicos de los negocios internacionales; allana el camino para quienes desean realizar negocios as como al juez que tiene que resolver las diferencias a las que den lugar dichos negocios. 16. Qu otra forma se ha practicado, adems de la concertacin de tratados multilaterales, para unificar el Derecho? La creacin de las leyes modelo. La adopcin de estas leyes por parte de diferentes pases implica una cuestin ms de recomendacin que de obligacin. Son tiles cuando hay condiciones generales o usos en los negocios que son iguales o similares en numerosos pases. 17. En qu rea se ha dado una exitosa unificacin internacional del Derecho? En el rea del Derecho privado y comercial. En las leyes de comercio y del trabajo, leyes de propiedad industrial e intelectual, ley del transporte por vas frreas, mar y aire, algunas secciones de las leyes de procedimientos en relacin con el reconocimiento de los juicios y dictmenes extranjeros 18. Lograda la unificacin del Derecho, qu problema puede plantearse a nivel judicial? Pueden presentarse diferencias en los conceptos o supuestos legales, los Estados cuentan con dos conjuntos de principios para una misma rea legal cuando la uniformidad se aplica solo a los actos internacionales. Si las leyes uniformes son aplicadas por tribunales nacionales siempre se corre el riesgo de que la uniformidad aparentemente alcanzada en un rea especfica se vea erosionada por aplicarse de manera diferente en los Estados miembros, por otro lado, la legislacin unificada puede privar a los Estados miembros y a sus tribunales de la libertad para modificar y desarrollar su propio derecho e introducir barreras contra el cambio que den al traste con la adopcin de ajustes necesarios a nivel nacional. EL MTODO EN EL DERECHO COMPARADO 19. Qu mtodo sugieren Zweigert y Ktz (Z y K) para el Derecho comparado? El mtodo del Derecho comparado debe determinarse mediante un proceso gradual de ensayo y error. Se toma un mtodo a manera de hiptesis y se prueba su utilidad y aplicabilidad contra los resultados que se obtienen en su aplicacin prctica. El principio metodolgico bsico de toda actividad comparativa del derecho es el de la funcionalidad, comparar lo que cumpla con una misma funcin. 20. A qu enseanza fundamental llegan los comparatistas, segn Z y K? Lo nico que puede compararse en el mbito del derecho son cosas que cumplan con la misma funcin. El sistema jurdico de toda sociedad enfrenta esencialmente los mismos problemas, los resuelve por medios diferentes entre s, y a pesar de ello, obtiene resultados similares. En cualquier estudio comparativo la pregunta debe plantearse en trminos puramente funcionales, hay que definir el problema sin hacer referencia a los conceptos contenidos en el propio sistema jurdico. 21. Qu debe evitar el comparatista segn Z y K? El comparatista nunca debe permitir que su visin se vea ensombrecida por los conceptos de su propio sistema nacional, siempre debe concentrarse en un problema concreto. Si las investigaciones parecen conducir a la conclusin de que el sistema extranjero no tiene nada que decir habr que replantear la pregunta original despojndola de todas las connotaciones dogmticas del propio sistema. 22. Qu debe buscar el comparatista en el Derecho extranjero?

El comparatista debe visualizar como fuente del derecho cualquier cosa que conforme o afecte a la ley viva del sistema que elija as como cualquier aspecto que los juristas de ese pas consideren como fuente del derecho. El estudioso de los problemas legales debe abarcar el derecho de todo el mundo, del pasado y del presente, as como todo aquello que afecta la organizacin del derecho: geografa, clima, raza, acontecimientos que determinan el derrotero histrico de los pueblos (guerra, revolucin, colonizacin, subyugacin), la religin y la tica, la ambicin, la creatividad de los individuos, las necesidades de produccin y consumo, los intereses de los grupos, los partidos y las clases. Todo interacta en los planos social, econmico y legal. Es frecuente que el comparatista deba trascender los mecanismos puramente legales al descubrir que la funcin que cumple un principio jurdico en su propio sistema es desempeado en un sistema extranjero por un fenmeno extrajurdico, es necesario investigar los hechos que subyacen a la ley: puede haber condiciones generales en las actividades de negocios que no se expresan an en los textos pero que en la prctica rebasan o pasan por alto los principios jurdicos consagrados por el Poder Legislativo o Judicial; puede haber reglas no escritas en relacin con las prcticas comerciales (acuerdos tcitos); un problema social en particular, regulado en un sistema mediante principios jurdicos, puede no regularse en otro sistema; etc. Deben estudiarse todas las situaciones para luego incorporar sus resultados a la comparacin pues cuando un problema se soluciona por medios extrajurdicos no puede decirse que el derecho extranjero no aborda el problema sin dar una imagen falsa y engaosa del sistema legal sometido a comparacin. 23. Frente al problema de decidir qu sistemas jurdicos extranjeros habremos de escoger para nuestra comparacin, qu mtodo sugieren Z y K? Elegir los sistemas originales y no los afiliados. El comparatista debe actuar con cautela y pasar por alto los sistemas afiliados para centrarse en el sistema original, esto debe tomarse como una regla de trabajo. Tambin debe indicarse que los mtodos que debe adoptar el compartiste para limitar sus investigaciones dependen del tema que haya elegido para estudiar, por ejemplo, si su inters se dirige a la comparacin de las diferentes familias legales, puede circunscribirse a los sistemas generados de ellos, si se enfoca a instituciones o soluciones para problemas particulares y si pretende estudiar lo relativo al transporte martimo, debe acudir al Derecho ingls. 24. Por qu decimos con cautela en la respuesta a la pregunta anterior, al recomendar el estudio de los sistemas originales y no de los afiliados? Se habla de cautela porque cuando se intenta abarcar una amplia gama de sistemas legales los rendimientos decrecen. Los sistemas jurdicos maduros (originales) son imitados por los sistemas legales afiliados que al conservar el estilo del sistema imitado carecen de la mezcla de originalidad y equilibrio para resolver problemas (que caracteriza al sistema legal significativo). 25. Adems de aplicar el principio de la funcionalidad y de despojarse de todo acento doctrinal nacional, qu debe hacer el comparatista cuando descubre que los Estados satisfacen una misma necesidad de maneras distintas? Cuando se da inicio al proceso comparativo es necesario liberar a cada solucin del contexto de su propio sistema para que, antes de iniciar la evaluacin, se le site en el contexto de las soluciones aportadas por las dems jurisdicciones sujetas a estudio. Aplicando el principio de funcionalidad las soluciones que encontremos en las diferentes jurisdicciones deben aislarse de su contexto conceptual y despojarse de todo acento doctrinal nacional a fin de que se les pueda visualizar a la luz de su funcin, como un intento de satisfacer una necesidad legal particular. Si los pases satisfacen una necesidad de maneras distintas, debemos preguntarnos por qu. La explicacin puede encontrarse en cualquier sector de la vida social, y podramos vernos precisados a incursionar en los dominios de otras ciencias sociales como la economa, la sociologa o la ciencia poltica. 26. Qu obstculo plantea la terminologa?

La falta de una terminologa comn puede llevar a malentendidos que limitaran el desarrollo de esta ciencia. Es necesaria la construccin de un sistema flexible que contenga conceptos lo suficientemente amplios para abarcar el heterogneo conjunto de instituciones legales que pueden compararse desde una perspectiva funcional. El sistema del Derecho comparado debe contar con una categora que incluya la forma, la causa y la consideracin pues su propsito es discernir entre las expresiones voluntarias de un concepto y su pronunciamiento social. Este sistema debe dar con conceptos generales que se relacionen con la funcin comn. 27. Qu objetivo debe tener el Derecho comparado, segn Z y K? A travs del Derecho comparado internacional es posible construir una ciencia del Derecho universal, lo cual podra brindar nuevos mtodos de reflexin, nuevos conceptos sistemticos, nuevas formas de plantear preguntas, nuevos materiales por descubrir y nuevas normas crticas. Esta nueva ciencia favorecer la mutua compresin de los juristas de diferentes nacionalidades, mitigando los malentendidos que generan los prejuicios, las limitaciones y los vocabularios de los diferentes sistemas. HISTORIA DEL DERECHO COMPARADO 28. Respecto de la Historia del Derecho Comparado, cul es el primer trabajo que conocemos? En sus LEYES, Platn realiz una comparacin de las leyes que regan a las ciudades-estado de Grecia: y el filsofo no solo las comparo, sino que las analiza sobre el trasfondo de la Constitucin ideal qua haba elaborado a partir de dichas leyes. 29. Qu trabajo conocemos de la antigedad griega del padre de la Lgica? En "LA POLITICA", Aristteles examin las constituciones de no menos de 153 ciudadesestado, aunque solo se conserva la porcin dedicada a Atenas, sin embargo algunos consideran a esta obra; como una especulacin filosfica basada en el derecho comparado. 30. Qu vestigio conservamos de derecho comparado privado y cul es su importancia? "SOBRE LAS LEYES" de Teofrasto: emplea un mtodo moderno, al intentar describir los principios generales en que se fundamentan diversos sistemas legales griegos, para luego, comparar dichos principios en sus variaciones. 31. Qu inconveniente comn encontramos en la antigua Roma y en Inglaterra respecto de nuestro mbito de estudio? El inconveniente consiste en que los juristas estaban demasiado convencidos de la superioridad de su propio sistema jurdico y poltico para prestar atencin a otras formas legales y por ende ocupar el mtodo de derecho comparado. 32. Qu obra de derecho comparado si se dio en la Roma de los primeros siglos de la era cristiana? Alrededor del siglo III y IV se cre la obra "COLLATIO LEGUM MOSAICARUM ET ROMANARUM", en la cual se comparan extractos de los juristas romanos clsicos con la Ley de Moiss, de lo cual se supone que dicha obra se realiz con el objeto de promover la fe cristiana demostrando que las leyes romanas y las bblicas eran similares o afines. 33. Por qu la edad media fue estril en el campo del derecho comparado? Porque los derechos cannicos y romano adquirieron una autoridad superlativa tal, que ningn otro tipo de jurisprudencia (derecho extranjero) tuvo inters para los estudiosos de esa poca. 34. Qu grandes pensadores del siglo XVII se ocuparon del derecho

comparado? Struve y Stryck realizaron estudios ms serios de anlisis de derecho comparado; en efecto, realizaron comparaciones de los cdigos privados de Roma y Alemania. 35. Qu autores iusnaturalistas posteriores emplearon mtodos comparativos? Fueron GROTIUS, PUFENDORF Y MONTESQUIEU, emplearon de manera explcita el mtodo comparativo para dar fundamento emprico a las enseanzas del derecho comparado. 36. Qu autor mencionan Z y K como el promotor de un mtodo para encontrar un derecho natural emprico por medio de la comparacin de todos los sistemas jurdicos positivos existentes? Hugo de Gontinga, quien fue predecesor de Savigny. 37. Qu efecto negativo tuvo Savigny y sus seguidores sobre el estudio comparativo del derecho? Fue un efecto represivo, ya que tanto Savigny como sus seguidores rechazaban el estudio de cualquier derecho que no fuera el romano y el alemn. 38. Qu dos tradiciones entre los comparativistas identificamos hoy en da? Hoy en da, el derecho comparado se apoya en dos tradiciones claramente definidas: "el derecho comparado legislativo" cuando se invocan leyes extranjeras en el proceso de elaboracin de nuevas leyes nacionales, y el "el derecho comparado cientfico o terico", cuando la comparacin de diferentes sistemas se emprende solo para enriquecer nuestros conocimientos acerca del derecho. 39. En el caso de Mxico que derecho extranjero influyo en gran medida en nuestras leyes? El derecho espaol, que a su vez recibi influencia del derecho francs y alemn. 40. Tuvieron el derecho comparado legislativo y el acadmico un desarrollo similar? No, el derecho comparado acadmico observa un desarrollo muy diferente respecto del quehacer comparativo legislativo: mientras este ultimo describe un desenvolvimiento ininterrumpido, la historia de aquel se caracteriza por titubeos y escepticismos, seguidos por periodos de optimismo desmedido. 41. Qu institucin de Inglaterra provoc el estudio y comparacin del derecho extranjero? El Privy Council, como la instancia ms amplia del imperio, que se vio obligada a utilizar las leyes de diferentes sistemas extranjeros, lo que se tradujo en la necesidad de un acceso directo a las fuentes donde pudiera derivarse un conocimiento ms estrecho de los sistemas extranjeros de jurisprudencia. 42. Qu hecho histrico hizo que entre los juristas de Estados Unidos de Amrica se diera un inters en el derecho romano y en las leyes y juristas franceses? La Guerra de Independencia y el conflicto blico de 1812, ya que haba generado aversin por Inglaterra y por todo lo que se relacionar con sta. 43. Qu evento marc en Europa un decidido progreso en el mbito de derecho comparado? El Congreso de Derecho Comparado que se organiz en Pars en 1900 y que tena como finalidad descubrir un acervo comn de soluciones y establecer una relacin ms estrecha entre los diferentes sistemas jurdicos del mundo. 44. Qu efecto tuvo el tratado de Versalles que puso fin a la primera guerra mundial? Que los juristas alemanes tuvieran que abandonar su deplorable introversin por mandato del Artculo X de este Tratado, el cual intentaba regular las relaciones legales anteriores a la guerra entre los

ciudadanos de los pases beligerantes. 45. Qu efecto tuvo el descubrimiento del common law por los juristas de la Europa continental? Que se rompieran los lmites impuestos por el Congreso de Paris de 1900, demostrando con el estudio del common law, que la comparacin de sistemas del todo diferentes entre s poda ser til y provechosa, y que la verdadera base de la comparacin era la similitud de funcin y de necesidad social, cuya satisfaccin poda depender de conceptos muy distintos. B) EL MTODO COMPARADO La importancia del mtodo comparado en Derecho Internacional Privado es fundamental por la propia naturaleza de ste y porque su objetivo ltimo es lograr la mejor coordinacin de los distintos ordenamientos jurdicos, para lo cual a veces ser necesario que el juez aplique una norma extranjera. Desde el punto de vista del legislador, a ste le ser de gran utilidad el conocimiento de otros sistemas jurdicos a la hora de elaborar normas de Derecho Internacional Privado, para as asegurar la eficacia de stas. Desde el punto de vista del juez, la importancia del mtodo comparado es aun mayor, porque en ocasiones el juez del foro tiene que aplicar Derecho extranjero, y adems, tal y como lo hara el juez extranjero. Ms aun, en la prctica es frecuente que el juez deba aplicar simultneamente normas de distintos ordenamientos jurdicos en la resolucin de un conflicto de Derecho Internacional Privado (v.g., si aplica una ley a la forma del contrato, otra al fondo y otra a la capacidad de las partes). Para esta aplicacin tambin ser fundamental el estudio comparado de los distintos ordenamientos. La comparacin puede afectar a las propias normas de Derecho Internacional Privado (Derecho Internacional Privado comparado). En la orientacin comparativista destaca el alemn Rabel (+1954), quien parte en su anlisis de la dependencia existente entre las normas de conflicto y las normas materiales que haban descubierto los positivistas, tanto en el plano de la creacin de las normas, como en el de su aplicacin por los tribunales. Para Rabel esta dependencia implica un verdadero encadenamiento de la norma de conflicto a la norma material. Como la norma de conflicto queda encadenada a la material, porque se elabora y se interpreta a la vista del ordenamiento material de cada Estado, difcilmente podr cumplir su funcin. La norma de conflicto, entonces, no podr elaborarse de acuerdo con los estrictos conceptos del Derecho material. Habrn de elaborarse conceptos autnomos, propios y especficos del Derecho conflictual, despegados de las normas materiales. Slo as la norma de conflicto cumplir su funcin. La va a travs de la cual se pueden elaborar conceptos autnomos y especficos ser el mtodo comparado, el Derecho comparado. Se tratar de estudiar cada institucin en su ordenamiento para hallar la esencia de la institucin y as llegar a un concepto de la institucin despejado de las particularidades de cada Derecho material interno. La propuesta de Rabel es muy limitada. As, en instituciones como el matrimonio, muy pronto aparecen diferencias demasiado grandes. La facilidad para elaborar un concepto autnomo de una institucin depender de cules son los ordenamientos jurdicos que incluyamos en la base de la comparacin (as, la distancia con el Derecho matrimonial espaol del francs es menor que la del estadounidense, menor a su vez que la de los ordenamientos musulmanes).

A pesar de esta limitacin, la virtud de esta doctrina es la de que ha puesto de relieve que ni la elaboracin ni la interpretacin de las normas de conflicto pueden hacerse sobre la base exclusiva del Derecho material interno.