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QUINTA LECCIN LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA CONTENIDOS: Orgenes histricos, importancia de la judicatura para el sistema democrtico, principios constitucionales.

LECTURA N. 5: ZAFFARONI, Eugenio Ral. Dimensin poltica de un Poder Judicial democrtico. En: Boletn Comisin Andina de Juristas, N. 37, junio 1993, Lima, pp. 9-40. DIMENSIN POLTICA DE UN PODER JUDICIAL DEMOCRTICO Eugenio Ral Zaffaroni*
* Profesor

Principal de la Universidad de Buenos Aires

Difundimos el texto de una conferencia pronunciada por el Dr, Ral Zaffaron en el Seminario Reforma Judicial en el Ecuador, a inicios de setiembre de 1992, y que ha sido objeto de una edicin anterior en la publicacin El Derecho dirigida por don Germn Bidart Campos. El texto en fundamental propone una caracterizacin de los modelos de judicatura que prevalece en Amrica Latina, apoyndose en aspectos que hacen a la independencia judicial, como, entre otros los significativos temas de la seleccin, designacin y promocin de los magistrados. La tipologa que pos fula Zaffaroni podra e, cierto modo calificarse segn l mismo advierte de lineal, pues alude a los modelos de judicatura que vinieron operando y sucedindose en la tradicin europea-continental. No obstante, el encuadramiento y la sntesis del autor brindan importantes aportes para el anlisis de acuciantes problemas de la magistratura en nuestros pases. En este sentido, el texto que ahora difundimos constituyen valioso instrumento para comprender nuestros sistemas de justicia, e imaginar vas apropiadas de reforma; tareas stas que se enmarcan en el propsito de impulsar la eficacia y respeto de los Derechos Fundamentales. Primera Parte: Condiciones mnimas para el ejercicio democrtico de la jurisdiccin I. PODER JUDICIAL DEMOCRTICO No habra disenso si se afirmase que no es posible democracia sin un Poder Judicial democrtico, es decir, sin una estructura institucional que permita jus dicere (ejercicio de la jurisdiccin o decisin judicial de conflictos) en forma democrtica. Pero las coincidencias terminaran en el mero enunciado, pues ante la pregunta acerca de cmo debiera estructurarse un Poder Judicial democrtico o acerca de cul es la forma democrtica de ejercer la jurisdiccin, nos hallaramos con una enorme disparidad de respuestas y, lo ms curioso es que, en realidad, la mayora de ellas no pasara del mero nivel intuitivo. Esto tiene su causa en que la teora poltica de la jurisdiccin en Amrica Latina casi brilla por su ausencia, salvo muy contadas y honrosas excepciones. Amrica Latina presenta un caos de estructuras judiciales con instituciones copiadas a los Estados Unidos ya Europa en muy diferentes momentos histricos y generalmente deformadas por incoherentes y fatales invenciones vernculas, al ritmo que les marcaron los intereses sectoriales y corporativos que ms cerca han estado de los constituyentes y legisladores de turno, cuando no por intervenciones coyunturales y anecdticas sin sentido especial. El resultado es un panorama poco alentador: nos hallamos con magistraturas anlogas a las europeas de la primera parte del siglo pasado y algunas excepciones que corresponden al nivel de las magistraturas europeas de finales del siglo pasado. La responsabilidad de este atraso institucional, por supuesto que, en primer lugar, incumbe a nuestros polticos, pero es justo reconocer que buena parte de la misma debe cargarse a la cuenta de nuestros doctrinarios. El tremendo descuido de la teora poltica y constitucional del Poder Judicial nos conduce a una cruel paradoja: la ciencia jurdica latinoamericana profundiza temas de derecho de fondo y procesal a niveles que en ocasiones igualan y superan los de los pases centrales, pero se

desentienden casi en absoluto de la estructura institucional de poder que tiene por funcin, precisamente la aplicacin de esos conocimientos. No menos importantes que los estudios jurdicos son las discusiones polticas acerca de las declaraciones de derechos y garantas constitucionales e internacionales y la consagracin de los recursos que las protegen (como el hbeas corpus o el amparo), pero de nada vale todo eso sin un Poder Judicial que lo realice. Ms an: las propias Constituciones caen en el absurdo al descuidar los captulos judiciales, pues quiebran la regla de su primaca jurdica de su carcter de norma de normas ajando en la parte institucional no estructuran adecuadamente un Poder Judicial independiente, con autoridad y poder para imponerla por sobre cualquier decisin mayoritaria coyuntural parlamentaria o sobre cualquier acto u omisin arbitrarios del poder administrador. En nuestras universidades es mnimo el tiempo que se dedica ala enseanza de la normativa del Poder Judicial y en cuanto a investigacin, es muy poco lo que se ha hecho en [os aspectos sociolgicos y en la teora poltica. Investigar sociolgicamente a los jueces o analizar su funcin desde la perspectiva poltica, con frecuencia se considera poco menos que un desacato. Adems, la funcin judicial en Amrica Latina no tiene historia. Si bien la historia de nuestros pases es rica en perodos y crtica, y hay pases que tienen-su historia social muy bien estudiada, no se ha investigado la funcin que ha cumplido la jurisdiccin en cada uno de esos momentos, No sabemos cul ha sido sta en el Porfiriato mexicano, en el perodo revolucionario de los generales, en el de los licenciados, etc. Tampoco disponemos de un estudio que nos explique su protagonismo en el Brasil imperial, en la Repblica Velha, en el Estado Novo, en la dictadura etc. En el caso de Ecuador no tenemos una anlisis de su funcin bajo Garca Moreno, con el Alfarismo, en el perodo posterior hasta 1944, bajo el Velasquismo, etc. Y es muy difcil tener claridad acerca de la jurisdiccin en el momento actual, como acerca de cualquier fenmeno de poder poltico, sino se conocen los momentos de luz y sombra que lo gestan, porque los fenmenos de poder no nacen de incubadora, sino que se gestan histricamente y del mismo modo se explican. La historia no es una coleccin de hechos pasados, sino una visin de la gestacin de los hechos presentes, que nos permite su comprensin. Creemos que hoy hay bastante acuerdo acerca de que los discursos no deben interpretarse slo a la luz de lo que dicen, sino tambin y a veces fundamentalmente a la luz de lo que callan, o sea, en su funcin frente a la realidad, como develacin y ocultamiento simultneos. Desde esta dimensin interpretativa contextual, la escasa referencia latinoamericana a la funcin jurisdiccional, resulta altamente significativa. La teora latinoamericana teoriz un deber ser omitiendo la teorizacin de la institucin que lo debe hacer. En el plano ideolgico-poltico tambin la reflexin sobre la funcin jurisdiccional fue omitida. Por lo general, los polticos latinoamericanos del stablishment (o de los sucesivos stablishments) han tratado de instrumentar o de utilizar a la funcin jurisdiccional o, al menos, de lograr que sta no oponga obstculos al ejercicio de su poder. Como es lgico, cualquier desarrollo de la teora poltica del Judicial fue visto por ellos con desconfianza como una tentativa de limitar su poder, siempre empeado en clculos inmediatistas, Pero por el otro lado, los contestados los idelogos de la izquierda latinoamericana, tambin han contribuido a ese silencio, porque al agotar su crtica en personas o al afirmar dogmticamente que la jurisdiccin y el derecho en general constituyen una superestructura ideolgica, han despreciado la reflexin sobre el tema. El caso ms demostrativo de la enorme pobreza ideolgico-poltica sobre la jurisdiccin lo proporciona el instrumento ms importante que se ha producido en los ltimos aos en la Regin como expresin de un fenmeno poltico altamente positivo y alentador. Nos referimos a los acuerdos de Chapultepec, que pusieron fin a once aos de guerra civil en El salvador pues

bien: en ese instrumento hay slo media pgina referida a la jurisdiccin, en trminos vagos e imprecisos, que poco o nada proponen. De este modo, llegamos ala conclusin de que la teora poltica de la jurisdiccin no se desarroll, porque nadie tuvo inters en ella: las derechas porque la queran manipular, las izquierdas porque la consideraban intil y los doctrinarios porque tenan temas que eran ms rentables. Si lo dijsemos en trminos econmicos, el tema no tuvo mercado en Amrica Latina. II. LA DEMOCRACIA EN PELIGRO No obstante, nadie detiene la historia y, conforme lo afirman los funcionalistas, las cuestiones a decidir pueden pasar de rganos polticos o administrativos a judiciales y viceversa, segn convenga aun sistema en un cierto momento. De este modo, la solucin de un conflicto puede transferirse del plano poltico-administrativo o legislativo, al judicial, pero no creemos que esto suceda siempre porque dentro del sistema all se resuelve mejor como parecera pretenderlo Luhmann sino que con frecuencia se lo transfiere porque se sabe que all no se lo resuelve. Nuestros polticos, de todas las ideologas -y all incluimos a los militares, que por dcadas fueron responsables polticos- tratan de manipular, utilizar o despreciar a la jurisdiccin, pero al mismo tiempo, con su clsica ductilidad manipuladora, cambian bruscamente el discurso y proclaman su irrestricto respeto a la jurisdiccin cuando consideran que es conveniente en esa coyuntura derivarle un problema poltico o social, que no tiene solucin o que la solucin que se le podra deparar afectara a su clientelismo poltico. Estos problemas derivados son con frecuencia bienvenidos por los mismos jueces, que en su ingenuidad poltica se consideran protagonistas importantes y creen que de este modo refuerzan su imagen pblica. Lo cierto es que como bien lo perciban los polticos -mucho ms hbiles que los jueces en estas lides- los jueces no pueden resolver el problema y, cuando esto se hace manifiesto, los polticos se encargan de denostar a la jurisdiccin, destrozar su imagen pblica, aprovechar la ocasin para aniquilar cualquier resistencia dentro de ella y someterla an ms a sus designios de momento. El ms claro ejemplo de este fenmeno es el reciente caso peruano. Estos mecanismos no pueden tomarse en consideracin como meras escaramuzas anecdticas o coyunturales, aunque los polticos y aun algunos juristas se queden en semejante superficialidad sino que es uno de los caminos ms cortos para debilitar y aniquilar a nuestras democracias. Ante la falta de una jurisdiccin que imponga mnima mente la supremaca constitucional y que opere con cierto grado de eficacia en la decisin y solucin de conflictos, cada vez sern menos los obstculos al ejercicio arbitrario del poder, las mayoras coyunturales y los polticos se burlarn cada da ms de los lmites constitucionales a su poder, no habr un acotado espacio de juego democrtico, sino una selva de disputa con cualquier medio ya cualquier precio, la demagogia y la irracionalidad triunfarn cada da ms sobre la racionalidad y la serenidad y nuestras dbiles democracias sern cada da ms dictaduras en envases democrticos hasta acabar despreciando la forma y, lo que es ms grave an, hasta que los mismos pueblos desprecien a las democracias, porque su experiencia histrica concreta no la perciban mas que como una mscara encubridora de la arbitrariedad. Las palabras tambin se gastan, y es muy grave cuando por abuso se gasta la palabra democracia. Por otra parte, una justicia deteriorada resulta intil en su aspecto de servicio, porque no sirve para resolver conflictos. El consiguiente desprestigio afecta seriamente las posibilidades de desarrollo econmico, porque sin seguridad no hay inver6in salvo que se compense la inseguridad derivada con un margen de renta mayor, lo que favorece al capital pirata y especulativo en detrimento de la inversin productiva y razonable. Este problema slo muy mnimamente puede compensarse con mecanismos de tipo arbitral, alternativos a la jurisdiccin. Si bien tales mecanismos son prcticos y tiles, no pueden suplir toda la funcin jurisdiccional, especialmente frente al Estado y, adems, convierten ala

jurisdiccin en el receptculo intil de los conflictos que afectan a las clase medias y que no pueden acceder a los mecanismos alternativos. Creemos que de este modo hemos subrayado suficientemente que el debate sobre la jurisdiccin no es perifrico de lo poltico, sino que es nuclear, que forma parte de la centralidad de la problemtica poltica latinoamericana en este momento, como que es vital para sus democracias. III. DEMOCRACIA PARA ANIQUILAR A LA DEMOCRACIA? El escaso desarrollo terico y un alto grado de confusin que proviene de la misma situacin poltica de la Revolucin Francesa, tienen por efecto extraer de ese contexto ciertos argumentos convirtindolos en proverbios que confunden a muchas personas, incluso muy perspicaces en temas difciles Lo que se diga acerca de la magistratura y la Revolucin Francesa no es comprensible si no se conoce cmo era la situacin borbnica que se proponan revenir. Usualmente se afirma que la jurisdiccin estaba sometida al poder real, lo que no es verdad, porque el poder real estaba muy limitado por el poder de los llamados parlamentos, que peleaban por su competencia que era fuente de ingresos todo lo cual haba generado un caos de competencias y jurisdicciones. Se trataba de un ejercicio da poder que competa con el real y lo superaba, dejndolo reducido a las causas de inters poltico para que desorientara al usuario del servicio. Esta era la situacin que la Revolucin juez un funcionario estatal, sometiendo por completo su funcin al poder del Parlamento y prohibindole toda interpretacin que no fuese exegtica y creando la casacin como forma de corregir a los jueces que se apartaban de la letra de la ley. La ficcin dominante era que la ley hablaba por a boca de los jueces. Es obvio que con el Imperio, no le fue difcil a Napolen consolidar una magistratura vertical, piramidal, en la que los jueces deban limitarse a consagrar la voluntad imperial. De este modo, la verdad histrica es que lo que suele atribuirse a los borbones es napolenico y, paradjicamente el modelo bonapartista de Poder Judicial verticalizado y jerarquizado, burocratizado, es el que cundi en Europa en el siglo XIX. De este contexto se han extrado frases hechas y proverbios que, fuera del marco, no hacen otra cosa que introducir confusin. Entre stos, uno de los ms ridculos es la famosa bandera de la dictadura de los jueces. Pocas frases son tan absurdas frente a la realidad latinoamericana, donde los jueces tienen tan poco poder, en razn de su escassima y pauprrima independencia, que es ridculo que se pretenda teir cualquier tentativa de reivindicacin de la independencia judicial con la amenaza de una dictadura Histricamente, adems, no se conoce ningn caso de dictadura de los jueces. Por una va anloga circula el sonsonee del origen aristocrtico de los jueces, aunque parece provenir del contexto britnico, donde la observacin es ms frecuentemente y relativamente fundada. La resistencia a reconocer la independencia judicial en funcin del supuesto origen no democrtico de la magistratura es tan insustancial que se responde observando que los jueces pueden o no tener origen aristocrtico o no aristocrtico, dependiendo eso claramente de cul sea el sistema que se instrumente para su seleccin y promocin. Como producto de esta confusin y de la reiteracin de stos y otros proverbios, cobra cuerpo a veces la observacin de que la jurisdiccin no podra tener a su cargo el control de constitucionalidad de las leyes, especialmente cuando se trata de un control centralizado que hace perder fuerza a la ley, pues se tratara de una funcin netamente poltica.

Aunque la discusin acerca de la naturaleza del control de constitucionalidad pueda ser atendible pese a que en ocasiones se toma bastante bizantina esto no autoriza a sostener a in necesariedad o inviabilidad de un mecanismo de control constitucional de las leyes por medio de un cuerpo independiente. Justamente esta posicin fue sostenida por Carl Schmitten los aos veinte, afirmando en plena poca prenazi que el custodio de la constitucionalidad de las leyes no era el Reichsgericht, sino que la Constitucin de Weimar deba ser custodiada por Heindenburg, el presidente de la Repblica. En este aspecto fue Schmith el gran contradictor de Kelsenen cuanto a la necesidad de implementar el control constitucional sobre el modero que hoy es corriente en Europa continental. La posicin autoritaria de Schimth es ampliamente conocida y no requiere demostracin. (ltimamente se ha sostenido que despus de ser el Kronjurist del dritte Reich fue marginado por su falta de ortodoxia, pero esto no pasa de ser el fenmeno usual con cualquier intelectual de cierto nivel de abstraccin pues al servicio de una dictadura, cuyas elaboraciones jams pueden ser lo necesariamente dctiles para permitir su constante adecuacin a las mutables arbitrariedades del rgimen). La tesis de Schmitt en su versin folklorista latinoamericana se responde, simplemente, observando que a nadie que detente el poder se le puede asignar la funcin de controlar su propio poder, porque ello implica concederle un poder ilimitado. Una repblica -y con ms razn una repblica democrtica- consiste, en ltima instancia, en un sistema de controles recprocos, y la pretensin de que el control sea auto-control es un mesianismo contrario a la condicin humana y a a competitividad intrnseca a la naturaleza de la actividad poltica. Sin control constitucional de las leyes, la Constitucin alcanza el mximo deflexibilidad, que se identifica con su desaparicin material. Esto lo deca en el famoso chief justice Marshall en el no menos famoso citado Marbury vs. Madison: O bien la Constitucin es una ley de superior importancia, invariable por medios ordinarios, o bien est al mismo nivel que los actos legislativos ordinarios y es alterable cuando a la legislatura le place hacerlo. Si fuera verdadera la primera parte de la anterior alternativa, un acto legislativo contrario a la Constitucin no sera una ley; si la segunda parte fuese verdadera, entonces las Constituciones escritas serian absurdas tentativas del pueblo por limitar un poder ilimitable por naturaleza. Si desde Marshall el argumento de Schmitt est respondido, no es admisible la invocacin de la democracia para aniquilara la democracia. Una repblica democrtica requiere de instituciones que preserven su Constitucin de las decisiones de mayoras coyunturales. No vale aqu la invocacin de ejemplos extraos a nosotros como el britnico, pero nos vemos obligados a mencionarlo, porque suele invocrselo en medio de esta confusin argumental: ia verdad es que, s bien en Inglaterra no existe propiamente una Constitucin escrita, hay una tradicin ms firmemente arraigada que un texto escrito y, por ende, ms rgida que muchas Constituciones que hacen alarde de tales. En nuestros sistemas de Constitucin escrita e inflexible, si no se dispone de un sistema que garantice su hegemona con un adecuado control de constitucionalidad de las leyes y de cualquier acto u omisin del poder, la Constitucin es un simple papel sin importancia. IV. DEL ESTADO DE DERECHO LECAL VAMOS HACIA EL CONSTITUCIONAL O HACIA EL DECRETAL O DE BANDOS? Es alarmante comparar al curso institucional de Amrica Latina con el de Europa. En

lneas generales, las ltimas dcadas nos estn mostrando que los pases europeos culturalmente ms prximos a nosotros van marchando del Estado de derecho legal al Estado de derecho constitucional, quedando relegado el anterior a un modelo de preguerra. Las cortes constitucionales, partiendo del modelo de Kelsen para Austria, con mayores o menores retoques, dieron vida a una copiosa jurisprudencia constitucional que impulsa y dinamiza la actividad legislativa. Alemania, Italia, Espaa, Portugal, Austria, etc, se han encaminado decididamente en este sentido, para no mencionar sino algunos ejemplos que no son discutibles. Amrica Latina, lamentablemente, parece encaminarse direccin opuesta. Por efecto de las leyes delegadas en los estados de excepcin y tambin por el constante avance de los poderes administradores que, incluso fuera de esos estados de emergencia, tienden a legislar por decreto cuestiones de clara competencia parlamentaria, aunado a la endeblez poltica de la jurisdiccin y a su dependencia y pauperismo, puede afirmarse que en Amrica Latina el estado de derecho legal tiende a derogarse en estajo de derecho decretal o de bandos, con algunas aisladas excepciones, como Costa Rica. Sea esto dicho con la salvedad de que no estamos muy seguros acerca de si un Estado decretal o de bandos puede ser muy Estado de derecho. V. PODER JUDICIAL? Cabe preguntarse si es correcto hablar hoy de Poder judicial, pues se ha puesto seriamente en cuestin esta denominacin y, lo que es peor, se confunde la discusin sobre la denominacin con su contenido material y poltico. En la doctrina francesa Duguit y Hauriou principalmente sostuvieron que no se trata de un poder y hoy se postula la sustitucin del Poder Judicial por el servicio judicial. Preferimos no caer en simplismos ni en disputas innecesarias. Que el judicial sea un podo que no lo sea depende de qu se en tienden de cmo se define un poder. Por otra parte, aunque se sostenga que se trata de un servicio o de una funcin como pretenden otros ser un servicio o una funcin que, por sus particularidades, presupone la imparcialidad, porque sin ella, es decir, sin un ente supra partes que decide no hay judicialidad, y la imparcialidad slo puede instrumentarse mediante la independencia, que necesariamente importa un mbito de poder pblico. No so trata, pues, de una cuestin de palabras, sino de una cuestin material. Lamentablemente, la cuestin formal o de palabras se tom material en algunos pases de la regin y comenz a hablarse de funcin o de servicio y de divisin de funciones, en lugar de divisin de poderes, con la intencin de someter a los jueces a los poderes polticos y principalmente a los Ejecutivos. El fenmeno fue propio de los pases en que arraig ms la llamada doctrina de la seguridad nacional, pero super a la misma y la sobrevivi. Fuera de ese contexto y de esa ideologa y de sus secuelas, hablar de funcin y de servicio en lugar de poder es una cuestin de definiciones previas, pero en el fondo existe y no puede negarse una cuestin de poder. Lo que creemos que es necesario reafirmar slidamente es que hablando de poder, de funcin, de servicio o de cualquier otra cosa, esto no puede ser un pretexto ni una racionalizacin para limitar la independencia de los jueces, porque debe existir un mbito de poder que se deriva de una independencia, en razn de que esa independencia

es necesaria para imparcialidad y, sin imparcialidad no hay jueces y, sin ellos, no se concibe ninguna funcin ni ningn servicio que pueda llamarse judicial. Si la cadena conceptual poder, independencia, imparcialidad, jueces se quiebra, la disyuntiva estar entre un poder, funcin o servicio judicial o una rama burocrtica de funcionarias parcializados que realizan sumisamente lo que otros poderes les ordenan. VI. LA INDEPENDENCIA JUDICIAL Lo lamentable tambin es que la propia independencia judicial suele convertirse en una expresin hueca, casi un slogan que se asocia inmediatamente a lo judicial sin preocuparse mucho por su contendido. En cuanto se procura profundizar el mismo, suele incurrirse en contradicciones derivadas de la complejidad de la idea misma de independencia judicial. No nos detendremos aqu en las mltiples clasificaciones que se han intentado para clarificar el concepto de independencia judicial. No obstante, al menos una de ellas resulta inevitable: la que distingue entre independencia externa e interna. La independencia externa es la que garantiza al magistrado su autonoma respecto de poderes ajenos a la propia estructura institucional judicial; la independencia interna es la que garantiza su autonoma respecto del poder de los propios rganos de la institucin judicial. En lneas generales, puede afirmarse que un juez independiente -o quiz un juez a secas- no puede ser un empleado del Poder Ejecutivo o del Poder Legislativo, pero tampoco puede ser un empleado de la Corte o tribunal supremo. Un Poder Judicial no es una rama ms de la Administracin y, por ende, no es admisible que sea una corporacin jerarquizada en la forma de un ejrcito. La independencia jurdica del juez -especialmente en Amrica Latina- presupone la independencia del Ejecutivo, pero poco se ha observado respecto de la igualmente necesaria independencia del juez respecto de los rganos colegiados del propio Poder Judicial. No obstante, ambas formas de independencia son necesarias para posibilitar la independencia moral del juez, es decir, para dotar a ste del espacio necesario para resolver conforme a su entendimiento de la ley y del derecho. La independencia moral no la puede imponer el derecho, porque es personal, pero la debe posibilitar el derecho. La lesin a la independencia interna suele ser de mayor gravedad que la lesin a la independencia externa al menos en la prctica. En efecto: el Ejecutivo y los polticos suelen tener inters slo en ciertos conflictos, pero los cuerpos colegiados que imponen una dictadura interna, su, len usar su poder para satisfacer sus rencores personales sus intereses palaciegas, su egolatra sus mezquinos intereses y cuestiones que se tomar anlogas a las intrigas de cualquier oficina pblica. La independencia interna slo puede garantizarla una magistratura en la que se reconozca que todos los jueces son en principio iguales y que las nicas diferencias que median entre ellos son las derivadas de sus distintas, funciones en razn de las distintas asignaciones de competencia. Esta magistratura horizontal se opone frontalmente a las magistraturas verticalizadas cuyos modelos ms perfectos los brindan originariamente la magistratura napolenica y modernamente, la magistratura fascista.

Creemos que bastan estas consideraciones para demostrar que una magistratura independiente no puede estar compuesta por personas que dependan del Poder Ejecutivo (que no mereceran el nombre de jueces, sino de empleados pblicos) y tampoco por personas que dependan del rgano supremo del Judicial (que tampoco mereceran el nombre de jueces, sino de amanuenses del rgano supremo). VII. LA IMPARCIALIDAD JUDICIAL El juez requiere independencia -externa e interna- para ser imparcial, es decir, para poder ser un tercero sobre las partes y, por ende, para ser juez. Pero por regla general esta imparcialidad tampoco es bien comprendida pues suele identificrsela con una Imagen estereotipada del juez concebido como una persona sin ideas y desvinculada de los problemas de su comunidad es decir, lo que alguna vez hemos llamado el juez asptico y que algn autor ha satirizado como el juez eunuco. Est claro que el juez no puede responder las rdenes o conveniencias de un partido poltico, pero esto no significa que el juez no sea un ciudadano, que no tenga un sistema de ideas, una comprensin de a realidad, una concepcin del mundo. No slo no hay juez que no la tenga la tenga, por simple que sea. El juez eunuco, realmente, es una ficcin absurda, una imagen inimaginable, una imposibilidad de hombre una aberracin humana. Cmo garantizar la imparcialidad por parte de hombres que, como tales, son parciales? Es la vieja paradoja de Carnelutti. Y por cierto que en un sistema autoritario esto sera imposible, aunque, como es lgico el sistema autoritario no se preocupa por la imparcialidad de sus jueces; por el contrario, le molesta la imparcialidad y demanda imparcialidad. Sin embargo, en una democracia -que es a la que realmente le interesa la imparcialidad- sta se logra a travs del pluralismo ideolgico propio de la misma, es decir, cuando la estructura de la magistratum es tal que permite la disparidad de ideas, el debate interno, las tensiones propias de los diferentes modos de concebir al mundo y al derecho. En la democracia no hay otra forma de imparcialidad que la que resulta del pluralismo y del control recproco entre los distintos agrupamientos espontneos dentro de su estructura Ms an: diramos que sta es la nica garanta de imparcialidad por lo cual, sin democracia, no hay imparcialidad y tampoco judicialidad. El juez ideolgicamente asptico no es ms que una construccin artificial, un producto de retorta ideolgica, un homculo que la realidad no admite. Lo que la triste realidad nos ofrece cuando se promueve este estereotipo, son jueces que pretenden ser imparciales cuando en realidad son altamente subjetivos y arbitrarios, porque partiendo de la tesis de que sus criterios son objetivos, lo que hacen es pretender imponer a todos sus valores subjetivos, o bien esta promocin engendra jueces que se entrenan para ocultar su ideologa oque se acostumbran a sostener puntos de vista incompatibles, segn la marcha y el ritmo de los intereses de turno. No son jueces sin ideologa sino jueces que ocultan su ideologa oque asumen pblicamente cualquier ideologa, lo que no slo es sumamente peligroso, sino tambin denigrante para la persona y su derecho humano a la identidad.

VIII. EL ENTRENAMIENTO PROFESIONAL DE LOS JUECES Hasta aqu hemos destacado la necesidad de la independencia judicial como presupuesto para su imparcialidad, lo que equivale a su judicialidad. No obstante, hay un presupuesto elemental e indispensable en una magistratura profesional (que es de la que estamos hablando aqu): su nivel tcnico o entrenamiento profesional. Histricamente, como veremos es un requisito que se cumpliment antes de perfeccionar su independencia. La magistratura debe cumplir una funcin y prestar un servicio, ambos con una importante funcin poltica y social, pero bsicamente debe hacerlo en forma tcnica. El puro ttulo habilitante profesional no pude ser el requisito que califica para cualquier funcin judicial. C0m0 toda funcin que requiere un alto grado de profesionalidad la funcin judicial debe estructurarse en forma tal que las personas con ms alta calificacin tcnica tengan acceso a ella. A nadie se le ocurre que cualquier mdico sea efe de cualquier servicio hospitalario ni que practique intervenciones de alta complejidad. Si esto sucede con la salud, no hay razn para suponer que otra cosa es la magistratura, donde se trata de seleccionar a profesionales que tendrn en sus manos la libertad el honor y el patrimonio de los ciudadanos, e incluso su salud y su vida, que muchas veces dependen de la correcta solucin jurdica de sus conflictos. El concurso pblico de antecedentes y oposicin es el nico procedimiento democrtico conocido para seleccionar los candidatos tcnicamente ms calificados para cualquier funcin que requiere un alto grado de profesionalidad. Es el nico mtodo que garantiza el control pblico y que si bien no garantiza siempre que accedan los mejores, por lo menos excluye con certeza a los peores. Por otra parte, es el procedimiento que impulsa la superacin de los niveles jurdicos del pas: impulsa la emulacin la investigacin y la produccin jurdica, etc. Nadie investigar ni perder sus horas y sus aos en estudios jurdicos, cuando sabe que eso no sirve para litigar, (en razn del bajo nivel tcnico de la judicatura) y que tampoco sirve para acceder a la funcin judicial. El concurso pblico de antecedentes y oposicin, como procedimiento eminentemente democrtico, tiene los mismos defectos de la democracia y puede deformarse y defraudarse como a sta: hay deformaciones fraudulentas de los concursos, como las hay de la democracia, pero lo importante ser evitar los fraudes (nadie pretende suprimir las elecciones populares porque las haya habido fraudulentas) y reducir sus defectos porque al igual que aqulla, hasta ahora no conocemos un sistema mejor. El concurso, como cualquier otro procedimiento democrtico, ha sido objeto de crticas falaces. Entre las ms corrientes, suele afirmarse que el juez, adems de conocimientos jurdicos, requiere dotes de personalidad y honestidad, que el concurso no garantiza. En principio, y adems de que esas dotes no las garantiza hasta hoy ninguno de los mtodos de eleccin arbitrarios que se viene practicando (y a las pruebas me remito en toda la regin), cualquier funcin pblica de origen popular requiere dotes de honestidad y personalidad, comenzando por los residentes y los legisladores, y, sin embargo, esas dotes no las garantiza la eleccin popular, sin que por ello se le ocurra a nadie -salvo a los crticos de la democracia, es decir, a los totalitarios- proponer que se renuncie a la eleccin popular para elegir a los presidente y a los legisladores. Todo esto

sea dicho, sin contar con que una persona puede ser sumamente prudente y honesta, pero no puede ser juez si no sabe derecho. La deshonestidad es una falta en la conducta funcional de los jueces que debe ser corregida mediante los procedimientos de remocin adecuados, pero nada tiene eso que ver con la garanta que requiere el usuario y la propia democracia, de que el juez tenga un elevado nivel tcnico-jurdico. Cualquiera protestara ante la autoridad escolar que calificase como deficientes los conocimientos de su hijo por faltas de disciplina. La misma lgica debe regir en la seleccin de los magistrados. La otra forma de entrenamiento profesional de magistrados es la llamada escuela de la magistratura. En la medida en que la mencionada escuela tenga por funcin perfeccionar a los jueces que acceden por concurso a la magistratura y en materas que no se impartan en los cursos de grado y de postgrado de las universidades, las creemos necesarias y tiles. Pero si esas escuelas pretenden reiterar o suplir lo que ya hacen las universidades o lo que stas pueden hacer, nos parece que a la postre conduce a un ghetto judicial que tiende a entrenar a los jueces en un a carrera cerrada que ya hoy no se recomienda ni para los sacerdotes ni para los militares. El entrenamiento de los jueces debe ser bsicamente jurdico y, como es obvio, debe ser provisto fundamentalmente por las universidades, siendo los concursos pblicos de antecedentes y oposicin abiertos a todos los profesionales en cualquier orden de tribunal en que se produzca la vacante que se quiere cubrir, puesto que la magistratura no puede ser un estamento cerrado o elitizado. Todo ello sin periodo de que una escuela judicial pueda completar el entrenamiento en materias especficas: organizacin judicial, reglamentos, manejo administrativo, de personal, de presupuesto, etc. Suele observarse que el requerimiento de nivel tcnico para el ingreso a la magistratura tiene el inconveniente de presupones un largo y costoso proceso de aprendizaje que slo pueden pagar las personas de estratos sociales acomodados. En una democracia hay becas y otras formas de estmulo a la superacin tcnico-jurdica que si bien no neutralizan diferencias sociales que son estructurales, son tiles pata acortarlas permitiendo que personas de menores recursos puedan acceder tambin a su entrenamiento. Segunda parte: Nuestro atraso institucional IX. MODELOS DE MAGISTRATURA EN EL DERECHO COMPARADO Si dejamos de lado modelos de magistratura que por su tradicin son muy extraos a nosotros y que presentan sus problemas especiales (bsicamente el modelo britnico y el de eleccin popular de los jueces), podemos decir que entre los pases en cuya tradicin jurdica se inscriben los nuestros (sistema continental europeo) es dable distinguir tres modelos bsicos de magistratura que, a su vez constituyen tambin tres estadios de la evolucin poltica de la magistratura: a. Magistraturas emprico-primitivas; b. Magistraturas tecno-burocrticas; y c. Magistraturas democrticas de derecho.

a. En las magistraturas emprico-primitivas la arbitrariedad selectiva no garantiza ningn nivel tcnico mnimo, como no sea e que se desprende del mero titulo profesional habilitante y de algunos requisitos formales. El resultado de este modelo -que corresponde a un primer estadio o momento de organizacin poltica de los pases-, cuando se prolonga en el tiempo, es la inseguridad jurdica, la total falta de estmulo al progreso jurdico, el empobrecimiento de la cultura jurdica del pas, la inadecuacin del pas para inversiones responsables y con rentas razonables y, en general, el empobrecimiento del estado de derecho. El marco jurdico general, en efecto, corresponde a un estado de derecho legal (en el mejor de los casos) con tendencia deteriorante. b. En las magistraturas tecno-burocrticas el proceso de seleccin de los jueces tiene ciertos recaudos que garantizan un nivel tcnico mnimo. Esta garanta puede ser dbil o fuerte; es dbil cuando la ley o la tradicin imponen un escalafn interno (entrenamiento predominantemente burocrtico) y es fuerte cuando por imperio legal se impone un sistema de concurso pblico de antecedentes y oposicin o bien el egreso de una escuela (con los inconvenientes que sealamos para esta ltima forma de seleccin). Su efecto general es impulsar a profundizacin de la investigacin jurdica exegtica, con escaso nivel de crtica y de abstraccin constructiva. Corresponde en general al modelo de estado legal de derecho (que an no alcanzaron el nivel de los modernos estados constitucionales de derecho). No obstante, en el caso de la garanta fuerte del mnimo tcnico, revela un considerable grado de consolidacin institucional en el pas. La garanta dbil tiene la desventaja de privilegiar por regla general el aspecto burocrtico en detrimento del tcnico y, en caso de responder slo a pautas legales (no Constitucionales) y ms aun cuando estn impuestas por mera tradicin, se halla constantemente sometida al riesgo de un retroceso a la etapa emprico-primitiva. Cabe sealar que si bien el modelo tecno-burocrtico es muy superior al emprico-primitivo tiene el inconveniente de corresponder a una estructura jerarquizada de la magistratura, de tender a una carrera muy militarizada y. por ende, de lesionar la independencia interna del juez (generalmente si bien la promocin dentro de la carrera jerarquizada al estilo militares por concurso, stos son controlados por los superiores). c. En las magistraturas democrticas de derecho adems del aseguramiento del nivel mnimo tecno-jurdico asegurado mediante garanta fuerte (concurso pblico de antecedentes y oposicin), se satisface mucho ms ampliamente de la dependencia (interna y externa) de los jueces mediante la transferencia del gobierno del Poder Judicial a un rgano diferente del Ejecutivo y del supremo judicial integrado en forma equilibrada por una mayora de jueces que representan a todos sus colegas y una minora de designados por la representacin popular. Se trata de un modelo que quiebra la jerarquizacin militarizada de la magistratura de modelo bonapartista, la horizontaliza, opera un formidable fortalecimiento de a independencia interna y, al mismo tiempo refuerza la independencia externa, evitando la elitizacin del judicial y admitiendo la intervencin deja representacin popular.

Este modelo corresponde a democracias fuertes y desarrolladas, con estados constitucionales de derecho que promueven el avance del conocimiento y cultura jurdicos, mediante a integracin terica de los principios constitucionales y generales del derecho. En lneas generales puede observarse que el modelo emprico-primitivo fue superado en Europa a fines del siglo pasado (los jueces espaoles son designados por oposicin desde 1870, y los italianos desde 1890 por ejemplo). En Amrica Latina, el nico caso de garanta fuerte de profesionalidad lo hallamos en Brasil. Existen otros modelos tecno-burocrtica -con garanta dbil-, pero en general, predomina el modelo emprico-primitivo con algunas tendencias a lo tecno-burocrtico. En cuanto los modeles de magistraturas democrticas de derecho, corresponden a la ltima postguerra europea y no existe ninguna magistratura latinoamericana que haya alcanzado ese estadio. X. LA SELECCIN YPROMOCIN DE MAGISTRADOS EN LOS MODELOS EMPRICO-PRIMITIVOS LATINOAMERICANOS Hemos visto que la independencia (externa e interna), la imparcialidad y la capacidad tcnica son los tres pilares en que se asienta el buen funcionamiento de la jurisdiccin. En el modelo emprico-primitivo por definicin, por definicin, falta el ltimo, pues la seleccin de los jueces no responde a ningn procedimiento que lo garantice. Las nominaciones, por ende, son arbitrarias y provienen de fuentes de poder que, por sus caractersticas afectan la independencia externa o la independencia interna o ambas. a. Nominacin poltica: en la regin hallamos algunos sistemas de designacin poltica pura, en que las nominaciones pueden provenir del Poder Ejecutivo, del Poder Legislativo de facultades convergentes de ambos poderes. b. Co-optacin: otro procedimiento de nominacin, minoritario en la regin, es la nominacin por el rgano supremo del Poder judicial, que tambin llena sus propias vacantes. c. Nominacin mixta: El rganos supremo del judicial es nominado polticamente y los jueces de segunda y primera instancia son nominados por co optacin por el rgano supremo o bien los de segunda instancia por el supremo y los de primera instancia par los de alzada. Estas formas de nominacin dentro del modelo emprico-primitivismo, van acompaadas por variables que es menester tomar en cuanta a la hora de diagnosticar las falencias de cualquier magistratura en concreto, puesto que pueden agudizar o morigerar las caractersticas propias del modelo emprico-primitivos o lesionar en mayor o menor medida la independencia judicial. En este sentido es necesario tener en cuanta: - Si la nominacin es vitalicia o por perodos (inamovilidad relativa) y, en este ltimo caso, si los perodos son ms o menos prolongados (en caso de perodos muy cortos puede considerarse cancelada la garanta de inamovilidad) - Si la remocin por inconducta es poltica o si radica en el rgano supremo y, en cualquier caso, de qu garantas est rodeada (la primera afecta la independencia

externa, la segunda la interna y la medida de las afectaciones la proporciona el grado de indefensin del juez que puede llegara la cancelacin de la garanta de inamovilidad).

- Si los respectivos rganos polticos o supremos son asistidos por algn rgano tcnico (generalmente llamados consejos, pero que nada tienen que ver con los consejos del modelo democrtico de derecho) o si se prescinde de cualquier intervencin tcnica. (Esto permitir saber si se incorporan algunos elementos del modelo tecno-burocrtico o si es un modelo emprico-primitivo ms puro). Esta clasificacin nos muestra claramente que en los modelos emprico-primitivos no slo se afecta el nivel tcnico jurdico por no garantizarse ningn procedimiento selectivo racional que lo preserve, sino que, en concreto, es un modelo que lesiona gravemente la independencia interna y externa de los jueces. Las variables referidas son simples indicadores del grado de lesin a la misma. En cuanto al sistema de nominacin poltica, tarde o temprano desemboca en la designacin de personas que son ms adictas o simpticas a los polticos de turno. Provoca los inevitables y consabidos agradecimientos a quienes promovieron la nominacin o bien la nominacin tiene lugar condicionada por acuerdos previos, cuando no con el especial encargo de resolver favorablemente ciertos casos planteados o inminentes. En el mejor de los casos provoca la nominacin de personas incompetentes o que han tenido la habilidad de disimular su ideologa o su personalidad gris (pasar desapercibidos por su mediocridad). La nominacin por co-optacin pura elitiza el Poder Judicial, desembocando en la familia judicial, destruye toda independencia interna de la magistratura, el juez queda sometido a los criterios superiores y la funcin jurisdiccional queda en definitiva en manos de una corporacin jerarquizada que tiende a hacerse hereditaria. Es posible que tenga cierto nivel tcnico superior al de mera nominacin poltica (por autoconservacin de la propia lite), pero no produce jueces independientes ni imparciales, sino que tiende producir jueces elitistas, clasistas, prejuiciosos, alejados de la comunidad y de sus problemas, refractarios a cualquier innovacin progresista. La funcin jurisdiccional termina congelndose y cualquier creatividad se erradica. La nominacin mixta (poltica y por co-optacin) tiene la rara virtud de reunirlos inconvenientes -o la mayor parte de los inconvenientes- de ambos sistemas combinados. El Poder Judicial termina desapareciendo, porque los jueces son meros empleados de las cortes o tribunales supremos, es decir, que nos hallamos con un rgano supremo designado conforme a las simpatas e intereses de turno y un conjunto de empleados sumisos o despedidos. XI. TENDENCIAS DETERIORANTES EN LAS MAGISTRATURAS EMPRICOPRIMITIVAS Hemos visto que existen tres modelos bsicos o estructurales de magistraturas (empricoprimitivo; tecno-burocrtico; y democrtico de derecho), que son tambin tres estadios en la evolucin poltica de las magistraturas dentro de a tradicin jurdica europeo continental. Hemos destacado que la mayora de las magistraturas latino

americanas corresponden al modelo emprico-primitivo, estadio que fue superado en Europa continental en el siglo pasado, y que la nica magistratura tecno-burocrtica con seleccin fuerte es la brasilea. En estas magistraturas emprico-primitivas de Amrica Latina hemos destacado que la seleccin no democrtica (no realizada por la va del concurso pblico de oposicin y antecedentes) se lleva a cabo por combinacin de ambas y que los caracteres emprico-primitivos se marcan ms o menos segn que la movilidad y la dependencia sean ms o menos acentuadas. Resulta de este modo que, dentro del modelo emprico-primitivo hay magistraturas que responden a distintas realidades que, a su vez, condicionan en las personas que las integran, diferentes grados y formas de deterioro persona!, de deterioro de la imagen pblica y de deterioro de la auto-percepcin o autoestima. Ahora bien: el modelo tecnoburocrtico tambin tiende a generar deterioro en los tres sentidos mencionados, que es el juez burocratizado. Como los modelos reales rara vez se dan en sus formas puras y dentro del modelo emprico- primitivo existen grados de profundizacin de sus caracteres propios, hay algunas magistraturas emprico-primitivas que por atenuacin de sus caractersticas estructurales provocan cierto grado de burocratizacin: el deterioro en forma de burocratizacin tiende a aumentar en la medida en que disminuye la acentuacin de los caracteres emprico-primitivos. Por el contrario, en la medida en que los caracteres empricoprimitivos se marcan ms, predomina el deterioro en la forma de partidizacin directa o bien en la forma de degradacin. De all que: a. En los modelos emprico-primitivos se combinan en cierta medida tres formas de deterioro de la imagen pblica, de la autopercepcin y de la personalidad de los jueces: la partidizacin directa y la degradacin, con cierto grado de burocratizacin, que si bien es un deterioro propio del modelo tecno-burocrtico penetra en el modelo emprico primitivo en la medida en que ste debilita sus caracteres. b. En los modelos tecno-burocrticos tiende a predominar el deterioro en forma de burocratizacin. En estos modelos, en la medida en que se debilitan sus caracteres propios y se refuerza la seleccin fuerte, tienden a aparecer algunos caracteres de jueces democrticos de derecho, aunque no predominen. La seleccin fuerte y la elevacin del nivel tcnico da lugar a que varios jueces inquietos rechacen las pautas burocrticas y se cuestionen su funcin, aspirando a mayores niveles de integracin de los principios generales y de perfeccin del estado de derecho. A estas alturas de nuestra exposicin debemos formular una aclaracin: una institucin es una estructura de poder que se reproduce, es decir, que cra sus pichones los entrena y modela sus actitudes e imagen. Se trata de estructuras de poder que, como cualquiera, tienden a intemalizarse mediante un sistema de matricera humana y, por lo tanto, en el caso del judicial, generan estilos de jueces. Por supuesto, que como el hombre es un ente complejsimo por excelencia, no siempre la matricera tiene xito. De este modo surgen las excepciones y los hroes a veces callados y annimos y otras conocidos y contestatarios. Pero los hroes no abundan en ningn lado y las instituciones no pueden modelarse sobre su imagen, porque perderan sentido los altares y los monumentos. En el grueso de los casos la matriceria resulta y los disidentes permanecen como excepcin o son directamente marginados o expulsados segn sea el grado de poder vertical o de militarizacin de la institucin.

Es cierto que las instituciones las hacen los hombres, pero una vez hechas, son stas las que hacen a los hombres, los modelan y reproducen. Resulta harto ridculo el espectculo de polticos que se rasgan las vestiduras criticando a los jueces, cuando son ellos los que permiten o sostienen con tal de nombrar a sus amigos o parientes estructuras institucionales que condicionan para la incapacidad tcnica, para la dependencia y para la parcialidad, cuando no para la corrupcin y la domesticacin. No estn haciendo ms que criticar la obra de su glotonera de poder inmediato. Es necesario reflexionar esto, para obviar las crticas puramente personales, que, por justificadas que sean, no conducen a nada y menos a impedir a reproduccin del fenmeno. Si se pretende resolver el problema, lo que debe hacerse es impulsar la institucin en el sentido de su progreso poltico mundial. No pretendemos que exista una fatalidad, una matricera perfecta porque no sera verdad. Pero no es menos cierto que as como la familia patolgica tiende a gestar un nio que ser un adulto patolgico, as como los padres que imparten continuamente rdenes contradictorias a sus hijos tienden a generar esquizofrnicos as como las familias autoritarias tienden a generar personalidades autoritarias o desquiciadas, las instituciones o los cuerpos con poder tienden a generar personas con caractersticas acordes con las pautas que se derivan del poder o de la forma de ejercerlo o evitarlo. Por ello es ridcula la crtica de los polticos a los jueces que tenemos, como silos jueces proviniesen de Laponia o llegasen en OVNI, como sino fuesen un producto de la sociedad y de su poder, y si los polticos demagogos lo nico que pretenden es dominarlos y controlarlos, tenerlos sometidos y obedientes, son los que menos autoridad tienen para quejarse cuando no responden a sus intereses o protagonizan algn escndalo del que el poltico, por puro clientelismo, pretende alejarse. Si nuestros polticos, en lugar de sus bajos intereses corporativos e inmediatos o de sus pocos claros intereses personales o profesionales, asumiesen su responsabilidad de conductores sociales demostrando que no estn incapacitados para algo ms que pensar en el poder y la ventaja inmediata, los jueces seran diferentes porque las instituciones los moldearan de modo diferente. En una sociedad nadie nace por generacin espontnea: ni los jueces, ni los polticos, ni por cierto que tampoco los polticos. Si cada uno de ellos tiende a ser como es, es porque as tiende a moldearlo la institucin en que se enrolan, con las excepciones que toda matriceria humana reconoce, para bien o para mal, y que son las que impulsan la dinmica. XlI. LA TENDENCIA AL DETERIORO PARTIDIZANTE Se trata, como hemos dicho, de una de las formas del deterioro de la imagen pblica, de la persona y de la autopercepcin y autoestima, propias del modelo emprico-primitivo de magistratura, caracterizada por el sometimiento directo a los dictados cambiantes del poder poltico o de grupos de presin poltica. Su forma ms pura se observa en las dictaduras en que, adems del servilismo y de la obsecuencia se demandan expresiones ideolgicas de identificacin expresa. Fuera del contexto dictatorial estas expresiones suelen tener menor importancia, cobrando primordial sentido el acatamiento a las instrucciones para resolver los conflictos que interesan al poder o a los grupos profesionales vinculados al poder. En general, fuera del contexto dictatorial la partidizacin directa tiende a combinarse con la degradacin.

Cabe acotar que no siempre una dictadura se maneja con una magistratura de modelo empricoprimitivo. En Europa las dictaduras de entre-guerras se encontraron con magistraturas tecnoburocrticas y se manejaron con ellas. La menor docilidad de estas magistraturas de estadio medio de evolucin poltica determina que las dictaduras traten de reforzar el verticalismo, asegurarse el dominio de las cpulas y crear tribunales especiales (orden pblico, seguridad pblica, etc.). Algo parcialmente parecido tuvo lugar en Brasil con la dictadura militar. XIIl. LA TENDENCIA AL DETERIORO DEGRADANTE Esta forma de deterioro se caracteriza por una notoria cada de las remuneraciones, que coloca a los jueces en situacin de lmite de necesidad, genera un amplio espacio para la corrupcin y, en definitiva, provoca un proceso de seleccin inverso, porque van sobreviviendo los ms corruptos y los ms inhbiles para ganarse la vida fuera de la funcin. La corrupcin -en ste como en cualquier otro mbito- es un claro factor de sometimiento incondicional al poder, o sea, que es funcional al reforzamiento de la dependencia, dado que el corrupto es siempre ms vulnerable al poder. Se trata de una estructura que corresponde al deterioro que generalmente se hace padecer a las policas, a las que se les paga mal, instigndolas de este modo a corromperse y, adems, corrompindose se hacen ms vulnerables y sometidas ms frreamente al poder de turno, denunciando o removiendo a quienes son renuentes en el acatamiento servil y diligente de las instrucciones impartidas. Sin duda que se trata de un modelo que fomenta actitudes personales tan deterioradas que prcticamente hace a los que las sufren irrecuperables para el ejercicio de la funcin. No es posible en este caso hablar de ideologas, porque simplemente son actitudes que sino caen en la tipificacin penal, deambulan por os bordes de la misma. Las variables son mltiples, porque la degradacin no conoce lmites, proyecta la imagen pblica deteriorada del juez corrupto, que pasa a integrar un estereotipo popular, y, por ende, a devolverse hacia todo el grupo con el consiguiente abatimiento de quienes resisten al condicionamiento institucional y la constante agresin a sus reparos morales. XIV. LA TENDENCIA DETERIORANTE DEL MODELO DE MAGISTRATURA TECNO-BUROCRTICA En la medida en que una magistratura es menos emprico-primitiva y ms tecno-burocrtica, disminuyen las otras tendencias deteriorantes y aumenta la tendencia al deterioro por burocratizacin. El modelo tecno-burocrtico garantiza un nivel tecno-jurdico mnimo, pero no garantiza la independencia judicial. La burocratizacin es, justamente, una reaccin defensiva frente a la subordinacin o dependencia, sea interna o externa. En el condicionamiento de esa actitud operan varios y dispares factores, como son la jurisprudencia obligatoria formal, el peligro en la estabilidad funcional o movilidad, la promocin o carrera, el ataque poltico, la injuria y la difamacin, las sanciones administrativas, las presiones polticas, los consejos policiales, etc. El mecanismo de defensa que llamamos burocratizacin consiste en la asuncin de un ritualismo que lleva a cumplir de modo reiterativo, obsesivo y sumiso con las mismas formas olvidando por completo los contenidos u objetivos de la funcin.

Las actitudes que estos marcos de poder generan en los jueces frustran cualquier originalidad, anulan su creatividad, carecen de impulsos para perfeccionarse, terminan perdiendo inters en cualquier cosa que pueda sacarlos de la rutina y en definitiva denostndola, el tema salarial asume la centralidad de sus discursos etc. Para ahorrarse conflictos y sobrevivir les es necesario ocultar ideologa o hacer alarde de la que no comparten y, en el fondo, cuando han internalizado completamente las actitudes burocratizantes, terminan por no tener ms ideologas que un sistema de defensa que les permite subsistir dentro del marco institucional en el que se hallan insertos. Con el paso del tiempo y el progreso del deterioro personal que estas actitudes condicionan, pueden llegar a los tribunales cupulares y desde ellos orientar el proceso reproductor de las mismas actitudes condicionantes del rol, La imagen pblica que proyectan y reproducen es la del juez asptico, a que ya nos hemos referido. Dentro de este marco o modelo de magistratura es posible hallar jueces en los que an las pautas burocratizantes no se han internalizado completamente, otros que todava ofrecen ciertas resistencias a las mismas y, por ltimo, las que ya padecen una asuncin del rol difcilmente reversible y altamente peligrosa, incluso en trminos de salud mental. La supervivencia de quienes no internalizan completamente la burocratizacin depende del grado de arbitrariedad para la remocin y ascenso que permita el sistema, aunque siempre son candidatos a la desercin, salvo que el sistema sea tan abierto que posibilite la evolucin hacia un modelo democrtico de derecho. Aunque en las estructuras con tendencia burocratizante interesan ms las actitudes que las ideologas, siempre existe la tendencia a ocultar las ltimas, aunque esto da lugar a fenmenos que merecen mencionarse. Para la estructura burocratizante, por lo general no se considera una manifestacin ideolgica toda aparicin pblica que identifique o refuerce la pertenencia del juez al stablishment, en tanto que lo es cualquier otra aparicin pblica considerada como desubicada: reuniones con opositores, vnculos con el sindicalismo, contactos o participacin en grupos progresistas, en manifestaciones artsticas criticables por los sectores mojigatos, etc. En general, el burcrata, cuando debe exteriorizar su ideologa porque no le resta alternativa, tiende siempre a hacerlo hacia las posiciones ms elitistas y reaccionarias o antidemocrticas, no por ideologa sino por las dudas, aunque sin pecar de exageracin peligrosa. Esta actitud de fascista moderado por las dudas que asume el burcrata hadado lugar a que se extienda el estereotipo y se afirme, como una verdadera fatalidad, que los jueces son conservadores. Esto es totalmente falso en dos sentidos: a) En principio, no puede identificarse una actitud de resistencia a cualquier cambio con conservadorismo, que suele ser una posicin poltica respetable como cualquier otra. b) En segundo lugar, la resistencia al cambio y el ocultamiento de lo que se piensa -si es que se piensa- bajo el citado fascismo moderado por las dudas, no es ms que el resultado del condicionamiento de la actitud burocratizante, es decir, que es parte del mecanismo de defensa inconsciente que se le hace introyectar dentro de este modelo de magistratura. Toda burocracia es resistente a cualquier cambio progresivo, porque el comportamiento obsesivo y reiterativo slo la habilita e incluso condiciona los lideratos a la reiteracin de lo mismo, lo que se coloca en peligro con cualquier alteracin de sus pautas. Jams puede confundirse esto con una autntica ideologa conservadora.

Cabe acotar que el juez burocratizado sufre una fuerte agresin a su identidad que, en muchos casos, no puede dejar de observarse en la forma de grave neurosis con serias consecuencias orgnicas. Existe en el caso una grave violacin del derecho humanos a la identidad, La imagen asptica que alguien, como vimos, la ridiculiza como la imagen del eunuco judicial, tambin hemos visto que es imposible, que es una aberracin humana pero lo cierto es que resulta estereotipada y le es devuelta por los mecanismos de interaccin social que hoy son bastantes conocidos. En definitiva, el mismo interaccionismo simblico nos explica la tendencia que todos tenemos a asumir les roles que se nos demandan conforme a los estereotipo ya responder positivamente a esas demandas, lo que es altamente peligroso en ste y en otros casos, para la propia salud, pues se termina sin poder acallar totalmente a culpa que genera no ser lo que nadie puede ser. Si bien es cierto que en los modelos tecno-burocrticos con seleccin fuerte tienden a darse estos perfiles en forma ms pura, tambin es verdad que la fortaleza de la seleccin y el parejo fortalecimiento de los vnculos verticales internos genera situaciones conflictivas generadores de reacciones que impulsan a la asuncin de actitudes del modelo democrtico de derecho. El propio reforzamiento de la matricera burocratizante impulsa a la superacin del modelo. No obstante, puede suceder lo contrario, cuando por razones ajenas a la misma magistratura tecno-burocrtica, el modelo tiende a deteriorarse hacia un modelo emprico-primitivo, o bien, cuando en un modelo emprico-primitivo con caracteres debilitados, se refuerzan los caracteres emprico-primitivos. En tales casos, no es raro hallar algunas situaciones simbiticas de deterioro burocratizante y de partidizacin directa, que suelen ser ms peligrosas que los productos separados de ambos deterioros. El juez burocratizado que por presin del poder poltico se ve obligado a identificarse externamente con una ideologa sectaria, pierde la seguridad que le brindaba su asepsia burocrtica y en algunos casos hay quienes procuran compensar esa inseguridad con una verdadera radicalizacin ideolgica sectarista y con muestras externas de obsecuencia, servilismo y obediencia que perciben como devolucin de la seguridad perdida. El producto es francamente lamentable y, en el plano personal, es la ms completa agresin a la salud mental de una persona. XV. HACIA LA SUPERACIN DEL MODELO TECNO-BUROCRTICO En la ltima postguerra se afirm el movimiento constitucional hacia los modelos de magistraturas democrticas de derecho en Europa continental. Los modelos tecno-burocrticos europeos necesitaban ser superados mediante un sistema que, adems de la mnima jerarqua tcnico-jurdica de la magistratura garantizase su independencia. La magistratura europea, desde ms de medio siglo antes, haba alcanzado y consolidado el nivel tecno-burocrtico, que corresponda al positivismo legalista en el saber jurdico. Pero ese modelo no haba sido suficiente para contener el desborde de poder de las dictaduras de entreguerras. Se planteaba entonces la necesidad de pasar de un modelo de magistratura con simple nivel tcnico legal, a un modelo con nivel tcnico constitucional y con un gobierno independiente que garantizase su independencia externa e interna, es decir, de una magistratura capaz de protagonizar la transicin del estado legal de derecho al estado constitucional de derecho.

Como rgano de gobierno de las magistraturas democrticas de derecho, comenzaron a perfilarse los llamados consejos de la magistraturas. Como modelos originarios de consejos de la magistratura, podemos mencionar el francs de la Cuarta Repblica y el italiano de la Constitucin republicana de 1948. Como veremos luego, no puede confundirse este organismo, que es de gobierno del Poder judicial, con otros de igual nombre pero diversa funcin, o que no renuncian a la jerarquizacin militariza da del Poder Judicial y que son frecuentes en Amrica Latina. La mera sinonimia no puede movernos a confusin. Para aclarar el importante fenmeno poltico que signific la aparicin de estos rganos de gobierno independientes del Poder judicial en los pases de Europa continental, nos referiremos a tres modelos concretos que son el francs, el italiano y el espaol. Su anlisis nos permitir comprender los avances y retro- casos en este modelo de magistratura. No obstante, antes de llevar a cabo este somero anlisis, creemos necesario detenernos un instante en el contexto histrico yen las causas del fenmeno poltico del surgimiento de los consejos como rgano de gobierno independientes de los poderes judiciales y su coincidencia con la generalizacin de los controles centralizados de constitucionalidad. XVI. EL MARCO HISTRICO DEL SURGIMIENTO DE LOS CONSEJOS EUROPEOS Si bien hay antecedentes de los actuales consejos de la magistratura europeos anteriores a la ltima guerra mundial, especialmente en Italia y en menor medida en Espaa, lo cierto es que stos se configuran por primera vez en las constituciones de Francia y de Italia de postguerra. Son resultados de experiencias penosas que ensearon a los polticos europeos la gravedad de los problemas que genera una magistratura no democrtica (tecno-burocrtica) a un rgimen democrtico. Volvemos a recordar que en la mayor parte de Amrica Latina nos enfrentamos con un problema de mayor gravedad, porque ni siquiera hemos alcanzado el nivel tecnoburocrtico. Los polticos europeos no son ni fueron nunca ngeles que regalasen poder. No obstante, el desastre, el holocausto y los millones de muertos, alertaron sobre la actitud suicida que es para una democracia la articulacin de una magistratura no democrtica. Adems, justo es reconocer la dimensin humana que les permiti acordar a hombres de ideologas encontradas y hasta absolutamente incompatibles, los principios para su formulacin. Esta capacidad de comprensin por ms que la alienten las circunstancias, requiere una considerable visin poltica y, acertados o descaminados en sus posiciones personales, creemos que, por esta amplitud que les permiti superar los intereses mezquinos y la tentacin de repartirse como botn poltico, deben recordarse los lideres que lo posibilitaron, como Alcide de Csperi y Palmiro Togliatti, como Surez y Gonzlez. En el caso francs, la Tercera Repblica haba conservado la jerarquizada magistratura bonapartista, con todos sus defectos y entrenamiento. Cabe recordar aqu el caso de Magnaud. En realidad, creo que pocos han ledo las sentencias de Magnaud, limitndose a repetir que ste era partidario del derecho libre e inexactitudes semejantes. En realidad, leyendo a Magnaud con criterio moderno, nos percatamos de que las sentencias del buen juez no tienen nada de derecho libre, sino que estn fundadas en derecho y lo nico que haca Magnaud era considerar a las normas constitucionales

(republicanas) por sobre las leyes y cdigos (bonapartistas y monrquicos). En su tiempo y quiz con escasa tcnica, no haca otra cosa que jurisprudencia constitucional. Hoy tenemos sentencias de cortes constitucionales que son mucho ms aventuradas que las del pobre Magnaud, pero el enfrentamiento de esta actitud con la generalizada en la corporacin judicial francesa imperial le vali un verdadero escndalo y el desprecio de casi todos sus colegas. Esa misma magistratura corporativa bonapartista no tuvo muy lucida actuacin en el caso Dreyfus y, dcadas despus, no fue del todo brillante su actuacin durante la ocupacin alemana y bajo el rgimen de Vichy. Si observamos lo que ocurri en Alemania, veremos que la Repblica de Weimar se qued con la magistratura imperial. El partido socialdemcrata alemn renunci a su programa de eleccin popular de los jueces y no supo cmo reemplazarlo, terminando por confundir la independencia judicial con la inamovilidad de los jueces del Kaiser. Esa magistratura de burcratas de las clases acomodadas, igualmente entrenadas en la aplicacin literal de las leyes, fue considerablemente complaciente con los movimientos radicales de derecha e implacable con los agitadores de izquierda. De este modo el partido nazi goz de amplia libertad para minar las bases democrticas de Weimar y, finalmente, con una mayora relativa, aduearse del poder y desbaratar las instituciones de la Repblica. El grueso de esa magistratura sigui operando burocrticamente bajo el nazismo hasta el final de la catstrofe y cabe recordar aqu las reflexiones de Radbruch, que los consideraba poco menos que inimputables debido a su entrenamiento. En Italia, al igual que en los dos pases anteriormente mencionados, la magistratura haba alcanzado cierto grado de tecnicismo en virtud de su sistema de seleccin fuerte. Incluso se haba ido un poco ms lejos que en los otros pases, por la va de un incipiente consejo de la magistratura. Con el advenimiento del fascismo se cort completamente esta relativa autonoma, procedindose primero a una depuracin de todos los elementos no fascistas y reducindola luego a un ejrcito jerarquizado en once categoras y mal pagado con jefas que dependan directamente del ministro de justicia. El consejo de la magistratura pas a ser un simple organismo asesor del ministro de justicia y la magistratura fascista -es decir, el resto de los burcratas sobrevivientes a la depuracin- se refugiaron en la exgesis y en el tecnicismojurdico. Despus de estas experiencias, ante la necesidad de reorganizar los estados, los polticos europeos se hallaron en situaciones algo semejantes a las de los polticos latinoamericanos, especialmente cuando esa reorganizacin se impone despus de largas dictaduras. No obstante, no debemos perder de vista las diferencias, entre las cuales cabe mencionar las siguientes: a. las catstrofes europeas fueron resultado de regmenes internos y de guerras internacionales; las latinoamericanas, si bien se enmarcaron en contextos internacionales, no son percibidas como resultado de esos conflictos; b. los polticos europeos provienen usualmente de partidos con mayor coherencia ideolgica; los latinoamericanos frecuentemente muestran una ideologa nebulosa o son productos de acuerdos coyunturales sin programas; c. las magistraturas de los pases europeos haban alcanzado mucho antes el nivel del modelo tecno-burocrtico; las latinoamericanas con la excepcin del Brasil y alguna

otra de seleccin dbil, se mantienen en el nivel emprico-primitivo ms o menos marcado. Habida cuenta de las citadas diferencias y de otras no menos importantes de marco general; lo cierto fue que en el contexto de las catstrofes a que haban contribuido magistraturas no democrticas se pens en el perfeccionamiento de la independencia judicial mediante los consejos de la magistratura como rgano de gobierno de las mismas. Tal fue lo que sucedi en Francia y en Italia y, treinta aos despus en Espaa y Portugal. Este movimiento, insistimos, coincide con la adopcin generalizada de las cortes constitucionales de control centralizada, a que ya hemos hecho referencia. Es menester insistir en esto, porque pone de manifiesto que la idea del moderno Estado constitucional de derecho en la Europa continental, nace apoyada en dos instituciones: las cortes constitucionales y el consejo de la magistratura. XVII. LOS MODELOS ORIGINARIOS DE CONSEJOS DE LA MAGISTRATURA a. La Constitucin de la Cuarta Repblica Francesa haba establecido un consejo de la magistratura que era un verdadero rgano de gobierno de la misma, pese a algunos defectos. La Constitucin de 1958, por su parte retrocedi organizando un Consejo Superior de la Magistratura que se reduce aun rgano de asistencia dentro del gobierno, pero que no ejerce el gobierno del Poder Judicial. En este sentido, la independencia judicial se mantiene hasta hoy a nivel relativamente bajo. El Consejo Superior de la Magistratura francs, creado en 1958, est presidido por el presidente de la Repblica, el ministro de Justicia es su vicepresidente y lo integran nueve miembros elegidos por el presidente de la Repblica, entre los cuales seis deben ser magistrados de una lista que propone el rganos supremo judicial casacin en tanto que los tres restantes son dos extraos a la magistratura y uno entre los consejeros de Estado. Su funcin es la de expresar su parecer acerca de los candidatos a jueces propuestos por el ministro de Justicia, aunque tiene derecho de veto en las candidaturas a magistrados de casacin. En una composicin especial, en que lo preside el presidente de la casacin, impone sanciones administrativas a los magistrados. Como es dable observar, no se trata de un rgano de gobierno del Poder judicial y, sin duda, inspira a todos los organismos con anloga denominacin que en Latinoamrica se limitan a ser organismos auxiliares, Su composicin parece dominada por la Corte de casacin o tribunal supremo y su funcin parece ser la de combinar la co-optacin con la nominacin poltica, o bien a atenuar la nominacin poltica con elementos co-optativos, pero teniendo en cuenta la previa seleccin fuerte que de cualquier manera impone un mnimo de tecnicismo jurdico. b. El Consejo Superior italiano est compuesto por el presidente de la Repblica, el primer presidente y el procurador de la casacin y por otros treinta consejeros, diez de ellos electos por el Parlamento en sesin comn de las cmaras y veinte electos por todos los magistrados, en eleccin por listas y sistema de cociente electoral. Cabe observar que aqu los magistrados que integran en consejo supremo del Poder judicial, puesto que no se reconocen jerarquas internas en la magistratura, sino electos por todos los jueces, cada uno de los cuales, sea del tribunal y de la instancia que fuere, tiene un

voto. Esto provoca los agrupamientos de jueces y su identificacin ideolgica general; nadie puede ser asptico en este sistema. El Consejo italiano tiene claras fundones administrativas y, dado que ejerce el gobierno y la representacin de toda la magistratura, ha tendido siempre a ampliar sus poderes, lo que le ha generado frecuentes conflictosa en el gobierno y con el presidente. Es sin duda el rgano de gobierno independiente ms poderoso conocido en el derecho comparado. Su efecto ha sido un extraordinario impulso a la legislacin ya la jurisprudencia. c. El Consejo General del Poder Judicial espaol fue creado por la Constitucin de 1978 y est presidido por el presidente del Tribunal Supremo e integrado por veinte consejeros, ocho de los cuales los elige el Parlamento entre reconocidos juristas y los restante doce son magistrados. Segn la ley orgnica de 1980, estos ltimos eran elegidos como en Italia, pero conforme a la ley orgnica de 1985 pasaron a ser elegidos tambin por el Parlamento, con lo que consejo perdi una buena parte de su poder y cesaron los conflictos que, anlogamente a Italia, comenzaba a producirse en Espaa. Sus funciones son anlogas a las del consejo italiano y, pese a la grave alteracin en su composicin que importa la ley de 1985, lo cierto es que contina siendo un rganos de gobierno del Poder judicial bastante independiente. Es dable suponer que el retroceso de 1985 ser pasajero, segn los esfuerzos que en el plano poltico sea capaz de realizar la magistratura espaola. Estos tres ejemplos no bastan para reflexionar sobre las dificultades que conlleva la instalacin de un rgano independiente de gobierno del Poder Judicial. El ejemplo francs, con el notable retroceso que implica la Constitucin de 1958, deja al consejo reducido a un rganos bastante auxiliar que en poco altera la situacin anterior y, en definitiva, nonos sirve como modelo para resolver nuestros problemas. Tengamos en reducido a un rgano bastante auxiliar que en poco altera la situacin anterior y, en otro en menor medida, no nos basta superar modelos tecnoburocrticos de magistratura, sino que ni siquiera hemos alcanzado ese nivel, dado que nos movemos en el nivel emprico primitivo, con jueces elegidos arbitrariamente por los cambiantes gustos del poder de turno o del superioren el seno de una corporacin mutable o de una familia enquistada. El ejemplo francs en Amrica Latina ha contribuido a confundirlas idea s ya pretender que se haba optado por un consejo como sistema, cuando en realidad no se trata ms quede un control corporativo atenuado de las nominaciones que realiza el ministro de Justicia. Por otra parte -y pese al retroceso espaol de 1985- podemos hablar de un modelo taloespaol, en el que tenemos verdaderos rganos de gobierno del Poder Judicial. A juzgar por los resultados que pueden observarse, especialmente en el pas con ms larga prctica, el modelo ha funcionado con gran efectividad. Podemos sealar los siguientes aspectos que creemos dignos de ser valorados: a) La magistratura italiana se ha enfrentado al terrorismo y lo ha desbaratado. b) La magistratura italiana ha denunciado y desbaratado organizaciones que pusieron en peligro la estabilidad democrtica del Estado y que estaban enquistados en los mismos cuerpos de seguridad del Estado.

c) Los polticos italianos tienen grandes y frecuentes conflictos con ellas, porque sienten el peso de su poder controlador. d) La magistratura italiana es pluralista; existen organizaciones de magistrados demcratacristianos, socialistas e izquierdistas que disputan en su seno y se controlan y denuncian recprocamente, lo que posibilita un amplio control pblico de su actividad. e) La magistratura italiana se ha enfrentado y contina hacindolo, contra la mafia y la criminalidad organizada en general, a costa de la vida de sus propios jueces. f) El nivel tcnico-jurdico de la magistratura italiana es altsimo, sus sentencias son de alta calidad, su control de constitucionalidad es fino y complejo, al menos en comparacin con lo que usualmente conocemos en Amrica Latina, a excepcin de la jurisprudencia constitucional de los ltimos aos en Costa Rica, algunas sentencias de los tribunales supremos del Brasil, de Colombia y unos pocos ejemplos ms. g) En la magistratura italiana, al erradicarse la asepsia, se ha impulsado la jurisprudencia y la crtica a la jurisprudencia ya la ley, promoviendo un importantsimo movimiento de retroalimentacin entre jueces y doctrinarios, con un notable impulso al nivel jurdico general del pas. h) La integracin del consejo por mayora de jueces electos por todos los jueces del pas, reduce o anula la dependencia interna y hace realidad el precepto con el que la Constitucin de la Repblica Italiana de 1848 reaccion frente a la jerarquizacin corporativa de la magistratura fascista: los magistrados se distinguen entre s solamente por la diversidad de funciones (art. 107, inc. 4). En sntesis: 1) En el siglo pasado Europa abandon el estadio de la magistratura emprico- primitiva, pasando a la etapa tecno-burocrtica, con lo cual super el nivel pauprrimo de las magistraturas que son resumideros de todos los demandantes de premios consuelo en lo poltico o bien, de la elitista familia judicial. 2) Europa supo reconocer en la postguerra el peligro que implica la magistratura no demcrata y las fallas en el control de constitucionalidad. 3) Conforme a ello produjo dos instituciones: las cortes de constitucionalidad -separadas de las de casacin o supremos- y los consejos de la magistratura como rganos de gobierno de los poderes judiciales. 4) Entre estos ltimos, en tanto que el francs fue casi decapitado por la Constitucin de 1958, el espaol de 1980 fue limitado al modificarse la forma de eleccin de los magistrados que lo componen y, el que ms lejanamente lleg en su autonoma fue el italiano, con gran beneficio para el progreso institucional y jurdico del pas. Tercera Parte: Los pasos hacia la Magistratura Democrtica de Derecho

XVIII. LAS ENSEANZAS DE LA COMPARACIN: EL GOBIERNO JUDICIAL La comparacin que hemos realizado nos muestra que, en general, en la regin estamos en la etapa que Europa continental super hace un siglo o ms. No es fcil en medio del aquelarre ideolgico que criticamos, de la confusin en que suelen caer los mismos tericos, de los intereses corporativos y de la miopa y glotonera de nuestros polticos, comenzar a superar la situacin, especialmente cuando ni siquiera llegamos a una etapa tecno-burcrata. En principio, debemos replantear seriamente el problema del gobierno del Poder judicial: quin debe gobernar en una magistratura independiente? La idea bonapartista de la magistratura jerarquizada, militarizada, que se prolonga hasta el fascismo y que sufre el primer revs importante en la reaccin antifascista que se concreta en la Constitucin de la Repblica Italiana, se nos ha metido muy dentro. Nos cuesta percibir que una magistratura independiente lo es, tanto de los poderes externos como de las dictaduras o autoritarismos internos. Nuestros tribunales o cortes supremos, conforme a la inveterada costumbre de defender espacios de poder como feudos, retienen o pretenden monopolizar el gobierno judicial. Esto redunda en perjuicio de nuestras magistraturas en dos sentidos: a) Por un lado, lesiona frontalmente -como lo hemos reiterado- la independencia interna de los jueces. b) Por otro lado, nuestros tribunales supremos cumplen muy defectuosamente sus funciones propias, como el control de constitucionalidad ola unificacin de jurisprudencia, por la vocacin llamativa pero entraable que tienen hacia el ejercicio del poder interno. Tienden a considerar a los jueces como sus subordinados, no slo en el plano administrativo, sino en el jurisprudencial, injurian y ridiculizan a los jueces que se apartan de su criterio, usan su poder o su peso poltico para presionarlos y para obstaculizarles los ascensos, En general, subordinan sus funciones judiciales a las administrativas y pierden la mayor parte del tiempo en estas cuestiones, por no decir en estas intrigas, pues frecuentemente derivan en ello. Un juez constitucional debe ser un juez constitucional, un juez de casacin debe ser un juez de casacin, y ninguno de ambos debe perder su tiempo en comprar bombillos de luz o en reparar ascensores, en administrar una Fbrica de muebles o un depsito o una empresa constructora. El pueblo les paga para que juzguen y quiere un buen servicio de justicia. Debe quedarnos claro que la confusin entre las funciones de control de constitucionalidad y de casacin con las de administracin y gobierno judiciales, tiene el doble efecto de lesionar la independencia interna de los jueces y de perjudicar seriamente las funciones de ms alta calidad tcnica e importancia poltica a cargo de los poderes judiciales. Slo el convencimiento de que los jueces son jueces y no hay entre ellos otra jerarqua que la derivada de la condicin de juez, puede aclararnos esta confusin. No puede haber superior ni inferior entre los que dicen el derecho. Un juez de alzada no es superior del de primera instancia, sino que simplemente cumple una funcin diferente, tienen una competencia diferente y nada ms. Ordenamientos judiciales

incuestionablemente democrticos, como el italiano y el espaol, nos ensean hoy esta premisa., que es el modelo exactamente contrario al de una corporacin jerarquizada. Dentro de la funcin jurisdiccional, el juez no puede ser empleado ni dependiente de nadie: desde el juez de paz hasta el juez constitucional, todos son jueces y tienen la misma jerarqua judicial, con diferentes competencias. Nos permitimos observar que es falso desde el punto de vista del servicio, que los tribunales superiores deban tener mayor jerarqua por la importancia de sus funciones. El usuario puede verse ms perjudicado por las decisiones de un juez de primera instancia que por las de un tribunal colegiado. Si pensamos, por ejemplo, en las facultades de nuestros jueces de instruccin, veremos que una resolucin de] mismo puede ser corregida por un tribunal de alzada o incluso por uno supremo, pero el dao ser irreparable, porque la correccin llegar cuando ya se ha materializado, cuando el delincuente o las pruebas han desaparecido o cuando la persona ha estado indebidamente privada de libertad un tiempo considerable. Esto basta para probar que no se trata de una jerarquizacin por la importancia de las funciones, sino simplemente porque gobiernan, lo que por otra parte favorece tambin la dependencia externa, dado que a los poderes polticos les es mucho ms sencillo controlar un pequeo grupo constitutivo del rgano supremo que controlar a la totalidad de la magistratura. De este modo, los gobiernos en los supremos no slo afectan la independencia interna, sino que medianamente favorecen la dependencia externa. Para materializar esta idea, la primera premisa es que el gobierno judicial debe estar a cargo de un organismo judicial diferente de los rganos supremos o de ltimas o extraordinarias instancias. Este organismo, como es natural, debe estar prioritariamente compuesto por jueces, pero aqu es donde debe imperar el criterio democrtico: si la magistratura no es un ejrcito, cada juez debe tener un voto para elegir su representante al consejo y el sistema ms democrtico es el de lista completa y cociente electoral u otro que garantice la representacin proporcional de los diferentes grupos de magistrados. De este modo los jueces se asociarn de acuerdo con sus percepciones de la realidad o sus comprensiones del mundo y estarn representados proporcionalmente mediante comicios en los que voten todos los jueces del pas. Y las camarillas? No habrn jueces que se enquisten y se dediquen exclusivamente a ser consejeros? La solucin es simple y est consagrada en los sistemas comparados: se prohbe la reeleccin de los consejeros jueces, salvo que haya uno o dos perodos intermedios, lo que fuerza a la rotacin. Y la representacin popular? Los diputados, como representantes del pueblo no tienen nada que hacer en el gobierno judicial? La respuesta negativa no sera correcta. Lo correcto sera pensar que el rgano de gobierno judicial debe componerse de jueces en forma mayoritaria, pero en su seno deben orse las voces de las diferentes corrientes polticas por las que vota el pueblo. De all que sea importante que una minora del consejo se integre con juristas extraos a la jurisdiccin. Esto es lo que hacen los consejos europeos, donde una minora (tercera parte) se compone de destacados juristas nombrados por el parlamento en proporcin a las respectivas representaciones parlamentarias. De este modo, los partidos con representacin parlamentaria tienen sus representantes en el rgano de gobierno de la magistratura, pero en proporcin razonable y por medio de tcnicos que comparten su filiacin poltica.

Este rgano de gobierno equilibrado, debera tener a su cargo las siguientes funciones: a. Las generales de administracin y superintendencia que hoy, por lo general, tienen los tribunales o cortes supremos. b. Las funciones disciplinarias que no impliquen remocin ni suspensin de magistrados. c. Las necesarias para elaborar y ejecutar su propio presupuesto (autarqua financiera) conforme a un porcentaje razonable del presupuesto nacional que se le asigne anualmente. d. Las de convocar a los concursos para proveer las vacantes. Las leyes debern regular la materia en forma que garantice que los jurados de los concursos pblicos de antecedentes y oposicin estn integrados por los mejores especialistas y catedrticos del pas en la materia de que se trate. e. La de desestimar in limine las denuncias infundadas contra magistrados, como tambin la de sancionar a los denunciantes irresponsables. f. La de convocar al Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados a caso de denuncias fundadas que pueden dar lugar a remocin o suspensin. El Jurado debera estar cuidadosa y detalladamente reglamentado por ley y su integracin consagrada constitucionalmente, garantizando que sea pluralista y amplia jueces con diferentes competencias, juristas independientes, parlamentarios, jueces y magistrados retirados, etc.), como tambin con amplia garanta de prueba y defensa. La inamovilidad de los magistrados implica varias condiciones que deben ser garantizadas y preservadas de la autoridad del gobierno judicial. a. Los jueces no pueden ser trasladados sin su consentimiento. b. No se deben permitir alteraciones a su competencia ni distribuciones arbitrarias de causas, salvo por reformas legales generales. c. No se debe permitir la disminucin de su remuneracin, ni nominalmente ni por privacin de aumentos compensatorios en caso de inflacin monetaria. d. Los jueces deben ser vitalicios o nombrados por perodos suficientemente prolongados, con alguna garanta provisional para el supuesto de no ser reconfirmados al trmino del mismo. De este modo quedara neutralizada una de las ms frecuentes y razonables fuentes de dependencia, provocada por la angustia ante la proximidad del mandato. XIX. LOS CONSEJOS ENGAOSOS Es necesario tener en cuenta que, con frecuencia, se disfraza una designacin poltica una cooptacin o un sistema mixto de designacin, con el nombre de consejo de la magistratura, lo que es bien comn en Amrica Latina. Debe quedar claro que los

consejos a que nos referimos aqu, como caractersticos de las magistraturas de modelo democrtico de derecho son: 1. rganos independientes de gobierno del Poder Judicial. 2. Presuponen que el acceso a la funcin judicial y la promocin se realizan por concurso pblico de antecedentes y oposicin. 3. No estn dominados ni integrados en representacin de los cuerpos polticos (seran formas encubiertas de nominacin polticas). 4. No estn dominados ni integrados en representacin de los cuerpos polticos (seran formas encubiertas de nominacin por co-optacin). 5. No se reparten el dominio entre cuerpos polticos y rganos judiciales supremos (seran formas encubiertas de nominacin mixta). 6. No admiten representacin jerarquizada de rganos judiciales supremos (seran un regreso al modelo tecno-burocrtico). En sntesis: es necesario que quede claro que el bautismo de cualquier cuerno orgnico como consejo, sea para encubrir o para facilitar las formas de gobierno o denominacin propias de los modelos emprico-primitivos o tecno-burocrticos, no es ms que la simulacin o apariencia de un modelo democrtico de derecho. XX. LOS ARGUMENTOS FOLKLORISTAS No ignoramos que cualquier reforma progresista en las estructuras judiciales de la regin implica un cambio de poder, una democratizacin del mismo, que generar las resistencias propias de cualquier reforma de este gnero. Lo importante, a nuestro juicio, no son las resistencias que las descontamos sino la confusin que pueden sembrar los argumentos falaces. Nos hemos hecho cargo de algunos y para redondear nuestro pensamiento sintetizamos lo medular de nuestra tesis del siguiente modo: 1. Existen tres modelos estructurales de magistratura que corresponden a tres estadios de su evolucin poltica a escala mundial dentro de los pases de tradicin jurdica continental europea. 2. La mayora de las magistraturas latinoamericanas se halla en el estadio emprico-primitivo que es el ms atrasado y que Europa super en el siglo pasado. 3. Ese estadio no se superar hasta que no se introduzca la seleccin y promocin por medio de concurso pblico de antecedentes y oposicin (sistema de seleccin tcnica fuerte). 4. La seleccin tcnica fuerte garantizar un modelo tecno-burocrtico de magistratura que no debe confundirse con el estadio ms avanzado que es el de la magistratura democrtica de derecho de la postguerra europea, que slo se alcanza cuando la seleccin tcnica fuerte va (acompaada de mecanismos idneos que operan) mediante

un organismo representativo de la magistratura y de la opinin jurdico-poltica adecuadamente equilibrado y reglamentado. Esta perspectiva quiz sea criticable por ser demasiado lineal y requerida de alguna matizacin, que no tenemos tiempo para desarrollar aqu, pero lo que nos resulta penoso es que se pretenda negarla frontalmente con argumentos folkloristas. En tanto que por folklrico entendemos algo sumamente respetable, por folklorista entendemos una caricatura del folklore y bajo este acpite caricaturesco colocamos ese gnero de argumentos con que, en toda ocasin y materia, se pretenden rechazar las reformas que impulsan a la democracia y que, en nuestro caso, serian los siguientes: a. que nuestros pases no estn preparados; b. que no tenemos juristas; c. que no se trata de instituciones forneas que se oponen a nuestras tradiciones nacionales. a. Nunca se define en estas ocasiones al pas preparado para algo. Se trata de una frase hecha que oculta los mayores autoritarismos. Si de preparacin se trata, las largas guerras civiles que cundieron por todos nuestros pases despus de la Independencia, no haran ms que probar que no estbamos preparados para ella. En consecuencia, los que sostienen esta posicin. si fuesen coherentes, hubiesen sido realistas y combatido a Bolvar, Sucre, San Martn, etc. Por otra parte, con demasiada frecuencia hemos odo que nuestros pases no estn preparados para la democracia, y omitimos calificar a quienes as se expresaron por obvias razones de estilo acadmico. Nadie est preparado para la democracia ni para las reformas democrticas: la preparacin resulta de la propia dinmica de la reforma. No lo estaba la Italia de postguerra, saliendo del fascismo y denotada en una guerra; no lo estaba la Francia que sala de la ocupacin y de Vichy; no lo estaba la Espaa que sala del franquismo ni el Portugal que sala del salazarismo. Y ello es lgico, porque no se puede poner el cano delante de los bueyes. b. Si en alguno de nuestros pases el nivel jurdico no es muy elevado, no creemos que pueda lograrse la elevacin del mismo con una magistratura emprico-primitiva en que para ingresar y promocionarse o para litigar frente a ella, sea ttulo suficiente el compadrazgo con el poltico o el juez supremo de turno. El nivel tcnico y de independencia de una magistratura marcar el paso del nivel jurdico de un pas y no puede aspirarse a un nivel jurdico alto con magistraturas deterioradas, empricas y dependientes. Volvemos a colocar el carro delante de los bueyes. c. El tercer argumento es en cierto sentido el ms curioso, pero, al mismo tiempo, el que nos resulta ms irritante es menester confesarlo porque mezcla las nacionalidades y nuestras culturas con lo antidemocrtico, con o degradado yen ocasiones con lo corrupto. Cules son nuestras tradiciones? Los jueces deteriorados y las magistraturas dependientes? Las designaciones arbitrarias de los amigos? Acaso la corrupcin es nuestra tradicin? Yen cuanto a que las instituciones del modelo democrtico de derecho son forneas: Acaso nosotros inventamos las repblicas? No son forneas

las instituciones en que se inspiraron todos nuestros constituyentes? Somos los autores de la Carta de Virginia o de la Declaracin de 1789? Nuestras constituciones no adoptan acaso instituciones europeas o norteamericanas? Hemos inventado el unitarismo y federalismo? Creemos que el argumento no resiste el menor anlisis racional, pero lo grave es que su falacia ensucia las mejores tradiciones de nuestros pueblos, con a pretensin de que instituciones deterioradas y antidemocrticas enrazan con nuestras culturas. Por ello, no slo se rata de argumentos autoritarios insostenibles e irracionales, sino que son argumentos altamente ofensivos para nuestras culturas, para los ideales por os que siempre han luchado nuestros pueblos y para los hombres que en todos os tiempos han procurado mejorar nuestros niveles jurdicos. XXI. LA RACIONALIDAD DEL DERECHO Y DEL PODER REPUBLICANO Podemos tomar el mejor cdigo y elegir el ms perfecto artculo, el ms finamente elaborado por el equipo ms tcnico formado por los ms altos maestros de la respectiva rama jurdica e ilustrados por los ms atentos lingistas. Ese texto ser interpretado y discutido en el marco de una dogmtica integrara de datos de la realidad y de las normas constitucionales e internacionales y de los principios generales que entroncan con las grandes corrientes del pensamiento, siempre que lo haga una magistrada democrtica de derecho; el mismo artculo ser interpretado y discutido a nivel meramente exegtico o literal, o bien dentro de una dogmtica que no supere el nivel puramente legal, sino hace una magistratura tecnoburocrtica; pero exactamente el mismo artculo podr ser interpretado en cualquier forma, en ninguna o simplemente usado del modo ms arbitrario, si le incumbe su aplicacin a una magistratura emprico-primitiva. Elegir un modelo de magistratura implica, pues, elegir entre la arbitrariedad, la exgesis o la dogmtica, es decir, elegir un modelo de derecho o saber jurdico. Como vemos, en esto se juega la mayor o menor dosis de racionalidad en la solucin o decisin de los conflictos jurdicamente institucionalizados. Con la cuota de racionalidad se juega la cuota de republicanismo la Repblica es un ideal que procura racionalizar el poder; la democracia es otro ideal que procura agotar en el pueblo la nica fuente de poder terreno. Estos ideales se van concretando histricamente en diferentes grados y medidas. La jurisdiccin debe avanzar a ese ritmo acompaando la materializacin de esos ideales, pues no habr progreso republicano y democrtico sino a travs de una jurisdiccin que lo garantice con su estructura funcional. El efectivo control de constitucionalidad y el gobierno autnomo del Poder Judicial son los pilares en que se han asentado las democracias avanzadas que surgieron en la ltima postguerra, sobre las ruinas dejadas por los descaminos anteriores.

QUINTA LECCIN LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA CASOS PROPUESTOS A) STC N. 0006-2009-PI, de fecha 24 de marzo de 2010. CASO CARRERA JUDICIAL Preguntas para el anlisis del caso 1) La realizacin de la funcin jurisdiccional est en relacin directa con el lugar donde el juez labora? 2) En qu sentido se conecta libertad de expresin y libertad de informacin con la reserva y/o publicidad del proceso? B) STC 3741-2004-PA y Resolucin de Aclaracin, de fecha 11 de octubre de 2006. CASO CONTROL DIFUSO ADMINISTRATIVO Preguntas para el anlisis del caso 1) Todo tribunal u rgano colegiado de la administracin pblica tiene la facultad y el deber de preferir la Constitucin e inaplicar una disposicin infraconstitucional que la vulnera manifiestamente, bien por la forma, bien por el fondo? 2) Cules son los supuestos para el ejercicio del control difuso administrativo?