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QUADRO DAS ALTERAES REALIZADAS PELA LEI N. 11.

690, DE 09/06/2008
(publicada no DO de 10/06/2008) Prof. ROSANE CIMA CAMPIOTTO

NOVA REDAO
Art. 155: O juiz formar sua convico pela livre apreciao da prova produzida em contraditrio judicial, no podendo fundamentar sua deciso exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigao, ressalvadas as provas cautelares, no repetveis e antecipadas.

REDAO ANTERIOR
Art. 157: O juiz formar sua convico pela livre apreciao da prova.

COMENTRIOS
A lei manteve o sistema da persuaso racional (ou do livre convencimento motivado) no tocante apreciao das provas pelo juiz. O entendimento doutrinrio e jurisprudencial no sentido de que a deciso judicial no pode ser fundamentada, com exclusividade, em elementos de prova colhidos na fase de investigao, passa, agora, a estar previsto expressamente no Cdigo. Todavia, ressalvada a possibilidade da deciso ser fundamentada em prova cautelar, antecipada e que no possa ser repetida.

Pargrafo nico: Somente quanto ao estado das pessoas sero observadas as restries estabelecidas na lei civil.

Art. 155: No juzo penal, somente quanto ao estado das pessoas, sero observadas as restries prova estabelecidas na lei civil.

Foi mantida a regra de que a prova relacionada ao estado das pessoas deve ser feita, no processo penal, com a observncia das formalidades e restries estabelecidas pelo Cdigo Civil.

Art. 156: A prova da alegao incumbir a quem a fizer, sendo, porm, facultado ao juiz de ofcio: I ordenar, mesmo antes de iniciada a ao penal, a produo antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequao e proporcionalidade da medida; II determinar, no curso da instruo, ou antes de proferir sentena, a realizao de diligncias para dirimir dvida sobre ponto relevante.

Art. 156: A prova da alegao incumbir a quem a fizer; mas o juiz poder, no curso da instruo ou antes de proferir sentena, determinar, de ofcio, diligncias para dirimir dvida sobre ponto relevante.

O nus da prova cabe parte que fizer a alegao. Nesta parte do dispositivo no houve qualquer alterao. Quanto possibilidade do juiz determinar, de ofcio, a produo de algumas provas, tornase necessrio analisar com mais cautela. Conforme disps o inciso I do artigo em questo, o juiz pode, mesmo antes de iniciada a ao, determinar, de ofcio, a produo antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, desde que observada a necessidade, a adequao e a proporcionalidade da medida (elementos integrantes do princpio da proporcionalidade). Todavia, certo que o sistema adotado entre ns o acusatrio, no qual as funes de acusar, defender e julgar cabem a pessoas distintas. Assim, durante o curso do inqurito, o juiz pode determinar a produo de provas consideradas urgentes e relevantes, tais como, a interceptao telefnica, a busca e apreenso em domiclio, dentre outras, porm, tais medidas pressupem prvio requerimento da autoridade policial ou do Ministrio Pblico.

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Frise-se, ademais que, enquanto a autoridade policial somente possui legitimidade para requerer tais medidas durante a investigao criminal, o Ministrio Pblico tem dupla legitimidade, podendo requer-las tanto na fase investigao quanto durante a instruo processual penal. Ao determinar tais provas de ofcio, o juiz compromete a sua imparcialidade, vulnerando o modelo acusatrio de processo institudo pela CF/88, que considerou os ofcios da acusao e da defesa como essenciais funo jurisdicional, atribuindo ao juiz a funo de processar e julgar, mas no de investigar, principalmente, no mbito extraprocessual. Da porque, seria possvel afirmar-se, num primeiro momento, no sentido da inconstitucionalidade do referido inciso I. No tocante ao inciso II, por outro lado, foi mantida a regra de que, no curso da instruo, ou mesmo antes de proferir a sentena (e, portanto, no curso do processo), o juiz poder determinar a realizao de diligncias destinadas a sanar dvida sobre ponto relevante. Tambm aqui a atividade probatria do juiz deve ser utilizada com cautela, isto , o magistrado somente poder determinar a realizao de diligncias quando a dvida persistir, impedindo-o de julgar e com o objetivo de obter a verdade de que necessita para proferir uma deciso justa. O juiz deve agir com imparcialidade na determinao das diligncias que entender necessrias no curso do processo. Art. 157: So inadmissveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilcitas, assim entendidas as obtidas em violao a normas constitucionais ou legais. Tal dispositivo reafirma o princpio constitucional da inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilcitos (art. 5, LVI, CF). Alm de dispor a respeito da inadmissibilidade de tais provas, o legislador cuidou de definir o que se deve entender por prova ilcita: aquela obtida com violao a normas constitucionais ou legais. Prova ilcita consiste, assim, na prova que foi produzida por meios no aprovados pela legislao ptria. Portanto, prova ilegal. Torna-se necessrio, ademais, distinguir-se a prova ilegtima de prova ilcita. Ambas so obtidas por meios ilcitos e, portanto, no so aceitas pelo nosso ordenamento jurdico. Enquanto que a prova ilegtima aquela que foi produzida com violao a uma norma de direito processual, a prova ilcita a que fere o direito material.

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Uma vez reconhecida a ilicitude da prova, deve ela ser desentranhada dos autos, conforme determina o dispositivo em questo. Tal soluo, contudo, j era sustentada pela doutrina, com a utilizao, por analogia, do artigo 145, IV, do CPP, que se refere ao reconhecimento da falsidade documental pelo juiz, em razo de incidente de falsidade. 1o: So tambm inadmissveis as provas derivadas das ilcitas, salvo quando no evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. Neste dispositivo o legislador tratou das provas ilcitas por derivao, determinando que, assim como as provas ilcitas, so inadmissveis no processo. Segundo a doutrina, prova ilcita por derivao aquela que, apesar de lcita em si mesma, foi produzida a partir de uma outra, ilicitamente obtida (so provas lcitas, porm oriundas de alguma informao extrada de outra prova, ilicitamente colhida). Aplica-se, neste caso, a teoria dos frutos da rvore envenenada (fruits of the poisonous tree), segundo a qual o vcio de origem existente em determinada prova se transmite a todas as provas que dela decorrem (a ilicitude da rvore se transmite a todos os seus frutos). Contudo, ao mesmo tempo em que o legislador determinou a inadmissibilidade de tais provas, ressalvou duas hipteses em que pode ser utilizada (constituem exceo aplicao da teoria dos frutos da rvore envenenada): 1) quando no evidenciado o nexo da causalidade entre umas e outras; 2) quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente. Tais possibilidades j eram afirmadas pela doutrina, por meio das teses da causa independente e da inevitabilidade. Ada Pellegrini Grinover, Antonio Scarance Fernandes e Antonio Magalhes Gomes Filho, ao tratarem do assunto, no livro As Nulidades no Processo Penal, aduzem que, quando a conexo existente entre a prova originria (ilcita) e a prova produzida for tnue, de modo a no se colocarem, a primria e a secundria, como causa e efeito, a prova deve ser admitida. Aplicase, neste caso, a tese da causa independente (ou independent source). Por outro lado, quando a prova derivada da ilcita poderia ser descoberta por outra forma, uma vez que a prova originria no foi absolutamente determinante para a sua produo, a prova poder ser utilizada, sendo aplicvel a tese da inevitabilidade (ou inevitable discovery).

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Considera-se fonte 2o: independente aquela que por si s, seguindo os trmites tpicos e de praxe, prprios da investigao ou instruo criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.

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COMENTRIOS
Neste pargrafo, o legislador definiu o que se deve entender por fonte independente: aquela que, por si s, poderia conduzir produo da prova. Em outras palavras, se fossem seguidos os trmites tpicos e de praxe, prprios da investigao ou da instruo criminal, inevitavelmente, a prova seria obtida.

3o: Preclusa a deciso de desentranhamento da prova declarada inadmissvel, esta ser inutilizada por deciso judicial, facultado s partes acompanhar o incidente.

Depois de determinado o desentranhamento da prova considerada inadmissvel, dever esta ser inutilizada por deciso judicial, possibilitando-se s partes acompanhar o incidente.

4o:(VETADO)

O 4 do artigo 157 foi vetado pelo Poder Executivo. No texto enviado sano constava o seguinte: O juiz que conhecer do contedo da prova declarada inadmissvel no poder proferir sentena ou acrdo. Na mensagem de veto foi esclarecido que, como o objetivo primordial da reforma processual penal consubstanciada , dentre outros, assegurar maior celeridade e simplicidade ao desfecho do processo, garantindo a adequada prestao jurisdicional, o dispositivo vetado contraria essa finalidade, uma vez que causa transtornos razoveis ao andamento processual, obrigando que o juiz que realizou a instruo processual seja substitudo por um outro que nem sequer conhece o caso. Ademais, na mensagem de veto foi salientado que, quando o processo no mais se encontrar em primeira instncia, a sua redistribuio no atender, necessariamente, a proposta do dispositivo, eis que, mesmo que o magistrado conhecedor da prova inadmissvel seja afastado da relatoria da matria, poder ter que proferir seu voto em razo da obrigatoriedade da deciso coligada. A matria vetada deve retornar ao Legislativo, para que o veto seja apreciado, podendo ser rejeitado pela maioria dos parlamentares.

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Art. 159: O exame de corpo de delito e outras percias sero realizados por perito oficial, portador de diploma de curso superior.

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Art. 159: Os exames de corpo de delito e as outras percias sero feitos por dois peritos oficiais.

COMENTRIOS
De acordo com a nova previso, o exame de corpo de delito e outras percias devem ser realizados por um nico perito oficial, que seja portador de diploma de curso superior. Assim, no mais se exige que o exame pericial seja realizado por dois peritos oficiais, bastando um. Todavia, a lei impe que tal perito oficial seja portador de diploma de curso superior. O 1 do dispositivo praticamente manteve a redao anterior: quando no houver perito oficial, o exame dever ser realizado por duas pessoas idneas, portadoras de diploma de curso superior preferencialmente na rea especfica, dentre as que tiverem habilitao tcnica relacionada com a natureza do exame. No tocante ao 2, no houve qualquer alterao: os peritos no oficiais devem prestar compromisso de bem e fielmente desempenhar o encargo. O 3 estabeleceu a possibilidade de que o Ministrio Pblico, o assistente de acusao, o ofendido, o querelante e o acusado indiquem assistente tcnico e formulem quesitos. Assim, no obstante o artigo 176 do CPP tenha se referido apenas autoridade e s partes, tambm as pessoas mencionadas no 3 do artigo 159 podero formular quesitos. No tocante indicao de assistente tcnico, a lei estabeleceu, no 4, que a sua atuao depende de deciso de admisso pelo juiz, sendo as partes intimadas dessa deciso. Por outro lado, o legislador determinou que a atuao dos assistentes tcnicos somente ocorra aps a concluso dos exames e a elaborao do laudo pelos peritos. Previu a lei, no 5, a forma de realizao do contraditrio diferido em relao prova pericial. Assim, durante o processo, as partes podem: - requerer a oitiva dos peritos para esclarecem a prova; - requerer a oitiva dos peritos para responderam a quesitos, que devero ser encaminhados aos mesmos juntamente com o mandado de intimao e com antecedncia mnima de 10 dias, podendo apresentar as respostas em laudo complementar.

1o: Na falta de perito oficial, o exame ser realizado por 2 (duas) pessoas idneas, portadoras de diploma de curso superior preferencialmente na rea especfica, dentre as que tiverem habilitao tcnica relacionada com a natureza do exame. 2o: Os peritos no oficiais prestaro o compromisso de bem e fielmente desempenhar o encargo.

1o: No havendo peritos oficiais, o exame ser realizado por duas pessoas idneas, portadoras de diploma de curso superior, escolhidas, de preferncia, entre as que tiverem habilitao tcnica relacionada natureza do exame. 2o: Os peritos no oficiais prestaro o compromisso de bem e fielmente desempenhar o encargo.

3o: Sero facultadas ao Ministrio Pblico, ao assistente de acusao, ao ofendido, ao querelante e ao acusado a formulao de quesitos e indicao de assistente tcnico. 4o: O assistente tcnico atuar a partir de sua admisso pelo juiz e aps a concluso dos exames e elaborao do laudo pelos peritos oficiais, sendo as partes intimadas desta deciso. 5o: Durante o curso do processo judicial, permitido s partes, quanto percia: I requerer a oitiva dos peritos para esclarecerem a prova ou para responderem a quesitos, desde que o mandado de intimao e os quesitos ou questes a serem esclarecidas sejam encaminhados com antecedncia mnima de 10 (dez) dias, podendo apresentar as respostas em laudo complementar;

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II indicar assistentes tcnicos que podero apresentar pareceres em prazo a ser fixado pelo juiz ou ser inquiridos em audincia.

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COMENTRIOS
Da leitura do inciso II deste 5, fica claro que a indicao de assistentes tcnicos pelas partes, conforme mencionado no pargrafo anterior ( 4), somente pode ocorrer durante a fase processual. Neste caso, uma vez admitidos pelo juiz, os assistentes indicados podero apresentar os seus pareceres no prazo fixado pelo juiz, podendo ser inquiridos em audincia.

6o: Havendo requerimento das partes, o material probatrio que serviu de base percia ser disponibilizado no ambiente do rgo oficial, que manter sempre sua guarda, e na presena de perito oficial, para exame pelos assistentes, salvo se for impossvel a sua conservao. 7o: Tratando-se de percia complexa que abranja mais de uma rea de conhecimento especializado, poder-se- designar a atuao de mais de um perito oficial, e a parte indicar mais de um assistente tcnico.

O dispositivo previu que, havendo requerimento das partes, o material que foi periciado dever ficar disponvel em local prprio sob a responsabilidade do juzo (desde que possvel a sua conservao), o qual dever manter a sua guarda e sempre com a presena de um perito oficial, a fim de que possa ser examinado pelos assistentes. Portanto, o legislador estabeleceu a forma pela qual os assistentes indicados pelas partes tero acesso ao material periciado, a fim de que possam elaborar os seus pareceres tcnicos. No 7 o legislador previu a possibilidade de a percia envolver mais de uma rea de conhecimento especializado. Neste caso, poder ser designado mais de um perito oficial (um para cada especialidade exigida), assim como as partes podero indicar mais de um assistente tcnico.

CAPTULO V

CAPTULO V

DO OFENDIDO

DAS PERGUNTAS AO OFENDIDO

Houve alterao na denominao do Captulo V, que passa a ser Do ofendido

Art. 201: Sempre que possvel, o ofendido ser qualificado e perguntado sobre as circunstncias da infrao, quem seja ou presuma ser o seu autor, as provas que possa indicar, tomando-se por termo as suas declaraes. 1o: Se, intimado para esse fim, deixar de comparecer sem motivo justo, o ofendido poder ser conduzido presena da autoridade.

Art. 201: Sempre que possvel, o ofendido ser qualificado e perguntado sobre as circunstncias da infrao, quem seja ou presuma ser o seu autor, as provas que possa indicar, tomando-se por termo as suas declaraes Pargrafo nico: Se, intimado para esse fim, deixar de comparecer sem motivo justo, o ofendido poder ser conduzido presena da autoridade.

O caput e o 1 do artigo 201 mantiveram a redao anterior (constante do caput e do par. nico).

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2o: O ofendido ser comunicado dos atos processuais relativos ao ingresso e sada do acusado da priso, designao de data para audincia e sentena e respectivos acrdos que a mantenham ou modifiquem. 3o: As comunicaes ao ofendido devero ser feitas no endereo por ele indicado, admitindo-se, por opo do ofendido, o uso de meio eletrnico. 4o: Antes do incio da audincia e durante a sua realizao, ser reservado espao separado para o ofendido. 5o: Se o juiz entender necessrio, poder encaminhar o ofendido para atendimento multidisciplinar, especialmente nas reas psicossocial, de assistncia jurdica e de sade, a expensas do ofensor ou do Estado.

REDAO ANTERIOR

COMENTRIOS
Nos 2, 3, 4, 5 e 6, do artigo 201, o legislador dedicou especial ateno em relao ao ofendido. De incio, estabeleceu a necessidade de que o ofendido seja informado acerca de diversos atos processuais: - ingresso e sada do acusado da priso; - designao de data para audincia; - sentena proferida e eventuais acrdos que a mantenham ou modifiquem. A forma de tais comunicaes foi disciplinada no 3: deve ser realizada no endereo indicado pelo ofendido ou, caso este assim deseje, por meio eletrnico. Para impedir que o ofendido sofra qualquer espcie de constrangimento ou presso antes do incio da audincia, dever ser reservado espao separado para ele, a fim de que no tenha qualquer contato com o acusado ou com as testemunhas. Entendendo necessrio, o juiz encaminhar o ofendido para atendimento multidisciplinar (em especial nas reas psicossocial, de assistncia jurdica e de sade), sendo que as despesas decorrentes de tal atendimento devem ser suportadas pelo acusado ou pelo Estado.

6o: O juiz tomar as providncias necessrias preservao da intimidade, vida privada, honra e imagem do ofendido, podendo, inclusive, determinar o segredo de justia em relao aos dados, depoimentos e outras informaes constantes dos autos a seu respeito para evitar sua exposio aos meios de comunicao.

Para preservar a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem do ofendido, o juiz dever tomar as providncias necessrias, podendo, inclusive, determinar o segredo de justia relativamente a dados, depoimentos e outras informaes existentes nos autos a respeito do ofendido, com vistas a evitar a sua exposio aos meios de comunicao.

Art. 210: As testemunhas sero inquiridas cada uma de per si, de modo que umas no saibam nem ouam os depoimentos das outras, devendo o juiz adverti-las das penas cominadas ao falso testemunho. Pargrafo nico: Antes do incio da audincia e durante a sua realizao, sero reservados espaos separados para a garantia da incomunicabilidade das testemunhas.

Art. 210: As testemunhas sero inquiridas cada uma de per si, de modo que umas no saibam nem ouam os depoimentos das outras, devendo o juiz adverti-las das penas cominadas ao falso testemunho.

No caput do artigo nenhuma modificao foi observada. No pargrafo nico, o legislador estabeleceu a necessidade de que, antes do incio da audincia e mesmo durante ela, as testemunhas fiquem incomunicveis, devendo ser reservados espaos separados para as mesmas.

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Art. 212: As perguntas sero formuladas pelas partes diretamente testemunha, no admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, no tiverem relao com a causa ou importarem na repetio de outra j respondida. Pargrafo nico: Sobre os pontos no esclarecidos, o juiz poder complementar a inquirio. Art. 217: Se o juiz verificar que a presena do ru poder causar humilhao, temor, ou srio constrangimento testemunha ou ao ofendido, de modo que prejudique a verdade do depoimento, far a inquirio por videoconferncia e, somente na impossibilidade dessa forma, determinar a retirada do ru, prosseguindo na inquirio, com a presena do seu defensor. Pargrafo nico: A adoo de qualquer das medidas previstas no caput deste artigo dever constar do termo, assim como os motivos que a determinaram. Art. 217: Se o juiz verificar que a presena do ru, pela sua atitude, poder influir no nimo da testemunha, de modo que prejudique a verdade do depoimento, far retirlo, prosseguindo na inquirio, com a presena do seu defensor. Neste caso devero constar do termo a ocorrncia e os motivos que a determinaram.

REDAO ANTERIOR
Art. 212: As perguntas das partes sero requeridas ao juiz, que as formular testemunha. O juiz no poder recusar as perguntas da parte, salvo se no tiverem relao com o processo ou importarem repetio de outra j respondida.

COMENTRIOS
Houve mudana no sistema de inquirio das testemunhas, que passou do sistema presidencialista para o sistema do exame direto, no qual as partes fazem perguntas diretamente s testemunhas, isto , sem a intermediao do juiz. O par. nico, por sua vez, deixa claro que, depois de feitas as perguntas pelas partes, o juiz inquirir a testemunha acerca dos pontos no esclarecidos, ttulo de complementao. Neste dispositivo o legislador autorizou a utilizao de videoconferncia para a inquirio da testemunha ou do ofendido, quando o juiz verificar que a presena do ru durante a audincia pode causar humilhao, temor ou srio constrangimento, com prejuzo verdade do depoimento. Por outro lado, caso no seja possvel a inquirio por meio de videoconferncia, o juiz ordenar que o ru seja retirado da sala de audincias, prosseguindo, porm, com presena de seu defensor. Prev a lei que a adoo das medidas previstas no caput do artigo dependem de deciso fundamentada, que deve constar do termo de depoimento.

Art. 386: .............................................

Art. 386: ............................................

IV estar provado que o ru no concorreu para a infrao penal;

Foi criado mais um fundamento legal para a absolvio. Diante da lacuna existente na legislao anterior era comum que o juiz, uma vez comprovado que o ru no concorreu para a infrao, o absolvesse com fundamento no inciso V. Todavia, a deciso fundada nesse dispositivo no impedia uma eventual ao de reparao de danos no juzo cvel. Agora, diferentemente, com a nova redao dada ao inciso IV (o antigo inciso IV foi renumerado, assim como os incisos subseqentes) a hiptese no mais de dvida, pois h certeza de que o ru no concorreu para o crime e que, portanto, no pode ser responsabilizado civilmente.

V no existir prova de ter o ru concorrido para a infrao penal;

IV - no existir prova de ter o ru concorrido para a infrao penal;

O antigo inciso IV foi renumerado para V. A redao foi integralmente mantida.

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VI existirem circunstncias que excluam o crime ou isentem o ru de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e 1o do art. 28, todos do Cdigo Penal), ou mesmo se houver fundada dvida sobre sua existncia;

REDAO ANTERIOR
V - existir circunstncia que exclua o crime ou isente o ru de pena (arts. 17, 18, 19, 22 e 24, 1o, do Cdigo Penal);

COMENTRIOS
O antigo inciso V foi renumerado para VI. Na primeira parte do inciso observa-se que a nova redao procedeu atualizao dos artigos nele mencionados, uma vez que a sua redao anterior fazia referncia aos dispositivos originais do Cdigo Penal, e que, portanto, eram anteriores reforma de 1984. Tais hipteses se referem existncia de circunstncias que excluam o crime ou que isentem o ru de pena. Por outro lado, criou-se mais um fundamento para a absolvio: o juiz dever absolver o ru quando houver dvida acerca da existncia de tais circunstncias.

VII no existir prova suficiente para a condenao.

VI - no existir prova suficiente para a condenao.

O antigo inciso VI foi renumerado para VII. A redao foi integralmente mantida.

Pargrafo nico:................................

Pargrafo nico: ..............................

II ordenar a cessao medidas cautelares provisoriamente aplicadas;

das e

II - ordenar a cessao das penas acessrias provisoriamente aplicadas;

Havendo sentena absolutria, o juiz dever, dentre outras providncias mencionadas no citado pargrafo, ordenar a cessao das medidas cautelares que foram provisoriamente aplicadas, tais como o sequestro, o arresto e a hipoteca legal.

Visando disciplinar a situao dos peritos oficiais que ingressaram anteriormente edio da Lei n. 11.690/08, o artigo 2 da lei estabeleceu que: Aqueles peritos que ingressaram sem exigncia do diploma de curso superior at a data de entrada em vigor desta Lei continuaro a atuar exclusivamente nas respectivas reas para as quais se habilitaram, ressalvados os peritos mdicos. O artigo 3. da Lei n. 11.690/2008 estabeleceu 60 dias de vacatio legis. Assim, as modificaes trazidas pela Lei somente podem ser aplicadas depois de decorrido o prazo de 60 dias, contados da publicao. Portanto, aplicando-se as regras previstas no 1, do artigo 8, da Lei Complementar n. 95/98, a vigncia da nova lei se dar em 09 de agosto de 2008. (Art. 8, 1: A contagem do prazo para entrada em vigor
das leis que estabeleam perodo de vacncia far-se- com a incluso da data da publicao e do ltimo dia do prazo, entrando em vigor no dia subseqente sua consumao integral).

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