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INTRODUCCIN

Las tendencias contemporneas del Derecho Penal, establecen la necesidad de la pena como ltima opcin de control social en un Estado democrtico de Derecho -Derecho penal mnimo-, sin embargo, las realidades de criminalidad y control social a la misma, determinan, cmo la praxis judicial no debe dejar de lado el sistema de aislamiento social al delincuente, eventualmente, nico mtodo de proteger a la comunidad de las conductas emanadas del carcter individual y rapaz del ser humano, como lo es la tendencia al delito, que lo sealaba Tomas Hobbes en su obra del leviatn. Estas discusiones se enmarcan en las gramticas de fondo que conlleva la pena, es decir, la pena como retribucin, la pena como castigo o la pena como mtodo de control social, estas disyuntivas son resueltas por medio de la poltica criminal del Estado, ya que ste en ltimas nomina cuales conductas son nocivas para la sociedad y cuales son inoficiosas en su persecucin, es as que el Estado, en representacin del ejecutivo como promotor de las polticas criminales, puede estar haciendo injerencia indebida y afectando la separacin de poderes, elemento objetivo para resaltar la legitimidad del mismo.

La ley 906 del 2004, que pretende reglamentar la aplicacin del sistema acusatorio, de carcter mixto en Colombia, ha presentado diversos debates y discusiones, uno de ellos tiene que ver con la falta de elementos objetivos en los cuales el legislador garantice de manera total la seguridad jurdica, al amparo de este sistema. Los principios fundamentales buscados por el nuevo sistema se enmarcan en la celeridad y economa procesal, de tal forma que el sistema surge como un elemento descongestionante y ante el temor del colapso de lo inquisitorio. La discusin se centra, en que los principios antes mencionados deben reposar en el principio que es pilar para la legitimidad del Estado Social de

Derecho, cual es, el principio de legalidad, entonces se habla de la legalidad como intercesor y fundamento democrtico.

La muestra de los cambios procedimentales enmarcados en la poltica criminal del Estado, esta ejemplarizada en la ley de justicia y paz 975 del 2005 implementada por el Decreto Ley 4760 de 30 de diciembre de 2005; estas metodologas tienen su fundamento en la poltica criminal de tendencia universal, que se encuentra en los sistemas que estn manejando trminos posconflicto o justicia transicional. Lo anterior a pesar de la tendencia internacional, que tiene que estar enmarcada en el principio de legalidad que es regulador de cualquier mtodo judicial penal, en el caso colombiano el sistema oral acusatorio, el cual ha presentado discusiones, emanadas de tericos contradictores y refutadas por ulicos del mismo.

En la presente investigacin se busca determinar los beneficios y falencias que tiene el principio de oportunidad en el marco de la ley 906 del 2004, as como en el contexto de la ley de justicia y paz, buscando describir de que manera el principio est en contra de principios de mayor jerarqua, como es la legalidad o igualdad. De igual manera, a partir de estos elementos crticos se busca hacer una analoga de este principio con el Derecho comparado: anglosajn,

latinoamericano, as como con el derecho europeo, para encontrar indicadores de eficacia.

De esta forma, se busca hacer un anlisis retrospectivo de la historia y la justificacin de la adopcin del sistema acusatorio, observando los argumentos con que se adopta el principio de oportunidad al marco jurdico penal colombiano, teniendo en cuenta los trasplantes jurdicos o tendencias internacionales que dan sustento a este principio.

Los argumentos de celeridad y descongestin, como entidades utilitaristas y fundamento del principio de oportunidad, han suscitado variadas controversias, ya

que la praxis penal indica que hay sacrificio de la justicia material en aras de la justicia procesal, dando a entender, que la poltica criminal del Estado se impone a la estricta medida de la legalidad, como elemento de la asimetra jurdica, en la que se afecta la primaca de separacin de poderes, afectando el sistema de pesos y contrapesos, que es debilitado por el poder poltico emanado del gobierno. Lo anterior propone vacos y controversias; es por esto, que el trabajo de investigacin cobra importancia y pertinencia, ya que al cuestionar este principio se dan pautas para lograr una mayor eficiencia en su aplicacin.

La investigacin aplicara la tcnica de trabajo inductiva, ya que evaluar las diferentes aplicaciones y caractersticas del principio de oportunidad en Colombia, posteriormente se llevara al campo internacional, a partir de esta correlacin se generan sugerencias, acerca de sus vacos, sus falencias y sus beneficios para el sistema penal colombiano, de igual forma, se espera que estimule la discusin de este principio a nivel interuniversitario, buscando de esta manera, plantear soluciones que estn acordes con los conceptos sustrados de la maestra en derecho penal.

1. PROBLEMA, JUSTIFICACIN, OBJETIVOS E HIPTESIS DE INVESTIGACIN

1.1. PROBLEMA

La competencia que tiene el Estado en bsqueda de seguridad a partir de la proteccin de los bienes jurdicos, quienes garantizan la convivencia a partir de la legalidad como reciprocidad ciudadana, la demuestra como ente soberano, en la persecucin penal de los delitos en Colombia, con base en su concepcin de poltica criminal, de este modo, surge el principio de oportunidad, como herramienta procesal, que se plantea como meta la descongestin judicial, a la vez que se le da celeridad procesal a la misma. En la bsqueda de los anteriores objetivos han surgido disyuntivas de carcter terico-prctico, respecto a la viabilidad, eficiencia y eficacia, as como la pertinencia del principio de oportunidad en dos panoramas jurdicos: la justicia enfocada desde el punto de vista material y otro enfoque desde la justicia procesal, estas planteadas a partir de la principialistica, vistos estos, como elementos conflictivos, no como debera ser complementarios-.

El principio de oportunidad ha tenido su gnesis a partir del gobierno nacional y con el visto bueno constitucional, con excepciones presentadas en la dinmica de aplicacin del mismo, a partir de nuevas propuestas de poltica criminal. Los ordenamientos consagrados en la Ley 906 de 2004, que regulan el Principio de Oportunidad, permiten, amplio espectro a la Fiscala, ya que con base en su propia interpretacin y con exceso de capacidad negocial de la pena, no persigue algunos comportamientos que realmente lesionan y ponen en peligro los bienes jurdicos protegidos, por otra parte, como parte positiva de esta capacidad, no lleva a cabo la persecucin de otros irrelevantes. Esto quiere decir que el principio

de oportunidad tiene un espectro en el cual se le da cabida a la impunidad y los argumentos expresos por los formadores de la norma, sacrifican la justicia material, pilar de un Estado de Derecho, por la justicia procesal.

El muestreo dado por la adopcin del principio de oportunidad en otros pases, da una idea del futuro de este principio en Colombia; cual es la extralimitacin y abuso de ste, como es el caso de la permisividad y la benevolencia de negociacin con el delincuente de cuello blanco, as como lo evidencia la ley de justicia y paz y su bsqueda de la impunidad so pretexto de la paz con sustento en la poltica criminal del Estado, al amparo de la labor de los legisladores, que en el caso de la elaboracin y aprobacin de la ley, se tornaron en juez y parte, como es el caso de los parapolticos intervinientes en la elaboracin de la misma. Es por lo anterior, que se hace necesario evaluar, la implementacin del principio en los pases con el sistema acusatorio y determinar las posibilidades de hacer del principio una herramienta que propugne por la eficiencia y eficacia del sistema, pero teniendo como base la legalidad y teniendo un profundo respeto por la reparacin a las vctimas.

En resumen el planteamiento del problema de investigacin es: HACIENDO UNA EVALUACIN DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN EL CONTEXTO DE LA LEY 906 DEL 2004 Y LA LEY 975 DEL 2005, DETERMINANDO LOS EFECTOS PROCEDIMENTALES, QUE CRITERIOS SON NECESARIOS, PARA QUE EN LA ADOPCIN DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN LAS LEYES ANTES EXPUESTAS, SE RESPETE LA JUSTICIA MATERIAL Y LA REPARACIN A LAS VCTIMAS, EN EL CAMINO QUE BUSCA LA CELERIDAD Y LA ECONOMIA PROCESAL QUE TIENE COMO RESULTADO LA

DESCONGESTIN EN MATERIA PROCESAL PENAL?

1.2. JUSTIFICACIN

Las formas de administrar la justicia penal, estn descritas en el sistema acusatorio, en el marco de principios y valores jurdico penales, lo anterior, a pesar de lo traumtico de la nueva forma de manejar la poltica criminal en Colombia. Se deben generar nuevas discusiones que contribuyan para que el principio de oportunidad sea una herramienta eficaz en las nuevas formas penales, pero para el grupo de trabajo es pertinente la discusin en torno a estas concepciones ya que el exceso de aplicacin del principio en casos complejos ha hecho que se d margen a la impunidad, es ejemplo de lo anterior, los beneficios para los victimarios expresos en la ley de justicia y paz y la negociacin extralimitada con el delincuente de cuello blanco.

Dadas las condiciones de aplicabilidad del principio de oportunidad en los contextos internacionales y su efectividad, se presenta este tema, como gua idnea, para as evitar la impunidad en delitos que ponen en peligro la sociedad y la comunidad por su gravedad, por el grado de victimizacin ocasionado, lo anterior se tiene en cuenta para hacer de dicho principio la manera eficaz de aplicar justicia con celeridad, con respeto del principio de legalidad.

Al enfrentar los conceptos entre simpatizantes y contradictores del nuevo sistema acusatorio, en especial con lo que atae al principio de oportunidad se dar una idea a la comunidad penalista de las falencias y virtudes de dicho principio en cuanto su esencia y la manera de aplicarlo en Colombia.

Los escritos que hay en la actualidad acerca del principio de oportunidad se encargan someramente de hacer una descripcin de dicho principio, pero en ningn momento se ocupan de generar la dialctica en la que se analice el principio de oportunidad, de una manera objetiva e imparcial. De esta manera, el presente trabajo es pertinente al proporcionarle al investigador herramientas, para

ver el principio de oportunidad de una manera profunda y critica, con la visin universal que presenta el derecho comparado.

1.3. OBJETIVOS

1.3.1 Objetivo general

Establecer las disyuntivas presentes en la aplicacin del principio de oportunidad, entre: la poltica criminal del Estado, legalidad y reparacin a las vctimas, en el contexto del ordenamiento penal colombiano y desde un punto de vista jurdico material y procesal, en el marco de la ley 906 del 2004 y la ley 975 del 2005, para de esta manera generar propuestas en la que la parte procesal expresa en el principio de oportunidad, no genere afectacin al principio de legalidad.

1.3.2. Objetivos especficos

-Establecer la gnesis conceptual del principio de oportunidad, observando sus diferentes definiciones.

-Determinar los sistemas de aplicacin del principio de oportunidad en el contexto de legalidad y dispositivo.

-Establecer la exposicin de motivos generales que da origen a la adopcin del principio de oportunidad en el contexto del sistema acusatorio en Colombia.

-Describir las tendencias del principio de oportunidad en el derecho comparado, relacionando conceptualmente las anteriores al caso colombiano.

-Evaluar crticamente el principio de oportunidad y el criterio de discrecionalidad en Estados Unidos de Norteamrica.

-Analizar la participacin de las vctimas ante la aplicacin del principio de oportunidad en el marco de la discrecionalidad -Observar la adopcin del principio de oportunidad en Colombia, teniendo en cuenta las partes intervinientes, sus lmites en el procedimiento penal y la competencia de los organismos encargados de su aplicacin.

-Determinar la exposicin de motivos que dan origen al principio de oportunidad y sus causales, dentro del nuevo sistema acusatorio, relacionado con la eficacia de sus objetivos.

-Presentar de forma critica las posiciones argumentales en favor y en contra del principio de oportunidad, desde la ptica de los doctrinantes colombianos, relacionando los anteriores argumentos.

-Evaluar los lmites constitucionales a partir de las razones jurisprudenciales respecto al principio de oportunidad.

-Identificar los lmites normativos del principio de oportunidad a la luz de las leyes cuestionadas, Identificando las carencias que presenta el principio en cuanto

reparacin de las vctimas en la ley 906 del 2004 y la 975 del 2005.

-Relacionar los aspectos conceptuales de poltica criminal y principio de oportunidad.

-Observar los conceptos que sealan la necesidad de la pena en controversia con el principio de oportunidad.

1.4. HIPTESIS

La adopcin del sistema acusatorio en Colombia, buscando dar celeridad a los procesos y lograr descongestin judicial, a la vez busca como resultado la ansiada economa procesal, ha presentado como herramienta a lo anterior el principio de oportunidad, entendido como, el poder reglado a cargo de la Fiscala para ejercitar el aparato procesal penal, en determinados intereses penales, en otros intereses, el poder de sugerir la no persecucin de determinadas conductas. Lo anterior est inspirado en la concepcin del derecho penal mnimo y la poltica criminal alternativa, en el ejercicio de este principio, debido a lo anterior el equipo de trabajo manejara las siguientes hiptesis:

Una que defiende el principio, argumentando que la oportunidad genera celeridad, economa y eficacia judicial, de igual modo manifiesta, como este principio, aunque en la praxis judicial siempre ha existido, nunca ha sido reglado, ya que el Estado siempre ha intervenido en el conflicto social, el principio ha sido utilizado a travs de la historia para defender los intereses superiores del mismo, en los estados democrticos, tiene sustento en la legalidad y en la concepcin del derecho penal mnimo- no obstante lo anterior, este principio que nace para los pequeos delitos y pequeos conflictos de bagatela, ha terminado imponindose y legalizndose para los de relevancia e impacto social, incluso se ha impuesto para los delitos que afectan los bienes protegidos por el DIH, es en este punto que se afecta la legalidad expresada en las conductas determinadas por el Derecho material. Por otra parte entra en contradiccin con el incremento indiscriminado de las sanciones que trae la Ley 890 de 2004, es as como se hace evidente la contradiccin, la falta de coherencia en materia penal y la necesidad de la pena.

Otra posicin es la de los contradictores, quienes manifiestan como el principio de oportunidad, plantea posibilidades de negociacin que trae consigo formulas que dan pie a la extorsin penal, por parte de un sujeto activo cierto interviniente en la

conducta delictiva, todo lo anterior, en la bsqueda de eficiencia y eficacia penal; en este camino, se da la posibilidad que la fiscala cometa negligencias en la dinmica de su aplicacin, estas negligencias estn enmarcadas en, la politizacin de la justicia, eliminado los pesos y contrapesos entre poderes del Estado, so pretexto de su poltica criminal, amparada en conceptos de razones de Estado. La fiscala desde su subjetividad inspirada por la poltica criminal, genera asimetras en la aplicacin de la ley, de aqu se determina inseguridad jurdica al relativizar la legalidad y el fin de la pena. El sacrificio del Derecho material en aras de la eficiencia y eficacia del Derecho procesal penal, se hace ver cuando el principio de oportunidad, determina la posibilidad de caracterizar la justicia como un mercado, en el cual, la oferta y la demanda de los imputados y la fiscala, determina la franja de impunidad que busca el encartado en la conducta, sin tener en cuenta lo importante del fin de la pena como prevencin y como medio de generar seguridad jurdica.

Por otra parte, se le deja un exceso de subjetividad al principio de oportunidad en lo que tiene que ver con las relaciones sociales involucradas en el conflicto, y su incidencia en la bsqueda de caminos de paz, ya que estos excesos de oportunidad son vistos a nivel internacional como afrenta a la legalidad y smbolo de impunidad. En consecuencia a lo anterior, no es descartable la posibilidad que organismos internacionales obtengan competencia en asuntos sometidos al principio de oportunidad, debido la promocin de la impunidad que en cierta medida genera el principio, de tal manera, que al aplicar el principio de oportunidad de una forma anticipada a la reparacin de las vctimas ha dejado muchos crmenes al margen del Estado de Derecho y con excesos de beneficios que son contextualizados como impunes. En pases en los que se ha aplicado dicho principio, como algunos latinoamericanos, se ha dado nfasis en la legalidad, es por lo anterior, que Colombia debe enaltecer la legalidad, subordinando la oportunidad a esta, as el nuevo sistema acusatorio y la ley de

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justicia y paz genere nuevas formas procesales, inspiradas en principios de celeridad, economa, eficiencia y eficacia en el desarrollo del proceso penal.

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2. GNESIS PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD

2.1. ANTECEDENTES PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD

2.1.1. Prolegmenos doctrinales

La gnesis del principio de oportunidad, tiene su marco histrico-jurdico en la poltica criminal del Estado y en los intereses de este mismo en la bsqueda de la paz, de la eficiencia y eficacia penal, es por esto que en la bsqueda del fin de la pena y los intereses del estado deben generar simetra, entre legalidad y la pena. Estos conceptos en teora buscan preservar la legalidad, pero los intereses superiores del Estado en la historia penal, priman sobre los principios del Derecho penal. El principio de oportunidad tiene su actualidad en las tendencias eficientistas del Estado y en la prevencin de males superiores a la sociedad.

Entre los alemanes, Winfred Hassemer, citado por Javier Villanueva, ha dedicado serias lneas a tan delicado, complicado y polmico problema para el Derecho penal, anotando que: "La orientacin a las consecuencias del derecho penal no significa la autodisolucin en los intereses poltico-criminales, de poltica de seguridad o de poltica interna del Estado tampoco significa un acomodo ciego a las tendencias de la modernizacin y "efectivizacin". Orientacin a las consecuencias signific y significa la admisin de los efectos prcticos del Derecho Penal en el arsenal de los temas que merecen un examen y crtica desde la perspectiva de la ciencia del Derecho penal, ella busca enriquecer el pensamiento penal y moverse de manera ms cercana a su prctica y no someterse meramente a los intereses externos de actuacin1, "La orientacin a las

HASSEMER, Winfried. Critica al derecho penal de hoy. Universidad externado de Colombia.

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consecuencias" debe significar hoy, considerar de manera sistemtica los efectos de esta modernizacin para el Derecho Penal tanto para su teora como para su prctica; as como tambin para la poltica criminal2.

Las consecuencias emanadas de los objetos del principio de oportunidad, tienen un trasfondo cvico y sociolgico, en la medida que la legitimidad del Estado, est garantizada por los asociados, quienes impregnan la potestad de dirigir la poltica criminal del estado, por ende, el manejo de la oportunidad y la legalidad en el trascurso del debate penal. Estas concepciones tienen su sustento en las concepciones democrticas, ya que el constituyente primario determina una representatividad encargada de proteger los intereses superiores del Estado, que algunas veces determinan un proceso basado en la estricta legalidad y algunas veces deja una franja de impunidad destinado a estos intereses.

La Constitucin lo determina como una excepcin a la legalidad, es de notar como ste concepto en casos de delincuencia comn, as como, en casos de la ley de justicia y paz, ha generado seria desconfianza en la poblacin, que a travs de los medios y con el principio de publicidad emanado de la decisiones judiciales, se ha dado cuenta de la desconfianza que genera dicho principio, en la medida que a la hora de la verdad, ni genera celeridad, ni eficiencia y si significa inseguridad en todos los mbitos. En cuanto la delincuencia comn, los delitos que ms afectan a la comunidad, son los delitos de bagatela pero que constituyen un trauma para la comunidad, estos son los que en la mayora de los casos representan la impunidad, haciendo de estos delitos una constante. Otro tema es lo concerniente a la ley de justicia y paz, los cuales describen una oportunidad extrema, la cual
Bogot, 1998.P.62-116.Citado por, VILLANUEVA MEZA, Javier. El principio de oportunidad. Editorial Leyer, Bogot.2006.P. 23 2 CHIRINO SNCHEZ, Alfredo. Reflexiones sobre el nuevo proceso penal. primera edicin, San Jos, noviembre de 1.996, pgina 107.citado en VILLANUEVA MEZA, Javier. El principio de oportunidad. Editorial Leyer, Bogot.2006.P.14

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representa niveles de impunidad para delitos catalogados de lesa humanidad, entonces el principio de oportunidad se constituye en sinnimo de ilegalidad, y esto lo demuestra Von Lizt asumindolo tambin como elemento de excepcin a la legalidad, le da una significacin constitucional trascendental, que demarca el carcter selectivo del Estado en la aplicacin del Derecho Penal, que puede terminar generando abusos, inconsecuencias en el tratamiento punitivo y hasta engaos. Asumiendo el significado que desde la "Carta Poltica" pueda tener el no ejercicio punitivo del Estado en su obligatoriedad de hacer cumplir la ley, tal dicotoma "ejercicio punitivo con desconocimiento de la propia legalidad", puede convertirse en factor que genere, desde tal selectividad, "engaos". Al respecto, se llegara a lo que anota el profesor Hassemer, en la prdida de la confianza ciudadana en el aparato de justicia penal; como una de sus caras consecuencias del Derecho Penal. Aquella desconfianza, diramos nosotros, resquebrajara, debilitara y desnaturalizara, la esencia misma de las instituciones jurdicopenales.3

En cuanto el principio de oportunidad y la manera de tratar los problemas que tienen que ver con la delincuencia expresa por la mafia, la poltica penal del Estado deja muchos puntos de excepcin a la legalidad, en estos casos se busca que a partir de una captura y una aplicacin del principio de oportunidad, evitar que la organizacin delincuencial siga existiendo; es decir, con la delacin y la aplicacin de principio se determina el modo de operar de la misma, as hay, posibilidades que a partir de la ruptura de la unidad procesal, se elimine la estructura de la organizacin delictiva. Es por esto, que el Estado colombiano ha buscado la impunidad de algn tipo de delincuencia, para lograr una persecucin ms eficaz de la racionalidad estructural de la mafia, pero en algunos casos el Estado se convierte en Juez y parte, en consecuencia esto hace parte de la poltica criminal del Estado, de esta forma lo expresa: Villa Nueva Meza, citando a

VILLA NUEVA. Op cit.P.24

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Vladimiro Zagreblesky no se refiere propiamente al principio de oportunidad, sino, a la priorizacin de casos, como el de la mafia por ejemplo, en los cuales el aparato de justicia penal ejerce su accionar discrecional, resultando ese comportamiento del Estado y quien lo representa en la accin punitiva, no acorde y no correspondiente con el ordenamiento constitucional existente. Lo que resultara que el Estado en su ejercicio punitivo hace acopio de excepciones a la regla legal general, siendo aquel comportamiento, no solamente ajeno a la estructura constitucional y legal, sino, conveniente en la persecucin de la delincuencia. Lo que caracterizara en nuestra opinin, algo ms ligado a las conveniencias polticas persecutorias del delito y a la poltica penal de gobierno, que a una concepcin propia del Principio de Oportunidad y de poltica criminal de Estado4.

Ferrajoli destaca cmo el recorrido histrico-poltico que transcurre entre y desde las razones de Estado a los estados de excepcin o emergencia, en la permanente lucha contra la criminalidad organizada (con paralelo relieve en las divergencias y convergencias existentes entre el derecho a rebelarse contra sistemas polticos arbitrarios y leyes injustas -actividad que subvierte el orden Estatal, intenta o pretende hacerlo- y la limitacin del Estado en la persecucin penal de esta modalidad de delito considerado en el lenguaje poltico-Estatal como terrorismo), existe elemento que los hace semejantes, en la recurrencia a mecanismos abiertamente arbitrarios e ilegales, mediando entre ellos ese comn denominador. Pudiramos considerar que entre el terrorismo de Estado y las actividades terroristas que el Estado combate, hay elementos que los acerca, como lo es, la existencia, utilizacin y recurrencia a cualquier medio o medios ilegales por dems- desde los cuales se justificaran todas las actividades de uno u otro sector.

FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn-teora del garantismo penal. Editorial Trotta S.A. Madrid, ao

1995 paginas 807-819.Citado por VILLANUEVA MEZA, Javier. El principio de oportunidad. Editorial Leyer, Bogot. 2006.P.25

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Durante el devenir en el tiempo, surge el Estado de excepcin del Derecho penal y en el que la ley se desnaturaliza, toda vez que no sirve como medio idneo para los propsitos del Estado. Las razones de Estado hacen surgir un lenguaje difuso, general y abstracto en el que -cualquier cosa o actividad poltica-, sea que de manera real, potencial o aparente, socaven o amenacen la existencia o estabilidad del Estado desde las cuales se justifica la reaccin propia que el Estado puede asumir. La indicada reaccin necesita, segn Ferrajoli, de cualquier medio por fuera de la ley, que no ate a las autoridades policiales y judiciales para enfrentar todas las reales o presuntas manifestaciones delictuales. En igual sentido, resalta el maestro Luigi Ferrajoli cmo se desvanece no solo la ley penal, sino la legal recurrencia a los procedimientos penales ordinarios. Haciendo nacer como reaccin del Estado frente a los delitos polticos y al terrorismo, fenmenos que l denomina, la emergencia penal, el Derecho penal especial de polica, el Derecho penal poltico especial y el Derecho penal diferenciado5.

En el pensamiento de este distinguido profesor, podemos resaltar que en el preciso contexto socio-poltico en el que el Estado reacciona contra la delincuencia organizada (terrorista y de narcticos), se producen las anotadas recurrencias:"... Al mismo tiempo, junto a su carcter superior, la razn de Estado como un principio de legitimacin histrica de tipo extra y, de ser necesario, antijurdico: en el sentido en que permite la ruptura de la legalidad y la alteracin de las reglas del juego ordinarias cada vez que stas, por la emergencia o la excepcionalidad, valorables siempre y slo por los gobernantes, entrar en conflicto y no son funcionales al "supremo" inters del Estado.

En los predicamentos del maestro Ferrajoli, podemos encontrar las siguientes diferenciaciones: - lo que es llamado por algunos principio de oportunidad, lo
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FERRAGOLI, Luigi. "Derecho y razn, Teora del Garantismo Penal". Editorial Trolla S.A., Madrid,

ao 1.995, p.871.Citado por VILLANUEVA MEZA, Javier. El principio de oportunidad. Editorial Leyer, Bogot. 2006.P.25

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concibe como excepcin o discrecionalidad (excepcin a las reglas ordinarias de procedimiento) en la aplicacin de la ley penal o ejercicio punitivo del Estado; fenmeno ste ligado a estrictas razones de Estado, lo que caracteriza como lenguaje ambiguo y abstracto a lo que se le puede dar cualquier significado interpretativo y aplicativo; - discrecionalidad inherente a Estados totalitarios y arbitrarios, que desnaturalizan el Derecho penal, - ste as concebido, est ligado al Derecho penal antigarantista y propio tambin del sistema inquisitorialpertenece ese fenmeno, no a la persecucin de delitos de bagatela, sino a la solucin del conflicto penal en la lucha contra opositores polticos.

2.2. APROXIMACIONES CONCEPTUALES, PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD

El acto legislativo 03 del 2002 desarrollado por la Ley 906 de 2004, aprob la inclusin de la facultad reglada de la Fiscala para disponer de la accin penal, por medio de la implementacin del principio de oportunidad como la manera generadora de descongestin y celeridad. De igual forma, aqu se adoptan la metodologa, es decir los procesos a seguir en tal principio, pero se anota como este, a pesar de la bsqueda de argumentos que determinen su legalidad, sigue constituyndose en una excepcin a la misma.

2.3. DEFINICION FRENTE AL DERECHO COMPARADO

Los conceptos internacionales frente al principio de oportunidad, dejan claro que la concepcin del mismo tiene un origen poltico, y en especial lo determina la poltica criminal del Estado; as pues, el sistema norteamericano se le da estas facultades al fiscal y representa los fundamentos del principio de vieja data, es evidente como en los sistemas europeos se han presentado reglamentaciones en las cuales el principio tiene que ceirse a la legalidad y es por esto que la principal oposicin del principio proviene de estas tierras, As el instituto del principio de oportunidad reglado, en derecho comparado, corresponde a una facultad

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discrecional asignada al ministerio fiscal, a quien se le permite evaluar la conveniencia del ejercicio de la accin penal en situaciones concretas y decidir autnomamente sobre su aplicacin. Esta prerrogativa es una facultad que histricamente est asociada al fundamento poltico de la accin penal en el sistema anglosajn y que, al ser introducida en los sistemas europeos continentales, encontr slida resistencia fundada en el principio de legalidad. Es la principal razn por la que los sistemas acusatorios de Europa continental lo que han adoptado bajo la denominacin de "principio de oportunidad reglado" no corresponde, en estricto sentido, a la institucin anglosajona, aun cuando la nomenclatura empleada sea similar6.

2.4. DEFINICION PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN COLOMBIA

En Colombia el principio de oportunidad, es el mtodo jurdico que da potestad a la fiscala para dejar de perseguir una accin a partir de sus condiciones subjetivas, sin embargo hay un filtro constituido por el juez de control de garantas. Este control del juez en este caso es pertinente en cuanto la representacin que este tiene del Estado como su oficio en la preminencia de los derechos fundamentales del indiciado o imputado. Dentro de la obligatoriedad de la Fiscala en nuestro pas, para el ejerci cio de la accin pblica de persecucin penal, tiene la posibilidad de aplicar su criterio y como una excepcin a esa obligatoriedad, en desarrollo del mismo principio de legalidad, dar aplicacin al principio de oportunidad, una vez se presenten especiales circunstancias determinadas por la ley, para suspender, interrumpir o dar por terminada o desistir de continuar con el trmite de la investigacin de la conducta punible de que tiene conocimiento. Dada la trascendencia de la decisin a tomar por la Fiscala, se instituy el control de legalidad de la medida el
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ROSERO GONZALEZ, Ricardo. El proceso penal acusatorio. Ediciones Andrs morales, Bogot,

2005.P.176.

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que ser realizado dentro de los cinco das siguientes por el juez de control de garantas.

La garanta fundamental del principio de legalidad no se vulnera, ni siquiera por excepcin, con la aplicacin del principio de oportunidad. Segn las previsiones del Acto Legislativo 03 de 2002 corresponden al juez que ejerza las funciones de control de garantas someter al control de legalidad su aplicacin en cada caso concreto.

De esta manera se gener la necesidad de implementar la figura del juez de control de garantas que es quien est encargado de la vigilancia para el respeto y cumplimiento de los derechos fundamentales es decir se constituye en el juez de tutela para el proceso penal con el fin de lograr la eficacia y eficiencia en el ejercicio de la administracin de justicia 7.

2.4.1 El principio de oportunidad en el contexto penal colombiano

En el principio de oportunidad para que cumpla con su concepcin conceptual debe partir de la premisa que considera que la conducta, si existi, que para no hacer ms gravosa la situacin para el sistema, se debe dar un margen de derecho penal mnimo y de esta manera aplicar el principio, ser necesaria la demostracin de la ocurrencia de una conducta punible, pues slo ante conductas efectivamente cometidas se puede ejercer tal principio.

Para el coautor o sujeto activo de la conducta, se le hace necesario haber admitido la existencia de la misma, de tal forma, que la presuncin de inocencia ya hace parte de la historia al momento de aceptar el principio de oportunidad, como medida eficaz en determinado caso.

Ibd.P.176

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La definicin de principio de oportunidad que trae Mara Victoria Rodrguez de la siguiente forma, argumenta la contraposicin evidente de legalidad frente a la oportunidad, "El principio de oportunidad es la contraposicin terica al de legalidad, mediante la que se autoriza al fiscal a optar entre elevar la accin o abstenerse de hacerlo -archivando el proceso- cuando las investigaciones llevadas a cabo conduzcan a la conclusin de que el acusado, con gran probabilidad, ha cometido un delito"8.En esta definicin se deja de presente cmo el principio de oportunidad es una excepcin a la legalidad y de qu manera los hechos para los cuales se va a aplicar el principio son unos hechos ciertos, ratificando la primaca de la poltica criminal del Estado ante las garantas que requiere el sistema penal, en esta ocasin representada por el fiscal, en manos de ste, est la aplicacin del principio; de tal forma que es el fiscal quien mide la cantidad de impunidad a aplicar.

Otras definiciones determinan que el principio de oportunidad no se constituye en una excepcin, sino cierta discrecionalidad que otorga el Estado a travs de la fiscala y la determinacin de no continuar con la investigacin es en la bsqueda de mayores beneficios para la sociedad.

Von Hippel lo define de la siguiente manera: "principio de oportunidad es aquel en atencin al cual el fiscal debe, ejercitar la accin penal con arreglo a su discrecionalidad, en unos determinados supuestos regulados legalmente"

2.5. EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD Y LA TERMINACION ANTICIPADA DEL PROCESO

ARMENTA DREU, Teresa. Criminalidad de Bagatela y principio de oportunidad, editorial

promociones y publicaciones universitarias, Barcelona ,1991.P.64, en cita de RODRIGUEZ, Mara Victoria. El principio de oportunidad y su introduccin al ordenamiento penal colombiano. Editorial Leyer .Bogot, 2004.P.29

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El concepto restringido del principio de oportunidad se puede plantear en un sistema garantista de esta manera, como la facultad, que al titular de la accin penal asiste, para disponer, bajo determinadas condiciones, de su ejercicio con independencia de que se haya acreditado la existencia de un hecho punible contra un autor determinado9.

Se le dan posibilidades a los organismos encargados de la persecucin de las conductas implementar su extensin objetiva y subjetiva, con el fin de obviar el perseguir y castigar, y por el contrario determinar la poltica criminal del Estado y el abolicionismo en determinadas conductas penales. La caracterstica principal del uso de los criterios de oportunidad se halla en el hecho de que su implementacin corresponde a un modelo "integrador". Conforme a ste, debe integrarse en el sistema de respuesta al delito la satisfaccin de otras expectativas sociales: la solucin conciliadora del conflicto que el crimen exterioriza, la reparacin del dao causado a la vctima y a la comunidad por aquel y la propia pacificacin de las relaciones sociales. Puede hablarse, por ello, de un modelo integrador, ya que procura contemplar los intereses, expectativas y exigencias de todas las partes implicadas en el problema criminal, con armona y ponderacin10.

En este punto se busca como ideal de justicia el modelo que busca la verdad justicia y reparacin, que es en ltimas el que le da sustento poltico jurdico a la definicin del principio de oportunidad. Este a la vez que busca por medio de la verdad y la justicia, determinar quines son los sujetos activos de la conducta penal, busca lograr una justa reparacin a la vctima.

PEA CABRERA, Alfonso Ral. Terminacin anticipada del proceso. Lima,

Ediciones

juristsa.2003.P.276.
10

Ibd.P.276

21

Estos conceptos de principio de oportunidad tienen como destinatarios, los sujetos activos de la denominada criminalidad de poca monta expresa en los delitos de bagatela, de tal manera que darle una visin ms amplia al principio al beneficiar a los trasgresores de los delitos de lesa humanidad estara desvirtuando la definicin de ste.

Para Ruiz Vadillo los delitos a los que se debera aplicar el principio de oportunidad los define de esta manera Lo que hay que hacer, a mi juicio, es seleccionar con criterios modernos y con autntico sentido de vigencia social, aquellos comportamientos que de verdad, lesionan bienes necesarios para la convivencia comunitaria con importante incidencia en ella, tanto para construir, cuando proceda, las oportunas figuras penales respecto a comportamientos que hoy viven extramuros de las leyes punitivas, como en cuanto a su persecucin oficial y coordinar estas ideas con las posibilidades persecutorias. En general, los delitos menos graves debieran coordinarse en cuanto a su persecucin, a la denuncia del perjudicado11

Sin embargo, en los conceptos de principialistica y oportunidad se han obviado Los criterios de oportunidad legalmente establecidos se convierten en eficaz auxilio para la descriminalizacin de hechos punibles, evitando la aplicacin del poder penal all donde otros mtodos pueden alcanzar mejores resultados o donde resulte innecesaria su aplicacin, y la contribucin a la eficacia del Derecho penal en aquellas zonas o para aquellos hechos en los que resulta indispensable su actuacin como mtodo de control social.12
11 RUIZ VADILLO, Enrique. Estudios de Derecho Procesal Penal. Editorial Gomares, Granada, 1995, p.304. 12 PEA CABRERA, Alfonso Ral. Terminacin anticipada del proceso. Lima, Ediciones Juristsa.2003.P.281.

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2.6. CONCLUSIONES

La gnesis del principio de oportunidad se encuentra en la visin poltica del Estado y la necesidad de conservar los factores reales de poder, a la vez que garantiza la seguridad ciudadana. El tema principal del principio de oportunidad est enmarcado en la poltica criminal del Estado, as se resalta su necesidad en ser elemento garantista para la construccin penal que determina el Estado como garante de seguridad y legalidad. Las concepciones de Derecho Penal mnimo marcan esta tendencia, teniendo en cuenta que el Estado tambin busca eficientismo como garanta de legitimidad, de este modo, los gobernantes promotores de principio de oportunidad, argumentan el origen de ste, en la praxis jurdica, elemento prctico como eje fundamental de la poltica criminal del Estado, de tal manera, que el estado evala cuales son las conductas que presentan peligro hacia ste y hacia la sociedad, efectuando una mensura, en la cual establece cuales delitos son de alto impacto y cuales son leves, como los autodenomina este mismo los de bagatela.

Aunque la misma constitucin establece como excepcin la oportunidad como principio, enfrentado a la legalidad cuando se determina el principio de oportunidad, por encima de la nocin fundamental de legalidad, la legitimidad del Estado comienza a cuestionarse ya que el ciudadano del comn, desconfa de ste, de su papel de garante en la persecucin del delito, prueba de esto es la inestabilidad que han generado los principio de oportunidad mal manejado en los procesos de paz en Colombia. En la visin que se tiene del principio de oportunidad cuando se crean mtodos de negociacin, con el fin de someter a estos grupos al margen de la ley, al buscar la desarticulacin de estas bandas por medio de la negociacin. Estas metodologas hacen parte de una ilegalidad constitucional, ya que sta metodologa abre puertas a la negociacin a todo el

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mundo, a esto se le llama la priorizacin de casos que no encuentra un marco jurdico justificable, as que hace parte de un mero concepto poltico. Los conceptos de emergencia penal, el derecho penal especial de polica, el derecho penal poltico especial y el derecho penal diferenciado, hacen parte de los conceptos acuados por los autores con el fin de dar claridad respecto al principio de oportunidad como un Derecho Penal de excepcin, un Derecho que no est enmarcado en la necesidad de la pena como resultado del silogismo jurdico; de todas formas estas gramticas de superficie que componen las razones de Estado, son una interrupcin a la legalidad, debido a la vulneracin de la tridivisin de poderes y al menosprecio de la conducta lesiva para la sociedad, es por esto, que las razones de Estado son uno de los motivos para el nacimiento del principio de oportunidad amparados en los conceptos de elementos procesales de excepcin o discrecionalidad. La gnesis del principio, de una manera nominal en Colombia, la ha presentado el acto legislativo 03 del 2002.

El aspecto conceptual del principio de oportunidad en el derecho comparado, tiene dos acepciones, una es en el sistema norteamericano, en el cual hay libertad de negociacin, el fiscal evala la situacin concreta y decide, mientras en el principio europeo o llamado continental se denomina a un principio de oportunidad reglado con sus limitaciones sobrevinientes.

Con la ley 906 de 2004, se le da la competencia reglada a la fiscala para proponer el principio, sin embargo, la excepcin es una constante en el discurso legislativo. La fiscala tiene la obligatoriedad de perseguir la conducta tpica, pero en el discurso antipdico del legislativo consagra el principio de oportunidad como excepcin, de tal manera, que la fiscala tiene la capacidad de suspender, interrumpir, dar por terminada o desistir de la investigacin, pero en los discursos disyuntivos del cdigo, se plantea que no hay vulneracin a la legalidad, puesto que el principio se somete a un juez de control de garantas como ser que le da el marco de legitimidad a la actuacin excepcional.

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Se necesita que la conducta por la cual se va otorgar el principio, sea una conducta cierta, para lograr eficacia procesal, de tal forma, que se busca no hacer ms gravosa la situacin del encartado en la conducta, partiendo de all, el juez hace la valoracin y se determina el margen de derecho penal aplicable a la misma. El conflicto legalidad-obligatoriedad, se descifra en la disyuntiva presentada entre el positivismo jurdico que obliga y la facultad discrecional que interpreta la necesidad de la pena, que en nuestro medio el fiscal tiene la capacidad negocial.

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3. SISTEMAS DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD FRENTE AL DE LEGALIDAD Y DISPOSITIVO

3.1. SISTEMA ABIERTO DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD

El sistema abierto del principio de oportunidad lo ha definido Gmez Pavajeau en relacin con las posibilidades de aplicacin, de esta manera: Los sistemas abiertos del principio de oportunidad responden a criterios extensivos e intensivos que desde la ptica de la legalidad limitan la discrecionalidad, puesto que, es claro que la nocin de tal principio adquiere una connotacin fundante, por tanto, la idea procesal de actuacin est regida por las ms extensas facultades discrecionales, siendo stas las reglas que informan todos los institutos13.De tal forma, que si hay una capacidad del fiscal para la discrecionalidad, pero sin poner en tela de juicio la legalidad, pero a pesar de lo dicho por el autor, la discrecionalidad ya es un elemento subjetivo que necesariamente afecta los principios procesales que atienden a la legalidad, estos aspectos son una consecuencia del conflicto social, que como consecuencia se plasma en la poltica criminal del Estado.

Los criterios de extensividad e intensividad expresados por el autor, se plasman en los elementos probatorios y la necesidad de la persecucin a determinados delitos, aqu a pesar de tener un carcter subjetivo, la aplicacin la determina la gravedad del hecho, de qu manera afecta al entorno social. Entonces hay una remisin a la exegesis de la norma para observar los tipos que son susceptibles del principio a pesar del elemento subjetivo del fiscal y del juez de control de garantas.
13

GOMEZ PAVAJEAU, Carlos Arturo. La oportunidad como principio complementario del derecho penal. Ediciones nueva jurdica,Bogota,2007.P.64

26

Para Muoz Neira, el sistema norteamericano es ejemplo a seguir puesto que aplica la discrecionalidad, llamada en nuestro medio oportunidad14.Aqu es donde en Colombia se genera el debate respecto a la discrecionalidad, all

basados en la poltica criminal del Estado se determina la oportunidad y hay una continuidad en el Derecho sustancial; es aqu donde se entra a discutir los pesos y contrapesos que tiene el fiscal para establecer el principio de oportunidad, determinado el quantum de impunidad a otorgar.

3.2. SISTEMA CERRADO DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD

En el caso del principio de oportunidad en la interpretacin del sistema cerrado, hay una evidente limitacin a la discrecionalidad, con unas talanqueras para la misma, es el sistema que para Pavajeau, impera en Colombia; de esta manera lo interpreta: Los sistemas cerrados del principio de oportunidad se rigen por criterios de extensividad e intensividad que limitan la legalidad estricta y cerrada en el ejercicio de la accin penal, esto es, si bien no impera una generalizada aplicacin de la discrecionalidad como en los abiertos, s podemos entender que los grados de aplicacin pueden oscilar entre un mnimo y una amplia aplicacin, que supere la idea de instituto de operatividad excepcional como ha venido haciendo carrera en nuestro medio15.

La flexibilidad que implica las anteriores apreciaciones; en lo referente al principio de oportunidad en relacin con la legalidad, lo determina la prueba y los delitos, la persecucin penal y su excepcin la determina la ley, estos motivos de oportunidad en ltimas lo determinan la relevancia del hecho y las consecuencias derivadas del mismo.

14

MUOS NEIRA, Orlando .Sistema penal acusatorio de Estados Unidos. Bogot, Legis, 2006.P.178 15 GOMEZ PAVAJEAU. Op. Cit. P.67

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Debido a lo anterior, la judicializacin seria mnima. Para hacer un anlisis del principio de oportunidad a nivel interno, el sistema cerrado no puede constituirse en una excepcin a la legalidad, sino que contrario a esto debe constituirse en una garanta al Estado Social de Derecho, que permita un desarrollo de la poltica criminal, pero sin vulnerar los principios y estndares en los que se funda un Estado Constitucional y Legal vigente.

3.3. PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD FRENTE AL PRINCIPIO DISPOSITIVO

Estos principios se asocian, con razn, en la terminacin anticipada del proceso. Teniendo en cuenta que el principio dispositivo, precepta, cmo la administracin de justicia tiene la capacidad de disponer de acuerdo a la necesidad de la justicia de determinados conceptos procesales, valorando la voluntad de la administracin de Justicia pero a la vez observando la voluntad de colaboracin y reparacin del encartado.

Los anteriores principios, siempre van a presentar argumentos encontrados, que generan posiciones dialcticas, en materia de legalidad, economa procesal, obligatoriedad, oportunidad, que en resumen hacen parte de la cultura jurdica de cada pas sin implicar trasplantes o para traer a colacin a Max Weber una transculturizacin jurdica.

La disyuntiva entre el proceso penal y el principio dispositivo, presenta dos puntos de vista: uno que manifiesta una agresin al sistema penal en la aplicacin de dicho principio; en este caso por medio del principio de oportunidad, otro que considera los dos principios como complementarios. Estas razones son argumentadas desde la reparacin de la vctima hasta la poltica criminal del Estado. Es por esto que lo dispositivo se enmarca cuando una de las partes, le da un camino al proceso y a partir de esto hace que el organismo judicial ceda. Sin embargo, el principio dispositivo dispone de unos lmites, como son la legalidad,

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en el contexto, de la finalidad del proceso y las garantas procesales, pero en todo caso las partes tienen un margen de disposicin de acuerdo a su posicin volitiva para terminar el proceso, dando paso a la oportunidad.

El principio de oportunidad expreso

por lo dispositivo de las partes, tiene su

influencia directa en el rgano pblico encargado de gestionar y proponer el principio, relativiza la obligatoriedad y legalidad, de esta forma, el fiscal Cuando se habla por ejemplo, de la facultad que tiene el juez para rechazar un acuerdo que permite terminar anticipadamente el proceso porque se han violado las garantas del procesado, no se est dando aplicacin a la legalidad-obligatoriedad de parte del sindicado, sino a la legalidad de parte del fiscal16.

Estos conflictos de argumentacin en cuanto el principio dispositivo en el contexto del sistema acusatorio y el principio de oportunidad ha tenido tres principales argumentos, que analizaremos:

Hay uno en el que el principio de legalidad est contrariamente a la constitucin y la ley, es por esto que la obligatoriedad en materia penal es taxativa, y existen clusulas ptreas que no permiten la adopcin de un mecanismo ms eficaz de aplicacin del principio. Este es el caso italiano, sin embargo es de anotar que en estos pases confesionales a pesar de tener una constitucin y un aparato constitucional tan rgido, la mafia se ha enquistado en el poder y las asimetras para el acceso a la justicia son muchas, por otro lado los niveles de impunidad en los delitos de cuello blanco es mayor. Aqu se nota que los sistemas con aparatos penales ms fuertes, no son necesariamente los ms justos, caso contrario sucede en Estados Unidos donde la oportunidad y la posibilidad de negociacin del imputado es mxima pero a pesar de tener este concepto vnculos con la poltica criminal en la mayor parte de casos la justicia penal decide de una manera
16

BAZZANI MONTOYA, Daro. la terminacin anticipada del proceso penal. Editorial consejo superior de la judicatura. Bogot, 2004.P.212.

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ecunime, observando el mejor tratamiento del proceso para la sociedad, de esta manera lo expresa la primer objecin, Daro Bazzin contraria al principio de legalidad. Obligando el principio nullum crimen sinepoena, nullapoena sine lege, el ejercicio de la accin penal es indisponible y obligatorio, es decir, que la oportunidad estara proscrita. Lo anterior se predicara del ordenamiento constitucional de los pases donde no existe regulacin expresa del principio de obligatoriedad ni autorizacin para el ejercicio de la oportunidad, porque rige la mxima de la legalidad -tal como ocurra en Colombia antes de la expedicin del Acto Legislativo 03 de 2002-, as como de aquellos en los que la obligatoriedad encuentra sitio en la Constitucin, como en el caso italiano. Aqu la crtica se centra concretamente en que la prctica indica que de todos modos debe reconocerse que el sistema judicial no opera automticamente en todos los casos que llegan a su conocimiento, es decir, existe una praxis informal de la oportunidad. Adems, existen casos en los que la oportunidad no choca con la legalidad, porque si el soporte de dicho principio, en la arista que protege los intereses de la sociedad, radica en la prevalencia del inters general, de todas formas debe aceptarse que en un modelo de Estado Social de Derecho la concepcin material de la justicia y la reparacin como fines complementarios a la bsqueda de la verdad, implica que en algunos casos se puede ceder a tal prevalencia17.

Por otra parte existe una concepcin que determina que no obstante el principio dispositivo, la oportunidad esta reglada, la oportunidad est determinada por medio del proceso penal y encuentra sus lmites en la ley -reglada-, que

mientras el poder de discrecin se encuentre expresamente delimitado en la ley, de esta manera propone Bazzini Montoya la solucin a la disyuntiva, legalidad y oportunidad Si la discrecin que se concede admite ir en contra de la obligatoriedad en el ejercicio de la accin penal, los casos en que se aplica la facultad reglada se convierten en negacin de la misma legalidad. El fiscal puede
17

dem.P.212

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entonces escoger, discrecionalmente, entre los casos que se acomodan a los supuestos legales, en cules la aplica y en cules no para violar la ley, o si el no ejercicio de la accin penal sujeto a las casos previstos por el legislador se entiende en el marco de la obligatoriedad del ejercicio de la accin penal. All el fiscal tiene que abstenerse de iniciar la accin penal en todos los casos que se acomodan a los supuestos de la causal legal, caso en el cual, deja de ser entonces oportunidad, puesto que no existe ningn tipo de discrecionalidad18.

Lo subsidiario de la oportunidad es la tercera opcin, implica el respeto procesal y legalidad, de tal manera que nunca agredir a esta, todo esto tiene su razn de ser en cuanto las razones superiores de la administracin de justicia o en determinados casos a partir de la administracin pblica de justicia se defiende un inters privado, pero de todas formas la oportunidad tiene unos fines que no pueden desconocerse como son la verdad, la justicia y la reparacin, en el caso norteamericano, sin distincin respecto de la gravedad del delito o los afectados con el mismo, entrara claramente en conflicto con la legalidad-obligatoriedad. Pero en cambio, si se trata de una abstencin de acusar a un miembro de una organizacin criminal a cambio de que este suministre las pruebas que permiten procesar a los jefes de la misma o del no ejercicio de la accin en un delito menor a cambio de la reparacin integral, la oportunidad se fundamentara en los fines de justicia19 En esta forma de aplicacin de la oportunidad hay un sacrificio del inters general representado en el proceso con el fin de hacer una eficiente persecucin penal, que en resumen genera un beneficio para el Estado y para las vctimas.

En

cuanto la interpretacin del principio de oportunidad, legalidad y principio

dispositivo, se presentan dos posiciones que reflejan la verdad de dicho principio en este contexto: una es la que obliga al juez a juzgar de acuerdo al acervo
18 19

BAZZANI MONTOYA.Op. Cit. P.214 dem.P.214

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probatorio recaudado y a generar el fallo de acuerdo a lo anterior, siguiendo con exegesis el proceso penal. Otra es la que le da posibilidades al juez, para que basado en el principio dispositivo, valore los intereses de las partes que a pesar de la obligatoriedad que implica la legalidad y el recaudo probatorio, aplica el principio de oportunidad haciendo una mensura que en el fondo busca cumplir con el Estado, pero dando preferencia a las partes, de esta forma surge el concepto de terminacin anticipada del proceso por consenso, pero para este anlisis se debe estudiar casustica por casustica de tal forma que se cumplan con los intereses del Estado y el proceso penal. Lo material se respeta pero lo procesal emerge con unos intereses que son concomitantes con las pruebas y la justicia material. Teniendo en cuenta que la Constitucin en Colombia autoriza este principio, el sacrificio a la legalidad puede ser tan radical, que puede abstenerse de la accin penal con un objetivo punitivo mayor o para derrotar jurdicamente a una empresa criminal, esta metodologa dispositiva permite a partir tanto de hechos probados, determinar otros hechos los cuales van en contra del desgaste de la administracin, pero que en ltimas este tipo de negociados judiciales dejan un amplio rango de impunidad argumentado por la constitucin.

3.4. CONCLUSIONES

Variados autores, consideran que el principio se constituye en la contraposicin de la legalidad, pero estos a su vez presentan contradictores los cuales, hacen la defensa del mismo a partir de las necesidades del Estado, que al aplicarlo, busca mayores beneficios para la sociedad. El principio obedece al modelo integrador, el cual es parte de la respuesta planteada por la sociedad para combatir la delincuencia, teniendo como principio el mantenimiento de la armona social y como principal objeto de la pena, la reparacin de las vctimas, caso en el cual se sustenta el principio , en medio de la ley 906 del 2004; de aqu surge la concepcin de verdad, justicia y reparacin, como elemento

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que busca restablecer la armona social y la reparacin integral de la vctima, objeto del hecho tpico. Sin embargo, el concepto esta direccionado a la criminalidad de poca monta o bagatela, no obstante, se quiere aplicar, incluso a los delitos de lesa humanidad, anormalidad que en Colombia ha tenido pronunciamientos por parte de los organismos internacionales. El principio de oportunidad presenta diversos aspectos que describen su esencia, uno de estos son los sistemas, como se aplican, estos son abierto y cerrado, en el primero se hace notar cmocriterios extensivos e intensivos que desde la ptica de la legalidad limitan la discrecionalidad. Los sistemas la oportunidad se rige por criterios de extensividad e intensividad que limitan la legalidad estricta y cerrada en el ejercicio de la accin penal, es decir, no es generalizado pero se establecen los lmites de aplicacin, como en nuestro medio penal. Estos sistemas en ambos casos, uno con lmites y otro sin ellos, dejan la puerta abierta a la discrecionalidad, porque as estn contemplados los lmites estos son tendientes a ampliarlos como sucede en el caso colombiano. El principio de oportunidad tiene como elemento objetivo, el principio dispositivo, entendido este como la capacidad de disponer de la justicia de acuerdo al nivel de colaboracin y de inters en la persecucin del hecho punible, este principio presenta su controversias en materia de legalidad, economa procesal, obligatoriedad, oportunidad, y la discusin se funda en la necesidad y pertinencia de impregnar el ordenamiento interno de trasplantes jurdicos. La controversia al principio dispositivo presenta dos posibilidades de solucin, una que manifiesta una agresin al sistema penal en la aplicacin de dicho principio; en este caso por medio del principio de oportunidad, otro que considera los dos principios como complementarios, para el caso colombiano el exceso en las aplicaciones del principio en el caso de la criminalidad organizada y en la criminalidad de cuello blanco ha sido una vulneracin a la esencia del Derecho Penal, de tal forma que lo dispositivo se ha convertido en un mercado abusivo de la justicia. La capacidad negocial tiene unos mrgenes determinados en el contexto internacional, logrando

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que la vctima sea parte activa en el mismo, para lograr una real reparacin, el fiscal es el encargado de expresar lo dispositivo de la accin, la calidad deontolgica para valorar la conducta en aras de lograr acuerdos y terminar con la accin penal. Algunos sostienen que cuando el principio est regulado no hay discrecionalidad, puesto que las causales y el mtodo estn positivizados en la norma. El sistema acusatorio presenta dos posibilidades: una es el que siguen con exegesis el proceso penal, otra es la que le da posibilidades al juez, para que valore los intereses de las partes y as entrar a hacer un fallo de manera imparcial y reparadora. En sntesis, el principio de dispositivo al tener marco constitucional definido, deja una franja de impunidad a partir de las apreciaciones del fiscal con el fin de la economa procesal. De todas formas el principio dispositivo valora los intereses de las partes, incluyendo el inters del Estado y trata de lograr un punto intermedio en el cual prime la reparacin como gnesis de la negociacin, sin embargo, en la realidad la discrecionalidad deja libre el campo para que en la negociacin no se haga reparacin integral dejando as una brecha de enriquecimiento ilcito para el negociador imputado, esto sucede en gran parte de la casustica de delitos contra la administracin pblica en Colombia.

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4. PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN EL DERECHO COMPARADO

Las garantas procesales tambin se encuentran garantizadas y descritas por organismos internacionales. Estas son la evidencia que un Estado respeta el Estado de Derecho, que representa legitimidad a la mirada de los organismos y Estados trasnacionales. Es as como, el principio de oportunidad, a pesar de ser aceptado, con fundamento en el principio de soberana de los Estados, los organismos tambin han puesto lmite a esta potestad, estos lmites los demarca los conceptos de: proteccin de la sociedad, la prevencin del delito y el respeto a la ley, en especial la reparacin a las vctimas y sus derechos, que se enmarcan en el concepto de verdad, justicia y reparacin. De esta forma, el principio de oportunidad se ha adoptado de acuerdo a los intereses del Estado y a sus sistemas polticos imperantes, pero de todos modos, es interpretada esta oportunidad, como un modelo en el cual se le da cierta franja a la impunidad. En este sentido, los sistemas anglosajn y continental europeo tienen caractersticas especiales que diferencian la manera de adopcin del principio de oportunidad en cada uno. Asimismo, el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional trae una forma de principio de oportunidad y tiene la peculiaridad de estar diseado para ser regido y aceptado por los pases de la Organizacin de Naciones Unidas, dentro de los cuales se encuentran exponentes de uno y otro modelo.20

20

MESTRE ORDEZ, Jos Fernando, la discrecionalidad para acusar, segunda edicin, Universidad Javeriana, facultad de ciencias jurdicas, ediciones fundacin cultural Javeriana.2007.P.181.

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4.1. COMUNIDAD EUROPEA Y PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD

La comunidad europea estimula las nuevas tendencias, del Derecho procesal penal a nivel global; es as que determina, lograr que a pesar que en la actualidad en las legislaciones europeas impera el principio de obligatoriedad, se debe adoptar el sistema moderno de juzgamiento, en el cual el principio de oportunidad es una herramienta de Estado, basada en su poltica criminal, para no perseguir minucias que determinan el desgaste para el aparato jurisdiccional.

En Francia el principio de oportunidad tiene su justificacin, principalmente en la economa procesal, pero no solo economa en cuanto el no uso inadecuado del aparato judicial, sino en la medida de no gastar recursos en persecuciones jurdicas innecesarias. Al juez de instruccin le es encargada la persecucin y pretensin penal. Este es un modelo mixto entre lo inquisitivo y lo acusatorio, el fiscal tiene unas funciones con tendencia a lo tcnico, este no determina propiamente la pretensin punitiva. La esencia de la legalidad del principio de oportunidad lo determina el control poltico que a este se le d.

Para el manejo de la aplicacin del principio de oportunidad se impartieron las siguientes directrices: a. Que la informacin fluya transparentemente entre el Ministerio Pblico y el Ministerio de Justicia, de manera que se puedan formular adecuadamente los objetivos de la poltica criminal del Estado.

b. El Ministerio de Justicia puede dictar instrucciones generales al Ministerio Pblico en forma de circulares.

c. El Ministerio de Justicia no debe dictar instrucciones particulares al Ministerio Pblico en los casos concretos.

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d. El Ministerio de Justicia puede constituirse en acusador cuando en algn caso concreto de inters nacional el fiscal decida no proceder a juicio oral.

e. La decisin de no proceder por oportunidad debe ser siempre motivada y debe proceder algn tipo de recurso ante alguna autoridad independiente. Es de anotar que en los casos en que las vctimas participan en el proceso como parte civil, el fiscal pierde su atribucin discrecional de no proceder.

f. El Ministerio de Justicia debe presentar un informe al Parlamento acerca de sus objetivos y su gestin en materia de poltica de la accin penal, para facilitar el debate pblico y la exigencia de responsabilidad poltica21.

En definitiva, el manejo del principio de oportunidad en Francia viene reglado a partir del artculo 40 del cdigo de procedimiento penal francs que dice "El Procurador de la repblica recibe las quejas y denuncias y aprecia el curso que habr de drseles. El Procurador tiene entre sus funciones determinar el debido proceso basado en el principio de legalidad y al ser un delegado del ejecutivo, este encamina la poltica criminal del Estado en aras de la aplicacin o no del principio de oportunidad en ciertos casos.

4.2. EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN ITALIA

La obligacin del cumplimiento de la accin penal hace de este sistema un sistema rgido y proclive a la pena como mtodo, no obstante la delincuencia y la mafia, se han enquistado en el poder, la impunidad se genera con metodologas de corrupcin, es una impunidad sin marco jurdico determinado, A diferencia del modelo francs, en Italia no rige el principio de oportunidad, sino el de necesidad u obligatoriedad, el cual se ha consagrado desde la propia Constitucin. Obviamente, los fiscales conservan la discrecionalidad tcnica, propia de la
21

MESTRE ORDEZ ,Op.cit.P.188

37

valoracin jurdica de las pruebas y de los hechos, pero siempre que tengan una sospecha fundada de la comisin de un delito y su responsable, deben acusar. Bajo este esquema, la funcin es casi judicial y por eso se reconoce la autonoma e independencia propia de los funcionarios jurisdiccionales. Sin embargo, ellos no pueden dictar medidas de detencin ni de limitacin de los derechos fundamentales, reservadas a los jueces22.

Al fiscal le corresponde las mismas funciones que son determinadas en Colombia, cual es la investigacin y la acusacin, tiene un amplio margen de accin, no tiene que ver con el nivel central de la administracin del gobierno italiano, rige la necesidad, as como la obligatoriedad, en materia de no persecucin, al fiscal le es limitado esta propuesta de poltica criminal.

4.3. PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN ALEMANIA

A pesar de primar el principio de obligatoriedad, existe una oportunidad regla, es de esta manera que lo explica Roxin, citado por Fernando Mestre: a. El reproche es insignificante y no hay inters en la persecucin penal. En los delitos de mnima lesin el Ministerio Pblico est expresamente autorizado para sobreseer, aduciendo motivos de oportunidad, si la culpa del autor se manifestara como pequea y no permaneciera ningn inters pblico en su persecucin. La insignificancia puede ser absoluta o relativa, o puede estar referido a puntos de contacto con el extranjero articulo 153 cdigo procesal penal.

b. El inters en la persecucin penal puede ser satisfecho de otro modo. Se trata de una expresin del Derecho penal alternativo con la cual se le imponen al sindicado unas condiciones e indicaciones (consagradas taxativamente en el 153a) en lugar de iniciar el juicio y si las cumple, el hecho no puede ser
22

MESTRE ORDEZ ,Op Cit .P.189

38

perseguido como delito. Entre otras condiciones e indicaciones que se pueden imponer, est la reparacin del dao o el pago de una suma de dinero a favor del presupuesto nacional o de una institucin de beneficencia.

c. Al inters en la persecucin penal le son opuestos intereses estatales prioritarios. Roxin tambin le llama el grupo de inters disminuido, en el cual se incluye una serie de posibilidades, dentro de las cuales se encuentran consideraciones alrededor de los delitos contra la seguridad del Estado y varias otras contenidas en los numerales 153 y 154.

d. El ofendido puede llevar adelante, por s mismo, la persecucin penal. Se trata de casos de delitos en los que existe la accin penal privada pero puede ser presentada por la Fiscala haciendo uso del principio de oportunidad, es decir, la Fiscala decide discrecionalmente si asume la persecucin de esos delitos23.

A pesar que en Alemania tiene una intencin muy marcada a no dejar de manera alguna, mrgenes de impunidad, surgen disyuntivas en cuanto la obligatoriedad y oportunidad; no obstante lo anterior, hay excepciones a la pena que estn descritas, las cuales se desarrollan teniendo en cuenta, la no necesidad de la persecucin, la mnima lesin, buscar reparar, penar con mtodos alternativos. Se debe tener en cuenta el inters mximo del Estado, estas son las observaciones que presenta Roxin para concluir que en Alemania hay un principio de oportunidad reglado.

4.4. EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN ESPAA

En Espaa tambin rige la obligatoriedad como sucede en gran parte de los pases continentales europeos, no obstante, debido a las polticas penales a nivel global, el camino a lograr una oportunidad reglada, est abierto.
23

MESTRE ORDEZ, Op. Cit .P.191.

39

El modelo de Ministerio Fiscal de Espaa que est en va de reforma hace aos tambin adopta el principio de obligatoriedad para el ejercicio de la accin (artculo 105 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). Si bien la entidad est integrada con autonoma funcional al poder judicial segn su Estatuto Orgnico no est sometido al mismo rgimen de ese poder. Por otra parte, la eleccin del Fiscal General de acuerdo con la Constitucin es hecha por el rey, a propuesta del gobierno, odo el Consejo General del poder judicial. Sin embargo, aunque hay una dependencia poltica en la cspide de la institucin (el gobierno puede designar y separar al Fiscal General), no hay dependencia jerrquica, pues el gobierno no puede dar instrucciones a los fiscales.24

La discusin se cierne respecto a la independencia del fiscal y la posibilidad de incluir el principio de oportunidad en un marco jurdico constitucional, el cual permita la adopcin del principio, sin alterar la legalidad, ni los principios constitucionales imperantes.

En la Constitucin se le determina al fiscal a actuar conforme a los principios de legalidad e imparcialidad, pero estos principios tiene sus contextos, que en todo caso abren camino a pesar de la obligatoriedad penal, al de una oportunidad reglada y as continuar la tendencia reparadora basada en la economa y en la celeridad procesal.

4.5. SISTEMA ANGLOSAJN

El caso anglosajn, es el fundamento junto con el sistema continental, del principio de oportunidad, en este se presentan todas las carencias, realidades y ventajas del principio de oportunidad en el contexto de la poltica criminal del Estado, para hacer un anlisis objetivo se debe tener en cuenta los dos modelos
24

MESTRE ORDEZ,Op Cit.P.192

40

representativos, cuales son: el caso Estadounidense, con una clara conformacin de una Fiscala dependiente del ejecutivo, el caso ingls, con importantes particularidades respecto de la conformacin de la parte acusadora.

4.6. EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN INGLATERRA

La institucin anloga a la fiscala no es del uso del sistema ingles de juzgamiento. Se presenta el Attorney General y el Director of Public Prosecutions tienen funciones muy diferentes a las de la Fiscala, el ente acusador sustancialmente es moderador de la acusacin, la acusacin es presentada por la polica. Tambin se encuentra el Crown Prosecution Service, es anlogo a los sistemas de fiscala y el derogado DAS, quien tiene la direccin tcnica de las causas iniciadas o la formulacin de la acusacin no es de monopolio exclusivo del Estado representado por la polica sino que puede ser interpuesta por un particular dotado de legitimidad por ser ciudadano ingls. En Inglaterra y el Reino Unido hay un gran consenso respecto de la necesidad de examinar las implicaciones que tiene el inicio del proceso penal respecto del inters pblico y de la importancia superior que tienen los fines polticos del Estado frente a la obligatoriedad en la promocin de la acusacin. Por otra parte, existe un interesante instituto policial denominado caution, referido previamente, que por sus particularidades en el sistema de persecucin criminal sustenta la discrecionalidad para acusar. La caution es una alternativa consistente en una amonestacin formal, que carece de efectos jurdicos en sentido estricto, pero tiene un efecto prctico enorme que se resume en que en una prxima oportunidad, la polica no ser tan indulgente con esa persona. Hace las veces de un antecedente, pero no se tiene en cuenta para la sancin a imponer o para una medida cautelar a proveer, sino para tomar la decisin de aplicar o no el principio

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de oportunidad. Esto permite que una conducta sancionable no se quede sin consecuencia, aunque no sea la sancin penal tradicional25.

Al no ser una polica con unidad de mando centralizada, cada uno hace la evaluacin de darle inicio al proceso penal, de tal manera, corresponde a la polica de acuerdo a su subjetividad, hacer una evaluacin de la necesidad del desgaste del aparto judicial penal, de acuerdo a sus concepciones de la penalidad desde un punto de vista local, esto es objeto de control, evitando de esta manera que se tomen decisiones que en antao generaban arbitrariedades amparados en el poder omnmodo de los reyes. En estos pases no est muy arraigado el control judicial a la deci sin discrecional respecto de acusar o abstenerse de hacerlo. En los pocos casos en que hay precedente que lo sustente (como en los casos de dejar sin efectos generales un tipo penal o la abierta irrazonabilidad o inocuidad en el ejercicio de la accin penal, por ejemplo) el control judicial se surte por fuera del proceso penal; se hace necesario otro proceso para atacar el acto administrativo discrecional26.

La Crown Prosecution Service y Director of Public Prosecutions, determina el control previo de las actuaciones judiciales, determina la eficacia de la valoracin del sistema a partir de la necesidad o no del inicio de la accin penal y aplicar la oportunidad no reglada, amparado en una poltica criminal tcita por parte del Estado.

25 26

MESTRE ORDEZ, Op. Cit .P.182 MESTRE ORDEZ, Op. Cit .P.183

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4.7. EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN ESTADOS UNIDOS

En los Estados Unidos, existen los entes fiscales que tienen dos puntos de elaboracin de la pretensin punitiva, estos se encuentran a nivel estatal y otros a nivel federal.

La fiscala tiene ciertas facultades que determinan la oportunidad para actuar en determinados casos y en cuales otros hacer negociaciones o no actuar a partir del principio de economa procesal, as se determina la oportunidad de sus decisiones, en estas decisiones intervienen, los miembros del gabinete presidencial, los federales o los estatales. Los Fiscales de distrito, elegidos popularmente o designados por el ejecutivo respectivo, siempre tienen un amplio margen de autonoma en el cumplimiento de sus funciones y consultan el contexto local para tomar la decisin polticamente ms adecuada. Los U.S. Attorneys, a pesar de ser nombrados por el propio presidente del pas, tambin son autnomos en el cumplimiento de sus funciones, salvo en materias determinadas donde los intereses poltico-criminales tienen alcance nacional. Esto implica que, en principio, los criterios de discrecionalidad para acusar varan dependiendo de la circunscripcin local o el distrito federal. Sin embargo, en cada uno de stos los criterios son uniformes, pues al interior de cada Fiscala el sistema es estrictamente jerrquico27.

Es de anotar como todas estas concepciones tienen su origen en la discrecionalidad y en la poltica criminal del Estado, es por razones de Estado, en resumen, que se llega a negociaciones o a tender un manto de impunidad buscando no solo los fines de este, sino buscando economa y celeridad procesal este es el caso de Estados Unidos.En el prximo captulo se analizara con detenimiento las caractersticas del principio en EEUU.
27

Ibd. .P.185

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4.8. CONCLUSIONES

El principio de oportunidad tiene dos puntos de vista desde los sistemas de Derecho comparado, uno es el punto de vista de la unin europea, en donde impera la obligatoriedad y otro es el sistema anglosajn donde impera el principio de oportunidad. El principio de oportunidad en pases como Italia no es establecido, la obligatoriedad es la constante, en pases como Alemania opera pero de manera reglada por tener el concepto del inters disminuido en la persecucin de los hechos. En Espaa impera la obligatoriedad, no obstante la tendencia internacional, su implementacin est en camino. En pases como Inglaterra el sistema de principio de oportunidad tiene muy en cuenta el inters del Estado en la persecucin, por ende, el control judicial se hace presente nicamente en las investigaciones previas que son las que determinan el inters del Estado.

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5. PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD Y CRITERIO DE DISCRECIONALIDAD EN ESTADOS UNIDOS

Para continuar con el anlisis del principio de oportunidad y el derecho comparado, se hace necesario tener una visin de la negociacin de penas, legalidad y principio de oportunidad en los Estados unidos, por ser estos los pioneros en el tema de negociacin de penas desde un punto de vista de la discrecionalidad de la fiscala, es as como, buscando las aclaraciones del caso, en cuanto la relacin justicia material y negociacin desde un punto de vista del principio de oportunidad, a sabiendas que En los sistemas anglosajones la renuncia del ejercicio de la accin penal, en razn del principio de oportunidad, dada la naturaleza ejecutiva del ente encargado de la persecucin penal, tiene fuertes componentes de discrecionalidad del ente acusador y de conveniencia poltico-criminal28.a partir de all, se hacen las siguientes apreciaciones:

En Colombia hay una interpretacin que plantea la disyuntiva entre el principio de oportunidad, verdad material y la legalidad, este es un tema de amplia discusin a nivel mundial, el cual ha sido resuelto en los diferentes pases de una manera que representa la forma de practicar su poltica criminal. En Europa la obligatoriedad es la norma, de tal forma que debe primar la justicia material, independiente de argumentos de celeridad y economa procesal, En los Estados Unidos ha sido tradicin la justicia negociada, sin que esto implique, el sacrificio de la legalidad por la oportunidad de esta forma en el sistema Estadounidense, la oportunidad ha

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CARMEN ELISA, Solarte de Bolvar, Nuevo procedimiento penal, sistema acusatorio. Ediciones

Nueva Jurdica .Bogot, 2006.P.150

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permitido franjas de impunidad por ser esta la constante en materia del procesamiento penal a partir del sistema acusatorio puro. La terminologa utilizada en el mbito penal Estadounidense en cuanto el sistema de juzgamiento y las partes enfrentadas es una muestra de la capacidad que tiene la fiscala de hacer uso de su discrecionalidad, determinando de esta forma la posibilidad de proseguir o abstenerse de continuar o de estimular una causa a partir de unos hechos evidentes, ya que la discrecionalidad, en otros lados llamado principio de oportunidad, parte del supuesto de unos hechos, contenidos en una verdad material. Orlando Muoz hace una aclaracin terminolgica de esta forma. Un cambio en la terminologa comnmente utilizada en el Derecho latinoamericano nos permitira comprender mejor tanto las diferencias como las implicaciones del cambio Constitucional anotado. As, en Estados Unidos, la colocacin, en las manos del fiscal, de la posibilidad de acusar o no, y, en el evento de hacerlo, de plasmar mutaciones cualitativas y/o cuantitativas en los cargos impuestos, es, en concreto, una discrecionalidad que es otorgada a ese servidor pblico. Deseo hacer nfasis en el vocablo "discrecionalidad" que, indiscutiblemente, nos va a permitir una mejor comprensin de este instituto jurdico-procesal, antes que en la expresin principio de oportunidad29.

Para el sistema procesal penal en los Estados Unidos el principio de oportunidad tiene unos tintes reparadores, en la medida en que el individuo y la sociedad como vctimas obtengan beneficios econmicos reparadores y de eficacia procesal. Los anteriores beneficios se ven enfrentados en cuanto se busca eliminar las asimetras en materia de principio de oportunidad y capacidad de justicia negociada, ya que el concepto de oportunidad depende de las posibilidades econmicas que posea el encartado en las causas a negociar; en consecuencia, las realidades de justicia y principio de oportunidad en el sistema mencionado, generan impunidades para los poseedores del capital, generando injusticias para
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MUOS NEIRA, Orlando .Sistema penal acusatorio de Estados Unidos. Bogot, Legis, 2006.P.178

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los menos favorecidos econmicamente, ya que all el termino de gratuidad en la justicia es muy limitado, lleno de vicios. La definicin que corrobora lo anterior, plantea, En efecto, en el lxico legal de los Estados Unidos, la expresin "principio de oportunidad" es ms entendida como un principio tico segn el cual, en toda competencia, por aquellas posiciones que en la sociedad traen mayores beneficios econmicos y sociales, debe existir una igualdad de oportunidad entre los individuos que participan de tal competencia. La expresin legal de lo que nosotros, en Latinoamrica, con la herencia europea, entendemos por principio de oportunidad, es, en la realidad del derecho estadounidense, la discrecionalidad del fiscal. En otras palabras, no vamos a encontrar en los libros de Derecho procesal penal de los Estados Unidos algn captulo titulado "Principie of Opportunity" en el sentido continental europeo de este trmino. Por el contrario, la idea de un principio de oportunidad podr ser observada en los libros de filosofa del Derecho de famosos pensadores Estadounidenses como Jhon Rawls, pero con un significado distinto al de la discrecionalidad del fiscal en la acusacin penal.30.

5.1.

ECONOMIA

DISCRECIONALIDAD

COMO

HERRAMIENTAS

DE

EFICACIA JUDICIAL EN EE.UU

La idea de los recursos y las posibilidades de juzgamiento en EE.UU deja un manto de dudas sobre las realidades de la impunidad, ya que el hecho de no tener recursos que hagan primar la justicia, no implica que en nombre de celeridad y la economa procesal, se determine, que la gran mayora de los delitos son negociables y por el contrario los otros los que son juzgados son para generar escarnio pblico, como lo demuestra la teora funcionalista de la pena elaborada por Claus Roxin y de esta manera concibe las razones econmicas de la discrecionalidad, as lo interpreta Muos Neira La discrecionalidad es el fruto de una idea bastante extendida en el pensamiento poltico-jurdico de los Estados Unidos: el Estado tiene recursos "limitados", y esa insuficiencia tiene efectos en la
30

Ibid. P.178

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forma concreta en que la ley es aplicada. Se admite, incluso por crticos acrrimos de la discrecionalidad, que, salvo que se multiplicara por diez la fuerza laboral de los fiscales, es humanamente imposible que stos, en Estados Unidos, procesen todos los delitos de los que tienen conocimiento (sin duda, nmero menor que el de delitos que, de hecho, tienen ocurrencia). Por tanto, los fiscales deben escoger los casos que van a procesar a partir de criterios que, en su mayor parte no aparecen escritos en un manual, mucho menos en una ley, aunque es dable suponer que motivos de gravedad del hecho y de soporte probatorio jueguen un papel concluyente a la hora de decidir qu se acusa y qu no31.

De igual manera, las justificaciones econmicas tiene variedad de matices , la otra tiene que ver con, con la eficiencia y eficacia emanada del Estado como un asunto de economa y poltica criminal, la parte propiamente monetaria implica dejar en el terreno fiscal lo que en materia penal es pertinente para la seguridad ciudadana, si el Estado ni lo puede todo, ni lo debe todo, entonces la discrecionalidad surge como una herramienta que permite utilizar los recursos existentes de la manera ms eficiente posible. Sin embargo, no deja de ser un arma de doble filo, pues si la descripcin de las conductas punibles es demasiado amplia, no pocos comportamientos, y con ello, no pocas personas pueden caer en las redes del poder del fiscal, como fruto de la discrecionalidad de ste32.

En la misma regin es posible notar como el manejo de las penas es con el objeto de generar escarmiento, es por lo tanto que se habla de cadenas perpetuas, pena de muerte, que implica generar una sociedad que cumple las normas, pero no como consecuencia de entenderlas y asimilarlas, sino a partir de el pnico que genera el Estado, enarbolando su poder omnmodo. Esta situacin genera que la gran cantidad de delitos no sean susceptibles de ser penalizados, por ende, para generar economa en cuanto el manejo penitenciario, se recure a la justicia
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MUOS NEIRA. Op. Cit .P.195 Ibd. P. 195

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negociada, con su grado de impunidad sobreviniente, este sistema de negociacin obedece a que lo riguroso de la pena y sus quantum, no permitiran crceles para tanta gente las penas en Estados Unidos son muy s uperiores a las latinoamericanas o a las europeas, incluso hay quienes calculan que un mes de prisin en Europa equivale a un ao de encerramiento en el pas norteamericano. Si fuese "imperativa" la aplicacin de todas las sanciones, en su integridad, y para todos los casos, en Estados Unidos el sistema carcelario colapsara y no habra recursos para tanto recluido, fuera que, de por s ya se observa superpoblacin carcelaria33.

5.2. NEGOCIACION DE PENAS Y DESCRIMINALIZACIN EN EE.UU

En senda providencia emanada de la Suprema Corte los EE.UU. determinan a quien acusa y a quien no, de esta forma se muestra el poder omnmodo de la fiscala en la verificacin de los antecedentes, para la aplicacin o no del principio, que son relativos al caso en particular, de aqu se colige, que la poltica criminal prima, representndola el fiscal encargado, esta majestad que se le da al fiscal impide muchas veces, que este sea evaluado, cuestionando la aplicacin del principio de oportunidad En nuestro sistema de justicia criminal, el gobierno tiene amplia discrecin para decidir a quin enjuicia. "En tanto el fiscal tenga causa probable para creer que el acusado cometi una ofensa definida por un estatuto, la decisin de acusar o no, y el cargo o cargos a imputar o presentar delante de un gran jurado, en forma general reposa, enteramente, en su discrecin. Esta amplia discrecin reside en el reconocimiento de que la decisin de acusar no es particularmente apropiada para que sea objeto de revisin judicial. Varios factores, como la fortaleza del caso, el valor disuasivo de la acusacin, las prioridades del gobierno y la relacin del asunto con el plan general del gobierno en materia de aplicacin de la ley, no son adecuados para el tipo de anlisis que las cortes son

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competentes de asumir. La supervisin judicial en este campo, por el contrario, implicara unos costos sistemticos de particular preocupacin. Examinar las bases de una acusacin dilatara el proceso penal, amenazara con apaciguar la aplicacin de la ley por someter los motivos y aspectos decisorios del fiscal a un escrutinio exterior, de modo que puede socavar la efectividad de la actividad del fiscal por revelar la poltica del gobierno...34

5.3. LOS RIESGOS DE LOS SUJETOS PROCESALES Y LA NEGOCIACION DE PENAS

La ley 81, determin que la duda es la clave de la negociacin, pero esto no es posible en el sistema norteamericano, ya que se estara brindando una evidente impunidad. La posibilidad de la negociacin de penas, es constituida por una prctica que se estudio a partir del ao 1970, puesto que se partira de una premisa que vulneraria la enmienda 4 y 5, ya que sera obligado en dado caso al implicado a declarar contra s mismo y se desviara la posicin del juzgado de la causa.

En los casos de negociacin en el que se hace un mal uso de los argumentos para negociar, por parte del fiscal del caso, pueden presentarse elementos de coaccin que pueden significar la vulneracin al debido proceso, en la bsqueda de una condena puede significar la absolucin del implicado. Estos casos son constantes en EE.UU ya que cuando el encartado se da cuenta de la solidez probatoria, confiesa, pero esta confesin puede significar, la transgresin en un principio a su presuncin de inocencia y por tanto puede generar una nulidad procesal. Por otra parte para lo complicado en materia de negociacin puede partir de una falacia procesal, y un juego de azar judicial que lo impulse a aceptar la negociacin a pesar del pleno convencimiento de su inocencia, como ha sido el caso de algunos colombianos involucrados en delitos de narcotrfico y blanqueo de dinero.
34

Ibd. P. 178

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5.4. EL CONTROL JUDICIAL DE LA ACUSACION Y EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN EE.UU.

En variados casos en los EE.UU donde se ha proferido un intento de negociacin y se ha dado una variable al juicio y a su fiscal, se han cometido arbitrariedades que no obstante se apoya por la Suprema Corte, pero se resalta la importancia de las negociaciones, esto pone de presente que si todos los casos fuesen revisados, los jueces no alcanzaran a evacuar toda esta cantidad de desgaste, de tal forma, se estara vulnerando el principio de celeridad y de economa, como componente esencial del juicio en los Estados Unidos. La disposicin de cargos criminales a travs de un acuerdo entre el fiscal y el acusado, algunas veces llamado, en forma laxa, con la expresin "negociacin de penas" es un componente esencial de la administracin de justicia. Debidamente administrado, debe ser estimulado. Si todos los cargos criminales fueran sujetos a la revisin total de un juicio, los Estados y el Gobierno Federal necesitaran multiplicar el nmero de jueces y de instalaciones judiciales.

La disposicin de cargos luego de negociacin respectiva no solamente es una parte esencial del proceso, sino adems altamente deseable por muchas razones. Ella impulsa la pronta disposicin de la mayora de casos penales...35

El juez tiene la potestad de rechazar el resultado de la negociacin, no obstante, si la culpa expresa por el encartado es fruto de una negociacin, el Estado da prioridad a la negociacin para de esta manera generar seguridad jurdica, es as como los fallos que contradicen este principio del sistema acusatorio, son llamados a ser revocados. Esto es parte del respeto por el cumplimiento del contrato devenido del proceso, la voluntad de las partes es respetada ya que se parte de su libertad para elegir la mejor opcin, es por esto que las penas es
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MUOS NEIRA. Op. Cit .P.233

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fuente del azar controlada por el juez como representante de la grandeza del Estado de Derecho.

5.5. LA NEGOCIACION DE PENAS Y SUS DETRACTORES EN EE.UU

En la negociacin de penas son frecuentes las criticas, ya que se parte de hechos que an no tienen un asidero material, esto es notable en los nacionales colombianos que han tenido que declararse culpables a pesar de no haber elementos materiales de prueba con el objeto de regresar al pas, es notable como las salvaguardas para los imputados y las garantas procesales son relativizadas. Algunos juristas hacen una analoga entre el sistema de negociacin de penas y los juicios de Dios, de esta manera cita Muos Neira a Langbein, para describir lo descarnado del sistema de negociacin y de manipulacin de la forma de administrar justicia. una persona acusada penalmente a confesar su culpabilidad y a renunciar a su derecho a un juicio a cambio de una sancin penal ms benigna de la que le sera impuesta si se declarara culpable luego de un juicio. El fiscal ofrece indulgencia tanto directamente -mediante la reduccin de los cargos atribuidos al acusado, como indirectamente, en connivencia con el juez -mediante la recomendacin para que se le imponga una pena menor, recomendacin que ser acogida por el juez. A cambio de procurar clemencia para el acusado, el fiscal es relevado de la necesidad de probar su culpabilidad y el tribunal es dispensado de establecerla. El tribunal condena al acusado sobre la base de su confesin, sin ningn otro mecanismo de atribucin de culpabilidad.

La principal desazn que la negociacin de penas produce en Langbein tiene que ver con que el fiscal, en los Estados Unidos, de hecho amenaza al acusado con hacer todo lo posible, en caso de que ste no se declare culpable, para que se

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imponga una sancin mucho ms severa, que si ste doblega su voluntad. En su sentir, en la prctica el procesado es forzado a confesar su responsabilidad36

5.6. CONCLUSIONES

En los Estados Unidos el concepto de discrecionalidad, entendido este, como la facultad que tiene un funcionario pblico de actuar de acuerdo a sus ntimas convicciones y de acuerdo a sus apreciaciones subjetivas, es la constante en el sistema de apreciacin de otorgamiento del principio de oportunidad. El fiscal por ser elegido de manera colegiada tiene facultades ms extensas y goza de ms respaldo popular, en consecuencia, este decide sobre casos de trascendencia para la comunidad en materia de poltica criminal y negociacin de penas, de este modo, el fiscal promueve un proceso o se abstiene de continuar con este, salvo algunas ocasiones excepcionales cuando son casos de nivel nacional este hace consultas especiales. Estos niveles de negociacin hace que la delacin, el desmantelamiento de las bandas criminales y el aporte econmico a la reparacin, sea una constante, la posibilidad de reparacin indiscriminada, hace que la justicia norteamericano sea plutocrtica en la cual los que tienen ms posibilidades econmicas generen principios de oportunidad como manera de comprar la justicia; es decir, la justicia como mercado, que no es indiferente en Colombia en la medida que las mejores negociaciones que hacen los delincuentes con la fiscala, son los criminales de cuello blanco. Los excesos de discrecionalidad en Estados Unidos hace incluso que en casos en los cuales se juzga extranjeros terminan confesando hechos no ocurridos con el fin que el fiscal a partir de su potestad no le proponga la pena mayor. Estados Unidos a pesar de ser un pas con aparente seguridad jurdica es el ejemplo en el cual la justicia con imparcialidad no existe, la imparcialidad depende de la capacidad negocial del sujeto activo de la conducta punible.
36

MUOS NEIRA. Op. Cit .P.238.

53

6. DISCRECIONALIDAD -VCTIMAS Y PARTICIPACIN- ANTE EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD

6.1. PARTICIPACIN DE LAS VCTIMAS FRENTE A LA DISCRECIONALIDAD

La condicin de vulnerabilidad de las vctimas, debe estar acompaada de instituciones del Estado que tenga la capacidad y la idoneidad, para generar reparacin ms all del campo material, en el campo psicolgico, sociolgico. Esas entidades deben tener en cuenta el real arrepentimiento por parte del victimario, debe estar acompaado de lo simblico en comunin con la reparacin material que tendra como resultado la compensacin que determina por lo menos una mnima parte del destrozo psicolgico de la vctima, Como se ha manifestado, la atencin a las vctimas puede darse en el plano material, en el fsico como en el psicolgico. En cuanto a la reparacin material que debe ser procurada en el proceso penal, La decisin poltica debera orientarse a que su atencin est principalmente a cargo del victimario, tomando la reparacin como una tercera va de sancin que facilita la resocializacin del victimario y colabora en la reconciliacin con la vctima. Sin embargo, en caso de no ser posible, debe procurarse la complementacin de la reparacin, con la constitucin de un fondo pblico de compensaciones a las vctimas, pues la responsabilidad (diferente de la culpabilidad) frente a ellas es general, es de la sociedad y debe ser asumida, aunque sea subsidiariamente, por el Estado Social de Derecho. Los otros planos deben estar contemplados en alguno de los programas asistenciales del Estado y debe haber instituciones que conduzcan a las vctimas en esa direccin, para que el acceso a la justicia lleve realmente a una tutela judicial efectiva, adecuada e integral37.
37

MESTRE ORDOEZ, Jos Fernando. La discrecionalidad para acusar: ediciones, fundacin

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El grado de intervencin de las vctimas, determina el grado de reparacin obtenida, la intervencin de estas, debe edificarse a partir de las medidas previas cautelares, en la cual se le brinde a la vctima, la posibilidad ontolgica de participar en el debate con el objetivo de lograr una verdadera y eficaz reparacin, de esta manera describe Mestre la intervencin: La intervencin de las vctimas en el proceso, obviamente debe variar y tener ciertas particularidades, dependiendo de la etapa en la que se encuentre el trmite. Es as como, en la primera fase de persecucin e investigacin, a cargo de la Fiscala, se deben garantizar los derechos a la informacin tanto preventiva como del Estado del proceso, a la seguridad y asistencia inmediata para evitar que la victimizacin sea mayor, a ser odas y aportar a la investigacin para la bsqueda de la verdad, a que sus intereses sean valorados en el momento de decidir acerca de la oportunidad de la acusacin, a tener informacin oportuna sobre la decisin adoptada y a tener la posibilidad de impugnarla. En la fase del juicio, la vctima debe tener el Derecho a intervenir mediante abogado, de confianza o de oficio, a que se tornen medidas encaminadas a la solucin del conflicto y la reparacin y a que se haga justicia material, ojal mediante procesos restaurativos, que es:

-Todo proceso en que las vctimas, el delincuente y, cuando proceda, cualesquiera otras personas o miembros de la comunidad afectados por un delito, participen conjuntamente de forma, activa en la resolucin de cuestiones derivadas del delito, por lo general con la ayuda de un facilitador.

La justicia restaurativa y la atencin a los intereses de las vctimas, como mecanismos para no dejar derechos pendientes y solucionar el conflicto en condiciones de paz, requieren entonces de procesos de mediacin vctimasvictimarios, similares a los contemplados en la Ley 906 de 2004, que resultan mucho ms efectivos y democrticos de lo que pueden resultar las formulas sacramntales, incorporadas en textos legales que no tienen la posibilidad de
cultural javeriana. Bogot ,2007.P.84

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consultar el caso concreto, con todas las particularidades que le son inherentes 38, de la misma manera es notorio como se presentan las fases en las cuales las vctimas plantean sus pretensiones en el proceso, la fase de persecucin, de brindar seguridad a las mismas y la etapa del juicio oral, que es el resultado de la buena atencin a las vctimas por parte de la fiscala.

La prevalencia de las vctimas en el debate del sistema acusatorio, es esencial para lograr que la vctima sea un sujeto participativo en el mismo, es por esto, que la poltica criminal del Estado debe ser proteccionista con el objeto de brindar a las vctimas todas las posibilidades de acceso a la justicia y todas las garantas de seguridad, con el fin de combatir la impunidad y con el fin de brindar acceso a la justicia restaurativa. En el caso de delincuentes de cuello blanco y delitos contra la administracin pblica, los cuales impliquen perjuicio patrimonial del Estado, se debe ser riguroso en la reparacin, ya que las negociaciones siempre tienden a que el trasgresor de la administracin pblica se queda con una gran porcin de lo desfalcado y entrega minucias en nombre de la negociacin, esta es una anomala de la oportunidad, el sistema acusatorio colombiano y la discrecionalidad de la fiscala.

6.2. SISTEMAS EUROPEOS Y PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN COLOMBIA Para Winfried Hassemer los sistemas penales deben partir de la premisa tanta legalidad como sea posible, tanta oportunidad como sea necesario" 39; este es la descripcin del sistema acusatorio con tendencia europea en el cual el principio de legalidad, es la base para las negociaciones con los encartados en el debate penal, no hay un sacrificio extremo en el cual el Estado de Derecho se vea en

38 39

Ibd. P. 86 HASSEMER, Winfried. La persecucin penal: legalidad y oportunidad, en revista de la asociacin de ciencias penales de Costa rica. ao 7, San Jos , 1995.Citado por MESTRE ORDOEZ, Jos Fernando. La discrecionalidad para acusar: ediciones, fundacin cultural javeriana. Bogot ,2007.P.98

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peligro ante la justicia negociada, y la oportunidad se propone como excepcin, cuando se determina que la oportunidad como necesidad, la poltica criminal del Estado debe ser rigurosa en el examen propuesto.

La oportunidad reglada es una constante en los pases de Amrica Latina que han optado por sistema acusatorio, esta tendencia se debe a la cultura jurdica, proveniente de la Europa continental.

Lo reglado, es lo descrito en la parte positiva del cdigo, no obstante la poltica criminal genera flexibilidades en las cuales la regla es un simple modelo a seguir, en materia de colaboracin por ejemplo el fiscal puede en dado momento acusar de manera diferente a la imputacin o en caso extremo no acusar, estas polticas hacen que los argumentos de solicitud del principio de oportunidad por parte de la fiscala tengan fronteras extensas y gran laxitud La reglamentacin que se hace a la funcin recae especialmente sobre las causales y los requisitos procesales que se deben seguir para poder hacer uso del principio de oportunidad. Incluso, un alto nivel de detalle en esta reglamentacin no implica que se elimine la discrecionalidad poltica de la Fiscala, ni que se rija estrictamente por el principio de obligatoriedad. De cualquier manera, todas las autoridades tienen sus procedimientos regulados y en cuanto a las causales, stas operan de manera permisiva, como normas que confieren poder y no de manera imperativa, obligando a una determinada conducta. Por ejemplo, si se establece como causal de aplicacin del principio de oportunidad el que haya una reparacin voluntaria a la vctima del dao causado con el delito, no implica que en todos los casos en los que esto ocurra el fiscal deba abstenerse de acusar. Simplemente, en estos casos el fiscal puede abstenerse de acusar aunque estime procedente y eventualmente exitosa la acusacin40.

40

MESTRE ORDOEZ. Op. Cit.P.99

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El ejemplo del sistema europeo en materia de oportunidad reglada, deja como justificantes de la anterior en Colombia y teniendo en cuenta la discrecionalidad que entrega la poltica criminal del Estado, las siguientes causales que algunas son parte de la parte subjetiva del ente acusatorio: Injusticia obvia, falta de inters nacional en el castigo, falta de contribucin significativa para el sentido de la pena falta de contribucin significativa para promover el respeto a la ley, Inters del Estado.

El concepto de inters de Estado, genera varias disyuntivas que determinan la controversia entre oportunidad, discrecionalidad y legalidad, estas controversias, las ha dirimido la Corte Constitucional, en esta forma se ha dado duros reveces a la oportunidad como principio de impunidad emanada del Estado, para Mestre la oportunidad debe estar por encima incluso de la constitucin, ya que indica que los sacrificios en bsqueda de la paz son vlidos y esta validez les da el visto de legtimos sta debe estar siempre precisada, pues su amplitud crea un vaco de escape al control que se quiere adoptar con la oportunidad reglada. Por ejemplo, para precisar, la Fiscala debe tener la posibilidad de abstenerse de acusar, aun que sea a manera de suspensin, cuando se est tramitando un proceso de negociacin de paz. En efecto, es ilgico que el Estado est por un lado (el gobierno) negociando un cese de hostilidades o la paz con un determinado grupo y por el otro (la Fiscala) est formulando pretensiones penales en contra de la otra parte de la negociacin. Adems, esto permite que la discusin en los procesos de paz no se limite a posibilidades de amnista o indulto, sino que el principio de oportunidad se convierte en una nueva alternativa. La causal tambin opera cuando la acusacin represente una amenaza respecto de otra investigacin, en el caso tpico de las bandas criminales y el crimen organizado. As como algunos otros casos en que el inters del Estado pueda requerir que no se acuse41.

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MESTRE ORDOEZ. Op Cit .P.107

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En la aplicacin del principio de oportunidad surge otro concepto denominado preacuerdo, que es la dimensin ms extensa y subjetiva que se le da a la fiscala en materia de pretensin penal por parte de la misma, al desbordar este concepto lo reglado del principio de oportunidad, se da un margen a la impunidad, generando asimetras entre las vctimas y el encartado con la accin penal, las vctimas en materia de preacuerdos se convierten en una abstraccin y rara vez son tenidas en cuenta, como es el principio que se pretenda adoptar para darle a aplicaciones a la justicia transicional de los paramilitares reinsertados, de esta manera lo describe Mestre, Otra aplicacin de la discrecionalidad para acusar, que no est incluida en la clasificacin de Conde-Pumpido Ferreiro, se verifica con el instituto de la conformidad que en el sistema colombiano recibi el nombre de preacuerdos. Dado que en la base de la discrecionalidad se encuentra el poder de disposicin de la pretensin penal por parte de la Fiscala, nada obsta para que por razones de oportunidad se presente una acusacin pero por un delito que tenga una pena menor que la realmente cometida o incluso que se deje de acusar.

Este mecanismo puede ser usado por la Fiscala para desmontar una organizacin criminal o en casos en que la prueba de la conducta principal en el juicio oral es compleja. Se requiere, simplemente, un acuerdo con el investigado respecto de la calificacin jurdica que se deba adoptar en la acusacin o un acuerdo consistente en que no se acusar a cambio de la aceptacin de los cargos o de cierta informacin o del cumplimiento de alguna condicin, respectivamente. Obviamente se presentan crticas, pero es una expresin de la concepcin instrumental del Derecho. El nico requisito para acudir a este mecanismo, aparte de la autorizacin legal por instrumentos de poltica criminal de primer nivel, es que se tenga en cuenta el cumplimiento de las funciones en ejecucin de la poltica criminal y que se atiendan los intereses de las vctimas42.

42

MESTRE ORDOES. Op. Cit .P.107

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6.3.

LAS

VCTIMAS

EL

ENFRENTAMIENTO

DEL

PRINCIPIO

DE

OPORTUNIDAD

En la formulacin del principio de oportunidad las vctimas tienen un papel activo, este est permitido y reglado desde antes del juicio, en la etapa de investigacin, pero la vctima est sedienta de tener la importancia que amerita, ya que cuando la poltica criminal del Estado en comunin con los intereses superiores de ste, quieren generar mecanismos de impunidad, la hacen, as la vctima es un invitado de piedra, como lo ha demostrado la ley de justicia y paz en materia de reparacin material a los desplazados. Para el autor, la vctima tambin debe hacer un sacrificio en pro de la paz, pero olvidando que la impunidad promovida, en aras de la paz, no genera un adecuado perdn y olvido, por otra parte, genera condiciones para acceder a la justicia internacional humanitaria para dirimir conflictos internos, as lo describe el autor: La discrecionalidad que puede tener el rgano de persecucin del delito en la presentacin de la acusacin le va a permitir, con la intervencin de profesionales de diversas disciplinas, promover una dinmica comunicativa entre las vctimas y el infractor en bsqueda de una solucin que satisfaga las expectativas de todos (especialmente de las vctimas). As por ejemplo, se puede pensar en Imposibilidad de abstenerse de acusar en espera de los resultados que se obtengan con un proceso de mediacin"43.

El principio de oportunidad puede operar as, como un mecanismo para que los procesos de mediacin se adelanten por fuera del proceso, antes de su iniciacin, sin presiones para las partes y con la bsqueda de la reparacin y de la justicia como nica finalidad. La mediacin y el acuerdo restaurativo permiten que las vctimas sientan la justicia como algo propio y que el victimario se evite el proceso penal, pero que su conducta no se quede sin consecuencia jurdica. Es la manera como la reparacin opera como una tercera va de sancin.

43

dem

60

Las vctimas y la atencin de sus intereses pueden marcar la pauta de aplicacin del principio de oportunidad, ya que en ocasiones el proceso penal es la respuesta adecuada a sus necesidades en concordancia con las necesidades sociales, pero en algunos casos, stas indican que el proceso penal puede ser ms perjudicial para ellas, y en consecuencia, para los intereses de la sociedad en solucionar los conflictos de manera definitiva para generar condiciones futuras de convivencia pacfica. Por ello, las vctimas no se deben perder de vista cuando se trate de tomar la decisin discrecional, respecto de la aplicacin o no del principio de oportunidad al interior de un proceso penal determinado44.

6.4. LA DISCRECIONALIDAD Y SUS LMITES

La discrecionalidad encuentra su lmite en la legalidad, como se anot anteriormente, sin embargo, en materia de negociacin y acuerdos de oportunidad, hay un grado de vulneracin a lo reglado de la discrecionalidad, de igual manera que est extendiendo el beneficio cada vez a delitos como mayor dao para la comunidad. Por otra parte, los intereses de la poltica criminal del estado pueden contradecir los intereses que ha construido el constituyente primario, por medio de la eleccin de los dirigentes, que propongan seguridad jurdica a partir del principio de legalidad, es all donde la discusin entre legalidad y oportunidad se exaspera. No obstante hay autores que defienden el principio a ultranza, como a continuacin se indica En primer lugar, como se ha afirmado, debe comprenderse que la discrecionalidad es una modalidad especial de legalidad. Un acto discrecional no es contrario a la legalidad, por lo cual no puede entenderse, como se afirma impropiamente por la doctrina, que la

discrecionalidad, por ende, el principio de oportunidad, constituyen una excepcin a la legalidad. En los Estados Constitucionales de Derecho Contemporneos, las funciones discrecionales, como la de aplicar el principio de oportunidad, necesariamente son conferidas y limitadas por la Constitucin y/o por la ley, como
44

MESTRE ORDOEZ .Op. Cit .P:111

61

corresponde a todas las funciones de los organismos y servidores pblicos. Ninguno de stos escapa a la vigencia del principio de legalidad, aunque es claro que la ley puede jugar papeles diferentes en cada caso.

El principio de legalidad es un valor insoslayable que no admite excepciones, para que haya efectividad de otros principios paralelos, como el de la proscripcin de la arbitrariedad. En consecuencia, lo opuesto a la legalidad es la arbitrariedad, no la discrecionalidad. De todas maneras, debe reconocerse que tambin existe una diferencia entre la estricta legalidad y la discrecionalidad, cuando de funciones pblicas se trata. En la primera, el papel de la ley es determinar las decisiones y actuaciones que deben tomar y seguir los rganos y servidores encargados de una respectiva funcin. Si no se procede de la manera dispuesta en la ley, la norma se infringe y se activan los sistemas de responsabilidad jurdica por esta situacin. En cambio, como las funciones discrecionales funcionan mediante normas que confieren un poder, ellas no son susceptibles de infraccin, sino de usarse bien o mal, dependiendo de valoraciones que trascienden lo estrictamente jurdico y se acercan a la denominada responsabilidad poltica. De cualquier manera, un acto discrecional "reprochable" en trminos polticos no

necesariamente es un acto arbitrario, pues tiene un sustento legal o normativo y seguramente un sustento racional o poltico. Con este sustento se puede estar o no de acuerdo, pero si cumple las previsiones normativas, no se opone a las bases del Estado democrtico y social de Derecho45.

En sntesis, la discrecionalidad tiene una franja muy dbil para llegar a las arbitrariedades. Es as como la poltica criminal del Estado genera grandes elementos de discrecionalidad para los detentadores del poder estatal, las regulaciones y lmites, en algunos casos los determinar la Corte Constitucional, a pesar de la tendencia del Estado de monopolizar los poderes pblicos.El abuso de los poderes discrecionales tiene un territorio el cual es difcil de controlar, ya que
45

MESTRE ORDOES. Op. Cit.P. 151

62

un tema como los preacuerdos y negociaciones, implican una balanza, que muchas veces llega a revictimizar al sujeto pasivo de la conducta, teniendo en cuenta que la mensura de los beneficios para el Estado de Derecho son nimios frente al estado de impunidad que es capaz de impulsar una poltica criminal deficiente y con intereses personalsimos. Mestre Ordoez determina los sistemas de control, al principio de esta manera El mecanismo clsico y ms estudiado jurdicamente de control a las actividades administrativas es el control jurdico tambin llamado jurisdiccional, pues normalmente es llevado a cabo por jueces. Sin embargo, el control jurisdiccional a las facultades discrecionales ofrece una serie de dificultades, correspondientes esencialmente al riesgo de usurpacin de funciones administrativas por los funcionarios judiciales. En efecto, como se ha dicho, la discrecionalidad se confiere a ciertos organismos administrativos como mecanismo para hacer adaptaciones adecuadas y oportunas de las polticas generales definidas por el Congreso en su funcin legislativa, como fruto de las funciones asignadas y de la confianza que se tiene en aquellas instituciones. La razn de ser de las mismas es, precisamente, la implementacin y ejecucin de las estrategias macro que se establecen legislativa o incluso constitucionalmente. Entonces, si se permite que los jueces evalen o califiquen las decisiones discrecionales de acuerdo con sus propios criterios de oportunidad o de adecuacin, la pretensin de efectividad se vera afectada y la utilidad del engranaje administrativo fuertemente cuestionada. Las decisiones de ejecucin poltica de los entes administrativos no pueden ser remplazadas por las de los jueces, y algo similar se puede presentar si los jueces tienen un control absoluto sobre la discrecionalidad administrativa. En ese orden de ideas, el control judicial de los actos discrecionales debe limitarse al respeto al marco normativo del ejercicio de la discrecionalidad, de acuerdo con los lmites que le son propios46.

46

MESTRE ORDOES. Ibdem .P.153

63

6.5. CONCLUSIONES

En Colombia la discrecionalidad debe estar mediada por las posibilidades restaurativas de las vctimas y la prioridad que deben tener stas, es de esta forma como en la aplicacin del principio de oportunidad la vctima debera tener una intervencin preponderante, en un sistema procesal respetuoso de la vctima. La vctima, incluso, debera autorizar la aplicacin de dicho principio, obviando si estas es lega en materia penal, -darle a la vctima que no es entendida en asuntos jurdicos la importancia que les da el sistema Norteamericano a los jurados de conciencia-.En los sistemas europeos la oportunidad tiene caractersticas regladas, en las cuales la reparacin es el principal fundamento. En Colombia la discrecionalidad y la reparacin a las vctimas debe pasar por el campo del positivismo que implica lo reglado de tal forma que los delitos que son de mayor importancia deben tener otros marcos en los cuales se les quite las causales que ha propuesto la norma para la aplicacin del principio, debido a que su esencia est planteada para los delitos de bagatela, en los procesos de negociacin de conflictos esto no debe ser una constante con el nimo de buscar impunidad en perjuicio de las vctimas. En los sistemas de negociacin debe haber en caso de aplicacin del principio un tratamiento para las bandas crimin ales diferente, frente a quienes persiguen un fin poltico, esto, por ser intereses de seguridad disyuntivos en relacin con el Estado.

El concepto de preacuerdo, es el que determina el verdadero poder discrecional de la fiscala, en el cual la celeridad y la economa puede dejar a la vctima en un segundo plano, la reparacin se hace de manera rpida y subjetiva, la vctima debido a su estado de indefensin frente al Estado y frente al agresor, cede sin posibilidades de hacer una verdadera valoracin de la bsqueda de la verdad justicia y reparacin. Este concepto se hace presente en las negociaciones a nivel macro del estado como por ejemplo lo presente en la ley de justicia y paz. En los

64

casos del Estado como mediador para el preacuerdo se acelera y la vctima queda relativamente reparada.

La disyuntiva propuesta entre legalidad y discrecionalidad, o legalidad y oportunidad, tiene sus defensores, en cuanto se dice que si est establecido el principio en un marco normativo no se vulnera la legalidad, no obstante, la vulneracin a la legalidad proviene del exceso que se comete en la bsqueda de impunidad, as, si hay una norma que se hace con el fin de proteger a la sociedad por medio de la conducta tpica y esta no se cumple, se est frente a una vulneracin a la legalidad, de igual manera, si se negocia y se revictimiza en pro de la economa y eficacia judicial, el principio de legalidad nuevamente es vulnerado. El papel del juez en estos casos no viene a ser ms que de control, observando los lmites de la subjetividad del fiscal en cuanto la negociacin, de tal forma, que el control de legalidad en Colombia es un sofisma ya que siempre se vulnera y se excede la negociacin, especialmente en los delitos de cuello blanco.

65

7. PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN COLOMBIA

El concepto de obligatoriedad, lo imperativo jurdico de la ley, esta positivizado, en el ordenamiento penal colombiano, esto implica que en la medida que se logre el juzgamiento y condena para los detractores de la ley penal, la seguridad jurdica se mantenga, en consecuencia, se sustenta y legitima el rgimen constitucional y legal vigente En nuestro sistema procesal penal, de corte continental, la

persecucin del delito y sus autores es un imperativo legal para el titular de la accin penal, lo cual constituye el principio de legalidad y obligatoriedad en el ejercicio de la accin penal47.

En el sistema penal acusatorio se impone el principio de legalidad en las labores que competen a la fiscala, cuales son, la investigacin y la acusacin, de este modo se logra la descripcin del tipo para el cual el juez va buscar, sopesar las pruebas y tomar las decisiones del caso, los marcos jurdicos de la fiscala en sus actuaciones se rigen por lo mandado en la Constitucin y la ley principio de legalidad.

A diferencia de las caractersticas anglosajonas para la aplicacin del principio de oportunidad en donde la discrecionalidad es la caracterstica, en Colombia la legalidad es el marco jurdico para cualquier actuacin, artculo 322 del CPP."La Fiscala General de la Nacin est obligada a perseguir a los autores y partcipes en los hechos que revistan las caractersticas de una conducta punible que llegue a su conocimiento, excepto por la aplicacin del principio de oportunidad, en los trminos y condiciones previstas en este cdigo". En materia de principio de
47

CARMEN ELISA, Solarte de Bolvar, Nuevo procedimiento penal, sistema acusatorio. Ediciones

Nueva Jurdica .Bogot, 2006.P.150

66

oportunidad, teniendo como prembulo la legalidad, le otorga las facultades discrecionales a la fiscala, en la cual se hace evidente el acceso de discrecionalidad, artculo 323 del CPP, ibdem, "La Fiscala General de la Nacin podr suspender, interrumpir o renunciar a la persecucin penal, en los casos que establece este Cdigo para la aplicacin del principio de oportunidad" en estos casos la fiscala, adems de investigar y acusar en cierta medida se convierte en defensor del encartado, cuando solicita la aplicacin del principio, sin embargo esta discrecionalidad es reglada, como se sealara ms adelante.

La poltica criminal del Estado busca intereses supremos de ste, y es en donde se hace notar el poder institucional, para lograr franjas de supuesta impunidad, el Estado determina otros mecanismo de reaccin social que sean de mayor vala, la necesidad de la pena se balancea, con los criterios de economa y celeridad procesal, prevalecen y surge el principio de oportunidad "El principio de legalidad ha sido impuesto, para alcanzar la seguridad de que la fiscala, como parte del ejecutivo, subordinada al monarca y, por ello, observada con desconfianza, perseguira cada hecho sin consideracin a la persona. Responde a la idea de retribucin, entonces completamente dominante, segn la cual el Estado, para la realizacin de la justicia absoluta tiene que castigar sin excepcin toda violacin de la ley penal. Con la sustitucin de esta teora absoluta de la pena por justificaciones preventivo generales y especiales, que vinculan el castigo a su necesidad social y a su conveniencia, el principio de legalidad ha perdido, en parte, su base terica primitiva"48.

Es explicito el cdigo de procedimiento penal, cuando ordena la persecucin de la accin penal , y deja las excepciones descritas, en materia de principio de oportunidad, teniendo como marco poltico constitucional la poltica criminal del Estado y teniendo como garante de su legalidad, al juez de control de garantas.

48

ROXIN, Claus, Derecho procesal penal. Editorial Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000. P. 89.

67

7.1.

JUEZ

DE

GARANTIAS

APLICACIN

DEL

PRINCIPIO

DE

OPORTUNIDAD

Para la aplicacin del principio de oportunidad, se debe tener en cuenta otros principios, que son simbiticos, para lograr hacer del principio un vnculo mas con la legalidad, estos principios los determina Carlos Ubate de esta forma:

7.1.1. Principio de derechos fundamentales

La competencia ejecutiva del juez de control de garantas, tiene unos limites establecidos por los derechos humanos que no solo estn determinadas en la constitucin, sino que tienen sustento igualmente en el bloque de constitucionalidad El juez de garantas no se encuentra vinculado a la voluntad de las partes, por el contrario ejercita una ilimitada y norma jurisdctio y no solo acta como juez penal, sino como juez constitucional, por ello debe hacer que se cumplan las garantas procesales reguladas en el Cdigo de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004) en la Constitucin Poltica y en el bloque de constitucionalidad49.

7.1.2. Principio de libertad

La valoracin de la libertad que hace el juez de control de garantas en aplicacin del principio determina las variables de peligrosidad, necesidad, etc, La libertad es un principio en donde el Estado est obligado a consagrar y proteger, y de ah que la privacin de la libertad de los individuos debe estar plenamente justificada y controlada50.

49

UBATE ORTEGA, Jos Carlos .El sistema penal acusatorio en el contexto colombiano.

Ediciones U. Libre, Facultad de derecho. Bogot, 2009.P.256


50

dem

68

7.1.3. Principio de favorabilidad De otra parte, el control de legalidad que ha de ejercer el juez de contro l de garantas al aplicar el principio de oportunidad debe concurrir el principio de favorabilidad, esto es, que en caso de duda entre dos o ms interpretaciones proporcionales y razonables de una misma disposicin, el juez debe preferir la que ms favorezca al sindicado o procesado51.

7.2. CONCLUSIONES

El concepto de obligatoriedad en materia de legalidad en el ordenamiento penal colombiano, lo describe lo positivizado de la norma en el cdigo penal

colombiano, el marco de legalidad lo sustenta la fiscala por medio de la persecucin del delito, en las fases de investigacin y acusacin. En el

ordenamiento procesal penal colombiano la legalidad es la constante y la oportunidad es la excepcin, lo anterior desde un punto de vista de la exegesis jurdica, las excepcionalidades en delitos de alto impacto social, resaltan la necesidad del respeto a o reglado de la norma penal en la materia. El marco de poltica criminal justifica el nacimiento del principio, como razones de Estado emanadas del ejecutivo. En la labor del juez de control de garantas, supuestamente determina la legalidad del principio en cuestin, del mismo modo corresponde al juez de control de garantas, avaluar las contradicciones entre: oportunidad y derechos fundamentales, oportunidad y libertad, oportunidad y favorabilidad, que sin embargo ante estas decisiones se deja a la vctima en un segundo plano. La poltica criminal y el origen del principio de oportunidad, a pesar de los conceptos antes descritos, hace parte del eficientismo jurdico que ha recorrido Amrica latina, en la bsqueda de la homogenizacin de

implementacin; por ende, Colombia fue de las ltimas en implementar el principio , dejando los vacos juridicoconceptuales, en los cuales, la macrocriminalidad se
51

dem

69

ha amparado, para lograr la atenuacin de las penas, del mismo modo, se ha incrementado la impunidad, en ste sentido, teniendo en cuenta que la caracterstica de los delincuentes usufructuarios del principio, algunas veces, tienen injerencia y representacin, en los factores reales de poder, que integran el gobierno. Es evidente, como las bandas criminales campean por la geografa nacional, teniendo de presente, que el principio de oportunidad las favorecer a partir de la delacin, stas tiene identidad con los factores reales de poder, por ende, es el trato permisivo a la criminalidad de cuello blanco, caracterstica de quienes ostentan el poder econmico, que implica tener abogados influyentes, que negocian la justicia, no solo con las vctimas sino incluso con el operador jurdico, en contraposicin, la criminalidad de bagatela, el delito nimio, continua dndosele el trato carcelero tradicional, con las concepciones de pena como castigo y sin posibilidades de rehabilitacin y reeducacin para los encartados.

70

8. PROLEGOMENOS LEGISLATIVOS EN LA ADOPCIN DEL MARCO CONSTITUCIONAL DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN EL CONTEXTO JURDICO COLOMBIANO

En las discusiones de la comisin preparatoria del marco constitucional que busca la reforma al artculo 250 de la C.P. que culmin con la adopcin del principio de oportunidad en el cdigo procesal penal, tuvieron injerencia variados doctrinantes y especialistas en el proceso penal. De esta manera se expusieron las ventajas, que dio como resultado la presentacin de un proyecto, el cual aunque tiene injerencias externas, tiene la caracterstica de ser reglado, que con las causales de su aplicacin genera gnoseologas particulares frente al principio

Norteamericano y al continental.

-Las principales discusiones, efectuadas por los proponentes emanados de la academia; fueron las siguientes:

Propuesta: 3.- Incorporar al ordenamiento jurdico el principio de oportunidad en su modalidad reglada. El juez, de manera previa, autorizar para que la Fiscala General de la Nacin profiera la acusacin, la cual no ser vinculante52 -La pregunta surgida del Consejo Superior de la Judicatura, acerca de la significacin de lo reglado del principio de oportunidad, esta fue la respuesta, por parte de Jaime Granados:

52

ARISTIZABAL GONZALEZ, carolina. Alcance del principio de oportunidad en la nueva legislacin penal colombiana, Tesis de grado Universidad Javeriana, 2005. P.39.Cita la Comisin Preparatoria, Acta No. 1 del Primero de Febrero de 2002, contenida en la publicacin Reforma Constitucional de la Justicia Penal, Tomo I, Actas de la Comisin Preparatoria y Documentos de Trmite legislativa, Corporacin Excelencia en el Justicia.

71

El sistema continental europeo, principalmente el alemn, establece un sistema en donde s se puede ejercer el principio de oportunidad, pero en casos concretos y con control judicial, lo hacen en la ordenanza procesal penal prrafo 152 a, b, c en adelante, y all se dice en qu casos, como los de pequea criminalidad y delitos de bagatela, es decir, da unos criterios y a eso nos referimos cuando decimos reglados. Es una regla y debe someterse a la Fiscala a esa regla para no abusar y para garantizar que es un ejercicio adecuado de esa facultad. Ahora, aqu no est dicho, pero podra llevarse ante el juez cuando se estime que hay un abuso de esa facultad, es decir, el Fiscal puede tomar las decisiones sin consultarlas y sin intereses del poder judicial, pero si hay un abuso, una vctima de un delito, si sta siente que no est siendo atendida, tiene la oportunidad de quejarse ante el juez. Pero no es que la Fiscala tenga que investigar o tenga que pedir permiso si no va a investigar.53 -En una segunda discusin, se propuso el artculo 250 de esta forma: Artculo 250 de la C. P.:

... Para tal efecto la Fiscala General de la Nacin, deber:

5. Requerir ante el juez competente la preclusin de las investigaciones conforme a la ley, cuando no hubiere mrito para acusar. Se aplicar el principio de oportunidad con sujecin estricta a la ley y previa autorizacin del juez de control de garantas54. Julio Sampedro resalt la necesidad de la discrecionalidad y dio claridad respecto a la preclusin: Con un principio de oportunidad reglado y estoy de acuerdo, permite adems un manejo gil de la poltica criminal, de manera que hoy pueden ser unos y maana
53 54

ARISTIZABAL GONZALEZ, Op.Cit. P. 40 dem

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otros los criterios. En la parte inicial de la investigacin el fiscal conserva toda su autonoma. No amarremos tanto a la Fiscala con unas causales y unas precisiones sobre la preclusin porque eso es restarle fuerza a la Fiscala. De hecho la investigacin se debe manejar fundamentalmente a travs del principio de oportunidad, pero la ley dir cmo, sin que se entorpezca la labor55.

La propuesta de reforma constitucional en ltimas quedo de esta manera: 4. Aplicar el principio de oportunidad en las causales definidas en la ley.

8.1. PONENCIA DE LA REFORMA PARA EL MARCO CONSTITUCIONAL DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD

En la propuesta del argumento autntico, que presenta el legislador ponente, se recalca que por medio de la adopcin del principio, se lograra celeridad, eficiencia, eficacia, descongestin y se resalta la posicin garantista del proyecto de reforma constitucional.

Sin embargo, el legislador deja claro cuales la mensura social de los delitos que serian susceptibles de aplicrseles el principio de oportunidad, Este principio pretender resolver los conflictos menores que se presentan con gran frecuencia, que a pesar de que muchas veces no alcanzan a vulnerar materialmente los bienes jurdicos tutelados por el legislador, aumentan las cifras de congestin judicial e implican un desgaste innecesario del sistema. La filosofa del principio de oportunidad radica pues, en la necesidad de simplificar, acelerar y hacer ms eficiente la administracin de justicia penal, descongestionndola de la criminalidad de poca monta56. De igual manera deja en claro que la estrategia negocial est reflejado en el Derecho Penal Norteamericano, por medio de la confesin y la negociacin, es
55 56

Ibd. P.40 Gaceta del Congreso nmero 148, Ao XI. 7 de Mayo de 2002. P.4

73

decir, que para hacer la solicitud del principio de oportunidad debe haber la agresin a un tipo penal previo como prerrequisito de solicitud, la agresin al bien jurdico tutelado debe ser demostrada ontolgicamente.

En el trascurso de los debates en el congreso de la repblica siempre se cuestion la eficacia del principio de oportunidad y los beneficios de este en materia de poltica criminal del Estado, de igual manera se cuestion la discrecionalidad de la Fiscala General de la Nacin para determinar si acusaba o no y en qu medida era necesario la intervencin de un Juez de control de garantas, en la imposicin del principio. Posteriormente se habl de la excepcin de la obligatoriedad de acusar por parte de la fiscala a partir de la aplicacin del principio y se defini la necesidad, de poner esta decisin en manos del Juez de control de garantas

La reforma constitucional se constituy en un xito, estos son los elementos comparados entre el artculo original de la Constitucin del 91 y el acto legislativo 03 del 2002, de igual forma que se crea un elemento transitorio que obliga a crear la comisin para la implementacin del principio de oportunidad a nivel procesal penal: ARTICULO 250 CP, AO 91 ART. 250.Corresponde a la Fiscala General de la Nacin, de oficio o mediante denuncia o querella, investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores ante los juzgados y tribunales competentes. Se exceptan los delitos cometidos por miembros de la fuerza pblica en servicio activo y en relacin con el mismo servicio. ARTICULO 250 A PARTIR DEL LA REFORMA- ACTO LEGISLATIVO 02 DEL 2003 ART. 250.La Fiscala General de la Nacin, est obligada a adelantar el ejercicio de la accin penal y realizar la investigacin de los hechos que revistan las

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caractersticas de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, peticin especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fcticas que indiquen la posible existencia del mismo. No podr, en consecuencia, suspender, interrumpir, ni renunciar a la persecucin penal, salvo en los casos que establezca la ley para la aplicacin del principio de oportunidad regulado dentro del marco de la poltica criminal del Estado, el cual estar sometido al control de legalidad por parte del juez que ejerza las funciones de control de garantas. Se exceptan los delitos cometidos por miembros de la Fuerza Pblica en servicio activo y en relacin con el mismo servicio

8.2. DISCUSIONES EN TORNO A LA REFORMA AL CDIGO PROCESAL PENAL EN PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD

En las discusiones conceptuales del principio de oportunidad, por primera medida se determin, cmo este debera estar en el contexto de la poltica criminal del Estado, para otros y debido la naturaleza que tiene la poltica criminal, que se elabora entre el ejecutivo y la Fiscala General, no consideraron prudente hacer esta mencin, porque de esta manera el ejecutivo podra intervenir en su aplicacin. El tema de la paz y los caminos de reconciliacin, fue una constante en las deliberaciones, sin embargo Yesid Ramrez argumenta que hay que darle prelacin a los delitos que en verdad amenazan a la sociedad, pero sin dejar las puertas abiertas a la impunidad, este concepto deriv en la posicin eficientista de la aplicacin del principio, en la medida que es necesario neutralizar las bandas con la colaboracin del destinatario del beneficio , pero a la vez incautar los bienes del encartado y de esta forma impedir que siga delinquiendo desde la crcel, es una forma ms protectora para la sociedad y que no genera impunidad, sostienen los doctrinantes.En la discusin del trmite se sostena que el control de legalidad y el principio de oportunidad debe ser automtico, sin necesidad de cuestionamiento de legalidad por un tercero o la vctima, Pavajeau dice que el control debe ser rogado. Respecto al control de legalidad se constituye en una

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garanta para la sociedad, por su parte Gmez Velsquez argument que la peticin de control de legalidad ira en contra de la esencia del principio cual es la descongestin y la celeridad, pero se ha determinado en el fondo de la discusin que no debe haber poderes sin control.

Posteriormente en las discusiones presentadas en la cmara de representantes, se eliminaron las diferencias que se haban presentado en la propuesta, en los conceptos de las causales de aplicacin en lo sustancial y en lo procesal. La discusin del quantum punitivo en el cual era posible la aplicacin del principio oscilaba entre los 10 y los 6 aos. La discusin semntica ms relevante se dio en el trmino aplicacin y causales para la aplicacin del principio, las causales fue la palabra ms relevante en cuanto generaban taxatividad. La condicionalidad al cumplimiento de la negociacin con la fiscala por parte del sujeto activo de la conducta, tambin fue motivo de discusin y el control judicial en su aplicacin debe ser una realidad garantista. En cuanto lo sustancial la discusin se fijo en la calidad del delito al cual se podra aplicar; determinando de esta manera que los delitos contra el derecho internacional humanitario no eran susceptibles de dicho principio.

8.3. CONCLUSIONES

En las discusiones legislativas respecto a la adopcin constitucional que dieron origen al acto legislativo 03 del 2002 se muestran las concepciones europeas y norteamericanas con las que argumentaron, sin embargo, el legislador siempre estuvo de acuerdo de la aplicacin a los delitos de bagatela, de poca monta y pequea criminalidad, con las garanta expresas por un juez, todo este concepto con el objeto primordial de la descongestin judicial. En la adopcin del nuevo cdigo penal, se plantearon diversas posiciones en las que se propona para delitos de amplio inters social, en los quantum punitivos hablaban de la adopcin del principio hasta los 10 aos, pero coincidan en la necesidad del control de

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legalidad, no obstante algunos proponan un control automtico. Esto hace notar que en praxis judicial colombina no se ha tenido en cuenta la interpretacin autntica, es decir, el espritu del legislador.

En las discusiones respecto al principio de oportunidad es de entender que la poltica de Estado siempre lo ha mantenido de una forma tcita, ya que la poltica criminal del Estado es una realidad contextual a su existencia, de esta manera, las causales de aplicacin del principio de la ley 906 del 2004 dieron pie a variadas crticas. En cuanto la aplicacin y el exceso de discrecionalidad de la fiscala, la intervencin de la vctima en todas las causales del principio no se le da la importancia requerida hasta el punto que el fiscal puede determinar la magnitud del dao, los lmites de seis aos y la extralimitacin real que se hace en la aplicacin del principio, la extradicin y la falta de reparacin de las vctimas por parte del extraditado, la colaboracin que niega el elemento de persecucin de la conducta por parte del Estado, todo amparado en el Derecho Penal mnimo, los testigos pueden generar mitos con el fin de salvarse de la pena, encartando de esta manera a inocentes, el concepto de riesgo y amenaza el cual permite interpretaciones gramaticales por parte del ejecutivo, puede ir en perjuicio de inocentes y en perjuicio de las vctimas, en delitos contra la administracin en donde se deja de un lado la tica pblica, en los delitos contra el patrimonio en el cual se hace una mala valoracin de la reparacin en cuanto la valoracin econmica del dao, cuando la persecucin genere problemas ms significativos , exceso de interpretacin que en ultimas los resuelve el ejecutivo, en el caso de los que prestan el nombre para ocultar bienes producto de un delito, no se tiene en cuenta la importancia de la persecucin de este como parte de la organizacin criminal.

77

9. PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN EL ORDENAMIENTO PENAL COLOMBIANO ASPECTOS CRTICOS-

9.1. ARGUMENTOS A FAVOR DE DICHO PRINCIPIO

Los autores garantistas, han sostenido que el principio de oportunidad es lo ms humano del aparato procesal penal, de igual manera, sostenan que la legalidad, era lo material del Derecho y solo se lograba la humanizacin de este por el buen balance que generaba la oportunidad como mtodo de juzgamiento, el principio de legalidad era el 'derecho estricto' y el principio de oportunidad era la 'equidad': "Accin penal vinculada o discrecional ... segn el estrictum, o, por el contrario, segn la equidad ... En cuanto a la eleccin entre los dos principios, legalidad u oportunidad o, en otras palabras, derecho estricto o equidad ... Este criterio de la distincin entre Derecho y equidad ms bien que entre legalidad y oportunidad "
57

El concepto reglado de la oportunidad para el autor, significa que no hay agresin contra el principio de legalidad, de igual forma, legalidad y oportunidad determina un mismo rango Constitucional, por lo tanto no hay objecin constitucional para su aplicacin, Legalidad y oportunidad son principios con el mismo rango constitucional, si bien el legislador ha aportado un sistema jurdico complejo en el que la legalidad conforma la base del Sistema, no es menos cierto que ha dotado a la administracin de Justicia de algunos mecanismos para la toma de decisiones discrecionales, sin olvidar por supuesto que ya el deber de los rganos de la administracin de justicia de tomar la decisin frente al caso objeto de anlisis trae consigo un elemento de discrecionalidad, Adems la consagracin de la oportunidad como principio excepcin deja claro que no se trata de una posibilidad
57

CARNELUTTI, Francesco, Principios del Proceso Penal, Traduccin de Santiago Sents Melendo, E.J.E.A., Buenos Aires, 1981,P. 134

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ilimitada, sino que por el contrario, este principio slo operar en los casos previstos por el legislador, esto es, se trata de una oportunidad reglada58.

Del mismo modo, la verdad, justicia y reparacin, no tiene problema debido a la aplicacin del principio, por el contrario, sirve para el logro de los anteriores objetivos con suficiente celeridad, sin agredir el principio de legalidad, No se puede afirmar que el principio de legalidad es desplazado a un segundo plano en el nuevo ordenamiento constitucional y procesal penal. Este sigue siendo ms bien el pilar fundamental del Estado Derecho, "l an no est maduro para capitular" con esto, como debe haber quedado claro, no se niega la posibilidad de su coexistencia -y esto en una relacin de complemento- con otros principios que tambin buscan desarrollar adecuadamente los objetivos del Estado

Constitucional. El anlisis demostr que la aplicacin del principio de oportunidad en materia procesal penal y su correlacin con la legalidad no son algo as como un "cuerpo extrao en el sistema constitucional colombiano, por el contrario, esta dicotoma est inserta en los principios que emanan de la idea del Estado de Derecho y que, por ello, reclaman una moderna aplicacin en y frente al caso concreto59.

9.2. EL JUEZ Y LOS BENEFICIOS DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD

Al juez se le deben dar las garantas para la autorizacin del principio de oportunidad y as lograra los objetivos expresados por el cdigo procesal penal en la medida que logra la eficiencia y eficacia procesal a partir de la economa procesal, de esta forma se deben tener en cuenta las siguientes ventajas garantistas, para el juez en la declaracin de la oportunidad.

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PERDOMO TORRES, Jorge Fernando. Legalidad y oportunidad frente al funcionalismo penal.

Ediciones Universidad Externado de Colombia .Bogot.2005.P.59


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Ibd. P. 59

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-Facilitan el cumplimiento de los fines de la pena mediante la realizacin les principios de celeridad y economa procesales. Se defiende la abreviacin de los procedimientos en los casos en que desaparece la litis como un postulado de garanta en favor de la sociedad y del propio condenado, en la medida que, bajo una concepcin Beccariana de los fines de la pena, resulta proporcionalmente ms efectiva a los fines de prevencin general y especial, la aplicacin de una pena en la poca ms prxima posible al momento de produccin de la lesin y, de otra parte, se tutela el derecho a un proceso sin dilaciones injustificadas.

-Evitan los efectos crimingenos de las penas privativas de la libertad cortas, mediante la imposicin de sanciones diferentes de la misma. El argumento encuentra su punto flaco en el hecho de que tales procedimientos no estn previstos en todos los casos en funcin de la sustitucin de la pena sino tambin en su reduccin, sin que ello implique no cumplimiento de la privacin de la libertad.

-El estmulo a la pronta reparacin de la vctima, mediante la pronta obtencin de una declaratoria de responsabilidad. Sin embargo, el estudio de los diversos sistemas concluye en la mayora de los casos en una prdida de eficacia de la sentencia penal en los juicios civiles.

-Ayudan a desvertebrar la delincuencia organizada. El argumento ha sido expuesto en pases donde sus primeras aplicaciones han tenido como destinatarios a los miembros de grupos organizados que desempean actividades de terrorismo, narcotrfico, etc.60

60

BANZZANI MONTOYA, Daro, Consejo Superior de la Judicatura. La terminacin anticipada del proceso penal. Editorial Escuela jurdica Rodrigo Lara Bonilla.Bogota.2004.P.226

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9.3. CRTICAS DESDE EL PUNTO DE VISTA POLTICO-JURDICO

Hay autores que estiman que el principio de oportunidad es incompatible con una visin democrtica de la funcin penal o que ste se presenta como una caracterstica de los regmenes totalitarios, pues su aplicacin en Austria dependa de la voluntad del emperador y en Rusia de los perjuicios que se pudiesen seguir para la revolucin por el ejercicio de la accin penal. El mexicano Moiss Hernndez seala que el mencionado principio tiene holgado acomodo en los pases en que las ideas polticas ocupan puestos diferentes en el desenvolvimiento de la actividad estatal, pero no tiene, o no debe tener, acomodo en un sistema penal propio de un Estado democrtico de Derecho.

Tales argumentos son recurrentes en los crticos del principio de oportunidad, puesto que, para el caso concreto del rgimen autocrtico portugus que rigi entre 1945 y 1972, un autor de dicha nacionalidad afirma que la mezcla del precitado principio y las caractersticas de un tal rgimen poltico generaron abusos consistentes en -garantizar la impunidad en determinados casos- fundados en razones polticas, gubernamentales o discriminatorias61.

Tambin, aunque Ruiz Badillo minimiza las crticas, se ha dicho que el principio de oportunidad dara pbulo para que el sistema procesal posibilitara chantajes, comercio con el sistema y trfico escandaloso.

Tal autor al criticar fervorosamente al principio de oportunidad, ha dicho que la seguridad jurdica, que es parte de la justicia, quiebra con su aplicacin, lo cual desconoce precisamente ese, que es parte de la justicia, no la justicia misma, toda vez que lo contrario sera confundir justicia con seguridad jurdica, el todo con la parte.
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GOMEZ PAVAJEAU, Carlos, La oportunidad como principio. nueva jurdica 2007.Bogota.P.70

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Califica la expresin escasa lesin social como extraordinariamente ambigua y peligrosa a efectos de la seguridad jurdica. En fin, pues, en trminos generales y atendiendo fenmenos poltico criminales, segn Armenta Deu, el principio de oportunidad es criticado por cuanto debilita la seguridad jurdica y los efectos.

9.4. CRTICAS RESPECTO AL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD RESPECTO AL DE LEGALIDAD

Teniendo como punto de partida el principio de la legalidad, se plantean varias concepciones, en la que una es contraria al principio de oportunidad, otra est de acuerdo y una tercera que es integradora; para el caso tendremos en cuenta la que es contraria al principio. El orden jerrquico de las normas implica que el principio de legalidad al ser el fundamento constitucional, tenga la legalidad como meta, es as, cmo el principio de oportunidad cuando lo regula la constitucin, est poniendo una porcin de la Constitucin bajo la garanta de negociacin que esta misma permite, de este la Constitucin Colombiana tenia la legalidad como meta, pero posterior al ao 2002 la oportunidad entra a regular las relaciones penales de la poblacin, de esta forma y por tener este marco tan amplio, se ha procurado, incluso, generar principios de oportunidad colectivos, en perjuicio de los derechos humanos, razn de ser de un Estado Constitucional, Otro argumento que se esgrime es la posibilidad de condena a inocentes, debido a la celeridad que se le aplica al proceso cuando se est ante una negociacin de penas y delacin, por ejemplo, la asimetra entre la fiscala y el delatado que posteriormente entra a hacer parte del proceso, ya que tiene en su contra las vctimas, el usufructuario del principio y el Estado en todas sus manifestaciones. De igual modo el inters de reparacin a la vctima, se coloca en un segundo plano y la negociacin para desmantelar la organizacin criminal entra a ser prioridad procesal, este es el punto de vista de Daro Banzini: Quienes optan por criticar el sistema exponen como principales razones, adems de las ya

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anunciadas en relacin al principio de oportunidad, la mayora de ellas por arriesgar la vigencia del principio de legalidad, las siguientes: a. El incremento de riesgo de condena a inocentes. El procesado, quien no se puede desconocer- en oportunidades prefiere una rpida decisin condenatoria a un lento y dilatado proceso judicial, est desprotegido frente a la desigualdad de poderes en relacin con el fiscal en la etapa de instruccin. Tal apreciacin tiene mayor validez en los procedimientos que no han previsto un control judicial para asegurar una efectiva proteccin de los derechos del imputado. El Estado de indefensin aumenta ante la escasa aplicacin del Derecho de defensa tcnica que enfrentan muchos pases de Amrica Latina.

b. Desproteccin de la vctima. Se argumenta que con la abreviacin se reduce tambin el Derecho de participacin de la vctima, a la cual se le reduce en la medida de solicitud de negociacin por parte del fiscal62.

9.5. CRTICAS PRINCIPIOS LEGITIMADORES Y OPORTUNIDAD Otra posicin cuestionadora del principio de oportunidad tiene que ver con la funcin de los principios que son legitimadores del Estado de Derecho. La igualdad que implica la concepcin de tridivisin de poderes y los pesos y contrapesos que este sostiene, estara en contra de la aplicacin del principio.La legalidad desde la tutela del Estado, en la credibilidad de su actuacin en cuanto tiene un orden Constitucional vigente, se cuestiona cuando el concepto de descarga procesal se hace presente, por medio del principio de economa. Es de anotar, que cuando un Estado logra que se proteja al ciudadano por medio de las normas preexistentes, este Estado tiene legalidad y una vigencia plena, es por esto, que una de las criticas tiene que ver con, Los reparos que surgen frente al principio de oportunidad se dirigen principalmente a su supuesta incompatibilidad
62

BANZZANI MONTOYA, Daro. Op. Cit.P.227

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con los principios bsicos del Estado de Derecho, pues se parte de que esta idea de Estado slo se puede desarrollar ntegramente cuando el autor de un hecho punible sea tratado penalmente de acuerdo a las normas vigentes, cumplindose as con el deber del Estado de proteger la seguridad de los ciudadanos y su confianza en el funcionamiento de las instituciones estatales. Tambin se utilizan las formas de expresin constitucional de esta idea de Estado en particular para fundamentar este reparo63.

Es as como, la legalidad genera la equidad jurdica, por cuanto el poder judicial cumple con su funcin mas all de la poltica criminal del Estado, es en este punto donde surgen todas las preguntas entre legalidad y oportunidad, se apunta a la contradiccin entre el principio de oportunidad y el principio de igualdad ante la ley. Cmo se puede garantizar dicha igualdad si al mismo tiempo se parte de la posibilidad de un tratamiento discriminatorio en el proceso penal?64.

9.6. PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD Y BSQUEDA DE EFICIENTISMO Otras posiciones versan acerca la oportunidad y la racionalizacin del trabajo judicial, en la cual la bsqueda de eficientismo en materia judicial es posible arreglarle por medio de vincular personal idneo a la rama judicial, sin necesidad de sacrificar la legalidad, sustentada por el acervo probatorio y la verdad material por la impunidad sustentada en las polticas criminales de los inters gubernamentales. El inters de solicitar justicia por parte del Estado tambin se estara trasgrediendo, ya que la oportunidad se opone y hace notar sus intereses superiores y de inters gubernamental, porque en realidad los intereses sociales y

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PERDOMO TORRES, Jos Fernando. Los principios de legalidad y oportunidad. Ediciones Universidad externado,Bogota,2005.P.53 64 Ibd. P. 53

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de seguridad real son puestos en tela de juicio en el momento de la aplicacin del principio de oportunidad. La tutela efectiva del bien jurdico afectado, de igual forma se pone en discusin, ya que la vctima, est en segundo lugar de aquel que tiene la posibilidad de negociar. A continuacin se expondr los motivos de contradiccin con el debido proceso que contiene los puntos antes vistos desde la concepcin de Juan Ignacio Garca: -OPORTUNIDAD Y RACIONALIZACIN DEL TRABAJO JUDICIAL

El principio de oportunidad sea cual fuere el sistema de su regulacin se justifica ante todo por la racionalizacin del trabajo judicial.

Demostrado est que por enciente que sea el sistema procesal jams podr avocar el conocimiento de todos los delitos que se cometen en el seno de la sociedad.

Por eso debe seleccionar aquellos que afectan, en mayor grado la convivencia colectiva para perseguirlos con todo el rigor y la eficiencia, desestimulando la impunidad.

-PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD Y PRINCIPIO DE ACCESO A LA JUSTICIA

El principio de oportunidad entra en contradiccin con el principio de acceso a la justicia previsto en el artculo 228 de la Constitucin Poltica, porque segn este los asociados tenemos Derecho a demandar del Estado se imparta justicia y por la aplicacin del principio de oportunidad se prescinde de su aplicacin. Son dos principios de orden constitucional que deben conciliarse. Y la conciliacin se logra desde el mismo momento que el inters para demandar justicia, si bien pertenece a la sociedad, se radica en primer lugar en cabeza de la vctima, quien debe

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intervenir y ser escuchada en el procedimiento de aplicacin del principio de oportunidad y an puede interponer recursos.

Ahora bien, dada la intrascendencia de la necesidad de la pena en los casos en que opera la oportunidad, el inters social en demandar justicia no se lesiona, ya que encuentra justificacin en la mnima afectacin de los derechos humanos que caracteriza la accin del Estado Social de Derecho en el mbito penal.

-PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD Y DERECHO A UNA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA

Se debe examinar, tambin, la relacin entre el principio de oportunidad y el Derecho a una tutela judicial efectiva. Este se identifica ante todo con la prohibicin de indefensin, la cual no se configura cuando al interesado se le permite intervenir y participar en la adopcin de la decisin, segn lo ha sostenido el Tribunal Constitucional Espaol, en los trminos siguientes: "no se encuentra en una situacin de indefensin la persona a quien se ha dado a conocer la existencia del proceso y ha podido intervenir en l, ni aquella otra que, conocindolo, ha dejado de intervenir en l por un acto de su voluntad'148.

-PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD Y DEBIDO PROCESO

Hay autores que sostienen que el principio de oportunidad es contrario al principio del debido proceso49 porque hace caso omiso de la legalidad del delito, de la sancin y del proceso, en la medida en que se renuncia a demostrar la adecuacin de la conducta a la ley penal, se negocia la pena que legalmente esta prevista y se prescinde del juicio oral.

Estos principios tienen consagracin constitucional y su interpretacin se debe armonizar para concluir que la oportunidad viene a ser una excepcin al debido

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proceso, aplicable a favor del implicado, porque se presume de materializar las garantas debidas pero con ello no se afectan los derechos del imputado, quien, por el contrario, se favorece con la aplicacin del criterio de oportunidad.

-PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD E IGUALDAD

Hay voces que pregonan que el principio de oportunidad puede vulnerar la igualdad en cuanto unos sujetos se beneficien con su aplicacin mientras otros en supuestos similares son vctimas de la persecucin penal65.

9.7. PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD, CONTROVERSIAS EN LAS CAUSALES EXPRESAS EN LA LEY 906 DEL 2004

Las causales del principio de oportunidad han suscitado variadas controversias, estas se han argumentado, por parte de las entidades gubernamentales por medio de los intereses supremos del Estado, expresos en la poltica criminal del mismo. La controversia por parte de las entidades no gubernamentales se ha expresado por medio de la vulneracin al Estado de Derecho, la legalidad y reparacin a las vctimas. La Fiscala debe consultar la poltica criminal gubernamental, para la aplicacin del mismo, por lo tanto, el poder judicial se somete al ejecutivo y se crea concentracin de poder ya que el ejecutivo define que delitos que se persiguen y cules no, aqu se afecta de manera sustancial la separacin de poderes, de la misma manera que los pesos y contrapesos que son claves para legitimar las actuaciones gubernamentales. Colombia es el pas que tiene ms causales para la aplicacin del principio de oportunidad en el contexto de los pases que han contemplado la figura, es de anotar que a ms causales de aplicacin, mayor es la franja de impunidad, es as como los elementos potestativos del Estado en la aplicacin de la figura han tenido variantes, no
65

GARCIA VALENCIA, Jess Ignacio. Fundamentos poltico constitucionales del sistema acusatorio.P.92-93.

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obstante, la aplicacin del principio de la obligatoriedad- legalidad, proceda desde la ley 600 del 2000 hasta que la ley 906 del 2004 plantea el principio e oportunidad, a continuacin se muestra un cuadro comparativo elaborado por Salamanca Roa :

FACTORES

P. LEGALIDAD El artculo 26 de la Ley 600 de 2000, mencionaba que la

P. OPORTUNIDAD El artculo 66 de la Ley 906 de 2004 ratifica que el Estado es el titular de la accin penal, pero que la ejerce a travs de la Fiscala General de la Nacin, dejando por fuera a los jueces, adems el artculo 114 de la misma ley, deja ver que las decisiones restringir tendientes a

accin penal le corresponde al Estado y que se ejerca a travs del Fiscal en la etapa instructiva y del Juez durante la Titular de la accin penal etapa del juzgamiento, cada uno con amplias facultades administrativas yjurisdiccionales, ejemplo derechos reales. la como por de y

derechos

restriccin

fundamentales y reales, estn a cargo en ltima instancia, del Juez de control de garantas, previa solicitud del Fiscal. En la Ley 906 de 2004 se habla de la suspensin, interrupcin o renuncia a la persecucin penal, de manera que su aplicacin puede hacerse antes y durante el proceso penal, siempre bajo el control posterior del Juez de control de garantas, dejando en claro que el proceso como tal se inicia con la apertura a juicio.

fundamentales

En la Ley 600 de 2000 se tenan como etapas procesales la instruccin y el juicio, de Momento aplicacin procesal para su manera que la obligatoriedad frente al ejercicio de la ley penal operaba de manera

obligatoria y daba lugar o bien a la investigacin previa o bien a la instruccin. Puesta Trmite en movimiento a travs de

la Como quiera que el principio de del oportunidad en la Ley 906 de la 2004, le permite al Fiscal

jurisdiccin ejercicio

obligatorio

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accin

penal,

se

debe suspender, al

interrumpir ejercicio sus de

o la

continuar con el procedimiento renunciar hasta que se profiera la accin

penal,

efectos

preclusin de la instruccin, la dependern precisamente del cesacin del procedimiento en momento el juicio o la o procesal o pre

sentencia procesal en que se haga uso de absolutoria) dicha facultad, as por ejemplo

(condenatoria

debidamente ejecutoriada; sin si se aplica antes del juicio, perjuicio de que se apliquen las impedir su posterior apertura y formas anticipadas de dar lugar a la extincin de la accin penal. La aplicacin del principio de oportunidad segn el artculo 328 de la Ley 906 de 2004, La Ley 600 de 2000 la advierte que el Fiscal deber

terminacin del proceso.

participacin de las vctimas tener en cuenta los intereses de Participacin de la vctima y/o perjudicados y/o perjudicados frente al las vctimas, de igual manera el

ejercicio de la accin penal, se inciso 2 del artculo 327, que limitaba a la presentacin de la establece el control judicial a la denuncia y la querella segn el aplicacin de dicho principio, caso. consagra la figura de la

audiencia especial en la que la vctima puede controvertir la prueba aducida por el Fiscal.
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Cuadro numero 1, Tomado de http://www.acj.org.co/activ_acad.php?mod=

posesin salamanca roa.09.11.2009, 5:30 pm

Haciendo una interpretacin autentica de la poltica criminal del Estado, el legislador hizo nfasis al respecto del principio de oportunidad en aspectos formales, sin embargo este no tuvo en cuenta los temas sociales que tienen que sopesar los aspectos punitivos y de inters institucional en el manejo del delito, de
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SALAMANCA ROA. www.acj.org.co/activ.Consultado. 09.11.2009, 5:30 pm

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aqu que, frente a los esquemas tradicional y alternativo del manejo de la poltica, el Estado ha optado por el sistema alternativo. Teniendo en cuenta que el sistema tradicional es impulsado por los regmenes liberales en los cuales se pretende por medio de la poltica criminal sostener los principios que fundan el Estado en el llamado contractualismo o en el actual neocontractualismo, en consecuencia, la poltica criminal ha aislado al trasgresor de la norma, con el fin de proteger al individuo que entrego parte de su soberana con el fin de obtener proteccin del Estado, teniendo en cuenta su esencia falible fundada en el temor a la agresin en su individualidad. El principio de oportunidad, por lo menos desde un punto de vista dogmtico se funda en la legalidad, en la descripcin del tipo penal se resalta la persecucin como generalidad y la oportunidad como excepcin, situacin que es inversa en la praxis del procedimiento penal actual, y que deja franjas evidentes de impunidad, de esta manera lo describe el cdigo penal en el principio de oportunidad: ARTCULO 321. PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD Y POLTICA CRIMINAL. La aplicacin del principio de oportunidad deber hacerse con sujecin a la poltica criminal del Estado. ttulo V del

ARTCULO 322. LEGALIDAD. La Fiscala General de la Nacin est obligada a perseguir a los autores y partcipes en los hechos que revistan las caractersticas de una conducta punible que llegue a su conocimiento, excepto por la aplicacin del principio de oportunidad, en los trminos y condiciones previstos en este cdigo67.

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LEY 906 DEL 2004

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9.8. CONTROVERSIAS Y CAUSALES DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD

A continuacin se har un recuento de aplicacin del principio resaltando las causales de oportunidad aunadas a los aspectos crticos de su aplicacin: ARTCULO 323. APLICACIN DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD. Modificado por el artculo 1 de la Ley 1312 de 2009. La Fiscala General de la Nacin, en la investigacin o en el juicio, hasta antes de la audiencia de juzgamiento, podr suspender, interrumpir o renunciar a la persecucin penal, en los casos que establece este cdigo para la aplicacin del principio de oportunidad68.

En este artculo es evidente el exceso de discrecionalidad que se le da a la fiscala, se expresa los casos que establece el cdigo, pero se le da el mximo margen de interpretacin, de tal manera que lo reglado se relativiza, de igual forma que a la vctima no se le otorga la facultad de intervenir, en aras de la reparacin, desde el inicio del proceso como es prioridad de un Estado Social de Derecho, le es dado al fiscal negociar incluso sin la intervencin de la vctima afectando la reparacin como elemento indispensable en aras de la oportunidad. De igual manera teniendo en cuenta el texto definido en la norma Constitucional, se deja paso a la discrecionalidad de la fiscala y a la poltica criminal como gestoras del principio, El principio de oportunidad es la facultad constitucional que le permite a la Fiscala General de la Nacin, no obstante que existe fundamento para adelantar la persecucin penal, suspenderla, interrumpirla o renunciar a ella, por razones de poltica criminal, segn las causales taxativamente definidas en la ley, con sujecin a la reglamentacin expedida por el Fiscal General de la Nacin y sometido a control de legalidad ante el Juez de Garantas.

La anterior legislacin, texto original de la ley 906 de 2004, tena un margen de procesal indeterminado: ARTCULO 323. La Fiscala General de la Nacin podr
68

LEY 1312 DE 2009

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suspender, interrumpir o renunciar a la persecucin penal, en los casos que establece este cdigo para la aplicacin del principio de oportunidad.

9.9. CAUSALES Y

ANOMALAS PROCESALES EN LA APLICACIN DEL

PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD ARTCULO 324. CAUSALES. Modificado por el artculo 2 de la Ley 1312 de 2009. El principio de oportunidad se aplicar en los siguientes casos: 1. Cuando se tratare de delitos sancionados con pena privativa de la libertad cuyo mximo sealado en la Ley no exceda de seis (6) aos o con pena principal de multa, siempre que se haya reparado integralmente a la vctima conocida o individualizada; si esto ltimo no sucediere, el funcionario competente fijar la caucin pertinente a ttulo de garanta de la reparacin, una vez odo el concepto del Ministerio Pblico69.

Lo taxativo, que implica el lmite para otorgar el principio de oportunidad en materia de quantum punitivo, es de importancia en la medida que este punto se constituy en ptreo y como norma de aplicacin sin excepcin, ya que la posibilidad de negociacin deja sin efectos los limites al principio impuestos por el legislador en camino del respeto a la legalidad. Al poner la alternatividad de caucin, puede dejar a la vctima de un lado, de tal forma que se hace necesario reconocer a la vctima como la subjetividad fundamental que permita la aplicacin del principio a partir de su reparacin, ya que en el exceso de negociacin sin escuchar la voluntad de la vctima y su seguridad, podra estar revictimizando a la misma y crendole nuevas expectativas en las cuales se recrea el espacio del dao causado por el implicado.

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Esta causal es aplicable, igualmente, en los eventos de concurso de c onductas punibles siempre y cuando, de forma individual, se cumpla con los lmites y las calidades sealadas en el inciso anterior70. 2. Cuando a causa de la misma conducta punible la persona fuere entregada en extradicin a otra potencia71. 3. Cuando la persona fuere entregada en extradicin a causa de otra conducta punible y la sancin imponible en Colombia carezca de importancia comparada con la impuesta en el extranjero, con efectos de cosa juzgada. Hay vaco normativo, de la misma manera que se da paso al exceso en la interpretacin, de esta forma la preponderancia que tienen las vctimas para el caso en cuestin no se es tenida en cuenta.

4. Cuando el imputado o acusado, hasta antes de iniciarse la audiencia de juzgamiento, colabore eficazmente para evitar que el delito contine ejecutndose, o que se realicen otros, o cuando suministre informacin eficaz para la desarticulacin de bandas de delincuencia organizada72. La persecucin al delito que hace parte de los bienes protegidos por el derecho internacional humanitario tiene sustento en tratados internacionales ratificados por Colombia, por lo tanto, el Estado no puede dejar de perseguir al delincuente por el simple hecho de la colaboracin, sin interesar su importancia en la ejecucin del hecho tpico, es as como, se pude estar estimulando la comisin del delito ya que con antelacin el individuo sujeto activo de la conducta puede tener planeado su colaboracin, de igual manera puede prever el grado de impunidad a la que va a ser sometido.

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5. Cuando el imputado o acusado, hasta antes de iniciarse la audiencia de juzgamiento, se compromete a servir como testigo de cargo contra los dems procesados, bajo inmunidad total o parcial73.

En este evento los efectos de la aplicacin del principio de oportunidad quedarn en suspenso respecto del procesado testigo hasta cuando cumpla con el compromiso de declarar. Si concluida la audiencia de juzgamiento no lo hubiere hecho, se revocar el beneficio. En este punto de la delacin como colaboracin y la inmunidad como recompensa, da pie para que el imputado delate de manera falsa a personas que no han tenido que ver con el hecho penal, de igual forma, que la negociacin, como se ha hecho en el caso del carrusel de la contratacin en la infraestructura vial, muchas veces carezca de sentido, ya que los sujetos activos de las conductas utilizan su capacidad de influencia y poder para manipular y buscar impunidad. 6. Cuando el imputado o acusado, hasta antes de iniciarse la audiencia de juzgamiento, haya sufrido, a consecuencia de la conducta culposa, dao fsico o moral grave que haga desproporcionada la aplicacin de una sancin o implique desconocimiento del principio de humanizacin de la sancin74. En este caso el principio de humanidad se hace pertinente, sin embargo, deja vaco que trae como consecuencia mala interpretacin, debido a la falta de reparacin a las vctimas. 7. Cuando proceda la suspensin del procedimiento a prueba en el marco de la justicia restaurativa y como consecuencia de este se cumpla con las condiciones impuestas75. 8. Cuando la realizacin del procedimiento implique riesgo o amenaza graves a la seguridad exterior del Estado. En este numeral los conceptos entendidos como riesgo o amenaza, deja al Jefe de Estado en la posibilidad de la peticin del
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principio, esto deja a entrever que el ejecutivo nuevamente se va a meter en el rgano judicial, afectando la divisin de poderes. Por otra parte los conceptos de riesgo son de diversa interpretacin y son de muy amplio espectro de tal forma que si se tiene a la oposicin como riesgo de existencia del Estado, se podra pedir principio de oportunidad para el genocida que haya cometido delitos para eliminar la presencia de esta y el concepto de amenaza igualmente es de amplia cobertura y deja una gnoseologa subjetiva que constituye un tipologa en blanco puesto que las amenazas dependen, de los conceptos subjetivos de la parte gubernamental, se ve pues en este punto, como la gramtica es utilizada con el objeto de dejar al Jefe de Estado poderes que no son de su competencia.

9. En los casos de atentados contra bienes jurdicos de la administracin pblica o de la recta administracin de justicia, cuando la afectacin al bien jurdico funcional resulte poco significativa y la infraccin al deber funcional tenga o haya tenido como respuesta adecuada el reproche institucional y la sancin disciplinaria correspondientes76. En este caso el tema de reparacin tambin esta inconcluso, de igual manera se estn vulnerando los principios de confianza, de moralidad y la tica pblica, ya que la aplicacin del principio en estos casos, se excede en su benevolencia, puesto que la tica pblica debe ser ejemplarizante por parte del funcionario, de tal manera que aplicarlo en estos casos deja un mal ambiente en los principios que buscan proteger el bien jurdico tutelado administracin pblica. 10. En delitos contra el patrimonio econmico, cuando el objeto material se encuentre en tal alto grado de deterioro respecto de su titular, que la genrica proteccin brindada por la ley haga ms costosa su persecucin penal y comporte un reducido y aleatorio beneficio77. En este caso, no puede ser de apreciacin del fiscal, cuando el objeto se encuentra en alto grado de deterioro y cul es el costo para el titular del Derecho de dominio, puesto que la relatividad de la necesidad del objeto hace que para unos valga mucho y para otros poco, de tal forma que la
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vctima es la nica capacitada para valorarlo, es as como, la consulta de la vctima respecto al real precio y al real perjuicio es la nica forma para que exista principio de oportunidad a partir de la reparacin integral.

11. Cuando la imputacin subjetiva sea culposa y los factores, que la determinan califiquen la conducta como de mermada significacin jurdica y social.

12. Cuando el juicio de reproche de culpabilidad sea de tan secundaria consideracin que haga de la sancin penal una respuesta innecesaria y sin utilidad social. 13. Cuando se afecten mnimamente bienes colectivos, siempre y cuando se d la reparacin integral y pueda deducirse que el hecho no volver a presentarse78. 14. Cuando la persecucin penal de un delito comporte problemas sociales ms significativos, siempre y cuando exista y se produzca una solucin alternativa adecuada a los intereses de las vctimas. Quedan excluidos en todo caso los jefes, organizaciones, promotores, y financiadores del delito79. La aplicacin del derecho penal mnimo, tiene de fondo la solucin alternativa de los conflictos, de este modo, esta solucin alternativa no se puede entender como impunidad reglada, el concepto de problemas sociales debe estar incurso en la poltica criminal del Estado en cuanto la solucin de estos implicara la educacin, el acceso a la salud y el empleo que son las verdaderas causas del conflicto social, pero en el caso del articulo 14 lo significativo de los problemas sociales se deja para interpretacin del gobierno, es as como se hace notar la intervencin en la parte judicial.

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15. Cuando la conducta se realice excediendo una causal de justificacin, si la desproporcin significa un menor valor jurdico y social explicable en el mbito de la culpabilidad80. Este valor jurdico deja el trmino medio, pero sin observar a las vctimas en ninguno de sus partes, el menor valor jurdico debera partir de la intervencin de la vctima y el dao causado. 16 Cuando quien haya prestado su nombre para adquirir o poseer bienes derivados de la actividad de un grupo organizado al margen de la ley o del narcotrfico, los entregue al fondo para Reparacin de Vctimas siempre que no se trate de jefes, cabecillas, determinadores, organizadores promotores o directores de la respectiva organizacin81.El hecho de prestar el nombre para estas actividades ya significa una comunin entre los grupos y el encartado, de tal manera que el permitir la aplicacin del principio est haciendo una apologa al testaferrato y a la seguridad de los bienes de los grupos ilegales ya que al no haber punibilidad clara, tiene estos grupos amanuenses que poseen los bienes como un activo el cual va a ser utilizado en cualquier momento para la comisin de un ilcito; de tal forma que si el testaferro no se ve coaccionado, no har entrega de los bienes para ser premiado con el principio de oportunidad. PARGRAFO 1o. En los casos de trfico de estupefacientes y otras infracciones previstas en el captulo segundo del ttulo XIII del Cdigo Penal, terrorismo, financiacin de terrorismo, y administracin de recursos relacionados con actividades terroristas, solo se podr aplicar el principio de oportunidad, cuando se den las causales cuarta o quinta del presente artculo, siempre que no se trate de jefes, cabecillas, determinadores, organizadores promotores o directores de organizaciones delictivas82.Si se da la aplicacin del principio de oportunidad en materia de bienes para el terrorismo el Estado estara perdiendo su razn de ser, ya que el terrorismo es el principal objeto de persecucin del Estado en razones
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de su facultad otorgada por el contrato social, as que dejar bienes sueltos del terrorismo dar origen a la destruccin del mismo; sin embargo la recuperacin de los bienes de los grupos terroristas, es deber del Estado Constitucional al igual que es deber del Estado devolverlos a las vctimas en aras de la reparacin integral. PARGRAFO 2o. La aplicacin del principio de oportunidad en los casos de delitos sancionados con pena privativa de la libertad cuyo lmite mximo exceda de seis (6) aos de prisin ser proferida por el Fiscal General de la Nacin o por quien el delegue de manera especial para el efecto83. El poder de la fiscala y su discrecionalidad se hace notar en este pargrafo. PARGRAFO 3o. No se podr aplicar el principio de oportunidad en investigaciones o acusaciones por hechos constitutivos de graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario, delitos de lesa humanidad, crmenes de guerra o genocidio, ni cuando tratndose de conductas dolosas la vctima sea un menor de dieciocho (18) aos84. Aqu hay una condicionalidad Constitucional ya que tambin comprende las graves violaciones a los derechos humanos. PARGRAFO 4o. No se aplicar el principio de oportunidad al investigado, acusado o enjuiciado vinculado al proceso penal por haber accedido o permanecido en su cargo, curul o denominacin pblica con el apoyo o colaboracin de grupos al margen de la ley o del narcotrfico85. Es apenas obvio porque el dao que le hace al Estado desde su intervencin en poltica, sirve para que este sea juez y parte procesal al procurar por medio de su capacidad legislativa favorecer a sus cmplices llamados grupos al margen de la ley.

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LEY 906 DEL 2004.Articulo 324 LEY 906 DEL 2004.Articulo 324 85 LEY 906 DEL 2004.Articulo 324

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9.10. SNTESIS CONTROVERSIAL -PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD-

Los conceptos que enmarcan la escasa lesin social, pueden llegar a la malinterpretacin que se hace del principio de oportunidad por parte de la fiscala, abarcando incluso los tipos penales cometidos contra el Derecho Internacional Humanitario, as como los delitos que afectan al conglomerado social, como son los delitos de cuello blanco quienes agreden bienes pblicos de manera masificada y sistemtica afectando la ciudadana en general. Lo anterior promoviendo la reiterada franja de impunidad generada por el principio de oportunidad, de afectacin directa al sistema de seguridad jurdica en el marco democrtico, pudiendo generar mtodos de resistencia civil, ante la

deslegitimacin del Estado de Derecho y la inoperancia de la seguridad representada por el aparato judicial del mismo. El inters pblico manifiesto por la poltica criminal y la necesidad de persecucin de la pena, da lugar que al nivel de la primaca del Estado en cabeza de sus dirigentes, expresen que a partir del inters del mismo, generen niveles de impunidad en los cuales el gestor del principio sea juez y parte, como cuando, en determinada circunstancia, los congresistas legislan a favor de un principio en busca de un beneficio propio con el objeto de lograr auto indultos. El mbito de reparacin a las vctimas es el sustento del principio, es por esto, que los ncleos esenciales del principio deberan ser los conceptos de las vctimas, los argumentos que expresan estos trminos a favor de stas, hacen que el sustento reparador sea el fundamento de la paz y la reconciliacin social, as como el respeto de los derechos del damnificado por la accin tpica. De esta manera describen los fundamentos del principio los defensores de este, expresados por el catedrtico y doctrinante Doctor Alfonso Daza, Ahora bien, la doctrina especializada ha acuado diversos argumentos a favor de la aplicacin del Principio de Oportunidad, entre los cuales sobresalen la posibilidad de reaccionar a la infraccin de forma proporcional cuando se presenta la falta de inters pblico en la persecucin de delitos con escasa lesin social, la estimulacin de la pronta reparacin a las vctimas, el soslayo de los efectos

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crimingenos de las penas cortas privativas de la libertad, el favorecimiento del derecho a ser juzgado en un plazo razonable y, en general, el tratamiento diferenciado de los hechos punibles que deben ser perseguidos en todo caso, de aquellos frente a los cuales no cabe una reaccin estatal violenta86.

La pro-actividad de la Corte Constitucional y su espritu progresista, busca justificar desde el marco constitucional, la figura del principio de oportunidad expresando su querer de esta forma, Para la Corte Constitucional, fue l a voluntad del legislador: "a) Disear un modelo acusatorio propio con aplicacin del Principio de Oportunidad reglado. b) Antes que ser concebido como un simple mecanismo de descongestin de la justicia penal, se busc con aqul racionalizar la ejecucin de la poltica criminal del Estado. e) Se establecieron diversos lmites normativos y controles materiales judiciales concretos y efectivos al ejercicio de dicho principio, en el sentido de que no quedase su aplicacin al completo arbitrio de la Fiscala General de la Nacin. d) Fue la voluntad del Congreso de la Repblica que el Principio de Oportunidad se constituy un instrumento para combatir el crimen organizado. y e) Las vctimas fuesen tenidas en cuenta al momento de adoptar una decisin en la materia 87. La intencin de la Corte Constitucional se rompe cuando las reglas del principio de oportunidad se extralimitan, ejemplo son las negociaciones en el carrusel de la contratacin en el distrito capital, en lo que se refiere a lmites y contradicciones.

La poltica criminal del Estado en materia de la reparacin de las vctimas como eje central de la aplicacin del principio de oportunidad, es relativo y la variable la constituye el poder del sujeto negociador en el principio de oportunidad, de tal forma que en la subasta a la justicia, en la evaluacin de los delitos, el reparador eficaz de victimas, viene a ser el delincuente menor el de los delitos de bagatela,
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DAZA GONZALEZ, Alfonso. Julin Alvares Ruiz, ngela del Pilar Suarez Mendoza. Centro de investigaciones sociojuridicas universidad Libre. Bogot 2010.P.42 87 DAZA GONZALEZ, Alfonso. Julin Alvares Ruiz. ngela del Pilar Suarez Mendoza, citando a Corte constitucional, sentencia C-673 de 2005,M.P.Clara Ins Vargas silva

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que en ltimas es el que presenta su esencia para la aplicacin del principio, sin embargo, los delincuentes de alta gama, hacen del principio su instrumento de abolir la justicia por medio de la bsqueda de impunidad, a partir de su manipulacin procesal.

La discrecionalidad de la fiscala se hace evidente y cobra fuerza procesal cuando sugiere la aplicacin del principio de oportunidad, no obstante la fiscala con el poder de gestin para lograr la negociacin, en la cual ella tiene todo el impulso para lograr la reparacin, se presenta de manera tenue, ya que la vctima no est cumpliendo el papel pertinente en el escenario procesal, es as como, en los casos de delincuencia de cuello blanco, la manipulacin meditica determina la inclinacin procesal en la cual la vctima se deja en un segundo plano. La renuncia a la accin penal es la evidente y manifiesta aplicacin del Principio de Oportunidad, en el entendido que el fiscal opta por desistir de la accin penal cuando la conducta del imputado se contextualiza en una o varias de las causales de la aplicacin del Principio de Oportunidad, segn los parmetros de la Fiscala88. La idoneidad del cumplimiento para la renuncia a la accin depende de la subjetividad del fiscal, "la renuncia opera cuando el fiscal encuentra cabalmente cumplidas las exigencias fcticas, jurdicas, probatorias y de poltica criminal pertinentes"89.

La complejidad de la criminalidad colombiana, pone en tela de juicio el hecho que el fiscal detente el poder negociador al extremo como en otros pases en los que se ha aplicado el principio de oportunidad, las negociaciones en casos como los

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DAZA GONZALEZ, Alfonso. Ibdem. P. 61 Fiscala general de la nacin. Manual de procedimientos de fiscala en el sistema penal acusatorio colombiano citado en las causales del Principio de oportunidad, citado por DAZA GONZALEZ. Ediciones Universidad Libre.P.61

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de la macro delincuencia de Pablo Escobar o de los grupos paramilitares, no logr sus objetivos desde un punto de vista de la poltica criminal del Estado en la cual se estaban defendiendo los intereses mayores de ste, as pues que la discrecionalidad de los fiscales para lograr la negociacin para desarticular las bandas criminales, no es alternativa idnea. Por otra parte, en el tema de la delincuencia de cuello blanco, la capacidad de los abogados de los sujetos activos de las conductas es tanta que pueden llegar manipular fiscales, este poder de negociacin se evidencia cuando ex altos funcionarios de la fiscala se hacen parte en los procesos, desnivelando la simetra debido a su poder de influencia sobre los fiscales del caso, afectando en la prctica los pesos y contrapesos, no obstante los lmites del fiscal estn presentados de la siguiente manera, Al sujetar la actividad del fiscal a unos criterios tan estrictos, la tradicional seleccin de casos -dado el nmero de causas que ingresan al sistema penal-, antes que abrir la discrecionalidad del funcionario para valorar libremente la necesidad y racionalidad del ejercicio punitivo, lo que hizo fue cerrarla, limitando su actividad a unos lineamientos fijados de antemano por el legislador. De la experiencia comparada se desprende que el Principio de Oportunidad ha operado mucho mejor en latitudes en donde, o bien se ofrece al fiscal una discrecionalidad amplia de valoracin, o bien se establecen una o dos causales de procedencia de la figura, de manera que pueda cumplir sus objetivos. De gran relevancia, por ejemplo, es el sistema de oportunidad facultativa que se practica en Chile, pas en donde, segn estadsticas, el Principio de Oportunidad se aplica en un alto porcentaje de los casos que ingresan al sistema penal90. De tal manera que el beneficio de ampliar la discrecionalidad es limitado debido a las experiencias en la aplicacin, en la que la macro criminalidad sigue en ejercicio, mientras que los destinatarios del principio como son los delitos que ameritan un derecho penal mnimo por no tener un dao ostensiblemente nocivo para la sociedad, estn siendo castigados de manera rigurosa por las autoridades, debido a la falta de fluidez
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DAZA GONZALEZ. Alfonso.Ibidem.P.190

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negocial, sometindose los perpetradores de este tipo de delitos a penas desproporcionadas, que son los motivos de congestin penal. Las objeciones al Juez de Control de Garantas para dar legalidad a la aplicacin del principio de oportunidad, presenta criticas sealadas por el doctor Alfonso Daza, de esta manera, Lo primero es que se introduce en el sistema un trmite adicional a los ya sealados en el estatuto procesal, frenando as la necesaria agilidad de los procedimientos y la tan buscada eficiencia de los funcionarios. Lo segundo es que evidencia una gran desconfianza con respecto a la actividad de los fiscales por cuanto se les supone impedidos para ajustar el cumplimiento de sus funciones a los parmetros constitucionales y legales91. El trmite para dar legalidad al principio es un presupuesto que garantiza la menor vulneracin procesal a la legalidad, en ltimas ante la discrecionalidad de la fiscala, el juez de control de garantas tiene la capacidad de identificar la idoneidad y el inters del Estado en la aplicacin del principio, por ende, es como se logra que la fiscala no sea juez y parte en la aplicacin del principio, permitiendo de este modo que la impunidad no sea una constante en la aplicacin de este.

Si bien es cierto que ante las controversias entre la razn pblica y la razn privada, puede dejar no muy satisfecho al auditorio universal, no obstante la percepcin de impunidad desde la rbita de los habitantes de un territorio, da la seal de la falta de eficacia del sistema, por ser estos las vctimas de la delincuencia , pero la razn pblica deja de lado estos conceptos emanados de la ciudadana y permite ver como el principio de oportunidad a pesar que cuenta con las regulaciones que lo insertan en la legalidad, vulnera los principios que buscan la seguridad jurdica y seguridad ciudadana, postulado esencial de un Estado Social de Derecho, factor este que es sealado por la ciudadana como impunidad, Otro factor de desestabilizacin de la figura es la postura arraigada tanto en la comunidad como en las instituciones pblicas, que asimila el no castigo de un responsable o la renuncia a la persecucin penal, a la impunidad. Instalada
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dem

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en la conciencia colectiva una cultura retributiva y vindicativa que se ha heredado de la tradicin continental europea, el tratamiento del delincuente pasa por la creencia de que toda conducta en donde queden demostrados con suficiencia los elementos materiales del delito, debe conducir a la responsabilidad penal y, por ende, al castigo92.Es por lo anterior, que la poltica criminal del Estado debe ser directamente proporcional a las necesidades de la ciudadana en la bsqueda de su seguridad personal y social.

La eficacia del principio se debe valorar en los resultados de la desarticulacin de la banda criminal, del grupo, al lograr el objetivo pleno de la verdad, justicia y reparacin, como el mecanismo restaurativo que genera la paz social. En el actuar del testigo debe presentar una ayuda idnea en el esclarecimiento de los hechos y la desarticulacin de la banda, ya que con la ayuda de su espritu creativo del beneficiario del principio puede buscar asociados al delito donde no los hay, con el objeto de lograr el beneficio a ultranza, de tal forma que el principio no ha cobrado eficacia en Colombia, no como consecuencia de los amarres jurdicos que tiene, sino por los excesos en beneficios que se le dan a la colaboracin ineficaz, para claridad, obsrvese el caso Nule en contratacin y la falta de reparacin y desarticulacin de la banda criminal, no obstante otra posicin plantea que el cumplimiento cabal de la obligacin del procesado de actuar como testigo de cargo contra otras personas es suficiente motivo para hacerlo beneficiario del Principio de Oportunidad, con independencia del resultado a que arribe la investigacin o el juicio con respecto a aquellas personas 93, el resultado debe ser el requisito esencial de la aplicacin del principio. Para la vctima seria loable lograr hacer parte de los sujetos procesales de una manera activa, en el estudio de la aplicacin del principio de oportunidad al hacer el equipo necesario con el fiscal para lograr la reparacin de manera idnea y pertinente, de este modo, para la vctima la justa y equitativa aplicacin del
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DAZA GONZALEZ. Op, Cit .P.191 DAZA GONZALEZ. Op. Cit .P.192

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principio genera el perdn y por esta razn la paz social se ratifica y la justicia cobra su eficacia.

La falta de fluidez y celeridad procesal en el principio de oportunidad obedece a la falta de preparacin del funcionario, en la bsqueda de su ejercicio en el camino de buscar la reparacin y el restablecimiento del orden jurdico al demandante por parte de los grupos ilegales, el hecho de que el Principio de Oportuni dad sea simplemente una excepcin al principio procesal de legalidad demuestra que se privilegia la retribucin frente a la prevencin general positiva limitada, y constato, entonces, que tal situacin no corresponde con la necesidad de resolver conflictos de manera rpida, fluida y eficiente94. Lo residual del principio busca darle amplio margen a la legalidad como constante, permitiendo de esta forma, la legitimacin del Estado de Derecho, mientras la vctima logra su justa reparacin, As, la inclusin del principio de oportunidad como un mecanismo excepcional, residual, secundario, a nuestro juicio, contradice el postulado que entiende al Derecho Penal como una reaccin de ltima ratio, pues ubica a la sancin penal en un primer lugar y le resta capacidad a las figuras alternas al juicio oral esenciales en un sistema procesal acusatorio95.

9.10.1. El principio y las vctimas

La apreciacin de las vctimas respecto a la aplicacin del principio de oportunidad para los victimarios, genera desconfianza, que se ha sustentado respecto a la falta de restitucin y a reparacin real, que como principio debe buscar devolver a la vctima a la situacin anterior al conflicto, ante esta inoperancia del aparato judicial, est inmersa en el mar de la impunidad, en el caso de las vctimas no sucede lo mismo, porque para ellas la percepcin, y eso
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DAZA GONZALEZ, Alfonso. compilador, Defensa de tesis doctorales. El principio de oportunidad frente a los fines del proceso penal en el estado social y democrtico de derecho. Ediciones universidad Libre.2011.P.325 95 bid.P.325

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es lgico, es que el caso va a quedar en la impunidad, y sus derechos a la verdad, justicia y reparacin en el olvido96.

La representacin del Estado por medio de la fiscala, es el pilar para logar una justa reparacin a las vctimas, solo en la medida que la comunin de esta y vctimas logren la justicia como equidad por medio de la reparacin, el Estado ostenta su caracterstica de garante y por ende acrecienta su legitimidad, debo sealar que la proteccin de los derechos de las vctimas a la verdad, justicia y reparacin, se encuentra en cabeza de quien est facultado para ejercer la accin penal y, en su caso, a renunciar a ella, es decir, de la Fiscala General de la Nacin97.

La necesidad del control por parte del juez de control de garantas, permite que la vctima tenga una garanta adicional en aras de su reparacin, sin embargo el control previo al principio tiene sus objeciones de esta manera presentadas frente a la remocin del control de legalidad en la aplicacin del Principio de Oportunidad, la considero pertinente en la medida que el titular de la accin penal es la Fiscala General de la Nacin, luego es ella la que debe tomar tal determinacin sin ningn tipo de control judicial, especialmente porque ella forma parte de la Rama Judicial, en tales condiciones administra justicia y, adems, porque debe cumplir con los fines del Estado Social y Democrtico de Derecho"98.

La vctima por ser la afectada en el desarrollo del conflicto que ha vulnerado sus bienes jurdicos debe ser parte activa en la negociacin, sin exagerar, a pesar que la vctima no sea un operador jurdico debido al entendimiento que le da las reglas de la experiencia, es apta para aprobar la negociacin, dando as un control de legalidad autnomo al principio de oportunidad, los limites a la intervencin de la
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DAZA GONZALEZ, Alfonso. Op. Cit .P.328 bid.P.328 98 Ibid.P.328

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vctima se plantean en esta medida,si bien considero ajustado a los fines del Estado Social y Democrtico de Derecho el que se incluya a la vctima como protagonista del proceso penal, igualmente preciso, que no estoy de acuerdo con que la vctima pueda impugnar la decisin del juez al aprobar la aplicacin del principio de oportunidad por aspectos relacionados con la reparacin, como sucede en el sistema actual99.

9.11. PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD Y OBJECIONES CONSTITUCIONALES EN LOS SALVAMENTOS DE VOTO EXPRESADOS POR LA SENTENCIA C 095 DEL 2007

El salvamento de voto del Magistrado Humberto Sierra Porto, es la manifestacin de la Corte en cuanto al exceso de subjetividad en cabeza de la fiscala general de la nacin y la aplicacin del principio de oportunidad, en consecuencia la situacin del numeral 15 del artculo 324 del ordenamiento procesal penal, cuando establece problemas sociales significativos, demuestra cmo el fiscal da aplicacin al principio, en el caso concreto buscando a partir de sus prejuicios o de sus intereses polticos cuales son los casos significativos, por ende, podra encontrar que hay casos que no son significativos aunque afecten la comunidad y casos que lo son aunque haya insignificancia jurdica de trasfondo, de igual manera en los argumentos en mencin, la reparacin a las vctimas no debe ser alternativa sino real en aras de la paz social, es decir en lo posible volver a la vctima a su estado inicial, los siguientes son los principales argumentos expresados por Humberto Sierra: 1. Las causales de aplicacin del principio de oportunidad deben ser diseadas por el legislador de manera clara y precisa.

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bid.P.328

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2. El Juez Constitucional no puede suplir, va interpretativa, la ambigedad y oscuridad que aquejan a la norma demandada.

3. La Corte no poda adicionar un elemento fundamental a la norma legal sin proceder, al menos, a condicionar la constitucionalidad de la misma100.

En la sentencia en mencin de demanda Constitucional impetrada por el ciudadano Gustavo Galln, la magistrada Clara Ins Vargas Silva salva su voto, aclarando las gramticas de superficie que se utilizan en la norma sub examine, expresando que, No puede negarse la indeterminacin y vaguedad que revisten las expresiones acusadas como se aprecia de su simple lectura: i) Cuando la realizacin del procedimiento implique riesgo o amenaza graves a la seguridad exterior del Estado del numeral 9, ii) Cuando la imputacin subjetiva sea culposa y los factores que la determinan califiquen la conducta como de mermada significacin jurdica y social del numeral 12, iii) Cuando la persecucin penal de un delito comporte problemas sociales ms significativos, siempre y cuando exista y se produzca una solucin alternativa adecuada a los in tereses de las vctimas del numeral 15, y iv) el pargrafo 1, en cuanto refiere a dicho numeral 15. Trminos empleados por el legislador que dada su vaguedad e imprecisin terminan confiriendo un amplio espacio de discrecionalidad y valoracin subjetiva al fiscal que le permite extender su aplicacin de manera general a todos los casos que considere posibles sin restriccin alguna atendiendo el sinnmero de supuestos que involucran dichas causales y la falta de un referente normativo objetivo para su aplicacin, desbordando el marco de excepcionalidad de esta figura. Adems, hace nugatorio en cada caso concreto el control de legalidad por el juez de garantas al impedirle establecer si la determinacin adoptada por el fiscal resulta conforme al mandato constitucional, es decir, no le permite disponer de los elementos de juicio suficientes para establecer si los hechos que sirven de
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CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C 095 del 2007.M.P.Monroy Cabra, Marco. salvamento de voto Humberto Sierra Porto

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soporte para la aplicacin se encuentran presentes en el caso particular 101. La caracterstica de excepcionalidad del principio de oportunidad se muestra soslayada debido a la discrecionalidad del fiscal en la interpretacin de la norma, de tal forma que la interpretacin de la norma en trminos tales como riesgo, amenaza ms significativos, alternatividad, dejan de lado la excepcionalidad y lo reglado del mismo, que es la naturaleza del principio de oportunidad para el caso colombiano. La magistrada de esta forma demuestra que la norma no tiene un contenido claro, concreto que impida que haya excesos en las cargas procesales en el desarrollo del debate oral, es as como la esencia del principio de oportunidad en los trminos reglados continentales se afecta, vulnerando derechos a la igualdad asemejando dicho principio al sistema anglo en la aplicacin del mismo, en perjuicio de las vctimas y desnivelando las cargas a favor de la Fiscala General de la Nacin y en vulneracin de los intereses de las vctimas.

El salvamento de voto del Magistrado Araujo Rentera, demuestra como el principio tiene vaguedades conceptuales, que estn en contra del ordenamiento Constitucional, que en su artculo 250 da pie a la aplicacin el principio con marco de legalidad, la excepcionalidad como naturaleza del principio se convierte en una constante que irrumpe en los principios que inspiraron la adopcin del mismo.

De igual forma el Magistrado Araujo hace una crtica a la poltica criminal del Estado, de esta forma A mi juicio, resulta peligrosa la tesis que mezcla la poltica con el Derecho, como sucede a partir de la interpretacin de algunas causales, pues lo que ocurre no es que la poltica se judicializa sino que se termina politizando la justicia, con todas las implicaciones nefastas que en mi sentir ello acarrea102, el concepto de politizar la justicia va mas all de los propsitos de
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CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C 095 del 2007.M.P.Monroy Cabra, Marco. Salvamento de voto Clara Ins Vargas Silva. 102 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C 095 del 2007.M.P.Monroy Cabra, Marco, salvamento de voto Araujo Rentera, Jaime

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prevencin general y social de la poltica criminal, ya que los representantes de los factores reales de poder en el pas, establecen cuales son los delitos que a ellos afecta y cules no, blindndose de esta manera de las consecuencias jurdicas y dejando la justicia penal para la gente que no tiene la capacidad de decisin poltica. La superficialidad de las causales deja mucho espacio para que el fiscal se salga del reglamento que contiene la norma sustancial es por esto que el Magistrado piensa que en dado caso se pasara a juzgar por fuera del marco del Derecho exponiendo razones de hecho.

De igual manera sostiene el Honorable Magistrado que el texto de la norma que reglamenta el principio de oportunidad da lugar a la ambigedad, lo cual dificulta la labor del control de garantas en el control del mismo, ya que la interpretacin emerge como una constante al respecto

Por ltimo, Arajo sostiene que se termina penalizando la protesta social, siendo la fiscala la encargada de extender las conductas y la sustancialidad de las mismas, ya que en aras de la poltica criminal, puede determinar que la protesta social es de peligro para el Estado y encasillarla como conducta delictiva.

9.12. CONCLUSIONES

Para los defensores del principio de oportunidad, se considera que este se ha basado en la idea del derecho penal mnimo, que es una avance puesto que es la idea del Derecho Penal humanista, en el cual los principios de legalidad tienen un mismo rango constitucional, por lo tanto son armnicos, es tanto as que el principio esta reglado y tiene aplicacin a casos previstos, por medio de este se logra la descongestin, la economa procesal, en la medida que la justicia material se realiza, es as como la atencin a la vctima hace que sea con ms celeridad en aras de buscar la verdad justicia y reparacin, de igual forma, los defensores

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sostienen que los jueces de control de garantas respeto al principio, en su aplicacin ayudan al cumplimiento de los objetivos jurdicos del Estado ya que en la medida que se desarticula una banda criminal con ocasin al principio la seguridad se hace una realidad y en el otro ncleo esencial, cual es la negociacin, permite que la vctima tenga pronta y cumplida reparacin.

Para los detractores del principio de oportunidad, desde un punto de vista de la poltica pblica este se convierte en un sistema de chantaje en el cual pone la voluntad del Estado a los pies del delincuente, es extorsin jurdica, esto se presta a la negociacin, comercio judicial, as como a trfico de influencias, de igual forma se dice que no se puede hablar de la escasa lesin social, puesto que toda lesin que amenace a los asociados es importante, por tanto hay que perseguirla. Otro argumento es la celeridad y la delacin puesto que no da tiempo de hacer una valoracin en la cual se d piso material a los elementos integrados al proceso por parte del delator. La celeridad buscada implica la restriccin de participacin de la vctima a travs del proceso. La igualdad y la persecucin del delito es otro argumento encontrado, ya que si alguien negocia y otros no, el Estado que media al determinar la peligrosidad del que negocia frente al que no negocia, respecto a una conducta similar, se afectan los pesos y contrapesos en la medida que el Estado determina por medio de su poltica criminal a quien se persigue, es otra anomala en la cual se interrumpe de alguna manera la tridivisin del poder. Otro punto en contra es el eficientismo, que es una contrariedad de la administracin en cuanto se negocia para generar celeridad y descongestin, pero la verdad material y las pruebas se relativizan en aras de la aplicacin del principio.

El salvamento de voto de los magistrados en la sentencia C 095 del 2007, hace un resumen de los inconvenientes de la adopcin del principio de oportunidad, para esto se argumenta, problemas de semntica y exceso de interpretacin para la fiscala, cuando se habla de problemas sociales significativos, la gama de los

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mismos, es demasiado larga y demasiado subjetiva, consecuentemente, las causales deben ser precisas. La discrecionalidad del fiscal amenaza el sentido del concepto de alternatividad, poniendo en tela de juicio la excepcionalidad del mismo y la concepcin reglada de este. Por su parte el magistrado Araujo hace la critica a la poltica criminal, cuando critica la manera como se politiza la justicia, por ltimo se hace notar en qu forma hay ambigedad en las causales y superficialidad de las mismas; lo cual implica que cualquier tipo penal es susceptible de ser objeto del principio, sin importar la levedad y el peso del mismo.

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10. PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD Y SUS LMITES CONSTITUCIONALES

La discusin comienza cuando en el ao 2005 se pretende dar el estatus de sedicin a los paramilitares, pero la Corte Constitucional declaro la inexequibilidad de la norma, posteriormente la Corte Suprema de Justicia, declar que los paras no pueden ser beneficiados de amnista e indulto, por cuanto que los delitos que se les imputan no son de carcter poltico, debido a lo anterior el gobierno reacciona y en el 2009 promueve el principio de oportunidad para los desmovilizados de grupos armados ilegales, pero la Corte Constitucional declaro la inexequibilidad de la causal de oportunidad.

En la ley 975 se presento un vaco jurdico, para los desmovilizados, que se acogieron a esta ley. Los desmovilizados que se encuentran en este limbo son ms de 11000, debido a lo anterior el Estado hace propuestas de principio de oportunidad en busca de subsanar este vaco, sin embargo, el principio de

oportunidad debe estar en armona con lo reglado del mismo y acorde con el espritu del legislador al hacer la ponencia en el acto legislativo 03 del 2002.

En la ley estructurada para solucionar el problema de los combatientes desmovilizados, tambin existen carencias en cuanto no hay una poltica determinada para los grupos de acuerdo a sus caractersticas especiales y se presenta una ley homogenizada. Camilo Ernesto Bernal, coordinador del rea de Justicia del Centro Internacional para la Justicia Transicional (ICTJ, por su sigla en ingls), explica que uno de los principales "peros" de la iniciativa es que se est legislando para una masa ambigua de personas103.

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MBITO JURDICO, Informe Editorial, Editorial Legis. Diciembre 13 del 2010, P.16

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Hay puntos, los cuales hacen crtica la solucin que plantea el gobierno para las dificultades de los desmovilizados, en los cuales se est presentando un principio de oportunidad de soslayo, que se sealan en opinin de Juan Camilo Rivera a continuacin: -El primero es que el proyecto dificulta el cumplimiento pleno de los deberes estatales de investigacin y sancin: "Se establece que la informacin surgida en el marco de los acuerdos de contribucin a la verdadEsta disposicin supone una renuncia al cumplimiento de los deberes de investigar, juzgar y sancionar graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario.

-El segundo son los vacos en la regulacin del mecanismo no judicial de contribucin a la verdad. Rivera cree que la iniciativa no menciona los rganos involucrados en este instrumento, su conformacin, las funciones que cumplir y la forma como se articular con otras iniciativas sobre memoria histrica.

-El tercer punto es la necesidad de obligar al Gobierno a apropiar los recursos para garantizar que la Rama Judicial adelante, de manera efectiva y en un plazo razonable, los procesos en contra de los desmovilizados pendientes de definir su situacin judicial.

Se deben afinar los mecanismos que garanticen la reparacin, la bsqueda de la verdad y la participacin de las vctimas en los procedimientos judiciales104.

En la providencia de la Corte, hace notar que el principio de oportunidad, no puede hacer parte de la justicia transicional ya que hace parte de la poltica criminal del Estado y los condicionamientos especficos, no estn determinados por desconocer derechos de las vctimas; de esta forma, cae el principio de
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bid.P.16

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oportunidad para desmovilizados. La norma retirada del ordenamiento jurdico condicionaba este mecanismo a que no cursarn en contra del favorecido investigaciones por delitos cometidos antes o despus de su desmovilizacin, con excepcin de la pertenencia a la organizacin criminal, a que manifestara con actos inequvocos su propsito de reintegrarse a la sociedad y a que no hubiere sido postulado por el Gobierno Nacional al procedimiento y los beneficios establecidos en la Ley 975 del 2005 (Ley de Justicia y Paz) 105.

10.1. LMITES CONSTITUCIONALES A LA APLICACIN DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN EL CASO DE LA DESMOVILIZACIN DE GRUPOS ARMADOS AL MARGEN DE LA LEY

Para determinar los lmites constitucionales en el aspecto de la desmovilizacin de los grupos ilegales encaminadas a proceso de paz, en el marco de la llamada justicia transicional, la Corte a fijado lmites en los cuales se da primaca del principio de legalidad frente al principio de oportunidad, as se resalta la reparacin a las vctimas como parte de la certeza jurdica que genera el marco Constitucional pertinente. De igual forma, se incurre en error jurdico al consagrar el principio en los casos de grave agresin a los bienes jurdicos tutelados por el Derecho Internacional Humanitario y no garantizar la verdad, justicia y reparacin para las vctimas.

Los lmites estn descritos en la sentencia C-936-2010 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, en la cual se le hace el anlisis Constitucional al artculo 324 de la Ley 906 de 2004. En esta se hace el anlisis modificatorio de la ley por medio de la norma la cual se acusa su constitucionalidad, esta es la Ley 1312 de 2009 que replantea el artculo 324 quedando de la manera como a continuacin lo subraya la sentencia proferida por la Corte:

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bid.P.16

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Artculo 324. Causales. El principio de oportunidad se aplicar en los siguientes casos: 17. Al desmovilizado de un grupo armado organizado al margen de la ley que en los trminos de la normatividad vigente haya manifestado con actos inequvocos su propsito de reintegrarse a la sociedad, siempre que no haya sido postulado por el Gobierno Nacional al procedimiento y beneficios establecidos en la Ley 975 de 2005 y no cursen en su contra investigaciones por delitos cometidos antes o despus de su desmovilizacin con excepcin de la pertenencia a la organizacin criminal, que para efectos de esta ley incluye la utilizacin ilegal de uniformes e insignias y el porte ilegal de armas y municiones.

Para los efectos de este numeral, el fiscal presentar la solicitud para la celebracin de audiencias individuales o colectivas para la aplicacin del principio de oportunidad.

Extindase esta causal a situaciones ocurridas a partir de la vigencia del Acto Legislativo No. 03 de 2002.

Para la aplicacin de esta causal, el desmovilizado deber firmar una declaracin bajo la gravedad de juramento en la que afirme no haber cometido un delito diferente a los establecidos en esta causal, so pena de perder el beneficio dispuesto en este artculo de conformidad con el Cdigo Penal

Pargrafo 3. No se podr aplicar el principio de oportunidad en investigaciones o acusaciones por hechos constitutivos de graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario, delitos de lesa humanidad, crmenes de guerra o

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genocidio, ni cuando tratndose de conductas dolosas la vctima sea un menor de dieciocho (18) aos.106

A la Corte le corresponde valorar los argumentos de la demanda y determinar si los artculos antes mencionados atentan contra la carta fundamental, teniendo como premisas que hay trminos ambiguos y oscuros del precepto que atentan contra el principio de legalidad, que hay clara vulneracin al Derecho Internacional Humanitario al admitir como beneficio del principio los delitos de concierto para delinquir agravado, que hay una renuencia a brindar la verdad, justicia y reparacin a las vctimas, que existen omisiones legislativas en cuanto el concierto para delinquir.

Es de resaltar cmo la norma en cuestin vulnera lo referente a la verdad, justicia y reparacin, de igual forma trasgrede los artculos 1, 2, 12, 93 y 229 de la Carta Constitucional, as como los siguientes artculos de la Convencin Americana de Derechos Humanos: PARTE I - DEBERES DE LOS ESTADOS Y DERECHOS PROTEGIDOS CAPITULO I ENUMERACIN DE DEBERES

Artculo 1. Obligacin de Respetar los Derechos

1. Los Estados Partes en esta Convencin se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que est sujeta a su jurisdiccin, sin discriminacin alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social. 2. Para los efectos de esta Convencin, persona es todo ser humano.
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CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-936-2010 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva

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Artculo 2. Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno

Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artculo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carcter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos Constitucionales y a las disposiciones de esta Convencin, las medidas legislativas o de otro carcter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.

Artculo 8. Garantas Judiciales

1. Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por un Juez o Tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra ella, o para la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter. 2. Toda persona inculpada de delito tiene Derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene Derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas: a) Derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intrprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal. b) Comunicacin previa y detallada al inculpado de la acusacin formulada. c) Concesin al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparacin de su defensa; d) Derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su eleccin y de comunicarse libre y privadamente con su defensor. e) Derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no segn la legislacin interna, si el inculpado no se

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defendiere por s mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley. f) Derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos. g) Derecho a no ser obligado a declarar contra s mismo ni a declararse culpable, y h) Derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior. 3. La confesin del inculpado solamente es vlida si es hecha sin coaccin de ninguna naturaleza. 4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podr ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos. 5. El proceso penal debe ser pblico, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia.

Artculo 25. Proteccin Judicial

1. Toda persona tiene Derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente Convencin, aun cuando tal violacin sea cometida por personas que acten en ejercicio de sus funciones oficiales. 2. Los Estados Partes se comprometen: a) A garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidir sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso. b) A desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y

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c) A garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisin en que se haya estimado procedente el recurso. 107

En las decisiones de la Corte se sentencia declarar inexequible el numeral 17 del artculo 2 de la Ley 1312 de 2009. Por primera medida el principio de oportunidad que pretende el legislador en esta norma no tiene un fundamento en el concepto de justicia transicional, sino que se pretende dar un mbito ordinario en el cual la poltica criminal del Estado, no debe estar por encima del principio de legalidad. En la sentencia C-370 de 2006, exista un concepto premonitorio de las desmovilizaciones y sus anomalas legales, es as como aqu, se hace hincapi a los destinatarios de la ley y la importancia de hacer buen uso de los principios Constitucionales y procesales vigentes, de esta forma, la sentencia demuestra la ilegalidad de la aplicacin de la norma a la desmovilizacin masiva. De la misma manera, no pueden tampoco incluirse como delitos polticos conductas que por su barbarie y atrocidad son constitutivas de graves atentados contra la humanidad, pues con stas no slo se causa dao a una persona determinada sino que la accin resulta lesiva de la dignidad y condicin humana en general. Es esa la razn por la cual a tales hechos delictuosos se les reprocha por las normas consuetudinarias del Derecho aceptado por las distintas naciones del orbe, normas que se entienden incorporadas al ordenamiento jurdico universal que son de obligatorio cumplimiento y que ningn Estado puede desconocer en ninguna circunstancia. Conforman lo que se ha denominado el jus cogens, es decir el conjunto de reglas del Derecho Internacional Humanitario. Estas, en tal virtud se integran al ordenamiento constitucional colombiano por expreso mandato del artculo 93 de la Constitucin en el que se ordena que los tratados y convenios internacionales sobre derechos humanos que hubieren sido ratificados por el

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CONVENCIN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

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Congreso prevalecen en el orden interno y no pueden limitarse ni siquiera durante los Estados de excepcin108.

De igual manera Manuel Jos Cepeda deja claro la primaca de los acuerdos y convenios internacionales de derechos humanos por encima de los intereses polticos de las naciones haciendo nfasis en la proteccin a las vctimas As las cosas, los delitos que constituyan graves violaciones a los derechos humanos no pueden ser objeto del tratamiento benigno que por razones superiores se les da a los delitos polticos sino que, por el contrario, sus autores se encuentran sujetos a las reglas del derecho comn. En esa direccin la Corte Constitucional en sentencia C-578 de 2002, Magistrado Ponente, Manuel Jos Cepeda Espinosa, al examinar la Ley 742 de 2002 aprobatoria del Estatuto de Roma que cre la Corte Penal Internacional, expres que: () Figuras como la ley de punto final que impiden el acceso a la justicia, las amnistas en blanco para cualquier delito, las autoamnistas (es decir, los beneficios penales que los detentadores legtimos o ilegtimos del poder se conceden a s mismos y a quienes fueron cmplices de los delitos cometidos), o cualquiera otra modalidad que tenga como propsito impedir a las vctimas un recurso judicial efectivo para hacer valer sus derechos, se han considerado violatorias del deber internacional de los Estados de proveer recursos judiciales para la proteccin de los derechos humanos, consagrados en instrumentos como, por ejemplo, la declaracin americana de los derechos del hombre, la declaracin universal de derechos humanos, la convencin americana de derechos humanos y la declaracin sobre los principios fundamentales de justicia para las vctimas de delitos y del abuso del poder109.

108 109

CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-370 de 2006.M.P.MANUEL JOSE CEPEDA CORTECONSTITUCIONAL. Sentencia C 370 de 2006,M.P.MANUEL JOSE CEPEDA

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En todo caso, en la sentencia 936 del 2010 se deja claro la importancia ante la comunidad internacional del respeto a los derechos humanos, evitando impunidades internas, de tal forma que el respeto a los mandamientos supranacionales de derechos humanos y dignidad humana, amparados por el bloque de constitucionalidad, deben tener primaca ante la ley 1312 del 2009 ya que la justicia transicional no implica impunidad, para las graves violaciones a los derechos humanos teniendo como pretexto el camino hacia la paz.

En la declaracin de inexequibilidad del numeral 17 del artculo 2 de la Ley 1312 de 2009 no respetan los lmites constitucionales en lo referente a que el principio de oportunidad, no est de acuerdo con los objetivos del artculo 250 de la carta poltica, el lmite lo constituye los principios constitucionales del principio de legalidad, estos principios son: - la vigencia de un orden justo- la dignidad humana, en cuanto debe respetar los compromisos internacionales en materia de acceso a la justicia para la proteccin de los derechos humanos y la reparacin a las vctimas de graves violaciones- el principio de legalidad, con base en el cual est vedado establecer causales ambiguas o vagas, que le impide conocer con certeza al ciudadano en qu casos y bajo qu condiciones, el rgano investigador puede acudir ante el Juez de control de garantas a pedir su aplicacin110.

Por otra parte, en cuanto el numeral 17 de la ley 1312 hay vulneracin que se manifiesta en contra de las vctimas, en lo que tiene que ver con la verdad, justicia y reparacin, es as como, la potestad de omitir la persecucin penal debe estar fundada en criterios los cuales impidan la revictimizacin, de tal manera que estos se sintetizan de esta forma (i) insignificancia; (ii) inters de la vctima; (iii) formas alternativas de satisfaccin de intereses colectivos y (iv)

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CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C 095 de 2007 M.P. Monroy Cabra, Marco

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colaboracin con la justicia. A ninguno de estos criterios, responde la causal que se cuestiona111. El legislador comete una omisin al respecto al no sealara que tipo de concierto para delinquir es aplicable. No hay claridad respecto a los destinatarios desconoce los conceptos de verdad, justicia y reparacin para las vctimas.

Para la Corte queda claro los linderos para la aplicacin de los principios de oportunidad en los cuales la impunidad, no puede ser una constante, el respeto por las normas internacionales de los derechos humanos y se fija una postura en la cual la poltica criminal debe estar fundada por el principio mximo, cual es la legalidad que es el sustento de un Estado democrtico de Derecho. Las consideraciones finales de la Corte establecen El escenario de impunidad que la norma propicia respecto de posibles perpetradores de violaciones de derechos humanos, vulnera el artculo 1 de la Constitucin que promueve un orden justo, el artculo 93 de la Carta en la medida que se quebrantan las normas de los tratados internacionales sobre derechos humanos que obligan al Estado colombiano a investigar y juzgar las graves violaciones de derechos humanos, en particular los artculos 1, 2, 8 y 25 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, as como el artculo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, entre otros. Con este proceder se vulnera as mismo el derecho de las vctimas a acceder a la justicia (Art.229 C.P.) y todos los dems derechos que un orden justo (Art. 1) debe garantizarles. Con la incorporacin en la ley procesal penal de una causal para la aplicacin del principio de oportunidad que resulta ambigua e imprecisa, se vulnera el artculo 29 de la Constitucin en concordancia con el 250 ibdem112.Estos conceptos a pesar
111 112

CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C 370 de 2006.M.P. Monroy Cabra, Marco CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C 370 de 2006.M.P.Cepeda Espinosa, Manuel Jos

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que se hacen de una demanda en particular son las carencias que son una constante en la aplicacin del principio de oportunidad en el marco de la ley 906 del 2004.

10.2. LMITES AL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN LEY DE VICTIMAS, CON FUNDAMENTO EN LA SENTENCIA C-715 DEL 2012

La sentencia en cuestin presenta la discusin de constitucionalidad en el marco de la ley 1448 de 2011, la cual busca las medidas de proteccin a las vctimas del conflicto armado, en el marco de atencin, asistencia y reparacin a las mismas, que en el articulo 120 en su inciso tercero genera una clara vulneracin al principio de legalidad al amparo del principio de oportunidad. ARTCULO 120. RGIMEN PENAL. El que obtenga la inscripcin en el registro de tierras despojadas alterando o simulando deliberadamente las condiciones requeridas para su inscripcin, u ocultando las que la hubiesen impedido, incurrir en prisin de ocho (8) a doce (12) aos. De la misma manera, el servidor pblico que teniendo conocimiento de la alteracin o simulacin fraudulenta, facilite, o efecte la inscripcin en el registro de tierras despojadas, incurrir en la misma pena e inhabilitacin para el ejercicio de derechos y funciones pblicas de diez (10) a veinte (20) aos.

Las mismas penas se impondrn al que presente ante el Tribunal solicitud de restitucin de tierras en desarrollo de las disposiciones de esta ley, sin tener la calidad de despojado, o a quien presente oposicin a una solicitud de restitucin, a travs de medios fraudulentos o documentos falsos y a quien emplee en el proceso pruebas que no correspondan con la realidad.

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Quienes acudan al proceso y confiesen la ilegalidad de los ttulos o el despojo de las tierras o de los derechos reclamados en el proceso se harn beneficiarios al principio de oportunidad previsto en el Cdigo de Procedimiento Penal113.

Para la corte el inciso en mencin, la legalidad de la norma tiene unos lmites establecido, que estn inmersos en el derecho internacional humanitario, crimines de guerra, delitos de lesa humanidad. De igual modo la corte encuentra el vaco en la norma, en lo concerniente a la vctima y la prueba del sujeto activo de la conducta en cuanto participacin en el despojo, por tanto la norma tiene

inconvenientes en cuanto la constitucin y el bloque de constitucionalidad descrito por los tratados internacionales; aun en tratndose de justicia transicional. El respeto de las vctimas en el camino de la no repeticin, esta descrito por la verdad justicia y reparacin, el juzgamiento, la sancin a los responsables de graves violaciones a los derechos humanos es el deber obligatorio del Estado.

A juicio la corte argumenta que el inciso en cuestin presenta las siguientes irregularidades: -La renuncia del estado a la investigacin del despojo que esta aunado a graves conductas contra el derecho internacional humanitario. -La nica manera investigativa es la confesin del investigado en cuanto despojo, ttulos y delitos conexos. -La norma va en contra del principio de inocencia ya que no se hace una investigacin para la tipificacin y solo se acoge la confesin del beneficiario del principio. La corte sostiene que LA APLICACIN DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD VULNERA EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD114, argumentando que no se

corrobora la informacin del beneficiario del principio, no obliga a investigar ya describir las circunstancias en las cuales se ocasiono el despojo sealando,
113 114

Ley 1448 del 2011 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-715 de 2012,M.P.Luis Ernesto Vargas Silva

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quienes fueron los sujetos pasivos de las conductas. Se obvia la investigacin en las circunstancias, autores, cmplices, circunstancias que siempre estn contextualizadas engraves violaciones al derecho internacional humanitario. Los delitos a los cuales se puede aplicar el principio de oportunidad en su aplicacin en la norma en comento, no estn descritos, por lo tanto no hay lmites, dejando de paso abierta la posibilidad de aplicarlos a graves violaciones a los derechos humanos.

La corte Concluye que el inciso, que describe la aplicacin del principio de oportunidad, es contrario a la constitucin y a las normas consagradas por la Convencin Americana de Derechos Humanos, debido a la renuncia de investigas y sancionar, a los responsable de graves delitos; en consecuencia, se viola el principio de legalidad y se declara la inexequibilidad de la norma.

10.3. CONCLUSIONES

El lmite de Constitucionalidad para la aplicacin del principio surge de la modificacin a la ley 975 del 2005 que reintegraba y sealaba el proceso de paz para los grupos paramilitares, no obstante, ya se opinaba cmo el principio iba ser inoperante, para la justicia transicional, debido a que debera primar la legalidad frente a la oportunidad y en este caso todo el inters se deba centrar en la reparacin a las vctimas. Los lmites estn expresos por la sentencia C-936-2010 en la cual se da claridad constitucional a lo planteado en la ley 1312 del 2009 la cual modificaba el artculo 224 de la ley 906,respecto a las causales de aplicacin del principio de oportunidad, la Corte argumenta su inconstitucionalidad debido que este atentan contra el principio de legalidad, que hay clara vulneracin al derecho internacional humanitario al admitir como beneficio del principio los delitos de concierto para delinquir agravado, que hay una renuencia a brindar la verdad justicia y reparacin a las vctimas, que existen omisiones legislativas en cuanto el concierto para delinquir. Esta es una muestra del uso que se pretende dar al

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principio de oportunidad en Colombia incluso, vulnerando y estando en contra del Derecho Internacional Humanitario. La sentencia C-715 del 2012 genera precedente en la aplicacin del principio de oportunidad, en cuanto despojo se refiere, la sentencia argumenta la falta de investigacin a delitos aunados al despojo que estn en contra de los bienes protegidos por el derecho internacional humanitario, a la vez que el principio se podra aplicar ante la incertidumbre que genera la real ocurrencia del tipo penal y la tipificacin exacta de los tipos a aplicar , todo lo anterior en perjuicio directo de las vctimas; por ende la corte declara la inexequibilidad del inciso tercero de la ley 1448 del 2011.

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11. PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD Y LMITES NORMATIVOS

El principio de oportunidad, contemplado con el criterio que genera el ente fiscalizador y el juzgador colombiano, radica su lmite en las normas de carcter internacional, en la cual los derecho humanos no permiten ser negociables, todo esto amen del bloque de Constitucionalidad. Las arremetidas que ha tenido el legislador con el fin de lograr indultos a graves violaciones a los derechos humanos, han tenido su obstculo constitucional, pero teniendo en cuenta las consecuencias a nivel internacional debido a la bsqueda de impunidad negociada, para los nuevos amigos del gobierno, de esta forma las acciones que se dan a nivel internacional hacen parte, de la intencin del gobierno de obviar algunas conductas que son de la oposicin poltica, el elemento constitucional lo describe de esta forma Gngora Mera, Debido a que la Constitucin incorpora los tratados de derechos humanos ratificados por el Estado y las normas de derecho internacional humanitario al Bloque de Constitucionalidad, y que por ello las leyes internas deben ser acordes a tales normativas, el principio de Oportunidad fue limitado por el legislador al prohibir su aplicacin cuando los hechos de los que se trate puedan significar violaciones graves al Derecho Internacional Humanitario, crmenes de lesa humanidad o genocidio de acuerdo con lo dispuesto en el Estatuto de Roma (pargrafo 3 del artculo 324 de la Ley 906). De otro modo, podra invocarse el artculo 1.1. De la Convencin Americana, que impone a los Estados Parte (entre ellos Colombia) la obligacin de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en el Tratado a toda persona que est sujeta a su jurisdiccin, lo que supone a su vez no slo que exista un orden jurdico que propenda por la realizacin de este mandato, sino adems que el Estado se organice de tal modo que pueda asegurar jurdicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. Si se admitiera la aplicacin del principio de Oportunidad frente a delitos como la desaparicin forzada o el genocidio, el

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Estado violara este mandato e incumplira su obligacin de prevenir, investigar y sancionar toda violacin de los derechos fundamentales. Desde la ms temprana jurisprudencia de la Corte Interamericana se ha sostenido que, El Estado est (...) obligado a investigar toda situacin en la que se hayan violado los Derechos Humanos protegidos por la Convencin. Si el aparato del Estado acta de modo que tal violacin quede impune y no se restablezca, en cuanto sea posible, a la vctima en la plenitud de sus derechos, puede afirmarse que ha incumplido el deber de garantizar su libre y pleno ejercicio a las personas sujetas a su jurisdiccin. Por lo anterior, el principio de Oportunidad no puede aplicarse frente a hechos en los que se hayan visto afectados los derechos humanos protegidos por la Convencin Interamericana. Por lo tanto, delitos como el homicidio doloso, el genocidio o la desaparicin forzada siempre debern ser investigados. Una interpretacin distinta podra comprometer la responsabilidad internacional de Colombia ante la Corte Interamericana. Esto tiene incidencia en el tema del conflicto armado, dado que numerosos jefes guerrilleros y paramilitares estn vinculados a investigaciones por este tipo de delitos. El uso del principio de Oportunidad como mecanismo para otorgar "indultos" o "amnistas" a grupos armados ilegales por delitos que no pueden ser perdonados ni por el gobierno ni por la rama judicial hubiera generado un conflicto con la Constitucin y los Tratados internacionales, que habra de resolverse en la Corte Constitucional (mediante sentencia de inexequibilidad), y en la Corte Interamericana, respectivamente. No obstante, frente a delitos polticos, el principio de Oportunidad s podra operar, v. gr., por colaboracin con la justicia (numerales 5 y 6 del artculo 324 de la Ley 906), o en los eventos contemplados en los numerales 15 y 16 del artculo 324 de la Ley 906, con la excepcin ya mencionada de improcedencia a favor de los jefes, organizadores, promotores o personas que suministren elementos para la realizacin del delito.

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Una limitacin adicional, introducida en el ltimo debate en la plenaria del Senado, consagra el pargrafo 3 del artculo 324: en ningn caso el fiscal podr hacer uso del principio de oportunidad cuando se trate de delitos de narcotrfico y terrorismo115. 11.1. PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD E IMPUNIDAD EN LA LEY 975 DEL 2005

Con la adopcin del Decreto 4760 de 2005, es evidente que por medio de este el Estado quiere beneficiar a los victimarios y trata de proponer un escudo en el cual el principio de oportunidad sirve en dado momento incluso para legitimar las tierras objeto del delito, y el reglamento no tiene lmites de tal manera que deja una laxitud en la cual resultan beneficiados los integrantes de los grupos criminales ya que la norma no obliga a la reparacin integral. El principio de oportunidad propicia impunidad en la persona de los testaferros miembros de los grupos paramilitares, as como para los legisladores que propician irregulares ventajas, dentro del diseo de normas que, en apariencia, se muestran intencionalmente defectuosas desde el comienzo. Obsrvese el pargrafo citado, all se indica la concesin del beneficio para el tercero ajeno al grupo armado, lo que resulta ser un contrasentido, pues el testaferro tan slo sera ajeno al grupo en los casos en que acontezca un vicio del consentimiento por parte del mismo, caso en el cual, ste tendra que probarlo. Asimismo y para apreciar la dimensin de las injustas ventajas patrimoniales de los victimarios y su testaferros, baste atender al informe de la Conferencia Episcopal de Colombia y del Presidente de CODHES que muestra el impacto del desplazamiento en los ltimos 10 aos donde cerca de tres millones de colombianos tuvieron que abandonar sus lugares habituales de residencia o trabajo, se han abandonado aproximadamente 4.8 millones de hectreas en el marco del conflicto armado interno. Muchos testaferros han colaborado con la posesin y administracin de
115

GNGORA MERA, Manuel Eduardo. http://www.menschenrechte.org/beitraege.

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las tierra de las cuales han sido despojados todos esos colombianos 116. En este sentido las ventajas de sectores plenamente identificados resultan obvias.

De tal forma que cuando el decreto Reglamentario 4760 de 2005, en la perspectiva de la figura de la vctima y de sus derechos a verdad y justicia, desde all se comprueba que el reglamento no contribuye a la efectividad de tales derechos, sino que dentro de la lnea trazada por la Ley 975 y la Comisin Nacional de Reparacin y Reconciliacin, se asiste a una nueva instancia normativa que intencionalmente perpeta las deficiencias estructurales de las anteriores, contribuyendo a la definitiva elusin de los estndares sobre reparacin y verdad.

11.2. TIPOLOGIA DE LOS DELITOS EN LA LEY DE JUSTICIA Y PAZ Y DEFICIENCIA PARA LA APLICACIN DEL PRINCIPIO

Fruto de los intereses creados en el proceso de desmovilizacin de los grupos paramilitares en el cual el Estado se converta en juez y parte; esto se puede notar en la cantidad de polticos que resultaron conhestando con la parapoltica. Las distinciones en los delitos de lesa humanidad y los delitos que a partir de su pertenencia al grupo armado podra llamarse de bagatela, se crearon vacos jurdicos los cuales no puede suplir la norma de justicia y paz, no obstante, En el marco del proceso de desmovilizacin se hizo especial diferencia entre quienes cometieron delitos graves no indultables, como, por ejemplo, de lesa humanidad, genocidio, crmenes de guerra, y quienes solamente podan ser objeto de reproche penal por la simple pertenencia al grupo armado ilegal, muchos de los cuales (aproximadamente 13.000) fueron objeto del beneficio de resolucin inhibitoria, pues por encontrarse esta conducta consagrada en el artculo 71 P.P, se consideraba que se estaba frente a un supuesto de sedicin, frente al cual
116 QUINCHE; Manuel Fernando. La degradacin de los derechos de las vctimas dentro del proceso de negociacin con los grupos paramilitares. Ediciones U del Rosario. P.491

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entonces resultan aplicables los beneficios de la Ley 782 de 2002 antes mencionados117. Fruto de lo anterior, en el ao 2006 se reabre el debate en el cual los requisitos de procedibilidad de la norma y la favorabilidad, generan controversia, pero en providencia de la corte Suprema de justicia del 2007 se empieza a dar claridad al respecto. Es as como, se determina la negacin a los derechos de las vctimas por parte del Estado colombiano y se propone la excepcin de inconstitucionalidad por sus realidades jurdicas que genera asimetras en contra de las vctimas y aqu se sucede el mayor inconveniente, Pero el principal inconveniente que tuvo el proceso de desmovilizacin surgi a partir de la sentencia de la Corte Constitucional C-370 de 2006 que declar inexequible dicho artculo 71 por vicios de procedimiento en su formacin, no obstante, debido a la carencia de efectos retroactivos de esta decisin, los desmovilizados podan seguir teniendo el tratamiento ms benvolo en virtud del principio de favorabilidad penal, pues la norma ms favorable tuvo una vigencia jurdica determinada. Sin embargo y contrariando su reiterada jurisprudencia, la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia, mediante providencia del 11 de julio de 2007, sent la posicin de que el artculo 71 c.p.p no poda aplicarse obedeciendo al principio de favorabilidad, de que ste no poda seguir desplegando sus efectos en el mundo jurdico, pues se trat, as la Corte, de una norma que no slo equiparaba los delitos de concierto para delinquir y sedicin cuando estos son supuestos de dos clases distintas de delitos -delitos comunes y polticos as diferenciados desde la Carta Poltica118.

Las consecuencias de no tener el tratamiento de poltico de los paramilitares de base implica que no se les da el rango de sediciosos, estos deben responder por el solo hecho de pertenecer a la agrupacin, de tal manera, que no hay una
117

PERDOMO TORRES, Jorge Fernando, Embajada de la repblica federal alemana, reparacin judicial, principio de oportunidad e influencia en la ley de justicia y paz. Editorial Milla LTDA. Bogot, 2009.P.79. 118 PERDOMO TORRES. Op. Cit. P. 80

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certeza acerca de su futuro jurdico, entonces se crea una inequidad ya que los que se han acogido a la ley 782 y que han tenido conductas contra el Derecho Internacional Humanitario, tendran menores penas que los que pertenecieron de manera pasiva en las filas paramilitares.

La ley en cuestin genera la necesaria disyuntiva entre oportunidad y legalidad, de esta forma se elevaran los quantum subjetivos en los cuales se coloca en la balanza, la justicia material y la justicia procesal, los procesos de paz y la legitimidad del Estado por medio de la legalidad y la discrecionalidad regalada que posee la fiscala en los casos de principio de oportunidad y procesos de paz.

Hay autores que hacen la defensa del principio de oportunidad aun cuando las vctimas estn en desventaja, as determinan que la poltica criminal del Estado, puede estar incluso en la norma, que la unidad de materia entre legalidad y oportunidad la ratifica la Constitucin. De esta manera lo describe Perdomo Torres: Mucho se ha dicho sobre la naturaleza del principio de oportunidad, por ejemplo, que conforma una limitacin del principio de legalidad, que rompe tambin con este principio base. No obstante, cualquiera que sea la interpretacin que se intente, nunca se ir ms all de lo que ya evidencia su coexistencia constitucional: se trata de una correlacin que sirve a la libertad del ciudadano, y esto porque su aplicacin busca estabilizar, desde el mbito del Derecho procesal, las condiciones fcticas necesarias en el Estado para la garanta de sus derechos y bienestar. Los dos principios deben considerarse como una unidad en el sistema poltico criminal de reacciones estatales. Esta unidad no apacigua la prevalencia de la legalidad frente a la oportunidad, pero el resultado de su complementardad ser el que la sociedad necesita para resolver adecuadamente los atentados contra el orden normativo determinado y, entonces, contra la puesta en duda precisamente de sus leyes. El principio de oportunidad es la expresin de una

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"finalidad especial poltico-criminal" que de ninguna manera puede tenerse como una idea contraria a la legalidad119.

La ley de justicia y paz y el principio de oportunidad, tienen fundamentos adversos para un Estado Social de Derecho, por lo que el principio esta reglado y determina su razn de ser en la medida que el estado, no encuentra beneficio en la persecucin penal al encartado en el delito nimio, que no representa peligro para la comunidad, de esta forma la ley de justicia y paz en aras de una reconciliacin genera vacos que se suplen por medio de la impunidad, entonces los perjuicios para la sociedad son macro, al no poder aislar al individuo que ha alterado el ordenamiento humanitario y representa un peligro eminente, es as como, la ley en aras de la poltica criminal del Estado est fomentando la criminalidad.

La aplicacin del principio a los llamados paras rasos o de base, parte de los objetivos de la ley 975 del 2005, cuales son: no hay intencin de la persecucin de ciertos delitos menores, la utilidad en cuanto la celeridad procesal, la poltica criminal del Estado que en ejercicio de su soberana demuestra su poder incluso generando impunidad. Para los autores que dan los anteriores argumentos, es necesario recalcarles que los delitos cometidos por los paramilitares no son de menor vala. El ideal de demostracin de fuerza del Estado en cuanto su poltica criminal seria teniendo un real control territorial de las geografas nacionales, en cuanto su presencia como ente soberano, este debe ejercerla demostrando bienestar social y seguridad jurdica para sus asociados.

No obstante lo anterior, Perdomo Torres, argumenta la necesidad y legalidad de la aplicacin del principio de esta manera As las cosas, lo primero que debemos plantearnos como interrogante para decidir sobre la legitimacin de la aplicacin del principio de oportunidad a los "milicianos de base" de los grupos armados ilegales es si los objetivos que se persiguen con el proceso de paz y de justicia
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PERDOMO TORRES. Op. Cit.P.91

134

transicional, potenciado con la aprobacin, ejecucin y desarrollo de la Ley 975 de 2005, guardan relacin teleolgica con la esencia de dicho principio. Como vimos, ste ha sido pensado en la legislacin colombiana a favor de una poltica criminal en la que, en primer lugar, el Estado carece de inters pblico para la persecucin de ciertos delitos considerados menores o que afectan en poca medida los intereses jurdicos de los ciudadanos. En segundo lugar, los motivos de utilidad prctica procesal seducen al Estado y, en tercer lugar tambin, la conveniencia del Estado en el manejo de su poder o del monopolio de la fuerza en el interior del estado y hacia el exterior marca la pauta120.

Para la aplicacin del principio surgen unos interrogantes que tiene que ver con la cosmovisin que tiene el Estado en cuanto los objetivos de la norma transicional de la ley de justicia y paz y de los militares rasos que formaron parte de estos ejrcitos inhumanos. La falta de valoracin objetiva por parte del Estado de la ley de justicia y paz, que dio como resultado la jurisprudencia del 2010 en las cuales se le da prelacin a las vctimas que requieren, se hace valer la constitucionalidad por encima a de los acuerdos y treguas que buscan impunidad, generando inequidad social y jurdica. Lo primero que aqu debe resaltarse es que para la aplicacin de la oportunidad en estos supuestos se est frente a delitos que no se consideran atroces, sino que, por el contrario y como se vio, han sido asimilados legalmente y en continua jurisprudencia a los delitos polticos. Es decir, la aplicacin del principio de oportunidad no estara referida a delitos considerados como graves atentados a los derechos humanos, pues frente a stos la normatividad y la jurisprudencia colombiana son claras en la imposibilidad de aplicacin (parg. 3. art. 324 CPP y, entre otras, sentencia C-095 de 2007 de la Corte Constitucional). Siendo esto as, la especial tensin que se presenta entre los derechos de las vctimas y otros principios constitucionales y que tiene que resolver la Ley de Justicia y Paz no se advierte en la misma intensidad para la aplicacin del principio de oportunidad, de tal modo que el anlisis que se haga en
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PERDOMO TORRES, Op. Cit..P.92.

135

el caso concreto tendr que partir de otras premisas muy diferentes y considerar otros factores121.

La discrecionalidad de la fiscala, limitada por lo reglado, por lo normado, que buscaba el legislador para no fomentar desequilibrios, que en nombre de la paz generen conflictos eternos, el objeto ltimo del principio es hacer justicia teniendo como parmetro la proteccin de la sociedad y la reparacin a las vctimas. En verdad, la aplicacin del principio de oportunidad se soporta en el especial y, en alguna medida, discrecional anlisis que debe hacer el fiscal en cada caso concreto para determinar la proporcionalidad de la aplicacin del principio frente a una posible vulneracin de derechos fundamentales y principios constitucionales. No se olvide que la actividad de la administracin de justicia se caracteriza por la toma discrecional de decisiones siempre dirigidas al logro de la justicia material en el supuesto especfico, por lo que la aplicacin del principio de oportunidad, cuando el ejercicio de ponderacin propuesto se supere, ser la decisin ms justa posible en ese caso. En consecuencia, no es que con la aplicacin de este principio se tomen decisiones arbitrarias, por el contrario, cuando se decida utilizar el criterio de la oportunidad como equivalente funcional a la pena, ser porque precisamente se ha determinado racional y razonablemente que, por ejemplo, no existe inters pblico en la persecucin penal, o que la culpabilidad del implicado es nfima, es decir, que la aplicacin del principio es la mejor forma de solucionar el conflicto con justicia. En pocas palabras, la correcta aplicacin del principio de oportunidad es tambin, al igual que la imposicin de una pena alta o baja, una decisin de justicia122.

Ante el evidente fomento de la impunidad que lleva a cabo el legislador por medio de la ley de justicia y paz, al utilizar el principio de manera desproporcionada la Corte Constitucional se encarg de hacer la revisin de Constitucionalidad, la cual
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PERDOMO TORRES. Op. Cit.P.98. dem.P.98

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deja de presente que estamos en un Estado de Derecho en el cual su poltica criminal no puede estar en contra de la seguridad jurdica de sus prohijados. No obstante, doctrinantes hacen la defensa de esta manera Por todo lo anterior, se puede decir que la decisin de aplicar el principio mencionado a los denominados "milicianos rasos" por la conducta de simple pertenencia a la ilegalidad y otras afines puede ser la decisin ms justa en el marco del proceso de paz y de desmovilizacin que se est llevando a cabo. Un primer ejercicio de proporcionalidad se puede realizar comparando la reaccin punitiva que consagra la Ley de Justicia y Paz frente a los cabecillas o jefes de grupo para delitos atroces, pues es evidente que si la pena para ellos puede ser sustituida por una alternativa123.

11.3. ANOMALIAS PROCESALES Y PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD

En el momento que el fiscal decide pedir la aplicacin del principio, por las diferentes causales anunciadas, el fiscal pierde su roll en el escenario del juicio, y pasa de ser un ente acusador a defender en cierta medida una causa, es por ello que estos momentos en los que el fiscal se aparta de su sitio en el debate probatorio es donde muestra que la labor acusadora no tiene inters extremo para el Estado y al contrario, la bsqueda de la oportunidad es de mejor recibo para la jurisdiccin, En cambio, en aplicacin de la Ley 906 de 2004 c uando el fiscal abandona su rol de acusador para demandar absolucin s puede entenderse tal actitud como un verdadero retiro de los cargos, como que al fin y al cabo es el titular de la accin penal, siendo ello tan cierto que el juez en ningn caso puede condenar por delitos por los que no se haya solicitado condena por el fiscal (independientemente de lo que el Ministerio Pblico y el defensor soliciten), tal como paladinamente lo seala el art. 448 de la Ley 906 al establecer que (entre

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bid.P.28

137

otro caso) la congruencia se establece sobre el trpode acusacin-peticin de condena-sentencia 124 .

La solicitud y aplicacin del principio no debe estar limitado a una etapa procesal en especial, debido a que la utilidad de las causales regladas, ya que el principio puede generar economa y eficacia al aparato judicial en cualquier parte del proceso, esto dependiendo de lo importante de la colaboracin del encartado en la accin penal y en la calidad del delito cometido. Este no debe tener necesariamente la formulacin de imputacin.

El argumento que sostiene que los grupos paramilitares pueden estar inmersos en el delito de sedicin, as estando incursos en una amnista e indulto, tiene sus cuestionamientos en cuanto no transgreden el rgimen constitucional vigente, por otra parte que los fines altruistas por ellos buscados es cuestionable, es por ello que la gravedad de los delitos, en comunin por los delitos de lesa humanidad hace de difcil aplicacin para los delitos protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, agrediendo de esta forma los tratados internacionales, sin embargo, hay autores que justifican la terminologa de sedicin en el caso mencionado, As entonces, quienes conformen o hagan parte de un grupo de autodefensa y acuerden realizar acciones exclusivamente dirigidas "a realizar los objetivos perseguidos por la agrupacin, en el marco de la confrontacin armada que sostiene con las autoridades legtimamente constituidas o con los grupos guerrilleros", debern ser considerados autores del delito de sedicin, y no de concierto para delinquir.

Lo verdaderamente relevante de esta decisin es que en la misma se esbozan los fundamentos para una concepcin del delito poltico alejada del argumento anacrnico conforme al cual la caracterstica esencial de esta clase de delitos es
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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casacin Penal. Sentencia de casacin del 13 de julio de 2006, M. P. Alfredo Gmez Quintero, rad. 15843.

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la finalidad altruista perseguida por sus miembros. En efecto, en la comentada providencia la Magistrada ponente afirma que en las leyes 782 de 2002 y 1098 de 2006, siguiendo los lineamientos formulados en diversos instrumentos

internacionales, se acoge un concepto amplio acerca de quines son actores de un conflicto armado interno, superando la concepcin tradicional que otorga tal calidad tan slo a los miembros de movimientos insurgentes que por va de las armas pretenden el derrocamiento del rgimen vigente125.Lo anterior abre la discusin acerca de los fines propuestos por la insurgencia y su carcter objetivo social y el carcter de narcotraficantes, as como la bsqueda de objetivo econmico de los grupos paramilitares- muestra de ello es la apropiacin de las tierras por los grupos mencionados-.

Las otras posibilidades de suspensin de la accin penal estn descritas en el Cdigo de Procedimiento Penal Otra posibilidad es utilizar la figura de la suspensin del procedimiento a prueba tal como lo plante en su momento la Procuradura General de la Nacin. Esta figura es uno de los aportes ms llamativos del nuevo Cdigo de Procedimiento Penal en su artculo 324 numeral 8, y responde a la nueva visin prctica participativa de los intervinientes en el proceso, en especial vctima e imputado, que aporta el citado estatuto. Es una de las herramientas procesales con que cuenta el aplicador del Derecho para afirmar el principio de oportunidad cuando se cumplan determinadas condiciones, es decir, el funcionario judicial podr suspender el normal desarrollo del proceso y sujetar su archivo al cumplimiento efectivo de los requisitos que contiene el artculo 326 CPP. Una vez que ste considere que las condiciones impuestas estn cumplidas, y ello dentro de un trmino no mayor a 3 aos, podr aplicar el principio de oportunidad126. El lapso y los requisitos constituyen los parmetros que determinan la aplicacin del principio de oportunidad en los casos antes descritos.
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PERDOMO TORRES.Op.Cit.P.108 Ibd. P.108

139

11.4. CONCLUSIONES

Las fronteras normativas del principio de oportunidad, tienen su marco y su lmite en el Derecho Internacional Humanitario y los tratados firmados por Colombia, de tal forma, que el principio no puede vulnerar los bienes protegidos por el Derecho Internacional, es decir, estos delitos son de necesaria persecucin, de tal manera que el ordenamiento interno debe tener en cuenta los tratados y normas internacionales ratificados por Colombia.

La aberracin del principio de oportunidad lo plantea lo implcito de ste en la ley 975 del 2005, en la cual deja el espacio abierto para darle principio al tercero interviniente en la labor de despojo y otros crmenes cometidos por los actores del conflicto. En el caso de la ley de justicia y paz, para la aplicacin de la oportunidad basada en la legislacin interna e internacional se debera generar disyuntiva e individualizar los casos, para saber cules son contra los Derechos Internacionales Humanitarios y cules no.

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12. ASPECTOS CONCEPTUALES DE LA POLITICA CRIMINAL Y PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD

La poltica criminal del Estado tiene dos direcciones, que tiene que ver con el control de la criminalidad y la eficacia en la interpretacin de la misma, para el tratadista Salvador Grosso, la poltica criminal desde un punto de vista terico tiene dos visiones, como definicin y como respuesta:

El planteamiento del concepto global de poltica criminal, entendida como la definicin de las conductas criminales y la respuesta del Estado de las mismas de acuerdo a su inters de persecucin y proteccin ciudadana, es el tema a argumentar, Esta es desde luego una conceptualizacin restringida a diferencia de otras que involucran la poltica criminal dentro de todo un horizonte de proyeccin de la poltica social y la entienden tan solo como un momento de la misma, si se asume esa manera de ver las cosas tendra que sostenerse que lo que aqu se define como poltica criminal es en rigor poltica penal, es decir, un especfico aspecto de la poltica criminal, entendida en este ltimo sentido global y amplio, que se ocupa de la definicin de las conductas criminales y la respuesta punitiva a las mismas127.

El conocimiento de la poltica lleva su mtodo que es el efectuado por el Estado para disear la poltica criminal, buscando su idoneidad en el momento poltico imperante, esto se constituye en un saber terico- de aplicacin poltica En cuanto al mtodo, la poltica criminal sera la actividad intelectual de carcter
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GROSSO GARCA, Manuel salvador .La reforma del sistema penal colombiano, la realidad

detrs de la imagen perspectiva poltico criminal. Ediciones jurdicas, Gustavo Ibez. Bogot. 1999.P.16

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cientfico encaminado a estudiar, explicar y comprender la poltica estatal respecto del fenmeno criminal y a formular observaciones sobre el conocimiento obtenido de ese proceso128.

La poltica criminal tambin aporta observaciones y sugerencias, para lograr, su adaptacin de acuerdo al momento definido por la moralidad y la tica, de acuerdo al tiempo cronolgico y al espacio geogrfico, Independientemente de la perspectiva que se asuma, lo cierto es que parece incuestionable que la poltica criminal pueda hacerse objeto de estudio cientfico y en cuanto tal pueda ser cuerpo de saber, que bien como disciplina autnoma o como momento de otra disciplina de mayor amplitud, proporcione datos objetivos a partir de los cuales formular observaciones, crticas y recomendaciones para su mantenimiento, transformacin y mejoramiento129.

La poltica criminal, se vale del conocimiento; no obstante, en ultimas es una expresin y manifestacin del poder, en el caso de la aplicacin del principio de oportunidad, los procesos de paz, pueden llevar consigo, la aplicacin de dicho principio, pero por los elementos globalizadores de la justicia, la poltica criminal, no puede vulnerar los ordenamientos trasnacionales, de tal forma que el lmite es la impunidad.

Para Manuel Grosso, la poltica emerge de las condiciones sociales expresas en el momento histrico, determinando la cantidad de punibilidad a aplicar por parte del Estado en su nimo de control social, contextualizando esto en las medidas de violencia como reciprocidad que busca el Estado para recobrar el orden legal, Quiere decir lo anterior que se aborda la poltica criminal como un fenmeno de la realidad, como instancia operativa que encarna lo que tericamente podra denominarse la funcin punitiva. Desde esta perspectiva, el estudio involucra dos
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bid.P.16 GROSSO GARCA. Op. Cit. P.18

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conceptos bsicos, la poltica como ejercicio del poder y la violencia como mecanismo de conflicto y respuesta a este conflicto por parte del poder "poltico". As las cosas este es un estudio poltico criminal porque pretende analizar las relaciones de poder que resultan generadoras de un conflicto social, que se asume con la criminalizacin por una parte y por la otra con la respuesta violenta de la pena por medio de las instancias del sistema penal, entendido como la herramienta normativa y la infraestructura institucional que materializa la respuesta violenta del Estado frente al delito.

Dicho de otro modo, asumimos la perspectiva poltico-criminal como una indagacin de las actividades del poder generadoras de violencia social, a las cuales reacciona con la violencia del sistema penal, destacando la manera como esas relaciones de violencia contribuyen a la configuracin de la realidad por cuanto creemos en la que tales fenmenos se reproducen. Todo ello que solo un estudio de esta naturaleza puede arrojar datos ciertos que permitan aproximarnos a la comprensin tanto de la criminalidad como de los mecanismos que se utilizan para combatirla y que solo puedo disponer de los elementos de juicio necesarios para valorar la conveniencia o no de una reforma del sistema penal como la que propone el Fiscal General, o si sta no es conveniente ni necesaria, o se requiere por el contrario promover una reforma en un sentido distinto al que se propone130.

12.1. LA REPARACION - FUNDAMENTOS POLITICO CRIMINALES-

El resultado de la reparacin mas all de lo impuesto por el principio de oportunidad, debe ser el resultado de la decisin reparadora expresa por la solemnidad del Juez y debe ser el principal propsito buscado por el mismo, esta concepcin debe ser trasladada al victimario, para que de manera voluntaria manifieste la intencin de reparar, teniendo en cuenta que el beneficio haga parte de la subjetividad del juez la reparacin, que se quiere considerar dentro de las
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bid.P.18

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consecuencias del Derecho penal, debera, en lo posible, ser un resultado espontneo y voluntario, o, cuando menos, conseguido por la va del acuerdo y no teniendo que ser impuesto recin como pena131.

La conciliacin, entendida como la justa reparacin debe tener un contexto de buena fe por parte del encartado en la accin, corresponde al Estado garantizar la idoneidad reparativa y garanta de no repeticin, tenido en cuenta lo anterior, la reparacin se concibe como sancin pero a la vez se concibe como una garanta de no impunidad, "que tanto en la Justicia, como en la conciencia pblica y en la de los partcipes, la reparacin es una sancin negativa y opera correspondientemente, parcialmente en forma similar a las sanciones del Derecho penal132.

La poltica criminal a pesar de lo transicional y lo negociado de la justicia, busca lograr armona y tranquilidad social, el efecto motivador pedaggico-social de aprendizaje, que debe provocar la ejercitacin en la fidelidad al Derecho, el efecto de confianza, que se logra cuando el ciudadano ve que el Derecho se realiza, y, finalmente, el efecto de satisfaccin, que aparece cuando el delincuente ha hecho tanto que la conciencia jurdica general se apacigua acerca de la infraccin al Derecho y da por finalizad o el conflicto con el autor , lo conflictivo termina con la sancin pero con la garanta que el Estado busca la reparacin de las vctimas. La poltica criminal en bsqueda de la seguridad jurdica, debe mantener la sancin como prevencin, el exceso negociador que otorgue a la jurisdiccin puede derivar en inseguridad social, al dejar al delincuente en libertad, de que la sancin orientada por la prevencin general puede y debe mantenerse detrs de la medida de la culpabilidad, all donde el efecto de satisfaccin puede ser alcanzado por intermedio de sanciones menos graves133.

131

ROXIN, Claus. Fundamentos poltico criminales del derecho Penal .Ediciones Hammurabi. Buenos aires .2008.P.222 132 Ibid.P.471 133 bid.P.227

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La rentabilidad que se le ofrece por medio de los beneficios penales que trae consigo el principio de oportunidad y que usufructa el delincuente de cuello blanco, se hace efectiva en la medida de los elementos colaboracionistas que trae el cdigo de Procedimiento Penal Colombiano en materia de este principio, determina un desbalance en beneficio del sujeto activo de la tipo penal, haciendo una valoracin excesiva de la colaboracin con la justicia, motivando al mismo a la realizacin posteriori de conductas similares, este sistema negocial de la justicia con el delincuente se convierte en un modo de vida para el mismo, El efecto de determinacin psquica que en la hiptesis de Fuerbach debe de provocar la abstencin del delincuente potencial respecto de la comisin del delito, solamente puede producirse si aquel que se siente atrado a la comisin de hechos delictivos puede leer con claridad en la ley que la conducta por l planeada es punible y que comportar la imposicin de una sancin si llega a realizarse, de modo tal que la conducta delictiva aparezca como algo no rentable. Donde la punibilidad no est expresamente determinada por la ley con anterioridad al hecho tampoco puede producirse ningn efecto intimidante, pues nadie sabe si su conducta llevar consigo una pena o no134, de esta manera no se respeta la legalidad y se le abren puertas al sujeto activo de la accin, para por medio de artimaas burle la justicia, incluso sin necesidad de reparacin.

12.2. APROXIMACIN CONCEPTUAL A LA POLTICA CRIMINAL, ENTRE EL ABOLICIONISMO Y PROTECCIN A LA VICTIMA

Aunque Barata sugiere que el objeto de la poltica criminal, no es necesariamente llegar al establecimiento de una pena en materia de sancin penal, el reconocimiento que el mismo hace a las vctimas, modera la consecuencia del crimen objeto de polmica, de esta forma el principio de oportunidad en el camino de lograr la no repeticin,(es un representante de esta teora).Es as como la exposicin de su primera definicin, con contenido histrico, es la ms pertinente
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bid.P.471

145

en el campo del Derecho Penal que busca la reparacin como fundamento y lograr en lo posible llevar a la vctima al Estado anterior a la agresin penal la Poltica criminal es, primeramente, un concepto complejo: mientras su finalidad es unvoca, su instrumental resulta indeterminable porque es definible slo negativamente, a travs de instrumentos penales de un lado, e instrumentos no penales del otro. Para decir que la finalidad de la poltica criminal es unvoca debemos hacer una puntualizacin, hasta un pasado no muy lejano sta fue constantemente entendida como la finalidad de controlar la criminalidad, es decir, reducir el nmero de infracciones delictivas. A partir del desarrollo de estudios victimolgicos, y en particular a travs de la preocupacin acerca de las necesidades de la vctima, de su ambiente social y de la sociedad, el campo de accin de la poltica criminal se extiende tambin hacia el control de las consecuencias del crimen adems de su prevencin135.La prevencin es directamente proporcional a la implantacin de justicia cierta, en la cual los bienes jurdicos tutelados, no corran riesgo a futuro. En el principio de oportunidad debe haber comunin entre prevencin negativa general y prevencin positiva especial, esto con el objeto que el infractor se resocialice a partir de la colaboracin, pero de igual manera impidiendo que la sociedad quede en peligro, a partir del exceso de discrecionalidad del fiscal, que en dado momento puede ser gestor de impunidad, Este Estado de crisis se registra en todos los frentes, sea el de la prevencin negativa general, es decir de la intimidacin de los potenciales delincuentes, sea el de la prevencin positiva especial, es decir, de la reinsercin social de los actuales infractores de la ley penal136. Segn Barata Si todas estas irregularidades fuesen superadas, si el sistema de la justicia criminal reprimiera slo las violaciones ms significativas, los delitos ms graves, si eludiera la selectividad de clase, as incluso, la respuesta reactiva al fenmeno de la criminalidad y al Fenmeno de la inseguridad sera de todas
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BARATA, Alexandro. Ibdem. P.35 BARATA, Alexandro. Ibdem. P.35

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maneras insatisfactoria137, no obstante, la insatisfaccin es parte del consenso poltico, que logren las decisiones judiciales, de tal firma que las propuestas de abolicionismo no solo seria insatisfactorio, sino que fomentara el descontrol social, al dejar al delincuente a sus anchas y sin ningn tipo de cautela para la sociedad.

12.3. PRIMACA DE LA DEFENSA DEL BIEN JURDICO TUTELADO FRENTE A LA POLTICA CRIMINAL DEL ESTADO

La defensa de los derechos y poltica criminal, tiene como objeto la defensa del orden legal vigente, para esto se parte del respeto por la legislacin positiva existente, ya que los bienes protegidos, los ha contemplado el legislador como esenciales para lograra la paz social, el principio de oportunidad en un sistema de poltica criminal ideal, debe pasar por los filtros necesarios que impidan, la

asimetra, que desnivele la posibilidad de aplicacin de justicia a favor del trasgresor de la ley. Para Barata estas desviaciones son las siguiente Existen desviaciones de los dos gneros: por exceso y por defecto. La poltica criminal tiene como presupuesto la contingencia y la variabilidad de la ley positiva, no se ocupa solamente de orientar la aplicacin de ella, mejorando sus condiciones, sino que en cuanto poltica del Derecho, precede tanto los procesos de cambio de la ley penal, como los de criminalizacin y de descriminalizacin Legales. El principio no puede significar la descriminalizacin de los tipos penales ya que estara haciendo una falsa valoracin punitiva que significara, tener la impunidad como mtodo del proceso penal138.

137 138

bid.P.35 BARATA, Alexandro. Op. Cit. P.68

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12.4. SISTEMAS DE APLICACIN DE LA POLTICA CRIMINAL

Los sistemas de aplicacin de la poltica criminal, son directamente proporcionales a la cantidad y calidad de las democracias imperantes, a mas democracia la poltica criminal resulta ser pblica y ms abierta, por el contrario a menor participacin ciudadana, la poltica criminal es mas centralizada y con concentracin del poder, Tradicionalmente se han distinguido tres formas de hacer la poltica criminal, segn la manera como definan los fenmenos criminales y respondan a ellos, o segn el modelo de sociedad dentro de la cual se practiquen. Se habla de modelos de poltica criminal totalitarios, cerrados o absolutos, para sealar aquellos en los que el poder poltico mantiene una injerencia directa prcticamente ilimitada sobre la vida social e individual. En ellos, el delito se define a capricho del gobernante y las respuestas punitivas son igualmente ilimitadas. Tales seran en su forma ms radical los de los Estados totalitarios del pasado, o los del mundo musulmn en la actualidad, igualmente pueden ubicarse dentro de ellos las dictaduras fascistas de mediados de siglo"139.

En los Estados democrticos la poltica criminal, se elabora contando con la tridivisin del poder y con la legalidad como principio en el que se funda cualquier decisin del Estado, Existen tambin los modelos abiertos, relativos, o democrticos, en los cuales la poltica criminal no la dicta el gobierno en forma absoluta e ilimitada sino que el sistema poltico y jurdico le impone determinados lmites.

En Colombia las decisiones en poltica criminal estn centralizadas y dependen del ejecutivo y debido a los defectos en las asimetras de los rganos del poder pblico, el manejo poltico siempre termina beneficiando a los detentadores del poder, es as como aplicando la gnoseologa del positivismo jurdico, se elaboran
139

GROSSO GARCA, Manuel salvador. La reforma del sistema penal colombiano, la realidad detrs de la imagen perspectiva poltico criminal. Ediciones jurdicas Ibez .Bogot .1999.P.22

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leyes y normas que son de beneficio personalsimo y posteriormente se les da el marco de legalidad para el cual estn destinadas Finalmente existe lo que se podra denominar modelos autoritarios, para referirse a los sistemas en los cuales la sociedad acoge un modelo democrtico y abierto de Estado, pero a su vez quienes detentan el poder a nombre suyo, ejercen sin embargo una poltica criminal totalitaria disfrazada de democracia mediante la elaboracin de un discurso supuestamente respetuoso de los lmites del sistema jurdico para justificar sus actuaciones. En este ltimo grupo se inscriben, a no dudarlo, los regmenes latinoamericanos y particularmente el colombiano, que se desenvuelve dentro de los parmetros de un Estado liberal, social y democrtico de Derecho en lo que a su definicin institucional corresponde, pero que su aplicacin del poder realiza una serie de prcticas de corte autoritario cuando no abiertamente totalitario140. La poltica criminal, as como las necesidades que antepone el Estado para lograr procesos de reconciliacin, a la vez que pretende lograr celeridad y descongestin judicial, han hecho que el principio de oportunidad basado en el sistema cerrado de poltica criminal, se sirvan para los intereses de los poderosos. En materia de delito comn el principio de oportunidad y lo reglado no es usado para la celeridad y economa procesal, sino por el contrario, los que tienen capacidad de manipulacin meditica, etc., pueden entrar a determinar la justicia negociada en la cual el perjudicado es el Estado y el ciudadano del comn, mientras que el delito de bagatela, sigue siendo perseguido y los criminales de cuello blanco, quienes son los encargados de crear la descomposicin social, en algunos casos, salen libres con el precio de la impunidad.

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GROSSO GARCA. Op. Cit.P.23

149

12.5. POLITICA CRIMINAL DEL ESTADO FRENTE AL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD

La poltica criminal del Estado tiene sustento constitucional, para la aplicacin del principio de oportunidad. La seguridad de la existencia del acervo probatorio para instaurar la acusacin, no significa la necesaria persecucin del Estado con

objetivo de la pena, estos criterios estn inmersos en la necesidad y la mesura que hace el Estado en la persecucin del encartado.

Los fiscales amparados en lo planteado por el legislador en lo reglado para la aplicacin del principio de oportunidad, renuncian a la persecucin del imputado en la conducta que vulnera el bien jurdico para el caso.

Hay argumentos que sostienen que la verdadera poltica criminal, se debe imponer en el legislativo, quien es el encargado de elaborar los tipos penales, de tal forma que los que no determinen peligrosidad y no tengan necesidad de persecucin, no tienen por qu ser positivizados en el cdigo. De tipificarse y no tener eficacia la persecucin se estara afectando el principio de legalidad, so pretexto de obedecer la poltica criminal del Estado. La poltica criminal del Estado teniendo como fuente el ejecutivo, da lugar, a la concentracin del poder en el ejecutivo de igual manera que est en contra en la tridivisin de los poderes sealadas por los constructores de los Estados democrticos modernos. Tngase adems en cuenta que sta poltica vara de acuerdo al mandatario de turno.

Para otros tericos la poltica criminal y el principio de oportunidad, tiene objetos de eficiencia estatal que se muestran en que, Otros estiman que la oportunidad

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debe utilizarse para racionalizar el trabajo judicial y que por razones de economa y eficiencia del sistema penal debe ser aplicado por los operadores jurdicos 141.

12. 6. EJERCICIO DEL FISCAL, ENTRE OPORTUNIDAD Y OFICIOSIDAD

Cuando se activa el rgano encargado de la persecucin penal, se tiene en cuenta, los tiempos de la acusacin y de la investigacin. El juez para lograr un ejercicio eficaz debe esperar la acusacin. Lo anterior implica que hay separacin en el ejercicio de la oficiosidad y oportunidad, por medio de la oficiosidad el fiscal decide si puede o no acusar y por medio de la oportunidad decide si ejercita la accin penal, por esto no es contradictorio los ejercicios sino son

complementarios.

12.7. LINEAMIENTOS DE LA POLTICA CRIMINAL Y DISPONIBILIDAD DE LA ACCIN PENAL

La poltica criminal del Estado define las caractersticas, causales y momento para la aplicacin del principio de oportunidad. De acuerdo a los conceptos que describen los tipos penales a perseguir, se debe tener en cuenta la dinmica de poltica criminal, que en s, es contextual a la moral consecuente con el modelo de Estado, es de esta forma como los tipos a perseguir de acuerdo a lo planteado por la poltica criminal son aleatorios, aunque esta cantidad de aleatoriedad es inversamente proporcional al principio de legalidad y a la seguridad jurdica.

El fiscal y el presidente como gestores de la poltica criminal, deben lograr la intervencin de los diferentes rganos que constituyen la estructura administrativa judicial del mismo, es por esto que la Ley 888 de 2004 dispuso en su artculo 2. Numeral 11 que el Consejo Nacional de Poltica Criminal y Penitenciaria, tiene entre sus funciones "emitir concepto con destino a la Fiscala General de la Nacin
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GARCIA VALENCIA, Jess Ignacio. Fundamentos constitucionales del sistema acusatorio.P.87

151

indicando el tipo de delitos a los cuales se puede aplicar el principio de oportunidad". Esta previsin nos parece acorde con la filosofa del principio porque obligar a los diferentes rganos del Estado a reunirse con la periodicidad que sea menester para, previo anlisis de la realidad nacional, aconsejar a qu tipo de delitos es aplicable, por el rgano de persecucin penal, el principio de oportunidad142

12.8. PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD Y POLTICA CRIMINAL

En el ttulo cinco del cdigo de procedimiento penal se describe el tema de oportunidad y poltica criminal del Estado, aqu se describe el papel de la fiscala en la persecucin del delito, determina el cese de la persecucin penal de acuerdo a las causales sealadas en el cdigo en la aplicacin del principio de oportunidad, de igual manera, se seala la intervencin del Juez de Control de Garantas y la importancia de la poltica criminal en la aplicacin del mismo.

La obligatoriedad de la persecucin por parte de la fiscala del infractor penal, para preservar la legalidad el Acto Legislativo 03 de 2002 establece como principio general el de legalidad en su acepcin procesal, que responde a una concepcin de retribucin absoluta, en el sentido que el Estado, para la consecucin de sus fines, tiene el deber de investigar y castigar cualquier violacin de la ley penal. Dicho principio, apunta a garantizar un tratamiento igual para todos los ciudadanos, as como el Derecho de toda persona a acceder a la administracin de justicia, a la seguridad jurdica y a que no quede en manos de las autoridades la decisin de quien debe ser castigado en cada caso concreto. De all que el proceso penal no solo sea considerado un instrumento para la aplicacin de la ley sustantiva, sino que aqul se torna irrenunciable cuando se produce en la realidad el supuesto de hecho previsto en la ley. As pues, el inicio del proceso, o la continuacin del mismo, no es asunto del que puedan disponer libremente, el
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GARCIA VALENCIA, Op. Cit.P.88

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fiscal, el juez o la victimaen consecuencia, le est vedado a la Fiscala suspender, interrumpir o renunciar al ejercicio de la accin penal143.

Aunque el Acto Legislativo 03 de 2002, estableci el principio de oportunidad; en la sentencia C-073 de 2005 precis que el acto Legislativo 03 de 2002 acogi la frmula del principio de oportunidad reglada, regulado dentro del marco de la poltica criminal del Estado, es decir, que al momento de aplicarlo para suspender, interrumpir o renunciar al ejercicio de la accin penal, lo podr hacer solo por una de las causales expresamente sealadas por el legislador con el debido control del legisladorDe igual manera se dispuso que el principio de oportunidad deba tener ciertas caractersticas, que a pesar de la poltica criminal del Estado, preservaba la legalidad.-El Legislador dise un modelo acusatorio propio con aplicacin del principio de oportunidad reglado,- antes que ser concebido como un simple mecanismo de descongestin de la justicia penal, se busco con aquel racionalizar la ejecucin de la poltica criminal del Estado. -Se establecieron diversos lmites normativos y controles materiales judiciales concretos y efectivos, al ejercicio de dicho principio, en la medida que no quedara este en el exclusivo arbitrio de la Fiscala General de la Nacin. la aplicacin deba ser para los delitos de bagatelay como instrumento para combatir el crimen organizado . Las vctimas fueran tenidas en cuenta al momento de tomar una decisin en la materia144.

12.9. POLITICA CRIMINAL -PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD- EN EL DERECHO COMPARADO ALEMAN.

La paz y armona social como fundamento de poltica criminal del Estado, debe estar de la mano con la reparacin a las vctimas, como principio esencial, La aplicacin del principio de oportunidad deber hacerse con sujecin a la poltica
143 144

CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-673 de 2005 M.P. Clara Ins Vargas CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-988 de 2006 M.P.

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criminal del Estado, pues se trata de suspender, interrumpir, renunciar, la persecucin penal. Y en este tpico si no se respetan los derechos de las vctimas no se conseguir el restablecimiento y mantenimiento de la paz social, finalidad del plan de poltica criminal que pregona el nuevo Cdigo de Procedimiento Penal.

La tendencia Alemana para hacer del Derecho penal un elemento garantista hace que la poltica criminal, aunada, al inters de seguridad del Estado, busque

dignificar al ser humano, la justicia, y generar legitimidad jurdica para el Estado.

Los trasplantes jurdicos emanados del Derecho Penal Alemn, en poltica criminal y principio de oportunidad, implica una mayor cobertura tpica y menos requisitos en su aplicacin: "El principio de oportunidad cada vez abarca mayor campo, no solo en cuanto a la cantidad de infracciones comprendidas, sino en cuanto a la supresin de requisitos formales para que opere. En este sentido, la observacin de que cada ley de reforma algo agrega en esta disciplina y quita sistemticamente las trabas formales para que proceda, es un ndice determinante de la poltica legislativa que se sigue: antes no solo se comprendan menor cantidad de infracciones sino que se necesitaba en estos casos la conformidad del Tribunal Supremo Federal145.Es una realidad que las tendencias jurdicas, tienen como fuentes analogas extranjeras, pero en este caso los excesos de confianza en un pas como Alemania, que ha cambiado su concepcin destructiva y de ilegalidad, observando el legado que dejo el holocausto, no es pertinente para Colombia puesto que los trminos de racionalidad y funcin de la pena, no son todava de buen recibo en el control de la criminalidad, por estar en un sistema penal imperfecto y por carecer de educacin en materia humanitaria.

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MAIER, Julio B. La Ordenanza Procesal Penal Alemana, Volumen II, De palma, Buenos Aires, 1932, p. 129". (principio de oportunidad en el Nuevo Cdigo de Procedimiento Penal, Juan Carlos Urazn Bautista).

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12.10. CONCLUSIONES

La poltica criminal del Estado, es el smbolo del poder de ste, pero a la vez es la muestra de las anomalas en las cuales no se respeta la decisin de los poderes, sta da como origen el principio de oportunidad, en consecuencia, la poltica criminal se conceptualiza como aspecto en el cual se describen las anomalas criminales y como respuesta en la cual genera soluciones a las patologas sociales expresas por la criminalidad. El concepto negociador hace parte de la bsqueda de la armona y paz social buscada por la poltica criminal, la demostracin de la no rentabilidad de la conducta punible es la pena, as pues, que de acuerdo a la poltica criminal, la pena surge como necesidad de comunicacin a la sociedad, a la vez que de proteccin, el principio de oportunidad genera un mbito en el cual el delinquir deja un mensaje de impunidad y de rentabilidad. Los sistemas de poltica criminal y aplicacin del principio de oportunidad establecen que los sistemas de aplicacin de la poltica criminal, son directamente proporcionales a la cantidad y calidad de las democracias imperantes, a ms democracia la poltica criminal resulta ser pblica y ms abierta, por el contrario, a menor participacin ciudadana, la poltica criminal es ms centralizada y con concentracin del poder. Una eficaz poltica criminal debera determinar por medio del legislativo, quien es el

encargado de elaborar los tipos penales, de tal forma que los que no determinen peligrosidad y no tengan necesidad de persecucin, no tienen porqu ser positivizados en el ordenamiento penal, evitando abrir paso a principios desproporcionados.

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13. LA NECESIDAD DE LA PENA FRENTE AL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD

13.1. JUSTICIA Y LEGITIMIDAD, ENTRE OPORTUNIDAD Y NECESIDAD

El principio de oportunidad como smbolo de la aplicacin del Derecho de intervencin mnimo, aunado a la eficiencia judicial, es el reflejo del Estado y su rama judicial en reduccin, es decir lo judicial tambin busca eficientismo y celeridad, en determinadas ocasiones a costa de parmetros de impunidad, lo anterior partiendo del concepto que la pena se aplica solo a las actuaciones ms gravosas, es de esta forma como el concepto de gravedad se relativiza teniendo como fuente lo contextual a lo moral y a lo patolgico del Estado en busca su aplicacin.

La idea de ltima ratio de la pena, la subjetividad contenida en la comunin entre el ente acusador y el juez encargado del control de garantas, deja en entredicho el criterio de ponderacin de la misma ya que la fiscala en busca de eficacia celeridad procesal, acepta negociaciones incluso de delitos gravosos y desestabilizadores para la concepcin de Estado de Derecho.

El sistema negociado de la pena, pone al sujeto activo de la conducta punible en la diatriba, la cual le plantea discusiones a nivel interno en los cuales se interponen principios ticos y morales que de por s ya estn cuestionados debido a la prueba, que lo coloca en el escenario de los hechos, de tal forma que este sistema negocial puede impulsar el espritu creativo del sujeto en cuestin, incluso hasta el punto tal que en la bsqueda del principio de oportunidad se llegue al mito como mtodo de salvacin.

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La necesidad de la pena en un mbito de Estado de Derecho, tiene variadas interpretaciones que van desde la necesidad del temor reverencial hacia el Estado, pasando por el campo de la rehabilitacin, hasta la comunicacin de la significacin de la vulneracin del bien jurdico tutelado, como elemento pedaggico social.

Los elementos de control social y pena, tienen de trasfondo la frustracin como componente de negacin que hace el Estado hacia el individuo del bien jurdico tutelado, de tal forma, que se busca frustrar los intentos del individuo de desestabilizar el rgimen legal, por medio de interponer talanqueras a los quehaceres criminales del mismo, es as como ese individuo al no cumplir con las expectativas expresadas por el Estado en su comportamiento en sociedad se hace acreedor de la pena como mtodo de control, La norma jurdica penal constituye tambin una sistema de expectativas: se espera que no se realice la conducta en ella prohibida y se espera tambin que si se realiza, se reaccione con la pena en ella prevista, la realizacin de la conducta prohibida supone la frustracin de una expectativa y la consiguiente aplicacin de la pena, la reaccin frente a esta frustracin146.

Los elementos contractualistas descritos por los tericos del Estado, como Rousseau, Kant, Montesquieu, da una idea de lo necesario de la pena, como el reflejo de las garantas contractuales que le da el Estado al individuo desprotegido, por la carencia de fuerza para enfrentar el enemigo. Es de esta forma como las negociaciones de las penas hacen de la teora contractualista una utopa, ya que la soberana y libertad que da al individuo en bsqueda de proteccin, el Estado la toma y no la administra para buscar proteccin, sino para lograr eficacia y eficiencia aparente, en bsqueda de una imagen que implique aceptacin

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MUOS CONDE, Francisco. Derecho penal y control social editorial Temis, 2007,Bogot D.C., P.15

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ciudadana, pero sin bloquear los individuos que vulneran bienes, que al Estado le es dado en proteger. Los lmites que determina la pena son las garantas ciudadanas expresadas por el Estado por medio de su rama judicial, es con estos lmites que el estado le otorga al ciudadano la posibilidad de desarrollo humano e integralidad, estos lmites los garantiza la poltica criminal, vinculado a la bsqueda de la legalidad como base fundamental del Estado Social de Derecho. El principio de oportunidad desborda los lmites garantistas del Estado con los ciudadanos, ya que este se encuentra vulnerado al no encontrar proteccin de sus bienes de manera taxativa, sino que por medio del principio se deja entrever que la vulneracin de los tipos penales garantas de la convivencia ciudadana, pueden ser negociables y vendibles, al postor que tenga capacidades de influir, poltica, jurdica y econmicamente en las decisiones de los jueces, en la aplicacin del principio de oportunidad.

El principio de oportunidad aunado a la reparacin del dao implica una bsqueda incesante de negociacin con vulneracin del bien jurdico tutelado La pena no

determina una reparacin del dao, adems muchas infracciones de la norma se completan antes de que se produzca el dao exterior, como en los delitos que tienen el carcter material de tentativa147,ya que al tratarse de dao material hay delitos que con la tentativa ya contienen el dao acabado, que hace del sujeto activo un elemento de peligro para la comunidad, una vez se somete al principio de oportunidad con la abstraccin que implica el dao moral, el individuo vuelve a intentarlo y de esta manera el principio se constituye en un estmulo para lograr terminar el delito por l tentado.

Es al Estado liberal al que corresponde poner lmites a la vulneracin de los bienes jurdicos que implican peligro para la existencia del contrato social, as pues que la pena se aplica, como un ejercicio racional que busca proteger la
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AGUDELO BETANCURT, Nodier. cita principios metafsicos del derecho de KANT, en Curso de derecho penal : Esquemas del delito, Bogot : Temis ; 1993 -- 3 ed.P.171

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comunidad de las agresiones expresadas por individuos que van en contra de esta, "No es el Estado el que otorga al infractor el Derecho a la pena sino la ley racional la que obliga a que se aplique una pena. La pena jams es un medio para lograr un objetivo. La pena que busca objetivos utilitaristas y preventivos es por consiguiente indeterminada, arbitraria e injusta. El Estado liberal en calidad de guardin, vela por el ejercicio negativo de la libertad. La ley penal racional es un conjunto de normas y de valores que delimitan negativamente la vida comunitaria"148.

La peligrosidad de la accin que busca vulnerar un bien jurdico tutelado para la sociedad y la prevencin que debe contener esta, se encuentra mediada por la pena, sin embargo en determinados casos la pena al no cumplir su funcin preventiva, en vista que no hay posibilidades de vulneracin a un bien, esta pierde su razn de ser, siendo posible la aplicacin de medios alternativos de resolucin de conflictos, es aplicable a los delitos que no encarnan peligrosidad para la sociedad, de tal manera, que si hay una posibilidad de aplicacin del principio de oportunidad, esta es cuando la sociedad sea impermeable de la vulneracin de los bienes, haciendo la evaluacin de la posibilidad que le queda al trasgresor de arremeter contra los bienes garantizados por el Estado, a partir de la identificacin de la culpabilidad del elemento criminal, aun dada la culpabilidad puede decaer la responsabilidad jurdico penal, cuando la sancin del comportamiento culpable es innecesaria desde la perspectiva preventiva149.

En principio, la solucin social de los conflictos debe tener en cuenta la prevencin a partir del concepto de seguridad con equidad, es as como, la conveniencia selectiva de la fiscala a partir de lograr mayor descongestin judicial no permite

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ENRIQUE MAR, Eduardo, La problemtica del castigo, Ed. Hachette, Espaa.1983. P. 106. ROXIN CLAUX. Culpabilidad y prevencin en derecho penal. Editorial Reux.Madrid. 1981. P.690

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una incidencia armnica en los dueos del conflicto, en los cuales los parmetros de libertad estn sopesados con legalidad como garanta institucional de la no repeticin de los hechos antijurdicos en los cuales la vctima debe ser el principal actor a la hora de lograr un principio de oportunidad.

El mtodo de control y aplicacin de principio de oportunidad lo dan los criterios de oportunidad, entendidos estos como los lmites que impone el legislador al permitir el principio, a partir de la interpretacin autntica de la norma. Estos principios en un Estado democrtico interponen la legalidad como lmite, es de este modo que el principio no debe poner en tela de juicio el Estado Social de Derecho. Estos criterios tienen como ncleo esencial: lo cuantitativo, lo cualitativo, la economa y el mayor inters. Al hacer la valoracin objetiva de los criterios de oportunidad en la praxis jurdica colombiana, se hace notar las anomalas del sistema de oportunidad, al observar que lo cuantitativo se volvi una aplicacin general sin importar la magnitud del asunto; lo cualitativo ha corrido la misma suerte ya que lo negociado de la pena no conoce lmites, la economa procesal no se ha hecho notar ya que el principio de acuerdo al criterio de la fiscala se introduce en diversas etapas del proceso y los criterios mayores, han hecho que los verdaderos creadores del conflicto social por medio de la ilegalidad, debido a su astucia, su capacidad negocial y otros elementos de negociacin de la pena hacen que el principio concluya en impunidad.

Los sistema funcionalistas de tendencia europea en materia de derecho penal, proponen la discusin acerca de la necesidad y caractersticas de la pena, as surgen dos pensadores del Derecho Penal como los son Claux Roxin y Gunter Jackobs, principales exponentes de la pena como control social amparados en el funcionalismo. Desde el punto de vista del bien jurdico tutelado,Roxin coloca como gnesis del delito la destruccin del bien jurdico tutelado, por su parte Jackobs no concibe el dao del delito como la destruccin del bien, sino que el problema es comunicativo, lo que el sujeto activo de la accin quiere expresar

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cuando realiza la conducta: Estas dos maneras funcionalistas de determinar el dao trae como consecuencia la diversidad de opinin para elaborar la teora de la pena, es as como para Roxin, la pena evita la agresin del bien a partir de la intimidacin de la conducta que pretende agredir el bien pero para Jackobs la funcin de la pena es la comunicacin, ya que cuando el sujeto activo niega por medio de la vulneracin el bien jurdico, el juez al imponer la pena reafirma la vigencia del bien jurdico tutelado y deja en claro el valor del autor ante el bien garantizado, La funcin de la pena es resaltar la vigencia de la norma a partir de la codena del agresor,150 en Jackobs la pena rescata la confianza del ciudadano en la norma, a partir de su estabilizacin y vigencia, denominando este mtodo como prevencin general positiva; de tal manera que la pena logra su objetivo nicamente cuando se logra estabilizar la norma vulnerada. Es a partir de estas teoras que la funcin de la pena resalta su importancia y el principio de oportunidad pretende dar un mansaje equivocado a la sociedad desde un punto de vista de Jackobs, ya que la negociacin de la pena deja un vaco en el cual la norma vulnerada no logra estabilizarse. Desde la funcin expresada por Roxin en el sentido de la intimidacin al agresor del bien jurdico tutelado, tampoco se observa la funcin de la pena, ya que el principio de oportunidad puede dar pie a la creacin de estructuras criminales, que tengan como antecedente y como

presupuesto criminal, el principio de oportunidad y justicia negociada en bsqueda de impunidad, de tal manera que al tener todos los presupuestos criminales

determinados, teniendo claro que la incertidumbre de la pena es un tema solucionado al haber una constante aplicacin del principio de oportunidad.

150

JACKOBS, Gunther. Derecho Penal general, teora de la imputacin, Editorial Marcial Pons .Madrid.1997.P.9

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13.2. CONCLUSIONES

En cuanto la necesidad de la pena, impone generar frustracin al delincuente por medio de la pena y su efectividad, al hacer aplicacin del principio de oportunidad se crea estimulo en la realizacin de la conducta, la imagen del Estado no debe ser a partir de eficientismos penales en los cuales muestre resultados a partir de casos resueltos, sino logrando una verdadera proteccin a la sociedad por medio del aislamiento del trasgresor y por medio de polticas sociales. Los dueos del conflicto deben buscar la reparacin con garanta de no repeticin y esa garanta la determina la pena y la contundencia de las medidas para desestimular la realizacin de la conducta, los elementos que se debe valorar en la aplicacin de la pena son: lo cuantitativo, lo cualitativo, la economa y el mayor inters, pero todo esto debe estar enfocado a la bsqueda de la realizacin del derecho al no permitir la impunidad como prembulo a la inseguridad jurdica. Los sistemas funcionalistas, en los que expresa Roxin la funcin de la pena, como elemento de temor reverencial hacia el tipo penal, a su vez Jakobs plantea la pena como funcin comunicacional; representan el reflejo del valor de la pena para el Estado y la proteccin de la sociedad en la cual el respeto para el Estado implica el temor a la consecuencia penal , mientras que la funcin de la pena como garante de rehabilitacin y no repeticin lo determina la pena como comunicacin, estos dos elementos se convierten en los garantistas de seguridad para la comunidad amparados en la funcin contractual del Estado como ente protector de la sociedad en la medida que es el responsable de legitimar el contrato social.

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14. CONCLUSIONES GENERALES

El origen del principio de oportunidad,-observando la teora del Estado-, se enmarca en la visin poltica de este, ante la necesidad de conservar los factores reales de poder, a la vez que garantiza la seguridad ciudadana. Lo anterior, se define a travs de la Poltica criminal que emerge del mismo poder central estatal, estableciendo por lo menos en forma terica, seguridad, legalidad y eficientismo, determinado de esta manera, los delitos de alto impacto, en contraposicin con los de bagatela; medida que ante su subjetividad cuestiona la legalidad de la abolicin de la persecucin a ciertos delitos, por ende, el inters de la ficcin jurdica del Estado prima sobre la realidad de criminalidad y control penal al interior del mismo.

Los lmites constitucionales, establecen como excepcin la oportunidad como principio, enfrentado a la legalidad cuando se determina el principio de oportunidad, por encima de la nocin fundamental de legalidad. En estos trminos la legitimidad del Estado garante de seguridad se cuestiona ante la primaca de la politizacin de la justicia, por medio de la poltica criminal; lo anterior se hace evidente en la ley de justicia y paz, en las cuales la impunidad se impone como constante, a pesar de los delitos que agreden los bienes protegidos por el derecho internacional humanitario. Las decisiones de poltica criminal reciben el nombre de priorizacin, en consecuencia, la prioridad hace de la poltica criminal, la defensora de la revictimizacin sin garantas de no repeticin, como se diagnostica en la norma antes mencionada y la gnesis de las mal llamadas BACRIN.

Las gramticas de superficie que componen las razones de Estado, como gnesis del principio de oportunidad por medio del acto legislativo 03 del 2002, presentan una interrupcin a la legalidad, lo anterior de igual manera afecta la tridivisin de

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poderes y al menosprecio de la conducta lesiva para la sociedad, ya que amparados en el concepto de emergencia penal, derecho penal de excepcin y discrecionalidad, el estado por medio del ejecutivo, determina las actuaciones del legislador, al proponer el principio, como constante, norma judicial al obligar al operador a la implementacin del mismo.

El Derecho comparado presenta aspectos conceptuales del principio de oportunidad con dos acepciones, una es en el sistema norteamericano, en el cual hay libertad de negociacin, el fiscal evala la situacin concreta y decide, mientras en el principio europeo o llamado continental se denomina a un principio de oportunidad reglado con sus limitaciones sobrevinientes.

En la ley 906 de 2004, se le da la competencia reglada a la fiscala para proponer el principio, sin embargo, la excepcin es una constante en el discurso legislativo. La fiscala tiene la obligatoriedad de perseguir la conducta tpica, y se relativiza la persecucin, la fiscala tiene la capacidad de suspender, interrumpir, dar por terminada o desistir de la investigacin, la interrupcin de la legalidad material, la justifica el juez de control de garantas como ser que le da el marco de legitimidad a la actuacin excepcional.

Las dadivas que se hace con el principio, parten de una conducta cierta, el juez hace la valoracin y se determina el margen de Derecho Penal aplicable a la misma; a partir de esta, el conflicto legalidad-obligatoriedad, se descifra en la disyuntiva presentada entre el positivismo jurdico que obliga y la facultad discrecional que interpreta la necesidad de la pena. Para nuestro medio el fiscal tiene la capacidad negocial.

En opinin de otros autores, el principio se constituye en la contraposicin de la legalidad, pero estos a su vez presentan contradictores los cuales, hacen la defensa

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del mismo a partir de las necesidades del Estado, que al aplicarlo, busca mayores beneficios para la sociedad.

El principio obedece al modelo integrador en medio de la ley 906 del 2004; de aqu surge la concepcin de verdad, justicia y reparacin, todo lo anterior para beneficio de la vctima; no obstante el concepto estar direccionado a la criminalidad de poca monta o bagatela, se quiere aplicar, incluso a los delitos de lesa humanidad, anormalidad que en Colombia ha tenido pronunciamientos por parte de los organismos internacionales y las latas cortes nacionales.

La esencia del principio de oportunidad presenta diversas caractersticas, una de estas, son los sistemas como se aplica, estos sistemas son: abierto y cerrado, en el primero se hace notar comocriterios extensivos e intensivos que desde la ptica de la legalidad limitan la discrecionalidad; as estn contemplados los lmites estos son tendientes a ampliarlos como sucede en el caso colombiano.

El principio dispositivo aplicado a la oportunidad, presenta su controversias en materia de legalidad, economa procesal, obligatoriedad, oportunidad, y la discusin se funda en la necesidad y pertinencia de impregnar el ordenamiento interno de trasplantes jurdicos. La controversia al principio se manifiesta de estas maneras, una que manifiesta una agresin al sistema penal en la aplicacin de dicho principio, otro que considera los dos principios como complementarios, para el caso colombiano el exceso en las aplicaciones del principio en el caso de la criminalidad organizada y en la criminalidad de cuello blanco ha sido una vulneracin a la esencia del Derecho Penal, de tal forma que lo dispositivo se ha convertido en un mercado abusivo de la justicia. Algunos sostienen que cuando el principio est regulado no hay discrecionalidad, puesto que las causales y el mtodo estn positivizados en la norma.

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El principio de dispositivo al tener marco constitucional definido, deja una franja de impunidad a partir de las apreciaciones del fiscal con el fin de la economa procesal. De todas formas el principio dispositivo valora los intereses de las partes, incluyendo el inters del Estado y trata de lograr un punto intermedio en el cual prime la reparacin como gnesis de la negociacin, no obstante, en la realidad y la praxis judicial, la discrecionalidad deja libre el campo para que en la negociacin no se haga con integralidad, generando una brecha, en la cual, -a modo de ejemplo- los delitos contra el bien jurdico descrito por la administracin pblica en Colombia, no logran el objetivo reparador, en perjuicio para la administracin y la sociedad .

El principio en Europa impera la obligatoriedad y en el sistema anglosajn la oportunidad. El principio de oportunidad en pases como Italia no es establecido, la obligatoriedad es la constante, en pases como Alemania opera pero de manera reglada por tener el concepto del inters disminuido en la persecucin de los hechos, En Espaa impera la obligatoriedad, no obstante la tendencia internacional, su implementacin est en camino. En pases como Inglaterra el sistema de principio de oportunidad tiene muy en cuenta el inters del Estado en la persecucin, por ende, el control judicial se hace presente nicamente en las investigaciones previas que son las que determinan el inters del Estado.

El concepto de discrecionalidad en Estados Unidos, tiene

facultades ms

extensas, en consecuencia, este decide a partir de la negociacin de penas, los niveles de negociacin y le dan una amplia mensura al aporte econmico de la reparacin, esto hace que la justicia norteamericano en cierta medida tenga un sentido plutocrtico, en la cual los que tienen ms posibilidades econmicas generen principios de oportunidad como manera de comprar la justicia, es decir, la justicia como mercado, que no es indiferente en Colombia en la medida que las mejores negociaciones que hacen los delincuentes con la fiscala, son los criminales de cuello blanco.

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La discrecionalidad en el sistema interno, debe estar mediado por las posibilidades restaurativas de las vctimas y la prioridad que deben tener stas, es as como, en la aplicacin del principio de oportunidad la vctima debe tener una intervencin preponderante, en un sistema procesal respetuoso de la vctima, sta incluso debe autorizar la aplicacin de dicho principio, de igual manera, la discrecionalidad y la reparacin a las vctimas debe pasar por el campo del positivismo que implica lo reglado del principio, teniendo en cuenta El concepto de bagatela, para la negociacin. En los sistemas de negociacin debe haber en caso de aplicacin del principio un tratamiento para las bandas criminales diferente que para los que persiguen un fin poltico, lo anterior, por representar intereses de seguridad disyuntivos en relacin con el Estado.

La controversia propuesta entre legalidad y discrecionalidad, o legalidad y oportunidad, aunque tiene un marco normativo en contexto de legalidad; la vulneracin a lo sustancial de la legalidad, se evidencia frente a la impunidad, de esta forma la negociacin termina en revictimizacin, los lmites de la subjetividad del fiscal exceden la negociacin, especialmente en los delitos de cuello blanco. En Colombia el principio en teora es excepcional, sin embargo, cuando la fiscala propone principios de oportunidad generan desequilibrio en favor del imputado, ya que se convierte en un transmisor de la negociacin.

La poltica criminal del Estado amparada en lo principios de economa, celeridad y eficacia procesal propone el principio de oportunidad, esto genera a nivel interno relativizacin de la justicia material, es por esto, que las instancias internacionales son de constante peticin por parte de las vctimas colombianas, evidenciando la inseguridad jurdica en el contexto del derecho nacional, se tienen laos organismos internacionales, como una imparcial ltima instancia.

En las discusiones del acto legislativo 03 del 2002 se muestran las concepciones europeas y norteamericanas, con las que argument, sin embargo, aunque el

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objetivo del legislador era la pequea criminalidad, la praxis jurdica, demuestra, en que forma el principio es aplicado para la macro criminalidad, Esto demuestra que no se ha tenido en cuenta la interpretacin autntica, es decir, el espritu del legislador.

Las discusiones legislativas de principio de oportunidad mostraron en qu forma hay exceso de discrecionalidad de la fiscala, la intervencin de la vctima en todas las causales del principio no se le da la importancia requerida hasta el punto que el fiscal puede determinar la magnitud del dao. La colaboracin que niega el elemento de persecucin de la conducta por parte del Estado, es otra anomala, amparada en el Derecho Penal mnimo. Los testigos pueden generar mitos con el fin de salvarse de la pena, encartado de esta manera a inocentes; la evidencia que se tiene a manera de ejemplo, es cuando se hace una mala valoracin de la reparacin, en cuanto la valoracin econmica del dao en perjuicio de la administracin y en los casos que se presta el nombre para ocultar bienes producto de un delito, no se tiene en cuenta la importancia de la persecucin de ste como parte de la organizacin criminal.

En la ley 975 del 2005,no obstante, ya se opinaba cmo el principio iba ser inoperante, para la justicia transicional, debido a que debera primar la legalidad frente a la oportunidad, los lmites los expreso la sentencia C-936-2010, en la cual se da claridad constitucional a lo planteado en la ley 1312 del 2009 la cual modificaba el artculo 224 de la ley 906,respecto a las causales de aplicacin del principio de oportunidad, la Corte argumenta su inconstitucionalidad debido que este atentan contra el principio de legalidad, que hay clara vulneracin al derecho internacional humanitario, al admitir como beneficio del principio los delitos de concierto para delinquir agravado, que hay una renuencia a brindar la verdad justicia y reparacin a las vctimas, que existen omisiones legislativas en cuanto el concierto para delinquir. Esta es una muestra del uso que se pretende

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dar al principio de oportunidad en Colombia, incluso, vulnerando y estando en contra del Derecho Internacional Humanitario.

Los defensores del principio de oportunidad, argumentan el derecho penal mnimo, el derecho Penal humanista, en el cual legalidad y oportunidad tienen armona, por medio de ste se logra la descongestin, la economa procesal, en teora logrando la atencin a la vctima, del mismo modo, para los defensores, el juez de control de garantas da cumplimiento a los objetivos jurdicos del Estado desarticulando la banda criminal y en la negociacin, permite que la vctima tenga pronta y cumplida reparacin. Para los detractores del principio de oportunidad, desde un punto de vista de la poltica pblica, ste se convierte en un sistema de chantaje en el cual pone la voluntad del Estado a los pies del delincuente, es extorsin jurdica, evidencia anomalas que se presenta a la negociacin, como comercio judicial, simboliza, trfico de influencias. Del principio de oportunidad, se dice que no se puede hablar de la escasa lesin social, puesto que toda lesin que amenace a los asociados, es importante, por tanto hay que perseguirla. Otro argumento es la celeridad y la delacin puesto que no da tiempo de hacer una valoracin en la cual se d piso material a los elementos integrados al proceso por parte del delator. La celeridad buscada implica la restriccin de participacin de la vctima a travs del proceso. La igualdad y la persecucin del delito es otro argumento encontrado, ya que si alguien negocia y otros no y el Estado es quien media, al determinar la peligrosidad del que negocia frente al que no negocia, respecto a una conducta similar, se afectan los pesos y contrapesos en la medida que el Estado determina por medio de su poltica criminal a quien se persigue, esta inconsistencia demuestra en qu forma se afecta, la tridivisin del poder. Otro punto en contra es el eficientismo, que es una contrariedad de la administracin en cuanto se negocia para generar celeridad y descongestin, pero la verdad material y las pruebas se relativizan en aras de la aplicacin del principio.

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Los lmites normativos estn descritos en el Derecho Internacional Humanitario, los delitos contra bienes protegidos por ste son de necesaria persecucin, no obstante la ley 906 del 2005, deja el espacio abierto para darle principio al tercero interviniente en la labor de despojo y otros crmenes cometidos por los actores del conflicto tipificados por el DIH, como solucin a lo anterior, se debe generar distincin e individualizar los casos, para saber cules son contra los Derechos Internacionales Humanitarios y cules no.

La poltica criminal del Estado genera soluciones a las patologas sociales, expresas por la criminalidad, la demostracin de la no rentabilidad de la conducta punible es la pena, as pues, que de acuerdo a la poltica criminal, la pena surge como necesidad de comunicacin a la sociedad, a la vez que de proteccin; sin embargo, el principio de oportunidad genera conceptos en el cual el delinquir deja un mensaje de impunidad y de rentabilidad. Los sistemas de poltica criminal y aplicacin del principio de oportunidad establecen, cmo los sistemas de aplicacin de la poltica criminal, son directamente proporcionales a la cantidad y calidad de las democracias imperantes, a ms democracia la poltica criminal resulta ser pblica y ms abierta, por el contrario, a menor participacin ciudadana, la concentracin del poder. poltica criminal es ms centralizada y con

En cuanto la necesidad de la pena, cuando pretende generar frustracin al delincuente por medio de la pena y su efectividad, y al hacer aplicacin del principio de oportunidad, se crea estimulo en la realizacin de las conductas, la imagen del Estado no debe ser a partir de eficientismos penales en los cuales muestre resultados a partir de casos resueltos, sino logrando una verdadera proteccin a la sociedad por medio del aislamiento del trasgresor y por medio de polticas sociales. Los dueos del conflicto deben buscar la reparacin con garanta de no repeticin, esa garanta la determina la pena y la contundencia de las medidas para desestimular la realizacin de la conducta, los elementos

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que se debe valorar en la aplicacin de la pena son: lo cuantitativo, lo cualitativo, la economa y el mayor inters, pero todo esto debe estar enfocado a la bsqueda de la realizacin del derecho, al no permitir la impunidad como prembulo a la inseguridad jurdica. Los sistemas funcionalistas en los que expresa Roxin la funcin de la pena como elemento de temor reverencial hacia el tipo penal, a su vez Jakobs plantea la pena como funcin comunicacional; representan el reflejo del valor de la pena para el Estado y la proteccin de la sociedad en la cual el respeto para el Estado implica el temor a la consecuencia penal , mientras que la funcin de la pena como garante de rehabilitacin y no repeticin lo determina la pena como comunicacin, estos dos elementos se convierten en los garantistas de seguridad para la comunidad amparados en la funcin contractual del Estado como ente protector de la sociedad en la medida que es el responsable de legitimar el contrato social.

En sntesis, a pesar que la empresa estatal necesita celeridad y economa en todas las actuaciones que establecen su dinmica funcional, las formas jurdicas que sustentan el Estado Democrtico de Derecho, deben respetar gnoseologas, en las cuales, la razn privada no soslaye, la razn pblica; es decir, los intereses generales de justicia con equidad e igualdad, deben ser la constante, en el marco penal y procesal penal. La poltica criminal del Estado, debe estar ms all de los lineamientos polticos de las posiciones ideolgicas de los gobernantes de turno, en consecuencia, lo ptreo de los principios y garantas penales y de seguridad ciudadana sealadas por la norma penal es smbolo de legitimidad estatal , es as como, en la adopcin de lo reglado del principio de oportunidad, se debe respetar los objetivos del legislador en su adopcin,-lo inoficioso de su persecucin, la bagatela, el delito mnimo-, y en el cual, la negociacin entre el imputado y la fiscala, no implique desequilibrios, que afecten la igualdad ante la ley , la legalidad, los pesos y contrapesos, teniendo en cuenta el principal lmite de aplicacin, cual es los derechos humanos y el derecho internacional humanitario. Se debe resaltar la primaca la participacin de las vctimas, en el debate

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propuesto por el sistema acusatorio; es decir, la garanta de verdad, justicia y reparacin, debe estar por encima de las razones de Estado propuestas por el fiscal y avaladas por el juez de control de garantas, en la aplicacin del principio de oportunidad, la intervencin de la victima debe ser, incluso, en el aval de la aprobacin del principio. El respeto por la legalidad, que describe la justicia material en cuanto la proteccin de la sociedad que describen los tipos penales, obedece a una las funcines contractualistas del Estado, cual es, la de brindar seguridad a los asociados ciudadana, solo mientras all respeto de la legalidad y garanta de seguridad, se tendr un Estado legitimo, que garantiza la seguridad y la paz social.

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