CONSTITUCIONALISMO E DEMOCRACIA NAS ANLISES PROCEDIMENTALISTA E SUBSTANCIALISTA1 Vivian Amaro Czelusniak Marcia Carla Pereira Ribeiro

Resumo: O objetivo deste trabalho discorrer sobre os temas do constitucionalismo e da democracia a partir das anlises procedimentalista e substancialista, fazendo um contraste entre as vises de Dworkin e Ely. A metodologia utilizada foi a reviso bibliogrfica. No decorrer do trabalho apresentou-se um breve histrico do constitucionalismo, a conceituao da reviso judicial (judicial review), a viso de Dworkin, como exemplo da corrente substancialista, e o procedimentalismo na viso de Ely. Ao final fez-se um contraste entre as teorias procedimentalista e substancialista, levantando a situao do constitucionalismo no Brasil. Como concluso, observou-se que o constitucionalismo contemporneo encontra desafios e que tanto a teoria procedimentalista como a substancialista trazem contribuies para se obter uma possvel resposta s dificuldades encontradas no debate entre o constitucionalismo e a de1

Anteriormente publicado na Revista Sequncia (UFSC). v.33 (2012), pp.189 - 207 Advogada, Professora da Universidade Tuiuti do Paran (UTP); Mestre em Tecnologia, nfase em Propriedade Industrial, pela Universidade Tecnolgica Federal do Paran (UTFPR) e Doutoranda em Direito pelo Programa de Ps-Graduao em Direito da Pontifcia Universidade Catlica do Paran (PUCPR); vivian.amaro@gmail.com. Advogada, Procuradora do Estado do Paran, Professora Titular de Direito Societrio da Pontifcia Universidade Catlica do Paran (PUCPR), Professora Associada de Direito Empresarial na Universidade Federal do Paran (UFPR) e Pesquisadora Convidada da Universit de Montral Canad; Doutora em Direito pela Universidade Federal do Paran, Estgio de Ps-Doutorado pela Fundao Getlio Vargas de So Paulo (FGVSP); mcarlaribeiro@uol.com.br.
Ano 2 (2013), n 3, 1969-1991 / http://www.idb-fdul.com/ ISSN: 2182-7567

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mocracia. Palavras chave: Constitucionalismo, Democracia Procedimental, Democracia Substancial. CONSTITUTIONALISM AND DEMOCRACY FROM PROCEDURALS AND SUBSTANTIALS VIEWS Abstract: The goal of this study is to review constitutionalism and democracy themes from procedurals and substantials views, making a contrast between Dworkin and Ely authors. The methodology used was the literature review. Inside of this work, is presented a brief history review of constitutionalism, the concept of judicial review, Dworkin's substantialist view, and proceduralism views of Ely. At the end of this work, became a contrast between proceduralist and substantialist theories, lifting the state of constitutionalism in Brazil. As a conclusion, was observed that the contemporary constitutionalism have challenges and as proceduralist as substantialist theories bring contributions to obtain a possible answer to the difficulties encountered in the debate between constitutionalism and democracy. Keywords: Constitutionalism; Procedural Democracy; Substantial Democracy. Sumrio: 1. Introduo; 2. Histrico sobre o Constitucionalismo; 3. Reviso Judicial (Judicial Review); 4. Reviso Judicial e Democracia em Dworkin; 5. O Procedimentalismo em Ely; 6. Comparao entre as teorias substancialista de Dworkin e procedimentalista de Ely; 7. Jurisdio Constitucional no Brasil; 8. Concluso. 1. INTRODUO

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partir do sculo XIX, ao Poder Judicirio coube a prerrogativa de analisar a legalidade dos atos estatais infralegais e, tambm, de realizar o controle da lei em face da norma constitucional, por meio do controle de constitucionalidade. Entretanto, esse instituto encontra nos dias de hoje desafios em relao, principalmente, aos limites entre o poltico e o jurdico. Hodiernamente, os Tribunais Constitucionais tm que proferir sentenas que extrapolam os limites jurdicos, sendo eminentemente de cunho poltico. Com isso uma das prerrogativas centrais do Liberalismo, que era a separao de poderes sofre um certo abalo. Questiona-se a possibilidade de afronta ao princpio democrtico quando ento o Tribunal Constitucional emite, em ltima instncia, decises sobre a adequao da lei com a Constituio, j que as leis so fruto de decises parlamentares majoritrias. Nesse sentido, ser que existiria a supremacia das decises judiciais sobre as decises parlamentares majoritrias? Sobre isso existem diferentes vises a respeito da possibilidade e da legitimidade dos Tribunais Constitucionais de extrarem normas do ordenamento jurdico. Nesse contexto, este trabalho busca tratar sobre duas anlises que tratam da tenso entre o direito e a poltica no constitucionalismo contemporneo, que so as anlises procedimentalista e substancialista. Dessa forma, dando sequncia ao estudo, no segundo tpico deste trabalho ser tratado brevemente sobre o histrico do constitucionalismo e o terceiro tpico trar o tema da reviso judicial (judicial review), como forma de situar os debates entre os procedimentalistas e substancialistas que seguiro no decorrer do trabalho. O quarto tpico trata da viso do constitucionalismo de Dworkin (2007), adepto da corrente substancialista. O quinto tpico traz a viso procedimentalista de Ely

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(2010). O sexto tpico apresenta um contraste entre as teorias procedimentalista e substancialista. O stimo tpico trata do constitucionalismo no Brasil e o oitavo tpico encerra este trabalho com as concluses. 2. HISTRICO SOBRE O CONSTITUCIONALISMO

Essa ideia da supremacia da Constituio foi formada a partir da histria do constitucionalismo. O constitucionalismo moderno surgiu no sculo XVII a partir de aspiraes constitucionalista aps um longo perodo de estados nacionais absolutos, tendo a Inglaterra como a precursora (MENDES, 2008; GODOY, 2011). Aps a Revoluo Gloriosa e a restaurao monrquica, em 1689, instituiu-se a supremacia do parlamento e imps-se limites ao poder do rei (MENDES, 2008). Instituiuse uma tripartio do parlamento, com representantes do poder monrquico, aristocrtico e popular (MENDES, 2008). Em meados do sculo XVIII o constitucionalismo experimenta a falta de representatividade na formao da vontade poltica e o sistema entra em crise (MENDES, 2008). Duas revolues, ento, foram responsveis por uma nova formulao: a norte-americana (1776) e a francesa (1789). A Constituio dos EUA foi cunhada em 1787, fundada no poder constituinte do povo americano e colocou limites na atuao do poder poltico (MENDES, 2008). A Constituio Francesa possuiu traos diversos, pois embora limitasse o poder poltico, no limitava o poder constituinte, que era a representao mxima da soberania popular (MENDES, 2008). J o sculo XIX, nos EUA deu-se incio ao controle jurisdicional de constitucionalidade, tendo a Suprema Corte a misso de preservar a Constituio (MENDES, 2008). Na virada do sculo XX, o continente europeu no havia experimentado regimes democrticos mais consistentes at a dcada de 20 (MENDES, 2008). Essa situao s alterou-se com a Constitui-

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o de Weimar, de 1919, na Alemanha (MENDES, 2008). Essa Constituio, acompanhada pela Constituio Mexicana de 1917 e a Constituio bolivariana da Venezuela de 1811, impunha ao Estado o dever de realizar prestaes positivas na efetivao dos direitos econmicos e sociais, sendo chamadas de Constituies Sociais (GODOY, 2011). A partir da segunda guerra mundial, o constitucionalismo se consolidou com a premissa de que no poderia ha er democracia sem uma prerro ati a constitucional ue impedisse o abuso das decis es ma orit rias ENDES D Estado dito como Social passa a ser respons el por promo er assist ncia social ser i os de sa de acesso moradia educa o e la er e demais necessidades b sicas dos indi duos D Se por um lado tal postura mostra-se preocupada em conferir efeti idade di nidade humana por outro dei a entre er um certo paternalismo supressor da autonomia indi idual ODOY, 2011, p. 26). Nesse sentido, a democracia exigiria uma proteo de seus direitos constitutivos, uma salvaguarda s decises majoritrias (MENDES, 2008). A reviso judicial seria o instrumental necessrio para se fazer essa proteo (MENDES, 2008). Criou-se, dessa forma, a ideia de que o controle de constitucionalidade uma conquista dos regimes democrticos contemporneos Se undo endes p parecia menos peri oso confiar a um rgo de juzes a funo de conservar os direitos mnimos do que deleg-la virtude cvica dos cidados ou s assemblias por ue essas teriam mais le itimidade democrtica, mas trariam consigo maior risco de instabilidade, maior propens o ao impasse decisrio 3. REVISO JUDICIAL (JUDICIAL REVIEW)

O controle judicial de constitucionalidade foi disseminado com a deciso do juiz John Marshall, no caso Marbury v.

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Madison, em 1803, nos EUA (BICKEL, 1962). Bickel (1962) levanta o fato de que esse poder de reviso judicial, no deriva de nenhum comando constitucional explcito. Entretanto, segundo Bickel (1962), isso no quer dizer que o poder de reviso judicial no pode ser colocado na Constituio; apenas que no pode ser encontrado l. Criou-se, desse modo, o que chama-se de modelo difuso de controle de constitucionalidade, que confere a cada juiz o poder de no aplicar uma lei se a considerar inconstitucional. O Brasil adotou esse modelo americano conciliado com o modelo austraco de controle concentrado, que exercido por um Tribunal Constitucional, no caso, o Supremo Tribunal Federal (STF). A Caracterstica principal do controle de constitucionalidade que o Poder Judicirio tem competncia para extrair uma lei do ordenamento jurdico estatal, sobrepondo-se deciso do Poder Legislativo (MENDES, 2008). Segundo o juiz Marshall, na deciso do caso j mencionado, um ato legislativo contrrio Constituio no lei e no precisa ser dado efeito a este ato em u o BICKEL 96 ui dei a de ser apenas a boca da lei perante o Poder E ecuti o e o cidad o e passa a ser tambm a boca da Constitui o diante do le islador ENDES p A deciso judicial, nesse caso, no apenas uma fase a mais no processo de interlocuo institucional rumo a uma deciso coletiva, mas a final, a que encerra o processo. Emite o veredicto sobre o alcance de nossos valores polticos mais sensveis. No apenas contra o legislador ordinrio, mas tambm contra o poder constituinte derivado, em virtude das emendas constitucionais (MENDES, 2008, p. 23). Ao atribuir a um corpo de juzes no eleitos a competncia para revogar decises tomadas pelo corpo representativo e

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majoritrio, questiona-se, ento, se a reviso judicial comprometeria ou no o arranjo democrtico. Mesmo o juiz Marshall, precursor do controle de constitucionalidade, no oferece nenhuma razo real para que o Tribunal tivesse o poder de anular a lei (BICKEL, 1962). Mas os defensores da reviso judicial justificam a inexist ncia de afronta democracia ale ando a necessidade de ue a democracia proteja a si mesma: os direitos permanecem fora do processo democrtico representativo, imunes ao humor da ontade da maioria ENDES p 6 Existem trs nveis principais de aceitao da reviso judicial segundo Mendes (2008): 1) autores que recomendam Suprema Corte um intenso controle sobre os atos legislativos (Dworkin e Streck). 2) Medianos: Corte como fiscal do processo democrtico, somente protegeria a formao da vontade popular e no o seu contedo (John Hart Ely). Outro pensamento mediano diz que a Suprema Corte somente poderia atuar se houvesse plena convico de que o ato legislativo viola a constituio (inteno original dos pais fundadores) (Alexander Bickel). 3) Autores alegam que no poderia haver a reviso judicial (Waldron). Neste trabalho iremos examinar as posies de Dworkin e Ely. 4. REVISO DWORKIN JUDICIAL E DEMOCRACIA EM

Dworkin (2007) sustenta que juzes podem anular uma deciso poltica tomada pela maioria legislativa sem causar danos democracia. Segundo a teoria de Dworkin (2007), a partir da distino entre argumentos de princpio e de poltica, o juiz pode chegar a uma resposta para os casos difceis, pois para esses casos necessria uma interpretao da lei. No possvel, nos casos difceis, a mera aplicao da lei. Para isso Dworkin (2007) pressupe o chamado imprio do direito: direi-

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to como integridade, da comunidade governada por princpios (DWORKIN, 2007). O juiz tem participao primordial na implementao, impre nando as decis es coleti as de uma dimens o ar umentativa superior: a moralidade imanente aos direitos individuais ENDES p 33 direito n o consiste somente de uma questo expressa na lei, mas pode derivar dos princpios morais informadores de uma teoria poltica subjacente a dada forma de governo (MENDES, 2008). Ao decidir o juiz promo e o adensamento do re ime democr tico ENDES 2008, p. 34) (que no a regra da maioria). Dworkin (2007) afirma que o juiz deve decidir mesmo quando a resposta no est no texto, quando as normas no prevem soluo para o conflito no chamado caso dif cil Mesmo quando h uma lacuna na lei o juiz dever encontrar a melhor resposta possvel baseado, ento, em uma interpretao construtiva da histria, da tradio, dos precedentes e da moralidade poltica (DWORKIN, 2007). O juiz deve escolher a resposta certa entre vrias fontes. a isso que chamarei de ponto de vista da inteno do locutor pois supe que a legislao uma ocasio ou um exemplo de comunicao, e que os juzes se voltam para a histria legislativa quando uma lei no clara, para descobrir qual era o esprito que os legisladores tentaram comunicar atravs de seus votos (DWORKIN, 2007, p. 379) Se undo Barroso 9 p 35 a moderna interpretao constitucional envolve escolhas pelo intrprete, bem como a integrao subjetiva de princpios, normas abertas e conceitos indeterminados Entretanto se undo a teoria procedimentalista, entende-se que o juiz, ao interpretar, ultrapassando o texto legal, poderia estar legislando, indo alm de suas prerrogativas. Mas Dworkin (2007) entende que no, que esse entendimento gerado pelo desconhecimento da diferena entre dois tipos de

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argumentos: 1) argumentos de princpio: justifica a deciso poltica, mostrando que essa respeita um direito moral do indivduo; 2) argumentos de poltica: justificam a deciso em funo de algum objetivo coletivo, como a deciso voltada para o bem-estar da comunidade. A distino entre esses dois argumentos que divide a funo do juiz e do legislador e distribui a responsabilidade poltica entre eles de maneira diferente (MENDES, 2008). A deciso legislativa exige os dois argumentos, mas a deciso judicial ser fundada apenas nos argumentos de princpios (MENDES, 2008). Quando juzes ultrapassam decises polticas, mas baseados nos argumentos de princpios, no estaro legislando (MENDES, 2008). O argumento de princpio prevalece sobre decises majoritrias, pois tem por fundamento um direito moral. Direitos seriam trunfos perante a maioria (MENDES, 2008). Para Dworkin (2007), para interpretar as clusulas abertas da Constituio requer-se a chamada leitura moral Segundo Dworkin (2007), o juiz pode transcender a letra da norma jurdica, desde que se funde em argumentos de princpio e respeite a integridade do direito. Os procedimentalistas pretendem alguns mtodos que restrinjam o poder do juiz, para evitar que o juiz contrarie a vontade democrtica e a substitua pela sua vontade individual. Cobram, portanto, neutralidade moral e fidelidade lei ao texto dos juzes. Dworkin (20007), no entanto, diz que a teoria constitucional tambm aquela em que homens tm direitos morais contra o Estado. O Tribunal assume o encargo de enfrentar questes de moralidade poltica e de isolar esses direitos morais. Mas Dworkin (2007) afirma que o juiz no poder impor suas prprias convices. As disposies abstratas da Constituio devem ser interpretadas como tais. Se evocam princpios morais, o juiz, sem medo de usurpar competncias, avaliar a

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compatibilidade entre as leis e a Constituio (DWORKIN, 2007). Para delimitar a possibilidade de que juzes apliquem suas prprias convices morais, Dworkin (2007) entende que os juzes tm o dever de respeitar a histria e a integridade, de produzir decises que se harmonizem estrutura da Constituio e s decises constitucionais passadas, utilizando a metfora do romance em cadeia A inte ridade ordena ue ele mantenha um elo de coerncia com o passado, mas tambm no hesite em fazer um novo julgamento moral quando considerar que se justifique em virtude de uma melhor interpretao (MENDES, 2008). O direito como integridade, num caso de direito consuetudinrio como o McLoughlin, pede que o juiz que se considere como um autor na cadeia do direito consuetudinrio. Ele sabe que outros juzes decidiram casos que, apesar de no exatamente iguais ao seu, tratam de problemas afins; deve considerar as decises deles como parte de um longa histria que ele tem de interpretar e continuar, de acordo com suas opinies sobre o melhor andamento a ser dado histria em questo. [...] O veredito do juiz suas concluses psinterpretativas deve ser extrado de uma interpretao que ao mesmo tempo se adapte aos fatos anteriores e os justifique, at onde isso seja possvel. (DWORKIN, 2007, p. 286) O indivduo tem direito proteo contra a maioria, mesmo custa do interesse geral (DWORKIN, 2007). A coletividade pode at ficar pior em relao ao bem-estar, mas o direito individual no deve ser mitigado em razo disso (DWORKIN, 2007). Esse trunfo o cerne de uma reivindicao de direitos e pressupe o argumento moral, o apelo a princpios (DWORKIN, 2007).

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O PROCEDIMENTALISMO EM ELY

A obra de Ely, uma das bases tericas deste trabalho, data de 1980. Segundo Ely (2010) a noo de que os juzes podem inferir amplos direitos e valores morais a partir da Constituio radicalmente antidemocrtica. Por isso, a Suprema Corte deve interpretar a Constituio de modo a reforar os processos democrticos e populares, garantindo a ampla representao no processo poltico (ELY, 2010). Para a teoria procedimentalista, os valores substantivos de uma sociedade devem ser escolhidos por meio de uma delibera o democr tica ou seja, pelos poderes representativos do povo, quais sejam o Poder Executivo e o Poder Legislativo (KOZICKI e BARBOSA, 2008). Segundo Ely (2010), os juzes s poderiam inferir direitos de natureza processual e no substantiva (ELY, 2010). Os juzes, ento, teriam o papel de garantidores do processo democrtico, que realizado pelo Parlamento (ELY, 2010). Esse poder de garantir o processo democrtico no poderia ser deleado ao prprio Poder Le islati o por ue a fun o de monitoramento seria influenciada pelo descumprimento das regras e condi es nas ue se baseiam o alor epist mico NIN 1996, p. 273). Nino (1996) tambm defende uma teoria procedimental da Constituio. Para Nino importante uma organizao do Poder e de limites ao processo legislativo, ao mesmo tempo em que mecanismos jurdicos assegurem um processo poltico pblico e aberto no ual ha a participa o do maior n mero de pessoas ue ser o afetadas pelas decis es Assim Nino 996 fa parte dos procedimentalistas ue defendem ue os tribunais constitucionais podem restrin ir o princ pio ma orit rio mas de modo a se tornarem defensores da soberania popular en uanto

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arantidores dos direitos fundamentais de participa o pol tica BARB SA BARB SA e K ICKI as mesmo os tericos da democracia procedimental ue defendem um papel m nimo de urisdi o constitucional para garantir o processo democr tico n o conse uem e itar a possibilidade de ue esta urisdi o en ol a ul amento de alores substantivos, como liberdade, igualdade e dignidade dos cidad os BARB SA e K ICKI Segundo Ely (2010, p. 152), os votos dos juzes no podem reconhecer valores substantivos, pois o que pode ser ofensivo para uma pessoa talvez no seja ofensivo para outra. Muitas opinies de valor provavelmente vo se transformando durante o passar do tempo. O autor cita, ento, como exemplo, o direito ao voto. Segundo Ely (2010, p. 156), o direito ao voto, elemento importante para a participao no processo democrtico, o que leva mais dissenso dos autores a respeito da possibilidade do judicial review (ELY, 2010). Para Ely ( p 56 o controle udicial de constitucionalidade deve ocupar-se basicamente de eliminar as obstrues ao processo democrtico, e a negao do voto parece ser a mais representati a das obstru es N o de emos dei ar ue os inclu dos decidam uem deve ficar de fora portanto obrigao dos tribunais assegurar no apenas que a ningum se negue sem motivo seu direito ao voto, mas tambm que, quando h um moti o [ ] ele se a bastante con incente EL 2010, p. 160). Essa questo tambm se estende ao caso da mdistribuio da representao (caso em que o voto de uma pessoa vale apenas uma frao do voto de outra) que, segundo Ely (2010, p. 161), segue o mesmo princpio. O Tribunal poderia nesse caso agir contra a lei que estabelecesse essa mdistribuio da representao, garantindo que o processo fosse o mais democrtico possvel. Para alguns autores, isso deveria ser evitado pelos Tribunais, por se tratar de questes atinentes

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ao Legislativo. Entretanto, segundo Ely (2010), isso no pode ser deixado assim, porque existem situaes em que h interesse para que as coisas permaneam como esto, e nesse caso, o Judicirio deveria agir para corrigir o processo democrtico. Para alguns Estados (na anlise do voto nos EUA) interessante delegar um maior grau de importncia para o voto de certo grupo social. Nesse caso, h uma dose de interpretao da norma substanti a pois o ui ter ue a aliar o si nificado de democracia e de i ualdade pol tica considerando ue a Constitui o dos EUA no estabelece de maneira expressa que a representao deva ser feita de maneira igualitria, mas ir decorrer do princpio republicano. Entretanto, para Ely (2010), essa possibilidade pode ser autorizada, pois no fundo o que o Judicirio pretende garantir os valores democrticos dentro do procedimento. Alm disso, segundo Ely (2010, p. 176-178), existem situaes em que o prprio legislativo ir delegar os casos difceis ao Judicirio, quando fazem, por exemplo, leis ambguas, s com o intuito de se li rarem do fardo da presso da opinio pblica. Entretanto, essas leis no iro resolver o problema, que ir parar no Judicirio. Dessa forma, para Ely (2010, p. 176-178), no faz muito sentido garantir um processo legislativo democrtico, com a ampla participao da populao, se as decises polticas importantes no so tomadas pelas autoridades competentes e eleitas. Assim os Tribunais deveriam assegurar no apenas que os administradores acatem as decises advindas do Legislativo, mas que essas orientaes sejam realizadas pelo Legislativo, ou seja, que o Legislativo efetivamente legisle. Para Ely (2010, p. 178-179), o argumento de que as questes difceis deveriam ser levadas ao Judicirio ou Executivo, para serem apreciadas por especialistas, no pode prevalecer. Ely (2010) prega que a maioria das Assemblias Legislativas e

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o Congresso certamente possuem to bons especialistas, ou at possuem maior possibilidade de terem melhores especialistas, do que o Executivo ou Judicirio. A ideia de delegar ao Legislativo a feitura das leis a de que haja um certo consenso para que o Executivo e o Judicirio possam agir. Citando o juiz Wri ht 9 Ely ressalta ue: A idia de ue s o os especialistas que devem decidir quando os representantes do povo esto indecisos ou no chegam a um consenso um argumento a fa or do paternalismo e contra a democracia 6. COMPARAO ENTRE AS TEORIAS SUBSTANCIALISTA DE DWORKIN E PROCEDIMENTALISTA DE ELY Resumindo os principais pontos das duas teorias, observa-se que o modelo substancialista, ento, trabalha com a premissa de que a Constituio estabelece as condies e os pressupostos fundamentais que devem ser aplicados. Nesse sentido, o Poder Judicirio possui um papel importante no que concerne jurisdio constitucional, no tendo um postura passiva diante da sociedade, mas de certo ativismo. Streck (2000 p. 42-43), nesse sentido asse era ue na perspecti a substancialista concebe-se ao Poder Judicirio uma nova insero no mbito das relaes dos poderes do Estado, levando-o a transcender as funes de checks and balances. Assim, o Poder Judicirio possui uma funo intervencionista, agindo em vrias frentes na garantia dos direitos fundamentais. Outros casos poderiam ser aqui elencados, como as Aes civis pblicas obrigando o fornecimento de remdios a pessoas portadoras de doenas crnicas e a construo de locais condizentes para abrigo de menores. Embora ainda reduzido o nmero de aes e providncias desse quilate, em alguns pontos se pode perceber a atitude do Ministrio P-

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blico e do Judicirio em sua feio intervencionista/transformadora. evidente que no se pode pretender que o judicirio passe a ditar polticas pblicas lato sensu ou que passe a exercer funes executivas e nem a Constituio com todo o aparato jurdico posto disposio do Ministrio Pblico e do Judicirio permitiria tal situao. Basicamente, a mudana de postura dos operadores jurdicos, agindo em vrias reas de polticas pblicas deixadas ao largo pelo Poder Executivo, j por si s provoca(ria) discusses que leva(ria)m os Poderes Legislativo e Executivo reformulao de suas linhas de atuao, mormente no que concerne s prioridades oramentrias. Ou seja, nessa linha, passa(ria) a ser utilizado no como instrumento de reduo de complexidades ou reproduo de uma dada realidade, e sim, como um mecanismo de transformao da sociedade. (STRECK, 2000, p. 47) J a corrente procedimentalista critica a invaso da poltica pelo Direito. Habermas (2003) vai chamar essa interveno de i antismo do Poder Judici rio propondo um modelo de democracia constitucional que no se fundamente nem em valores nem em contedos substantivos, mas em procedimentos, que asseguram a formao democrtica da opinio e da vontade dos cidados, assim como busca Ely. Ora, so os prprios civis que refletem e decidem no papel de um legislador constitucional como devem ser os direitos que conferem ao princpio do discurso a figura jurdica de um princpio da democracia. [...] Os direitos polticos procurados tm que garantir, por isso, a participao em todos os processos de deliberao e de deciso relevantes para a legislao, de modo que a liberdade comunicativa de cada um possa vir simetricamente tona,

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ou seja, a liberdade de tomar posio em relao a pretenses de validade criticveis. [...] Iguais direitos polticos fundamentais para cada um resultam, pois, de uma jurisdificao simtrica da liberdade comunicativa de todos os membros do direito; e esta exige, por seu turno, uma formao discursiva da opinio e da vontade que possibilita um exerccio da autonomia poltica atravs da assuno dos direitos dos cidados (HABERMAS, 2003, p. 164). Para ilustrar a comparao entre as teorias substancialista de Dworkin e procedimentalista de Ely, traz-se o Quadro 1 abaixo, que foi adaptado do trabalho de Hunter (2005). Hunter faz uma comparao entre trs autores: Dworkin, Sunstein e Ely. Entretanto, para este trabalho foi utilizado somente os dados referentes aos autores Dworkin e Ely, tendo em vista o escopo apresentado.
Elemento Ativismo Judicial Dworkin Ati ista Judicial - v o papel da Justia como primordial. Ely Crtico da reviso judicial. V o papel do juiz como confinada aos casos em que h questes discretas ou insulares, e decises confinadas a muito pouco. Pessoas ratificaram a Constituio. Interpretao pertence ao Legislativo, e no ao Judicirio, reforando a interpretao constitucional. Interpreta o no pelo Judicirio. Mas que deveria ser papel ativo do processo poltico (Legislativo), aqui deciso da esquerda para aqueles que so eleitos. No h lugar para o uso do princpio pelo Judicirio, desde a tomada de deciso deve estar nas mos do Legislativo.

Interpretao Judicial

Abordagem robusta para interpretao. Ju es em melhor posio para interpretar, como isolamento do processo poltico e das presses. As decises tomadas dentro dos princpios que sempre existiram e so eternas, no como normas que o fluxo em resposta sociedade. Visto como essencial. a nica coisa que temos em casos difceis (penumbral). Pode invocar poltica para tomar decises em todos os casos, e estes princpios no

Utilizao de Princpios

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Papel Poltica

da

sejam carregados de valores e mudanas, mas atemporais. No para o Poder Judicirio deve estar nas mos do governo, como eles so melhores equipados para decidir a poltica, e so parte do processo poltico. Ferramenta importante na interpretao judicial - ilustradas pela utilizao do romance em Cadeia, em que todas as decises tomadas por juzes se juntam para formar nova cadeia de evoluo e que continua a "histria judicial". Essencial para a Interpretao Judicial, e um dos pilares da interpretao.

Utilizao de Precedentes

Interpretao no para o Judicirio. Mas que deveria ser papel ativo do processo poltico (Legislativo), aqui deciso da esquerda para aqueles que so eleitos. Papel do legislativo no processo interpretativo garante um uso mnimo ou o valor do Precedente.

Regras da Constituio

Pessoas ratificaram a Constituio. Interpretao pertence ao Legislativo, e no ao Judicirio, reforando a interpretao constitucional.

Quadro 1: Anlise Comparativa entre Dworkin e Ely. Fonte: adaptado de Hunter (2005, p. 96-97). Segundo os dados apresentados por Hunter (2005) no quadro acima, os dois tericos vem a necessidade de que a interpretao da poltica deva ser conservada com o Legislativo. Da mesma forma, os dois reconhecem a enorme importncia da Constituio na interpretao da lei (HUNTER, 2005). Dworkin reconhece a importncia do precedente na interpretao judicial, enquanto Ely relega o precedente para um valor mnimo, em vez de colocar um alto valor sobre o papel do legislador. Para Hunter (2005) os dados so consistentes com a viso de Ely sobre o papel do juiz na interpretao da lei. Ely v o lugar do judicirio como limitada, colocando um valor baixo sobre o seu papel na interpretao, preferindo deixar a interpretao para um agente eleito (HUNTER, 2005). Na viso de Dworkin de tomada de deciso judicial, ao invs de defender uma abordagem minimalista, abraa o ativismo judicial

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(HUNTER, 2005). Dworkin v o juiz perfeito como aquele que pode tomar a deciso perfeita, e o papel de todos os juzes tentar encontrar a deciso certa, invocando princpio, em vez de polticas, prticas ou regras, para chegar a essa deciso (HUNTER, 2005). A Teoria de Dworkin a nica que encapsula o papel do juiz como a medida que um juiz deve ser, sempre tentando alcanar em seu processo interpretativo um nirvana, onde os direitos so "trunfos" (HUNTER, 2005). 7. JURISDIO CONSTITUCIONAL NO BRASIL

A partir da comparao entre esses dois autores e observando o cenrio da jurisdio constitucional no Brasil, depreende-se ue apesar da teoria procedimentalista de Ely possa resol er al umas uest es sobre a atua o antidemocr tica dos Tribunais essa teoria ainda n o encontra aplica o no i ente sistema ur dico brasileiro ANN Uma das raes ue a Constitui o de 9 prescre e conte dos m nimos ue de em ser respeitados pelo le islador ordin rio entre os quais, os direitos e garantias fundamentais (ele ados ao status de cl usulas ptreas ANN p -9 Para ohmann se o Judici rio se limitar a arantir a lisura do procedimento democr tico dei ar desprote idos os direitos fundamentais e todas as uest es substanciais eri idas na Carta a na Ne ar a assun o de alores pela Constituio em rande medida i norar al uns dos pri ncipais comandos consa rados nas constitui es contempor neas problema est em lar a medida portanto no delimitar a e tens o das diretri es alorati as incorporadas no momento constitucional e n o em ne ar-lhes ou ignorar-lhes a exist ncia problema est assim em tra ar a medida da liberdade de conforma o reser ada ao le isla-

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dor e ao Executivo, sob pena de se promover um retrocesso ao formalismo inconsequnte. (TAVARES, 2007, p. 347). A is o de ohmann e Ta ares tambm compartilhada por Ko ic i e Barbosa ue asse eram ue: poss el afirmar ue a Constitui o brasileira uma constitui o de alores escolhidos pela sociedade no momento constituinte e ele ados cate oria de direitos fundamentais na Carta de 9 Assim analisando autores filiados posi o procedimentalista (Ely e Barzotto, por exemplo), Kozicki e Barbosa (2008) e Barbosa e Kozicki (2007) observaram que mesmos esses autores permitem a proteo dos direitos fundamentais como garantia do processo democrtico na defesa dos direitos individuais, no tendo essas decises carter antidemocrtico. Dessa forma, Kozicki e Barbosa (2008, p. 174) concluem que a Constituio Brasileira de 1988 mesmo uma Constituio substantiva: Independentemente de ual nome se d s teorias sustentadas por Cittadino Strec ou Bar otto certo ue todas con er em ao ponto de ue o constitucionalismo brasileiro substanti o uma e ue adota alores consa rados pela sociedade no momento constituinte e ue funcionam como limites aos prprios cidad os bem como aos atos dos Poderes p blicos Para alm disso todos co ncordam com a participa o do Judici rio enquanto intrprete maior da Constitui o na efeti a o dos direitos fundamentais en uanto representa o dos alores escolhidos pela sociedade priori ando desta maneira a prote o dos direitos fundamentais como valor supremo do Estado Democr tico de Direito institu do pela Constitui o ederal de 9 Em um estudo realizado sobre a teoria procedimentalista em Ely, Pennington (2010) tambm reconhece o carter subs-

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tancialista de Ely em certos momentos, como no controle jurisdicional de direitos substantivos que no foram escritos de forma clara no texto da Constituio dos EUA. Pennington (2010) afirma ainda que a teoria de Ely incompleta, porque no leva em conta um elemento vital da democracia constitucionalmente representativa americana, reconhece o valor democrtico dos cidados dos Estados Unidos, mas no reconhece vrias outras formas constitucionalmente significativas de representao que esto em vrios dispositivos da Carta Americana. 8. CONCLUSO

A partir deste estudo foi possvel identificar as diferenas entre as teorias substancialista e procedimentalista a partir da viso de dois autores, quais sejam, Dworkin e Ely. Os aspectos mais relevantes dizem respeito s questes do ativismo judicial, utilizao de princpios, o papel da poltica, utilizao de precedentes e regras da Constituio, nos quais os dois autores divergem e, ainda, na questo da interpretao judicial, em que esses autores concordam com a importncia da Constituio na interpretao judicial. O ponto fundamental que parece tornar o debate entre procedimentalistas e substancialistas to importante a postura dos Tribunais Constitucionais em relao ao alcance de suas atribuies. As questes de poltica, estariam fora dos Tribunais para as duas correntes, mas os direitos fundamentais poderiam ser objeto de decises dos Tribunais, segundo a viso dos substancialistas. Para essa corrente existe a legitimidade das Cortes Constitucionais em sede de controle de constitucionalidade, podendo dar a ltima pala ra nas uest es constitucionais sem ue se a ofendida a democracia A democracia seria possibilitada por meio da aceita o dos participantes do ue pre isto na

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Constitui o ederal para a ueles tribunais A uest o da eleio dos membros tambm seria irrelevante se os participantes aceitassem. Nesse sentido, os substancialistas admitem a legitimidade democrtica da jurisdio constitucional principalmente quando se fala na efetivao dos direitos fundamentais. Admitem, ento que uma Constituio que se diz democrtica deve delegar funes de proteger as minorias em detrimento das decises tomadas por uma maioria legislativa, podendo ser ao Poder Judicirio. Em relao aos direitos fundamentais, devem ser otimizados os maiores esforos possveis para a sua efetivao. Entretanto, deve-se considerar a arena legislativa como a principal via de discusso das questes que interessam sociedade, com a consolidao da democracia no debate dos princpios que por vezes sejam objeto de controvrsias. No se pode delegar tudo ao Poder Judicirio, como forma de rgo de discusso nico, responsvel pela ltima palavra sempre. O constitucionalismo encontra desafios nos dias de hoje e parece que o principal fazer com que as discusses sejam feitas, o mximo possvel, em espaos democrticos com a participao do maior nmeros de pessoas possvel.

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