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UNIVERSIDAD NACIONAL DE JOSE C PAZ ABOGACIA.

DERECHO COMERCIAL 2013

PRINCIPIOS INFORMANTES DEL DERECHO COMERCIAL CONCEPTO Son aquellos principios que los que al estudiar las fuentes del derecho comercial, utilizamos para integrar la ley o interpretarla. Estos principios surgen de la ley, de las costumbres y de los usos. Son mutables, varan en la medida en que la historia y sus hombres evolucionan. El Derecho Comercial tiene sus propios principios. SON 1) 2) 3) 4) 5) 6) 7) 8)

Onerosidad (o nimo de lucro) Habitualidad (o negocio continuado) Profesionalidad Buena fe en materia mercantil Celeridad en los negocios Mayor libertad en las formas y pruebas La costumbre y los usos Solidaridad obligacional

Esta enumeracin, que es meramente enunciativa, muestra los principales conceptos que se manejan para crear, pautar e interpretar las instituciones mercantiles, sean legisladas o no; su utilizacin permite identificar un negocio mercantil cuando su pertenencia a uno u otro campo del derecho privado fuere dudosa. Estos principios tambin aparecen, de uno u otro lado, en la enumeracin de los actos de comercio, que es la verdadera sntesis del ordenamiento mercantil total. ONEROSIDAD El nimo de lucro se encuentra en general, en el ordenamiento mercantil, pero no es nico y exclusivo de l, ya que en el derecho civil patrimonial, surge en diversas instituciones. Hay excepciones en derecho comercial: la navegacin por placer no presupone nimo de lucro; la fianza comercial, se presume gratuita (art 483 del Cd. Com); y los fines del seguro no son lucro, sino la proteccin frente a los riesgos. No obstante, es norma legal que los actos de los comerciantes no se presumen gratuitos y constituye una regla admitida la que seala que un comerciante o un industrial despliegan una actividad tendiente a realizar buenos negocios, acrecentando su patrimonio con ganancias derivadas de ellos. El Cd. de Comercio contiene una disposicin normativa referente a este tema. El art 218 seala: Siendo necesario interpretar la clusula de un contrato, servirn para la interpretacin las bases siguientes 5) los actos de los comerciantes nunca se presumen gratuitos. En el art 8 del Cd. de Comercio, el legislador hace una lista de los actos de comercio, cuya enumeracin constituye de algn modo el recuento de cules son las distintas instituciones de nuestra materia, que Ascarelli llamo derecho fragmentario. Las actividades all descriptas obran cada una (lgicamente con las excepciones que explica la doctrina), como un catalizador personal, en tanto que, si alguien elige alguna o varias de ellas como un medio permanente de vida, ser considerado comerciante (art 1 del Cd. de Comercio). HABITUALIDAD O NEGOCIO CONTINUADO Una caracterstica destacable de la actividad mercantil, es su continuidad y repeticin en el tiempo. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, ha entendido como habitual la actividad regular realizada con el propsito de obtener beneficios. La habitualidad debe surgir objetivamente de la actividad desplegada. El elemento esencial que determina la calidad de comerciante no es, simplemente, el de una profesin, sino el de una profesin ejercida. Ese ejercicio significa reiterar el acto de naturaleza comercial. Requiere permanencia. Si se trata de un comerciante individual, para ser tal, repetir actos de comercio, llegando a una verdadera actividad (art 1 Cd. de Comercio). Si desea

Comerciar colectivamente, formar una sociedad, que implica una organizacin empresarial de contenido econmico fundada con el propsito de mantenerse operando, al menos por un tiempo generalmente extenso. En la generalidad de los supuestos, la nocin de habitualidad, permanencia o duracin, sern las que corresponden ntimamente a la actividad mercantil. El requisito de habitualidad es esencial para el comerciante individual y va implcito en la organizacin societaria. Podr darse mediante la repeticin de un acto, con lo cual, tendremos una actividad homognea, o realizando habitualmente distintos actos de comercio en cumplimento de una actividad empresarial ms compleja. La habitualidad aparece claramente en la actuacin mediante la concurrencia al mercado, abre el crdito, implica la necesidad de llevar una contabilidad ordenada, de respetar normas de lealtad comercial, de hacer buen uso de la publicidad. De este modo vemos la relacin dada entre distintos principios informantes en que se inspira la actividad comercial o industrial. PROFESIONALIDAD La profesionalidad mercantil debe vincularse a la responsabilidad, a la proyeccin de su actividad, emane esta de una persona fsica o de una sociedad comercial; significa una actividad de contenido econmico, afrontar un riesgo, elegir un camino de produccin o intermediacin de bienes o servicios insertando su actividad en un mercado. Para esto, para enfrentar a los consumidores, se presume una decisin y una cierta aptitud para encarar negocios, que el ordenamiento sanciona cuando ella no se da de un modo eficaz. Esta presuncin de profesionalidad tiene como correlato una credibilidad general que acrecienta la responsabilidad del comerciante, de quien encara la actividad empresaria. El orden legal exige profesionalidad al comerciante individual (art 1 Cod de Comercio) y la aptitud (la ley seala lealtad y diligencia) de un buen hombre de negocios, en quien desempea la tarea de administrar una sociedad mercantil (art 59, ley 19.550). El Estado controla por medio de diversos mecanismos esta profesionalidad, exigindola, aunque en general lo hace indirectamente. A mayor importancia social de la actividad, corresponde una mayor exigencia de profesionalidad y especializacin, como ocurre en el caso de la banca, el seguro, el transporte, entre otras. En virtud de la exigencia de profesionalidad, el derecho mercantil crea jurdicamente, inspirndose en la realidad, una calidad especial de sujetos, otorgndole un status jurdico (deberes y obligaciones) propio y diferente. Tanto el empresario individual como el colectivo poseen un preciso y detallado estatuto profesional, que los habilita para su principal y natural funcin social: producir bienes o servicios para el mercado. BUENA FE Es un principio general del derecho, que seala una manera de actuar deseable y se presenta en todo el orden jurdico positivo, en sus ramas privada y pblica, apareciendo en mltiples manifestaciones de derecho material, jurisprudencial o doctrinario. Borga ensea que la buena fe aflora por s misma en lo tico. Este principio jurdico es fundamental y halla cabida en todo el ordenamiento. Es un principio general del derecho; es uno de los deberes jurdicos exigidos a los individuos sometidos a un orden legal. Es una faceta de la conducta querida por el mundo de valores que compone el orden normativo. Es la medida media de la conducta social. La buena fe ha de ceder paso a los valores superiores: la caridad, justicia y la verdad son tres componentes esenciales del sistema tico. La buena fe tambin significa esfuerzo. La malicia, la negligencia, la culpa, la torpeza, no son buenos compaeros jurdicos de la buena fe. El sujeto debe actuar con atencin y cuidado en sus negocios o actos. Poner la mayor diligencia tendiente a la concrecin del resultado, con lealtad hacia la otra parte. Esta es la conducta querida por el orden legal. La buena fe no solo se desenvuelve en el campo contractual, sino que posee una especfica connotacin en materia comercial. Citamos el precedente que es el Cdigo de Comercio espaol de 1829 que dispona en su art 247 que los contratos de comercio se han de ejecutar y cumplir de buena fe, segn los trminos en que fueron hechos y redactados, sin tergiversar con interpretaciones arbitrarias, el sentido propio y genuino de las palabras dichas o escritas, ni restringir los efectos que naturalmente se deriven del modo en que los contratantes hubieren explicado su voluntad y contrajesen sus obligaciones. Este antecedente tuvo influencia en nuestro ordenamiento. La regla de la buena fe halla su generalizacin legal en lo dispuesto en el art 1198 del Cdigo Civil argentino Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosmilmente las partes entendieron o

pudieron entender obrando con cuidado y previsin. Pero fue el Cdigo de Comercio el que estableci antes normas interpretativas de las convenciones, subrayando implcitamente el valor de la conducta observada de buena fe. Los jueces han aplicado reiteradamente la valoracin de una conducta de buena fe (veracidad, lealtad, fidelidad, honorabilidad, honestidad), contraponindola con la mala fe (engao, induccin al error, abuso, deslealtad, falsedad, mala intencin, dolo, fraude, mentira). La valoracin se produce frente a los hechos, actos o actividad desplegada dentro del campo comprendido por el ordenamiento legal. All se enriquece a la ley, se le da un contenido vivo, se modela el caso concreto, sometindolo a la tabla de valores que maneja el juez. La directiva expuesta como buena fe, no es otra cosa que una exigencia al individuo de que acte con la verdad: ella implica lealtad, ausencia de engao o de maniobras que puedan producir dao a otro. La buena fe contractual es la consideracin que se deben las partes en un negocio, la observancia de una conducta coherente, no contradictoria con otros actos anteriores del mismo sujeto. La buena fe se presume, y quien la alegue no debe probarla, quien debe probarla es quien sostenga la mala fe. Ejemplos de buena fe en el derecho comercial se da en la institucin del arbitraje, en la cual se aplica a partes y rbitros en especial, cuando se da la variante de actuacin de los amigables componedores, quienes no laudan utilizando normas legales, sino nicamente con aplicacin del criterio de lo bueno y de lo justo. ex aequo et bono. Frase de Pound: en una era mercantil, la riqueza est formada en gran parte por promesas. Estas promesas deben presuponer una intencin cierta y legal y una posibilidad real de ser cumplidas. As, se da simplemente la buena fe en nuestro derecho comercial, mas con una variante que solo ocasionalmente se verifica en los negocios civiles: el comerciante acta repetidamente en negocios, para un pblico indeterminado, en un quehacer profesional de gran repercusin social. La actividad del comerciante se inserta en su propio sistema econmico, en busca de ganancias, es decir, de acrecentamiento del patrimonio personal, con un especial animo de empresa. El empresario produce bienes o servicios o se dedica nicamente a la intermediacin de bienes o servicios. Su actividad est siempre dirigida al mercado, que tiene sus leyes y una de ellas es la disciplina de la concurrencia. No puede aceptarse la concurrencia en una economa de mercado ni tampoco cabe pensar en un acentuado intercambio internacional, sin que esta actividad implique una exigencia intima de buena fe expresada en todo el proceder del empresario. El anlisis y la debida ponderacin de la buena fe mercantil, han llevado a elaborar la llamada equidad de mercado, segn la cual, la conducta de las partes en una transaccin comercial se valora la luz de la actitud con que un comerciante que persigue su propia ventaja econmica, trata a otro comerciante. Este criterio tiene su origen en la equidad de los tribunales medievales, que juzgaban a verdad debida y buena fe guardada, e importa un standard no escrito pero implcito, en atencin a los bienes jurdicamente protegidos. El comerciante tiene que saber, si es idneo, que si no acta de buena fe, adems de una posible sancin legal- que podr hacerse efectiva o no-, corre el peligro de una sancin ms cierta, la exclusin suya del mercado, por obra de las tres partes concurrentes: los empresarios (sus colegas), los consumidores y el Estado. Y el peor castigo que puede sufrir el empresario es la prdida de prestigio y credibilidad, ya que podra traer como consecuencia la prdida del crdito y de los negocios, seguida de una severa consecuencia econmica que afecta directamente a todo o parte de su patrimonio; entonces la conducta de buena fe en el campo del derecho comercial est condicionada por la coercin normativa (aplicada en sentido sancionatorio). La aplicacin jurisprudencial de la regla relativa a la buena fe es amplia, y permanente desde que es un principio que debe regir la vida de los negocios y guiar la interpretacin. Se ha entendido que la buena fe implica: a) Entender que un ttulo de crdito suscripto por el vicepresidente de una SA lo ha sido en ejercicio de la presidencia b) Lealtad recproca entre los accionistas o socios c) Interpretar contra el autor de las clausulas uniformes, mdulos o formularios. CELERIDAD EN LOS NEGOCIOS El estatuto del comerciante contiene reglas personales y otras registrales (necesidad de un Registro Pblico de Comercio, obligatoriedad de llevar contabilidad uniforme, etc). Estas ltimas constituyen la garanta de una contrapartida negocial mercantil: la necesidad de que el trfico se lleve a cabo aceleradamente; principio este expresamente reconocido por la jurisprudencia. El empresario tambin conoce esto, y busca los caminos ms apropiados para acelerar el ritmo de su produccin o del cambio de productos que realiza siendo apoyado en ello por las interpretaciones jurisprudenciales en el tema. Una de las vas jurdicas establecidas para la regulacin de la aceleracin del trfico, es la llamada contratacin en masa o en serie, que permite la rpida repeticin de ciertos contratos o negocios, colaborando as con la salida de la produccin

industrial y la recolocacin de los productos comerciales, mediante la estandarizacin de los convenios y la simplificacin de las formas. En virtud de la contratacin masiva, se imponen contratos tipo o contratos formularios, que apresuran an ms los acuerdos, adems de otorgar uniformidad a las transacciones. Es tan veloz la accin desplegada para llevar a cabo ciertas operaciones mercantiles y en ocasiones tan aformales, que a veces ni siquiera se les reconoce estructura contractual, caracterizndose genricamente como operaciones por la ley, la jurisprudencia o la doctrina. Los actos de comercio se encadenan entre s, y para que se cumpla ntegramente la mayor parte de los ciclos mercantiles, el actuar reclama rapidez en sus diversas etapas, sin dificultades, sin tropiezos. Todo este proceso, al cual no es ajeno el ordenamiento legal, facilita una mayor produccin, una ms perfecta competitividad, menores precios y ms bienestar. De este modo se dinamiza la economa y se llevan a ms personas los bienes y los servicios producidos empresarialmente. La actividad acelerada aumenta la posibilidad de ganancia, favorece la elasticidad de los factores y dinamiza las estructuras econmicas. MAYOR LIBERTAD EN LAS FORMAS Y PRUEBAS El derecho mercantil, merced a las necesidades prcticas del trfico, fue liberndose cada vez de ritos que hacan el negocio ms complejo, ms lento, ms oneroso. Para todo el derecho privado rige como regla general el principio de libertad de las formas negociales. Manifestacin negocial es cualquier comportamiento exterior de un sujeto, apto para revelar su intencin. Los acuerdos entre personas producen validez jurdica, establecindose generalmente mediante expresiones orales o escritas. Ms la difusin de las formas masivas de contratar han hecho necesario que el orden jurdico acepte otros modos de comportamiento que expresen aceptacin o rechazo: ciertos actos y aun gestos validan legalmente la intencin de los sujetos. En el derecho mercantil, aparecen las formas de publicidad (edictos, registracin) que se requieren para acompaar de manera trascendente, el cumplimiento de ciertos actos; estas formas especiales se exigen a causa de la calidad del sujeto que acta (en general, el estatuto del comerciante) o de la naturaleza del acto que hay que cumplir (la creacin de una sociedad mercantil). En nuestra materia, en algunas instituciones mercantiles, se da una libertad de formas, y en otras instituciones aparecen fuertes exigencias referentes al modo de exteriorizar el negocio, por un lado el formalismo implicara una serie de desventajas, ms por otro, se obtendr una gran seguridad jurdica. El legislador mercantil dispone precisas reglas formales para el sistema cambiario. Tambin en materia de sociedades, la falta de tipicidad determina la nulidad del ente (art 17 ley 19.550). Una compraventa mercantil, es un eslabn de una larga cadena de negocios repetidos en serie, masivamente, realizados de ese modo para favorecer la necesaria celeridad propia de la actividad ante el mercado. Su exteriorizacin se cumple sin necesidad de observar sino unas pocas reglas formales. Se contrata por telfono utilizando a veces computadoras que procesan el acuerdo de ventas. En la venta simple al consumidor, se emplean sencillos medios para posibilitar una mayor celeridad en el trfico y un menor costo (distintos modos de ofrecer productos, como pueden ser el autoservicio o la venta realizada mediante maquinas.) En el transporte pblico se emplea un mtodo elemental para contratar: la emisin de un boleto, la SUBE. Resuelven el problema de las formas. LA COSTUMBRE Y LOS USOS En estrecha relacin con el tema de las formas, las pruebas y la interpretacin de actos y contratos comerciales, est la fuerte presencia del derecho consuetudinario, que es fuente de nuestra materia y desempea un importante papel en ella hoy en da. La costumbre de los comerciantes, fue antes que la ley escrita, la verdadera y nica fuente del derecho mercantil. La costumbre consiste en la observacin constante y uniforme de un acto de conducta por los miembros de una comunidad con la conviccin de que responde a una necesidad jurdica y que es obligatoria. El derecho anglosajn (o common law) derivado del sistema aplicado en la Inglaterra medieval, es aquel utilizado en gran parte de los territorios que tienen influencia britnica. Se caracteriza por basarse ms en la jurisprudencia que en las leyes. Los usos y las costumbres tienen en el sistema mercantil, valor prevaleciente sobre el derecho civil en el orden de prelacin de normas.

Especialmente en materia obligacional y contractual el uso y la costumbre mercantil se utilizan para cumplir el pacto, para interpretarlo, para considerarlo modificado, etc. A diferencia del derecho civil, que sienta una cerrada normativa en el art 17, el derecho comercial tiende a dar a las reglas consuetudinarias y a los usos repetidos y constantes una fuerza notable y ello se produce en atencin a las especiales circunstancias en que se desenvuelve esta clase de negocios. El juez aplicara, al interpretar un acto mercantil, en primer lugar, la ley especfica. Pero junta a ella no podr prescindir del estudio de todas las circunstancias que rodean al caso, incluyendo a las costumbres vigentes relacionadas con l. El Cdigo de Comercio argentino se refiere a la costumbre en el Ttulo Preliminar, V: Las costumbres mercantiles pueden servir de regla para determinar el sentido de las palabras o frases tcnicas del comercio, y para interpretar los actos o convenciones mercantiles. El art 217, referente a contratos y convenciones, dice que las palabras de estos deben entenderse en el sentido que les da el uso general, a pesar que el obligado pretenda que las ha entendido de otro modo. Una regla de interpretacin de clusulas contractuales, est contenida en el inc. 6 del art 218 que seala: el uso y practica generalmente observados en el comercio, en casos de igual naturaleza, y especialmente la costumbre del lugar donde debe ejecutarse el contrato prevalecern sobre cualquier inteligencia en contrario que se pretenda dar a las palabras. El art 219 del mismo cuerpo legal, utiliza tambin la remisin al uso y la prctica, para el caso de preverse una clausula necesaria para la ejecucin de un contrato, a la que despus se le discuta el sentido. Todo lo expuesto hasta aqu, prueba que el derecho comercial, tiende a dar a la costumbre una mayor fuerza propia, ms autonoma y un considerable poder de validez como fuente directa. SOLIDARIDAD OBLIGACIONAL La solidaridad es un instituto propio del derecho obligacional. Es un concepto jurdico que, a partir de la comunicacin, posee un efecto que en sntesis puede definirse como unidad en la prestacin y pluralidad de vnculos. El art 699 del Cod Civil describe los efectos que produce este instituto, que puede tener como fuente el titulo constitutivo o la ley misma; en nuestro derecho, quien alegue solidaridad, deber probarla salvo en regmenes especiales. La solidaridad pasiva (deudores) es muy til para el comercio, porque ella afirma el crdito personal, que dada la rapidez de los negocios comerciales, no es posible verificar en todo deudor, y puesto a que el comerciante siempre est expuesto a riesgos, la solidaridad se erige en garanta indispensable en los negocios de gran importancia.