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La nueva era del derecho penal: delitos de peligro abstracto - Problemtica actual y propuestas

Introduccin El presente comentario parte de la afirmacin realizada por Armin Kaufmann en la cual establece que el caso Cotergan ha marcado que () un principio fundamental del ordenamiento jurdico penal vigente ha alcanzado y sobrepasado los lmites de su capacidad de rendimiento: la vinculacin a la causacin de un resultado entendida como lesin de un bien jurdico como presupuesto fundamental de la punicin1. En tal sentido, el anlisis respecto de la punibilidad de las acciones que producen riesgos actuales o futuros y que en si mismas no tienen la potencialidad de producir una lesin ponen en jaque al sistema penal actual, socavando los fundamentos de la necesidad de lesin comprobable para la existencia de la pena, as como la vinculacin causal entre la accin realizada por el autor y la lesin producida. Asimismo el derecho penal actual, tal como se concibe, queda sin respuesta ante la complejidad de insertar esta clase de delitos en el sistema, ya que se producen conflictos con los principios bsicos del mismo: principio de proporcionalidad, de insignificancia, entre otros. Empero, en la sociedad actual se torna indispensable pensar en el rol del derecho penal en torno a estas acciones ya que existe un desarrollo cientfico y tecnolgico que produce o tiene la potencialidad de producir multiplicidad de riesgos. Entonces, la realidad se erige en avalancha del sistema penal actual de modo que tanto los legisladores como la sociedad crean y exigen cada vez ms mbitos de proteccin penal. En torno al estado social actual se analizaran los problemas fundamentales de los delitos de peligro abstracto, para desarrollar luego el que en mi opinin es el de mayor relevancia en la prctica a la luz de la necesidad de la legislacin actual. Ello permitir proponer algunos lmites para la regulacin de estos delitos. Resulta esencial determinar criterios para incluir delitos de peligro abstracto en el sistema penal de manera que se pueda mantener, en alguna medida, el numerus clausus; esto es: que el derecho penal contine siendo de ultima ratio.

Problemas fundamentales de los delitos de peligro abstracto Los delitos de peligro abstracto encierran, a mi modo de ver, dos problemas fundamentales que se desarrollan en etapas sucesivas. Por un lado se discute sobre la posibilidad de su existencia y ante ello se han creado numerosas teoras para su justificacin. En estos casos el problema y la consecuente necesidad de justificacin se producen por la falta de lesin atribuible a un

individuo. Esta clase de delitos suponen un cumulo de conductas realizadas que en s mismas son insignificantes y en ese sentido jurdicamente aceptables, entonces: merece pena un sujeto que realiza un riesgo que se producira si se suman otras acciones de la misma ndole o que lesionara a las generaciones futuras? Entre las teoras justificadoras se puede encontrar diversos fundamentos. Algunos de los que consideran justificada la punicin de estos tipos de delitos proponen un principio de solidaridad mediante al cual todas las personas se encuentran obligadas a la cooperacin, otros se basan en un concepto de libertad a partid del cual se reduce la libertad del individuo en pos de mayor libertad para el grupo2 justificando entonces la coaccin del sujeto para el mayor desarrollo de la sociedad. Asimismo se pueden encontrar autores que no consideran que el derecho penal deba punir delitos de peligro abstracto en cuanto proteccin al futuro y que solo pueden penarse aquellas acciones que generen riesgo para intereses personales, incluyendo aqu el criterio de lesividad.3 El segundo problema aparece en la medida en que se justifiquen estos delitos y es, a mi entender, de mayor complejidad: el de su delimitacin. Aqu la dificultad se genera por la apertura que implica en el sistema normativo incluir delitos de peligro abstracto, entonces resulta indispensable fijar criterios y pautas legislativas para evitarlo. Sin desmerecer los esfuerzos en los intentos de justificacin realizados por autores de gran envergadura, en este comentario se considerarn justificados los delitos de peligro abstracto4, en virtud de que actualmente resulta ms significante para la prctica centrarse en este tipo de problema debido a que estos riesgos existen y es voluntad de la sociedad que se generen mecanismos de proteccin en relacin a estas acciones a la vez que se puede observar una tendencia legislativa creciente en sancionarlos.

Limitacin de los delitos de peligro abstracto a) El bien jurdico colectivo Si se parte del principio de insignificancia, no cualquier accin que genere peligro puede ser considerada punible. Lo que se requiere es un criterio de masividad del bien jurdico, y debern ser penados aquellos actos en los cuales esperar a que se produzca una lesin resulte intolerable para la sociedad. Es decir que de producirse el resultado de lesin, el bien jurdico es de tal magnitud que se comprometera la continuidad de la sociedad en su conjunto.

En este aspecto resulta un aporte de gran calidad el concepto de bien jurdico colectivo aportado por Hefendehl5. Este autor seala tres requisitos que debe cumplir el bien jurdico para ser considerado colectivo, estos son: a) no exclusin en el uso, b) no rivalidad en el consumo, c) no distributibilidad, en el sentido de que el bien no sea divisible entre los individuos. Esto permite adecuar ciertos tipos de bienes jurdicos mientras, que si somos estrictos implica, a la vez, la no insercin de otros, y esto se debe realizar con independencia de los movimientos sociales que se generen para la proteccin de ciertos bienes. Lo que conlleva una tarea doctrinal y, sobre todo legislativa, que sea franca y sincera, ya que () no se puede sin ms inventar un bien jurdico colectivo cuando se considere necesario crear un nuevo tipo delictivo.6 Entonces la seguridad social no sera un bien jurdico colectivo en tanto se trata simplemente la proteccin de bienes jurdicos individuales. De este modo los bienes jurdicos colectivos que son dables reconocer serian el medio ambiente, la sociedad en cuanto tal y el estado. El peligro al medio ambiente se generara cuando existe probabilidad de que el dao a producirse genere riesgo en su continuidad, ya sea en un ecosistema en particular o en ecosistemas interrelacionados. Se producira lo mencionado, por ejemplo, si la emanacin de sustancias sobre el margen de un rio tiene la potencialidad de exterminar la especie de peces que se reproducen en el mismo. La sociedad como bien jurdico colectivo es entendida en el sentido de que se pueda vulnerar tanto su cohesin como su supervivencia. Se socaba la cohesin social cuando existe posibilidad de daar el entretejido cultural de la misma, y su supervivencia cuando la probabilidad de que la mayora o gran parte de sus integrantes perezcan imposibilitando de esta manera que aquellos que no fallezcan puedan sobrevivir en tales condiciones. Y el estado se comprende como una estructura que permite el desarrollo de las instituciones, no entendido como un gobierno en particular sino las estructuras de estado y de gobierno particulares. Es dable destacar que estos tres bienes jurdicos mencionados cumplen con los requisitos determinantes para ser considerados colectivos y adems permitiran seguir pensando en un derecho penal de una injerencia mayor pero limitada en su expansin.

b) Otros aspectos a tener en cuenta Se debe dejar en claro que la proteccin que realiza el derecho penal a estos bienes jurdicos dista de ser completa. El derecho penal debe sancionar aquellas conductas que generen riesgos intolerables y que, como ya hemos mencionado, de producirse la lesin generaran daos de dimensiones incalculables. Para los otros riesgos de igual y menor entidad debe existir paralelamente otro tipo de sanciones, previas al derecho penal y que integran el derecho administrativo (en palabras de algunos autores esto sera la administrativizacin del derecho

penal). Estas sanciones administrativas deben actuar de manera preventiva en el caso de aquellos riesgos penalizados o autnoma. Esto es lo que Silva Sanchez denomina un derecho de dos velocidades. En relacin a las sanciones es indispensable fijar estndares de accin vinculados a aquellas acciones potenciales de generar dao, esta es la nica manera de que el sujeto que las realiza pueda conocer que est realizando una accin antijurdica o al menos que se encuentra fuera de los parmetros aceptados. En tal sentido sera recomendable establecer parmetros que permitan la distincin entre castigos administrativos y penales. Un ejemplo puede ilustrar esta propuesta: una fbrica emana gases, existira cierta cantidad de emisin que se encontrara permitida, mientras que superando ese parmetro se podran graduar penas de carcter administrativo y, por encima de esos niveles, cuando la emisin sea de tal entidad que tenga potencialidad de poner en serio riesgo el medio ambiente, de ello se derivara la sancin penal. En contra de esto se puede esgrimir que toda emanacin de gases genera un potencial riesgo al medio ambiente en cuanto modifica la composicin de los gases que integran la atmosfera, y tendran razn, empero, y es la idea central de este trabajo, no se puede permitir que cualquier tipo de accin, integre el mbito de las acciones antijurdicas penalmente. El legislador, como lo ha realizado en numerosos mbitos del derecho, deber cuantificar de la mano de las ciencias naturales el riesgo que va a considerar intolerable para incluir dentro del derecho penal. Esto implica sin duda entrar al mbito de la poltica criminal que decida adoptar cada estado de derecho7. Un prrafo aparte merece el principio de causalidad del derecho penal. Resulta que en el mbito de los delitos de peligro abstracto utilizar la causalidad para analizar la conducta resulta inocuo ya que el resultado no se ha realizado y la conducta examinada no genera en si misma este resultado sino que se requiere algn otro aporte. Esto no implica que no existan otros medios de comprobar que la accin realizada resulta riesgosa para el bien jurdico colectivo que se protege. El mtodo que se propone es el de la probabilidad, es decir a travs de la estadstica se puede llegar a la consideracin de que la accin realizada gener un peligro cierto para el bien jurdico protegido. La crtica que se erige frente a esto es la falta de certeza del mtodo, esta consideracin es cierta desde el esquema de los delitos de lesin o peligro concreto. Sucede que en este caso el silogismo clsico con el que se analiza la accin no se puede utilizar, queda inocuo sin la produccin lesin por encontrarse lejos temporalmente de ella. En definitiva se exige un tipo de certeza que la esencia del delito no permite. La certeza en los delitos de peligro abstracto es la probabilidad cierta de que la accin desarrollada pone en riesgo grave al bien jurdico protegido.

Consideraciones finales Los delitos de peligro abstracto existen, son una realidad normativa. Cada vez son mas los pases en los cuales el legislador decide incluirlos en la nomina de delitos penales. Por ello resulta esencial determinar pautas para que esa inclusin tenga un tope. La propuesta en este trabajo es recurrir a la definicin de bien jurdico colectivo que aporta Hefendehl. Ello, junto a los principios bsicos de derecho penal permite delimitar el alcance de estos delitos. Pensar en la expansin del derecho penal es complejo cuando el pensamiento liberal an es el dominante. Sin embargo, sin abandonar la primaca que debe tener el principio de lesividad, teniendo en cuenta el principio de insignificancia y de proporcionalidad, se puede llegar a buen puerto siempre que no solo se responda a requerimientos sociales imperantes sino que adecuemos el sistema en funcin de las caractersticas del mismo. Asimismo es necesario pensar que el derecho penal no es omnipotente sino que es debe seguir siendo de ultima ratio y accesorio a las dems regulaciones por lo que no puede ser utilizado como respuesta para todos los riesgos que cree la sociedad actual. Esto implica que el derecho administrativo se adecue en cuanto proteccin de riesgos que no merecen tutela penal y, en definitiva, ubicar el pndulo donde corresponde ya que hay acciones que por su insignificancia no permiten el actuar del derecho penal. Asimismo, y de la mano de los conocimientos cientficos que permiten valorar el riesgo de las acciones desarrolladas se deben fijar parmetros que indiquen la peligrosidad de estas a los fines de distribuirlas segn corresponda en el ordenamiento jurdico. Finalmente aceptar que el curso de la accin no sea analizado por la teora de la causalidad no significa que no se pueda llegar a la certeza jurdica. Simplemente implica considerar a la probabilidad como un mtodo permite adoptar decisiones jurdicas ajustadas a derecho en este mbito, de los derechos de peligro abstracto.

Bibliografa
ALCCER GUIRAO, Rafael, La proteccin del futuro y los daos acumulativos, en RECPC, 04 -08, ao 2002. CANCIO MELI, Manuel, El caso Cotergan 40 aos despus, ADPE 1, ao 2011. HEFENDEHL, Roland, Debe ocuparse el derecho penal de riesgos futuros? Bienes jurdicos colectivos y delito de peligro abstracto, en RECPC, 04-14, ao 2002. KINDHUSER, Urs, Estructura y legitimacin de los delitos de peligro en derecho penal, en InDret, 1/2009.

Notas

* Abogada egresada de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UNC. Actualmente realiza distintos cursos de especializacin en Derecho Penal y se desempea como secretaria de Actuaciones en el Poder Judicial. 1 KAUFMANN ARMIN, JZ, 1971, p. 575, en CANCIO MELI, Manuel, El caso Cotergan 40 aos despus, ADPE 1, ao 2011, p. 13. 2 ALCCER GUIRAO, Rafael, La proteccin del futuro y Los daos acumulativos, en RECPC, 04-08, ao 2002. 3 Ibdem, p. 29. 4 Excede a los fines de este trabajo entrar en la ardua y atractiva tarea de justificacin de los delitos de peligro abstracto, lejos de considerar que la discusin en este aspecto este concluida, han de correr ros de tinta hasta que exista un panorama ms claro al respecto. 5 HEFENDEHL, Roland, Debe ocuparse el derecho penal de riesgos futuros? Bienes jurdicos colectivos y delito de peligro abstracto, en RECPC, 04-14, ao 2002. 6 Ibdem, p. 6 7 Esta afirmacin no implica de ningn modo admitir que la dogmatica penal no debe entrometerse en este mbito, mas aun el papel a desarrollar es de extrema relevancia dado que es menester ser moderador de los intentos legislativos por sobrepasar los mbitos propios del derecho penal.

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