Poder Judicial de la Nacin

Dao moral al medio ambiente Rui Stoco

Publicado en: RCyS 2013-IX , 297 Sumario: I. La expresin "Dao moral ambiental".- II. El nacimiento del concepto de dao moral al medio ambiente.- III. La cuestin de la responsabilidad penal de la persona jurdica como fundamento de la reparacin.- IV. La ofensa moral al medio ambiente.- V. El criterio actual del STJ.- VI. Conclusin Cita Online: AR/DOC/3182/2013 Voces "Hablar de "dao moral ambiental" es desvirtuar el objetivo de la Magna Carta y evadir los principios que informan la responsabilidad civil, pues lo que ese Estatuto resguarda, principalmente es el medio ambiente y no el dao causado a las personas, que reciben la proteccin, tambin de naturaleza constitucional, pero en otro estamento, por el hecho de haber sufrido un detrimento de orden material o moral como consecuencia del dao al medio ambiente en que viven." Resumen El artculo discurre sobre la teora desarrollada en Brasil, a partir de la llegada de la ley n 6938, que dispone sobre la poltica nacional del medio ambiente, sus fines y mecanismos de formulacin y aplicacin y de otras leyes, acerca de la posibilidad de que se cause dao moral al medio ambiente e incluso, de dao moral colectivo. Analiza la posicin de la doctrina brasilea y reproduce el criterio de los juristas argentinos, a la luz del art. 43 de su Constitucin Nacional de 1994. Destaca el nacimiento de esa tendencia y busca resaltar que ese criterio entra en conflicto con principios establecidos en la Constitucin Federal brasilea de 1988. Busca tambin demostrar la imposibilidad de ofensa moral a los mares, ros, a la Selva Atlntica y a la biodiversidad como un todo, por agresin al medio ambiente o agresin moral a una colectividad o grupo de personas no identificadas o no determinadas. Palabras-clave: Dao moral. Dao moral colectivo. Dao moral ambiental. Dao moral al medio ambiente. Ofensa moral colectiva. Responsabilidad civil I. La expresin "Dao moral ambiental" A partir de la reglamentacin en Brasil de las nuevas disposiciones constitucionales acerca del medio ambiente, con la sancin de la ley n 6938/88, que dispone sobre la poltica nacional del medio ambiente, sus fines y mecanismos de formulacin y aplicacin y de otras leyes, decretos y convenciones internacionales acerca de la cuestin, comenz a surgir entre los ambientalistas y doctrinarios una tendencia inclinada a la admisin de lo que se acord en llamar "dao moral ambiental". Pero debe admitirse que esa expresin "dao moral ambiental" constituye una contradiccin en los trminos y no sugiere ningn significado lgico, al contrario de la formulacin "dao moral al medio ambiente". Sin embargo, slo se trata de una cuestin semntica, sin importancia para este trabajo. Segn Fernando Reboucas (1) el trmino o expresin medio ambiente "es considerado por el pensamiento general como sinnimo de naturaleza, lugar que debe ser apreciado, respetado y preservado. Sin embargo, es necesario un punto de vista ms profundo en el trmino, que establezca la nocin en el ser humano de pertenencia al medio ambiente con el cual posee vnculos naturales para su supervivencia".

Y sigue diciendo ese autor: "Por medio de la naturaleza, reencontramos nuestros orgenes e identidad cultural y biolgica, una especie de diversidad biocultural'. Otra definicin sobre el trmino medio ambiente' lo coloca en el significado de los recursos, como generador de materia prima y energa. En esta segunda definicin, la educacin ambiental trabaja la nocin de consumo responsable y solidario, en la defensa del acceso a las materias primas del medio ambiente de manera comn a todos. En la tercera concepcin de la palabra, cuando hablamos de medio ambiente' en su curso de problemticas y cuestiones, surgen las investigaciones y acciones en pro de las soluciones sobre las prdidas y destrucciones que perjudican el equilibrio natural de un determinado medio". Concluye el autor citado: "Medio ambiente' en el sentido de ecosistema es un conjunto de realidades ambientales, considerando la diversidad del lugar y su complejidad. El medio ambiente' como biosfera surge para explicar la interdependencia de las realidades socio-ambientales en todo el mundo, la Tierra es la matriz de toda vida. El trmino medio ambiente' tambin puede designar un territorio de uso humano y de las dems especies. Toda investigacin y educacin ambiental debe considerar todos los significados sobre el trmino medio ambiente'" (art. cit.). II. El nacimiento del concepto de dao moral al medio ambiente Uno de los precursores de la tesis acerca del dao moral al medio ambiente, el Prof. Jos Rubens Morato Leite (2), de la Universidad de Santa Catalina, pas a defender la posibilidad de que se produzca un dao moral al medio ambiente, concomitantemente con la concrecin de un dao patrimonial. Entiende el ilustre profesor que la emocin, el dolor, el espanto y la prdida constituyen entre otros- sentimientos que identifican la ocurrencia de un dao moral al ambiente, configurndose el deber de indemnizar. En una obra sobre el tema, el destacado autor pondera: "Si avanza la tutela penal, como mayor razn deber avanzar la tutela civil, aceptando la posibilidad de dao extramatrimonial a los entes colectivos" (3). Tambin Eduardo Lima de Matos (4), invocando al precursor de la tesis (citado arriba), preconiza la posibilidad de que ocurra un "dao moral ambiental" o sea, "dara lugar a la indemnizacin encaminada a la recuperacin del ambiente o indemnizacin pecuniaria, si la primera hiptesis no fuese ya posible y, tambin debera concretarse en una reparacin por el dao moral ambiental causado a todos". Si bien con restricciones y expresando cierta perplejidad, un criterio similar se encuentra en Gisele Elias de Lima Porto, en celebrado artculo de doctrina respecto del tema, cuando expresa: "Cmo evaluar la ofensa moral a los bienes de naturaleza esencialmente subjetiva, sufrida por la poblacin que vive en el rea alcanzada por el derramamiento (de petrleo)? La indemnizacin misma por los daos ambientales, imposibles de reconstituir, ya es ardua y carece de criterios de una actuacin firme, tanto de los rganos legitimados para la defensa de los intereses colectivos, cuanto del Poder Judicial. Con todo, a pesar de las dificultades, tambin el dao moral ambiental debe ser siempre reparado arbitrando criterios a adoptarse de acuerdo al caso concreto. De ah se percibe la importancia del Poder Judicial como propulsor de la tutela de la buena gestin ambiental y efectiva indemnizacin por los daos ambientales en todas sus consecuencias, principalmente como medida de prevencin de nuevos daos" (5).

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Jos Rubens Morato Leite, en su obra sobre el tema, que sirvi de tesis para su doctorado en Derecho Ambiental de la Universidad Federal de Santa Catalina, antes citada, aclara mejor su posicin al exponer: "Esta fundamentacin legal hace surgir un dao extramatrimonial ambiental sin culpa, en el que el agente estar sujeto a reparar la lesin por el riesgo de su actividad y no por el criterio subjetivo o de la culpa. Adems, conforme lo ya indicado, el valor pecuniario de esta indemnizacin ser recogido en un fondo para la recuperacin de los bienes lesionados de carcter colectivo. La ley no lo especifica, pero es incuestionable la posibilidad de acumular el dao patrimonial al extramatrimonial. Se advierte que la innovacin legal es significativa. Suscitar, as, varios cuestionamientos, como una nueva configuracin del derecho de la personalidad relacionada con la calidad de vida, etc." (6). A continuacin, el ilustre autor admite: "Actualmente, si bien de manera bastante discreta, viene admitindose la posibilidad de que se configure un dao moral que afecta a la colectividad como un todo o incluso a un grupo de individuos determinados y determinables. En este sentido, Luiz Enrique Paccagnella (Dao moral ambiental. Revista de Derecho Ambiental. San Pablo, n. 13, p. 47, 1999) argumenta: En resumen, siempre que hubiere un perjuicio ambiental objeto de conmocin popular, con ofensa al sentimiento colectivo, estar presente el dao moral ambiental. La ofensa al sentimiento colectivo se caracteriza cuando el sufrimiento es disperso, alcanzando a considerable cantidad de integrantes de un grupo social o comunidad'" (7). Para dar mayor refuerzo y sustento a su tesis, en lnea con la enseanza de Antonio Jehov Santos (8), el citado jurista Jos Rubens Morato Leite record y afirm que las personas jurdicas son pasibles de cometer delitos ecolgicos, debiendo ser penadas, pues la Constitucin Federal considera a la persona jurdica en su subjetividad y aleja el dogma de que jams cometen delitos. Y concluye, in verbis: "Si avanza la tutela penal, como mayor razn deber avanzar la tutela civil, aceptando la posibilidad de dao extramatrimonial a los entes colectivos" (9). Sin embargo, y aunque el argumento impresione, no hay, con todo, cmo adherir a ese criterio, por ms buena voluntad que pueda tenerse, aunque se reconozca la generosidad y la honestidad del propsito de los aclitos y proslitos de esa tesis, y la "osada problemtica y el optimismo dogmtico" del autor citado, segn las palabras del notable Jos Joaquim Gomes Canotilho, cuando se present aquel excelente trabajo. En verdad, algunos aclitos de esa tesis invocan como escabel el art. 1 de la Ley n 7347/85, que reglamenta la accin civil pblica al disponer: -Art. 1. Se rigen por las disposiciones de esta Ley, sin perjuicio de la accin popular, las acciones de responsabilidad por daos morales y patrimoniales causados: -I. al medio ambiente; -II. al consumidor; -III. -a los bienes y derechos de valor artstico, esttico, histrico, turstico y paisajstico; -IV. a todo otro inters difuso o colectivo; -V. por infraccin al orden econmico de la economa popular; -VI. al orden urbanstico. Ahora bien, el argumento es frgil, pues la interpretacin literal o gramatical del texto puede conducir a equvocos.

En verdad, el caput del art. 1 dispone que se rigen por esa Ley, sin perjuicio de la accin popular, las acciones de responsabilidad por daos morales y patrimoniales causados no slo al medio ambiente sino tambin, al consumidor, a los bienes y derechos de valor artstico, esttico, histrico, turstico y paisajstico; e incluso a todo otro inters difuso o colectivo; por infraccin al orden econmico de la economa popular y al orden urbanstico. Por lo tanto, la exgesis que nos parece adecuada es en el sentido de que el capuz del art. 1 de la Ley 7347/85 quiso referirse a uno u otro (dao material o dao moral) o sea, el que procediere para cualquiera de las hiptesis all catalogadas. Y esto nos parece de meridiana comprensin. Significa que tal disposicin legal -por s sola- no puede ser invocada para dar sustento a la tesis de que la ley previ la reparacin del dao moral causado al medio ambiente. Si as fuera, tendramos que admitir la posibilidad del dao moral causado al orden urbanstico o a cualquier inters difuso o colectivo, lo cual os parece irrazonable. III. La cuestin de la responsabilidad penal de la persona jurdica como fundamento de la reparacin Pero antes de profundizar el tema en debate y que es objeto especfico de la cuestin, debemos admitir que no aceptamos la tesis colocada como premisa para sustentar la posicin de que es posible la existencia de un dao moral, como ser, que la Magna Carta consagr la posibilidad de que la persona jurdica sea sujeto activo de delito, segn afirmacin del ya citado Jos Rubens Morato Leite (10), con el argumento de que, "si avanza la tutela penal, como mayor razn deber avanzar la tutela civil, aceptando la posibilidad de dao extramatrimonial a los entes colectivos" y de que "las personas jurdicas pueden cometer delitos ecolgicos". Respecto de esta cuestin deben, previamente, hacerse breves consideraciones. Es cierto que algunos juristas defienden la misma tesis de responsabilidad penal de la persona jurdica. Entre otros, Edmar Oliveira Andrade Filho sostiene la posibilidad de que la persona jurdica sea sujeto activo de delitos contra el orden tributario, afirmando que "la Constitucin Federal prev, en el 5 del art. 173, que la ley puede venir a considerar a la persona jurdica como sujeto activo de delito (...)" (11). Tambin el penalista Srgio Salomo Shecaira afirma que "a pesar de que existen opiniones contrarias - de juristas de renombre -, en nuestra opinin no hay duda de que la Constitucin estableci la responsabilidad penal de la persona jurdica" (12). Con todo, y no obstante la autoridad de quienes hacen esa afirmacin, no es esa - segn nos parece y con todas las venias-, la exgesis que se extrae del precepto constitucional. Dispone el referido art. 173, en su 5 de la Constitucin de la Repblica Federativa de Brasil que: "La ley, sin perjuicio de la responsabilidad individual de los dirigentes de la persona jurdica, establecer la responsabilidad de esta, sujetndola a las penas compatibles con su naturaleza, en los actos practicados contra el orden econmico y financiero y contra la economa popular". Y el art. 225 de esa Carta de Principios, al disponer sobre el medio ambiente, prescribe en su 3: "Las conductas y actividades consideradas lesivas al medio ambiente sujetarn a los infractores, personas fsicas o jurdicas, a las sanciones penales y administrativas, independientemente de la obligacin de reparar los daos causados". De la exgesis conjunta de las dos normas no se infiere la punibilidad de carcter penal contra el ente ideal, si no slo una responsabilidad particular de la persona jurdica, compatible con su naturaleza, como deja claro el canon de la Ley Magna (art. 173, 5).

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El 3 del art. 225 dispone: "Las conductas y actividades consideradas lesivas al medio ambiente sujetarn a los infractores, personas fsicas o jurdicas, a las sanciones penales y administrativas, independientemente de la obligacin de reparar los daos causados". Como se advierte, indica los sujetos y las especies de responsabilidad: "personas fsicas o jurdicas" y "sanciones penales y administrativas"; o sea, sanciones penales para las primeras y administrativas para las segundas. El inolvidable Manoel Pedro Pimentel ya admita que: "vigentes los postulados de la responsabilidad subjetiva, no hay cmo penar a la persona jurdica y los delitos cometidos en nombre de la sociedad solamente pueden ser castigados a travs de la responsabilidad individual de los mandatarios de la sociedad, desde que se compruebe su participacin en los hechos. Responsabilizar a la persona jurdica, en los apretados lmites del principio de responsabilidad por culpa, es la solucin que la dogmtica penal no acepta" (13). Y Antonio Cludio Mariz de Oliveira responde em los siguientes trminos, y con ventaja, a aquellos que sustentan la posibilidad de responsabilizar penalmente a las personas jurdicas, en los siguientes trminos: "Se dice que la Constitucin de 1988 permite que la ley ordinaria prevea que la persona jurdica sea autora de delito. Se invoca el 5 del art. 173: La ley, sin perjuicio de la responsabilidad individual de los directivos de la persona jurdica, establecer la responsabilidad de sta, sometindola a las penas compatibles con su naturaleza, en los actos practicados contra el orden econmico y financiero y contra la economa popular'. Mencinase tambin el 3 del art. 225: "Las conductas y actividades consideradas lesivas al medio ambiente sujetarn a los infractores, personas fsicas o jurdicas, a sanciones penales y administrativas, independientemente de la obligacin de reparar los daos causados'. El artculo anterior habla de castigos compatibles con la naturaleza', por lo tanto, para las personas jurdicas, son las de carcter administrativo. Y lo segundo, al hablar de sanciones penales y administrativas, est refirindose a las personas fsicas y a las jurdicas respectivamente. La tesis de la criminalizacin de la persona jurdica, derivada del texto constitucional mismo, encontr contestacin insuperable en la Carta misma. Basta que se examinen algunos incisos del art. 5 para que se verifique que en el Captulo de los Derechos y de las Garantas Individuales existen algunos principios de Derecho Penal que sirvieron de inspiracin para tales derechos, y que son incompatibles con la extensin de la responsabilidad penal a las personas jurdicas. As, los incisos XLV, XLIX, L, LVII y LVIII se refieren a la individualizacin y al cumplimiento de la pena, siempre teniendo en vista que el destinatario de la misma sea una persona fsica" (14). No obstante lo polmico de la cuestin, cabe agregar en refuerzo, que la adopcin de la tesis no alcanzara resultado prctico, considerando que la legislacin extra-penal ya prev el castigo o la imposicin de penas de naturaleza administrativa a las personas jurdicas, como puede confirmarse en la Ley 8078, del 11/09/90 (Cdigo de Defensa del Consumidor), que establece sanciones administrativas de multa pecuniaria, incautacin del producto y cancelacin del registro del producto ante el rgano competente; en la ley 8884, del 11/06/94 (Abuso de Poder Econmico), que establece para la empresa que comete las infracciones administrativas previstas en los arts. 20 y 21, las penas de multa del 1% al 30% de la facturacin bruta, publicacin en el diario del extracto de la decisin condenatoria prohibicin de contratar, inscripcin del infractor en el Catastro Nacional de Defensa del Consumidor, recomendacin a los rganos pblicos para licenciar compulsivamente la patente de titularidad del infractor, denegar la moratoria fiscal, disolucin de la sociedad, transferencia del control accionario, venta de activos, cesacin parcial de la actividad y otras providencias (arts. 23 a 27). Adems, esta ltima ley citada vio la luz justamente para atender a la disposicin del referido art. 173, 5, de la Constitucin Federal.

En Italia el "Proyecto Preliminar de Reforma del Cdigo Penal - Parte General", formulado por la Comisin Ministerial presidida por Carlo Frederico Grosso, no prev la adopcin de la responsabilidad penal de la persona jurdica (15). Por lo tanto, siendo falsa la premisa adoptada, falso y no apodctico ser el silogismo construido. Para concluir, resta observar que transcurridos tantos aos desde el advenimiento de la Carta Magna, no hay noticia de acciones penales propuestas contra personas jurdicas. IV. La ofensa moral al medio ambiente Volviendo al sendero principal, o sea, al tema central de estudio, el primer reparo que se impone es en el sentido de que, segn nuestro entender -que obviamente puede no ser aceptado- no existe propiamente "dao moral al ambiente", con todo respeto por los ilustres doctrinarios que defienden el criterio contrario. Mucho menos, ofensa moral a los mares, a los ros, a la Mata Atlntica o incluso agresin moral a una colectividad o a un grupo de personas no identificadas o no determinadas, pues no estn dotados de los predicados intrnsecos al ser humano, o sea, la personalidad: En excelente trabajo de doctrina, Marco Antonio Marcondes Pereira (16), defensor de la tesis aqu debatida, defini lo que reconoce que existe, o sea, el "dao moral colectivo", con el siguiente significado: "Dao moral colectivo es el resultado de toda accin u omisin lesiva significativa, practicada por una persona contra el patrimonio de la colectividad, considerando tal a las generaciones presentes y futuras, que soportan un sentimiento de rechazo por un hecho daoso irreversible, de difcil reparacin, o de consecuencias histricas". Entonces cabe indagar: quin sufre una lesin moral causada por accin u omisin de una persona contra el patrimonio de la colectividad? Por lo que parece, de acuerdo con el concepto planteado por el autor citado, sera esta colectividad actual (presente) o la colectividad de generaciones futuras e incluso no existentes. Parecera que la ofensa moral o dao moral debe ser identificable en relacin a los sujetos activo y pasivo. Adems, el dao no puede ser hipottico o futuro. O como ensea Sergio Cavalieri Filho (17): "Sin dao puede haber responsabilidad penal, pero no hay responsabilidad civil, pues la indemnizacin sin dao importara un enriquecimiento ilcito". Y no ser redundante admitir que la Constitucin Federal de 1988, cuando estableci los principios y garantas fundamentales en el art. 5, al disponer sobre la reparacin del dao moral, se dirigi a la persona como individualidad. Adems, respecto de tal tema se manifiesta Jos Afonso da Silva (18): "All (art. 5, X) se declaran inviolables la intimidad, la vida privada, la honra y la imagen de las personas. Por lo tanto, la Constitucin erigi, expresamente, esos valores humanos a la condicin de derechos individuales, pero no los hizo constar en el caput del artculo". Se resalta que el referido inciso X, al asegurar el derecho de indemnizacin por el dao material o moral, hizo expresa referencia a la inviolabilidad de la intimidad, de la vida privada, de la honra y de la imagen de la persona fsica o jurdica, todos atributos de la persona, en cuanto individualidad y titular de un vultus o personalidad. Ello significa que, si se acepta la exgesis propuesta por los proslitos de la tesis de que la Ley n 7347/87 (que reglamenta la accin civil pblica) estableci la responsabilidad civil por daos morales causados al medio ambiente o inters colectivo, tendremos que admitir tambin que violent el inc. X del art. 5 de la Magna Carta, mostrndose disconforme con ella.

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Entonces, a mayor abundamiento y desde otro enfoque, vale admitir redarguyendo: cmo ser posible afirmar que un grupo social sufre o es alcanzado, igualmente y en la misma intensidad, a efectos de la reparacin del dao moral? O mejor: cmo decir que una colectividad siente o revela las mismas manifestaciones anmicas ante un hecho en el mundo fenomnico? Pero incluso: cmo sostener, a la luz de los principios y de la legislacin mencionada, la existencia de un dao moral al medio ambiente? No hay cmo sostener la existencia de un dao moral ambiental y, por lo tanto, colectivo, que sea patrn para toda la colectividad, sabiendo que el dolor, el disgusto, la tristeza, la afliccin, frustracin, angustia y otros sentimientos internos o anmicos son propios y personales de cada uno, de manera que unos sienten ms que otros o hasta incluso nada sienten. Ese subjetivismo es el que informa el llamado "dao moral". No se olvide y se impone la reiteracin de que la Constitucin Federal, cuando se refiere al dao moral en el art. 5, inc. X, hace mencin expresa a la inviolabilidad de la intimidad, de la vida privada, de la honra y de la imagen de las personas, siendo cierto que estos son atributos de la persona fsica o jurdica como individualidad y no colectividad. La ofensa mora, como se vio, siempre se dirige a una persona como portadora de individualidad propia; de un vultus singular y nico. Tambin el art. 24, inc. VIII de la Carta Magna parece dejar claro este aspecto al establecer la competencia concurrente de la Unin, Estados y Distrito Federal para legislar sobre: "responsabilidad por dao al medio ambiente" (19), si el intrprete entendiera que la norma constitucional est refirindose a la degradacin y al dao material soportado por el ambiente (ros, mares, bosques, etc.) y no por las personas que lo habitan, por considerar que, si estas ltimas soportaran daos de orden material -como la prdida del rea de su propiedad o dao moral por sumisin al dolor, sufrimiento, tristeza, emocin, angustia, espanto, aislamiento, ofensa, sentimiento de prdida o cualquier otro sentimiento anmico o incluso envilecimiento, tendrn accin individualmente, por derecho propio o incluso en grupos, a travs de la accin en litis-consorcio activo facultativo. De la misma forma la Constitucin de la Nacin Argentina del 24 de agosto de 1944 parece dirigirse en el mismo sentido al preceptuar: Artculo 41 - Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El dao ambiental generar prioritariamente la obligacin de recomponer, segn lo establezca la ley. Podrn interponer esta accin contra cualquier forma de discriminacin y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, as como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinar los requisitos y formas de su organizacin. Esto porque el precepto de la Constitucin de ese Pas hermano -igual que en Brasil- da prioridad a la obligacin de recomponer el medio ambiente, exigiendo que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes, pero sin comprometer las necesidades de generaciones futuras. Sin embargo, el estimado jurista Ricardo Luis Lorenzetti, en rico trabajo doctrinario, afirma que "en Argentina admitimos la posibilidad de la reparacin del dao moral colectivo", haciendo remisin a un nmero expresivo de autores de elite de ese Pas (20).

Adopta el mismo criterio Gabriel A. Stiglitz, expresndose as : "En Argentina, el dao colectivo recibe reconocimiento normativo, a travs del art. 43 da la Constitucin Nacional (1994), que consagra el amparo de los afectados por lesiones (damnificados) o amenazas (prevencin), cuando se trata de derechos de incidencia colectiva: consumidores y usuarios, medioambiente y otros intereses supra-individuales (discriminacin etc.)" (21). En Brasil la mayor parte de los doctrinarios tambin adopta ese criterio, defendiendo la posibilidad de dao moral al medio ambiente, como se podr comprobar en los trabajos desarrollados por los juristas de elite como por ejemplo -y sin agotar la lista de adeptos a esta tesis: Carlos Alberto Bittar Filho (22); Gabriel A. Stiglitz (citado); Joo Carlos Bemerguy Camerini (23); Jos Augusto Delgado (24); Jos Rubens Morato Leite (25); Jos Rubens Morato Leite, Marcelo Buzaglo Dantas e Daniele Cana Verde Fernandes (26); Luiz Henrique Paccagnella (27); Marco Antnio Marcondes Pereira (citado); Marcos Paulo de Souza Miranda (28); Ricardo Luis Lorenzetti (citado); Vincius Maral Vieira e Jales Guedes Coelho Mendona (29) y otros. Nos corresponde entonces redargir y reiterar que los daos morales son ofensas a los derechos de la personalidad, as como el derecho a la imagen constituye un derecho de la personalidad, o sea, aquellos derechos de la persona sobre ella misma. Esa categora de derechos de la personalidad fue definida por juristas alemanes en la segunda mitad del siglo pasado, especialmente por Gareis e Khler (30), que los llam individualrechte o persona-littsrechte, es decir, "derechos individuales" o "derechos de la personalidad". Se utilizaron incluso las expresiones individualittsrechte -"derechos de la individualidad"- y persnlichkeitsrechte -"derechos sobre la propia persona"-. Rava, Gangi y De Cupis hablan de "Derechos Esenciales o Fundamentales de la Persona"; Rui Toms en "Derechos de la Propia Persona"; Wachter y Bruns de "Direitos de Estado" y Pugliatti y Rotondi de "Derechos Personalsimos" (31). Rubens Limongi Frana (32) prefera la expresin "Derechos de la Personalidad", consagrada por casi un siglo o incluso, "Derechos Privados de la Personalidad". Durante la elaboracin del Cdigo Civil alemn de 1900, los derechos de la personalidad fueron reconocidos y el 847 protege cuatro bienes de la personalidad: la vida, el cuerpo, la salud y la libertad. A estos se suman el derecho a la honra y al nombre, totalizando seis derechos de la personalidad. Modernamente, a estes se juntaram os direitos prpria imagem, direito sobre a voz humana, direito prpria intimidade. De all la leccin de Andreas Von Tuhr, de que "el cuerpo y la vida, la libertad, el honor etc., son objeto cuya proteccin constituye el problema fundamental de todo ordenamiento jurdico" (33). La Constitucin Federal, al consagrar el derecho de reparacin por dao moral, no dej margen a dudas, mostrndose correcta en el aspecto tcnico-jurdico, cuando se hizo evidente que ese deber de reparar surge cuando no se cumple el precepto que asegura el derecho de respuesta en los casos de calumnia, injuria o difamacin o cuando el sujeto viola la intimidad, la vida privada, la honra y la imagen de las personas (art. 5o, incisos V y X), todos stos, atributos de la personalidad. Surge claro que el dao moral es personalsimo y solamente visualiza a la persona, en tanto individualidad portadora de caractersticas y atributos propios e inviolables. Los daos morales hablan del fuero ntimo del daado, pues los bienes morales son inherentes a la persona, incapaces, por ello, de subsistir solos. Su patrimonio ideal es marcadamente individual, y su campo de incidencia el mundo interior de cada uno de nosotros, de modo que desaparece con el propio individuo.

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En el plano jurdico los dems bienes de la naturaleza, como no estn dotados de personalidad, no son susceptibles de ofensa moral. Adriano de Cupis, ciertamente el ms autorizado estudioso de la materia, afirmaba que los derechos de la personalidad son, solamente, aquellos concedidos por el ordenamiento jurdico (34). Tambin los Cdigos Civiles italiano y portugus, el proyecto de Cdigo Civil de Francia y el Cdigo Civil de Brasil (art. 11) regulan los derechos de la personalidad bajo ese prisma. Rubens Limongi Frana los defini del siguiente modo: "Llmase derechos de la personalidad a las facultades jurdicas cuyo objeto son los diversos aspectos de la propia persona del sujeto, as como lo que de ella surge por extensin o prolongacin" (35). Complementa Teresa Ancona: "Los derechos de la personalidad son las prerrogativas del sujeto en relacin a las diversas dimensiones de su propia persona. As, en su dimensin fsica ejerce el hombre los derechos sobre su vida, su propio cuerpo vivo o muerto o sobre sus partes separadamente. Esto es lo que llamaramos derechos sobre la integridad fsica. Como es obvio, es parte de esa integridad la salud fsica y la apariencia esttica; por eso fue que afirmamos que el dao esttico, como dao moral, es una ofensa a un derecho de la personalidad. Otra dimensin del hombre es la intelectual. Como consecuencia de esto tiene la persona humana derecho a sus propias creaciones artsticas, literarias y cientficas, as como el derecho a manifestar opiniones a voluntad. Es lo que el Prof. Limongi Frana llamaba derechos a la integridad intelectual. Finalmente, tenemos la dimensin moral y es ah que se localiza el goce de los derechos sobre la integridad moral. Entre estos estn el derecho a la libertad, a la honra, al secreto, al recato, al nombre, al propio retrato y a la propia imagen" (36). Afirmaba Orlando Gomes que "bajo la denominacin de derechos de la personalidad se comprenden los derechos personalsimos y los derechos sobre el propio cuerpo. Son derechos considerados esenciales al desarrollo de la persona humana que la doctrina moderna preconiza la disciplina en el cuerpo del Cdigo Civil, como derechos absolutos, desprovistos, por ende, de la facultad de disposicin. Estn destinados a resguardar la eminente dignidad de la persona humana, preservndola de los atentados que pode sufrir por parte de los otros individuos" (37). Concluy Fbio Maria de Mattia que "los derechos de la personalidad integran la categora de los derechos subjetivos" (38). No puede quedar duda, por lo tanto, de que la naturaleza y el medio ambiente pueden llegar a ser degradados y damnificados por vndalos, personas vidas de dinero y depredadores inescrupulosos. Ese dao es nico y no se confunde con sus efectos exteriores o secundarios, pues la meta optata ("objetivo deseado", n. del t.) y objetivo primario establecido en el art. 225, caput de la Constitucin Federal es el resguardo y la preservacin, o sea, la reparacin con el retorno de la naturaleza al statu quo ante y no la indemnizacin con cierta cantidad en dinero o la compensacin con determinado valor. Esta ltima -necesaria y fundamental- es debida, de por s, a las personas afectadas por la degradacin o dao al medio ambiente. Conviene recordar nuevamente que la Magna Carta busca un objetivo superior al establecer que "todos tienen derecho al medio ambiente ecolgicamente equilibrado, bien de uso comn del pueblo y esencial a una sana calidad de vida, imponindose al Poder Pblico y a la colectividad el deber de defenderlo y preservarlo para las presentes y futuras generaciones" (art. 225). De modo que, no siendo posible la recomposicin inmediata del dao causado al medio ambiente, la condena al pago de multa y de un valor que sea suficiente para tal futura

restauracin, no se erige como objetivo principal, sino slo como el medio para alcanzar la meta establecida por la Constitucin de la Repblica. As, no puede olvidarse la advertencia de Minozzi: Enseaba ese notable jurista que: "La distinzione del danno in patrimoniale ed in non patrimoniale non si riferisce al danno nella sua origine, ma al danno nei suoi effetti. Quando parleremo di danni non patrimoniali, intendiamo parlare di danni che non ledono il patrimonio della persona. Il contenudo di questi danni non il danaro, n una cosa comercialmente riducibile in danaro, ma il dolore, lo spavento, l'emozione, l'onta, lo strazio fisico o morale, in generale una dolorosa sansazione provata dalla persona, attribuendo alla parola dolore il pi largo significato" (39). Ntese adems que, en los casos de ofensa al medio ambiente, la condena en dinero por el dao causado revertir a un fondo, "siendo sus recursos destinados a la reconstitucin de los bienes daados" (art. 13 de la Ley n 7347, de 24/07/85 - Accin civil pblica). Por fin, viene al caso de este estudio la siguiente indagacin: qu "bienes daados" son estos si no el medio ambiente; la fauna, la flora, en fin, la biodiversidad? Ahora bien, si el objetivo y la meta constitucionalmente establecida es la reconstitucin de los bienes daados, o sea, la reparacin ecolgica, no hay cmo preconizar la compensacin por dao moral si el valor fijado se desvincula de toda connotacin o naturaleza (patrimonial o extra-patrimonial) y slo apunta a permitir que se recomponga el medio ambiente. Segn nos parece, siempre a salvo el criterio contrario de los autores, hablar de "dao moral ambiental" es desvirtuar el objetivo de la Magna Carta y evadir los principios que informan la responsabilidad civil, pues lo que ese Estatuto resguarda, principalmente es el medio ambiente y no el dao causado a las personas, que reciben la proteccin, tambin de naturaleza constitucional, pero en otro estamento, por el hecho de haber sufrido un detrimento de orden material o moral como consecuencia del dao al medio ambiente en que viven. Significa, por lo tanto, que estos, en caso de sufrir perjuicios, por daos personales (fsicos) o materiales (en sus bienes), tendrn, individualmente, derecho a accionar para obtener la reparacin por derecho propio, pero no pueden beneficiarse del resultado alcanzado por el Ministerio Pblico o por las entidades legitimadas a entablar acciones civiles pblicas para la proteccin ambiental, salvo cuando la accin tenga naturaleza diversa, como la proteccin del consumidor o cualquier otro inters difuso o colectivo que cause dao de por s y pueda ser individualizado y cuantificado posteriormente. V. El criterio actual del STJ Por esa razn el Excmo. Superior Tribunal de Justicia, llamado a colacin, en una memorable sentencia teniendo como relator al Ministro Teori Albino Zavascki y con honrosos votos divergentes, asent la imposibilidad del llamado "dao moral colectivo", dejando afirmada la necesaria vinculacin del dao moral a la nocin de dolor, de sufrimiento psquico, de carcter individual (40). El sumario est redactado as: Procesal civil. Accin Civil Pblica. Dao ambiental. Dao moral colectivo. Necesaria vinculacin del dao moral a la nocin de dolor, de sufrimiento psquico, de carcter individual. Incompatibilidad con la nocin de trans-individualidad (indeterminabilidad del sujeto pasivo e indivisibilidad de la ofensa y de la reparacin). Recurso Especial rechazado. - "La vctima del dao moral es, necesariamente, una persona. No parece compatible con el dao moral la idea de la trans-individualidad" (= de la indeterminabilidad del sujeto pasivo y de la indivisibilidad de la ofensa y de la reparacin) de la lesin. Y que el dao moral

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implica, necesariamente, dolor, sentimiento, lesin psquica, afectando la parte sensible del ser humano, como la intimidad, la vida privada, la honra y la imagen de las personas' (Clayton Reis, Os Novos Rumos da Indenizao do Dano Moral, Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 236), todo aquello que molesta gravemente al alma humana, hiriendo gravemente los valores fundamentales inherentes a su personalidad o reconocidos por la sociedad en que est integrado' (Yussef Said Cahali, Dano Moral, 2 ed., San Pablo: RT, 1998, p. 20, apud Clayton Reis, op. cit., p. 237). En tal sentido, la leccin de Rui Stoco, en su Tratado de Responsabilidade Civil, 6 ed., So Paulo: RT, que refuta la afirmacin segn la cual siempre que hubiere un perjuicio ambiental objeto de conmocin popular, con ofensa al sentimiento colectivo, estar presente el dao moral ambiental' (Jos Rubens Morato Leite, Dano Ambiental: do individual ao extrapatrimonial, 1 ed., So Paulo: RT, 2000, p. 300, apud Rui Stoco, op. cit., p. 854)". En esa sentencia, el Ministro Francisco Falco, adhiriendo a la posicin asumida por el Ministro Teori Albino Zavascki (relator designado), ponder: "Pidiendo venia al eminente Ministro Relator, me inclino por el criterio expresado en los votos divergentes, toda vez que la hiptesis de autos, o sea, dao ambiental, no implica, en su generalidad, la responsabilidad por dao moral del agente causante de la ofensa al medio ambiente, por cuanto para la condena por dao moral, se hace necesaria la comprobacin de que el estrago alcanz la rbita subjetiva de terceros, afectando uti singuli a la persona, de forma de causarle malestar de carcter individual". Y agreg el ilustre Ministro en su voto vencedor, con apoyo en la doctrina: "La vctima del dao moral es, necesariamente, una persona. No parece ser compatible con el dao moral la idea de la trans-individualidad' (= de la indeterminabilidad del sujeto pasivo y de la indivisibilidad de la ofensa y de la reparacin) de la lesin. Es que el dao moral implica, necesariamente, dolor, sentimiento, lesin psquica, afectando la parte sensible del ser humano, como la intimidad, la vida privada, la honra y la imagen de las personas". En apoyo de ese criterio y acompaando el voto del Ministro Teori Zavascki, la Ministra Denise Arruda sostuvo: "Pidiendo venia al eminente Ministro Relator, me inclino por el criterio expresado en los votos divergentes, toda vez que la hiptesis de autos, o sea, dao ambiental, no implica, en su generalidad, la responsabilidad por dao moral del agente causante de la ofensa al medio ambiente, por cuanto para la condena por dao moral, se hace necesaria la comprobacin de que el estrago alcanz la rbita subjetiva de terceros, afectando uti singuli a la persona, de forma de causarle malestar de carcter individual". La decisin que sostuvo las manifestaciones que preceden, en sede de Recurso Especial sometido al STJ es del Tribunal de Justicia de Minas Gerais, teniendo como relator al Juez Antnio Hlio Silva, que expres: La condena de los apelantes por daos morales es indebida, puesto que dao moral es todo el sufrimiento causado al individuo consecuencia de toda agresin a los atributos de la personalidad o a sus valores personales, por lo tanto de carcter individual, no existiendo norma que disponga que la colectividad pueda ser sujeto pasivo de dao moral". Adems de cuanto fue expresado, mustrase oportuna la advertencia de Humberto Theodoro Jnior al aclarar: "cuando, sin embargo, el reclamante no es el ofendido directo, sino terceros que se juzgan reflejamente ofendidos en su dignidad, por la lesin causada a otra persona (o bien), se vuelve imperioso limitar el campo de repercusin de la responsabilidad civil, visto que se podra crear una cadena infinita o indeterminada de posibles pretendientes de reparacin del dolor moral, lo cual no corresponde, evidentemente, a los objetivos del remedio jurdico en discusin" (41). Tambin vale recordar que el propio Cdigo Civil de 1916, ahora derogado, contena esa restriccin al disponer expresamente que "el inters moral slo autoriza la accin cuando afecte directamente al actor, o a su familia" (art. 76, prrafo nico). VI. Conclusin

De lo que se concluye que, desde cualquier ngulo que se analice la cuestin, nos parece impropio, tanto en el plano fctico como bajo el aspecto lgico-jurdico, hablar de dao moral al ambiente, e inadmisible, a la luz de la Carta Magna, sustentar la tesis de que la degradacin del medio ambiente por accin del hombre conduzca, a travs de la misma accin civil pblica, a la obligacin de reconstituirlo e incluso, de componer el que se ha dado en denominar dao moral colectivo, presumiblemente soportado por un nmero determinado o indeterminado de personas. (1) Sitio infoEscola. (2) JOS RUBENS MORATO LEITE. Revista de direito ambiental, S. Paulo, 1999, v. 4. (3) JOS RUBENS MORATO LEITE. Dano Ambiental: do Individual ao Coletivo Extrapatrimonial. So Paulo: Ed RT, 2000, p. 207. (4) EDUARDO LIMA DE MATOS. Responsabilidade civil pela m utilizao da gua, Revista CEJ, publicao do Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal, Braslia, Ano IV, dezembro/2000, p. 84. (5) GISELE ELIAS DE LIMA PORTO. Responsabilidade pela poluio marinha, Revista CEJ, publicao do Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal, Braslia, Ano 4, dezembro/2000, p. 54. (6) JOS RUBENS MORATO LEITE, ob. cit., p. 286. (7) JOS RUBENS MORATO LEITE, ob. cit., p. 300. (8) ANTONIO JEOV SANTOS. Dano Moral Indenizvel. So Paulo: Lejus, 1997, p. 53. (9) JOS RUBENS MORATO LEITE, ob. cit., p. 297. (10) JOS RUBENS MORATO LEITE, ob. cit., p. 297. (11) EDMAR OLIVEIRA ANDRADE FILHO. Direito Penal Tributrio: Crimes Contra a Ordem Tributria. So Paulo: Atlas, 1995, p. 66. (12) SRGIO SALOMO SHECAIRA. Responsabilidade Penal da Pessoa Jurdica. So Paulo: Ed. RT, 1998, p. 114. (13) MANOEL PEDRO PIMENTEL. Crimes Contra o Sistema Financeiro Nacional, p. 171-172. (14) ANTONIO CLUDIO MARIZ DE OLIVEIRA. Reflexes sobre os crimes econmicos. Revista Brasileira de Cincias Criminais. So Paulo: Ed. RT, n. 11, ao 3, p. 97-98, jul.-set./1995. (15) Boletim do IBCCrim 98/12, jan./2001. (16) MARCO ANTONIO MARCONDES PEREIRA. Dano Moral contra a coletividade: ocorrncias na ordem urbansticas. Ministrio Pblico de So Paulo, So Paulo, Disponvel em: http://www.mp.sp.gov.br (17) SERGIO CAVALIERI FILHO. Programa de Responsabilidade Civil. 9.ed. So Paulo: Ed. Atlas, 2010, p. 73. (18) JOS AFONSO DA SILVA. Comentrio contextual Constituio. 5. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2008, p. 100.

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(19) CONSTITUIO FEDERAL: Art. 24. Compete Unio, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: VIII - responsabilidade por dano ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico. (20) RICARDO LUIS LORENZETTI. 6 Congresso Internacional de Direito Ambiental 10 anos da ECO-91: O direito e o desenvolvimento sustentvel - Teoria geral do dano ambiental moral. Revista de Direito Ambiental, Ed. Revista dos Tribunais, n. 28, Ano 7, out.-dez./2002, p. 146. (21) GABRIEL A. STIGLITZ. Dao moral individual y colectivo. Meioambiente, consumidor y daosidad colectiva. Revista de Direito do Consumidor, Ed. Revista dos Tribunais, So Paulo, n. 19, jul.-set./96, p. 76. (22) CARLOS ALBERTO BITTAR FILHO. Do dano moral coletivo no atual contexto jurdico brasileiro. Revista de Direito do consumidor. So Paulo, Revista dos Tribunais, n. 12, out./dez. 1994, p. 49. (23) JOO CARLOS BEMERGUY CAMERINI. O dano moral ambiental difuso. Objees interpretao civilista adotada em precedente do STJ. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1576, 25 out. 2007. (24) JOS AUGUSTO DELGADO. Responsabilidade civil por dano moral ambiental. Interesse Pblico - Revista Bimestral de Direito Pblico. Frum de Dir. Tributrio - RFDT, So Paulo, v. 8, n. 36, 2006 e Informativo Jurdico da Biblioteca Ministro Oscar Saraiva, v. 19, n. 1, jan-jun./2008. (25) JOS RUBENS MORATO LEITE. Dano ambiental: do individual ao coletivo extrapatrimonial. 2a ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. (26) JOS RUBENS MORATO LEITE, MARCELO BUZAGLO DANTAS E DANIELE CANA VERDE FERNANDES, O dano moral ambiental e sua reparao. Revista de Direito Ambiental, Ed. Revista dos Tribunais, So Paulo, p. 61, vol. 4, out.-dez. 1996. (27) LUIS HENRIQUE PACCAGNELLA. Dano moral ambiental. Revista de Direito Ambiental, Ed. Revista dos Tribunais, So Paulo, p. 44, vol. 13, jan.-mar.1999. (28) MARCOS PAULO DE SOUZA MIRANDA. Configurao e indenizabilidade de danos morais coletivos decorrentes de leses a bens integrantes do patrimnio cultural brasileiro. Revista de Direito Ambiental, Ed. Revista dos Tribunais, So Paulo, p. 229, vol. 54, abr.-jun. 2009, p. 229. (29) VINCIUS MARAL VIEIRA e JALES GUEDES COELHO MENDONA. Danos morais coletivos em matria ambiental. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 1694, 20/02/2008. Disponvel em: http://jus.uol.com.br/revista/texto/10962. (30) GAREIS E KHLER, apud Pacchioni e Stolfi, Nome civile e commerciale, in Dizionario Pratico del Diritto Privato, vol. IV/84. (31) JOS CASTN TOBEAS. Derecho Civil Espaol Comn y Foral, Madrid, 1956, 9. ed., t. I, vol. II, p. 739. (32) RUBENS LIMONGI FRANA. Manual de Direito Civil. 3. ed. So Paulo: Ed. RT, 1975, v. 1, p. 403. (33) ANDREAS VON TUHR. Derecho civil, vol. II, B. Aires, Editorial Depalma, 1946, p. 187. (34) ADRIANO DE CUPIS. I diritti della personalit, Milo, 1950.

(35) RUBENS LIMONGI FRANA. Manual de Direito Civil, Ed. RT, 3. ed., So Paulo, 1975, v. 1, p. 403. (36) TERESA ANCONA LOPEZ. O Dano Esttico, Ed. RT, S. Paulo, 1980, p. 25. (37) ORLANDO GOMES. Introduo ao Direito Civil, Ed. Forense, Rio, 1965, p. 131. (38) FABIO MARIA DE MATTIA. Direitos da personalidade: Aspectos gerais, RF 262/81. (39) MINOZZI. Studio sul danno non patrimoniale (dano morale), 13, p. 40-41. (La distincin del dao en patrimonial y no patrimonial no se refiere al dao en su origen, sino al dao en sus efectos. Cuando hablamos de dao no patrimonial, entendemos hablar de daos que no afecta al patrimonio de la persona. El contenido de estos daos no es el dinero, ni algo comercialmente reducible a dinero, sino el dolor, el susto, la emocin, la vergenza, el tormento fsico o moral, en general una dolorosa sensacin experimentada por la persona, atribuyendo a la palabra "dolor" el ms amplio significado), (n. del t). (40) . SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA, 1 T., REsp. 598.281-0, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. 02/05/2006, DJ 01/06/2006 e Bol. STJ 10/27. (41) HUMBERTO THEODORO JNIOR. A liquidao do dano moral, in "Ensaios Jurdicos - O Direito em revista", publicao do IBAJ - Instituto Brasileiro de Atualizao Jurdica, Rio de Janeiro, 1996, vol. 2, p. 513.