Está en la página 1de 151

Agua Sustentable, es una ONG, sin fines de lucro, cuyo objetivo es contribuir a la gestin sustentable del agua y del

medio ambiente a nivel nacional e internacional, a travs de la construccin de conocimientos, polticas, instituciones y normas jurdicas orientadas a generar el bienestar colectivo, el desarrollo socio econmico y ambiental de las poblaciones locales, y a travs del desarrollo y fortalecimiento de capacidades sociales y comunitarias, promoviendo la participacin y responsabilidad ciudadana en el cuidado y la gestin colectiva y participativa de las cuencas y las fuentes de agua y los servicios derivados del uso de estas, teniendo como gua el principio del agua como derecho humano y la prelacin de uso del agua destinada a la vida entendida esta como el consumo humano, las actividades productivas relacionadas con la seguridad alimentara y el medio ambiente. Agu@mbiente, es una revista de publicacin semestral que tiene el objetivo de aportar al debate sobre los temas de agua y medio ambiente con artculos, entrevistas, coloquios y noticias expresando la diversidad de opiniones y las controversias sobre temas legales y de polticas pblicas. La revista se difunde a nivel nacional y se encuentra en la pagina web de A g u a Sustentable.
Agua Sustentable Oficina: La Paz Av. Vera N 6766, zona Irpavi Telfono: (591 -2) 2151744 Casilla de correo: 13078 Oficina: Cochabamba Av Hernando Siles N 3360, zona Temporal Telfono: (591 - 4) 4473351 Fax: (591 - 4) 4473825 www.aguasustentable.org Edicin del texto: Ren Orellana Halkyer Agua Sustentable:D. L.:2-3-48-07 Diseo y diagramacin: Maria Elsa Lavayn Vsquez Fundacin Educativa Cigarra

I. PROLOGO II. REGULACIN EN BOLIVIA Y RGIMEN DE DERECHOS

Perspectivas en el debate Constituyente

Regulacin y Rgimen de derechos de aguas en Bolivia Reflexiones y Sugerencias ms all del debate sobre Autonomas Ren Orellana H. La propuesta del agua en la Asamblea Costituyente Oscar Campanini Conversatorio: Regulacin y derechos en un contexto de reconfiguracin del Estado

III.REGULACIN Y DERECHOS EN PASES ANDINOS

Rgimen de aguas en Chile Nancy Yaz Rgimen de aguas en Per Laureano del Castillo Rgimen de aguas en Colombia Mario Alejandro Recalde Rgimen de aguas en Ecuador Juan Fernando Recalde

Entrevistas Internacionales:

Regulacin y Rgimen de derechos en la legislacin sobre servicios de agua potable en Argentina, Bolivia, Chile, Ecuador y Per Michael Hantke-Domas, Vernica Torres Salgado

I. PROLOGO
Con este primer nmero de nuestra revista Agua@mbiente, el equipo de la institucin no gubernamental AGUA SUSTENTABLE pretende hacer realidad nuestra ambicin de alcanzar una meta en la que hemos venido trabajando: contar con una ventana abierta en la cual los analistas, investigadores, los actores polticos y sociales podamos exponer nuestras preocupaciones, nuestras reflexiones y propuestas relacionadas con los temas de agua y medio ambiente. El objetivo de esta revista, que ser publicada semestralmente, es reflejar, acopiar, acoger los insumos que forman parte del debate relacionados con cambios institucionales y legales, en polticas pblicas sobre aguas y medio ambiente, y proyectarlos a los escenarios de discusin aspirando a que constituyan aportes para alimentar el dilogo constructivo. En esta perspectiva, pretendemos que nuestra revista sea un foro abierto, permanente, en el que sistematicemos propuestas, desarrollemos coloquios, construyendo y acompaando cambios en temas de agua, servicios de agua potable, biodiversidad y medio ambiente en general. Inauguramos esta iniciativa con este ejemplar, destinado a observar el debate sobre autonomas considerando, en el mismo, el tema del agua como uno de los aspectos que ha merecido especial inters en el marco de la Asamblea Constituyente; inters que se ha expresado en la conformacin de una Comisin de Recursos Hdricos y Energa en dicha asamblea. Varias preguntas nos motivan a desarrollar una revista con este tema, entre ellas: Cules fueron los problemas y deficiencias del modelo institucional de regulacin y del rgimen de derechos de aguas implementado en Bolivia? Cules son los aportes de la Asamblea Constituyente en esta lnea y qu insumos podramos ofrecer al debate constituyente en el tema de regulacin y derechos de aguas? Cul es la relacin entre competencias gubernamentales de distintos niveles (nacional, departamental y municipal) y competencias de regulacin de servicios y recursos naturales, particularmente aguas? Son los gobiernos en distintos niveles las entidades mas adecuadas para ejercer procesos de regulacin?

Cmo incorporamos en la constitucin y en el diseo legislativo las prcticas sociales locales de regulacin del uso de regulacin de recursos naturales y en particular de aguas? Cul es la experiencia internacional, particularmente de pases andinos, en modelos de regulacin y regmenes de derechos de aguas? Para trabajar, al menos parcialmente, estas preguntas contamos en esta revista con varios documentos. En la parte inicial presentamos dos artculos que dan cuenta de los avances sobre recursos hdricos en la asamblea constituyente realizada en Bolivia, y analizan perfiles de una futura institucionalidad de regulacin. A continuacin presentaremos la trascripcin de un conversatorio desarrollado con la presencia de amig@s, colegas y compaer@s que trabajan acompaando la asamblea constituyente, son parte de ella y acompaan a organizaciones sociales en relacin a sus demandas y propuestas relacionadas con agua y recursos naturales. Finalmente, en un apartado internacional, contamos con un artculo que describe y analiza las caractersticas de la regulacin en Argentina, Bolivia, Chile, Ecuador y Per. Para completar estas imgenes, exponemos las respuestas a una entrevista electrnica desarrollada con varios analistas correspondientes a Per, Ecuador, Colombia y Chile. Tenemos la esperanza que estos documentos contribuyan al debate que desarrollamos en Bolivia sobre la construccin de institucionalidad de regulacin y regmenes de derechos de aguas y servicios de agua potable, en el marco de la asamblea constituyente y en el proceso posterior a su culminacin, en el cual emprenderemos la ardua tarea de hilar fino en legislacin sectorial relativa a los temas aqu tratados.

Agua Sustentable

11

REGULACION Y REGIMEN DE DERECHOS DE AGUAS EN BOLIVIA


Reflexiones y sugerencias ms all del debate sobre autonomas
Ren Orellana H.1

Introduccin

Hemos observado con cierta preocupacin el acalorado y muchas veces confrontado debate sobre el diseo de autonomas en el marco de la asamblea constituyente, debate que pareca tornarse espinoso cuando escribamos estas lneas. No obstante haber concentrado nuestra atencin en indagar sobre cunto nos proporcionan de solucin o de caminos de solucin a las encrucijadas que tenemos en la legislacin e institucionalidad de aguas, las propuestas que estn en la mesa de discusin en las distintas comisiones que trabajan el tema de autonoma y estructura del estado, no pudimos ubicar el tema de regulacin y rgimen de derechos claramente posicionado en los distintos ensayos de diseo constitucional. Ciertamente aquellos que trabajamos en el tema de agua tenemos preocupaciones especficas que hemos intentado llevarlas a la agenda de la Comisin de Recursos Hdricos y Energa de la Constituyente, sin embargo, nos parece pertinente que el tema encuentre al menos lneas generales que operen como orientaciones para que un esfuerzo posterior a la asamblea constituyente nos permita construir legislacin especial aplicable a distintos recursos naturales. Estas lneas generales no deben establecerse solamente en la Comisin de Recursos Hdricos, pues existen temas transversales a recursos naturales y servicios que deben tratarse en otras comisiones tambin, as como temas relacionados con derechos sociales y derechos humanos. En este artculo trataremos de expresar estas preocupaciones, trabajando ideas ya desarrolladas por las organizaciones sociales en arduos debates, en los mrgenes, en la tangente del debate sobre autonomas. Decimos en los mrgenes, porque la discusin sugerida no se inscribe precisamente en la controversia sobre atribuciones y competencias de los niveles autonmicos (territorios-regiones-municipios indgenas, departamentos, municipios) 12
1 Socilogo Ph.D., es funcionario de Agua Sustentable. rene@aguasustentable.org

y del nivel propiamente gubernamental. Nos motiva empezar a pensar, adelantndonos quizs demasiado, las caractersticas que podra tener un modelo institucional de regulacin y un rgimen de derechos de aguas y servicios derivados del uso de aguas. Por la comodidad de ubicarse fuera del crculo central de discusin sin dejar de observar su discurrir, quiero permitirme sugerir a los lectores los siguientes problemas de anlisis: - Construccin de un modelo de regulacin pblico-social en diferentes escalas geogrficas y sociales, hipotetizando sobre las formas de articulacin de estas escalas, las competencias de las mismas y el reconocimiento legal que implica stas. - Rgimen de derechos de aguas y de servicios de agua potable. Haremos, sin duda, ejercicios para vincular el anlisis aqu planteado con el debate constituyente, particularmente el que se desarrolla en la Comisin de Recursos Hdricos, que ser la que finalmente nos alinee devolvindonos a la realidad del texto jurdico supremo. En la segunda parte de este artculo, prestaremos especial atencin a las implicaciones que tienen o pueden tener las propuestas sobre derechos de aguas y de uso de recursos naturales en un diseo futuro de legislacin y plantearemos la posibilidad de incorporar en el nuevo texto constitucional los avances importantes en normas legales promovidas por organizaciones sociales los ltimos aos. Hacia una configuracin de mltiples institucionalidades de regulacin Considerando la realidad de la gestin de aguas y la multiplicidad de usuarios y de configuraciones locales y regionales desarrolladas por la propia sociedad para fines de gestin del agua y manejo de sus conflictos, podemos pensar en un diseo de regulacin en varios pisos, con variadas formas, pero con articulaciones con entidades estatales lo suficientemente vigorosas como para gestionar las interacciones potencialmente conflictivas y para garantizar el respeto a ciertos derechos y normas que denominaremos mnimos jurdicos. Algunas caractersticas de esta regulacin de mltiples configuraciones podran establecerse en los siguientes trminos: La nueva institucionalidad de regulacin debe tener tambin competencias en planificacin del manejo de cuencas y la gestin de los servicios 8 13

derivados del uso de aguas. Es importante no separar planificacin de regulacin, mucho ms si entre los niveles de regulacin se establece que el local y el regional constituyen escenarios con participacin y protagonismo social que, independientemente que la ley o la norma estatal diga algo al respecto, de hecho realiza acciones de planificacin y regulacin o si se quiere autorregulacin. Entendamos por planificacin la capacidad de las instituciones y organizaciones sociales de desplegar y ejecutar decisiones sobre acceso, uso y aprovechamiento de las aguas, en base a acuerdos, normas y reglas propias o convenidas. En un sentido amplio, cuando nos referimos a planificacin no estamos hablando de una prctica sistemtica, escrita, de ordenar el uso de los recursos naturales, entre ellos los hdricos, sino de convenir las formas, los tiempos, las condiciones y caractersticas de las prcticas de uso de las aguas para fines de produccin por ejemplo. En lo que hace a prestacin de servicios, de agua potable, la planificacin implicar seguramente elementos relacionados con expansin, mejoramiento de calidad de aguas, tratamiento de aguas, acaparamiento de fuentes de agua, etc. As vista la planificacin, la misma es desarrollada en diferentes escalas geogrficas, en espacios geogrfico, que son tambin sociales, por distintos actores, en base, lo reiteramos, a normas propias o convenidas que incluyen instituciones o autoridades que tienen niveles de decisin sobre los aspectos contenidos en sus planes. Por regulacin entenderemos la capacidad jurdica e institucional para normar, reglar, restringir, prohibir, prescribir normas, establecer tipos de practicas ideales (permitidas y prohibidas), coercionar, premiar, incentivar, procesar conflictos (que puede implicar dirimir), legalizar/legitimar derechos, dirimir sobre derechos, construir en consecuencia derechos, determinar la gestin, en fin. Cuando mencionamos lo jurdico, estamos refirindonos no solamente a la legalidad estatal sino al conjunto de principios normativos, reglas o normas (escritas o no) que constituyen el marco de referencias de relaciones societales. En consecuencia, no circunscribimos lo jurdico a la legalidad estatal, mas bien sugerimos ampliar el concepto a la capacidad de las sociedades locales, entre ellas los pueblos y comunidades indgenas y campesinas para construir derecho, relacionado en este caso con el uso y aprovechamiento de recursos naturales, entre ellos los recursos hdricos. Incluimos tambin en la definicin, a la regulacin estatal, cuyo referente normativo o jurdico es la legalidad estatal. 14 9

Una consideracin fundamental para reflexionar sobre niveles de regulacin es precisamente el reconocimiento del pluralismo jurdico como contexto de manejo de recursos naturales, en este caso particular: agua; y de la gestin de servicios de agua potable. Este reconocimiento va ms all del debate sobre el tema de derechos indgenas y de etnicidad. Con respecto al agua y los servicios es evidente que las comunidades y organizaciones sociales construyen, con gran creatividad, marcos institucionales, arreglos normativos, mecanismos y procedimientos de tratamiento y resolucin de conflictos, regimenes de derechos, etc., para la gestin de recursos hdricos y de servicios de agua potable. Este hecho sociolgico innegable se da independientemente de la capacidad del estado para normar y regular. Es decir, debemos superar el prejuicio que sugiere que la pluralidad jurdica o de rdenes jurdicos es creada por la ausencia o disfuncionalidad del estado. De hecho esta pluralidad crece y se desarrolla en interaccin y en dilogo con el estado, incluyendo a los rganos reguladores del estado. La pregunta de fondo es como capitalizar la pluralidad de ordenes jurdicos para generar condiciones adecuadas de acceso, uso y gestin de aguas, es decir como aprovechar las capacidades sociales e institucionales instaladas para contribuir a una mejor planificacin y regulacin de fuentes de aguas, de derechos de aguas y de gestin de cuencas, evitando desarrollar aparatosas institucionalidades de regulacin y ambiciosas polticas de acaparamiento e intervencionismo regulatorio. Este es un tema en el que debemos trabajar. Un paso importante, quizs el primero, es reconocer que existen colectivos sociales con normas propias, tradicionales o no, convenidas o inventadas, sincrticas o no, interculturales o interlegales o no, indgenas y campesinas, entre otras, que nos hablan de comunidades normativas, de espacios sociales vinculados asociativamente por la finalidad de usos especficos del agua, motivados por necesidades e intereses. Estas institucionalidades pueden tener connotaciones o caractersticas culturales e incluso tnicas, pero el punto en cuestin no es remitirse al debate sobre si el reconocimiento de la pluralidad jurdica debe restringirse al debate de la autonoma territorial indgena. El agua conforma territorialidades ms complejas que los estrictamente culturales o agrarias, y consideramos que aqu el enfoque de reconocimiento de la pluralidad debe ser ms societal que indgena. El propio concepto de usos y costumbres tiene una dimensin diramos no solamente indgena. El concepto convertido en consigna es 10 15

lo suficientemente abarcativo como para aludir a un universo de productores agropecuarios cuyos referentes normativos e institucionales se han desarrollado en el marco de acuerdos o convenciones sociales y comunitarias a los que se los denomina usos y costumbres. Es importante reconocer, desde el estado y su legalidad, estos constructos asociativos, estas comunidades jurdicas e institucionales y su utilidad en la configuracin de mltiples institucionalidades y juridicidades plurales de regulacin. Una caracterstica resaltable de estos espacios sociales con capacidad de autorregulacin es la eficacia interna de las normas y de su institucionalidad que combina consenso con coaccin consentida, de la cual no deducimos automticamente equidad y justicia en derechos. Ahora bien esta institucionalidad no tiene la misma eficacia ni la misma eficiencia en el manejo de conflictos intersectoriales cuando estos implican a agentes o actores distintos o aparecen usuarios vinculados a campos jurdicos distintos. Digamos operadores hidroelctricos, mineros, industriales, entre otros vis a vis sistemas comunitarios (urbanos o rurales) de agua potable organizaciones de regantes agropecuarios, etc. Otra consideracin importante para definir niveles de regulacin es el reconocimiento en la realidad y la promocin de alianzas de usuarios de aguas multipropsito (por ejemplo, regantes con entidades de agua potable) o usuarios del mismo sector de uso de aguas (por ejemplo, sistemas comunitarios de agua potable y empresas pblicas de agua potable) pero con institucionalidades aisladas, articuladas a campos jurdicos o a legalidades distintas (por ejemplo: sistemas comunitarios articulados a procesos regulatorios de sus propias normas e instituciones, y empresas municipales de agua potable articuladas a la regulacin y normativa estatal). Esta consideracin implica el reconocimiento de alianzas en el marco de dilogos interculturales e interlegales (asumiendo el concepto antropolgico de legalidad como orden normativo, no necesariamente estatal), alianzas que pueden ser complejas, sustentadas en acuerdos precarios a veces, por tanto vulnerables, y que implican negociaciones difciles de intereses y necesidades para el acceso y aprovechamiento de aguas; pero que constituyen finalmente escenarios con determinados trminos de negociacin para la gestin de aguas, trminos que permiten autorregulacin de mltiples actores a veces con mltiples propsitos. Bien podramos incluir en estas alianzas, cuyo escenario puede ser la cuenca, a los gobiernos municipales que participan en las mismas a travs de acuerdos, institucionalizados o no, considerando como posibilidad de oficializacin la creacin de 16 11

mancomunidades ciertamente funcionales a los fines de las alianza de gestin de aguas, cuencas o servicios de agua potable. Estas alianzas tienen una expresin socio-territorial, en consecuencia constituyen verdaderas unidades territoriales polticas (en la medida en que convergen, a travs de acuerdos, actores dismiles, con intereses y voluntades de poder y control distintas) y tambin administrativas (pues establecen acuerdos y reglas de regulacin y administracin de conflictos y usos del agua). Desde esta perspectiva conceptual estas unidades polticas y administrativas bien pueden constituir escenarios de regulacin-planificacin de uso de aguas, de gestin de cuencas conformando lo que Ayo (2003: 63) denomina configuraciones multiabarcantes con fuerte contenido social o mesos en cadena, donde los rganos pblicos se articulan ejerciendo funciones especficas establecidas en la legalidad estatal. El estado, a travs de sus rganos locales bien puede articularse, de hecho lo hace en muchos casos a estos escenarios de acuerdos para fines de regulacin y normativizacin de recursos naturales y servicios como es el agua. Criterios para la Construccin de Niveles de Regulacin En este acpite planteamos algunos criterios que podran guiarnos para el diseo de la institucionalidad de regulacin, para este fin, consideramos que los temas gua en la definicin de niveles de regulacin pueden ser los siguientes: Sectores de Uso, Contaminacin, Alianzas o Plataformas Sociales e Institucionales, Cuenca Social, Regulacin y jurisdiccin administrativa estatal. Sectores de Uso Los distintos usos de las fuentes de agua implican distintos actores con intereses o motivaciones distintas tambin, con impactos diferenciados en las cuencas y las fuentes de agua, en el medio ambiente y en la poblacin. No se pueden establecer las mismas pautas normativas de regulacin para usuarios agropecuarios que para usuarios mineros e hidrocarburferos, no obstante que compartan las fuentes o estn operando en las mismas cuencas. Es necesario establecer diferencias en los mecanismos de regulacin, en las obligaciones, las prohibiciones, limitaciones y restricciones. Ahora bien, podramos agrupar los sectores de uso de la siguiente manera: 1. Uso Agropecuario y Forestal (uso consuntivo sin descarga de aguas re12 17

siduales) 2. Uso Industrial (uso consuntivo con descarga de aguas residuales contaminantes) 3. Usos Extractivos Mineros-Hidrocarburiferos (Uso no consuntivo con descarga de aguas contaminantes) 4. Uso para Prestacin de Servicios de Agua Potable (Uso consuntivo con descarga de aguas residuales, incluyendo muchas veces, en ciudades, las aguas residuales industriales conectadas a la red de alcantarillado) Para fines de regulacin se requieren mecanismos diferenciados y por tanto tambin tipos de entidades regulatorias diferentes para cada tipo de uso y de usuario. En el sector de agua potable, por ejemplo existe un conjunto de pautas de regulacin de orden jurdico, tcnico, financiero, operativo, institucional, etc. Una parte importante de la regulacin se concentra efectivamente en el uso de fuentes de agua cruda, pero otra se dedica al proceso mismo de prestacin de servicios. La experiencia en el proceso de regulacin del sector ha sido efectivamente complicada, por el enfoque privatista y por la visin que en el marco de este enfoque se tiene de los usuarios en trminos de mercados de agua potable. El reto precisamente es superar esta visin y encaminar el sector con un nuevo enfoque de regulacin que tenga un carcter proactivo y tambin coactivo cuando sea necesario; cuestin que debe ser rigurosamente reglamentada. Un tema crucial que exige regulacin es ciertamente el tratamiento de aguas servidas y el vertido de las mismas en cuerpos receptores. Si algo constituye un comn denominador en los distintos sectores de uso es el acceso y captacin de aguas para los distintos usos, sin embargo, en funcin de las diferencias entre sectores, es conveniente establecer normas especficas para cada uno, as como preferencias de acceso a fuentes. Contaminacin La realidad de la contaminacin en Bolivia es dramtica. Los usos contaminantes de impacto notable estn relacionados con los industriales, los mineros e hidrocarburferos y los relacionados con el saneamiento bsico (aguas residuales de prestadores de servicios de agua potable y alcantarillado sanitario). Los gobiernos departamentales y el gobierno nacional son por ley, hoy en da, las entidades encargadas del control de la contaminacin, el trmite y la otorgacin de licencias ambientales. En consecuencia, 18 13

l o s gobiernos (excepto los municipales) constituyen entidades regulatorias cuyo desempeo en el tema ha sido francamente pobre y contraproducente. En cierta medida su ineficacia en la solucin de problemas de contaminacin se puede explicar por su vulnerabilidad poltica, por el hecho de estar sujetos a las alianzas, controversias y conflictos de los actores del sistema poltico. En nuestra opinin los gobiernos no son los mejores reguladores en un tema tan delicado como es la contaminacin. Con respecto a la intervencin coactiva, a la sancin, persecucin y a la resolucin de conflictos relacionados con la contaminacin, las entidades establecidas por ley estn en el mbito judicial. Es decir, no existen procedimientos ni entidades administrativas claras que tengan competencias especficas para una regulacin que implique acciones de sancin y procesos de vigilancia y control, con planes de accin inmediata. El sistema judicial ha demostrado ser ineficiente, burocrtico y lento, cuando no rehuyente, para el tratamiento de acciones de contaminacin. Una mirada a los casos transferidos al sistema judicial, nos puede dar cuenta de actos de juzgados que renuncian al tratamiento de los mismos haciendo que las juicios por contaminacin o dao ambiental transiten de un juzgado a otro sin encontrar finalmente soluciones especficas. No obstante el rigor de la legislacin penal en lo que hace a daos a la salud pblica, rigor que bien podra acrecentarse con legislacin adicional, el modelo de tratamiento de casos en el mbito judicial no parece contribuir efectivamente a la implementacin de soluciones inmediatas. En este contexto, consideramos que es fundamental desarrollar una institucionalidad de regulacin con competencias de resolucin de conflictos, en el mbito administrativo, antes de la dimensin judicial. Es decir, que sea una instancia administrativa la que procese conflictos por contaminacin, en primera instancia, pudiendo derivarse los casos al nivel judicial cuando no sean resueltos satisfactoriamente en la primera instancia, con la diferencia que el nivel judicial debera ser directamente el de la mxima instancia, es decir, la Corte Suprema de Justicia o una entidad como un Tribunal Ambiental y de Recursos Naturales, donde se sustancien de manera definitiva y final los procesos administrativos. La posibilidad de contar primero con una instancia administrativa es que esta pueda actuar con rapidez ante casos de contaminacin, o incluso en 14 19

previsin de ellos. Esta instancia debera ser, sin embargo, diferente y separada de los gobiernos, aunque manteniendo estrecha coordinacin con ellos. Se podra combinar la regulacin de la contaminacin tambin con niveles locales, sobre todo promoviendo institucionalidad a nivel de cuencas regionales o locales, como plantearemos mas adelante, pero es importante cotar con entidades nacionales, con brazos departamentales con gran eficacia coactiva y de intervencin preventiva. Un ejemplo interesante que inspira reflexin es la regulacin de los Diques de Colas en el caso de aguas de ingenios mineros, denominadas aguas de colas. Si los diques no existieran, las aguas de colas serian descargadas en cuerpos receptores, como el Ro Pilcomayo (que abarca tres departamentos de Bolivia: Potos, Chuquisaca, Tarija). En el marco de un proyecto financiado en parte por la cooperacin alemana se construy un dique de aguas de colas (denominado Dique de Colas San Antonio) en Potos con aporte de los ingenios mineros. Los diques tienen un tiempo de vida til corto (entre 4 y 7 aos), de modo que debe construirse otro dique con un tiempo de anticipacin suficientemente razonable a la colmatacin de los diques en uso. Los ingenios mineros descargan sus aguas de colas y pagan una tarifa a la entidad que administra el dique. La tarifa debe cubrir los costos de operacin, mantenimiento y los costos de inversin del prximo dique. Lo pertinente es que estos diques cuenten adicionalmente con una planta de tratamiento de las aguas, antes de se verter las mismas a los cuerpos receptores. La interrogante con motivo del Dique de Colas San Antonio fue quien regula a la entidad que administra el dique, verificando que el dique funciona, que no se vierten aguas al Ro Pilcomayo, que se cumplen las previsiones de recuperacin de costos y se garantiza la inversin en el prximo dique. A partir de una interpretacin jurdica de la Ley 2066 de Servicios de Agua Potable y Alcantarillado Sanitario, se concluy que la regulacin podra ser ejercida por la Superintendencia de Saneamiento Bsico (SISAB). La iniciativa sienta precedente pues introduce en la reflexin sobre le diseo de entidades de regulacin, la posibilidad que entidades estatales independientes de gobiernos departamentales y del gobierno nacional, aunque en 2 En julio de 2006, el Viceministerio de Servicios Bsicos correspondiente al Ministerio del Agua de Bolivia, present, para fines coordinacin con ellos, ejerzan actividades de regulacin. Sin embargo esta de consulta y concertacin, un Anteproyecto de Ley Agua de Servicios de Agua Potable y Alcantarillado Sanitario denominado 2 .por la SISAB en reflexin debe ser concluida traducindose en diseo legislativo Agua para la Vida. Este anteproyecto recoga la experiencia desarrollada -prematuramente para entonces-

20

la regulacin del Dique de Colas, planteando un artculo especfico en los siguientes trminos: ARTICULO 101.- (TASA DE REGULACION Y CONTRATO DE AGUAS RESIDUALES INDUSTRIALES Y MINERAS).- La recoleccin, el tratamiento y la disposicin de aguas residuales de origen industrial o minero sern regulados por la Entidad Nacional de Regulacin de Saneamiento-ENARES mediante un contrato de recoleccin de tratamiento de aguas residuales industriales o mineras por un plazo equivalente al tiempo de vida til de la infraestructura destinada a dicho servicio, verificado regularmente y certificado por el Ministerio del Agua y la autoridad nacional competente en medio ambiente. La ENARES podr cobrar una tasa de regulacin por la regulacin de este servicio, la cual ser definida por Resolucin Administrativa.

15

Alianzas o Plataformas Sociales e Institucionales Como lo hemos manifestado pginas atrs es importante promover alianzas entre diferentes usuarios del mismo o de distintos sectores de uso para lograr una gestin concertada de cuencas. Ya existen experiencias en otros pases sobre plataformas locales, que no siempre incorporan a actores sociales con el protagonismo necesario, pero consideramos que el modelo inspira reflexin y puede proveer insumos para pensar en un proceso de construccin de institucionalidad regulatoria que reconozca legalmente a estas entidades resultantes de alianzas incluyendo competencias especficas en la normativizacin local y en la regulacin del uso de aguas. En estas plataformas bien podran participar entidades pblicas e incluso delegaciones de las entidades de regulacin nacional y departamental. En el mbito de prestacin de servicios de agua potable y alcantarillado sanitario, podemos pensar estas alianzas en forma de mancomunidades de prestadores de servicios; mancomunidades que pueden incluir a entidades pblicas, entidades de carcter social cooperativo o comits de agua, incluso servicios de agua potable de comunidades indgenas y campesinas. Otra forma de alianza es la cogestin de servicios pblicos y la asociacin de sistemas comunitarios abarcando reas geogrficas extensas y un nmero importante de usuarios de los servicios; estas alianzas implican tambin captacin de fuentes de agua para la provisin del servicio de agua potable, y por supuesto disposicin de aguas residuales. En estas formas asociativas se construyen tambin normas e instituciones para fines de regulacin interna. Cuenca Social Un debate persistente y de gran vitalidad en lo que se refiere a gestin de aguas tiene que ver con la construccin de pautas de regionalizacin para fines de gestin de aguas. Algunos se han inclinado por pensar la regulacin del uso de aguas en funcin de los cuerpos naturales que constituyen las fuentes de agua conformando cuencas. En esta lnea se sugiere que las entidades de regulacin deberan ajustarse a las cuencas hidrogrficas por ejemplo, o a una clasificacin de subcuencas. Esto implicara la construccin de jurisdicciones por regiones definidas por unidades fsicas, con autoridades cuyas competencias se restringiran a las mismas. Lo cierto es, 16 21

sin embargo, que la gestin local de las colectividades y de las entidades que usan las aguas, no se basa en la clasificacin fsica convencional de cuencas sino que construye acuerdos en partes de esas cuencas fsicamente identificables. Los acuerdos sociales de acceso y uso de aguas, son finalmente los que deben ser considerados como variable fundamental en la perspectiva de lograr una gestin concertada de las aguas. Estos acuerdos implican la construccin de normas e instituciones determinadas que tienen legitimidad y eficacia en la regulacin local, ms all del debate sobre las inequidades que pudieran crearse en esta dimensin. La propuesta de construccin de alianzas o plataformas socio-institucionales, precisamente se basa en la posibilidad que se constituyan autoridades naturales de cuencas en base a acuerdos entre usuarios. En esta direccin algunos investigadores han propuesto el concepto de Cuenca Social. Particularmente Susan Poats, y tambin Nancy Yaez, quienes definen la cuenca social en los siguientes trminos: un espacio delimitado por los nacimientos de los cursos de agua y las zonas altas que los protegen y nutren, y se extiende hasta donde llegan las aguas naturalmente y hasta donde se conduce el agua por los hilos construidos por las sociedades. Se puede decir que es una composicin compleja que comprende la cuenca geogrfica y sus zonas de influencia, determinadas por los usuarios y usuarias del agua. Una cuenca social suele implicar un traslape de varias cuencas geogrficas entrelazadas por el tejido social que construyen los mltiples usuarios. (en Introduccin al libro Derechos de Agua y Gestin Ciudadana, Proyecto Visin Social del Agua, Ed. Agua Sustentable, con el auspicio de IDRC, http://www.aguavisionsocial.org/lineas3docs.html) Incluso la legislacin nacional en Bolivia ha recuperado en gran medida este concepto habiendo establecido en la Ley 2878 de Promocin y Apoyo al Sector Riego para la Produccin Agropecuaria y Forestal, las siguientes definiciones: CUENCA.- Cuenca hidrogrfica o unidad geogrfica definida por lmites y divisorias de escorrenta de agua, naturales o establecidas en acuerdos sociales, que confluyen hacia un cauce o almacenamiento y que ha sido delimitada a partir de acuerdos establecidos, que permiten la conformacin de un Directorio de la Cuenca. REA DE ESCURRIMIENTO.- Cuenca (s) o regin (es) delimitada (s) 22 17

por lneas divisorias de escurrimiento, definida (s) con objeto de reconocimiento de registros y autorizaciones de fuentes de agua destinadas a uso mltiple o para aprovechamiento con fines agropecuarios y forestales. (Reglamento a La Ley N 2878, Marco Institucional, Decreto Supremo N 28817) El concepto de Cuenca Social nos lleva en consecuencia a pensar en dos dimensiones de gestin-regulacin de recursos hdricos: dimensin local y dimensin regional. Los pueblos indgenas y las comunidades campesinas y originarias son parte de estas dos dimensiones. Es importante aclarar que cuando hablamos de gestin indgena u originaria de recursos hdricos, no nos circunscribimos a los territorios indgenas cuyo referente, en muchos casos, es la propiedad agraria. Las caractersticas de la aguas hacen que la territorialidad del uso e institucionalizacin de stas sea distinta a la de las denominadas Tierras Comunitarias de Origen (TCO) equivalentes a Territorios indgenas segn la legislacin boliviana. El concepto de cuenca social y los que hemos observado en la Ley 2878, dan cuenta de alianzas entre indgenas y campesinos adaptadas o acomodadas a las caractersticas naturales del agua, aunque transformando las cuencas ciertamente a travs de obras e infraestructura. Pero lo cierto es que la territorialidad del agua es particularmente diferente a la territorialidad agraria y de otros recursos naturales en lo que hace a legislacin, propiedad y gestin de recursos. Esto no exime, sin embargo, que podamos hablar de unidades territoriales socio-culturales de gran vigor organizativo con vigencia de eso que las comunidades campesinas e indgenas denominan usos y costumbres, a travs de los que se ejerce de hecho la regulacin del uso de fuentes de agua, y en el marco de los cuales se crea regmenes de derechos de agua con vigencia normativa local. Ahora bien, cuando hablamos de cuenca social, nos estamos refiriendo a unidades geogrficas cuyos lmites y divisorias de escorrenta de agua estn definidas por acuerdos sociales, acuerdos que pueden corresponder a usos y costumbres, a normas propias o convenidas por actores similares o por diferentes actores correspondientes a los mismos o distintos sectores de uso. Estos acuerdos sociales en consecuencia definen mbitos o cuencas locales, o reas extensas que pudieran abarcar a ms de un municipio, a ms de una provincia, a partes de varios departamentos, etc. En la me18 23

dida en que estos acuerdos fundan y se fundan en normativas propias o convenidas, con institucionalidades vulnerables o no, con capacidad de regulacin interna, incluimos, en consecuencia, como un criterio para fines de construccin o en este caso, de reconocimiento legal de niveles de regulacin, la dimensin regional. Sin nimo de entrar en el debate sobre unidades poltico administrativas que ha tenido confrontaciones candentes a propsito de la discusin sobre modelos autonmicos en la asamblea constituyente, nos atrevemos a sugerir, algo que de hecho se construye en la realidad: cuencas sociales con formatos regionales. La sugerencia incluye tambin una invitacin a pensar en la posibilidad de articular rganos pblicos locales y departamentales a estas construcciones sociales y culturales. Las formas de esta articulacin tendran que ser convenidas por los directamente interesados en el uso y gestin de las aguas. Regulacin y jurisdiccin administrativa estatal Hasta aqu hemos observado el potencial de regulacin de entidades locales y regionales expresadas en organizaciones sociales y alianzas socioinstitucionales. Pero consideramos que tambin es importante incluir en el anlisis la necesidad de creacin de niveles estatales de regulacin-planificacin, niveles que puedan actuar en circunstancias de colisin de intereses, conflictos entre usuarios y sectores de uso, precautelando derechos en los casos de servicios monoplicos (por ejemplo servicios de agua potable), impactos ambientales y costos de transaccin generados por operadores monoplicos transferidos a los usuarios, mejorar posiciones econmicas, de poder, de disponibilidad y de disposicin de recursos. Es necesario contar con entidades de regulacin que puedan actuar en circunstancias en que los usuarios y agentes de distintos sectores de uso no se pongan de acuerdo o se confronten por disputa del recurso, por ejemplo. El regulador estatal debe intervenir en la perspectiva de identificar y precautelar el inters superior de la sociedad, el bienestar colectivo y la condicin de utilidad pblica. Una de las tareas fundamentales de la regulacin es precisamente la resolucin de conflictos. Prrafos atrs nos hemos referido ya a la posibilidad de crear mecanismos de procesamiento administrativo de conflictos, no resueltos en el mbito social, local o regional. Sobre el formato de esta regulacin, comentaremos en tono propositivo mas adelante. 24 19

Con respecto a los retos del regulador y la regulacin estatal podemos plantear lo siguientes: 1. Lograr el equilibrio entre las partes confrontadas o reguladas en lo concerniente a derechos e intereses, equilibrio que debe promover el respeto y la garanta del inters superior de la colectividad y la prioridad de usos establecidos en la ley (el agua para consumo humano y la produccin agropecuaria para la seguridad alimentaria). 2. Precautelar obligaciones multipartitas, cuyo incumplimiento puede generar inequidades, desequilibrios, injusticias y vulneracin de la prelacin de usos. 3. Controlar e intervenir en caso de elusin o incumplimiento de compromisos y obligaciones. 4. Establecer mecanismos para evitar la evasin de compromisos y garantizar el cumplimiento de obligaciones. 5. Evitar que las inequidades coyunturales, eventuales o circunstanciales se conviertan e inequidades estructurales (institucionalizadas, normadas en los mbitos locales o regionales); realizando seguimiento a los acuerdos multipartitos, y a las alianzas multi-actor y multipropsito en el nivel local o regional a los que nos hemos referido prrafos atrs. 6. Actuar con criterios y principios edificantes para transformar consensualmente y a partir de la reflexin colectiva, las inequidades internas de los sistemas locales que tengan carcter estructural o sistmico. 7. Contribuir con intervencin vigorosa a superar las inequidades sistmicas existentes, heredadas del modelo privatizador y extractivista en el uso de aguas. 8. Reconfigurar la estructura de derechos de aguas en la lnea anteriormente planteada. 9. Estimular la participacin social como base de la autorregulacin local. Intervenir y actuar con criterios edificantes cuando los escenarios locales-regionales sean dbiles o las estructuras locales que generan inequidades sean poco flexibles para garantizar principios, y normas jurdicas. 10 Intervenir tambin cuando las inequidades antes mencionadas puedan acrecentarse debido a externalidades naturales (sequas, por ejemplo). 11.Facilitar la regulacin local o actuar arbitralmente en situaciones de desencuentro entre usos tradicionales y diversificacin de usos por involucramiento de externalidades (actividades nuevas, agentes externos, presiones del mercado, etc.). 20 25

Niveles de Regulacin Por lo expuesto hasta aqu, podemos plantear tres niveles de regulacin de agua y los usos de este recurso en el marco de diferentes sectores: 1. Nivel Nacional- Departamental 2. Nivel Local 3. Nivel Regional La regulacin nacional se articulara en un solo cuerpo con unidades departamentales con cierto grado de descentralizacin. Por tanto, se constituiran unidades de regulacin estatal con unidades de regulacin en el nivel departamental. En el nivel local y en el regional, como ya lo hemos sugerido pginas atrs, se promoveran y apoyaran las unidades sociales y culturales y las alianzas multiactor conformando entidades de cogestin o plataformas socio-institucionales con ciertos vnculos con el cuerpo estatal de regulacin. Ahora bien, la regulacin o autorregulacin, en los niveles local y regional, debera tener algunos lmites, que podramos llamarlos mnimos jurdicos3 o normas bsicas; entre estos mnimos deben estar las prioridades de uso de aguas (consumo humano y riego agropecuario y forestal), prevalencia del inters colectivo, concertacin de los usos, preservacin de condiciones de cantidad y calidad de las aguas, conservacin del medio ambiente, equidad y justicia en el acceso al agua, entre otros. En los ltimos dos niveles observamos en consecuencia una legalidad o normatividad de pequea escala, para decirlo en trminos geogrficos, donde se generan mltiples espacios y campos jurdicos de regulacin, estos espacios son, como ya lo hemos manifestado los siguientes: 1. Cuenca Social - Unidades territoriales socio-culturales indgenas, campesinas, comunitarias. - Alianzas o plataformas multiactor y multipropsito con participacin institucional y a veces estatal. 2. Alianzas, mancomunidades, acuerdos de cogestin, en reas de Prestacin de Servicios de agua potable y alcantarillado sanitario, entendidas como unidades territoriales con cierta institucionalidad y normas convenidas, con ciertas instancias de participacin control y decisin social. 21

26

3 Concepto trabajado por Sanchez Botero (2002) en relacin a pluralismo jurdico y polticas de reconocimiento de la diversidad.

Estos mltiples espacios de autorregulacin estaran de todos modos articulados a un centro institucional de regulacin con una relacin vinculada a los mismos. Centro que se concentra en el cuerpo regulatorio estatal nacional con unidades departamentales, lo cual hemos denominado nivel nacional-departamental. Este centro de regulacin tendra el carcter de gestin de la legalidad de grande escala (Sousa Santos, 1991: 227), actuando sobre la legalidad de pequea escala, cuando esta vulnere derechos y se transforme en no edificante, entendiendo como accin edificante el ejercicio respetuoso de ciertos mnimos jurdicos y referentes normativos imperativos. Nivel de Regulacin Nacional-Departamental Independientemente de los mecanismos de auorregulacin y planificacin del nivel local y regional con criterio de cuenca propuestos en las pginas precedentes, en la perspectiva de construir un modelo de regulacin que articule lo nacional con lo departamental, se propone la creacin de una Autoridad Nacional de Aguas, con las siguientes caractersticas: a. Brazos bajo la forma de entidades de regulacin sectorial (agua potable, riego, usos extractivos-industriales, contaminacin) b. Niveles de descentralizacin por departamento. c. Participacin social en niveles de decisin con competencias de planificacin y regulacin. d. Participacin de representantes de gobiernos en niveles sugeridos en el inciso c. La autoridad nacional de aguas sera el paraguas bajo el cual se estructuraran los brazos de regulacin divididos por sectores, el nivel nacional debera contar con un consejo de planificacin y regulacin. Consideramos importante que estos sectores cuenten con entidades diferenciadas por sus caractersticas propias as lo exigen, estableciendo, sin embargo, mecanismos de coordinacin entre ellos. En el sector de agua potable, por ejemplo, podra crearse una Entidad de Regulacin especfica, en el sector de riego lo propio, para lo cual se sugiere recuperar los avances ya logrados en el marco de la ley 2878 de Promocin y Apoyo al Sector Riego para la Produccin Agropecuaria y Forestal, Ley promovida por las organizaciones campesinas de regantes que ha establecido una nueva institucionalidad de riego expresada en el Servicio Nacional de Riego a nivel nacional (SENARI) y los Servicios Departamentales de Riego (SEDERI) a nivel departamental. 22 27

Tanto el SENARI como el SEDERI, cuentan con Directorios con participacin social y de representantes pblicos, de hecho el Prefecto es presidente del Directorio del SEDERI y el Ministro del Agua lo es del Directorio del SENARI. En los sectores industrial y extractivos podra crearse una entidad con competencias en regulacin de dichos sectores, y en lo relativo a contami-

nacin de aguas podra pensarse en la creacin de una entidad especfica de regulacin. CUADRO 1 En sntesis, se plantea crear un cuerpo institucional integral de planificacin y regulacin autnomo, autrquico respecto a los gobiernos central, departamental y municipal, con brazos de regulacin-planificacin sectorial (riego, servicios de agua potable, usos industriales y extractivos), y con un nivel de participacin decisorio social-estatal denominado Directorio. El mximo nivel de decisin de la Autoridad Nacional de Aguas sera un Directorio Nacional compuesto por representantes sociales y del gobierno nacional. Los brazos de regulacin sectorial tendran a su vez un Directorio Nacional y Directorios Departamentales, con el mismo formato de composicin (social-estatal), en 28 23

los departamentos, participando el gobierno departamental respectivo en los directorios. No obstante participen en los Directorios los Prefectos o Gobernadores Departamentales (como sea que los defina la nueva CPE) as como los ministros, no seran ellos quienes tomaran decisiones, las decisiones se tomaran en concertacin con actores organizados de la sociedad representados en los directorios. Ciertamente el detalle de este marco institucional, planteado aqu en borrador y de manera preliminar, ser discutido en el marco de una Ley General de Aguas, post constituyente. Sin embargo, nos permitimos adelantar el debate para invitar en los lectores a pensar en la regulacin y la planificacin ms all del debate sobre Autonoma vs. Centralismo, el cual parece circunscribirse a la distribucin de competencias entre gobiernos (nacional y departamentales). Con respecto al marco institucional, consideramos fundamental que la nueva constitucin al menos caracterice las nuevas entidades de regulacin a ser creadas con detalle por ley especial. No ser una novedad que se plantee la inclusin de este tema en la constitucin, de hecho varias propuestas en el marco de la asamblea constituyente dicen algo al respecto. Por ejemplo el partido poltico PODEMOS plantea en su propuesta de CPE, elevar a rango constitucional las actuales superintendencias (artculo 227 y pargrafo IV del artculo 229). El Consejo Preautonmico de Santa Cruz propone por contraste que las actuales atribuciones de las superintendencias sean transferidas a los gobiernos departamentales y al gobierno nacional (vase artculo nuevo 2, I), lo que implcitamente sugiere que no deberan crearse entidades autnomas e independientes de los gobiernos. Esta ltima propuesta en particular nos parece digna de discusin pues implicara que los reguladores de recursos naturales y de servicios seran entidades gubernamentales sujetas y sometidas al sistema poltico y la vulnerabilidad de los gobiernos o la permeabilidad ante la influencia de los operadores polticos y los intereses que suelen expresar o canalizar. Con respecto a las Superintendencias, debemos recordar que este modelo ha sido cuestionado por organizaciones sociales en el pas arguyendo que 24 29

el rol de estas instituciones est diseado para favorecer inversiones privadas, y que se tratara de entidades creadas para otorgar seguridad jurdica a operaciones relacionadas con inversiones privadas empresariales, promoviendo procesos de expropiacin, otorgando concesiones, autorizaciones, licencias y otro tipo de derechos que permiten aprovechar recursos naturales y prestar servicios pblicos, definiendo tarifas, tasas y patentes, y elaborando sus propias normas administrativas para ejecutar sus actividades. Las Superintendencias tienen a la cabeza a autoridades unipersonales que tienen competencias para derechos de uso y aprovechamiento de recursos naturales y servicios. Muchos de los conflictos sociales existentes, incluyendo aquellos que pusieron en riesgo la estabilidad poltica del pas, fueron generados precisamente por estas entidades y sus polticas, en algunos casos notablemente proteccionistas de operadores privados en desmedro de derechos sociales. Los superintendentes son designados por el Presidente de la Repblica de ternas elevadas por el Senado por dos tercios de voto de los senadores, permaneciendo en sus cargos 5 aos en el caso de los superintendentes sectoriales y 7 aos en el caso del superintendente general. Consideramos que la Regulacin de la prestacin de servicios de agua potable y del uso y aprovechamiento de recursos hdricos podra ser ejercida por una Autoridad Nacional de Aguas a travs de entidades descentralizadas que sean parte de ella, con Directores de Regulacin en lugar de Superintendentes, bajo el control de Directorios compuestos de manera paritaria por representantes estatales y sociales. Los Directorios pueden tener competencias de resolucin de conflictos va procesos de conciliacin y arbitraje, definicin de normas y polticas del sector, planificacin, seguimiento y fiscalizacin a los Directores de las entidades reguladoras. Los Directores estaran a la cabeza del cuerpo operativo y sujetos al control de un Directorio social-estatal por cada sector regulado. El modelo de Directorio, en cuanto a sucomposicin, podra ser heterogneo, de modo que en algunos sectores de regulacin, estn constituidos, en lo que hace a la parte social, por representantes de organizaciones, siguiendo el modelo de la Comisin Agraria Nacional (CAN)4. Esta propuesta implica la sustitucin del sistema de Superintendencias con 4 La CAN fue creada por la Ley 1715 del Servicio Nacional de Reforma Agraria est compuesta por representantes del poder un sistema regulatorio organizado en direcciones sectoriales controladas ejecutivo del sector empresarial agropecuario y de los sectores campesinos, indgenas y colonizadores. La CAN tiene atribuciones para controlar y supervisar las polticas con agrarias, el reagrupamiento y social redistribucin de tierras, proyectar y proponer dispor Directorios colegiados, participacin y de autoridades pbli25

30

posiciones legales, ejercer control sobre el abandono de la tierra y el cumplimiento de la funcin econmico-social, recibir y canalizar peticiones, reclamaciones y sugerencias de las organizaciones del sector, solicitar la suspensin o exoneracin de autoridades agrarias, etc.

cas. Este sistema podra implicar la eleccin de directores ejecutivos y personal operativo de rganos reguladores a travs de procedimientos transparentes de concurso de mritos y exmenes de competencia monitoreados por organismos independientes. El sistema de regulacin propuesto, adems de tener un vnculo con la sociedad civil va Directorios, podra establecer mecanismos de coordinacin directa con el poder ejecutivo. Es importante tener en cuenta que existen ya experiencias y ejemplos en la legislacin sobre este tipo de modelo que conjunta autoridades pblicas y representantes sociales en rganos con facultades decisorias, normativas en cierto nivel, y reguladoras -rompiendo el dogma de derecho administrativo que separa estado y sociedad civil. Uno de ellos es justamente la Comisin Agraria Nacional (CAN) y las Comisiones Agrarias Departamentales (CAD), otro es el Servicio Nacional de Riego (SENARI) correspondiente a la Ley 2878 de Promocin y Apoyo al Sector Riego. El Directorio del SENARI est compuesto mayoritariamente por representantes sociales, aunque la norma establece con claridad que para la toma de decisiones no opera el rodillo de mayora sino la concertacin. El SENARI es un ejemplo importante porque tiene competencias de planificacin, diseo de polticas, planes y programas, otorgamiento de derechos de aguas (Registros y Autorizaciones sobre fuentes de agua natural) y regulacin del sector, adems de resolucin de conflictos. Competencias de los distintos niveles de regulacin-planificacin El nivel nacional-departamental debera tener competencia de otorgacin y reconocimiento de derechos de uso de aguas, debera desarrollar tareas de planificacin de cuencas y de recursos hdricos. En cuanto a resolucin de conflictos, el nivel departamental actuara como piso intermedio, de oficio o a peticin de parte, resolviendo administrativamente conflictos y controversias en primera instancia. El nivel nacional propiamente atendera y resolvera conflictos agotando la va administrativa, antes que los mismos se dirijan en contencioso administrativo a un Tribunal de Medio Ambiente y Recursos Naturales, o a la Corte Su26 31

prema de Justicia, segn defina la Asamblea Constituyente. En el nivel local se promovera la vigencia de los regmenes de derechos convenidos segn normas propias o usos y costumbres, as como el tratamiento y resolucin de conflictos segn normas e instituciones propias, promovindose la planificacin de cuencas o la conformacin de Directorios de Cuenca como lo establece por ejemplo la Ley 2878 de Riego. Rgimen de Derechos de Aguas en el marco de la Asamblea Constituyente Es importante que la Constitucin Poltica del Estado establezca un rgimen sobre aguas en su cuerpo de disposiciones. Hoy en da las disposiciones constitucionales son muy limitadas al respecto, lo que ha dado lugar a que la legislacin sectorial, sujeta a cambios en enfoques de polticas pblicas, sea en extremo flexible con usos extractivos en detrimento del consumo humano o del uso destinado a la produccin agropecuaria. La preservacin de la garanta del bienestar colectivo, la salud pblica, el amparo y promocin de actividades productivas, particularmente de campesinos e indgenas que hacen uso de aguas para seguridad y soberana alimentara y para el desarrollo econmico, la conservacin de cuencas y las fuentes de agua, la prelacin del consumo humano, entre otras, han sido las variables menos consideradas al construir legislacin sobre aguas. Los ltimos aos el debate sobre normatividad e institucionalidad de aguas ha girado en torno al valor econmico y comercial de recursos hdricos, y a procedimientos para su privatizacin, entre otros. Los impactos de polticas pblicas con visin mercantil del agua han generado, como sabemos, escenarios y situaciones de conflicto peligrosos y de grave perjuicio para el estado y la sociedad. Los temas cruciales que deberan ser considerados, as sea en formulaciones generales en la constitucin, son a nuestro entender, los siguientes: 1. Consideracin del acceso al agua como un derecho humano. 2. Prelacin de usos de los recursos hdricos. 3. Rgimen de derechos de aguas. 4. Marco Institucional de Regulacin de Aguas. Prelacin de Uso de Recursos Hdricos y Rgimen de Actos 32 27

Jurdicos que Otorgan Derecho de Uso La experiencia en la otorgacin de derechos para el aprovechamiento de recursos hdricos, en los ltimos aos, con la aplicacin del programa de ajuste estructural, ha estado marcada por la priorizacin de usos extractivos e industriales respecto a usos para consumo humano. De hecho el aprovechamiento de aguas para uso minero ha tenido impactos importantes en la calidad de las fuentes, contaminndolas en muchos casos con graves impactos en la salud humana. Las diferentes superintendencias han otorgado derechos segn criterios de priorizacin propios precisamente porque las normas legales actuales no establecen con claridad cuales son los usos que deben tener prelacin. Cules son las normas que deben definir los usos prioritarios en base a determinados principios relacionados con el aprovechamiento del agua? En nuestra opinin la respuesta a esta pregunta debe encontrarse en la nueva Constitucin Poltica del Estado. En esta lnea de reflexin, se propone definir los recursos hdricos, cualquiera sea su forma natural, como bien social y ambiental, de dominio de la repblica y del pueblo boliviano, estableciendo que no puede ser concesionado para su aprovechamiento y explotacin. Las aguas en estado natural constituyen un recurso escaso, vulnerable y vital para el bienestar colectivo, la salud, la vida humana, la naturaleza y el medio ambiente. El Estado no debera reconocer ninguna forma de mercantilizacin del agua, promoviendo ms bien el uso social y comunitario, y estableciendo mecanismos para que los usos industrial, extractivo y energtico tengan control ambiental. Sobre el tema, las Organizaciones indgenas y campesinas que componen el Pacto de Unidad5 precisamente entre sus propuestas para la Asamblea Constituyente trabajadas a finales de marzo de 2007 plantearon lo siguiente: El Estado Plurinacional Unitario garantiza el uso prioritario del agua para el consumo humano y luego para el riego agrcola y pecuario de pueblos y comunidades indgenas originarias y campesinas y pequeos productores que garanticen la seguridad alimentaria. La Ley establecer las condiciones y limitaciones de todos los usos del agua.
de Bolivia (CIDOB), la Confederacin Sindical de Colonizadores de Bolivia (CSCB), la Federacin de Mujeres Campesinas de Bolivia Bartolina Sisa (FMCBBS), la Coordinadora de Pueblos tnicos de Santa Cruz (CPESC), la Confederacin de Pueblos tnicos Moxeos del Beni (CPEMB), el Movimiento Sin Tierra (MST), la Asamblea del Pueblo Guarani (APG), entre otros . livia (CSUTCB), el Consejo Nacional de Ayllus y Marqasse de Qullasuyu (CONAMAQ), la Confederacinde de Pueblos Indgenas En esta propuesta de disposicin observa ya la necesidad establecer 5 El Pacto de Unidad es una alianza social constituida por la Confederacin Sindical nica de Tabajadores Campsinos de Bo-

28

33

una prelacin o prioridad de uso de aguas en previsin que los usos extractivos tengan mayor prevalencia que los usos destinados al consumo hum a n o y a la produccin agropecuaria destinada a la seguridad alimentaria. Mas all del debate sobre el concepto de estado plurinacional o sobre la pertinencia de priorizar el uso agrcola del agua a comunidades indgenas y campesinas, lo cierto es que la necesidad de establecer una prelacin de usos de agua ha sido asumida de manera consistente por estas organizaciones cuyo peso es considerable en el escenario poltico nacional y particularmente en la constituyente. Con respecto al rgimen de derechos de aguas (es decir, los actos administrativos que otorgan derecho de uso de aguas) es importante considerar la posibilidad de elevar a rango constitucional el rgimen de derechos de aguas existente actualmente en la Ley de Servicios de Agua Potable y Alcantarillado Sanitario 2066 y en la Ley 2878 de Promocin y Apoyo al Sector Riego para la Produccin Agropecuaria y Forestal. Esto implica establecer que el acto jurdico que respeta y garantiza los derechos de aguas de comunidades y pueblos indgenas, originarios y organizaciones campesinas es el REGISTRO; y que para otros usuarios y operadores no contemplados en el Registro se reconoce la AUTORIZACIN. El primero debe definirse como un derecho permanente en tanto stos existan como comunidad, pueblo o asentamiento haciendo uso del recurso (es decir, en tanto exista el sujeto usuario), y la segunda como un derecho temporal renovable cuyo otorgamiento y renovacin estaran sujetos a las preferencias de uso explicadas prrafos atrs; esto implica que los usuarios con fines de consumo humano y los usuarios agropecuarios y forestales, tendran derecho preferente de uso y aprovechamiento de aguas en relacin, por ejemplo a usuarios industriales, mineros, petroleros, elctricos, entre otros. Probablemente no sea indispensable que la nueva Constitucin mencione expresamente los tipos de actos administrativos (registro y autorizacin), aunque en nuestra opinin sera conveniente que se establezcan algunas precisiones o caractersticas del rgimen de derechos. Recordemos que la constitucin boliviana, vigente hasta que el referndum post constituyente apruebe la nueva, establece, por ejemplo, que el mecanismo de prestacin de servicios de agua potable es la concesin, cuestin que aunque no est detallada en la constitucin, tiene una serie de implicacio34 29

nes jurdicas. Con respecto a los usuarios del agua para consumo humano es importante que el Estado respete los sistemas sociales de apoyo mutuo sin fines de lucro para propsitos de prestacin de servicios de agua potable sistemas que usan para este fin, fuentes de agua natural - brindando el apoyo tcnico y financiero para su fortalecimiento y cualificacin. La nueva constitucin debera establecer la prioridad de los servicios pblicos y el rol protagnico del Estado, respetando, apoyando y garantizando los sistemas y formas sociales de organizacin para la prestacin de servicios de agua potable y alcantarillado sanitario (cooperativas, comits, entidades mancomunitarias, organizaciones campesinas, etc.). Deberan prevalecer por tanto las entidades pblicas y las de carcter social de apoyo mutuo, superando el modelo de concesionamiento a privados que se ha sustentado en disposiciones de la constitucin vigente antes de la constituyente (vase el artculo 134 de la CPE). No dudemos que es de rigor precisar este tema en la constitucin, de hecho la Constitucin Poltica del Estado (CPE) s tiene textos al respecto y existen propuestas en el debate constituyente que versan sobre este asunto. La propuesta constitucional del partido poltico PODEMOS plantea por ejemplo, expresamente que los servicios pueden ser privatizados (pargrafo I del artculo 229). Las figuras del Registro y de la Autorizacin, planteadas en este documento en calidad de actos administrativos sustitutivos de la concesin, ya existen legalmente en Bolivia. Estas fueron introducidas como lo hemos dicho en dos normas legales: la Ley de Servicios de Agua Potable y Alcantarillado Sanitario N 2066 (sustitutiva de la N 2029, vigente antes de la Guerra del Agua) y la Ley 2878 de Promocin y Apoyo al Sector Riego (aprobada en septiembre de 2004 y reglamentada en 2006). En el primer caso (la Ley 2066) se establece que los pueblos y comunidades indgenas y campesinas pueden obtener derechos de uso de aguas y de prestacin del servicio de agua potable, a travs de la figura del Registro, la misma que se constituye en un acto jurdico a travs del cual los sujetos sociales mencionados, cualquiera sea su forma de organizacin (pueblo indgena, central comunal, intercomunal, organizacin de regantes, asociacin de apoyo mutuo, como es el caso de las cooperativas campesinas, etc.) son reconocidos como organizaciones colectivas que acceden y aprovechan aguas naturales para la satisfaccin de necesidades colectivas e individuales, pro30 35

veyndose del servicio de agua potable a travs de sistemas de apoyo mutuo sobre la base de usos y costumbres. El Registro es un acto jurdico que permite a sus titulares prestar el servicio durante el tiempo de vida til de la infraestructura necesaria para el mismo, el cual no excluye las mejoras y obras de mantenimiento que se realicen, es decir, en los hechos no tiene un lmite de tiempo, siempre y cuando, por supuesto, sus titulares garanticen una adecuada provisin del servicio. Con respecto al aprovechamiento de fuentes de agua destinadas a la prestacin del servicio de agua potable, no existe un lmite de tiempo; es ms, existe un artculo (nmero 50 de la Ley 2066 de Servicios de Agua Potable y Alcantarillado Sanitario) que establece claramente que el uso de las fuentes de agua, por parte de los titulares de registro es respetado y protegido, en virtud del artculo 171 de la Constitucin Poltica del Estado, que reconoce los derechos indgenas. Con respecto al acceso al recurso agua para entidades prestadoras de servicios de agua potable que no sean los contemplados en el registro, la Ley 2066 prev una figura de Autorizacin. Por su parte, la Ley 2878 de Promocin y Apoyo al Sector Riego, aprobada en septiembre de 2004, introduce nuevamente la figura del Registro y la Autorizacin, amplindolas, particularmente la primera para uso agrcola y forestal, en los siguientes trminos: Artculo 21.- (Derechos de uso y aprovechamiento de recursos hdricos para riego. Los Registros y Autorizaciones para el uso y aprovechamiento de recursos hdricos destinados al agua para riego, as como la revocatoria de los mismos, sern otorgados por la Autoridad Competente de los Recursos Hdricos. En tanto esta sea creada, el Servicio Nacional de Riego (SENARI)6, otorgar y revocar los que correspondan, de acuerdo a Reglamento. Son formas de reconocimiento y otorgamiento de derechos de uso de agua para riego en el marco de lo establecido en el artculo 171 de la Constitucin Poltica del Estado, 49 y 50 de la Ley 2066 de Servicios de Agua Potable y Alcantarillado Sanitario, las siguientes: 6 El SENARI es un rgano compuesto por el Viceministro de Riego, el Viceministro de Desarrollo Rural o sustitutivamente a. Registro: acto administrativo mediante el cual el Estado a travs del Servicio Nacional de Riego (SENARI), reconoce y otorga el derecho

36

el Viceministro de Biodiversidad, el Viceministro de Planificacin Territorial y Medio Ambiente, siete representantes de ANARESCAPYS, un representante de la Confederacin Sindical nica de trabajadores Campesinos de Bolivia (CSUTCB), un representante de la Confederacin Agropecuaria (CONFEAGRO) y el Director Ejecutivo del SENARI (con derecho a voz). A nivel de cada departamento del pas, segn la ley de Riego se crearan Servicios Departamentales de Riego (SEDERI) compuestos por el Prefecto del Departamento, tres representantes adicionales de la Prefectura relacionados con el sector, siete representantes de la asociacin departamental de regantes, un representante de la Federacin Sindical nica de Trabajadores Campesinos del departamento o sustitutivamente una organizacin indgena departamental, y un representantes de las cmaras agropecuarias departamentales.

31

de uso y aprovechamiento de las fuentes de agua para riego a pueblos

indgenas y originarios, comunidades indgenas y campesinas, asociaciones, organizaciones y sindicatos campesinos, garantizando jurdicamente de manera permanente, los recursos hdricos segn usos y costumbres. b. Autorizacin: acto administrativo mediante el cual el Estado a travs del Servicio Nacional de Riego (SENARI), otorga el derecho de uso y aprovechamiento de agua para riego en el sector agropecuario y forestal, a personas jurdicas o individuales que no estn contempladas como sujetos de Registro. No obstante la existencia de esta nueva legislacin promovida por las organizaciones sociales vinculadas al riego, es importante aclarar que las competencias del SENARI, en lo que hace al otorgamiento de derechos de aguas para usos agropecuario y forestal, son perentorias, as como lo son las competencias de la Superintendencia de Saneamiento Bsico en lo que hace al otorgamiento de Registros y Autorizaciones de uso de recursos hdricos para prestacin de servicios de agua potable; perentoriedad sujeta a la existencia futura de una ley de aguas y una autoridad de aguas. A partir de la propuesta de la Asociacin Nacional de Regantes y Sistemas Comunitarios de Agua Potable y Saneamiento de Bolivia (ANARESCAPYS) y los avances hechos ya en la legislacin, merced a las acciones y gestiones de incidencia de esta organizacin, se podra proponer que el Registro tenga como titulares a indgenas, campesinos, originarios, colonizadores campesinos, ayllus, campesinos regantes, y otras formas de organizacin comunitaria; en tanto los sujetos de Autorizacin seran los usuarios empresariales, los industriales y los operadores extractivos. Los Registros Colectivos se otorgaran a organizaciones comunitarias o a territorios indgenas. En este caso, los Registros Colectivos podran ser otorgados de manera territorial incluyendo las fuentes de su interior. Podran tambin otorgarse Registros considerando otros criterios como ser caudales, fuentes, puntos de captacin y otros segn usos y costumbres. Estos criterios seran definidos segn los casos particulares. Ahora bien, los usos 32 37

para el Registro son mltiples, aunque en el caso familiar tendran algunas restricciones. Subrayemos ac que tanto el Registro como la Autorizacin son actos administrativos que otorga el Estado para usar el recurso y no para establecer propiedad sobre l. Esta precisin es fundamental pues la tendencia en el debate de las organizaciones campesinas e indgenas en el marco del proceso constituyente ha sido ms bien establecer que los recursos naturales renovables que estn en territorios indgenas son de propiedad y dominio de los pueblos y comunidades indgenas y campesinas, en tanto que los no renovables seran de propiedad y dominio del estado plurinacional. No obstante este debate que ha tenido acaloradas confrontaciones (que han derivado incluso, en abril de 2007, en una propuesta separada de las organizaciones indgenas y campesinas del oriente boliviano agrupados en el Bloque Oriente), las propias organizaciones del pacto de unidad han discutido e incluso propuesto que los recursos hdricos no sean inscritos en esta clasificacin, es decir que se los defina como recursos que no pertenecen a ninguno de los dos tipos (renovables y no renovables), y que, dada la dependencia de la vida respecto al recurso, el dominio y la propiedad seran del Estado plurinacional. En la lnea de las propuestas trabajadas en los ltimos aos, sugerimos que el Registro sea concebido en la CPE o en la ingeniera legal post constituyente, como un derecho permanente; a diferencia de la Autorizacin. Esta ltima tendra un plazo determinado que variara segn los usos, teniendo un tratamiento especial el consumo humano y el uso agropecuario. Los operadores extractivos particularmente tendran un derecho otorgado por un perodo de tiempo determinado, renovable previo cumplimiento de una serie de requisitos. En todos los casos, la autorizacin estara condicionada al cumplimiento de una serie de requisitos entre los que se incluye la obligatoriedad de llegar a acuerdos con otros usuarios titulares de Registro. A diferencia del Registro, la Autorizacin sera por tanto revocable y podra caducar si el derecho no es ejercido durante un breve tiempo (digamos tres o cinco aos). Los criterios de asignacin territorial no se aplicaran para la Autorizacin sino nicamente los siguientes: puntos de captacin sobre determinadas fuentes, tiempos, porcentajes y caudales. Por otra parte, los autorizados a diferencia de los Registrados, pagaran patentes (diferenciadas dependiendo de los usos; con un tratamiento especial que puede implicar el no pago para el caso de consumo humano y uso agropecuario). 38 33

Ahora bien, el carcter permanente del Registro estara obviamente limitado a la existencia de la comunidad, a la existencia del asentamiento y del uso del agua. Se podra aplicar aqu, en consecuencia, el mismo criterio que para la propiedad agraria establecido en el artculo 237 del reglamento de la Ley 1715 del Servicio Nacional de Reforma Agraria, en sentido que la funcin social se garantiza por la residencia, el asentamiento y el uso de los recursos. Es decir, un registro sera permanente en tanto el titular est en el rea que se otorg el mismo; si el titular deja de existir, no existe el ttulo. BIBLIOGRAFA
ANARESCAPYS (2006) Propuestas Constitucionales. Octubre, Sucre Asamblea Nacional de Organizaciones Indgenas, Originarias, Campesinas y de Colonizadores de Bolivia (2006) Propuesta de la Nueva Constitucin Poltica del estado: Por un estado plurinacional y la autodeterminacin de los pueblos y naciones indgenas, originarias y campesinas. Sucre: CSUTCB, CONAMAQ, CIDOB, CSCB, FNMCBBS, CPESC, CPEMB, MST, APG Ayo, Diego (s/f) Meso en Cadena: regional, urbano/rural, tnico/cultural y de mancomunidades, en La Descentralizacin que se viene. Propuestas para la (re)constitucin del nivel estatal intermedio, pags. 55 - 91. Consejo Preautonmico de Santa Cruz, Propuesta de Reforma del Texto Constitucional para estructurar e Estado Autonmico, REPAC, s.l. Orellana, Ren (2004) Visiones sobre Derechos de Aguas y Marco Institucional Regulatorio. Anlisis de proyectos de ley gubernamentales y de propuestas indgenascampesinas de Ecuador, Per y Bolivia, ponencia presentada al Seminario Andino sobre Visiones del Agua en la Regin Andina, organizado por la Comisin para la Gestin Integral del Agua en Bolivia y el Centro de Apoyo a la Gestin Sustentable del Agua y el Medio Ambiente- Agua Sustentable, Cochabamba, Bolivia. (2004) Construccin de Lneas Propositivas para una Nueva Constitucin Poltica del Estado en el Marco de La Asamblea Constituyente, Temas: Tierra, Territorio, Aguas, Marco Institucional Regulatorio, Derecho de Consulta , Justicia y Derecho Indgena, Ministerio de Asuntos Indgenas y Pueblos Originarios Componente: Formulacin de propuestas de los pueblos indgenas y originarios para la Asamblea Nacional Constituyente, Informe de Consultora. Poder Democrtico y Social (PODEMOS) (s/f) Propuesta de Constitucin Poltica del Estado, s.l.

34

39

Yaez, Nancy Y Poats, Susan (2007) Derechos de Agua y Gestin Ciudadana en Proyecto Visin Social del Agua, Ed. Agua Sustentable, con el auspicio de IDRC, http://www.aguavisionsocial.org/lineas3docs.html Sanchez Botero, Esther (2002) La aplicacin practica de la poltica de reconocimiento a la diversidad tnica y cultural. Proteccin a nios, nias y jvenes indgenas, Tomo I, Ed. Ministerio de Salud, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF, Biblioteca Bsica, Bogot, Colombia.

Normas vigentes
Constitucin Poltica del Estado Ley del Servicio Nacional de Reforma Agraria, Ley No. 1715, del 18 de octubre de 1996, en 3 Leyes para el Cambio, Ed. CEDOIN, 1997, La Paz, Bolivia. Ley 2066 de Servicios de Agua Potable y Alcantarillado Sanitario, Bolivia Ley 2878 de Promocin y Apoyo al Sector Riego para la Produccin Agropecuaria Forestal, Bolivia. Proyecto de Ley de Derechos de Aguas, elaborado y presentado por Asociacin Nacional de Regantes y Sistemas Comunitarios de Agua Potable (ANARESCAPYS) Reglamento de la Ley del Servicio Nacional de Reforma Agraria, D.S. 24784, del 31 de julio de 1997, Gaceta Oficial de Bolivia, La Paz, Bolivia. Reglamento a La Ley N 2878, Marco Institucional, Decreto Supremo N 28817

40

35

36

41

LA PROPUESTAS DEL AGUA EN LA ASAMBLEA CONSTITUYENTE


Oscar Campanini1 El presente artculo busca analizar la propuesta constitucional del agua discutida en la Comisin N 14 de la Asamblea Constituyente: Recursos Hdricos y Energa. El agua es, junto a la tierra y los hidrocarburos, uno de los recursos naturales que han marcado la historia de nuestro pas por constituirse en la base de procesos sociales de transformacin poltica con un impacto y resultados directos sobre la estructura del Estado Boliviano. Mediante una breve descripcin del proceso de construccin de propuestas constitucionales y un anlisis de los factores que inciden sobre estas, analizamos y describimos la estructura de las propuestas sobre agua en Bolivia desde las organizaciones sociales.

La lucha por el agua de los movimiento sociales y el proceso constituyente


La gestin local del agua en Bolivia y los conflictos por competencia de usos Las bases de la economa boliviana han estado fundadas en el aprovechamiento y explotacin de recursos naturales. Los modelos de gestin de recursos naturales son los que han determinado la estructura poltica de nuestro pas: un modelo extractivista de gestin de los recursos naturales (CEJIS 2006). En el caso de los recursos naturales, debido a una dbil presencia en los sectores que no pertenecan a la base productiva estatal, la gestin estaba en manos de los actores locales (comunidades campesinas, ayllus, pueblos indgenas, etc.) y sujeta a normas e instituciones locales, estrechamente ligadas a las normas e instituciones comunales basadas en formas organizativas tradicionales. Por tanto, la gestin del agua en Bolivia se ha caracterizado por una ausencia del Estado y una gestin predominantemente local del agua. Los usos del agua, principalmente agrcola y domstico, tienen como actores en su mayor parte a pequeos productores agropecuarios en el primer caso y en el segundo caso prestadores pblicos municipales o comunitarios. En ambos casos la participacin del Estado ha sido nula o 42
1 Socilogo, es funcionario de Agua Sustentable.oscar@aguasustentable.org

37

muy dbil: en el sector de riego los diferentes sistemas de riego son sistemas tradicionales (principalmente desde la colonia e incluso algunos casos de sistemas precoloniales) construidos con esfuerzo de las propias comunidades campesinas o con inversin de hacendados, son aun pocos los sistemas construidos con apoyo de la cooperacin internacional o del Estado; en el caso de los sistema de agua potable en los grandes centros urbanos s existi inversin del Estado pero la gestin se desarrolla principalmente a nivel regional o municipal, mientras que en los centros intermedios y algunos grandes centros urbanos las iniciativas son esfuerzo de los usuarios(a travs de cooperativas y comits de agua potable). A pesar de esta ausencia estatal se inicio un proceso de intervencin estatal desde la dcada de los 90. El modelo neoliberal que entregaba la propiedad de empresas estratgicas a empresas privadas, en el mbito de los recursos naturales se manifest en la consolidacin de un modelo de gestin de recursos naturales a travs de concesiones y superintendencias2 . Este rgimen de derechos y estas autoridades regulatorias que supuestamente pretendan mejorar, hacer ms eficiente y rentable la gestin de los recursos naturales; en el caso particular del agua, result en el intento de desapropiar las fuentes de agua a sistemas comunitarios de riego y agua para consumo domstico. La consecuente exacerbacin de los conflictos de uso con empresas de explotacin de minerales e hidrocarburos es un elemento que tambin se debe contemplar en el anlisis por las consecuencias que tiene sobre la calidad del agua y por tanto sobre las actividades agropecuarias y la salud de la poblacin boliviana. Si bien esta gestin ha atravesado mltiples y recurrentes conflictos por competencia de usos y usuarios, han sido cada vez ms frecuentes y agudos en intensidad los que han enfrentado los usuarios tradicionales (pequeos productores agrcolas, comunidades campesinas que riegan, cran animales, poblaciones urbanas, etc.) con usuarios empresariales e industriales (mineros, hidroelctricos, industriales, etc.) debido al carcter preferencial de otorgamiento de derechos a los ltimos por parte del Estado como parte de la poltica neoliberal antes mencionada. Esto sumado a las transformaciones en las tecnologas de explotacin de minerales e hidrocarburos agravan los problemas de contaminacin hdrica.
2 Las Concesiones son un rgimen de derechos que por sus caractersticas (se accede mediante licitacin pblica, otorga derechos monoplicos sobre reas geogrficas, reguladas mediante contratos con metas econmicas, etc) tienen como objetivo garantizar jurdicamente las inversiones privadas (extranjeras y nacionales). Las superintendencias son consideradas instancias tcnicas y transparentes que sustituyen a los ministerios en las funciones de regulacin, control, otorgacin de derechos y constituyen el sistema institucional de regulacin consolidando al Estado en su rol de rbitro.

38

43

CUADRO1 La Contaminacin en Bolivia La contaminacin industrial y minera son las principales fuentes de contaminacin hdrica en nuestro pas (las industrias de caa de azcar y del caf produjeron una carga de 12.1 tn DBO/da en 1982, afectando a las corrientes de la vertiente del Plata. La gran parte de las minas en Bolivia se encuentran en los departamentos de Potos y Oruro, desarrollando sus actividades con recursos hdricos de las zonas altas de las principales cuencas del pas (en las cuencas del ro Pilcomayo los ros Tupiza, Cotagaita, Tumusla, Pilcomayo; en la cuenca del ro CaineGrande el ro Chayanta; y en la del lago Poop los ros Huanuni, Santa Fe, entre otros) y generando Drenaje cido de Rocas (DAR) y la contaminacin por metales pesados. El DAR se produce como un resultado de la exposicin de rocas sulfurosas al aire y al agua y es la causa de los pH cidos (< 4) en las aguas receptoras, inhibiendo o limitando la presencia de flora y fauna acutica, contamina las aguas subterrneas y suelos, provoca daos a viviendas e infraestructura, y limita el uso de esta agua para consumo humano y para riego Los procesos de tratamiento de minerales en los ingenios contaminan el agua con metales pesados que repercuten no solo de forma directa sobre la salud con efectos cancergenos, sino tambin en la productividad agrcola y sobre los organismos acuticos (el caso del ro Pilcomayo presenta niveles altos de varios elementos pesados ,Slidos en suspensin, Cadmio, Mercurio, Plomo y Zinc sobrepasando la normativa nacional e internacional). La discriminacin y exclusin de los pueblos indgenas, campesinos originarios y poblacin marginada del urbana El reconocimiento de usos y costumbres en los diferentes aspectos de la vida poltica de los pueblos y naciones indgenas, campesinas y originarias son la base de las propuestas constitucionales de las organizaciones sociales. Este reconocimiento de los usos y costumbres pasa desde la eleccin de sus representantes, la aplicacin de justicia, la educacin, hasta la gestin de los recursos naturales en sus territorios. En el caso del agua, las primeras demandas ante el intento de desapropiacin (privatizacin) del agua o los servicios asociados ha sido justamente el reconocimiento de este uso ancestral del agua, su respeto y defensa; plasmado en la

44

39

defensa de los usos y costumbres. En este sentido La Guerra del Agua ha logrado importantes avances3. La actual Constitucin Poltica del Estado establece que los recursos naturales son de dominio originario del Estado, razn por la cual para su aprovechamiento el Estado otorga derechos de uso. El Registro, sin embargo, constituye el reconocimiento, respeto y proteccin de un derecho de uso de fuentes de agua a comunidades campesinas, indgenas u originarias ya existente; en algunos casos hasta preexistente a la propia repblica de Bolivia. El reconocimiento del estado de este derecho permite a las comunidades hacer respetar sus usos y costumbres respecto de industrias, grandes empresarios agropecuarios (ej: caso laguna Urubicha, provincia Guarayos, Santa Cruz), empresas mineras (caso de agregados y ridos), empresas hidroelctricas. Transformacin en el Estado y en el modelo de gestin de recursos naturales a travs de los derechos e instituciones locales Una importante funcin del Estado, en el caso del agua, es el otorgamiento de derechos de uso y aprovechamiento y su regulacin; actualmente atribuciones de las Superintendencias. La Superintendencia por sus caractersticas (unipersonal, centralizada, de regulacin estrictamente econmica, sin mecanismos adecuados de informacin) ha demostrado no siempre cumplir de forma adecuada las funciones de regulacin de servicios o gestin de recursos en beneficio de los usuarios y del Estado y ms al contrario en muchas ocasiones parcializarse a favor de los concesionarios4. Los mltiples reguladores, en diversos sectores, con facultades de otorgar derechos de uso de fuentes de agua agravan aun ms los conflictos de desapropiacin de fuentes de agua5. Por estas razones otra importante demanda ha sido la integracin de los propios usuarios a travs de las organizaciones sociales en las estructuras de regulacin de aguas: participacin directa en las instancias reguladora, operativa y normadora del agua del Estado. En este sentido se han realizado importantes avances en la estructura del regulador en el caso del sector riego y en el poder ejecutivo en el caso del recurso agua.
3 Algunos de estos importantes avances: reconocimiento de gestin local del agua tanto en el mbito rural como peri urbano y de la existencia de los actores tradicionales de esta gestin local y sus normas consuetudinarias, mecanismos de control social. 4 Un caso muy ilustrativo es el rol de los diferentes Superintendentes en la Concesin de prestacin de servicios de agua potable y alcantarillado sanitario a Aguas del Illimani (La Paz Bolivia). 5 Los casos mas comunes y al mismo tiempo preocupantes son las concesiones mineras. Ej: las Aguas Subterrneas del Sudoeste de Potos, de las concesiones de agregados y ridos.

40

45

El Ministerio del Agua tiene en su estructura dos instancias en las que las organizaciones sociales participan de forma directa: el Consejo Interinstitucional del Agua (CONIAG) y el Consejo Tcnico Social. El primero tiene la labor de construir la Ley Marco de Aguas y la Poltica Nacional de Recursos Hdricos, las normas y lineamientos principales que regirn los recursos hdricos en el pas; mientras que el segundo es la instancia de control y participacin social directa en las decisiones estratgicas del poder ejecutivo en lo referente al agua. La Ley 2878 de Promocin y apoyo al Sector Riego para la Produccin Agropecuaria y Forestal, construida a travs de un largo proceso desde el ao 2001 y de forma participativa con los regantes de todo el pas establece como autoridad reguladora, en el sector riego, al Servicio Nacional de Riego (SENARI) a nivel nacional y el Servicio Departamental de Riego (SEDERI) a nivel departamental. La particularidad de estas autoridades reguladoras adems de su carcter colectivo es la participacin social integrando representantes de organizaciones sociales elegidas por sus miembros segn usos y costumbres. La inclusin y participacin en la toma de decisiones del Estado de los pueblos indgenas, campesinos, originarios y poblacin marginada, hasta hace poco excluidas, es la base fundamental de las propuestas de reestructuracin del Estado de las organizaciones sociales. Los avances ya logrados y brevemente analizados en el sector agua son una experiencia que se est aprovechando no slo en el sector sino en la construccin de este Nuevo Estado. La comisin de Recursos Hdricos y Energa Un resultado de la conciencia colectiva sobre la importancia del agua y del trabajo de posicionamiento de la temtica del agua y su importancia es la conformacin de la Comisin de Recursos Hdricos y Energa entre las 21 comisiones de trabajo de la Asamblea Constituyente. Esta comisin est conformada por las dos principales fuerzas polticas: Movimiento al Socialismo (MAS) y Poder Democrtico Social (PODEMOS)6. Al momento en el que se escribe este documento la comisin est en proceso de definir su informe final a ser entregado a la plenaria de la Asamblea.
6 La Comisin de Recursos Hdricos y Energa est compuesta por: Ramiro Ucharico (PODEMOS, Presidente de la Comisin), Sonia Tamo (MAS, Vice Presidenta Comisin), Gilber Mendez (PODEMOS, Secretario Subcomisin Energa), Antonieta Meneses (MAS, miembro Subcomisin Energa), Elvira Parra (MAS, Secretaria Subcomisin Recursos Hdricos), Francisca Mamani (MAS, miembro Subcomisin Recursos Hdricos), Gloria Rojas (PODEMOS, miembro Subcomisin Recursos Hdricos).

El proceso constituyente

46

41

Se debe destacar que a pesar de las tensiones que existen en dicha comisin se ha alcanzado un alto grado de concertacin en las propuestas sobre recursos hdricos y energa. Algunos datos sobre las propuestas constitucionales de agua En base a la informacin de la Comisin de Recursos Hdricos y Energa podemos observar los siguientes datos: CUADRO 2 Nmero de propuestas por lugar departamento

FUENTE: Elaboracin propia en base a Informe de sistematizacin de la Subcomisin de Recursos Hdricos de la Asamblea Constituyente (2007).

La mayor parte de las disposiciones propuestas fueron entregadas en la propia asamblea Constituyente; mientras que los Foros Territoriales ms importantes fueron de los departamentos de Cochabamba, Potos, Santa Cruz y La Paz, en orden de cantidad de propuestas presentadas, es decir el eje de las principales ciudades y Potos. Mientras que por el tipo de proponente 42 47

las organizaciones sociales y personas individuales son las mas importantes en cantidad. Los principales proponentes fueron tanto personas individuales como personas colectivas representativas de gran parte de la poblacin, destacando as importancia de los resultados en cuanto a alcance de poblacin representada. (Asamblea Constituyente 2007). CUADRO 3 Nmero de propuestas por tipo de proponente y lugar

de Recursos Hdricos de la Asamblea Constituyente (2007).

FUENTE: Elaboracin propia en base a Informe de sistematizacin de la Subcomisin

Borrador de trabajo de la propuesta constitucional Si bien la Comisin de Recursos Hdricos y Energa, al momento en que se elabora este documento, no ha concluido la elaboracin de un informe final, tan solo se ha elaborado un texto consensuado desde la Subcomisin de 48 43

La propuesta constitucional

Recursos Hdricos presentamos un este borrador de dicho trabajo para su anlisis7. CUADRO 4 Texto de la propuesta constitucional trabajado en la Subcomisin de Recursos Hdricos Artculo. Los recursos hdricos en todos sus estados, superficiales y subterrneos, constituyen recursos, finitos vulnerables, estratgicos, fundamentales para la vida; que cumplen una funcin social, cultural y ambiental; son de propiedad y dominio del pueblo boliviano. Son inalienables, inembargables, imprescriptibles, no podrn ser sujeto de apropiacin privada ni exportados, y tanto ellos como sus servicios no sern concesionados. Artculo. El agua constituye un derecho humano, en el marco de la soberana del pueblo boliviano. El Estado promover el uso y acceso al agua sobre la base de principios de solidaridad, complementariedad, equidad, reciprocidad, equidad, diversidad y sustentabilidad; protegiendo y garantizando el uso prioritario del agua para la vida. La Ley establecer las condiciones y limitaciones de todos los usos del agua8. Artculo. La prestacin de los servicios de agua potable, alcantarillado sanitario, es responsabilidad del Estado, quien los prestar directamente o por medio de personas jurdicas sin fines de lucro y obedeciendo a una poltica nacional. La ley normar la prestacin de estos servicios. Artculo. El Estado regula, protege y planifica el uso adecuado y sostenible de los recursos hdricos, a travs de entidades pblicas con control y participacin social. La gestin de cuencas, la provisin de agua, para consumo humano y riego, se desarrolla en base a formas sociales, comunitarias, pblicas y de acuerdo a los usos y costumbres; respetando a las autoridades locales del agua.

44

7 Las etapas de formulacin de la propuesta constitucional son las siguientes: a.Trabajo de recoleccin y sistematizacin de propuestas constitucionales de la poblacin boliviana, sus instituciones y organizaciones; realizado por las Comisiones de Trabajo de la Asamblea Constituyente b.Anlisis y discusin de las propuestas segn temas; por las Comisiones de Trabajo c.Coordinacin de las temticas comunes; por las Comisiones Mixtas d Aprobacin de Informes de Comisiones; por la Plenaria de la Asamblea Constituyente e.Trabajo de mejoramiento en trminos de forma de lo aprobado por la Plenaria; por la Comisin de Concordancia y Estilo f.Trabajo de concertacin de lo no aprobado por 2/3; por la Comisin de Concertacin

49

Artculo. La Constitucin Poltica del Estado reconoce, respeta y protege los usos y costumbres de las comunidades y organizaciones indgenas campesinas y originarias y poblacin en general sobre, el derecho, el manejo y la gestin del agua. Artculo. El Estado garantiza y promueve la prevencin, proteccin, conservacin, preservacin y uso sustentable de los recursos hdricos con participacin social; la ley regular adems el uso del suelo de las reas de influencia donde se encuentran. En caso de contaminacin se establece la necesidad de reparacin, resarcimiento de los daos generados a los recursos hdricos; sancionando civil y penalmente a los responsables de esta. La Ley tipificar aquellos daos que constituyan delitos ambientales. Las aguas fsiles, glaciales, humedales y recursos hdricos en general, en regiones de frgil ecosistema ambiental, constituyen un recurso nico del pueblo boliviano; su conservacin, proteccin, preservacin, uso sostenible y gestin integral sern de prioridad nacional. Artculo. Todo acuerdo, convenio o norma internacional que suscriba el Estado sobre recursos hdricos, la gestin y los servicios asociados a stos, se deber garantizar la soberana boliviana, priorizando el inters nacional y por encima de cualquier inters comercial. Se prohben acuerdos y tratados de libre comercio que comprometan los recursos hdricos y sus servicios. Se establecer una poltica de gestin y resguardo de la soberana nacional de las cuencas y aguas transfronterizas, promoviendo mecanismos para la conservacin de la riqueza hdrica que contribuya a la integracin de los pueblos, garantizando nuestra dignidad y soberana. Artculo. Antes de desarrollar cualquier actividad minera e hidrocarburfera de uso y aprovechamiento de este recurso, se deber consultar, de manera vinculante, con las comunidades indgenas originarias campesinas y organizaciones sociales del lugar o del rea de influencia, respetando los mecanismos de control social previstos por la propia Constitucin. 50 45

La estructura de la propuesta constitucional El siguiente cuadro ilustra la estructura de esta propuesta.

CUADRO 5 Esquema sobre la propuesta constitucional de Recursos Hidricos


FUENTE: Elaboracin propia

La propuesta constitucional tiene como eje central el carcter vital del agua 46 51

y consecuentemente su declaracin como derecho humano fundamental. Elementos plasmados en su definicin, caracterizacin y establecimiento de principios (Art 1). Destacan como principios la no privatizacin y el agua como derecho humano (Art 2 y 3). Las diferentes disposiciones del texto constitucional tienen como base este eje central. La gestin e institucionalidad local en la gestin del agua que durante mucho tiempo ha garantizado una gestin equilibrada del agua es la razn de la propuesta de una gestin adecuada de los recursos hdricos basada en formas sociales, comunitarias, pblicas y en el establecimiento de responsabilidad del Estado (Art 3, 4 y 5). La competencia de usos del agua, particularmente relacionadas a actividades extractivas, que han caracterizado el proceso de intervencin del Estado durante el neoliberalismo es uno de los antecedentes para el establecimiento de disposiciones relativas a la calidad y conservacin del recurso hdrico y mecanismos de consulta (Art 6 y 8). La participacin y control social son los mecanismos de articulacin de una institucionalidad local que caracteriza la gestin de los recursos naturales en Bolivia y de la institucionalidad oficial, como base de la transformacin del Estado. De ah que la participacin y control social son transversales a la propuesta, como parte de la regulacin, la planificacin, la proteccin, la conservacin (Art 4 y 6). Todos estos elementos contribuyen a alcanzar el agua como derecho humano basndose en su carcter fundamental para la vida.

La propiedad y el dominio de los recursos naturales Las demandas sociales sobre derechos de las comunidades en el uso y aprovechamiento de recursos naturales en el marco de sus territorios, han desembocado en el debate sobre la propiedad y dominio de los recursos naturales. Esta demanda enfrenta intereses y visiones diversas. Dos son las posturas generales: propiedad de las comunidades en sus territorios y propiedad de todos los bolivianos (el que sea a travs del Estado o de forma directa es un u asunto que desarrollaremos posteriormente). Se tendi a tipificar y agrupar los diferentes recursos naturales segn su renovabilidad; asignando criterios sobre los derechos de uso de los recursos 52

Algunos temas de debate sobre el agua en la Asamblea Constituyente

47

naturales y los regmenes de aprovechamiento de acuerdo a esta tipificacin; sin existir una relacin clara y directa entre esta gestin, los derechos de pueblos indgenas y la renovabilidad de los recursos naturales. Este debate en el caso de los recursos hdricos conlleva las siguientes implicaciones: si bien los recursos hdricos son catalogados como recursos renovables por el ciclo de renovacin de este recurso; la alta vulnerabilidad del mencionado ciclo y los ecosistemas que permiten ste, los cambios climticos que acrecientan esta vulnerabilidad ponen en cuestionamiento el carcter renovable del recurso; invalidando, por estas razones, algunos criterios que se pretenden aplicar a los recursos naturales renovables. Algunas fuentes de agua como las aguas fsiles del Sudoeste de Potos se pueden considerar recursos no renovables. De igual forma tampoco se pueden aplicar el rgimen de explotacin y aprovechamiento que se le da a los recursos naturales no renovables cuya comercializacin son la base de la economa nacional. Hasta el momento, en los trabajos iniciales de comisiones mixtas se han establecido disposiciones especficas para los recursos hdricos que respondan a estas caractersticas. Otro tema de debate sobre la propiedad y dominio es el sujeto de sta; una tendencia de las diferentes comisiones es definir la propiedad y dominio con las siguientes formulaciones: de todos los bolivianos o del pueblo boliviano. Se establece esto y no as del Estado como una propuesta de `candado` a la posible entrega de algn gobierno, a nombre del Estado boliviano, de los recursos naturales como ha ocurrido con gobiernos anteriores. Nuestro objetivo no es debatir la pertinencia de esta formulacin sino la preocupacin de establecer limitaciones a la libre disposicin del Estado sobre los recursos naturales. Respecto a la comercializacin y mercantilizacin del agua El establecimiento de limitaciones a la enajenacin de recursos naturales por parte del Estado, se profundiza aun ms estableciendo la inalienabilidad, inembargabilidad e imprescriptibilidad del recurso hdrico. Si bien esto se establece respecto a la transferencia de la propiedad y domino de los recursos hdricos, tambin se establecen limitaciones a su exportacin y concesin. Si bien no es uno de los ms importantes debates, la comercializacin de los 48 53

recursos hdricos como base para desarrollo nacional es tambin una posicin presente entre los actores constitucionales. Participacin y control social Otro debate generador de grandes tensiones entre las diferentes fuerzas presentes en la asamblea Constituyente es el de participacin y control social. Las experiencias de una gestin estatal ajena y alejada de la poblacin son la razn de plantear mecanismos y atribuciones a la sociedad civil para formar parte activa de las decisiones en esta gestin. De forma general, como vimos en la estructura de la propuesta, la participacin activa de actores excluidos es la base de la transformacin que se plantea en la Asamblea Constituyente. La percepcin de algunos actores, tanto sociales como polticos, sobre el control social es la de un nuevo tipo de intervencionismo. Agua y vida: derecho humano al agua Un tema muy importante de debate es la priorizacin de usos. Si bien se establece el principio de derecho humano al agua esto no siempre implica la priorizacin del uso para consumo domstico. La gestin del agua en Bolivia se caracteriza adems por los mltiples usos del agua; razn por la cual el establecimiento de una priorizacin sin mecanismos normativos para su adecuada aplicacin pueden mas al contrario afectar al vida de la poblacin boliviana. Es por esta razn que se establece el criterio de vida como mecanismo bsico para la mencionada priorizacin.

Bases para una normativa general de aguas Si bien el trabajo de la asamblea Constituyente en su etapa de Comisiones de Trabajo, etapa de discusin, sistematizacin, anlisis, discusin y concertacin principalmente tcnica esta casi concluido; resta un largo trabajo de coordinacin y concertacin poltica. En este trayecto los textos aqu analizados podrn ser modificados principalmente en trminos de forma y estilo. Sin embargo, el trabajo de concertacin realizado por los diferentes sectores de la sociedad civil y el Estado, en una coyuntura de transformaciones del estado impulsados desde la sociedad civil y particularmente en un tema donde los consensos y temas comunes son la principal caracterstica, el trabajo de la Comisin de Recursos Hdricos aqu analizado sienta importantes bases para una normativa general de aguas. Bolivia se ha caracterizado por una normativa dispersa, ambigua y hasta contradictoria con una ley marco ya derogada en gran pare de sus disposiciones. Los principales avan54 49

A manera de conclusiones

ces en cuanto a elaboracin de normativa los ltimos aos se han realizado a partir de propuestas de organizaciones sociales pero solo en determinados sectores. Desde la Guerra del Agua los avances mas importantes se han realizado en el sector de servicios bsicos y riego9 y recientemente en la institucionalidad estatal y mbitos internacionales10. El trabajo de la Asamblea Constituyente, en lo referido al agua, rescata estos avances y consolida los lineamientos que estos establecen como principios constitucionales y bases para una necesaria ley marco del agua en Bolivia. Algunos pasos a seguir Si bien aun no est definido el texto constitucional y quedan varias fases de trabajo de la Asamblea Constituyente, adems que el desenlace de esta Asamblea todava debe atravesar un complejo proceso de concertacin y equilibrio de las diferentes tensiones y fuerzas de la sociedad boliviana; el proceso constituyente tiene todava un largo trecho por recorrer. El inicio de ese proceso de transformacin a partir de actores, realidades y procesos sociales de la normativa y polticas pblicas sobre el agua es un proceso que inici hace muchos aos atrs; aun queda un largo proceso de reajuste y transformaciones legales sobre las bases de principios el carcter vital de este elemento. BIBLIOGRAFA
Asamblea Constituyente (2007), Informe de Sistematizacin de la Subcomisin de Recursos Hdrico. http:/ www.asambleaconstituyente.bo Campanini, Oscar (2006), Derecho Humano de Acceso al Agua en Bolivia. Uruguay: Iniciativa MERCOSUR. Campanini, Oscar (2007), Asamblea Constituyente y Agua: construccin de propuestas desde las organizaciones sociales. Artculo revista PROCAMPO CEJIS (2006), Fundamentacin Nuevo Modelo de Gestin de Recursos Naturales. Mimeo, Santa Cruz. Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (2006), Human Development Report 2006. Beyond scarcity:Power, poverty and the global water crisis. New York: PNUD
9 Avances plasmados en la Ley 2066 de Agua Potable, varias propuestas de Reglamentos de esta Ley, Ley de EPSA Mancomunitarias Sociales, Ley de Modificacin del directorio de Misicuni, Gua de solicitud de Registros y Licencias par Agua potable entre otros. En el caso de riego, algunos de los mas importantes: la Ley 2878 de apoyo y promocin al Sector Riego par ala produccin agropecuaria y forestal, Sus decretos reglamentarios, la constitucin de un Viceministerio de Riego y un Servicio Nacional de Riego entre otros. 10 Constitucin del Ministerio del Agua, Ley del Consejo Interinstitucional del Agua, planteamientos en el foro Mundial del Mxico, la OEA sobre el agua como derecho humano, solicitudes frente a la OMC sobre el agua y el libre comercio entre otros.

50

55

REGULACIN Y DERECHOS EN UN CONTEXTO DE RECONFIGURACIN DEL ESTADO


Presentacin

CONVERSATORIO

El 19 de marzo de 2007, cuando el debate de la Asamblea Constituyente empezaba a dar sus primeros pasos sobre el contenido de la nueva constitucin, nos reunimos en Cochabamba varios compaeros y compaeras, colegas que oficiamos de analistas, activistas, dirigentes, polticos, etc. Nuestra motivacin: compartir preocupaciones, ideas sueltas e inconclusas, impresiones del momento, propuestas a medio construir sobre recursos naturales y con un ncleo problemtico alrededor del cual gir nuestra discusin: Qu pasar con el marco de regulacin y el rgimen de derechos en un contexto de autonomas (indgenas departamentales) y de reconfiguracin de la institucionalidad estatal? A invitacin de Agua Sustentable, hicimos el esfuerzo, en este coloquio, de plantearnos la pregunta antes referida, enfatizando particularmente el tema del agua y los servicios de agua potable. No obstante el esfuerzo, notaran los lectores que el debate est matizado con mltiples consideraciones sobre recursos naturales y medio ambiente, pues debemos admitir que, aunque de manera difusa, hemos concluido que las propuestas sobre regulacin en este nuevo contexto boliviano, no pueden pensarse solamente en funcin de un recurso (agua, p.e.) o de cierto servicio (agua potable, p.e.), sino que debemos pensar en cierto comn denominador respecto de recursos naturales, en especial los de carcter renovable. Las opiniones y reflexiones desarrolladas en la jornada de tertulia, y la informacin sobre la que se fundamenta, particularmente en lo referido a los avances del debate y las propuestas en el proceso constituyente, se circunscriben a los lmites temporales y por tanto a la crnica poltica desarrollada hasta ese momento. Sin duda, despus de marzo, la discusin en el marco de la Asamblea Consituyente se enriqueci mucho ms. Obviamente, quienes fuimos protagonistas de este coloquio, lamentamos no dar cuenta 56 51

en esta transcripcin de la riqueza de propuestas y de ideas que se vertieron en el momento posterior a nuestro encuentro. Albergamos, sin embargo, la esperanza que el anlisis desarrollado y aqu presentado, contribuya a madurar ideas, y a elaborarlas con mayor precisin, como lo hizo con nosotros en los estrictos lmites de nuestra interrogante referida anteriormente. Razn por la cual, lo ponemos a disposicin de ustedes. El pequeo y breve evento que nos permiti dialogar, transcrito y publicado aqu, en estas pginas, despus de rigurosas correcciones, cont con la presencia, en algunos casos espordica y en otros permanente, de varios compaeros que hemos trabajado y trabajamos aun relacionados con organizaciones sociales, entidades estatales, entidades no gubernamentales, y con temas vinculados a recursos naturales y servicios. Estuvieron presentes: Teresa Flores, analista con amplia experiencia en temticas medio-ambientales, con varias publicaciones y trabajos, en particular, en este ultimo perodo, relacionados con reformas del estado y cambios constitucionales. Rafael Puente, analista, activista comprometido con los movimientos sociales, con una vasta experiencia como parlamentario, muncipe y ex Viceministro de Rgimen Interior con el gobierno de Evo Morales. Carlos Romero, abogado, miembro de la asamblea constituyente, presidente de la Comisin de Recursos Naturales Renovables, Tierra, Territorio y Medio Ambiente, de la misma, asesor de las organizaciones indgenas y campesinas por varios aos, y autor de varias publicaciones sobre temas de legislacin agraria y de recursos naturales. Luis Sanchez, abogado y telogo, con una larga historia de compromiso con organizaciones sociales vinculadas al tema del agua, fue Director General de Servicios Bsicos y Viceministro de Servicios Bsicos del Ministerio del Agua, con el Gobierno de Evo Morales. Carmen Peredo, abogada, asesora de la Federacin de Regantes de Cochabamba y de la Asociacin Nacional de Regantes y Sistemas Comunitarios de Agua, activista que trabaja el tema de legislacin de aguas. Cintya Vargas, economista, miembro de la institucin Agua Sustentable, responsable del tema de biodiversidad, analista y asesora de organizaciones 52 57

campesinas e indgenas, con experiencia en el tema de tierra, territorio y aguas, acompaa tcnicamente a la Comisin de Recursos Naturales Renovables, Tierra, Territorio y Medio Ambiente de la Asamblea Constituyente. Oscar Campanini, socilogo, responsable de la lnea de Agua Potable en la institucin Agua Sustentable, asesor de las organizaciones campesinas en temas de agua, acompaa tcnicamente a la Comisin de Recursos Hdricos y Energa de la Asamblea Constituyente, particip en la elaboracin de propuestas de ley y reglamentos sobre servicios de agua potable y riego. Ren Orellana, socilogo, responsable regional de Agua Sustentable, asesor de organizaciones de regantes y de agua potable, fue viceministro de servicios bsicos.

CONVERSATORIO

Ren Orellana: Permtanme, a manera de introduccin y motivacin, presentarles rpidamente un panorama de las propuestas sobre regulacin y derechos en el marco de la Asamblea Constituyente, vinculadas al debate sobre autonomas Leyendo la propuesta de PODEMOS1, encontramos que es una de las pocas que habla, obviamente desde su ngulo, de regulacin de recursos naturales y de cul sera el modelo institucional de regulador sectorial. La regulacin es un tema transversal a todos los recursos naturales y servicios, no solamente en lo relativo a aguas. Por consiguiente es importante que la CPE diga algo al respecto... Los gobiernos anteriores han creado una institucin reguladora que son las superintendencias; a ellas las encontramos regulando temas de agua, servicios bsicos, minera, aprovechamiento forestal, etc. De manera aparejada a las superintendencias se ha creado un rgimen de derechos similar en distintos sectores de aprovechamiento de recursos naturales y de prestacin de servicios, se trata de las concesiones, licencias, autorizaciones, permisos, etc. El rgimen de derechos actual, se encuentra aplicado al agua, a la tierra, a la biodiversidad, a recursos forestales, minera, hidrocarburos, etc., lo mismo podemos decir de la figura de la superintendencia que la vemos en todos los sectores. 58
1 Poder Democrtico y Social (PODEMOS) es una agrupacin poltica que particip en las elecciones nacionales de Bolivia en 2005, habiendo postulado a Presidente a Jorge Quiroga (quien fuera Vicepresidente en la gestin presidencial de Hugo Banzer Suarez 1997-2001). PODEMOS forma parte de la oposicin poltica durante el gobierno de Evo Morales.

53

A este panorama hay que aadirle: las competencias especficas que tienen las prefecturas sobre ciertos recursos naturales, los gobiernos municipales con diversas atribuciones, por ejemplo en temas forestales (salvo la otorgacin de derechos de aprovechamiento), con competencias mineras, por ejemplo sobre ridos con la Ley de ridos, dando autorizaciones de aprovechamiento de estos recursos. En lo relativo a medio ambiente, tenemos las prefecturas procesando evaluaciones de impacto ambiental. Ante un panorama as, surge la pregunta: en un rgimen futuro resultante de cambio constitucional, qu rol juega aqu el tema de autonomas? Hemos hecho una lectura rpida de las propuestas de varios actores polticos e institucionales y encontramos un comn denominador a diferencia de la propuesta de PODEMOS. Encontramos que el Consejo Pre Autonmico de Santa Cruz y el Comit Cvico Pro Santa Cruz, proponen que la otorgacin de derechos y la regulacin de su ejercicio, estara en manos del gobierno central y gobiernos departamentales. Textualmente la propuesta de Santa Cruz dice en el marco de una redaccin alternativa al actual artculo 136 de la CPE : la Ley establecer las condiciones del dominio de los recursos naturales, la concesin y adjudicacin, a los particulares, deber realizarse en coordinacin entre el gobiernos nacional y el gobierno departamental. Es decir, explcitamente sugiere, el Comit Cvico Pro Santa Cruz, que ya no tendramos superintendencias, ni reguladores autnomos respecto a los gobiernos departamentales. Por otra parte, el Comit Cvico Pro Santa Cruz con respecto a yacimientos hidrocarburferos y mineros, lo que sera ahora el articulo 138 y 139 de la constitucin, propone que la entidad autrquica minera en lo que concierne a exploracin, explotacin y comercializacin de hidrocarburos correspondiente al Estado, ejercer sus funciones, en coordinacin del gobiernos nacional y los gobiernos autnomos Con respecto a tierra, el mencionado comit cvico propone que los Servicios Departamentales de Reforma Agraria operarn bajo principios de descentralizacin tcnica y operativa. Aqu debemos tomar en cuenta que un asunto es la descentralizacin tcnica-operativa y otro es el poder de otorgamiento, expropiacin y reversin de tierras. El Consejo Pre Autonmico es todava ms riguroso en su propuesta, dice: competencias exclusivas del gobierno nacional: legislacin, ordenamiento, y concesin de recursos y aprovechamiento hidrulico, cuando las aguas discurran por ms de un departamento. Es decir, el Consejo Pre Autonmico sugiere que cuando se 54 59

trate de aguas que discurren por ms de un departamento, el gobierno nacional tiene competencias sobre las mismas, sobre lo que hace al ordenamiento y la concesin de derecho de uso de esas aguas. Implcitamente, lo que se sugiere es que cuando las aguas discurran en un solo departamento, sera competencia del gobierno departamental. El Consejo Pre Autonmico, propondra entonces eliminar las superintendencias y darles estas atribuciones a los gobiernos departamentales. Por ejemplo, se plantea: los departamentos tienen competencia de desarrollo normativo y ejecucin de las competencias del gobierno nacional. Es decir, establece que el nivel nacional legislativo y el gobierno nacional tienen la competencia de elaborar y aprobar normas bsicas (leyes y decretos supremos, respectivamente), as las llama, pero esas normas bsicas, o sea generales, las desarrolla el departamento; entindase por desarrollar bsicas: elaborar y aprobar normas particulares o puntuales para el departamento. En su estatuto autonmico, puede establecer normas ms especficas, desarrollando esas normas bsicas. La propuesta del Consejo Pre Autonmico dice lo siguiente: son competencias ejecutivas del gobierno departamental: normar todo lo relacionado con agricultura, servicios, incluye agua potable, caza y pesca, en concordancia con las polticas nacionales normar el turismo, incluira obviamente el ecoturismo. A propsito del tema, pensemos en la Superintendencia Agraria, que tiene competencias para otorgar concesiones de ecoturismo en el marco del Decreto Supremo 24773 de Concesiones de Uso, dice: desarrollar y ejecutar las normas bsicas del gobierno nacional en lo relativo a preservacin, medio ambiente, ecosistemas, y fiscalizar su aprovechamiento y concordancia con polticas nacionales, esto implica normar y regular el ordenamiento territorial. Otro tema clave, que plantea el consejo preautonmico de Santa Cruz con respecto a competencias del gobierno departamental es: elaborar y aprobar los proyectos para la construccin y aprovechamiento hidrulico, canales, regados, aguas minerales, aguas termales, y de inters departamental. Con respecto a servicios bsicos, el Consejo propone que el gobierno departamental tiene la competencia para normar, regular y otorgar las autorizaciones, licencias y derechos en los servicios de agua potable, entre otros, tambin electricidad, telecomunicacin, servicios pblicos. Entonces, se darn cuenta, en este breve paseo que hemos hecho por las competencias que proponen en el Consejo Pre Autonmico, que ya no se plantea regulaciones y reguladores autnomos e independientes, o de los 60 55

gobiernos; se plantea eliminar la figura de reguladores autnomos, transfiriendo esas competencias a los gobiernos nacional y departamental. La nica propuesta que sugiere una figura de regulacin externa, es la de PODEMOS, la misma que plantea algo que es resaltable y vale la pena anotarlo como tema de debate, dice: el Estado regular, controlar y supervisar la explotacin de bienes nacionales y la prestacin de servicios pblicos, por medio de consejos de regulacin, aunque ciertamente no explica que son los Consejos de Regulacin () Rafael Puente: Se entiende que son nacionales? Ren Orellana: Si, creo que sigue siendo nacional, pero dice Superintendencias y Consejos de Regulacin. Esto es llamativo porque una de las propuestas de los movimientos sociales de los ltimos aos ha sido transformar el modelo regulatorio, que es un modelo unipersonal, donde tu tienes a un superintendente con la atribucin de otorgar concesiones, licencias, autorizaciones, etc. Lo que han planteado los movimientos sociales, es que tengamos este modelo de regulador, pero con un consejo a manera de un directorio colegiado, con una cuota de participacin social y una cuota de participacin tcnica estatal, entonces este seor regulador ya no seria Super, porque el poder Super est en el consejo o directorio, el regulador operativo sera una suerte de director de regulacin. Cuando se lee la propuesta de PODEMOS, nos preguntamos qu es esto del Consejo de Regulacin? Es atractivo, porque es novedoso, pero leemos paginas atrs y PODEMOS sigue diciendo en lo que respecta a agua potable: los servicios pblicos se prestarn directamente por el Estado o a travs de contratos, concesiones o adjudicaciones a personas o a empresas privadas. Lo cual significa un retroceso hacia el modelo neoliberal, por lo visto mentalmente an no superado, Oscar Campanini: () incluso dentro de las propias propuestas de las organizaciones sociales en el marco de la Asamblea Constiuyente, no estn tan claros cuales son, como deca Ren, las competencias al nivel intermedio y al nivel local en lo que hace a regulacin de recursos naturales, entre otros temas un poco la tendencia va por dar mucha fuerza al nivel local, concentrar muchas atribuciones que todava no estn del todo detalladas, por ejemplo: gestin 56 61

de recursos naturales en el nivel local; y se concibe el nivel intermedio como un nivel de coordinacin, esa es mas o menos la idea. Ahora bien, en un nivel un poco mas especifico, uno se pregunta en qu consiste esto de autonoma desde la propuesta del MAS. Se identifican tres temas o tres criterios centrales: descentralizacin administrativa, capacidad de normar, y capacidad de administrar recursos () Rafael Puente: La capacidad de normar ya no es meramente administrativa Oscar Campanini:: No se refieren a recursos naturales,(.) se refieren a recursos financieros. Un segundo aspecto, es la democratizacin de la gestin, participacin del soberano en la determinacin de la poltica mediante mecanismos de control, el tema de participacin social est muy fuerte y presente en el debate, el otro tema es el de gobierno propio, capacidad para elegir autoridades a los que se les encarga la administracin, sobre las que se determina sus competencias ejecutivas. Esos son mas o menos tres componentes, intentando llegar un poco ms a detalle en esto que es autonoma territorial y descentralizacin administrativa. Este tema de gobiernos propios autnomos es el clave Cintya Vargas: () el intento de diseo que vamos a seguir en autonoma, solo toca estos aspectos, porque lo real es que en la propuesta del MAS, aparentemente intenta concentrar los poderes en el Estado central, de ah es que por ejemplo, no llegamos a tocar estos temas. El intento de las propuestas entonces, es seguir concentrando todos estos poderes en el Estado e intentar fortalecerlos, entonces la autonoma no parece acercarse a las expectativas de las otras propuestas Oscar Campanini: En estas mismas propuestas hay muchas contradicciones. Hay una posicin de las organizaciones sociales sobre facultades que deben tener las autonomas territoriales, sobre prcticas administrativas, sobre la capacidad de hacer normas, en que mbito? en el mbito administrativo, aunque no exclusivamente, sino compartiendo competencias; facultades de gestin compartida con el nivel nacional, facultades de gestin para reglamentar, planificar, operar, controlar y regular las tareas en el mbito de su jurisdiccin. No estn, sin embargo, claras las competencias compartidas, 62 57

simplemente se hace referencia al tema administrativo; y finalmente: facultad financiera, capacidad de administrar recursos econmicos y financieros segn sus caractersticas y potencialidades. Ese es mas o menos el planteamiento en lo que hace a autonomas. Parecera que simplemente es una profundizacin de una descentralizacin administrativa, pero es ms, implica una concepcin de ordenamiento territorial Rafael Puente: Si hablan de normar, ya va mas all de lo administrativo toda norma es poltica () la descentralizacin que ahora tenemos, que es administrativa, es una descentralizacin que no norma sino que administra de acuerdo a normas que vienen del centro. Si se les da capacidad de normar, ah ya se est dando una descentralizacin poltica. Oscar Campanini: (.)para entrar a nuestro tema central de discusin (.. .) convendra ver en detalle ya en la propuesta de agua y de biodiversidad, qu es lo que exactamente se dice. Porque observando slo los ensayos de propuestas de visin de pas, la autonoma no est muy clara. Les voy a leer brevemente las propuestas sobre agua, la misma que est basada en la propuesta de las organizaciones campesinas de regantes, y en lo relativo a biodiversidad, corresponde a los avances en las propuestas del Pacto de Unidad, que ya ha logrado ciertos consensos. En el tema agua, el debate giraba alrededor del dominio del agua. Al principio, uno de los grandes debates ha sido: la propiedad y dominio de los recursos naturales. Todo este esquema de otorgacin de derechos, legislacin, rgimen de derechos, se basa en la propiedad estatal, donde es el Estado el que tiene que otorgar derechos, regular, etc., pero las organizaciones sociales, al menos al inicio, han planteado cambiar esoellos han planteado que la propiedad de recursos naturales sea de las propias organizaciones, estamos hablando de propiedad y dominio, pero esa era una posicin inicial... Por otra parte, se ha propuesto que este Estado sea plurinacional Con respecto a las organizaciones campesinas de regantes han avanzado un poco ms rpido en este proceso de construccin de propuestas sobre 58 63

agua, planteando lo siguiente: sobre el dominio del agua; el agua es un recurso pblico y comn, y el Estado social, comunitario, plurinacional, tiene dominio sobre este recurso. Con respecto al tema de derechos, establecen en su propuesta que el aprovechamiento de recursos hdricos se realizar en consulta con las comunidades, acuerdos y convenios sobre usos y costumbres. Al respecto, se plantea que la constitucin establezca que el Estado social, comunitario y plurinacional, reconoce, respeta y protege los derechos de agua en sus usos y costumbres. Teresa Flores: Lo que me pregunto es en qu medida se puede considerar los usos y costumbres como fijos, puesto que estos van cambiando con el tiempo. Lo que se debe hacer, es consultar a las comunidades para cambiar las reglas del uso de agua, respetando sus percepciones y derechos. Muchos de los canales de riego y embalses se han construido sin consultar a las comunidades y luego se ha desestructurado todo el sistema de abastecimiento de las comunidades. Si se construye una presa se afecta a las comunidades, entonces es necesaria una consulta y llegar a acuerdos. Por ejemplo, cmo es con Misicuni, qu grado de participacin social tienen las comunidades y cul es el beneficio que reciben las comunidades? Ren Orellana: En el caso de Misicuni s ha habido una consulta y ha habido una indemnizacin, pero con muchas quejas en las comunidades, han relocalizado parte de la poblacin del rea de la presa Rafael Puente: Pero ah ha habido un proceso de supuesta concertacin. Ren Orellana: Largo, de muchos aos, con oposicin, con crticas, etc., pero de muchos aos. Teresa Flores: No es fcil compatibilizar los usos industriales o mineros de agua, que son muy intensos, con los de las comunidades campesinas. Se necesita un nuevo modelo que logre ciertos equilibrios, porque respetando los usos y costumbres de las comunidades no se va a responder a las nuevas y necesidades, a las demandas de las ciudades de ms agua, a las demandas de las industrias, etc. Los usos competitivos aumentan, por ejemplo, 64 59

qu pasa con el embalse que se hace para dar agua a El Alto? La poblacin de El Alto quita el recurso a los regantes, entonces cmo se puede decir que se va a respetar los derechos de los regantes cuando se tiene que proveer agua para el consumo diario a la poblacin. Cmo resuelves ese conflicto en relacin a usos y costumbres. Lo que me parece es que se tiene que tener bien claro, cmo se va a compatibilizar usos y gestin tradicionales, con los nuevos escenarios de un rpido crecimiento poblacional. Oscar Campanini: Siempre hay competencia entre los diferentes usos, entonces, tiene que haber algunos criterios para guiar o resolver esa competencia. Al respecto hay una propuesta de articulo sobre el uso del agua, donde se prioriza el uso para consumo domstico y la agricultura que garantice la seguridad alimentaria Teresa Flores: Claro, pero esa propuesta es solamente para el rea rural. Oscar Campanini: S, claro, sta es una propuesta ms concreta, solo que he querido extractar algunos temas que nos permita discutir esto que se relaciona con autonomas () tambin hay un tema clave que es este de los derechos de las comunidades indgenas, campesinas y originarias, est ciertamente inscrito en reas rurales, pero lo relativo a consumo domstico abarca tambin en reas periurbanas.Con respecto a regulacin la pregunta es: Qu aporta la propuesta de los regantes? Que el Estado social, comunitario, plurinacional, garantiza, regula, protege los usos de los recursos hdricos a travs de entidades publicas de carcter social comunitario; entidades pblicas, donde obviamente est el Estado, pero que tambin tienen un carcter social y comunitario, es decir, participacin social con facultades plenas de toma de decisin () participacin de comunidades, pueblos indgenas, campesinos y las organizaciones sociales comunitarias. Hay otro artculo que habla ms sobre la gestin de los recursos hdricos, pero aqu hay que resaltar un poco las caractersticas de esta gestin, porque sugiere una gestin integral, pero al mismo tiempo descentralizada, comunitaria y participativa. Esos son los elementos que hay en la propuesta del agua Rafael Puente: () pero lo social dnde aparece?, que tampoco lo veo slo dice que garantiza, regula y ejecuta. 60 65

Ren Orellana: () si regula, entendemos que otorga tambin derechos? Rafael Puente: Por supuesto. Carmen Peredo: () en la Ley 2878 de Promocin y Apoyo al sector Riego, por ejemplo, ya est el Servicio Nacional de Riego (SENARI) y la prefectura participa en el Directorio, pero desde el punto de vista de descentralizacin, no de autonoma, es lo que habra que contemplar. S est la prefectura, pero con un nuevo marco institucional, con participacin de las organizaciones sociales del rea, no dentro de la autonoma, sino dentro de la descentralizacin. Rafael Puente: La autonoma es una forma de descentralizacin. Carmen Peredo: Claro, pero no la autonoma que quieren ellos, sino otro tipo. Rafael Puente: La autonoma es una visin nuestra, no de ellos. Carmen Peredo: Tendramos que analizar conceptualmente este tema, es algo que no hemos discutido suficientemente. Lus Snchez: Ese es el problema, si estamos partiendo de ciertas propuestas, el concepto de autonoma est todava muy pobre () si hablamos de otras competencias, no queda todava nada claro, mas si hablamos de participacin y organizacin social, esto no llena todava el concepto de autonoma. La Autonoma tiene una dimensin territorial, y es aqu donde hay que ver quien tiene las competencias, si el Estado nacional, el Estado a nivel local Qu parte del Estado tiene las competencias? Las propuestas de las que estamos partiendo ahora no tienen claros los conceptos de autonoma. Cintya Vargas: () es ms o menos as, pero entre la mayora de las organizaciones sociales, a excepcin de algunas, como regantes, las autonomas 66 61

territoriales indgenas, son las que tienen la propiedad, el dominio, la regulacin, el uso, etc. Lus Snchez: () y el concepto de autonoma territorial entonces en que consiste, por ejemplo, el pueblo quechua es un territorio indgena? Rafael Puente: Eso est sin definir. Cintya Vargas: () ya, una cosa es el cmo se va a construir ese espacio autonmico territorial, cules van a ser los elementos, los criterios, si va ser poblacin, idioma... En eso, por ejemplo, no hay consenso; los del CONAMAQ2 dicen que hay que reconstituir los territorios, en cambio las organizaciones sindicales campesinas dicen: no, sobre la base de nuestros municipios o provincias vamos a conformar esa autonoma territorial indgena, llmese municipio indgena, originario, como se llame, pero es en esos territorios donde nosotros somos la mxima autoridad. Pero toda esa discusin, como deca Oscar, ha pasado a un proceso de debate con el poder ejecutivo, que est intentando construir la propuesta del MAS, y en ese intento de discutir con el ejecutivo, han cedido en algunos temas, por ejemplo, en el tema de dominio y propiedad. Lo que deca Oscar, el dominio y propiedad de los recursos naturales ya no es slo de los pueblos indgenas, originarios y campesinos, sino es del Estado, este es un asunto que en la discusin con el ejecutivo se est cediendo.Lo que est claro es que debe haber una consulta en los territorios de indgenas, campesinos y originarios, deben respetarse sus derechos. Sin embargo, no se ha llegado a discutir en detalle y en fino esto que hablbamos, referido a las concesiones, a quines las otorgan, si va a existir o no un rgimen de licencias, o de autorizaciones, y todo esto. Ren Orellana: () en el tema del aprovechamiento de recursos naturales por terceros en territorios indgenas y campesinos, la propuesta mas avanzada es la del Pacto de Unidad3, en la que se plantea con respecto a operadores extractivos en territorios indgenas, el consentimiento previo, participacin en beneficios, compensacin, estudios participativos 2 El Consejo de Ayllus y Markas del Qullasuyu (CONAMAQ) es una organizacin que agrupa a ayllusdel y markas impacto de las tierras
altas de Bolivia. 3 El Pacto de Unidad es una alianza social constituida por la Confederacin Sindical nica de Trabajadores Campesinos de Bolivia (CSUTCB), el Consejo Nacional de Ayllus y Marqas de Qullasuyu (CONAMAQ), la Confederacin de Pueblos Indgenas de Bolivia (CIDOB), la Confederacin Sindical de Colonizadores de Bolivia (CSCB), la Federacin de Mujeres Campesinas de Bolivia Bartolina Sisa (FMCBBS), la Coordinadora de Pueblos tnicos de Santa Cruz (CPESC), la Confederacin de Pueblos tnicos Moxeos del Beni (CPEMB), el Movimiento Sin Tierra (MST), la Asamblea del Pueblo Guarani (APG), entre otros

62

67

socioeconmico, comunitario, conservacin de las riquezas biolgicas, garantizar el uso y aprovechamiento comunitario, preservar los ecosistemas en proyectos de explotacin e inversin privada, etc. Oscar Campanini: Entonces si as est planteado el control de los recursos naturales, la relacin de ste con su concepcin de autonomas est an separada, es eso lo que se tiene que estructurar mejor, por ejemplo, como es la gestin del agua, la administracin-regulacin, y la conservacin, y como es la relacin de estas actividades con los diferentes niveles u rganos del estado. Es ah donde necesitamos soluciones. Yo les propongo que a la luz de estos vacos intentemos develar que es esto de autonoma; es una descentralizacin? Ustedes han dicho que hay diferentes tipos de descentralizacin, una es normativa, otra es administrativo y otra diferente est relacionada con la otorgacin de derechos de uso y aprovechamiento de recursos naturales, por ejemplo el agua, y la regulacin del ejercicio de stos derechos. Teresa Flores: Descentralizacin es una cosa y autonoma es otra. Segn entiendo, las autonomas pueden darse en el marco de un proceso de descentralizacin. Descentralizacin significa que, de acuerdo a la organizacin poltica territorial, se otorgan ms competencias a los niveles departamentales, locales, etc. Autonoma significa que el territorio decide sobre sus recursos, sobre el manejo, sobre la administracin, sobre el destino de sus recursos. Entonces la autonoma es una categora diferente a la de descentralizacin. Oscar Campanini: Si enfocamos este concepto desde las atribuciones sobre recursos naturales, autonoma implica justamente informar, administrar, otorgar derechos o regular. Se refiere a esas capacidades que tenga una regin en esta perspectiva? Teresa Flores: La autonoma puede ser de una regin, un municipio o un territorio indgena Oscar Campanini: Tendramos que discutir, cmo tendran que ser estas diferentes atribuciones y funciones normativas y administrativas, por ejemplo de otorgacin de derechos de aprovechamiento de recursos naturales, y de regulacin de 68 63

stos en los diferentes niveles, concretamente en lo que hace al agua y en lo que hace la que biodiversidad, lo que respecta al agua Lo que est claroaes debe haberpor unaejemplo. consulta En en los territorios de indtenemos ya la Ley y 2878 de Riego, que ha mencionado Peredo, en genas, campesinos originarios, deben respetarse Carmen sus derechos. ley figura else Servicio Nacional de Riego (SENARI), los Servicios DeparSin la embargo, no ha llegado a discutir en detalle y enyfino esto que hatamentales de Riego (SEDERI). Laaotorgacin de derechos y la blbamos, referido a las concesiones, quines las otorgan, si va aregulacin existir est en el nivel el Servicio Departamental o no un rgimen dedepartamental, licencias, o de es autorizaciones, y todo esto. de Riego el que otorga el derecho; lo administrativo tambin est en el nivel departamental, obviamente Ren Orellana: lo normativo no, sigue en el nivel nacional. () en el tema del aprovechamiento de recursos naturales por terceros en Cintyaindgenas Vargas: y campesinos, la propuesta mas avanzada es la del territorios 3 Yo incluira un aspecto ejecutivo; el cual los cruceos han sido en, en lams: queelse planteaen con respecto a operadores Pacto de Unidad fticos, por ejemplo en el nivel administrativo.. Se pregunta uno qu tipo de instancias ejecutivas se van a crear en el nivel departamental, porque se habla tambin de autodeterminacin, autodeterminacin es diferente a autonoma. Rafael Puente: Claro, pero hablar de autodeterminacin, es hablar de un pas aparte Ren Orellana: Bueno, en el texto de la propuesta del Consejo Preautonmico, figuran comentarios llamativos, como una especie de notas al margen, en una de ellas se dice a la letra lo siguiente: El Consejo Preautonmico de Santa Cruz acord recomendar tambin el nombre de Presidente del Gobierno Departamental de Santa Cruz, en atencin a que, de la formacin de la repblica, Antonio Jos de Sucre reconoci en rango de Presidentes a quienes ejercan el cargo de mxima autoridad del gobierno en las intendencias de las colonias La propuesta del grupo autodenominado Nacin Camba tiene ciertos matices que la diferencian del del Consejo Pre autonmico, tiene aspectos mucho ms precisos, por ejemplo, en la propuesta del Consejo Pre Autonmico, se est planteando la divisin territorial clsica: pas, departamento, provincia, cantn; y la Nacin Camba plantea la divisin poltico administrativa en los siguientes trminos: naciones, naciones indgenas, regiones, departamentos, provincias y mancomunidades. Plantea, en consecuencia, la posibilidad de que se creen regiones por articulaciones entre partes del departamento o de varios departamentos, en esta lgica de Nacin Camba o Departamentos y Mancomunidades Municipales como unidades tambin poltico administrativas, un poco siguiendo la lnea de re64 69

forma de administracin municipal entonces esta discusin que se presenta a propsito de la autodeterminacin no est demasiado lejana, porque imagnate la propuesta de un Presidente Departamental y efectivamente las atribuciones que le dan a la llamada Asamblea Departamental son cuasi legislativas, cuando se sugiere desarrollar normas a partir de la normas bsicas de la Constitucin.Volviendo a la discusin sobre recursos naturales quisiera sugerirles plantearnos la siguiente pregunta: Cmo planteamos en el mbito de los recursos naturales, el medio ambiente y la prestacin de servicios, un debate que incluya autonoma? Cul es el rgimen de derechos en los recursos naturales? Teresa Flores: Me parece que tiene que haber una normativa general, a nivel pas, y normas ms especficas a nivel regional, departamental o municipal. La mejor manera de administrar los recursos naturales es de forma local, de la forma ms descentralizada posible. Entonces, fuera de las normas del pas, se requerira hacer normas especficas para los diferentes departamentos de acuerdo a sus caractersticas. Los departamentos deberan tener sus propias reglas, ms especficas que las disposiciones generales, pero que no estn en contraposicin con las normas a nivel nacional. Es como una gradiente de disposiciones que no tienen que estar en contradiccin. Se debe considerar que existen recursos de importancia nacional, por ejemplo el hierro del Mutn, los hidrocarburos, las cuencas y tambin existen recursos de importancia departamental o municipal. Entonces para normar el uso de los recursos naturales habra que establecer normas en los niveles correspondientes. Ren Orellana: Uno de los temas centrales cuando discutimos el tema de autonoma es el de regulacin, lo dems son atribuciones sobre seguridad, administracin de recursos, cobro de impuestos, creacin de nuevos impuestos disposicin de recursos sin necesidad de depender de los rganos centrales, como el Ministerio de Hacienda, posibilidad de conseguir recursos de financiamiento internacional de manera directa sin mediacin del Ministerio de Hacienda o el Ministerio de Planificacin, etc. Estos asuntos han sido motivo de debate fuerte con respecto a competencias autonmicas, pero el tema de regulacin no lo vemos en el debate autonmico, no lo vemos en el debate pblico, y es, en mi opinin, uno de los temas centrales. Por qu? Porque aqu est la tierra, est la biodiversidad, estn los recursos forestales, estn los servicios de agua potable, estn los usos de fuentes de agua, est la 70 65

minera, etc. Por lo que hemos visto de las propuestas del Consejo Pre autonmico, ellos no plantean un rgano regulador independiente respecto del o de los Gobiernos, cualquiera sea la forma de stos: Gobierno Municipal, Departamental o Nacional: sustituir el modelo de regulacin basado en un principio de autonoma, autarqua, e independencia respecto de los gobiernos y transferir esas atribuciones a los gobiernos, de tal modo que tengamos, por ejemplo, un prefecto en Cochabamba, que adems de hacer la gestin de inversiones, otorgue concesiones forestales, autorizacin de usos de fuentes de agua cruda, concesiones o autorizaciones de caza y pesca, turismo, etc., sera un grave error por la permeabilidad de los gobiernos a la interferencia de grupos de poder.. Detrs de la propuesta del Consejo Pre autonmico est la idea de que los Gobiernos ahora deben tener competencias de regulacin. Est bien esta lnea de reforma del estado? Lus Snchez: Qu competencias le estamos dando al regulador? T le ests dando tambin competencias de otorgacin de derechos; has posicionado ese tema como fundamental; a veces en el tema agua, plantebamos que la otorgacin debera ser desde la autoridad nacional de aguas, el regulador debera regular -lo dice su nombre- el funcionamiento de esa otorgacin de derechos, evaluar, hacer un seguimiento a ese servicio, a esa gestin, pero no necesariamente ha de ser el otorgador de los derechos; el otorgador de los derechos debe ser otra instancia, una autoridad probablemente nacional o tal vez departamental. Lo que planteo es que tengamos una autoridad que otorga los derechos y otra que regula el uso de esos derechos, es un enfoque que aqu no estamos considerando. Cuando nos referimos al regulador estamos hablando de que hace todo, como hoy las Superintendencias, sin considerar la posibilidad de que se dividan esas competencias Teresa Flores: Si consideramos que los recursos naturales son de dominio originario del Estado, de propiedad del Estado, entonces es el Estado el que debe dar las concesiones, regular como funcionan, controlar, supervisar, monitorear, etc. Rafael Puente: De hecho en esta propuesta se otorga todos los derechos al Estado. Ren Orellana: Pero esto no se rie con la propuesta autonmica, la propuesta de los Co66 71

mits Cvicos Pre Autonmicos, dice que de todos modos el Gobierno Departamental tiene competencias de otorgacin y regulacin, en consecuencia el Estado sigue teniendo las atribuciones. Teresa Flores: Hay recursos que no son de importancia nacional por lo que pueden ser competencia de las Prefecturas, por ejemplo, ciertos minerales o la piedra pizarra. Entonces cuando no son de importancia nacional puede otorgarlos la Prefectura, o tambin el municipio de acuerdo a su valor o importancia. Ren Orellana: Por qu no deberan las prefecturas o el gobierno central ()otorgar derechos o por qu s deberan otorgar derechos de uso de recursos? Por qu no les parece bien que la prefectura otorgue concesiones forestales? Rafael Puente: Porque para empezar puede haber tremenda desigualdad dentro el pas, ya que el tema de las concesiones tiene mucho que ver con los recursos existentes en cada departamento, y de hecho ah se le ve la oreja al Consejo Pre Autonmico, en el tema de la tierra; ellos dicen claramente que la adjudicacin de tierras debe depender de los gobiernos de cada departamento, que se tiene que descentralizar el INRA; entonces lo que hay es, por supuesto, la intencin y la posibilidad real de que ellos hagan lo que les d la gana con los recursos en detrimento del resto del pas, en detrimento de su propio departamento, donde van otorgar derechos a sus amigos (). Lo que tampoco acabo de ver es eso de mantener algo equivalente a las Superintendencias como instancias extra gobierno que haran la regulacin, sa es tambin una experiencia nefasta..., a no ser que juntes un ente regulador, no independiente del gobierno, con control social. Ren Orellana: Exacto, es otro modelo de Estado. Pensaremos en el Servicio Departamental de Riego y en lo que es el Instituto Nacional de Reforma Agraria (INRA). El INRA es un modelo muy particular, en el INRA tu tienes una Comisin Agraria Nacional (CAN), donde estn representados empresarios, organizaciones sociales y ministerios, recientemente ha entrado la Cmara Forestal de Bolivia con la Ley de Reconduccin Comunitaria de la Tierra; y estos representantes que no son estatales, los sociales ms los estatales, tienen competencias de toma de decisiones, por ejemplo, pueden expropiar tierras, pueden decir se expropia tal tierra, con las recientes modificaciones 72 67

introducidas por Ley de Reconduccin Comunitaria. Lo que sugiere que esta figura de la CAN y sus atribuciones es un concepto diferente de Estado, donde tienes un rgano que no es estrictamente tecnocrtico, ni de burocracia estatal en el sentido puro, pero que tiene competencias de decisin.() otro modelo digno de anlisis es el Servicio Nacional de Riego SENARI y los SEDERI. Carmen Peredo: (.) La experiencia que hemos construido nosotros, y la que queremos replicar en el nuevo Estado, es precisamente crear un marco institucional donde haya la presencia del Estado, del gobierno como tal, con organizaciones sociales. Esto ya lo hemos hecho en el SENARI en cuyo Directorio tenemos la participacin de regantes, la Confederacin Sindical nica de Campesinos, estn los empresarios privados del Oriente, est el Gobierno con su representacin, de modo que los representantes sociales y estatales en el marco del SENARI se convierten en autoridades. A propsito de este modelo, me pongo a pensar en crear estos micro marcos institucionales en municipios, y me parece demasiado complicado, por el mismo accionar que puedan tener, pero s es interesante ver con mayor seriedad los Servicios Departamentales de Riego (SEDERI), el rol que cumplen los SEDERI, por ah darle un poco ms de poder. Yo creo que el marco normativo tiene que estar noms en el Estado central, por todo lo que significa, tiene que estar en el Estado central y dar las otras atribuciones a las prefecturas y a las organizaciones sociales, es decir, poder de gobierno departamental con organizaciones sociales. Rafael Puente: Ese sera el punto de partida bsico, lo normativo tiene que estar en el Estado central. Ren Orellana: Lo normativo en el Estado central, sobre todo en lo que hace a recursos naturales, a todos los recursos que son estratgicos; se ha visto que los recursos estratgicos son los hidrocarburos, los otros tambin lo son en cierto sentido, los recursos que garantizan la vida, como el agua eso implicara partir de un principio, me pregunto yo, el principio es que: la regulacin estara en el gobierno central? Quiero decir: en los rganos centrales? Carmen Peredo: ()rganos centrales con participacin social. 68 73

Ren Orellana: mantenemos el diseo del rgimen de derechos y el rgimen de regulacin principalmente, con el principio de que la regulacin debe ser autnoma de los gobiernos? Pudieran ser autnomos? Insisto en esa pregunta, es decir, que tenemos gobiernos departamentales, gobiernos municipales, gobierno central, cada uno con su cuota autonmica, pero el regulador estara por fuera de estos rganos?..el regulador sera un rgano independiente? Rafael Puente: () Pero sa ha sido una experiencia nefasta. Ren Orellana: Es nefasta, en el caso de las Superintendencias, pero habra que evaluar por qu, porque para resolver el mal, necesitamos saber por qu fue nefasta. Si mantenemos el principio de que el regulador es autnomo de todas estas formas de gobierno, y si aadimos en el debate la sugerencia de que ste regulador tenga participacin social la cosa es diferente Rafael Puente: () Para mejorar la cosa, con la participacin social tambin se puede corregir los peligros de manejo gubernamental con la colaboracin del control social. Al final las superintendencias qu han agregado? No han agregado nada ms que una independencia del gobierno, que carece incluso de todo control, y en ltimo trmino quien nombra a los superintendentes es la fuerza poltica dominante, entonces, si esa fuerza poltica dominante es antipopular, como era en la gestin pasada, va a nombrar superintendentes totalmente partidarios de las empresas, y eso se puede corregir con control social. Pero entonces ya corregimos al gobierno mismo con control social y les damos a los ministerios la atribucin que antes tenan y que ahora debieran tener, los respectivos ministerios de cada rama, hoy no le veo una ventaja a un ente regulador autnomo, salvo eso, que los tipos estn mucho mas lejos y son ms difciles de controlar Ren Orellana: Si, pero podras hacer un hbrido, ms que un hbrido, un ejemplo de un regulador autnomo (nos puede aclarar Carlos Romero) es el Servicio Nacional de Reforma Agraria (SNRA). El Servicio Nacional de Reforma Agraria es una entidad autnoma, o me equivoco Carlos? con patrimonio propio, 74 69

autrquica, tiene sus autoridades internas, no puede venir un ministro a decirle al director del Instituto Nacional de Reforma Agraria (INRA) que es parte del SNRA, por lo menos no formalmente, no le puede decir: Oiga, no vas a expropiar este terreno a mi amigo Carlos Romero: El Servicio Nacional de Reforma Agraria est articulado orgnicamente al poder ejecutivo, las superintendencias estn articuladas por mandato, slo formalmente. Rafael Puente: Si sa es la diferencia, me parece saludable el modelo hbrido Carlos Romero: (.)..Tenemos que tomar en cuenta que el tema de autonoma no va a tratarse en una sola comisin de la Asamblea Constituyente, la discusin va a cruzar todas las comisiones () entonces lo que nos interesa es ver en el caso del tema agua, biodiversidad y medio ambiente, cmo desarrollar ese tema. Ren plantea a partir de ah, discutir el rgimen de derechos, la regulacin; precisamente estbamos discutiendo el por qu debe existir un regulador independiente, autnomo, en realidad debemos aportar ah, en el debate de estos temas concretos, a propsito de la discusin sobre autonoma. Teresa Flores: Ese regulador debe ser descentralizado, y tendra que existir a nivel de todo el pas y en cada departamento. Ren Orellana: Si fuera descentralizado podra tener una especie de brazos, el Servicio Nacional de Reforma Agraria, es un ejemplo innovador, que nos ha dado lnea desde el ao 96, el Servicio Nacional de Riego es otro ejemplo ms reciente. Lus Snchez: La propuesta de descentralizacin del regulador parece lgica, la de participacin social tambin. El tema es la independencia o no del regulador respecto de los gobiernos Ren Orellana: 70 75

Si trabajramos en la lgica de la propuesta del Consejo Pre Autonmico, que distribuye competencias de regulacin entre el gobierno nacional y los gobiernos departamentales, la situacin es distinta la propuesta en cuestin te dice, por ejemplo lo siguiente: cuando se trate de aguas o de obras hidrulicas interdepartamentales, el gobierno central otorga derechos y regula, y cundo se trate de aguas departamentales el gobierno departamental. Esto implica operativamente que el Ministro de Aguas, tendra que disponer y regular, primero otorgar el derecho, () por ejemplo para un generador hidroelctrico, por otra parte regular el contrato que firma por el uso del recurso hdrico. Imagnate, tamaa tarea, seguramente lo har con el apoyo de sus viceministros. Imagnate a un viceministro haciendo, en calidad de apoyo al ministro del agua, la otorgacin del derecho y la regulacin. Cmo est el debate sobre este tema en la Constituyente? Carlos Romero: Mira, todava hay muy poco, o sea, lo que se conoce son las propuestas que formalmente han sido presentadas, pero como debate mismo, muy poco han avanzado porque el ritmo mismo de las comisiones es muy lento, casi no han entrado a temas de control, pero lo que dice Oscar es verdad, o sea hay una clara orientacin a transferir estos temas a las autonomas departamentales. En mi comisin, ya han adelantado el planteamiento en el sentido de que la distribucin de tierras con ttulos definitivos se encuentre a cargo de una entidad estatal a nivel departamental sometida a la autonoma departamental; me imagino que lo mismo va a suceder en el tema de bosques; entonces esa es una tendencia, la otra tendencia es ms ambigua, el MAS ha propuesto unas autonomas ms flexibles, ms combinadas, entre lo municipal, departamental, regional, indgena. Hay una reaccin frente a la propuesta crucea, pero de todas maneras te plantea la contraposicin, de la preocupacin indgena sobre todo de alcanzar algn nivel de autonoma que no est subordinada a la autonoma departamental y la preocupacin de los impulsores del modelo autonmico cruceo que ms bien pretenden un fortalecimiento muy fuerte a partir de las unidades departamentales y la subsuncin de todo lo dems en esa estructura. Yo mas o menos estoy viendo que las tendencias dominantes a propsito de los recursos naturales son tres: uno, dominio y propiedad -que yo inclusive tengo dudas si deberamos considerar dominio y propiedad como dos categoras, o deberamos fusionarla en una sola, pero bueno, mucho se habla de dominio y propiedad-; el segundo eje, es el tema de gestin de los re76 71

cursos naturales que plantea la pregunta de a cargo de quin est la gestin; y el tercer eje, es el tema de la institucionalidad, desprendido del anterior. El tema de gestin como modelo de gestin, y el tema de la institucionalidad que contrapone otra vez las autonomas indgenas frente a las autonomas departamentales, frente a una tendencia de centralismo de proyeccin de Estado plurinacional, autonmico, centralizado, que es una corriente que subyace, no estn muy posesionados en el debate, pero yo siento que subyace por ah, entonces pareciera que estos van a ser los tres ejes en que se va orientar el debate. Ren Orellana: Cmo ves el tema de rgimen de derechos y regulacin? Ha habido algn debate sobre eso en la comisin?. Porque finalmente tendramos, Carlos, que pensar este debate como transversal a todos los recursos naturales, si planteamos slo a la Comisin de Recursos Hdricos que sentido va a tener? Teresa Flores: Hay que hacer un marco general para todos los recursos renovables y los no renovables, tiene que ser el mismo marco para todo el pas, sino cada departamento har lo que quiera con los recursos. Ren Orellana: Por ejemplo: en el tema del agua hemos planteado que no haya rgimen de concesiones, sino solo de autorizaciones. La diferencia est en que el rgimen de concesin tiene un contrato para regular o sea que el instrumento de regulacin con el que trabaja el regulador es el contrato, no la ley, y tiene unos contratos ()como los antiguos de hidrocarburos, terrible. Entonces, concesiones no, contratos no, autorizaciones con resolucin administrativa regulatoria, que diga estrictamente lo indispensable, y se regula con la ley y los reglamentos de la misma. Por supuesto que habrn diferencias, no le vas a regular igual a la mina San Cristbal que va usar grandes volmenes de agua, versus lo que vas a regular a un comit de agua potable. En sntesis, qu hemos planteado con respecto al rgimen de derechos? Concesiones no, autorizaciones si. Y para comunidades indgenas y campesinas: Registros para el uso de fuente de agua. El Registro no tiene lmite de tiempo. La Autorizacin si tiene limite de tiempo.Cmo llevamos este debate al rgimen de biodiversidad?. La superintendencia agraria otorga, por ley, concesiones de uso, por ejemplo para ecoturismo lo va hacer con 72 77

concesiones va contrato?Sustituimos el concepto de autorizacin? Creamos un rgimen especial para comunidades indgenas campesinas? Teresa Flores: Respecto a las autorizaciones para el agua, me parece que hay que exigir que la empresa a la que se autoriza el uso, tiene que devolverla en un estado aceptable, tratada, a los cursos de los ros. Pero en ese sistema de autorizaciones me parece que no se puede hacer muchas exigencias, como se podra hacer en un sistema de concesiones, en el que mediante un contrato se establecen las condiciones, metas, plazos, sanciones y multas. Ren Orellana: Pero tu puedes disear esta regulacin especial, puedes decir: bueno la autorizacin es una resolucin administrativa regulatoria que puede ir acompaada de una serie de requisitos, pero lo que ests haciendo es unidireccional, el Estado est decidiendo. En cambio el contrato es ley entre partes, fjate la connotacin de la figura de contrato: es que esto, el contrato, entre tu y yo, es ley. En cambio en la resolucin administrativa puedes cambiar los trminos cuando cambia la ley. El contrato ha sido siempre un obstculo para que cuando cambies legislacin, el que firm el contrato dice: a mi qu me importa si cambiaste la ley de agua potable, t tienes una ley conmigo: el contrato. Lus Snchez: () Quisiera retomar algo que dijo Carlos: has identificado tres temas de discusin: dominio, gestin de recursos naturales e institucionalidad. Y dentro de esta institucionalidad, el tema de autonomas versus estado plurinacional, un tema que nos preocupa y que habamos empezado a analizar. Estbamos discutiendo si las facultades de regulacin deberan estar en una entidad separada, o tal vez en el Estado, en alguno de los niveles municipales, centrales o departamentales. Por lo menos lo que yo veo en las comisiones de la constituyente, todava no hay discusin sobre esto, pero algo se ve, es que esta discusin de institucionalidades est bien separada de estos dos primeros ejes, que t nos has expuesto: dominio y gestin de los recursos naturales. Gestin de recursos naturales est por all y el tema de institucionalidad est muy separado, cuando en la realidad estn estrechamente relacionados. Por lo visto hay dos posiciones, una qu es autonoma departamental, y la otra, qu es Estado Plurinacional, pero en ninguna de esas posiciones se ve muy claro si van a haber facultades de regulacin independientes, muy estrechamente ligadas a nivel central, o a nivel departamental. Por qu est tan separado? Cmo se puede ir ba78 73

jando ese mbito de discusin de institucionalidad? Desde la comisin de tierra y recursos naturales, desde la misma propuesta del MAS como estn viendo este tema de regulacin? Carlos Romero: Tomando el modelo de los consejos agrarios establecidos en la Ley del SNRA, se plante la creacin de comits de gestin territorial. Cuando arman el programa del MAS, no aparece esto de los comits de gestin territorial, y se debilita un poco el discurso anti superintendencias, no anti concesiones, el discurso anti concesiones mas o menos se mantiene, pero se debilita el discurso anti superintendencias. Alguna vez yo le pregunt a Alfredo Rada, cmo vean este tema; y me deca, que no se puede desmontar las superintendencias de un da para otro, que habra que seguir un proceso transitorio, probablemente con algunas razones lgicas inclusive, pero su alternativa que eran los Comits de Gestin Territorial, ya desaparecen, los desahucian bajo el argumento de que econmicamente no serian sostenibles, burocratizaran la gestin, en fin, entonces aparece la figura en determinado momento de los comits de desarrollo provincial, comits de desarrollo regional, provincial, en fin, que me parece que el Ministro de la Presidencia los razona as, como unos brazos institucionales Ahora, a nivel de las reflexiones para la Asamblea Constituyente, en realidad no existe. Lo que se conoce es ese documento del Poder Ejecutivo, que no est sistematizado, que no est compatibilizado, por ejemplo, por un lado destacan al Tribunal Constitucional como realmente positivo para el Estado de Derecho, y en otro lado, el mismo documento plantea su disolucin. En un lado est el tema territorial, por ejemplo que los indgenas deben avanzar hacia la constitucin de entidades territoriales, pero en otra parte esta demanda se relativiza, de donde concluimos que el debate todava no ha terminado de clarificar posicionamientos. Ren Orellana: Yo he sido uno de los detractores ms duros de la superintendencia en el tema de los servicios de agua potable, pero t te das cuenta que necesitas un regulador, hemos visto en la experiencia, que sea independiente y autnomo, porque alguien tiene que regular el servicio, no lo va a hacer el Ministerio no estoy defendiendo a la superintendencia, estoy defendiendo el principio de que el regulador debe ser autnomo e independiente del poder ejecutivo. Lo que s creo, es que este modelo de regulacin, debe 74 79

dejar de ser unipersonal o sea que no debe tener un superintendente, sino que tiene que tener un nivel de participacin social muy parecido a la Comisin Agraria Nacional y a la Departamental, o a lo que son los directorios de el Servicio Nacional de Riego y el Servicio Departamental. Cmo son los directorios del Servicio Nacional y Departamental de Riego? Tienen participantes regantes, campesinos, indgenas y tienen ministros y viceministros. Cmo es la Comisin Agraria Nacional? Tienen campesinos, indgenas, empresarios, y tienen ministros y viceministros Carlos Romero: las Comisiones Agrarias no han funcionado efectivamente, no han sido para nada importantes, tal vez en el caso especfico de la tierra por el excesivo atrincheramiento de posiciones de parte de los actores rurales. Ren Orellana: Probablemente no han funcionado, precisamente porque los directores han estado ligados a la corruptela, por la presin poltica de gobiernos anteriores. Yo me pregunto si en un escenario de institucionalizacin distinto, de democratizacin, de mayor apertura, en el cual se desarrollen muchas porosidades en esa institucionalidad para que la gente est mirando lo que hacen y lo que dicen, la situacin sera distinta Oscar Campanini: Con respecto a la Superintendencia de Saneamiento Bsico, la experiencia que hemos visto es que ha sido fcilmente manipulada por lo menos en gestiones pasadas, si hoy en da est andando ms o menos bien, es por la presin de las organizaciones sociales, la presin del propio ejecutivo, entonces el hecho de que sea independiente, no garantiza tanto. Teresa Flores: Esos organismos grandes, con la participacin de una serie de sectores, son importantes como entes deliberativos para definir polticas, pero no son muy operativos. Entonces, creo que hay que pensar mejor sobre los niveles de decisin. Los organismos con representacin de varios actores del Estado y de la sociedad civil son buenos para tomar decisiones, pero debe existir otro nivel que se encarga de la ejecucin de las polticas. Ren Orellana: Entonces que rgimen de regulacin planteamos? 80 75

Lus Snchez: No tenemos un rgano regulador independiente, tenemos un rgano regulador deficiente. Cmo garantizamos que sea eficiente e independiente? A travs de mecanismos de eleccin, ya sea con un equipo colegiado De todas formas si tu tienes un ente regulador nombrado por el congreso, ah tiene que haber mayora, tienen que hacerse consensos y hay tambin facturas que pagar, habra que ver como garantiza esto, o tuvieras que lanzarte a crear realmente otro tipo de estado con participacin social, que cuesta, pero el reto es crear otro tipo de estado, y si la entidad operativa o la autoridad de regulacin es unipersonal o de ms de una persona, ver la forma de elegir a los representantes de manera legal y promoviendo que haya eficiencia, que haya transparencia e independencia en el manejo de recursos naturales. Carlos Romero: Me parece que hay que tratar de establecer algunos criterios, algunos principios generales que puedan configurar un marco institucional, por ejemplo t dices: independencia, mayor participacin social, eficiencia, de algn modo salvaguardarlo as frente al sistema poltico. Tambin tendramos que definir si va esto que se habla del Estado plurinacional, que podra implicar combinar institucionalidad liberal con institucionalidad originaria, podramos establecer adicionalmente ese principio: una combinatoria de institucionalidades. El otro tema seria el control social, que tiene que ser lo mas transversal y lo mas desde abajo posible, o sea lo mas participativo posible. En el tema agrario, por ejemplo, el control social haba sido restringido a las Comisiones Agrarias pero las Comisiones Agrarias ramos pues los burcratas que bamos a sentarnos alrededor de una mesa, no ramos los que vivamos los problemas en el campo. Entonces, por eso el control social, tendra que ser ms democrtico, ese podra ser un principio. Y de repente el otro principio, que es ms difcil de discutir, es el tema de que si sabemos que las autonomas departamentales bajo modelo del Consejo Preautonmico estn pretendiendo fundamentalmente dirigirse a recursos naturales, entonces aqu establezcamos de una vez que no tiene extensin a las entidades sub nacionales, salvo las indgenas, porque el tema es que la relacin especial e integral que guardan los pueblos indgenas con la naturaleza, la gestin integrada de los recursos naturales no puede merecer el mismo tratamiento que un gobierno departamental o municipal que tienen ms bien otro tipo de tareas que las propiamente referidas a la gestin territorial. 76 81

Ren Orellana: Esa es otra discusin, es la discusin de las autonomas indgenas, de los pueblos indgenas. Tambin sobre estas autonomas hay que plantearse la pregunta de si tienen absoluta competencia de regulacin, o tambin debe haber un regulador externo que tenga ciertas competencias sobre esas autonomas. A la pregunta de si los reguladores deben ser autnomos respecto a los gobiernos municipales, centrales y departamentales, le aadira la pregunta: Y tambin deben ser autnomos respecto de las instancias indgenas en los territorios indgenas? Porque si es as, entonces definitivamente tenemos un regulador que es absolutamente externo, pero aqu nos asalta otra pregunta: Cmo evitar los problemas que ha tenido las superintendencias y los que la ha tenido la Comisin Agraria Nacional, que s tena participacin social? Hemos planteado todos, a propsito de un nuevo sistema de regulacin, que debe haber participacin social representativa y decisoria, la misma que por si sola no garantiza eficiencia, ni garantiza coherencia automtica de los representantes respecto a sus representados, cuestin que puede verse en la explicacin que daba Carlos a propsito de la comisin agraria nacional; entonces, adems de participacin social representativa tendr que haber control social? Pero adems este regulador ser descentralizado? Independiente del gobierno? Por otra parte, me pregunto yo cmo se elegira a los directores de regulacin o como se llamen? Porque ese era el otro tema, lo elige la Cmara de Diputados? Por dos tercios de voto por mayora simple? Los eligen en la Cmara de Senadores por dos tercios, como sucede ahora con los superintendentes? Calificara mritos una comisin de la Cmara de Diputados? O quizs los hara una Comisin de Senadores? Estos modelos de eleccin ya se han aplicado, y ha habido cuoteo y corrupcin algunos postulantes reciben llamadas telefnicas, y les dicen: usted esta postulando a la Superintendencia cuanto me puede pagar para que vote por usted? Eso ha pasado. Para superar este modelo quizs sea conveniente crear un sistema de eleccin de reguladores, fuera del sistema poltico, es la otra opcin, lo que tiene el Servicio Nacional de Riego (SENARI) es muy interesante, el Director Ejecutivo del SENARI es elegido por una comisin calificadora externa, y esta comisin eleva una terna a la Direccin Nacional. O hacemos lo que plantea el Consejo Pre Autonmico que insina entre lneas que no nos compliquemos, que los gobiernos departamentales y el gobierno central tienen atribuciones regulatorias y punto, ellos toman las decisiones? 82 77

Cintya Vargas: Rene, gran parte de este tema es el cuarto poder famoso que proponen las organizaciones sociales, el poder del control social, si bien no se ha terminado de trabajar y se ha quedado en muchas ideas, una sumatoria de ideas, apunta a este marco regulatorio, a este espacio donde se toman decisiones para fiscalizar sobre el ejercicio mismo de los derechos de los recursos o de los servicios, y ellos le denominan el cuarto poder o el poder de control social. Ren Orellana: Persiste la pregunta de como operativizamos el cuarto poder. Lus Snchez: Yo insisto en que una cosa es la otorgacin de derechos y otra cosa es la regulacin del uso de los derechos. El regulador debera limitarse a regular el ejercicio de los derechos. La otorgacion de derechos tiene que estar en otra instancia, y retomo lo que tu dices, el concepto es que hablbamos ahora de participacin social que va ms all de control social, cuando dices control social es porque tu estas fuera, tu eres ajeno y controlas al otro; cuando quieres estar dentro ya no es control social, es participacin social, en la toma de decisiones. Debe haber participacin social, lo cual es coherente con el concepto de estado social y comunitario, la sociedad propia es el nuevo concepto que tu decas, ya no es el estado un ente que es como una partecita del pas, de la sociedad de gente elegida, que acta independientemente y no representa, sino que estamos participando del estado. Entonces, cambiando ese concepto y viendo el estado como la participacin de tcnicos, burcratas, y la sociedad civil, ellos conjuntamente conforman el estado, ellos toman decisiones. El tema de otorgacin de derechos debe estar en esa instancia, sea nacional, sea departamental, sea local, en base a la temtica de biodiversidad. Hay temas que necesariamente van a ser nacionales, por ejemplo el tema de cuencas, porque no puede decidir slo un departamento eso. Hay temas que los puede decidir una instancia ms local, ah ya estara la toma de decisiones y la otorgacin de derechos, en el tema de la regulacin del servicio, del control, de la evaluacin, etc., de cmo se estn manejando esos derechos. A mi me parece que si ah la sociedad est totalmente implicada en la decisin, es la misma que est usando el derecho; ese es el problema que tendremos, es lo que nos pasa en estos momentos, la sociedad organizada. Por ejemplo, un comit de aguas, que est siendo regulado porque hace 78 83

una prestacin de servicios de agua potable, pero al mismo tiempo de estar regulado, toma decisiones sobre si lo hace bien o lo hace mal. Ren Orellana: Pongmosle un nombre, quien otorga derechos? y quien regula los derechos? Lus Snchez: Yo te deca en el tema del agua () plantebamos que la otorgacin de derechos lo hace una autoridad nacional de aguas. Carlos Romero: Independiente o ligada al gobierno? Lus Snchez: Yo creo que totalmente ligada al gobierno, ah es donde yo pondra estado y sociedad civil, la participacin social ha de estar en la otorgacion de derechos. Ren Orellana: Pero lo autoridad nacional de aguas, podra ser el Ministerio del Agua u otra instancia pblica? Lus Snchez: En una entidad que puede estar en la Autoridad Nacional de Aguas, en cierto nivel por ejemplo en un consejo, puede participar el ministro o alguien del ministerio o de algn viceministerio, es decir, de gobierno central, pero tambin tiene que estar la sociedad civil, ah es donde participa el ente estatal burcrata con el estado, lo poltico con la sociedad civil, es ese consejo nacional que tu decas, yo esto lo encuentro mucho mas importante para el tema de la autoridad nacional, que para el tema de la fiscalizacin sobre si un uso se est haciendo bien o no. Ah se puede exigir un aparato mucho ms tcnico y operativo, en el cual no entren a tomar decisiones las mismas personas que estn usando el derecho Ren Orellana: Pero Lus, hay un detalle que tienes que tomar en cuenta, tu propones separar la entidad que otorga derechos de la entidad que regula el ejercicio de los mismos, serian dos autoridades distintas, pero no te olvides que el re84 79

gulador es el que sabe cotidianamente cmo esta ejerciendo el derecho el que ha recibido el derecho, tampoco te olvides que la legislacin debe incluir procesos de renovacin de derechos cuando stos han caducado en el tiempo, si le das la atribucin de renovar derechos a una entidad que no ha desarrollado la regulacin, cmo vas a ver si efectivamente el que ejerce derecho lo hizo bien o no lo hizo bien, es decir si lo ejerci conforme a las normas legales? Entones, lo que yo considero pertinente en tu propuesta es que separes otorgacin y regulacin, mantenindolos como brazos en un mismo rgano institucional administrativo, y que se otorgue la competencia de resolucin de conflictos a otro rgano administrativo-judicial, porque ese siempre fue el debate. Leonardo Tamburini ha propuesto, al respecto, crear una suerte de Judicatura administrativo-judicial para procesar los conflictos emergentes de los reguladores Me inclino por pensar que el actual Tribunal Agrario convertido en un Tribunal sobre Recursos Naturales y Medio Ambiente Lus Snchez: .que resuelva el conflicto Ren Orellana: ese no es problema, sino que tengas instancias de apelacin administrativa. Pienso que el que otorga derechos tambin tiene que regular, pero la resolucin de conflictos convendra llevarla a un rgano judicial, salvando la primera etapa administrativa, y que no se la deje al poder ejecutivo, que no se la deje al regulador. Un problema que tenia la Ley 1715 del Servicio Nacional de Reforma Agraria es que las resoluciones del INRA, se sustanciaban en segunda instancia en el Ministerio de Planificacin Ahora, con la Ley de Reconduccin Comunitaria, dnde se resuelven los conflictos?... en el Tribunal Agrario Nacional. Carlos Romero: Antes de la Ley 1715 del Servicio Nacional de Reforma Agraria aprobada en 1996, los derechos no solamente eran otorgados por una entidad distinta al poder judicial o al gobierno central, era el poder jurisdiccional el que otorgaba derechos sobre la tierra, eran los jueces agrarios los que otorgaban estos derechos; en el caso minero, los jueces de minas otorgaban derechos sobre recursos mineros, y el poder ejecutivo era el que regulaba y la verdad es que no se cules seran las reflexiones para haber fusionado eso en el poder administrativo, 80 85

Teresa Flores: Era muy arbitrario el poder de los jueces agrarios y de minas, tenan demasiado poder y abusaban de ese poder.Por otra parte, existe una percepcin de que el Estado es el gobierno, cuando el Estado somos todos nosotros. Estoy a favor de las posiciones del movimiento indgena internacional que quieren la autonoma de sus territorios. Creo que tienen que tener dominio completo sobre sus territorios y sobre los recursos existentes en estos territorios porque cuando se explotan los recursos naturales de los indgenas por agentes econmicos externos, no slo se destruyen los ecosistemas sino tambin las culturas. Ahora se dice que se los va a incorporar en todos los niveles del gobierno, lo que me parece muy bien, pero eso no les quita que tengan que tener derechos sobre los recursos naturales de sus territorios, incluyendo el subsuelo y los hidrocarburos. Esa es su reivindicacin, eso es lo que ellos quieren, eso es lo que se les ha negado por cientos de aos. Yo creo que si realmente el Estado est a favor de los pueblos indgenas, tiene que reconocer la autonoma de estos territorios. No es coherente que se diga que se reconoce los derechos de los indgenas, pero despus resulta que no se les quiere otorgar autonoma, autodeterminacin y la propiedad de sus recursos. Ren Orellana: Estas hablando del derecho propietario o de derechos de consulta sobre los recursos naturales? Teresa Flores: Ese derecho de consulta, a veces suele ser un fiasco. Hay varios ejemplos en que las compaas petroleras han hecho consultas, y como resultado les han regalado unos lpices, material escolar y listo. Luego se llevan los recursos y no queda nada para los pueblos indgenas. Ren Orellana: Entonces en la propuesta de Teresa, ms bien, esta autonoma indgena con gobierno nacional, sustituye al regulador Teresa Flores: Me refera a la autonoma en los territorios indgenas. Carlos Romero: Estamos de acuerdo en que hay que reconstituir la territorialidad, integrando 86 81

a la tierra con los recursos naturales, pero no hay derechos absolutos. Cul derecho podra ser absoluto? De repente el derecho a la vida, despus, nada es absoluto, y nosotros siempre hemos pensado que si extiendes los derechos propietarios al subsuelo, reabres la fisura campo ciudad, para empezar... Teresa Flores: En EE.UU, la tierra de los indgenas es tambin privada, y por eso les pagan regalas por la explotacin de lo que haya en sus territorios. Carlos Romero: Bueno, pero las experiencias que hemos tenido en ese sentido son traumticas, si vos ves los temas del territorio Chimn o Guarayo, observas que las empresas han entrado a arrasar corrompiendo a algunos dirigentes y las comunidades se han quedado tal cual. Alguno que otro dirigente haca circular miles de dlares y se daban una vida increble, y las comunidades seguan igual, entonces precisamente cuando nosotros trabajamos el tema del Ttulos de derechos indgenas en la ley de hidrocarburos de 2005, la idea era que no haya una relacin directa entre empresa e indgenas, primer principio, porque cuando hay la relacin directa, la empresa o el agente externo entra y corrompe indgenas y lamentablemente en nuestro pas no tenemos empresariado fuertes, serios, algunos miembros del empresariado formal camuflan al grueso de ilegales, porque si todava fuera un pas donde hay empresarios serios de tal modo que los mismos empresarios vayan a combatir a los ilegales porque les hacen competencia desleal, ah podras pensar en que ms o menos las relaciones contractuales podran ser decentes, pero eso no sucede ac, entonces la experiencia ha sido traumtica. El primer principio era restituir el Estado bajo el concepto de que Estado somos todos, evidentemente, indgenas y no indgenas, restituir Estado en el tutelaje, en la mediacin de la relacin entre empresas y comunidades. El segundo principio era reivindicar ciertamente la autonoma indgena que debe operar por la va de que las comunidades deben ser las que acepten, bajo determinadas condiciones, o no acepten operaciones de explotacin en sus reas de influencia. El tercer principio debe ser que la participacin en beneficios debe ser canalizada a travs de una institucin, de un ente institucional del estado, hablo del Fondo Indgena, con una perspectiva de que recupere una visin de macroproyectos, etc., y no que la empresa fusione lo que es participacin con compensacin, bajo el concepto de cohecho, porque eso suceda con las petroleras, cuando se desarrollan operaciones en las reas territoriales de influencia indgena se establece 82 87

que existe el derecho a participar en utilidades, pero tambin existe el derecho de compensacin por daos que se puedan producir. Bajo el sistema de una relacin directa, el agente externo lo que hace es fusionar compensacin con participacin, y traduce lo que podra ser un proyecto de desarrollo en una camiseta de ftbol o en una computadora o en unas botellas de trago. Lamentablemente esas son experiencias que se han producido hasta en el Chapare, donde algunas organizaciones sociales negociaron con las empresas que entraban a cambio de computadoras, equipos de radio de comunicacin, y en el oriente entraban a cambio de otras o similares d divas. Desde ese punto de vista nosotros creemos que el tema de recursos naturales no renovables es ah s del Estado, de todos los bolivianos y bolivianas. El debate se plantea a propsito de los recursos naturales renovables. Con el neoliberalismo hemos avanzado en que los indgenas accedan en usufructo de derechos a los recursos renovables con exclusividad, como explicaba hace rato Ren, ahora de repente se puede avanzar en que ese derecho de usufructo se vuelva derecho de propiedad o en el peor de los casos, que ese derecho de usufructo se constitucionalice, eso es lo mnimo a lo que podemos aspirar, y eso obviamente tiene que tener su correlato institucional. No me parecera coherente de que se amplen los derechos indgenas en la norma constitucional y que eso no se refleje en la institucionalidad, porque si no se refleja en la institucionalidad, la ampliacin en trminos de derechos puede aparecer como declarativa; en consecuencia, la institucionalidad puede restringir demasiado para que se haga tangible materialmente. Por otra parte, debemos reconocer que la tendencia es precisamente avanzar hacia esos cambios institucionales, los indgenas estn orgullosos y estn en su momento histrico, entonces, bienvenidos los cambios no es cierto? Los pueblos indgenas no van aceptar que la institucionalidad no exprese ni reconozca su condicin de originarios, que est combinada con wiphalas y con otras cosas mas all de lo simblico, de ah que pensaba que el nuevo modelo de Estado tiene que tratar de conjugar institucionalidad liberal con originaria. Teresa Flores: De acuerdo al Cdigo Minero cualquiera puede explotar los minerales. La explotacin minera supone una destruccin masiva del medio ambiente. Por eso creo que los pueblos indgenas tienen derecho a determinar sobre los recursos minerales. Por qu cualquiera va entrar a sus tierras a aprovechar estos recursos? Actualmente, la Ley permite eso, permite que se pueda explotar los minerales y destruir su territorio, contaminar sus aguas y robarles 88 83

el agua. Respecto a los hidrocarburos la situacin puede ser diferente. No se puede poner los minerales y los hidrocarburos en la misma bolsa. Ren Orellana: Yo creo precisamente a propsito de lo que ha dicho Carlos que hay experiencias y experiencias sobre el uso de recursos naturales. Los pueblos indgenas tienen una cultura importante en cuanto a la conservacin, al control comunitario, etc., pero no por eso son la panacea de los tantos males que se dan en el uso de los recursos naturales. Carlos ha explicado ejemplos gravsimos sobre el aprovechamiento de algunos dirigentes sobre los recursos naturales, ahora ah va la pregunta sobre si sea conveniente que haya una tercera parte adems del gobierno que pueda hacer la regulacin externa coadyuvante, estamos hablando de tener instrumentos tcnicos que puedan ser fcilmente realizables o manejables por organizaciones indgenas, por ejemplo, evaluaciones departamentales, declaraciones ambientales, por ejemplo, planes de manejo, si entran operadores forestales a territorios indgenas; el tema del agua es un tema muy sensible porque es un recurso finito. Si se otorga derecho de propiedad sobre el agua y derecho a disponer exclusivamente sobre el agua que nace en un territorio determinado, se puede afectar a otros usuarios ubicados ms abajo que usan las fuentes, por ejemplo, para consumo humano. Precisamente aqu viene un tema del derecho humano al agua para consumo humano, en el ejemplo que hemos dado, podra presentarse una colisin de los derechos ciudadanos o los derechos de todos versus un derecho propietario sobre un recurso muy vulnerable e muy indispensable para la vida como es el agua. Es importante empezar a repensar el tema de propiedad, y un ejemplo claro es la Ley 2878 de Riego que la tienen ustedes, hecha con amplia participacin de los regantes, durante seis aos; esa Ley no establece la propiedad de las fuentes de aguas, establece el derecho de uso de los regantes respecto el agua, y el rgimen de registros de es muy beneficioso para comunidades campesinas e indgenas regantes, pero tambin tiene sus mecanismos para hacer cambios cuando hayan otros usuarios que necesiten el agua () entonces, cuidado en el tema de propiedad. Con respecto a la obligacin de consultar a los pueblos afectados por operaciones podemos ir mucho mas all, un buen ejercicio fue la Ley de Hidrocarburos, que finalmente fue impugnada por el tribunal constitucional en lo que respecta precisamente a la consulta. No se con precisin si el Tribunal Constitucional fall a favor o en contra de los que impugnaron, de todos modos el procedimiento de consulta en la Ley en cuestin tena fuertes connotaciones 84 89

vinculantes Cmo fue este asunto? T eras Director del Centro de Estudios Jurdicos e Investigacin Social (CEJIS) cuando se impuls este tema. Carlos Romero: Pero se retir, porque dijeron eso es veto. Ren Orellana: Si, pero si tu lees la ley, no obstante lo que haya sucedido despus de la impugnacin, los articulados del Titulo sobre Pueblos Indgenas establecen un cuasi veto resultando de una consulta, no se trata ciertamente de un veto definitivo, pero es un buen muro de contencin Carlos Romero: La consulta va, est establecida en la Ley, pero se le quit el efecto vinculante. Ren Orellana: Tenemos que trabajar en el pas en el diseo de un regulador con participacin social, que tenga la posibilidad tambin de opinar en territorios indgenas. Por qu no?. La pregunta es hasta donde el regulador externo entra en las dinmicas comunitarias y hasta donde el derecho consuetudinario o comunitario, el derecho local, con sus instituciones de regulacin tienen vigencia, hasta donde llega el lmite de cada uno?. Teresa Flores: Todo el tiempo me he referido a los pueblos indgenas, no a los pueblos originarios ni a los campesinos. En mi criterio los pueblos indgenas son los que estn en las tierras bajas, con excepcin de unos pocos de tierras altas como los Urus y Chipayas. La gran mayora de la poblacin que vivimos en las ciudades, compartimos genes amerindios, aunque muchos no quieran llamarse indios, aunque se denominen originarios. Yo creo que es importante defender el derecho de los pueblos indgenas de tierras bajas, particularmente de aquellos cuya sobrevivencia cultural est amenazada. Para su sobrevivencia cultural es importante que ellos tengan autonoma y puedan decidir sobre sus territorios. La sobrevivencia cultural de los aymaras y los quechuas est asegurada, pero no es el caso de muchos pueblos indgenas pequeos que pueden extinguirse en corto tiempo. Para estos es necesario establecer un rgimen de autonoma y derechos sobre los recursos existentes en sus territorios para que no sean depreda90 85

dos por agentes externos. Sobre el debate de la regulacin, creo que hay que pensar bien, porque muchas veces los mecanismos de control social son muy ampulosos, poco efectivos y tambin se pueden corromper. La participacin social tiene que conjugarse con los aspectos tcnicos. No es suficiente que la gente diga sus criterios, tiene que incorporarse tambin el conocimiento tcnico necesario que ayude a la toma de decisiones. Carlos Romero: Siguiendo la reflexin que hemos desarrollado sobre el tema, estara en la mesa esta idea de que primero debemos repensar el sistema de concesiones, que debera ser sustituido por el de Autorizaciones bajo las caractersticas que has sealado, y el de Registros; segundo, es necesario un nivel regulatorio del Estado, mas an tomando en cuenta que hay que fortalecer Estado de todos modos. Un nivel regulatorio que consistira en una entidad preferentemente colegiada, con participacin publica, social y corporativa. Queda pendiente todava la discusin sobre el problema que planteaba Teresa, de que un nivel colegiado puede servir para formular polticas regulatorias pero no para ejecutarlas, entonces habra que pensar como se enlaza este nivel con los Ministerios. Quizs podemos pensar ms a fondo el modelo del Servicio Nacional de Reforma Agraria, siguiendo el ejemplo, se podra pensar que esa entidad regulatoria podra tener un carcter descentralizado; sin embargo, dependera del gobierno central, estara articulado al gobierno central, tendra tuicin del gobierno central . Ren Orellana: Tendra tuicin pero no vnculo poltico Teresa Flores: Quisiera insistir que si se utiliza un sistema de autorizaciones, la otorgacin de las mismas debera poder darse en los niveles, nacional, departamental y local, dependiendo del recurso sujeto a autorizacin. Creo, adems, que como el Estado es el dueo de los recursos naturales, es el que tiene que dar las autorizaciones, no un organismo que sea independiente del Estado. Lus Snchez: Yo estaba diferenciando lo nacional de lo local, diciendo que un regulador tiene que tener una instancia nacional, otra cosa es que de esa instancia nacional dependan instancias departamentales y locales, pero debe haber una instancia nacional. La propuesta de Santa Cruz es que no haya instancia nacional, la mxima es la departamental, es lo que yo entiendo de la pro86 91

puesta de Santa Cruz. En lo que hace a regulacin, el mximo ente es departamental, no hay competencia nacional, eso hay que romper, yo creo que tiene que haber una competencia nacional y unas representaciones territoriales y locales, indgenas y campesinas, que tienen competencias sobre algunas temticas que realmente se han de decidir en lo local y no en lo nacional; pero ese ente acta bajo una dependencia nacional; el otro tema es lo estatal o no estatal, o las autoridades o no autoridades. Para no romper el esquema, debemos aclarar que el estado somos todos, unos son autoridades y otros somos sociedad civil. Con respecto a la otorgacin de autorizaciones, debe ser una entidad, con presencia de autoridad pblica y sociedad civil, la que tome la decisin, no slo la autoridad pblica, que se da en un concepto de estado. La regulacin debera ser ms independiente, ms autnoma. Yo estoy diferenciando la otorgacin de derechos de la regulacin del uso de los derechos. T planteas que sea la misma autoridad, yo creo que nos estamos complicando () Teresa Flores: Es importante tambin contar con un modelo de gestin de los recursos naturales. Por ejemplo Cmo se hace el manejo integral a nivel de la cuenca? Tiene que haber una autoridad de la cuenca, es decir una instancia que la administre integradamente en su totalidad, porque sino se hace un manejo fragmentado que no sirve. Si podramos planificar idealmente el uso del territorio en Bolivia, habra que hacerlo de acuerdo a grandes ecoregiones: Amazona, Chaco, Valles interandinos y la puna andina. Que corresponde tambin a las cuencas del Amazonas, del Plata, Pilcomayo y la endorreica del Altiplano. En estas ecoregiones, tambin, se encuentran pueblos indgenas que comparten muchas caractersticas comunes, tienen las mismas adaptaciones de manejo ambiental, y prcticas comunes. As se puede manejar mejor los recursos, sea biodiversidad, bosques, agua, de forma integrada y se puede darle un manejo mucho ms sostenible que si est dividido por departamentos como es actualmente. Esta divisin poltica que tenemos es antigua y no es funcional para las necesidades de los pueblos indgenas. El Consejo de Ayllus y Markas del Qullasuyu (CONAMAQ), critica al actual ordenamiento poltico, y tiene toda la razn porque no es funcional para el manejo de recursos comunales. Ren Orellana: Si, pero, si entramos a un manejo de cuencas as tan grande, no se si el tema de la autonoma departamental termine siendo un tema de discusin, probablemente no (), Aqu tenemos las grandes cuencas hidrogrficas, 92 87

imaginen si pensamos en autoridades por cuenca. La opcin es esta, aunque todava parezca terica: existe un nivel local en ciertas, por ejemplo a nivel de microcuencas pensemos en un ro como un hilo de agua que se ramifica, y al ramificarse, los actores que usan las aguas tienen que ponerse de acuerdo, los usuarios que estn aguas arriba con los que estn aguas abajo, y cuando falta el agua abajo, cuando a la cola no llega el agua, se nombran comisiones y empiezan a caminar a lo largo del ro a ver donde se est cortando el agua y encuentran una toma de agua o llegan hasta la punta, y en cabecera de cuenca, donde estn naciendo las aguas, se sientan con los comunarios de altura a negociar la disponibilidad de aguas, y en algunos casos se supone que los de aguas abajo, los del valle, hacen trabajos en la cabecera de cuenca, arriba, como una forma de reciprocidad entre con los de arriba () Ah tenemos acuerdos entre actores diferentes, no son enemigos. Aqu observamos regulacin local sin necesidad de un regulador nacional institucionalizado, tenemos auto regulacin local. Autorregulacin y planificacin local que deben ser fortalecidas, y reconocidas como mecanismos institucionales locales con competencias para regular. Pero tambin existen casos en que se encuentran regantes con una empresa por ejemplo minera, empresa que ha hecho un dragado, y con la cual entran en conflicto, en esos casos podra necesitarse un regulador digamos externo. En sntesis, una dimensin de regulacin podra ser la sociedad local, y otra la del regulador nacional descentralizado, pero no un omnipotente que meta sus manos en todo lado, sino un regulador que est descentralizado, y que no invada lo local, cuando en esa dimensin los actores puedan establecer acuerdos convertidos en norma e institucionalidad local para regular el uso de las fuentes de agua. Carlos Romero: Puedes articular el tema de tierras indgenas y sus instancias locales no? Ren Orellana: Claro, esta podra ser una dimensin local (...) pero tambin puede tener otra dimensin ciudadana ms grande, entonces tu das un margen de autorregulacin local, pero ciertamente en algn momento tiene que haber un regulador nacional con competencias especficas y con brazos departamentales(...) Teresa Flores: En algunos casos esa autoregulacin a nivel de microcuencas puede ser muy buena, cuando son pocos actores y el agua disponible alcanza para sa88 93

tisfacer las necesidades de todos. Pero en el caso de las industrias o la agricultura industrial que necesita cantidades enormes de agua, esta conciliacin resulta mucho ms difcil. Ren Orellana: Como dice Teresa, en algunos niveles locales puede funcionar muy bien la autorregulacin, pero en algunos temas gruesos debera intervenir el regulador nacional o departamental, imagnate la mina San Cristbal versus la comunidad campesina, ah necesitas un regulador poderoso. Cmo funcionaria el regulador en otros recursos naturales, por ejemplo, en tierra o quizs el regulador ideal es el Servicio Nacional de Reforma Agraria? Le daras al Servicio Nacional de Reforma Agraria competencia sobre regulacin? Carlos Romero: Ese es el otro tema, porque, claro nosotros como agraristas, TCOsistas4, siempre hemos tenido un criterio predominantemente agrario los forestales son crticos a esta posicin, te dicen: primero debemos considerar que este es un pas predominantemente forestal antes que agrario, la mayor cantidad de sus tierras son de vocacin forestal, segundo, los agrarios con ese pretexto extienden su frontera y desequilibran el medio ambiente, se comen bosques, entonces no hay un contrapeso. Inclusive a Cmara Forestal llega a plantear que deberamos trabajar un concepto de Funcin Econmica Social Forestal de la tierra (...) Teresa Flores: A lo que dice Carlos, habra que aadir el tema de la biodiversidad. Los forestales definen el bosque para usos maderables, pero los bosques pueden proporcionar productos no maderables, servicios ambientales y ser reas para el turismo. En muchos lugares no vale la pena hacer intervenciones agrarias, como por ejemplo, en la zona de Rurrenabaque que atrae a una gran cantidad de turistas. Entonces, es importante tambin reservar reas para el ecoturismo porque esta actividad constituye un gran potencial, se gana mucho ms que convirtiendo la zona en arrozales, o en cultivos de soya. Mantener los bosques, en vez de destruirlos es guardar capital natural para el futuro. Pero esas son opciones que requieren planificacin territorial. Los forestales sacan cara del lado maderable, sin considerar la gran variedad de bienes y servicios que presta la biodiversidad que se encuentra en los bosques. 94
4 La Tierra Comunitaria de Origen (TCO) es una clase de propiedad agraria que, segn la Ley 1715 del Servicio Nacional de Reforma Agraria, equivale a Territorio Indgena.

89

Cabe aclarar que el tema de los servicios ambientales ha sido muy mal interpretado, como algo que se vende, en el marco de una poltica neoliberal. Entre los servicios ambientales que produce el bosque, por ejemplo, estn la regulacin del clima, la produccin de nubes y humedad, la absorcin del carbono, la retencin de las aguas que son necesarias para las actividades agrcolas, entre otros muchos. Entonces el bosque cumple una serie de funciones que no se deberan destruir. Carlos Romero: Cuando estaban formando este nuevo gobierno, cambiaron la Ley LOPE y uno de los debates era que si ahora vamos a apuntar al concepto de territorio indgena, la territorialidad, la tierra y el territorio, plantendose razonamientos muy vlidos algunas propuestas de rediseo del ejecutivo planteaban que institucionalmente deberamos integrar todas estas competencias en un super ministerio de territorio, de territorialidad, pero bueno despus el razonamiento era que ibas a concentrar demasiado poder, que iba a ser inoperante, entonces se dijo hay que razonar siempre en funcin de gestin integrada de los recursos naturales aunque tenga varias entidades publicas las que luego deben funcionar de manera coordinada . Lus Snchez: Ciertamente ah es donde s entra una diferencia, o sea todo el tema de legislacin, de otorgacin de derechos ha de ser lo mas integral posible y por lo tanto el enfoque de diseo institucional debe ser nacional, creando una autoridad con participacin social. Con respecto a la regulacin sectorial, la situacin exige una coordinacin pero apunta mucho ms a lo sectorial, y ah es donde yo pienso que debe haber un trabajo mucho ms tcnico de control de servicios, etc., pero debe ser diferente, la instancia que legisla de la que otorga derechos, partiendo de un enfoque mucho ms medio ambiental, mucho ms integral Carlos Romero: Cuestin que adems se contrapone a la corriente de la media luna y de PODEMOS. PODEMOS quera constitucionalizar el neoliberalismo a travs de la constitucionalizacin de las superintendencias, hasta ah llegaba en sus discursos hasta diciembre de 2006, pero ya en su propuesta de visin de pas han cambiado ligeramente, dicen: economa diferenciada, una economa para el oriente otra economa para el occidente, que ms o menos es decir en palabras mas suaves lo que dira la agrupacin denominada Nacin Camba: los collas si quieren lleven su capital a Tiahuanacu (.) mien90 95

tras a nosotros nos dejen hacer la Nacin Camba. Con un enfoque de gestin integrada de recursos naturales t puedes decirles: bueno mantengamos diferencias en estos temas, pero esto es poltica de Estado nacional. Inevitablemente estamos pensando en un modelo con autonomas, y estamos empezando a hablar ya de competencias compartidas y concurrentes. Para complejizar ms todava el debate observemos tus propias reflexiones, tu reinvidicabas las autonomas territoriales,(.) cuestionabas a lvaro Garca su propuesta de autonomas se nucleaban desde lo lingstico-cultural predominante y no desde lo territorial, y vos reivindicabas lo territorial, yo creo en ambas cosas,() porque en algunos casos vas a nuclear desde el punto de vista predominantemente territorial pero en otros casos no vas a poder, porque los quechuas por ejemplo estn dispersos en varios sitios, porque los indgenas los vas a encontrar en tierras bajas, en cambio los otros son campesino-indgenas. Entonces de repente se complica el cuadro, porque tienes que cruzar ms o menos este tipo de niveles competenciales con municipio, territorio. Yo me imagino la autonoma cultural, como un escenario en el que puedes transferir competencias culturales, en cambio, en un modelo de autonoma predominantemente territorial vas a transferir competencias en recursos naturales. La autonoma territorial es muy difcil para los quechuas, (.) pero creo que su lgica es otra. Entonces ah tienes que equilibrar con unidades territoriales locales que compartan competencias. Lus Snchez: Retornando el debate, quisiera recordarles que existe una propuesta de ley de agua potable, en la que se establece una priorizacin de usos de agua, y se propone un marco legal de aplicacin nacional, que obliga a que la regulacin sectorial se someta a esa priorizacin de usos Teresa Flores: En el tema del uso del agua, si se va establecer en la Constitucin que el agua es un derecho humano, el consumo humano debe ser priorizado. El consumo humano tiene que ser primero, segundo el riego, tercero el industrial, minero, etc. Si los ponemos al mismo nivel, los otros usos le van a ganar al consumo humano porque dan ms rditos econmicos. Carlos Romero: Me han quedado algunas dudas, primero con relacin a lo que deca Lus, si vamos a separar el ente que otorga derechos y el ente que regula, ah le estaramos asignando al ente regulatorio un carcter de regulacin y control 96 91

fiscal, con participacin social (.) Lus Snchez: y promocin tambin, una actitud no slo de control policiaco, sino de promocin de ese sector, con incentivos para promover el sector, para que el servicio sectorial apunte al objetivo deseado, en consecuencia no se trata slo de un ente fiscalizador, sino que tiene que ser tambin impulsor Carlos Romero: Y ese ente que otorga derechos, este ente regulador, ser independiente, autnomo, en fin, bajo tuicin del gobierno descentralizado? ese ente que otorga derechos seran los ministerios? Lus Snchez: Yo ah es donde pondra participacin social, civil y autoridades Ren Orellana: O un simple regulador, no es un brazo del poder ejecutivo, de ninguno de estos, pero slo otorga derechos esa es tu propuesta? Lus Snchez: Si Ren Orellana: Es que si le das estas competencias al poder ejecutivo otra vez vamos a la autoridad unipersonal, porque la mxima autoridad de una instancia del ejecutivo, despus del presidente es el ministro, y el presidente no se va a meter a opinar sobre una u otra solicitud de derechos, no se va a inmiscuir en la discusin entre ministerios para otorgar derechos... Carlos Romero: Ahora habra que pensar en esa idea, y tambin contrapesar lo que realmente nosotros queremos con lo que polticamente se puede plantear(..) como diagrama de posibilidades, que es legitimo, porque finalmente ests en una disputa de poder; que el Presidente y el MAS tengan una tendencia de centralizacin del poder, especialmente a partir del tema territorial, a mi me parece legitimo, entendible, o sea yo creo que va haber esa tendencia de que ms bien sean los ministerios los que vuelvan a asumir liderazgo, concentren esas atribuciones, en fin 92 97

Se puede tener una centralizacin muy fuerte, tal vez para otorgacin de derechos, pero con mayor razn tienes que tener tambin una instancia de fiscalizacin que ponga contrapesos independientemente de mecanismos de control social, pero si es que separamos creo que va a ir por la va de los Ministerios, no va a ir por la va de una entidad autrquica. A ver nosotros iremos a decirle al MAS: ahora que has llegado al poder te sugerimos que esto lo desconcentres. Sera poco poltico. Ren Orellana: Pero han aprobado el reglamento de la Ley 2878 de Riego, nos ha costado un duro debate, se han puesto duros porque ese reglamento de la ley de riego es de lo mas descentralista que hay crea a nivel departamental un regulador, pero departamental, con un Directorio cuyo presidente es el prefecto eso lo ha promulgado el presidente Morales Carlos Romero: Pero por otro lado vas a tener la tendencia fuerte, sobre todo en las regiones andinas de los originarios que van a decir: territorio y poder total, territorio originario del subsuelo hasta el vuelo y tambin autogobierno, autorregulacin, institucionalidad propia; demanda que tambin es legitima, tambin entendible. Entonces insisto que hay que buscar la forma de equilibrar estas perspectivas de poder que son legtimas, porque nosotros queremos consolidar un esquema de poder de cambio, articulado al proceso de revolucin democrtica y cultural, donde obviamente el MAS, con sus deficiencias, es la direccin poltica legitima y los movimientos sociales que no peligran de ser subsumidos totalmente en el poder ejecutivo o en el MAS, porque de ser as van a perder iniciativa habra que buscar los equilibrios que al mismo tiempo impliquen contrapesos, pero que al mismo tiempo supongan un ncleo de poder real frente a los sectores conservadores, frente a las autonomas departamentales, habra que trabajar la autorregulacin originaria porque ciertamente tambin es ventajosa. Si vos tienes tierras tan desrticas en la regin andina y ellos histricamente han tenido mecanismos para enfrentar esas adversidades, por ejemplo de repente necesitamos recuperar esos mecanismos a partir de darles ms espacio a su autogestin pero que al mismo tiempo haya tuicin estatal y control fiscal de una entidad autnoma, por ah podramos ir resolviendo esto, de no concentrar en un slo organismo. 98 93

Lus Snchez: Yo les haba planteado tres aspectos para analizar un poco esto de las atribuciones administrativas, normativas, de regulacin y de otorgacin de derechos. Con lo normativo, esa sera una competencia nacional; sobre lo administrativo en lo que hace un poco a la gestin de recursos naturales no lo hemos analizado suficientemente, pero lo que si hemos hablado bastante ha sido el tema de regulacin. Teresa Flores: Lo que hemos dicho es que debe haber competencias a nivel nacional, departamental y municipal. Entonces, es importante discutir como lograr una mejor gestin de recursos naturales a nivel local, porque siempre el enfoque ha sido el del sistema de decisiones desde arriba, lo cual va en desmedro de las regiones y no deja nada para restaurar los ecosistemas de donde se extraen los recursos y para la poblacin local. Carlos Romero: Podramos como criterio sealar que se tratara de una gestin compartida entre los niveles pblicos y las poblaciones locales Oscar Campanini: Bueno entonces para continuar, si bien hemos planteado algunas ideas, creo que hay necesidad de discutir un poco, sobre la propuesta del comit cvico; en la propuesta pro autonmica estn bien desarrollados los aspectos sobre administracin, gestin, no solo de recursos naturales sino tambin de otro tipo de recursos, entonces ah esta mucho del contenido de este debate sobre autonoma. Existen varias propuestas, tanto de las organizaciones, de los cvicos, etc. Teresa Flores: Hay que trabajar mucho ms si se quiere llegar a algo ms concreto sobre estos temas. Ciertos conocimientos especializados son indispensables para hacer una buena gestin al nivel que corresponda, ya sea sobre recursos naturales u otros temas. Creo que hay que tomar en cuenta a diverso tipo de profesionales que pueden contribuir a construir un nuevo pas, porque si no a veces las cosas no tienen ni pies ni cabeza. Los movimientos sociales saben muy bien lo que no quieren, pero todava carcen de propuestas de largo plazo que estn tcnicamente bien formuladas. Como no somos una isla, tenemos que interactuar con otros pases, en un contexto internacional cada vez ms exigente. Necesitamos conocimientos especializados para 94 99

una gestin de gobierno que sepa manejar con idoneidad los recursos naturales. Oscar Campanini: Me parece interesante el comentario de Teresa cuando diceque las organizaciones saben lo que no quieren, pero lo otro no terminan de formularlo, y eso es cierto: tienen bien en claro lo que no quieren, pero llega el momento de proponer y ah se entra en confusin, y no necesariamente porque no sepan lo que si quieren ellos tienen en una institucionalidad, una forma de gestin en el nivel local, una institucionalidad originaria, lo plante Carlos, tienen usos y costumbres, tienen normas, que no las plantean talvez de forma tcnica pero tienen elementos para poder decir que quieren... Teresa Flores: Es claro que existen motivos polticos que han llevado al MAS a oponerse a las autonomas. Pero las autonomas son una reinvidicacin central del movimiento indgena mundial, desde hace muchos aos, que creo que hay que considerar. Por otra parte, se han sacralizado los usos y costumbres, sin considerar que estos cambian, lo que hay que valorizar es la cosmovisin de los pueblos indgenas, sus valores y conocimientos. En los estudios que he realizado con los pueblos indgenas del Beni, he constatado que tienen un conocimiento etnoecolgico fantstico. Ahora bien, cmo se logra articular ese conocimiento para que sirva a la gestin de recursos naturales, es un reto ms complejo. Pero no creo que sacralizando los usos y costumbres se vaya a lograr, porque stos han ido cambiando desde la colonia. Entonces hay que diferenciar lo que es sustancial en una cultura, de lo que es circunstancial, hay que diferenciar la paja del grano. Carlos Romero: Hemos discutido en trminos de cmo debe concebirse el modelo de desarrollo econmico social, toda esta discusin es, sin embargo, preliminar, es una discusin de ltima hora, est en pleno proceso, pero un poco la idea es preguntarse Qu quiere proyectar el MAS? Quiere proyectar comunismo, indigenismo, comunitarismo dirn unos, neokeynesianismo dirn otros, entonces sobre todo para contrarrestar esta ltima concepcin equivocada e injusta contra el MAS, lo que hemos visto es que el rol del Estado bsicamente tiene que traducirse en tres pilares a propsito del desarrollo econmico: primero, recuperar el control de los sectores estratgicos de la economa; segundo, afectar la estructura distributiva de la renta, -hasta ah coincide con la concepcin neokeynesiana-; y tercero, afectar la estructura 100 95

productiva -ah ya trasciende al neokeynesianismo- la estructura de los activos productivos, de los factores de produccin, porque obviamente una estructura concentrada de los factores de produccin, no solamente genera profundos niveles de injusticia social, si no de ineficiencia, el ejemplo clsico es el latifundio, a propsito de la tenencia de tierras. Entonces, tienes que tener un Estado que te afecte la estructura de los medios de produccin, algunos decan: la revolucin democrtica y cultural tiene como limite que no se dirige a afectar la propiedad privada, porque el sujeto de la revolucin ni siquiera es el obrero clsico que va a ir a luchar contra los medios de produccin, si nos quedamos con ese razonamiento, la revolucin democrtica cultural seria simblica y solamente buscara una suerte de un mayor rebalse de beneficios para los sectores empobrecidos y esa no es la idea , la idea es que debera profundizarse un proceso de afectacin de la estructura de los factores de produccin. Desde ese punto de vista necesitas un Estado fuerte con movimientos sociales que lo soporten tambin con mucha fortaleza. Hay que pensar tambin cmo traducimos eso en trminos de institucionalidad y de competencias, a propsito de la definicin de derechos, porque ahora no solamente vas a dar autorizaciones, sino tambin tienes que afectar la estructura de poder, desde esta estructura institucional adoptar un nuevo mapa institucional. Cintya Vargas: Lo real es que cuando definamos este rgimen de derechos, es importante ver tres tendencias de autonomas ligadas al tema de derechos sobre los recursos naturales: una tendencia que habla un poco mas de la autonomas departamentales y promueve la descentralizacin total y el manejo de recursos naturales, la otra ms estatista, que quiere centralizar todo el poder de manejo de los recursos naturales en el estado, y la otra que es esta que baja un poco mas y dice que son los territorios indgenas los que deben manejar y decidir sobre sus recursos naturales. Me parece que sea cual sea la propuesta por la que vayamos a trabajar, el diseo tiene que contemplar que el hecho de relacionar los derechos sobre los recursos naturales directamente a cualquiera de estos tres tipos de autonomas, en todo caso en lo local o departamental, puede generar muchos problemas me parece que si bien se tienen que respetar los derechos de los territorios indgenas sobre sus recursos naturales, probablemente tenga que entrar mas en el debate sobre derechos de pueblos indgenas sobre sus recursos naturales, no como derecho de la autonoma territorial sobre este recurso natural, sino como derecho de los indgenas sobre sus recursos naturales 96 101

Ren Orellana: En lo que respecta a agua es complicado, porque tu sabes que un da, una ciudad, un pueblo, una comunidad va a necesitar esa fuente de agua cruda que esta aqu adentro de este territorio y necesitas construir una toma de agua para llevar a un tanque que va a dar agua, por ejemplo, a una ciudad, y si no defines claramente si este territorio indgena es propietario del agua o solo tiene un derecho de uso, la cuestin puede complicarse... Teresa Flores: Le vas a quitar el agua a los indgenas para llevarla a la ciudad? Ren Orellana: No tienes que quitarles, tienes que concertar; esto sugiere que un asunto importante es establecer que la constitucin tiene que ser para todos, Teresa Flores: Siempre se ha dicho que la Constitucin es para todos, y se ha mantenido a los indgenas sin acceso a ningn derecho. Ren Orellana: si tu tienes en un escenario territorial indgena un operador minero que requiere fuentes de agua, yo te puedo aceptar que al operador minero le digas: el agua va ser para el riego agropecuario destinado a la alimentacin pero si se trata del consumo humano requerido para una ciudad que no tiene efectivamente otra fuente de agua entonces la situacin es diferente. Teresa Flores: Es que esa es la historia de por qu les quitan los recursos a los indgenas, que la ciudad necesita madera, que la ciudad necesita agua. Hay que buscar otras fuentes sin quitarles a los indgenas. Ren Orellana: Pero no es lo mismo Teresa; el agua es fundamental para vivir Teresa Flores: Creo que es importante tomar en cuenta en esta discusin, cuando hablamos de indgenas y originarios, que hay intereses contrapuestos entre ellos muy evidentes. Los aymaras y los quechuas que van a vivir a tierras bajas, en general, tratan muy mal y no respetan los derechos de los pueblos indgenas de tierras bajas. Esto tambin se advierte en las discusiones de la 102 97

Constituyente. Yo me inclino por defender los derechos de los indgenas amaznicos porque ellos son los ms dbiles en lo que se refiere a la defensa de sus derechos humanos y sobre los recursos naturales. Con el pretexto de que todos somos iguales, unos gozan de amplios derechos y otros de ninguno. Para corregir las injusticias, hay que poner el peso en la balanza del lado de los que tienen menos derechos. Es lo que se llama discriminacin positiva o accin afirmativa. En mi criterio, esto tiene que reflejarse en la Constitucin respecto a los derechos de los pueblos indgenas minoritarios. Ren Orellana: en el ejemplo que di, lo que tu puedes hacer no es decir que el habitante de la ciudad tiene mas derecho que un indgena, no vas a decir eso; tenemos una norma legal a favor de los pueblos indgenas, pero tambin tenemos que poner en la balanza que no estamos hablando de agua para producir gaseosas sino para consumo humano, para uso domstico. Para establecer las condiciones de uso tendrs que sentar a los actores; aqu s sera importante que haya un regulador, para que garantice el derecho del pueblo indgena y la necesidad de consumo humano, tienen que sentarse los dos y el regulador, y tienen que encontrar un acuerdo, deben encontrar un acuerdo Lus Snchez: Podramos haber partido en el anlisis, quiz lo hemos hecho, de un modelo autonmico y estructurar toda esta temtica, sobre biodiversidad y medioambiente, pero lo interesante para m es que estamos haciendo al revs, no estamos partiendo de un modelo autonmico, estamos partiendo de una realidad, de una estructuracin de esa realidad y eso puede luego servir para fundamentar un modelo autonmico los consejos autonmicos han partido de otro inters, entonces no bajan a la realidad concreta; lo interesante es que desde una realidad tan importante como sta, construyamos una propuesta de distribucin de competencias que puede luego ser fundamento para una propuesta autonmica.

98

103

99

100

105

REGULACIN Y RGIMEN DE DERECHOS EN LA LEGISLACIN SOBRE SERVICIOS DE AGUA POTABLE EN ARGENTINA, BOLIVIA, CHILE, ECUADOR Y PER
Michael Hantke-Domas, Vernica Torres Salgado1 El propsito de este documento es, por una parte, describir los diferentes marcos regulatorios del agua potable en los pases de la regin andina del oeste (Ecuador y Per), central (Bolivia), y sur (Argentina y Chile); y, por la otra, identificar y analizar las estrategias legales adoptadas en cada caso. En trminos generales se observa que todos los pases concuerdan en materia de regulacin de estructura y de comportamiento. Con respecto a los poderes de que disponen los distintos entes reguladores se puede afirmar que, por regla general, se encuentran constreidos por el ordenamiento legal, variando desde la rigidez chilena, hasta espacios de discrecionalidad administrativa ms amplios, como los que se observan en Ecuador.

No obstante, la regulacin o el control de una actividad econmica o social responde no solamente a un afn por optimizar el bienestar social en 106

Una caracterstica importante de los marcos regulatorios estudiados es la adscripcin de cada uno de ellos a la idea de que los mercados libres son un modelo que se debe imitar. En efecto, el propsito de regular la industria del agua potable deriva de la falta de condiciones de competencia o lo que los economistas llamaran fallas en este mercado, originadas por su carcter de monopolio natural. Las legislaciones regulatorias pretenden corregir dichas imperfecciones, en vista de que entienden que la competencia, y no el monopolio (natural), maximiza el bienestar de la comunidad (bienestar social).

La forma de organizacin de las distintas industrias nacionales difiere de unas a otras. Por ejemplo, en Chile la gran mayora de los servicios de agua potable es prestada por empresas privadas, mientras que en otros pases, como Ecuador, solo hay una compaa de agua potable, la de Guayaquil, manejada por el sector privado.2

1 Integrantes de Hantke & Torres Consulting Ltda. 2 En el caso de Chile, pese a todo, el Estado posee en este mercado una participacin patrimonial equivalente a un 39%. Esto significa que participa en la propiedad de las ms grandes empresas proveedoras privadas de agua potable en el pas, pero no las controla.

101

trminos econmicos. Alternativamente, se regula por razones de seguridad nacional, de salubridad y de inters pblico, entre otras. Sin embargo, no deja de ser cierto que el principal motivo para regular el sector de los servicios de agua potable y saneamiento, independientemente de que sean provistos por el sector pblico o privado, es el poder monoplico que encierra y que puede perjudicar al consumidor.

A las complejidades antes anotadas se suma el uso de una jerga particular en el mbito de la regulacin. Por cierto, ya el concepto de regulacin es de por s bastante equvoco, pues puede utilizarse en forma lata para referirse a cualquier actividad pblica que intervenga en el mbito de accin de los privados, como tambin en forma restringida, con el sentido de intervencin pblica en el control de industrias con tendencias monoplicas. Este ltimo es el significado que se le da en este estudio y que, para mayor claridad, denominaremos regulacin econmica (Ogus, 1994). Otro concepto muy utilizado en este mbito es el de marco regulatorio, referido en forma extensiva a todas las leyes, disposiciones reglamentarias del Poder Ejecutivo y normas administrativas emanadas de los entes reguladores. Por lo tanto, define la estructura normativa que se ocupa de la regulacin econmica.

A. Visin general de los marcos regulatorios adoptados por los pases andinos Una primera aproximacin a la comparacin de los marcos regulatorios requiere presentar una visin general de cada uno de ellos. Por consiguiente, en este captulo se muestra la forma en que los pases han desarrollado sus estrategias de poltica respecto de la provisin de los servicios pblicos de agua potable y alcantarillado.

Argentina

En Argentina no se cuenta con una legislacin nacional referida al agua potable y el saneamiento, sino que se entrega a las Regiones, Provincias y Municipios la jurisdiccin sobre este tipo de servicios (OPS/OMS, 2000). En la Constitucin Poltica Argentina (1994), Art. 42, se dispone que las autoridades se encarguen de la proteccin de los derechos de los consumidores y usuarios, del control de los monopolios naturales, y de la calidad y eficiencia de los servicios pblicos. Se agrega en el Art. que la legislacin establecer los marcos regulatorios de los servicios pblicos de competencia nacional.

102

107

Conforme a la Constitucin, es la Provincia el poder concedente del servicio de agua potable y saneamiento (OPS/OMS, 2000). Si bien cada Provincia tiene la potestad de regular el sector del agua potable y el saneamiento, los marcos regulatorios responden a un solo esquema: i) legislaciones que establecen la modalidad regulatoria, incluido su control, y ii) los contratos de concesiones. Con todo, cada Provincia sigue su propio modelo, pero cindose a este esquema.

El organismo encargado de la organizacin y administracin de la ejecucin de los programas nacionales de infraestructura es el Ente Nacional de Obras Hdricas de Saneamiento (ENHOSA).3 El marco regulatorio para Buenos Aires se encuentra en distintos cuerpos legales: i) la Ley N 23.696 de Reforma del Estado; ii) el Decreto N 999/92, o marco regulatorio para la concesin de los servicios de provisin de agua potable y desages cloacales; iii) el Contrato de Concesin de Aguas Argentinas S.A. (cuya sucesora en la provisin del servicio es Aguas y Saneamientos Argentinos S.A.); y iv) la Ley Orgnica de Obras Sanitarias de la Nacin (ETOSS, 2006).

En forma adicional, el Decreto N 999 obliga al concesionario a prestar obligatoriamente el servicio, asegurando su continuidad, regularidad, calidad y generalidad, todo ello con el propsito de garantizar tanto una eficiente prestacin del servicio a los usuarios, como la proteccin del medio ambiente.4

En el Decreto N 999 se definen los objetivos del marco regulatorio a partir de la fijacin, en el Art. 3, de los siguientes lineamientos generales que habrn de considerarse en los contratos: i) garantizar el mantenimiento y promover la expansin del sistema de provisin de agua potable y desages cloacales e industriales; ii) establecer un sistema normativo que asegure la calidad y continuidad del servicio pblico regulado; iii) regular la accin y proteger adecuadamente los derechos, obligaciones y atribuciones de los Usuarios, del Concedente, del Concesionario y del Ente Regulador; iv) garantizar la operacin de los servicios que actualmente se prestan y de los que se incorporen en el futuro en un todo de acuerdo con los niveles de calidad y eficiencia que se indican en este marco y, v) proteger la salud pblica, los recursos hdricos y el medio ambiente.

El organismo encargado de regular y controlar la concesin es el Ente Tripartito de Obras y Servicios Sanitarios (ETOSS).

108

3 Creado por la Ley N 24.583, del 21 de noviembre de 1995. 4 Art. 6.

103

Bolivia
La Constitucin Poltica del Estado de Bolivia (1967) no se ocupa expresamente de la materia, sino que solo se refiere a las concesiones de servicios pblicos, las que califica de excepcionales; en el caso de que se lleguen a otorgar, la Constitucin dispone que las concesiones no puedan ser por ms de 40 aos.5 Sin perjuicio del silencio constitucional, la legislacin boliviana regula en forma completa el sector del agua potable y el saneamiento. La Ley N 2.066 de Servicios de Agua Potable y Alcantarillado Sanitario, del 11 de abril de 2000, regula la prestacin y utilizacin de los servicios, establece el procedimiento para otorgar concesiones y licencias, fija los derechos y obligaciones de los prestadores y usuarios, establece los principios tarifarios y, finalmente, determina infracciones y sanciones.

La Ley indica que la prestacin de los servicios de agua potable y alcantarillado sanitario es de responsabilidad de los Gobiernos Municipales. El servicio debe ser provisto por una Entidad Prestadora de Servicios de Agua Potable y Alcantarillado Sanitario (EPSA), cuando la zona sea concesible. En caso que la zona sea no concesible, la responsabilidad puede ser asumida por aquel Gobierno o por una EPSA.6 Segn la Ley N 2.066, quienes presten el servicio deben ajustarse a una serie de parmetros, tales como garantizar calidad (Art. 21), servicio universal (Art. 22), y proteccin del medio ambiente (Art. 23).
5 Art. 134, Constitucin Poltica del Estado, Bolivia. 6 Art. 17, Ley de Servicios de Agua Potable y Alcantarillado Sanitario. 7 dem, Art. 18.

La misma Ley, en su Art. 5, presenta los principios que rigen la prestacin de los servicios de agua potable y alcantarillado sanitario: i) universalidad de acceso a los servicios; ii) calidad y continuidad de los servicios congruentes con polticas de desarrollo humano; iii) eficiencia en el uso y en la asignacin de recursos para la prestacin y utilizacin de los servicios; iv) reconocimiento del valor econmico de los servicios, que deben ser retribuidos por sus beneficiarios de acuerdo con criterios socio-econmicos y de equidad social; v) sostenibilidad de los servicios; vi) neutralidad de tratamiento a todos los prestadores y usuarios de los servicios, dentro de una misma categora, y vii) proteccin del medio ambiente.

Para operar, los Gobiernos Municipales y las EPSA deben obtener la concesin de la Superintendencia de Saneamiento Bsico (SISAB).7

104

109

Chile
El modelo regulatorio adoptado en Chile considera la prestacin de servicios de agua potable y saneamiento en reas urbanas tanto por empresas pblicas como privadas. A diferencia de otros pases, en ninguno de los artculos de la Constitucin de la Repblica de Chile (1980) se establece que el agua potable y el saneamiento sean un derecho de los ciudadanos ni que el Estado tenga la obligacin de proveerlos. El Decreto con Fuerza de Ley (DFL) N 382/89, o Ley General de Servicios Sanitarios, y su Reglamento, el Decreto Supremo (DS) N 1199/05, regulan el rgimen de explotacin de los servicios sanitarios, el rgimen de concesiones, la fiscalizacin de la normativa sanitaria, y las relaciones entre las concesionarias de servicios sanitarios y entre estas y el Estado y los usuarios.

La Superintendencia de Servicios Sanitarios, organismo regulado por la Ley N 18.902, de 1990, est encargada tanto de la concesin del servicio como de su supervigilancia.

Por su parte, de la calidad del servicio se ocupan el Reglamento de Prestacin de Servicios Domiciliarios de Agua Potable y de Alcantarillado, DS N 316/85, y parte del Reglamento de la Ley General de Servicios Sanitarios.

Como contraprestacin por el servicio sanitario, las concesionarias reciben una remuneracin denominada tarifa, o precios mximos que se cobran a los clientes de estas empresas. Su regulacin se encuentra en la Ley de Tarifas, o DFL N 70/88, y en su Reglamento, el DS N 453/89. Con todo, en la Ley N 18.778, que Establece Subsidio al Pago de Consumo de Agua Potable y Servicio de Alcantarillado de Aguas Servidas, se considera un subsidio a la demanda del servicio, destinado a las familias de ms escasos recursos.

Ecuador

La Constitucin Poltica del Ecuador (1998) impone al Estado el deber de reconocer y garantizar, dentro de los derechos civiles de las personas, el derecho a una calidad de vida que asegure el acceso al agua potable.8La Constitucin asocia la misma garanta de acceso al agua potable al derecho a la salud, solo que en este caso se agrega el saneamiento bsico, con lo 110
8 Art. 23 N 20, Constitucin Poltica del Ecuador.

105

que se cierra el crculo de proteccin en torno a ambos servicios pblicos.9 Por otra parte, la Constitucin reconoce la esencialidad del abastecimiento de agua potable al prohibir la huelga en este tipo de servicio pblico.10

En forma particular, como ya se sealara, la Constitucin Poltica del Ecuador entrega la responsabilidad de la provisin de los servicios pblicos de agua potable y de saneamiento al Estado. Este puede asumir dicha responsabilidad directamente o por delegacin a empresas mixtas o privadas, ya sea mediante concesin, asociacin, capitalizacin, traspaso de la propiedad accionaria o cualquier otra forma contractual, de acuerdo con la ley.11 En este ltimo caso, la Constitucin promueve el desarrollo de empresas comunitarias o de autogestin, entre las que se encuentran las juntas administradoras de agua potable.12 Adems, la Constitucin impone al Estado ecuatoriano el deber de garantizar que los servicios pblicos de agua potable y de saneamiento respondern a principios de: i) eficiencia; ii) responsabilidad; iii) universalidad; iv) accesibilidad; v) continuidad, y vi) calidad.13

En materia tarifaria, segn la Constitucin ecuatoriana corresponde al Estado velar por que los precios o tarifas de los servicios de agua potable y saneamiento sean equitativos.16

Otra caracterstica de la modalidad de regulacin ecuatoriana es la consagracin constitucional de la inmutabilidad de las condiciones contractuales acordadas entre el Estado y los privados, cuando sean estos ltimos quienes provean por delegacin los servicios pblicos de agua potable y de saneamiento.14 Esta inmutabilidad, caracterstica propia de los contratos segn el derecho civil, contradice el propsito de buscar la regulacin econmica de los monopolios naturales, a la que nos referiremos ms adelante.15

106

10 11 12 13 14 15 16

En efecto, en Ecuador la provisin de los servicios de agua potable y alcantarillado es entregada por las municipalidades, de acuerdo con el mandato en este sentido que se establece en la Ley de Rgimen Municipal (1971). 9 Art. 42, Constitucin Poltica del Ecuador.
dem, Art. 35 N 11. dem, Art. 249. dem, Art. 246. dem, Art. 249. dem, Art. 249. Sobre este punto, vase ms adelante el captulo G. Art. 249, Constitucin Poltica del Ecuador.

Sin embargo, la claridad de la Constitucin ecuatoriana no tiene un correlato similar en la legislacin inferior, si se considera que la organizacin del sector del agua potable es ms flexible y poco regulada en comparacin con la de otras jurisdicciones nacionales.

111

Resulta as, por ejemplo, que el Municipio de Guayaquil tiene su propia Empresa Cantonal de Agua Potable y Alcantarillado de Guayaquil (ECAPAG), la que a su vez ha otorgado la concesin de aquel servicio por 30 aos a una tercera empresa, llamada Interagua.

Per
La legislacin peruana sobre la industria del agua potable tiene la particularidad de ser bastante extensa y abarcadora. Pero quizs lo que la destaca es el reconocimiento de los municipios provinciales y, por contraposicin, no del Estado, como responsables de la prestacin de los servicios de saneamiento. Estos servicios de saneamiento comprenden la prestacin regular de servicios de agua potable, alcantarillado sanitario y pluvial, y disposicin sanitaria de excretas, en los mbitos tanto urbano como rural.17

Los servicios de saneamiento son brindados por las denominadas entidades prestadoras, las que pueden ser de carcter pblico, privado o mixto. El objeto exclusivo de su funcionamiento es la prestacin de los servicios de saneamiento, para lo cual estas entidades deben contar con patrimonio propio y gozar de autonoma funcional y administrativa.19 Las entidades prestadoras de mayor envergadura adoptan la estructura de sociedades annimas, y las de tamao ms reducido, otras formas, conforme al Reglamento de la Ley N 26.338.20 El marco regulatorio peruano se estructura en torno a dos grandes reas. La primera comprende los servicios de saneamiento y la segunda la estructura del poder regulador.

La ley declara que los servicios de saneamiento son de necesidad y utilidad pblica y de preferente inters nacional; tambin agrega que su finalidad es proteger la salud de la poblacin y el ambiente.18

Por su parte, la estructura del poder regulador se encuentra contenida en la Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversin Privada en los

112

17 Art. 2, Ley N 26.338, o Ley General de Servicios de Saneamiento. Hay que hacer presente que, a diferencia de Chile, en Per se considera las aguas pluviales dentro de los servicios de saneamiento. En este caso, el regulador se ha opuesto a incluir en la tarifa la existencia de colectores unitarios y sumideros de aguas pluviales, toda vez que esto sobredimensiona la red. En Chile, para dar solucin al problema de las aguas pluviales, se dict una ley especial sobre aguas lluvia (Ley N 19.525). Otra diferencia con Chile radica en el hecho de que la legislacin sanitaria es aplicable solo a las reas urbanizadas. Las reas rurales, por el contrario, no se encuentran reguladas, pero tienden a organizarse en cooperativas. Actualmente se est debatiendo un proyecto de ley sobre agua potable rural. 18 Art. 3, Ley N 26.338. 19 dem, Art. 6. 20 dem, Art. 18.

107

Servicios Pblicos (Ley 27.332), y su reglamento, el DS 042-2005-PCM;el Decreto Ley 25965, que crea la Superintendencia Nacional de Servicios de Saneamiento (1992) y su reglamento, el DS 017-2001-PCM; y el Decreto que Fija la Alcuota del Aporte por Regulacin, DS 105-2003-PCM. CUADRO 1

Anlisis Comparativo de los Pases Considerados y sus respectivas autoridades en materia de servicios sanitarios

108

113

B. Competencias y atribuciones de los entes reguladores de los servicios de agua potable

Argentina

El organismo regulador de los servicios de agua potable y saneamiento en Buenos Aires es el Ente Tripartito de Obras y Servicios Sanitarios (ETOSS), una entidad autrquica, con capacidad de derecho pblico y privado.21 Bajo su control y regulacin se encuentra la empresa Aguas y Saneamientos Argentinos S.A., concesionaria del servicio. Conforme a lo que se dispone en el Art. Art.17 del Decreto N 999/92, o Marco Regulatorio para la Concesin de los Servicios de Provisin de Agua Potable y Desages Cloacales, el ETOSS tiene como finalidad ejercer el poder de polica y de regulacin y control en materia de prestacin del servicio pblico de provisin de agua potable y desages cloacales en el rea Regulada, incluyendo la contaminacin hdrica en lo que se refiere al control y fiscalizacin del Concesionario como agente contaminante, de conformidad con lo establecido en este Marco Regulatorio. Asimismo, el ETOSS debe asegurar la calidad de los servicios, la proteccin de los intereses de la comunidad, el control, fiscalizacin y verificacin del cumplimiento de las normas vigentes, y del Contrato de Concesin.22

Por su parte, el concesionario tambin debe someterse a normas que regulan su persona. Se le exige, por ejemplo, que cuente con probada experiencia en la prestacin de servicios de agua potable y desages cloacales, y con la suficiente y especfica capacidad tcnica y financiera, para prestar el servicio objeto de la Concesin.23 Sus deberes y atribuciones, en tanto, se establecen en el Art. Art.29 del Decreto N 999/92. En otro orden de ideas, en el Acpite VI del Decreto N 999/92 se regula la calidad del servicio en cuanto a requerimientos generales, programa bsico, provisin de informacin, certificacin y verificacin de aquella informacin, informacin a los usuarios y niveles de servicio.

114

21 Art. 15, Decreto 999/92. 22 dem, Art. 15. 23 dem, Art. 28 .

109

Bolivia
En la Ley N 1.600 (1994) se reconoce el Sistema de Regulacin Sectorial (SIRESE), como institucin encargada de regular, controlar y supervisar el sector del agua. Para este efecto, la Ley le impone al SIRESE tresobjetivos: i) operacin eficiente del sector del agua, de manera tal que contribuya al desarrollo de la economa boliviana y tienda a que todos los habitantes del pas puedan acceder al servicio; ii) proteccin efectiva de los intereses de los usuarios, las empresas y dems entidades reguladas, y iii) legalidad en su accionar.24 El SIRESE comprende la Superintendencia General y las Superintendencias Sectoriales, y entre estas ltimas se encuentra la Superintendencia de Saneamiento Bsico (SISAB). De esta manera, la legislacin boliviana consagra un sistema multiregulador.

La Ley N 1.600 reconoce el SIRESE como persona jurdica de derecho pblico, con jurisdiccin nacional, autonoma de gestin tcnica, administrativa y econmica.

Una vez adjudicada la concesin se procede a suscribir un contrato entre la Superintendencia y el interesado.26

Adems, la SISAB Aguas es la entidad que otorga las concesiones de servicios pblicos y de aprovechamiento de aguas, conforme al procedimiento dispuesto en el Acpite II del Reglamento de la Organizacin Institucional y las Concesiones del Sector de Aguas.

La fuente de financiamiento de la SISAB es la tasa de regulacin de hasta un 2% que se cobra a las prestadoras y que deben pagar los titulares de las concesiones y de las autorizaciones sobre sus ingresos netos, ms otros recursos asignados por ley.25

Chile
El pas cuenta con un organismo regulador, la Superintendencia de Servicios Sanitarios, de competencia nacional, funcionalmente descentralizado, con personalidad jurdica y patrimonio propio, sujeto a la supervisin del Presidente de la Repblica a travs del Ministerio de Obras Pblicas. Este organismo fue creado en virtud de la Ley N 18.902 del ao 1990. 110
24 Art. 1, Ley N 1.600. 25 Art. 16, Ley 2.066. 26 Art. 33, Reglamento de la Organizacin Institucional y las Concesiones del Sector de Aguas.

115

Sin perjuicio de la independencia de este organismo, su presupuesto depende del erario nacional, y no de las contribuciones que hagan las empresas reguladas al ente regulador, como ocurre en otros pases. La autoridad mxima es el Superintendente, quien es nombrado y puede ser removido por el Presidente de la Repblica. En trminos generales, corresponde a la Superintendencia la fiscalizacin de los prestadores sanitarios, la exigencia del cumplimiento de la normativa regulatoria, la determinacin de tarifas, y el control de los residuos industriales lquidos.

Ecuador

Los municipios, por mandato emanado de la Ley de Rgimen Municipal, tienen como funcin la dotacin de sistemas de agua potable y alcantarillado, y la prestacin de los servicios.27 Igualmente, les compete reglamentar su uso y disponer lo necesario para asegurar el abastecimiento y la distribucin de agua de calidad adecuada y en cantidad suficiente para el consumo pblico y el de los particulares.28 A su vez, los Consejos Municipales estn facultados para aprobar los programas de servicios pblicos, reglamentar su prestacin y aprobar las especificaciones y normas a que debe sujetarse la instalacin, suministro y uso de servicios de agua y desage.29En la Ley de Rgimen Municipal se agrega que el Consejo Municipal debe reglamentar la contratacin y concesin de los servicios pblicos.30En esta misma Ley se instituye como regulador al Consejo Municipal, el cual debe fijar y revisar las tarifas para consumo de agua potablemediante el pago de las respectivas tasas, cuando sean proporcionados directamente por el Municipio.31

Para el cumplimiento de los deberes antes enunciados, los Consejos Municipales debern crear comisiones permanentes de servicios pblicos de agua potable y alcantarillado.32 Sin embargo, es la Direccin de Servicios Pblicos la entidad a la que le corresponde la prestacin y administracin de los servicios de agua potable y alcantarillado en los casos en que el servicio lo preste directamente y de vigilar el cumplimiento por parte de los

116

27 Art. 15 Letra 1a, en relacin con Art. 163 Letra c, ambos de la Ley de Rgimen Municipal. 28 Art. 163 Letra c, Ley de Rgimen Municipal. 29 Art. 64 N 14o, Ley de Rgimen Municipal. 30 Art. 64 N 15o, en relacin con el Art. 163 Letra j. 31 Art. 64 N 16o. 32 Art. 89 en relacin con Art. 97 N 2o, Ley de Rgimen Municipal. 33 Art. 181, Ley de Rgimen Municipal. 34 dem.

111

Las concesiones, sin embargo, no entregan la totalidad del servicio pblico al concesionario, pues la Ley de Rgimen Municipal reserva a la Direccin de Obras Pblicas la programacin, proyeccin y construccin de todas las obras pblicas locales, bien sea por administracin directa, contrato o concesin, la supervigilancia de la construccin de las obras cuando no las realice directamente y el velar por la correcta aplicacin del estatuto sobre construcciones.34

contratistas o concesionarios de las obligaciones contractuales, cuando el servicio se preste por contrato.33

Per

Por su parte, en el Decreto Ley N 25.965, mediante el cual se cre la Superintendencia Nacional de Servicios de Saneamiento, al definirla se le confan las siguientes funciones: - la proposicin de normas para la prestacin de los servicios de agua potable, alcantarillado sanitario y pluvial, disposicin sanitaria de excretas, rehso de aguas servidas y limpieza pblica; - fiscalizacin de la prestacin de los servicios de saneamiento; - evaluacin del desempeo de las entidades que prestan los servicios de saneamiento; - promocin del desarrollo de aquellas entidades; - aplicacin de las sanciones que establezca la legislacin sanitaria, y - recaudacin de las multas y tasas que esa misma legislacin disponga.

Conforme a lo dispuesto el Art. Art.8 de la Ley General de Servicios de Saneamiento, Ley N 26.338, Corresponde al Ministerio de la Presidencia actuar como el organismo rector del Estado en los asuntos referentes a los servicios de saneamiento y como tal, formular las polticas y dictar las normas para la prestacin de los mismos. Segn el Art. Art.9 de la misma Ley, la Superintendencia Nacional de Servicios de Saneamiento (SUNASS) es la encargada de garantizar a los usuarios la prestacin de los servicios de saneamiento en las mejores condiciones de calidad, contribuyendo a la salud de la poblacin y a la preservacin del ambiente.

Conforme el Reglamento General de la SUNASS,35 el organismo debe cumplir funciones que caen en cinco categoras: i) normativa; ii) reguladora; iii) supervisora; iv) fiscalizadora y sancionadora y, v) de solucin de controversias y reclamos. 112
35 Art. 18, Reglamento General de la SUNASS.

117

C. Actos jurdicos contemplados en la legislacin para otorgar derechos de prestacin de servicios de agua potable En este captulo se reconocen, principalmente, dos frmulas de concesin. Por una parte, el contrato de concesin empleado en Argentina, por ejemplo, que segn Cicero (1996) Consiste en el acto mediante el cual el Estado encomienda a una persona fsica o jurdica, pblica o privada, la organizacin y el funcionamiento de la prestacin de un servicio pblico. La segunda frmula es la licencia aplicada en Chile, definida por el mismo autor en los siguientes trminos: El concepto de licencia es similar al de concesin, ambas implican la delegacin estatal a favor de una persona privada de la gestin de un servicio pblico. Sin embargo, la diferencia sustancial entre ambos institutos, radica en que el otorgamiento de licencias implica que el Estado cedente no conserva su papel de titular de la actividad que licencia, sino que, en principio la abandona en forma definitiva en manos de los particulares sin posibilidad de retomarla.

Argentina

Argentina entrega sus servicios pblicos para ser gestionados por privados a travs de contratos de concesin. Estos contratos permiten no solo dar en concesin el servicio pblico, sino tambin transferir transitoriamente la tenencia de los activos esenciales del servicio para luego, una vez terminada la concesin, reasumir su posesin. No obstante, el derecho administrativo argentino reconoce otras figuras, como las licencias y los permisos,36 que autorizan igualmente para prestar un servicio.37

Bolivia

La modalidad adoptada por Bolivia consiste entregar tanto concesiones de servicios pblicos como licencias; una vez otorgadas, se procede a suscribir un contrato entre la Superintendencia de Saneamiento Bsico, que acta a nombre del Estado, y el interesado. En Bolivia, conforme a la ley, el contrato de concesin no es renovable, sin perjuicio de que su titular pueda participar en el nuevo proceso de licitacin.38
36 De acuerdo con Nidia Karina Cicero (1996, pp. 44-45), el permiso Consiste en una tolerancia concedida unilateralmente por la Administracin Pblica en exclusivo inters del permisionario. La nota distintiva del permiso es la precariedad por lo que resulta esencialmente revocable mediante el ejercicio de una facultad discrecional sin generar derecho a indemnizacin, pues no da nacimiento a un derecho nuevo, como ocurre en la concesin, ni tampoco supone el reconocimiento del ejercicio de algn derecho preexistente, como la autorizacin. 37 Art. 15 N 7, Ley N 23.696. 38 Art. 38, Reglamento de la Organizacin Institucional y las Concesiones del Sector de Aguas. 39 Art. 7, DFL 382/89. 40 dem, Art. 8.

118

113

Chile
Quien desee prestar un servicio sanitario, bajo cualquiera de sus modalidades, deber solicitar una concesin, cuyo objeto es permitir el establecimiento, la construccin y la explotacin de aquellos servicios.39 Todo el procedimiento de concesin se detalla en el Ttulo II de la Ley General de Servicios Sanitarios (DFL N 382).Toda concesionaria debe ser una sociedad annima que tenga por nica finalidad el establecimiento, construccin y explotacin de los servicios sanitarios.40

Ecuador

En la Constitucin Poltica del Ecuador, Art. 249, se establece que es responsabilidad del Estado la provisin de servicios pblicos de agua potable y de saneamiento. Se agrega en el mismo artculo que el Estado podr prestar el servicio en forma directa o por delegacin a empresas mixtas o privadas, sea mediante concesin, o asociacin, o capitalizacin, o traspaso de la propiedad accionaria o cualquier otra forma contractual, de acuerdo con la ley. Con relacin a las condiciones contractuales, la Constitucin seala que estas son inmutables, toda vez que el Estado no puede modificarlas a su arbitrio, sea mediante leyes u otras disposiciones.41

Per
La Ley N 26.338, o Ley General de Servicios de Saneamiento, establece en su Art. 45 que sern las Municipalidades provinciales quienes podrn otorgar el derecho de explotacin de los servicios de saneamiento a una entidad prestadora privada o mixta, en todo el mbito de su jurisdiccin, en la modalidad de concesin, conforme a lo que se establezca en el Reglamento de la Ley. En el Art. 46 se agrega que el plazo de vigencia del derecho de explotacin se fijar de acuerdo con el mismo reglamento.
39 Art. 7, DFL 382/89. 40 dem, Art. 8. 41 En el Art. 249 se indica que Las condiciones contractuales acordadas no podrn modificarse unilateralmente por leyes u otras disposiciones.

114

119

No obstante, y con el nimo de propiciar la participacin del sector privado para mejorar [la] gestin empresarial de las entidades prestadoras municipales, el Art. 47 les faculta para suscribir contratos sin mrito restrictivo, bajo ciertas modalidades. La revisin de la legislacin de Argentina, Bolivia, Chile, Ecuador y Per revela convergencias y divergencias en cuanto a la forma en que cada pas encara distintos objetivos. Lo cierto es que todas las legislaciones se orientan a dejar en manos privadas el manejo del agua potable. En algunos casos, como en Chile, se decidi entregarles la inversin y la operacin del servicio, sin esperar su retorno a la esfera pblica; en cambio en otros, como en Per, se haoptado por ceder solo la operacin (caso de Tumbes), y recuperar los activos una vez terminada la concesin, como en Argentina.

Conclusiones

Tambin sobresaliente es el hecho de que la Constitucin del Ecuador consagre la inmutabilidad de las condiciones contractuales acordadas entre el Estado y los privados, cuando estos ltimos provean por delegacin el servicio pblico de agua potable y saneamiento.42 La inmutabilidad es propia del derecho de los contratos y contradice el propsito de buscar la regulacin econmica de los monopolios naturales.43 Por ejemplo, en el contrato original pudo no haberse considerado la contratacin entre la empresa proveedora de agua potable y otras vinculadas a ella, como en el caso de que la primera adjudique un proyecto de infraestructura a una empresa constructora y que ambas pertenezcan a los mismos
42 Art. 249, Constitucin Poltica del Ecuador. 43 Sobre este punto, vase Hantke (2005).

Llama la atencin el hecho de que en todas las constituciones, a excepcin de la de Chile, en alguna medida se trate la provisin de agua potable como una funcin del Estado. En el caso de Chile, su Constitucin poltica no hace referencia alguna a esta funcin, ni tampoco a los mecanismos generales para introducir capital privado en los servicios pblicos.

Bolivia, Chile y Per tienen una ms nutrida normativa regulatoria, en comparacin con la existente en Ecuador y Argentina. Ahora bien, desde la perspectiva de los contratos incompletos, una legislacin extensa podra conllevar una ventaja, dado que hay un mayor nmero de contingencias reguladas ex ante. Por contraposicin, una legislacin ms reducida podra ser fuente de mayores conflictos futuros.

120

115

Respecto de los instrumentos de regulacin, llama la atencin que en los casos de Argentina y Ecuador los precios sean fijados en el contrato de concesin. Esta prctica se diferencia de la adoptada en Chile, donde las frmulas tarifarias y su procedimiento de clculo estn contenidos en la ley y sus reglamentos. Sobre este particular resalta la inmutabilidad del contrato por sobre la de la ley, pues en el primer caso su modificacin depende de las dos partes interesadas, mientras que en el segundo depende de la voluntad del gobierno y de los congresistas de modificar situaciones que puedan no favorecer el bienestar general. Visto desde otra perspectiva, un contrato puede asegurar una serie de condiciones de entrada al
44 No est dems advertir al lector que esta paradoja constituye una hiptesis ya planteada por Hantke en su tesis doctoral, en la que concluy que, por definicin, los derechos de propiedad se ven limitados por la regulacin econmica 45 Para ser precisos, los interesados durante el lapso inicial del procedimiento de clculo tarifario podrn hacer observaciones con respecto a las bases que servirn posteriormente para la elaboracin de los estudios tarifarios del regulador y de la empresa. Tendrn para esto un plazo de 60 das.

Con respecto a las competencias y atribuciones de los reguladores nacionales, por regla general, estas muestran, en mayor o menor medida, una similitud. Ahora bien, si existe esta similitud cabe preguntarse, entonces, por qu hay experiencias ms y menos exitosas entre pases cuyos reguladores estn dotados de similares competencias y atribuciones. Podr una explicacin basada en el mayor o menor nmero de atribuciones constituir un baremo de anlisis?

dueos. En principio, este tipo de contratos puede redundar en menores costos, pero tambin puede ocurrir que la empresa de agua potable adjudique el contrato a un precio ms alto y que para cubrir esa diferencia de costos los usuarios del servicio tengan que pagar tarifas ms altas. Si en el contrato original no se contemplaba esta posibilidad, dado el hecho de que la Constitucin de Ecuador impide la modificacin del contrato por una ley u otra disposicin, y suponiendo falta de voluntad de la empresa prestadora del servicio para aceptar cambios de su contrato, el gobierno se ve imposibilitado de evitar el costo no indispensable, lo que finalmente conduce a la siguiente paradoja: se busca regular un monopolio natural para evitar precios monoplicos, pero un contrato incompleto puede asegurar aquellos precios al mismo monopolio. El caso ecuatoriano es an ms extremo, pues una ley posterior no podra cambiar el contrato, sino que se requerira una reforma constitucional, lo que transforma en inmutable una situacin que es contradictoria con el espritu y propsito de la regulacin econmica de los monopolios naturales y con los principios constitucionales de eficiencia, responsabilidad, universalidad, accesibilidad, continuidad y calidad. Una eventual reforma constitucional, por su parte, podra llevar a otro absurdo: que el monopolista acuda a un tribunal internacional para demandar la expropiacin de su propiedad sobre rentas monoplicas.44

116

121

inversionista, que se mantendrn invariables en la medida de lo acordado en el tiempo. Esta virtud asociada a la seguridad jurdica a corto plazo es menos clara a largo plazo, toda vez que las condiciones generales pueden variar y afectar al inversionista, lo que hace que el argumento de la seguridad jurdica se torne menos claro desde la perspectiva de este ltimo. En la misma lnea, un contrato bien concebido debera ser capaz de soportar los imprevistos que depara el largo plazo. Sin embargo, el costo para las partes puede ser muy elevado. La solucin alternativa, esto es, que sea la legislacin la que contenga estas disposiciones, puede resultar igualmente onerosa, si se considera que el costo de modificar una ley no es cero; pero, a diferencia del costeo del contrato, el de la modificacin de la ley ir, principalmente, en contra del erario pblico.

En lo que se refiere a los mecanismos de participacin o consulta ciudadana, previstos en la legislacin comparada sobre servicios de agua potable, en todos los pases considerados existen instancias para estos efectos. Destacables son la Ley de Participacin Popular de Bolivia y las normas previstas en la legislacin sectorial de Per, que permiten un alto grado de participacin de la comunidad en materia regulatoria. Tambin cabe subrayar la iniciativa argentina de instituir audiencias pblicas, modalidad que pese a no encontrarse contemplada en la legislacin, ha sido implementada por el regulador (ETOSS) a travs de sus normas reglamentarias. Contrastan estas iniciativas con la legislacin chilena, que no permite la participacin ciudadana45 y prescinde de la consulta al pblico para que el regulador pueda tomar sus decisiones. 122

Los actos jurdicos contemplados en la legislacin de los cinco pases para otorgar derechos de prestacin de servicios de agua potable son variados. En este plano resalta la diferencia entre Chile, donde se ha adoptado la licencia, y los dems pases, que se han inclinado por el contrato de concesin. La diferencia estriba en la propiedad de los activos. Es as que en Chile los bienes que el Estado tena en dominio en las empresas estatales fueron transferidos junto con la participacin accionaria en ellas, de modo que si el Estado decidiera retomar esta actividad cosa que por lo dems su Constitucin no le encomienda ni le reconoce debera readquirir todos los bienes. Por consiguiente, la forma en que en Chile se regula la actividad de los privados en la provisin de los servicios de agua potable y alcantarillado es mucho ms una funcin del Estado que en el caso de las dems aproximaciones, ms cercanas a la lgica del derecho civil de los contratos.

45 Para ser precisos, los interesados durante el lapso inicial del procedimiento de clculo tarifario podrn hacer observaciones con respecto a las bases que servirn posteriormente para la elaboracin de los estudios tarifarios del regulador y de la empresa. Tendrn para esto un plazo de 60 das.

117

En general se observa que en los pases donde ms se ha profundizado en materia de entrada de capital privado a la industria de los servicios de agua potable y saneamiento, como Argentina y Chile, la legislacin contempla un alto grado de regulacin en materia de recopilacin de informacin sobre el regulado. Argentina, en particular, presenta un desarrollo importante en materia de contabilidad regulatoria, al igual que Chile.

Con respecto a la transparencia de la informacin que maneja el regulador en relacin con la comunidad, en todos los pases existen normas sobre publicidad de la informacin que mantiene el sector pblico, normas que, descontando algn tecnicismo interno que aparte a los reguladores del sector pblico, son extensivas a los organismos reguladores bajo estudio.

Como es de esperar, la legislacin sectorial sobre el agua potable en Argentina, Bolivia, Chile, Ecuador y Per es bastante extensa y diversa. Del mismo modo, la experiencia de estos pases difiere en cuanto al xito logrado con el ingreso de capital privado a la prestacin del servicio pblico de agua potable y alcantarillado. Baste recordar el trmino de la concesin de Aguas Argentinas S.A. y Azurix en Buenos Aires, Aguas del Aconquija en Tucumn, Aguas del Illimani y del Tunari en Bolivia, para poner derelieve la necesidad de profundizar en el tema de la eficacia de los marcos regulator i o s nacionales.

Luego de revisadas estas cinco legislaciones, queda por establecer las causalidades tras las experiencias exitosas y las no exitosas. Esto favorecer la formulacin de polticas pblicas pertinentes a las realidades que cada uno de estos pases enfrenta. BIBLIOGRAFA
Baldwin, R. & Cave, M. (1999), Understanding Regulation: Theory, Strategy, and Practice Oxford University Press, Oxford. Cicero, N. K. (1996), Servicios Pblicos, Control y Proteccin, Buenos Aires. ETOSS (2006). Marco global de la concesin. http://www.etoss.org.ar/desarrollo/sitioetoss05/marcoglobal.htm. 15-1-2006. ETOSS (2006). Pgina Web. Ferro, G. Diagnostico Rpido sobre el Sector de Agua y Saneamiento en Argentina, Sistema de Regulacin Sectorial de Bolivia (SIRESE).

118

123

Hantke, M. (2006), Common Legal Principles of Advanced Regulatory Systems, Documento preparado para el Centro de Apoyo a la Gestin Sustentable del Agua y el Medio Ambiente, Bolivia. Interagua (2005), Informe Anual 2003-2004. Ogus, A. (1994), Regulation: Legal Form and Economic Theory. Oxford University Press, Oxford. OPS & OMS (2000). Evaluacin de los servicios de agua potable y saneamiento 2000 en las Amricas. Informe analtico: Argentina. Tribunal Constitucional del Ecuador (2004). Resolucin N 0262-2004-RA. 291-2006.

124

119

120

125

ENTREVISTAS INTERNACIONALES

En la presente seccin queremos ofrecer a los lectores diferentes versiones analticas sobre regulacin derechos de uso y uso de aguas en pases andinos. Para este fin, hemos invitado a varios investigadores, acadmicos y personas involucradas en la gestin pblica o en el diseo normativo de aguas, con quienes hemos realizado una entrevista por medios electrnicos. Contamos en este apartado con las opiniones y anlisis de las siguientes personas: Nancy Yaez (Chile, abogada, asesora de organizaciones indgenas en Chile en temas de aguas), Mario Alejandro Perez (Colombia, profesor de la Universidad del Valle-Instituto Cinara, Cali), Juan Fernando Recalde (Ecuador, Coordinador Institucional del Consejo Nacional de Recursos Hdricos del Ecuador) y Laureano del Castillo (Per, abogado, especialista en temas agrarios y aguas, trabaja en los proyectos de Ley de Aguas del Per en debate legislativo en el Per). La solvencia acadmica e intelectual y el compromiso con el tema, desde sus mbitos laborales, de nuestros entrevistados, proveer sin duda nutrida informacin y anlisis sobre la realidad institucional y normativa de cuatro pases andinos: Chile, Colombia, Ecuador y Per. Estamos seguros que su aporte ser tomado en cuenta en el debate constituyente en Bolivia, particularmente en lo relativo al tema de recursos hdricos y servicios de agua potable. Agua Sustentable

Presentacin

126

121

REGIMEN DE AGUAS EN CHILE


Nancy Yaez 1. Cual es el rgimen de derechos de aguas que existe en tu pas y cuales son sus caractersticas para distintos usos y tipos de usuarios, por ejemplo, mineros, industriales, pueblos indgenas, comunidades campesinas, etc? En 1981 se promulg el Cdigo de Aguas, D.F.L. N 1.222, a travs del cual se instaura en Chile un derecho real de aprovechamiento perpetuo y no condicionado. Este derecho se constituye por un acto de autoridad, independiente si el solicitante es dueo o no de la tierra donde est ubicada el agua y si hace o no uso efectivo y/o beneficioso del recurso, y se reasigna a travs de la enajenacin, habindose dispuesto en la legislacin que el derecho es transferible, transmisible y prescriptible. Este rgimen de derecho individual consolid tempranamente un proceso de monopolizacin de derechos en manos de grupos corporativos que constituyeron derechos sobre las mayoras de las fuentes de agua, sin considerar el derecho de usuarios tradicionales y comunidades locales, indgenas y campesinas, sobre las mismas. Los usuarios tradicionales, en general, no pudieron reaccionar, debido a la condicin de vulnerabilidad social y jurdica que les caracteriza y habida consideracin de que el procedimiento de regularizacin de derecho de aguas es engorroso y de alto costo para ellos, no as para otro usuarios de mayor poder adquisitivo agro industria, minera, hidroelctricas, industrias. El Cdigo de Aguas, sin embargo, establece una norma transitoria, artculo 2 del Cdigo de Aguas, que tiende a favorecer a quienes usaban las aguas a la poca de entrada en vigencia de este texto legal. Este precepto permite regularizar los derechos reales de aprovechamiento en base a la ocupacin y uso efectivo, para lo cual se requiere el uso no interrumpido del agua por ms de 5 aos, sin violencia ni clandestinidad y sin reconocer dominio ajeno. No obstante, la efectividad de esta norma ha sido limitada y son pocos los casos de individuos o comunidades indgenas o campesinas que lograron revertir la constitucin de derechos a favor de terceros por la va de utilizar esta normativa. 122 127

Frente a esta situacin de inequidad en la distribucin de aguas y prdida de derechos producida por la Ley de Aguas, la autoridad hdrica, propici planes y programas destinados a constituir derechos de usuarios tradicionales sobre aguas superficiales en zonas de escasez hdrica o de uso intensivo de aguas para riego. Este proceso signific la imposicin de una rgimen individual de derechos de aguas, restringi los derechos de uso ancestral a la disponibilidad hdrica de la cuenca limitada por la constitucin de derechos de terceros sobre los acuferos y alter las organizacin tradicional imponiendo nuevas instancias de gestin tales como las asociaciones de canalistas y las juntas de vigilancia donde se impone la lgica de quin concentra la mayor cantidad de derechos sobre las aguas. Las crticas al rgimen de derechos de agua impuesto por el modelo chileno han propiciado una reforma al Cdigo de Aguas, Ley N 20.017 de junio del 2005. La reforma impone la obligacin de justificar el caudal solicitado en funcin de la actividad econmica a realizar y se faculta a la Direccin General de Aguas para denegar peticiones excesivas. La modificacin instaura un cobro de patente por no uso, que comenz a regir el 1 de Enero del ao 2006, cuyo objetivo es desincentivar el acaparamiento y la especulacin, la que conforme estipula la Ley se cobrar en los casos en que no existan obras de captacin de aguas y se regir por una tabla diferenciada por zonas, que depende de la condicin de escasez del rea geogrfica donde se localiza el recurso. La reforma perfecciona el mecanismo del remate como mecanismo para la reasignacin de agua en caso de que haya mas de un peticionario. Hasta antes de la reforma exista un plazo de tres meses para rematar un derecho de agua sobre el cual haba ms de un interesado. Este plazo, a partir de la modificacin se ampla a seis meses, siendo concebido como un remate pblico en el caso de aguas superficiales y uno privado para las aguas subterrneas. A travs de esta disposicin se persigue promover un acceso ms competitivo al derecho de aprovechamiento del recurso. No considera la reforma mecanismos destinados a permitir el acceso competitivo y en igualdad de condiciones de las comunidades locales, campesinas e indgenas, por lo que es de suponer que el remate como ha sido concebido redunda en privacin de derechos y sigue favoreciendo la monopolizacin por parte de terceros ajenos a las comunidades locales que cuenten con recursos econmicos para acceder al remate y adjudicarse los derechos. Llama la atencin que se haya dispuesto un mecanismo pblico para el remate de aguas superficiales y uno de carcter privado para el remate de aguas 128 123

subterrneas. En la actualidad, la mayora de los derechos de aguas superficiales estn constituidos y en cambio existe un proceso masivo de constitucin de derechos de aguas subterrneas por parte de grupos empresariales que cuentan con los recursos para efectuar las prospecciones y alumbrar reservas de aguas subterrneas. En este contexto, resulta grave que el mecanismo de remate de aguas subterrneas de menos garantas de publicidad y participacin que el de aguas superficiales. El principal fundamento esgrimido por el Ejecutivo para propiciar la reforma, fue precisamente dinamizar el mercado de aguas por la va de: generar las condiciones adecuadas para un mejor aprovechamiento del recurso en el pas y otorgar mayor disponibilidad de recursos hdricos para quienes tengan proyectos; en sntesis: favorecer la libre competencia y eliminar las prcticas monoplicas, la especulacin y el acaparamiento del recurso.1 As lo seal expresamente la autoridad hdrica chilena, Direccin General de Aguas / Ministerio de Obras Pblicas, al presentar la reforma. La DGA constata que el otorgamiento de derechos de aprovechamiento de agua en forma gratuita, a perpetuidad, sin limitacin de caudal y en condiciones de monopolio implicaba grandes prdidas para el pas. En un comunicado emitido el 2 de marzo del 2005 con el que se presenta la modificacin legal del Cdigo de Aguas a la opinin pblica, el Ministerio de Obras Pblica reconoci que el hecho de que una o pocas personas puedan concentrar grandes volmenes de derechos de agua sin utilizarlos significa que otras personas no puedan ejecutar sus proyectos concretos de inversin. La misma entidad informa que en Chile han sido constituidos derechos no consuntivos (aquellos que devuelven el agua a su curso, como por ejemplo la generacin hidroelctrica) por 13.000 metros cbicos por segundo, de los que slo se utilizan 2.500, es decir, apenas el 19 por ciento. Adems se han solicitado derechos no consuntivos por 50.000 metros cbicos por segundo, lo que equivale a casi cinco veces el caudal de todos los ros entre Arica y Puerto Montt. A pesar de estas constataciones hechas por la misma autoridad hdrica, la reforma al Cdigo de Aguas defiri el pago de patente por no uso eje de la reforma - en la provincia de Palena (X regin) y las regiones XI y XII, disponiendo que regir en 7 aos para favorecer a las empresas hidroelctricas que proyectan comenzar a ejecutar sus proyectos en ese plazo.
1 Gentes, Ingo y Nancy Yez,(2005). Fundamentos jurdicos para el reconocimiento de derechos indgenas al agua: Anlisis normativo, jurisprudencial y de casos en el contexto chileno. WALIR no publicado.

124

129

Si bien la modificacin incorpora al rgimen legal de las aguas la regla del uso efectivo o beneficioso, a travs del pago de patente por no uso, lo hace precisamente para agilizar el mercado de las aguas y garantizar su uso productivo en funcin del crecimiento econmico y, por tanto, no duda el legislador en favorecer intereses corporativos vulnerando incluso el principio de generalidad que debe inspirar la Ley. Como se observa, la reforma no respondi a las demandas de usuarios tradicionales postergados del proceso de constitucin de derechos de aguas y, por tanto, no resolvi las inequidades sociales del modelo. El nico derecho reconocido a usuarios tradicionales es el establecimiento de un plazo para regularizar derechos de aguas de pozos no inscritos a pequeos agricultores, con un volumen de mximo 2 litros por/seg en las zonas de escasez hdrica y de hasta 4 litros por/seg en reas de mayor disponibilidad de aguas. Para garantizar la proteccin ambiental y sustentabilidad hdrica la reciente modificacin slo contempla el establecimiento de caudales ecolgicos. En sntesis, los paliativos a las externalidades ambientales y sociales del rgimen de aguas en Chile, siguen estando fuera del marco normativo de la Ley de Aguas, establecidos en cuerpos normativos dispersos, que por lo dems no se cumplen Las normas de proteccin ambiental de los sistemas hidrolgico actualmente vigentes en Chile son: Constitucin poltica de la Repblica, artculo 19 N 8, y la Ley de Bases del Medio Ambiente N 19.300 de 1993. Artculo 73, Cdigo Sanitario; Decreto Supremo N 609 de 1998, del Ministerio de Obras Pblicas, que regula las descargas a los sistemas de alcantarillado; D.S. N 90 /2000, que regula todo tipo de descargas a aguas superficiales, incluyendo las provenientes de los efluentes de plantas de tratamiento de aguas servidas; Ley 18.263 de 1984, artculo 1, letra d), que crea el Sistema Nacional de reas Silvestres Protegidas del Estado; Decreto Ley N 3.557 de 1981, sobre proteccin Agrcola; Resolucin Exenta N 1.381/2000, sobre Norma Tcnica Provisoria SISS para la Regulacin de Contaminantes Asociados a las Descargas de Residuos Industriales Lquidos a Cursos de Aguas Superficiales Continentales. Complementan estas normas el artculo 17 N 1 del Cdigo de Minera, el cual para proteger fuentes de aguas y obras hidrulicas exige la autorizacin del gobernador respectivo para ejecutar labores mineras en: sitios destinados a la captacin 130 125

de aguas necesaria para un pueblo; cuando estn localizadas a menor distancia de cincuenta metros medido horizontalmente de defensas fluviales, cursos de aguas y lagos de uso pblico; o bien, cuando estn localizadas e menor distancia de doscientos metros, medidos de la misma forma, de obras de embalse. La problemtica, como se sealara, es que no existe voluntad poltica para garantizar el cumplimiento de esta normativa y los controles ambientales fallan cayendo en una situacin de descrdito y falta de legitimidad. En lo que respecta a los derechos de los pueblos indgenas en Chile, stos han sido resguardados a travs de normas especficas que han intentado paliar, aunque sea parcialmente, los efectos negativos del rgimen de aguas vigente a partir de la promulgacin del Cdigo de Aguas de 1981. La legislacin chilena ha resguardado los derechos indgenas por medio de proteger los ecosistemas indgenas, Ley N 19.145 de 1992, que modific el Cdigo de Aguas y limit la exploracin y explotacin de aguas subterrneas en zonas acuferas que alimentan vegas y bofedales de las Regiones I y II del pas; adquirir derechos de aprovechamiento de aguas para personas o comunidades indgenas, mediante compra o subsidio, Ley N 19.253 de 1993, Ley Indgena, crea el Fondo de Tierras y Aguas Indgenas y contempla normas generales de proteccin de los derechos de aguas de las comunidades indgenas, artculos 20 y 21; y, a travs, de reconocer a los Pueblos Indgenas del Norte del Pas - que habitan en zonas de escasez de recursos hdricos - el derecho de propiedad ancestral sobre las aguas, Ley N 19.253 de 1993, Ley Indgena, protege derechos de aguas de comunidades Aymaras, Atacameas y otras del Norte del Pas, artculos 64 y 3 transitorio. Si bien el derecho nacional coloca lmites al libre mercado del agua y, finalmente, imponen restricciones en el mbito ambiental, social y de derechos humanos, reconociendo especialmente el derecho de los Pueblos Indgenas sobre sus fuentes de agua ancestrales y resguardos a la sustentabilidad hdrica de ecosistemas frgiles, la evidencia emprica demuestra que estas normas se vulneran sistemticamente y que los intereses de los inversores que aspiran a apropiarse de dichas fuentes de agua siempre priman sobre los intereses indgenas y de usuarios tradicionales as como de todos los chilenos a exigir que se garantice la sustentabilidad ecolgica de tales reservas de aguas . Casos emblemticos en Chile abundan: Ro Loa (Sequa de Quillaga; imposicin rgimen de derechos individuales sobre las 126 131

aguas y prdida de derechos tradicionales; sobre explotacin de agua lo que ha generado que sea declarada cuenca saturada; nuevas amenazas sobre la sustentabilidad hdrica como consecuencia de la explotacin geotrmica de las fuentes termales y explotacin de aguas subterrneas); Explotacin de lagunas y ecosistemas hmedos altoandinos2 protegidos por normas nacionales e internacionales para usos mineros (Pampa Lagunillas, Laguna del Huasco; Laguna Cancosa y Michincha, Laguna del Negro Francisco; Salar de Surire; Salar de Ascotn y Cebollar; Salar de Atacama; Pampa Colorada; Laguna del Negro Francisco); Explotacin minera en las nacientes de las aguas que alimentan territorios indgenas y de localidades campesinas ( Proyecto Minero Pascua Lama a travs el cual se pretende explotar un yacimiento minero localizado bajo los glaciares que dan nacimiento al sistema hidrolgico del Valle del Huasco, especficamente a los ros Estrecho, El toro y Chollay; Proyecto Minero El Morro en las nacientes de las aguas del Ro el Trnsito en el mismo Valle del Huasco; Proyecto Minero Pelambres que impacta los derechos de agua para riego de los campesino del Valle de Secano del Pupo IV Regin) Modelos Productivos de alto impacto ambiental (Monocultivos de especies exticas de pino y eucaliptos que impacta las fuentes de agua; Industrias contaminantes en ecosistemas de importancia hidroecolgicas donde se han instalado plantas de celulosa y de cultivo de salmones) Explotacin Hidroelctrica de las aguas de uso ancestral (Constitucin de Derechos de agua no consuntivos para centrales hidroelctricas en territorio Mapuche - Liquie ro Colpiante Empresa estatal Noruega SN Power) 2. Cuales son las competencias regulatorias (es decir de otorgacin de derechos y de regulacin del ejercicio de los mismos) que los gobiernos (nacional, regional, provincial o local, segn sea el caso) tienen con respecto a la otorgacin de los derechos mencionados anteriormente? En Chile son siete las instituciones encargadas de la gestin del agua: la Direccin de Obras Hidrulicas (DGA) del MOPTT es el rgano competente en materia de gestin de recursos de agua de naturaleza continental (superficial y subterrneo), lo que incluye el control de calidad del agua, la entrega de la concesin y la manutencin del registro de propietarios de derechos de agua; el Ministerio de Salud determina las normas de calidad relativas al agua potable y debe velar por su cumplimiento; la Superintendencia de 132

2 Algunas demandas de aguas subterrneas y superficiales - en proceso de tramitacin u otorgadas recientemente - en acuferos que alimentan lagunas altoandinas, vegas y bofedales en territorios indgena de extrema escasez hdrica: 903 L/seg Laguna El Huasco Minera Doa Ins de Coallahuasi; 1023 L/seg Pampa Colorada Minera Escondida; 400 L/seg Pampa Puno - Codelco; aumento explotacin de salmuera en el Salar de Atacama 1.500 L/seg SQM.

127

Servicios Sanitarios (SISS) supervisa especficamente la calidad del agua potable que entregan las empresas sanitarias concesionadas, define y otorga licencias de descargas y administra las tarifas del agua; el Servicio Agrcola Ganadero (SAG) controla la calidad del agua de riego y vela por el cumplimiento de la normativa pertinente; la Comisin Nacional de Riego (CNR) supervisa el desarrollo de la infraestructura de regado; mientras que la Direccin General del Territorio Martimo y de Marina Mercante (DIRECTEMAR) del Ministerio de Defensa regula las descargas de aguas residuales industriales (incluidas las de minera) a puertos, ros navegables y lagos, y asentamientos humanos en las riberas; la Comisin Nacional del Medio Ambiente (CONAMA) coordina el proceso de actualizacin de las normas de calidad del agua y emisiones, as como la promulgacin de normas nuevas (OCDE/ CEPAL, 2004:71ss.)3 La nueva ley entrega nuevas atribuciones a la Direccin General de Aguas para hacer frente a eventos crticos como la sequa. Tambin otorga facultades al organismo para sancionar el robo del agua de cauces superficiales y subterrneos as como detener obras que no estn debidamente autorizadas, entre otras cosas 3. Como evalas, en pocas palabras, el modelo institucional regulatorio de tu pas? A partir de la reforma, lo que se perfecciona es el libre comercio de aguas en Chile y lo que se asegura es que los mercados operen en mejores condiciones, evitando a travs de la regulacin prcticas monoplicas y especulativas. La normativa como ha quedado demostrado sigue resguardando los intereses empresariales y postergando los derechos de usuarios tradicionales sobre las fuentes de agua. En este marco normativo, lo que se observa en la realidad chilena actual es un nuevo proceso de monopolizacin y sobreexplotacin de aguas subterrneas y superficiales sin que existan resguardos institucionales para proteger los ecosistemas que alimentan esos acuferos y que en la mayora de los casos corresponden a territorios ancestrales de comunidades indgenas.

128

3 Gentes, Ingo ( 2006) El status jurdico y el debate entre derechos individuales y colectivos de aguas.anlisis de legislacin, poltica hdricas y jurisprudencia sobre derechos de agua y gestin ciudadana en Chile. Proyecto Visin Social del Agua Lnea Derechos de Agua y gestin Ciudadana.

133

REGIMEN DE AGUAS EN PER


Laureano del Castillo 1. Cual es el rgimen de derechos de aguas que existe en tu pas y cuales son sus caractersticas para distintos usos y tipos de usuarios, por ejemplo, mineros, industriales, pueblos indgenas, comunidades campesinas, etc?

En Per, la vigente Ley General de Aguas establece que todas las personas, empresas e instituciones (sean pblicas o privadas) para poder usar el agua necesitan contar con un derecho, el cual es otorgado por el Estado. Dependiendo de los casos, esos derechos sern licencias, permisos o autorizaciones. La nica excepcin a esa norma est dada por los usos destinados a satisfacer necesidades primarias y las domsticas. Para poder usar en forma permanente el agua se requiere contar con una licencia, la cual faculta a su titular a su titular a emplearla por un tiempo indefinido para cualquiera de los usos contemplados en la ley (agrcola, pecuario, industrial, minero, poblacional, generacin de energa elctrica, etc.). Las licencias de acuerdo a la Ley, que data de 1969, deben ser otorgadas por la Direccin General de Aguas, aunque modificaciones posteriores encargaron esta facultad a los Administradores Tcnicos de los Distritos de Riego y ltimamente a la Intendencia de Recursos Hdricos del Instituto Nacional de Recursos Naturales (INRENA).

Todos los derechos de agua, en especial las licencias, estn sujetas al cumplimiento de las obligaciones y normas legales, entre las que se cuentan estar inscrito en el Padrn de Aguas correspondiente, participar en la Junta de Usuarios respectiva y el pago de una tarifa por el uso del agua. De manera general, la Ley seala como obligacin de los usuarios, el emplear las aguas con eficiencia y economa, en el lugar y con el objeto para el que le sean otorgadas, asimismo utilizar el agua sin perjuicio de otros usos. Las li134 129

Los permisos se otorgan por los Administradores Tcnicos de los Distritos de Riego y permiten usar el agua en forma transitoria, preferentemente para usos agrcolas y estn condicionados a la existencia de sobrantes de agua. Las autorizaciones tienen tambin carcter transitorio y se otorgan por plazo determinado, para realizar estudios, ejecutar obras y otras labores transitorias y especiales.

cencias no pueden transferirse. Aunque son indefinidas, la autoridad de aguas tiene la facultad de sancionar a los usuarios por el incumplimiento de sus obligaciones o la inobservancia de la ley, pudiendo aplicar multas, suspender el derecho e incluso revocarlo.

Cabe mencionar que el esquema anterior no se aplicado adecuadamente, pues aunque sobre todo en la regin de la costa todos los usuarios que usan agua para riego deberan contar con una licencia (dado que en la costa peruana no llueve), hasta hace muy poco tiempo el nmero de licencias registrado era mnimo, por lo que se ha tenido que crear un programa de formalizacin de derechos de agua para el mbito agrario, que hasta la fecha ha entregado ms de 500 mil licencias. La Ley no ha hecho distingos respecto de los derechos de las comunidades campesinas ni de las comunidades nativas, que es como se reconoce la legislacin peruana a los pueblos y comunidades indgenas, por lo que las considera en general, como usuarios de uso de agua. No obstante que se les reconoce el derecho al uso al agua y que por lo general los propios comuneros han construido y mantienen sus canales de riego, el Estado no les ha entregado licencia de uso de agua. 2. Cul es el rgimen de derechos que existe en tu pas para la prestacin de servicios de agua potable (concesiones, licencias, autorizaciones, etc.) y cuales son sus caractersticas mas destacadas (p.e. por tipo de prestador, segn escala, o sujeto, como ser comits de agua, cooperativas, empresas publicas, etc.)?

Hace algunos aos se transfiri todas las empresas de saneamiento a las municipalidades (48 empresas), con la sola excepcin de la empresa de saneamiento del agua de la ciudad de Lima (SEDAPAL). Durante el gobierno del presidente Fujimori se pretendi privatizar estas empresas, entregndolas en concesin, pero la propuesta no prosper. No obstante, la mala situacin en la que se encuentran algunas de ellas y el deficiente servicio que prestan ha llevado a que en tiempos recientes se haya retomado la idea de entregarlas en concesin. El nico caso que ha avanzado en ese sentido hasta la fecha es el de la ciudad de Tumbes, cerca de la frontera con 130 135

La Ley General de Aguas reconoce a los usos poblacionales el primer orden de prioridad, lo que se manifiesta fundamentalmente en momentos de escasez del agua. Todas las entidades prestadoras de servicio de agua potable y saneamiento deben contar con una licencia.

Ecuador, cuya concesin se ha entregado a la empresa Aguas de Tumbes. Las propuestas de privatizar las empresas de agua potable de Piura y Huancayo siguen paralizadas y el nico caso anterior, que se dio en Pacasmayo, la concesin fue cancelada.

Parte de los problemas que afectan a las empresas prestadoras se servicios de agua potable y saneamiento tienen que ver con la ingerencia poltica de las autoridades, en particular de los alcaldes, que por ser impopular para su gestin municipal impiden la fijacin de tarifas que cubran los costos de operacin de las empresas y ms an que se realicen las inversiones necesarias. Esa actitud populista lleva a que el servicio empiece a deteriorarse, lo que se traduce en deterioro de la calidad del agua o en la disminucin de la cantidad de agua (con la consiguiente restriccin del servicio).

Adicionalmente, las leyes han previsto, la formacin en las ciudades pequeas y poblaciones rurales de Juntas Administradoras de Servicios de Saneamiento, mejor conocidas por sus siglas de JASS, las que sin mayor intervencin del Estado intervienen en la prestacin de estos servicios a su poblacin. No hay en el Per experiencias de cooperativas u otras empresas que presten estos servicios.

La dispersin y atomizacin de las funciones de la autoridad de aguas que se produjo durante el gobierno de Fujimori ha hecho que ese esquema diera paso a la existencia de ms de veinte entidades pblicas que intervienen en la gestin del agua, a diferentes escalas y con diferentes funciones, debilitando a la autoridad de aguas. De esta forma, la Intendencia de Recursos Hdricos se limita al otorgamiento de licencias, permisos y autorizaciones, velando por que se cuide los aspectos relacionados con la 136

De acuerdo a la Ley General de Aguas, corresponda a la Direccin General de Aguas del Ministerio de Agricultura (hoy sera a la Intendencia de Recursos Hdricos de INRENA) las funciones relacionadas con la conservacin del agua, esto es, de la cantidad de agua, mientras que lo relacionado con la calidad o preservacin del Agua, se encarg al Ministerio de Salud, a travs de la Direccin General de Salud Ambiental.

3. Cules son las competencias regulatorias (es decir: de otorgacion de derechos y de regulacin del ejercicio de los mismos) que los gobiernos (nacional, regional, provincial o local, segn sea el caso) tienen con respecto a la otorgacin de los derechos mencionados anteriormente?

131

calidad. Pero aunque el cuidado de la calidad sigue recayendo en el Ministerio de Salud, la constitucin de los distintos Ministerios en las respectivas autoridades ambientales, hace que el tema del control de la calidad y la aplicacin de sanciones en casos de contaminacin resulte un tema muy comp l i c a d o . Adicionalmente de las labores asignadas al Ministerio de Vivienda, Construccin y Saneamiento en materia de servicios de agua potable y alcantarillado y de las funciones que en este campo toca a las municipalidades, para la fiscalizacin y regulacin de las empresas de saneamiento se cre la Superintendencia Nacional de Servicios de Saneamiento (SUNASS), dependiente de la Presidencia del Consejo de Ministros. De acuerdo a su normativa, corresponde a SUNASS normar, regular, supervisar y fiscalizar la prestacin de servicios de saneamiento, as como resolver los conflictos derivados de stos, aunque queda claro que sus competencias se extienden tan solo a las 49 empresas prestadoras de servicios de agua potable y saneamiento. De manera ms precisa, SUNASS interviene en la fijacin de las tarifas que cobran las empresas a sus usuarios o ms bien en la supervisin de la fijacin de las mismas.

Corresponde a la SUNASS, de acuerdo a la Ley General de Servicios de Saneamiento, garantizar a los usuarios la prestacin de los servicios de saneamiento en las mejores condiciones de calidad, contribuyendo a la salud de la poblacin y a la preservacin del ambiente, para lo cual ejerce, entre otras, las siguientes funciones: - Coordinar con los municipios los planes maestros que deban ejecutar 132 137

La Superintendencia Nacional de Servicios de Saneamiento (SUNASS), que es actualmente una entidad dependiente de la Presidencia del Consejo de Ministros, fue creada en 1992. El ser una entidad pblica descentralizada, adscrita a la Presidencia del Consejo de Ministros, en teora le dara la autonoma que no tendra de depender directamente de un Ministerio. De acuerdo a su normativa, le corresponde normar, regular, supervisar y fiscalizar la prestacin de servicios de saneamiento que brindan las empresas prestadoras de servicios de agua potable y saneamiento en el pas.

4. Existe algn rgano regulador independiente de los gobiernos (p.e. superintendencias, entidades autrquicas-autnomas, Direcciones, etc.) con competencias regulatorias de aguas y servicios de agua potable?

5 . Como evalas, en pocas palabras, el modelo institucional regulatorio en tu pas? Los gobiernos (nacional, regional o local) deberan tener competencias regulatorias? Deberan existir mecanismos y espacios de participacin social en dichos modelos institucionales regulatorios?

las entidades prestadoras, dentro del mbito de su jurisdiccin. - Proponer la normatividad necesaria para proteger los recursos hdricos contra la posible contaminacin generada por las entidades prestadoras. - Proponer las polticas y normas relativas a la prestacin de los servicios de saneamiento y dictar las disposiciones complementarias que se requieran referentes al sistema tarifario y a la prestacin de los servicios de saneamiento. - Fiscalizar el cumplimiento de las normas establecidas para la provisin de los servicios de saneamiento y la correcta aplicacin de las normas tarifarias. - Sancionar las infracciones que en la prestacin de los servicios de saneamiento, incurran las Entidades Prestadoras.

Por ltimo, el hecho de que recin se est dando pasos hacia la descentralizacin de estas instituciones ha significado una fuerte limitacin, pues ellas funcionaban en Lima, dificultando grandemente el acceso de los pobladores del interior del pas. Con la instalacin y funcionamiento de los Gobiernos Regionales desde hace ms de cuatro aos, la necesidad de una descentralizacin se haca imperiosa.

Posteriormente, estos organismos han intentado recuperar espacios, lo cual resulta difcil con contratos de concesin firmes. De otro lado, adems de la poca participacin de los usuarios en dichas entidades, existe un gran desconocimiento de la poblacin respecto de las funciones y atribuciones que tienen estos organismos.

En general el modelo institucional regulatorio en el Per es bastante dbil. No solo no hay una experiencia anterior regulatoria, sino que habindose creado este esquema durante los aos del gobierno de Fujimori, su actuacin fue bastante limitada, dado que en ese entonces se dieron concesiones que favorecieron ampliamente a las empresas concesionarias, siendo muy poco lo que hicieron los organismos reguladores.

138

133

REGIMEN DE AGUAS EN COLOMBIA


Mario Alejandro Prez R 1. Cual es el rgimen de derechos de aguas que existe en tu pas y cuales son sus caractersticas para distintos usos y tipos de usuarios, por ejemplo, mineros, industriales, pueblos indgenas, comunidades campesinas, etc? Mediante la Ley 99 de 1993 se cre el Ministerio del Medio Ambiente, como organismo rector de la gestin ambiental encargado de realizar, entre otras tareas, las polticas y regulaciones a las que se sujetarn la recuperacin, conservacin, proteccin, ordenamiento, manejo, uso y aprovechamiento de los recursos naturales renovables y el medio ambiente de la Nacin, a fin de asegurar el desarrollo sostenible. Con el fin de dar coherencia a la gestin, se estableci como objetivo del Ministerio el de coordinar el Sistema Nacional Ambiental (SINA) constituido por el conjunto de normas, recursos, entidades estatales y organizaciones comunitarias y no gubernamentales con responsabilidades en esta materia. Por su parte, la responsabilidad directa en el manejo del recurso hdrico esta en cabeza de las CAR (Corporaciones Autnomas Regionales), las cuales tienen un rea de influencia y de responsabilidad que coincide con la divisin poltica administrativa y no con la divisin por cuencas hidrogrficas, generando limitaciones en el manejo integral del recurso hdrico y de sus recursos interrelacionados. Es importante destacar adems, que la unidad bsica de la organizacin poltica del pas, el Municipio, tienen un rol marginal en la responsabilidad del manejo de sus recursos naturales y de sus cuencas hidrogrficas. Sin embargo, los Planes de Ordenamiento Territorial (POT), mejoran en algo su papel. En la parte normativa se destaca que al igual que en la mayora de los pases de Amrica Latina, el agua es considerada como un bien pblico. El Cdigo Nacional de Recursos Naturales, CRN (Decreto 2811 de 1974) declara que: Todos los recursos renovables, incluyendo los recursos hdricos en todas sus formas, pertenecen a la Nacin, y el Estado en su nombre ve134 139

lar por garantizar su preservacin (Art. 42). Los particulares, podrn adquirir los derechos a usar los recursos naturales renovables de dominio pblico por ministerio de la ley, permiso, concesin y asociacin (Art. 51). En el Artculo 36 del CRN, toda persona natural o jurdica, pblica o privada, requiere concesin para obtener el derecho al aprovechamiento de las aguas para todos los siguientes fines: Abastecimiento domstico; Riego y silvicultura; Abastecimiento de abrevaderos; Uso industrial; Generacin trmica o nuclear de electricidad; Explotacin minera y tratamiento de minerales; Explotacin petrolera; Inyeccin para generacin geotrmica; Generacin hidroelctrica; Generacin cintica directa; Flotacin de maderas; Transporte de minerales y sustancias txicas; Acuicultura y pesca; Recreacin y deportes; Usos medicinales, y otros usos similares. En este sentido no existe en la legislacin Colombiana ningn rgimen excepcional para los diferentes usuarios como mineros, comunidades indgenas, uso consuetudinario, etc. 2. Cul es el rgimen de derechos que existe en tu pas para la prestacin de servicios de agua potable (concesiones, licencias, autorizaciones, etc.) y cuales son sus caractersticas mas destacadas (p.e. por tipo de prestador, segn escala, o sujeto, como comits de agua, cooperativas, empresas publicas, etc.)?

140

135

136

141

El sector de agua en Colombia sufri un cambio sustancial con la Constitucin de 1991 y la Ley 142 de 1994 de Servicios Pblicos Domiciliarios, pues mediante ambas se consolid la responsabilidad de los municipios de garantizar la prestacin de los servicios de agua y saneamiento; se redefinieron las competencias de las instituciones del sector y se empez su modernizacin; y se gener e implement un marco regulatorio para la vigilancia y control de la calidad de los servicios y las empresas del sector, y se adoptaron metodologas tarifaras que permitieron la recuperacin de costos; con ello se mejor la posibilidad de la participacin privada en la prestacin de los servicios pblicos. Igualmente, se definieron esquemas novedosos de financiamiento con recursos de la nacin, principalmente asignando un porcentaje de las transferencias del Sistema General de Participaciones (los recursos que el estado transfiere a los municipios) al sector, la participacin del sector privado, incrementndose el financiamiento del sector a travs de tarifas. Aunque se reconoce que tales reformas han generado avances significativos, especialmente en reas urbanas, an se requiere un fuerte impulso en el sector. Esta reestructuracin del sector signific que las municipalidades son las responsables de garantizar la prestacin de estos servicios, los cuales pueden ser provistos directamente por empresas pblicas de orden municipal, compaas mixtas (pblicas y privadas), empresas privadas o por organizaciones autorizadas las cuales pueden ser de base comunitaria y otras, las que trabajan principalmente en zonas rurales y pequeas localidades (ver Tabla 1). CUADRO 1 Tipos de operadores de agua en Colombia Segn la Superintendencia de Servicios Pblicos Domiciliarios, SSPD (2006), de las 221 empresas proveedoras del servicio de agua a poblaciones con ms de 2.500 suscriptores (que representan 78% de los proveedores del rea urbana) registradas, un 64% presta conjuntamente los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo incluyendo a un 3% que presta adems servicios como energa y telfono. Mientras tanto, un 27% de esas empresas presta solo los servicios de agua y alcantarillado, el 7% solo el servicio de agua y el 2% el servicio de agua y aseo. En general, de los prestadores de servicios en zonas mayores a 2.500 suscriptores, un 80% son empresas, un 20% corresponden a prestacin directa municipal y existe una sola organizacin comunitaria. 142 137

3. Cules son las competencias regulatorias (es decir: de otorgacion de derechos y de regulacin del ejercicio de los mismos) que los gobiernos (nacional, regional, provincial o local, segn sea el caso) tienen con respecto a la otorgacin de los derechos mencionados anteriormente? La Ley 142 de 1994 de Servicios Pblicos Domiciliarios establece el rgimen organizativo y legal para su prestacin donde el agua potable y el saneamiento bsico son parte esencial de los mismos. En este contexto, las instituciones del nivel nacional (Ministerio del Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial (MAVDT), Superintendencia de Servicios Pblicos Domiciliarios (SSPD) y Comisin Reguladora de Agua, CRA) son las responsables de la regulacin y el control de la prestacin de los servicios de agua y saneamiento. El MAVDT, es el ente rector del sector y el que formula polticas, planes y programas. Igualmente, coordina las entidades del sector y ayuda a su financiamiento. La CRA ejerce el papel de Regulador de la prestacin de los servicios a travs de la regulacin por comparacin, el diseo de las metodologas de costos y tarifas y establecimiento de estndares de calidad de la prestacin del servicio. La Super por su parte vigila el cumplimento de normas tcnicas y regulaciones de calidad prestacin servicio de agua y saneamiento de los proveedores y el manejo del Sistema nico de Informacin (SUI). El papel del departamento es muy marginal en el sector y el municipio aunque es responsable de la prestacin, la cual la hace de manera indirecta en muchos casos, regularmente no tiene una instancia encargada de vigilar la calidad de esta prestacin en su rea de influencia. 4. Existe algn rgano regulador independiente de los gobiernos (p.e. superintendencias, entidades autarquicas-autonomas, Direcciones, etc) con competencias regulatorias de aguas y servicios de agua potable? En el caso de Colombia existe un rgano regulador (CRA) y un rgano que supervisa y vigila que se cumpla este marco regulador. Aunque estos rganos tratan de ser independientes del gobierno en la ley, en la prctica es difcil pues dependen del presupuesto estatal a nivel central en su mayor parte y adems sus instancias directivas corresponden a los Ministerios relacionados con el sector como Miambiente, Minproteccin Social y Planeacin Nacional. Por otra parte el esquema es altamente centralizado y los muni138 143

cipios y departamentos no tienen mayor ingerencia en sus decisiones. Asimismo, solo la Superintendencia tiene cinco regionales en el pas que tratan de canalizar las quejas y demandas de los diferentes departamentos de su rea de influencia. Incluso las comunidades indgenas en trminos de regulacin y vigilancia de la prestacin del servicio no tienen ninguna jurisdiccin especial. En trminos de participacin comunitaria, solo en las empresas de carcter comunitario y en las estatales se tiene espacio para ello a travs de los Comits de Control Social de los Servicios Pblicos, los cuales estn conformados por los usuarios y en donde un representante de los mismos puede tener asiento en el Consejo Directivo de la empresa cuando esta es de carcter pblica. Este esquema no se reproduce para la empresa privada. 5. Como evalas, en pocas palabras, el modelo institucional regulatorio en tu pas? Los gobiernos (nacional, regional o local) deberan tener competencias regulatorias? Deberan existir mecanismos y espacios de participacin social en dichos modelos institucionales regulatorios?

A pesar de algunos avances que se han logrado en Colombia en el arreglo institucional del sector, sin embargo, es necesario reconocer que una cosa es el marco legal existente y otra la realidad y los resultados. Un balance general de la gestin del agua muestra que existen diversos factores que limitan una gestin sustentable del recurso, entre los cuales se destacan: a) No existe conocimiento del valor estratgico del agua, b) Debilidad y falta de jerarqua institucional del sector ambiental ante los diferentes estamentos de desarrollo del pas, c) Dentro del mismo sector ambiental existe una importante descoordinacin del trabajo a desarrollar desde su direccin en el Ministerio del Medio Ambiente, hasta el nivel regional (Corporaciones Autnomas Regionales y entes territoriales), d) Procesos de descentralizacin contradictorios que han llevado a descentralizar la responsabilidad de la prestacin de los servicios pblicos relacionados con el agua al nivel municipal, mientras el papel de estos entes territoriales es marginal en la gestin del recurso hdrico. Ello ha posibilitado una baja coordinacin entre instituciones; e) El rpido desmonte del manejo y control operativo del recurso hdrico por parte de algunas Corporaciones no ha sido asumido por ninguna institucin generando un vaco institucional importante. Por el lado de los servicio de agua y saneamiento, los diversos programas desarrollados por el Gobierno estn limitados por varios factores, unos internos a las entidades y otros externos a las mismas, dando lugar a: a) De144 139

ficiente gestin empresarial, b) Baja capacidad de inversin y capital de trabajo limitado, c) Poca capacitacin tcnica y rezago tecnolgico, d) Informacin del sector dispersa, e) Regulacin y control inadecuados, f) Problemas de orden pblico; g) Descuido y atraso de las zonas rurales y los pequeos municipios. g) Un esquema regulatorio sesgado hacia la suficiencia financiera que favorece a las empresas prestadoras en contra de los usuarios a los cuales se les ha cargado en buena medida los sobrecostos de la ineficiencia de la prestacin con importante impacto en la poblacin ms pobre. Indudablemente, si la responsabilidad final de la prestacin del servicio pblico recae sobre los municipios, estos deberan tener asiento, a travs de un representante municipal, en la Comisin de Regulacin y en la Super. Adems, deberan tener una instancia dentro de la estructura organizativa del mismo municipio que permitiera el seguimiento, vigilancia y apoyo a la prestacin del servicio en su rea de influencia. De la misma manera, en forma paralela, en los niveles de Regulacin Nacional deberan existir espacio para la participacin de los usuarios y comunidades.

140

145

REGIMEN DE AGUAS EN ECUADOR


Ing. Juan Fernando Recalde 1. Cual es el rgimen de derechos de aguas que existe en tu pas y cuales son sus caractersticas para distintos usos y tipos de usuarios, por ejemplo, mineros, industriales, pueblos indgenas, comunidades campesinas, etc? La Constitucin establece que: Las aguas son bienes nacionales de uso pblico; su dominio ser inalienable e imprescriptible; su uso y aprovechamiento corresponder al Estado o a quienes obtengan estos derechos, de acuerdo con la ley, lo que corresponde al CNRH en su representacin a travs de sus rganos territoriales desconcentrados denominados Agencias de Aguas, con jurisdiccin por cuenca hidrogrfica y ubicacin en 11 de las 22 provincias del pas. La Ley de Aguas regula el aprovechamiento de las aguas martimas, superficiales, subterrneas y atmosfricas del territorio nacional, en todos sus estados fsicos y formas Las aguas no son susceptibles de posesin, accesin o cualquier otro modo de apropiacin. No hay ni se reconoce derechos de dominio adquiridos sobre ella y los preexistentes slo se limitan a su uso en cuanto sean eficientes y de acuerdo a la ley. Se declaran bienes nacionales de uso pblico todas las aguas, inclusive las que se han considerado de propiedad particular. Sus usuarios continuarn gozndolas como titulares de un derecho de aprovechamiento. La concesin de un derecho de aguas, estar condicionado a las disponibilidades del recurso y a las necesidades reales del objeto al que se destine y el orden de prelacin privilegia a los usos domsticos y abrevaderos de animales, a la agricultura y ganadera en segundo lugar, a los usos energticos, industriales y mineros en tercero y para otros usos en cuarto lugar como es el caso de usos para acuicultura, recreativo y deportivo, balneologa, aguas de mesa y minerales, navegacin, etc. Existe un distorsin con la Ley de Desarrollo Agrario, que es norma complementaria a la Ley de Aguas, que dice que para la transferencia del derecho de aprovechamiento de aguas, con la sola presentacin del ttulo de propiedad del predio por parte de su adquirente, el CNRH traspasar automticamente la concesin del derecho del agua en forma total o 146 141

proporcional a la superficie vendida al nuevo titular.. Esto se contrapone al principio que las concesiones son transferibles, solo en materia del cambio de dominio del titular al nuevo propietario mediante un proceso iniciado en el CNRH. La Ley de Aguas tiene una amplia normativa para concesiones de derecho de aprovechamiento para riego (mas del 70% de articulados se refieren a este uso), y en menor escala para fines de agua potable, energticos, industriales y mineros; para uso de aguas subterrneas; para aguas minerales, termales y medicinales, entre los mas importantes. Sin embargo, sobre el tema de los derechos consuetudinarios, indgenas o campesinos, solo hay dos artculos del total de 108 que consideran esa temtica y que son: uno de los incisos del Art. 20, donde se seala que las concesiones y plan de manejo de las fuentes y cuencas hdricas deben contemplar los aspectos culturales relacionados con ellas, de las poblaciones indgenas y locales, cuya aplicabilidad no consta en la reglamentacin existente, razn por la que queda como un simple enunciado. Y el Art. 33 que faculta la indemnizacin a favor de los campesinos y agricultores que resulten afectados por afectaciones a sus derechos de aprovechamiento de aguas, en beneficio de sectores urbanos, tanto de la privacin del uso del agua como de las inversiones realizadas, lo cual lgicamente puede ser una peligrosa fuente de conflictos sociales entre usuarios . VISION GENERAL Al momento de su expedicin, la Ley de Agua fue considerada como una de las mejores de Latinoamrica y su aplicacin, inicialmente por el Ex Instituto Ecuatoriano de Recursos Hidrulicos extinto el 24 de octubre de 1994 y actualmente por el CNRH y la Secretara General en su sustitucin, como un instrumento de continuidad que ha significado una aceptable solucin a los conflictos relacionada con el agua. Sin embargo, es un instrumento jurdico que actualmente tiene limitaciones importantes, tales como dar un nfasis preferente al riego con relacin a otros usos y prestar poca atencin a la gestin integral de los recursos hdricos por cuencas hidrogrficas, tanto en cantidad como en calidad; control de la calidad del agua y autorizacin, regulacin y control de vertidos; la gestin de reas de proteccin y fuentes de captacin, as como, la comercia142 147

lizacin y fijacin de tarifas y tasas de servicio institucional. Captulo especial merecen la planificacin y programacin hdrica; prevencin y control de inundaciones; la creacin de los Consejos u Organismos de Cuencas; inclusin de componentes de difusin y comunicacin social, cultura del agua y educacin infantil y priorizacin de participacin de la mujer como eje de proteccin y conservacin primaria de los RH. Adems, la relacin directa con el Ministerio del Ambiente, el establecimiento de incentivos para la aplicacin de mtodos y tcnicas que beneficien la mayor eficiencia de uso y consumo del agua; el establecimiento de zonas de manejo especial etc. Por ltimo, uno de los puntos mas dbiles de la ley de Aguas es la poca participacin en las instancias de decisin, planificacin o en el Directorio del CNRH, de representantes de la Sociedad Civil, como son el caso de usuarios directos del recurso agua, dganse juntas de agua potable o de riego o directorios de agua. 2. Cul es el rgimen de derechos para prestacin de servicios de agua potable (concesiones, licencias, autorizaciones, etc.), y cuales son sus caractersticas mas destacadas? El organismo rector del sector es la Subsecretara de Agua Potable y Saneamiento Bsico y Desechos Slidos, dependiente del Ministerio de Urbanismo y Vivienda. Por lo que se refiere a las JAAPs, el decreto ejecutivo 3.327 autoriza su creacin como entidades de derecho pblico con la suficiente y necesaria autonoma para implementar los servicios de infraestructura sanitaria en las comunidades rurales.

Por su parte, el Ministerio de Salud Pblica es responsable de las funciones relativas a las normas y monitoreo de la calidad del agua potable.

En cuanto a la parte ejecutiva, existe un programa fundamental para reas rurales y pequeas municipalidades de menos de 10000 habitantes, financiado con fondos del Banco Mundial, cuyo principal objetivo es ampliar la cobertura de los servicios de agua potable y saneamiento y mejorar su eficiencia tcnica, financiera y gerencial de las empresas prestadoras de servicio, mucho de las cuales son construidas por los pequeos municipios o son comunitarias y tienen la participacin activa de los usuarios a travs de la Junta durante la construccin y la posterior operacin y mantenimiento, 148 143

contando con el asesoramiento tcnico de la SSAP y SB. Sobre las grandes ciudades, existen pocos municipios que tienen empresas municipales que en la mayora de veces son empresas mixtas o trasnacionales como INTERAGUA en Guayaquil, que estn distorsionando el servicio publico del agua potable, privilegiando el monopolio y la privatizacin del servicio, e inclusive, acaparando las medianas y pequeas fuentes de agua. 3. Cules son las competencias regulatorias (es decir de otorgacin de derechos y de regulacin del ejercicio de los mismos) que los gobiernos ( nacional, regional, provincial, local), tienen respecto a la otorgacin de los derechos mencionados anteriormente? Las disposiciones que ms directamente determinan la actividad del sector son la propia Constitucin, la Ley de Rgimen Municipal, la Ley de Aguas y los decretos ejecutivos 1.218 de 1993 y 3.327 de 1979.

En virtud de las dos primeras, las municipalidades son las responsables de la prestacin de los servicios de agua potable y saneamiento, teniendo libertad para hacerlo en forma de gestin directa (mediante una unidad desconcentrada o una empresa o institucin pblica, municipal o no), o en forma de gestin indirecta, mediante delegacin al sector privado o al sector comunitario, en particular en este ltimo caso a travs de las Juntas Administradoras de Agua Potable. Asimismo, las municipalidades tienen libertad, dentro del marco definido por la Ley de Administracin y Control del Presupuesto del Sector Pblico, para fijar las tarifas de los servicios, pudiendo decidir los subsidios que consideren convenientes.

A nivel nacional el decreto ejecutivo 1218 establece en 1993 el mbito de accin y las atribuciones principales del Ministerio de Desarrollo Urbano y Vivienda MIDUVI-, delimita las competencias de las instituciones de gobierno central segn lo siguiente: En materia de agua potable y saneamiento, corresponde al MIDUVI establecer las polticas y estrategias, normas y regulaciones, elaborar acuerdos, resoluciones, normas tcnicas y programas, colaborar con los organismos seccionales en la formulacin de proyectos, velar por el cumplimiento de las leyes, reglamentos y dems normas y, en general, el ejercicio de las funciones caractersticas de un rgano nacional regulador, normador y de control del sector de agua potable y saneamiento. 144 149

El EX Instituto Ecuatoriano de Obras Sanitarias (IEOS), actualmente Subsecretara de Agua Potable y Saneamiento Bsico , queda adscrito al MIDUVI como organismo ejecutor de las funciones que se acaban de indicar; El Ministerio de Salud Pblica (MSP) es responsable de las funciones que les atribuye el Cdigo de Salud en materia de medio ambiente, en particular las relativas a las normas y monitoreo de la calidad del agua potable. En desarrollo del decreto 218, el IEOS fue transformado en la Subsecretara de Agua Potable y Saneamiento Bsico (SAPYSB), que por consiguiente es el rgano ejecutor de las funciones del MIDUVI para el sector de agua potable y saneamiento. Por lo que se refiere al decreto ejecutivo 3327, autoriza en 1979 la creacin a travs del IEOS- de las JAAPs como entidades de derecho pblico con la suficiente y necesaria autonoma para implementar los servicios de infraestructura sanitaria en las comunidades rurales, esto es, en las poblaciones que no sean cabeceras de cantn; en este sentido, en aquellos cantones que tengan constituida una empresa municipal de agua potable con jurisdiccin en todo el cantn no se autorizan las JAAPs. Adems de estas disposiciones legales ms determinantes, hay un buen nmero de otras que condicionan complementariamente el sector, bien las de tipo ms general como la Ley de Aguas, el decreto de constitucin del CNRH o la Ley de Gestin Ambiental, que se analizan en otros lugares del presente documento- bien las que afectan a determinados aspectos ms concretos como el ya mencionado Cdigo de la Salud o la que asigna el Ministerio de Defensa Nacional la prevencin y el control de la contaminacin de las aguas costeras y los ros navegables4. Existe algn rgano regulador independiente de los gobiernos (p.e. superintendencias, entidades autrquicas-autnomas, Direcciones, etc.) con competencias regulatorias de aguas y servicios de agua potable? En cuanto a la concesin de los derechos de aprovechamiento uso de agua esta es una responsabilidad privativa del CNRH como ente rector de los recursos hdricos, lo cual se justifica en la necesidad de administrar los recursos con criterios nacionales, tcnicos, por cuenca hidrogrfica y con las

150

145

capacidades que concede la experiencia y prctica de mas de 35 aos de aplicacin de la ley de aguas, su reglamento general de aplicacin y las normas jurdicas complementarias y supletorias. La razn por la que la administracin de los recursos hdricos no debe ser responsabilidad de los gobiernos intermedios o seccionales as como las corporaciones regionales de desarrollo, es porque ellas tienen un mbito de actuacin basado en la divisin territorial por provincias y sus marcos jurdicos son exclusivos para elaborar planes, programas y ejecutar proyectos especficos, o lo que es peor, generalmente sus autoridades responden a un proceso de eleccin popular y muchas veces su capacidad y formacin difieren radicalmente de los requisitos para una verdadera gestin integrada de los recursos hdricos, pudiendo con seguridad influir su relacin poltica localista en la gestin justa y equitativa del agua como elemento de planificacin e inventario de la cantidad y calidad de los recursos hdricos; y, de seguimiento de la administracin del uso del agua para el aprovechamiento eficiente y solucin de conflictos entre usos y usuarios. Sobre el agua potable, no hay otro ente regulador mas que la SSAAP y SB, lo cual si sucede en otros sectores de uso de agua como son el subsector hidroelctrico, minero, turismo y ecolgico. 5. Cmo evalas, en pocas palabras, el modelo institucional regulatorio en tu pas? Los gobiernos (nacional, regional o local) deberan tener competencias regulatorias? Deberan existir mecanismos y espacios de participacin social en dichos modelos institucionales regulatorios? En cuanto a las polticas y estrategias nacionales hdricas, al igual que la planificacin y normatividad, deben estar en manos de un organismo que las pueda implementar con criterio nacional, con un fuerte componente tcnico y capacidades de especializacin, ya que la concesiones de uso del agua son un acto netamente tcnico administrativo. Adems, considero que el modelo para otorgar las concesin de los derechos de aprovechamiento uso de agua debe ser privativo para el Estado, como el resto de recursos estratgicos caso petrleo, aire, mares, subsuelo, minera y biodiversidad protegida, asegurando que el agua sea de acceso de todos los ecuatorianos, en un marco de equidad social y de proteccin a la poblacin mas vulnerable, que comprende ms del 70% en niveles de pobreza y 30 % de indig e n c i a . 146 151

Esa privatizacin a favor de todos los ecuatorianos se ejecuta a travs del CNRH, que aplica las polticas nacionales hdricas con mas facilidad a nivel regional, provincial y local. Los gobiernos regional, provincial y local deben cumplir con las responsabilidades de ser los diseadores, ejecutores y operadores de los proyectos e infraestructura hidrulica necesaria para el uso eficiente del agua en el mbito de su jurisdiccin, efectuando mancomunidades cuando el territorio natural o cuenca hidrogrfica exceda los limites polticos administrativos. Una de las falencias reconocidas en la Ley de Aguas es la falta de la participacin de actores de la sociedad civil y usuarios del agua en todas las instancias de decisin y ejecucin, lo cual debe corregirse con la obligacin de balancear la participacin pblica con la privada en todos los directorios de los subsectores de usos del agua. 6. Anlisis de la Ley de Aguas del Ecuador, para clarificar los trminos fundamentales sobre CONCESIONES, LICENCIAS y AUTORIZACIONES A continuacin se detalla los principales artculos de Ley de Aguas que ilustran las diferentes disposiciones y normas relacionadas con la administracin de los recursos hdricos y que establecen la diferencia de conceptos y acepciones . Sobre Concesiones: Traspaso de concesiones: (Art. 5.- Ley de Aguas) Derecho adquirido de las actuales legalmente concesionadas. (Art. 5.- Ley de Aguas) La concesin de un derecho de aprovechamiento de aguas, estar condicionado a las disponibilidades del recurso y a las necesidades reales del objeto al que se destina. (Art. 7.- Ley de Aguas). Slo mediante concesin de un derecho de aprovechamiento, pueden utilizarse las aguas, a excepcin de las que se requieran para servicio domstico. (Art. 14.- Ley de Aguas). Por las concesiones del derecho de aprovechamiento de aguas que otorgue el Estado, el Consejo Nacional de Recursos Hdricos, cobrar las tarifas que se fije en reglamento tanto a las personas naturales como a las 152 147

jurdicas. (Art. 18.- Ley de Aguas). Las concesiones y planes de manejo de las fuentes y cuencas hdricas deben contemplar los aspectos culturales relacionados a ellas, de las poblaciones indgenas y locales. (Art. 20.- Ley de Aguas). Las concesiones de un derecho de aprovechamiento de aguas son: a.Ocasionales, sobre recursos sobrantes; b.De plazo determinado, para riego, industrias y dems labores pro ductivas; y, c.De plazo indeterminado, para uso domstico. (Art. 23.- Ley de Aguas). El Consejo Nacional de Recursos Hdricos podr cancelar, suspender o modificar una concesin de aguas, cuando el usuario no la aproveche en forma eficiente, o la utilice de modo distinto o con finalidad diversa a la sealada en la concesin. En ningn caso se reconocer el pago de indemnizaciones por obras realizadas. (Art. 31.- Ley de Aguas). Los derechos de aprovechamiento de agua caducan al terminar el objeto para el que se concedieron, al finalizar el plazo de la autorizacin o por manifiesta disminucin del recurso que haga imposible el uso del agua. (Art. 32.- Ley de Aguas). Los campesinos y agricultores que resulten perjudicados por afectaciones a sus derechos de aprovechamiento de aguas, en beneficio de sectores urbanos, sern indemnizados por las entidades beneficiarias no solamente por la privacin del uso del agua, sino tambin por las inversiones realizadas para aprovechar tales derechos, incluyendo el dao emergente y el lucro cesante. (Art. 33.- Ley de Aguas). Las concesiones del derecho de aprovechamiento de agua se efectuarn de acuerdo al siguiente orden de preferencia: a. Para el abastecimiento de poblaciones, para necesidades dom ticas y abrevadero de animales; b. Para agricultura y ganadera; c. Para usos energticos, industriales y mineros; y, d. Para otros usos. (Art. 36.- Ley de Aguas). 148 153

Nadie podr explotar aguas subterrneas sin autorizacin del Consejo Nacional de Recursos Hdricos y, en caso de encontrarlas, la concesin de derechos de aprovechamiento est sujeta, a ms de las condiciones establecidas en el Art. 24, a las siguientes: a. Que su alumbramiento no perjudique las condiciones del acufero ni el rea superficial comprendida en el radio de influencia del pozo o galera; y, b. Que no produzca interferencia con otros pozos, galeras o fuentes de agua y en general a otras afloraciones preexistentes. (Art. 43.Ley de Aguas). A la finalizacin del plazo de la concesin, o antes de ste, si se dejare de explotar las aguas a que se refiere este artculo, las obras e instalaciones pasarn a ser de propiedad del Estado sin indemnizacin alguna. (Art. 49.- Ley de Aguas, inciso C). LICENCIAS Las personas naturales o jurdicas que realicen perforaciones para alumbrar aguas subterrneas estarn obligadas a obtener del Consejo Nacional de Recursos Hdricos la licencia respectiva. (Art. 46.- Ley de Aguas). Todas las personas naturales o jurdicas que realicen perforaciones para alumbrar aguas subterrneas, estn obligadas a obtener anualmente su licencia en el Instituto Ecuatoriano de Recursos Hidrulicos, mediante el pago del derecho de un mil sucres. (Art. 123.- Reglamento a la Ley de Aguas). AUTORIZACIONES Las autorizaciones para efectuar trabajos de alumbramiento de aguas subterrneas, podrn otorgarse inclusive en terrenos de terceros, quienes tendrn preferencia para ser concesionarios de los excedentes. (Art. 18.- Ley de Aguas).

154

149