Agua Sustentable, es una ONG, sin fines de lucro, cuyo objetivo es contribuir a la gestión sustentable del agua y del

medio ambiente a nivel nacional e internacional, a través de la construcción de conocimientos, políticas, instituciones y normas jurídicas orientadas a generar el bienestar colectivo, el desarrollo socio económico y ambiental de las poblaciones locales, y a través del desarrollo y fortalecimiento de capacidades sociales y comunitarias, promoviendo la participación y responsabilidad ciudadana en el cuidado y la gestión colectiva y participativa de las cuencas y las fuentes de agua y los servicios derivados del uso de estas, teniendo como guía el principio del agua como derecho humano y la prelación de uso del agua destinada a la vida entendida esta como el consumo humano, las actividades productivas relacionadas con la seguridad alimentaría y el medio ambiente. Agu@mbiente, es una revista de publicación semestral que tiene el objetivo de aportar al debate sobre los temas de agua y medio ambiente con artículos, entrevistas, coloquios y noticias expresando la diversidad de opiniones y las controversias sobre temas legales y de políticas públicas. La revista se difunde a nivel nacional y se encuentra en la pagina web de A g u a Sustentable.
Agua Sustentable Oficina: La Paz Av. Vera Nº 6766, zona Irpavi Teléfono: (591 -2) 2151744 Casilla de correo: 13078 Oficina: Cochabamba Av Hernando Siles Nº 3360, zona Temporal Teléfono: (591 - 4) 4473351 Fax: (591 - 4) 4473825 www.aguasustentable.org Edición del texto: René Orellana Halkyer Agua Sustentable:D. L.:2-3-48-07 Diseño y diagramación: Maria Elsa Lavayén Vásquez Fundación Educativa “Cigarra”

I. PROLOGO II. REGULACIÓN EN BOLIVIA Y RÉGIMEN DE DERECHOS

Perspectivas en el debate Constituyente

Regulación y Régimen de derechos de aguas en Bolivia Reflexiones y Sugerencias más allá del debate sobre Autonomías René Orellana H. La propuesta del agua en la Asamblea Costituyente Oscar Campanini Conversatorio: Regulación y derechos en un contexto de reconfiguración del Estado

III.REGULACIÓN Y DERECHOS EN PAÍSES ANDINOS

Régimen de aguas en Chile Nancy Yañéz Régimen de aguas en Perú Laureano del Castillo Régimen de aguas en Colombia Mario Alejandro Recalde Régimen de aguas en Ecuador Juan Fernando Recalde

Entrevistas Internacionales:

Regulación y Régimen de derechos en la legislación sobre servicios de agua potable en Argentina, Bolivia, Chile, Ecuador y Perú Michael Hantke-Domas, Verónica Torres Salgado

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I. PROLOGO
Con este primer número de nuestra revista Agua@mbiente, el equipo de la institución no gubernamental AGUA SUSTENTABLE pretende hacer realidad nuestra ambición de alcanzar una meta en la que hemos venido trabajando: contar con una ventana abierta en la cual los analistas, investigadores, los actores políticos y sociales podamos exponer nuestras preocupaciones, nuestras reflexiones y propuestas relacionadas con los temas de agua y medio ambiente. El objetivo de esta revista, que será publicada semestralmente, es reflejar, acopiar, acoger los insumos que forman parte del debate relacionados con cambios institucionales y legales, en políticas públicas sobre aguas y medio ambiente, y proyectarlos a los escenarios de discusión aspirando a que constituyan aportes para alimentar el diálogo constructivo. En esta perspectiva, pretendemos que nuestra revista sea un foro abierto, permanente, en el que sistematicemos propuestas, desarrollemos coloquios, construyendo y acompañando cambios en temas de agua, servicios de agua potable, biodiversidad y medio ambiente en general. Inauguramos esta iniciativa con este ejemplar, destinado a observar el debate sobre autonomías considerando, en el mismo, el tema del agua como uno de los aspectos que ha merecido especial interés en el marco de la Asamblea Constituyente; interés que se ha expresado en la conformación de una Comisión de Recursos Hídricos y Energía en dicha asamblea. Varias preguntas nos motivan a desarrollar una revista con este tema, entre ellas: ¿Cuáles fueron los problemas y deficiencias del modelo institucional de regulación y del régimen de derechos de aguas implementado en Bolivia? ¿Cuáles son los aportes de la Asamblea Constituyente en esta línea y qué insumos podríamos ofrecer al debate constituyente en el tema de regulación y derechos de aguas? ¿Cuál es la relación entre competencias gubernamentales de distintos niveles (nacional, departamental y municipal) y competencias de regulación de servicios y recursos naturales, particularmente aguas? ¿Son los gobiernos en distintos niveles las entidades mas adecuadas para ejercer procesos de regulación?

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¿Cómo incorporamos en la constitución y en el diseño legislativo las prácticas sociales locales de regulación del uso de regulación de recursos naturales y en particular de aguas? ¿Cuál es la experiencia internacional, particularmente de países andinos, en modelos de regulación y regímenes de derechos de aguas? Para trabajar, al menos parcialmente, estas preguntas contamos en esta revista con varios documentos. En la parte inicial presentamos dos artículos que dan cuenta de los avances sobre recursos hídricos en la asamblea constituyente realizada en Bolivia, y analizan perfiles de una futura institucionalidad de regulación. A continuación presentaremos la trascripción de un conversatorio desarrollado con la presencia de amig@s, colegas y compañer@s que trabajan acompañando la asamblea constituyente, son parte de ella y acompañan a organizaciones sociales en relación a sus demandas y propuestas relacionadas con agua y recursos naturales. Finalmente, en un apartado internacional, contamos con un artículo que describe y analiza las características de la regulación en Argentina, Bolivia, Chile, Ecuador y Perú. Para completar estas imágenes, exponemos las respuestas a una entrevista electrónica desarrollada con varios analistas correspondientes a Perú, Ecuador, Colombia y Chile. Tenemos la esperanza que estos documentos contribuyan al debate que desarrollamos en Bolivia sobre la construcción de institucionalidad de regulación y regímenes de derechos de aguas y servicios de agua potable, en el marco de la asamblea constituyente y en el proceso posterior a su culminación, en el cual emprenderemos la ardua tarea de hilar fino en legislación sectorial relativa a los temas aquí tratados.

Agua Sustentable

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REGULACION Y REGIMEN DE DERECHOS DE AGUAS EN BOLIVIA
Reflexiones y sugerencias más allá del debate sobre autonomías
René Orellana H.1

Introducción

Hemos observado con cierta preocupación el acalorado y muchas veces confrontado debate sobre el diseño de autonomías en el marco de la asamblea constituyente, debate que parecía tornarse espinoso cuando escribíamos estas líneas. No obstante haber concentrado nuestra atención en indagar sobre cuánto nos proporcionan de solución o de caminos de solución a las encrucijadas que tenemos en la legislación e institucionalidad de aguas, las propuestas que están en la mesa de discusión en las distintas comisiones que trabajan el tema de autonomía y estructura del estado, no pudimos ubicar el tema de regulación y régimen de derechos claramente posicionado en los distintos ensayos de diseño constitucional. Ciertamente aquellos que trabajamos en el tema de agua tenemos preocupaciones específicas que hemos intentado llevarlas a la agenda de la Comisión de Recursos Hídricos y Energía de la Constituyente, sin embargo, nos parece pertinente que el tema encuentre al menos líneas generales que operen como orientaciones para que un esfuerzo posterior a la asamblea constituyente nos permita construir legislación especial aplicable a distintos recursos naturales. Estas líneas generales no deben establecerse solamente en la Comisión de Recursos Hídricos, pues existen temas transversales a recursos naturales y servicios que deben tratarse en otras comisiones también, así como temas relacionados con derechos sociales y derechos humanos. En este artículo trataremos de expresar estas preocupaciones, trabajando ideas ya desarrolladas por las organizaciones sociales en arduos debates, en los márgenes, en la tangente del debate sobre autonomías. Decimos en los márgenes, porque la discusión sugerida no se inscribe precisamente en la controversia sobre atribuciones y competencias de los niveles autonómicos (territorios-regiones-municipios indígenas, departamentos, municipios) 12
1 Sociólogo Ph.D., es funcionario de Agua Sustentable. rene@aguasustentable.org

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y del nivel propiamente gubernamental. Nos motiva empezar a pensar, adelantándonos quizás demasiado, las características que podría tener un modelo institucional de regulación y un régimen de derechos de aguas y servicios derivados del uso de aguas. Por la comodidad de ubicarse fuera del círculo central de discusión sin dejar de observar su discurrir, quiero permitirme sugerir a los lectores los siguientes problemas de análisis: - Construcción de un modelo de regulación público-social en diferentes escalas geográficas y sociales, hipotetizando sobre las formas de articulación de estas escalas, las competencias de las mismas y el reconocimiento legal que implica éstas. - Régimen de derechos de aguas y de servicios de agua potable. Haremos, sin duda, ejercicios para vincular el análisis aquí planteado con el debate constituyente, particularmente el que se desarrolla en la Comisión de Recursos Hídricos, que será la que finalmente nos alinee devolviéndonos a la realidad del texto jurídico supremo. En la segunda parte de este artículo, prestaremos especial atención a las implicaciones que tienen o pueden tener las propuestas sobre derechos de aguas y de uso de recursos naturales en un diseño futuro de legislación y plantearemos la posibilidad de incorporar en el nuevo texto constitucional los avances importantes en normas legales promovidas por organizaciones sociales los últimos años. Hacia una configuración de múltiples institucionalidades de regulación Considerando la realidad de la gestión de aguas y la multiplicidad de usuarios y de configuraciones locales y regionales desarrolladas por la propia sociedad para fines de gestión del agua y manejo de sus conflictos, podemos pensar en un diseño de regulación en varios pisos, con variadas formas, pero con articulaciones con entidades estatales lo suficientemente vigorosas como para gestionar las interacciones potencialmente conflictivas y para garantizar el respeto a ciertos derechos y normas que denominaremos mínimos jurídicos. Algunas características de esta regulación de múltiples configuraciones podrían establecerse en los siguientes términos: La nueva institucionalidad de regulación debe tener también competencias en planificación del manejo de cuencas y la gestión de los servicios 8 13

derivados del uso de aguas. Es importante no separar planificación de regulación, mucho más si entre los niveles de regulación se establece que el local y el regional constituyen escenarios con participación y protagonismo social que, independientemente que la ley o la norma estatal diga algo al respecto, de hecho realiza acciones de planificación y regulación o si se quiere autorregulación. Entendamos por planificación la capacidad de las instituciones y organizaciones sociales de desplegar y ejecutar decisiones sobre acceso, uso y aprovechamiento de las aguas, en base a acuerdos, normas y reglas propias o convenidas. En un sentido amplio, cuando nos referimos a planificación no estamos hablando de una práctica sistemática, escrita, de ordenar el uso de los recursos naturales, entre ellos los hídricos, sino de convenir las formas, los tiempos, las condiciones y características de las prácticas de uso de las aguas para fines de producción por ejemplo. En lo que hace a prestación de servicios, de agua potable, la planificación implicará seguramente elementos relacionados con expansión, mejoramiento de calidad de aguas, tratamiento de aguas, acaparamiento de fuentes de agua, etc. Así vista la planificación, la misma es desarrollada en diferentes escalas geográficas, en espacios geográfico, que son también sociales, por distintos actores, en base, lo reiteramos, a normas propias o convenidas que incluyen instituciones o autoridades que tienen niveles de decisión sobre los aspectos contenidos en sus planes. Por regulación entenderemos la capacidad jurídica e institucional para normar, reglar, restringir, prohibir, prescribir normas, establecer tipos de practicas ideales (permitidas y prohibidas), coercionar, premiar, incentivar, procesar conflictos (que puede implicar dirimir), legalizar/legitimar derechos, dirimir sobre derechos, construir en consecuencia “derechos”, determinar la gestión, en fin. Cuando mencionamos “lo jurídico”, estamos refiriéndonos no solamente a la legalidad estatal sino al conjunto de principios normativos, reglas o normas (escritas o no) que constituyen el marco de referencias de relaciones societales. En consecuencia, no circunscribimos “lo jurídico” a la legalidad estatal, mas bien sugerimos ampliar el concepto a la capacidad de las sociedades locales, entre ellas los pueblos y comunidades indígenas y campesinas para construir derecho, relacionado en este caso con el uso y aprovechamiento de recursos naturales, entre ellos los recursos hídricos. Incluimos también en la definición, a la regulación estatal, cuyo referente normativo o jurídico es la legalidad estatal. 14 9

Una consideración fundamental para reflexionar sobre niveles de regulación es precisamente el reconocimiento del pluralismo jurídico como contexto de manejo de recursos naturales, en este caso particular: agua; y de la gestión de servicios de agua potable. Este reconocimiento va más allá del debate sobre el tema de derechos indígenas y de etnicidad. Con respecto al agua y los servicios es evidente que las comunidades y organizaciones sociales construyen, con gran creatividad, marcos institucionales, arreglos normativos, mecanismos y procedimientos de tratamiento y resolución de conflictos, regimenes de derechos, etc., para la gestión de recursos hídricos y de servicios de agua potable. Este hecho sociológico innegable se da independientemente de la capacidad del estado para normar y regular. Es decir, debemos superar el prejuicio que sugiere que la pluralidad jurídica o de órdenes jurídicos es creada por la ausencia o disfuncionalidad del estado. De hecho esta pluralidad crece y se desarrolla en interacción y en diálogo con el estado, incluyendo a los órganos reguladores del estado. La pregunta de fondo es como capitalizar la pluralidad de ordenes jurídicos para generar condiciones adecuadas de acceso, uso y gestión de aguas, es decir como aprovechar las capacidades sociales e institucionales instaladas para contribuir a una mejor planificación y regulación de fuentes de aguas, de derechos de aguas y de gestión de cuencas, evitando desarrollar aparatosas institucionalidades de regulación y ambiciosas políticas de acaparamiento e intervencionismo regulatorio. Este es un tema en el que debemos trabajar. Un paso importante, quizás el primero, es reconocer que existen colectivos sociales con normas propias, tradicionales o no, convenidas o inventadas, sincréticas o no, interculturales o interlegales o no, indígenas y campesinas, entre otras, que nos hablan de comunidades normativas, de espacios sociales vinculados asociativamente por la finalidad de usos específicos del agua, motivados por necesidades e intereses. Estas institucionalidades pueden tener connotaciones o características culturales e incluso étnicas, pero el punto en cuestión no es remitirse al debate sobre si el reconocimiento de la pluralidad jurídica debe restringirse al debate de la autonomía territorial indígena. El agua conforma territorialidades más complejas que los estrictamente culturales o agrarias, y consideramos que aquí el enfoque de reconocimiento de la pluralidad debe ser más societal que indígena. El propio concepto de usos y costumbres tiene una dimensión diríamos no solamente indígena. El concepto convertido en consigna es 10 15

lo suficientemente abarcativo como para aludir a un universo de productores agropecuarios cuyos referentes normativos e institucionales se han desarrollado en el marco de acuerdos o convenciones sociales y comunitarias a los que se los denomina usos y costumbres. Es importante reconocer, desde el estado y su legalidad, estos constructos asociativos, estas comunidades jurídicas e institucionales y su utilidad en la configuración de múltiples institucionalidades y juridicidades plurales de regulación. Una característica resaltable de estos espacios sociales con capacidad de autorregulación es la eficacia interna de las normas y de su institucionalidad que combina consenso con coacción consentida, de la cual no deducimos automáticamente equidad y justicia en derechos. Ahora bien esta institucionalidad no tiene la misma eficacia ni la misma eficiencia en el manejo de conflictos intersectoriales cuando estos implican a agentes o actores distintos o aparecen usuarios vinculados a campos jurídicos distintos. Digamos operadores hidroeléctricos, mineros, industriales, entre otros vis a vis sistemas comunitarios (urbanos o rurales) de agua potable organizaciones de regantes agropecuarios, etc. Otra consideración importante para definir niveles de regulación es el reconocimiento en la realidad y la promoción de alianzas de usuarios de aguas multipropósito (por ejemplo, regantes con entidades de agua potable) o usuarios del mismo sector de uso de aguas (por ejemplo, sistemas comunitarios de agua potable y empresas públicas de agua potable) pero con institucionalidades aisladas, articuladas a campos jurídicos o a legalidades distintas (por ejemplo: sistemas comunitarios articulados a procesos regulatorios de sus propias normas e instituciones, y empresas municipales de agua potable articuladas a la regulación y normativa estatal). Esta consideración implica el reconocimiento de alianzas en el marco de diálogos interculturales e interlegales (asumiendo el concepto antropológico de “legalidad” como orden normativo, no necesariamente estatal), alianzas que pueden ser complejas, sustentadas en acuerdos precarios a veces, por tanto vulnerables, y que implican negociaciones difíciles de intereses y necesidades para el acceso y aprovechamiento de aguas; pero que constituyen finalmente escenarios con determinados términos de negociación para la gestión de aguas, términos que permiten autorregulación de múltiples actores a veces con múltiples propósitos. Bien podríamos incluir en estas alianzas, cuyo escenario puede ser la cuenca, a los gobiernos municipales que participan en las mismas a través de acuerdos, institucionalizados o no, considerando como posibilidad de oficialización la creación de 16 11

mancomunidades ciertamente funcionales a los fines de las alianza de gestión de aguas, cuencas o servicios de agua potable. Estas alianzas tienen una expresión socio-territorial, en consecuencia constituyen verdaderas unidades territoriales políticas (en la medida en que convergen, a través de acuerdos, actores disímiles, con intereses y voluntades de poder y control distintas) y también administrativas (pues establecen acuerdos y reglas de regulación y administración de conflictos y usos del agua). Desde esta perspectiva conceptual estas unidades políticas y administrativas bien pueden constituir escenarios de regulación-planificación de uso de aguas, de gestión de cuencas conformando lo que Ayo (2003: 63) denomina “configuraciones multiabarcantes” con fuerte contenido social o “mesos en cadena”, donde los órganos públicos se articulan ejerciendo funciones específicas establecidas en la legalidad estatal. El estado, a través de sus órganos locales bien puede articularse, de hecho lo hace en muchos casos a estos escenarios de acuerdos para fines de regulación y normativización de recursos naturales y servicios como es el agua. Criterios para la Construcción de Niveles de Regulación En este acápite planteamos algunos criterios que podrían guiarnos para el diseño de la institucionalidad de regulación, para este fin, consideramos que los temas guía en la definición de niveles de regulación pueden ser los siguientes: Sectores de Uso, Contaminación, Alianzas o Plataformas Sociales e Institucionales, Cuenca Social, Regulación y jurisdicción administrativa estatal. Sectores de Uso Los distintos usos de las fuentes de agua implican distintos actores con intereses o motivaciones distintas también, con impactos diferenciados en las cuencas y las fuentes de agua, en el medio ambiente y en la población. No se pueden establecer las mismas pautas normativas de regulación para usuarios agropecuarios que para usuarios mineros e hidrocarburíferos, no obstante que compartan las fuentes o estén operando en las mismas cuencas. Es necesario establecer diferencias en los mecanismos de regulación, en las obligaciones, las prohibiciones, limitaciones y restricciones. Ahora bien, podríamos agrupar los sectores de uso de la siguiente manera: 1. Uso Agropecuario y Forestal (uso consuntivo sin descarga de aguas re12 17

siduales) 2. Uso Industrial (uso consuntivo con descarga de aguas residuales contaminantes) 3. Usos Extractivos Mineros-Hidrocarburiferos (Uso no consuntivo con descarga de aguas contaminantes) 4. Uso para Prestación de Servicios de Agua Potable (Uso consuntivo con descarga de aguas residuales, incluyendo muchas veces, en ciudades, las aguas residuales industriales conectadas a la red de alcantarillado) Para fines de regulación se requieren mecanismos diferenciados y por tanto también tipos de entidades regulatorias diferentes para cada tipo de uso y de usuario. En el sector de agua potable, por ejemplo existe un conjunto de pautas de regulación de orden jurídico, técnico, financiero, operativo, institucional, etc. Una parte importante de la regulación se concentra efectivamente en el uso de fuentes de agua cruda, pero otra se dedica al proceso mismo de prestación de servicios. La experiencia en el proceso de regulación del sector ha sido efectivamente complicada, por el enfoque privatista y por la visión que en el marco de este enfoque se tiene de los usuarios en términos de “mercados de agua potable”. El reto precisamente es superar esta visión y encaminar el sector con un nuevo enfoque de regulación que tenga un carácter proactivo y también coactivo cuando sea necesario; cuestión que debe ser rigurosamente reglamentada. Un tema crucial que exige regulación es ciertamente el tratamiento de aguas servidas y el vertido de las mismas en cuerpos receptores. Si algo constituye un común denominador en los distintos sectores de uso es el acceso y captación de aguas para los distintos usos, sin embargo, en función de las diferencias entre sectores, es conveniente establecer normas específicas para cada uno, así como preferencias de acceso a fuentes. Contaminación La realidad de la contaminación en Bolivia es dramática. Los usos contaminantes de impacto notable están relacionados con los industriales, los mineros e hidrocarburíferos y los relacionados con el saneamiento básico (aguas residuales de prestadores de servicios de agua potable y alcantarillado sanitario). Los gobiernos departamentales y el gobierno nacional son por ley, hoy en día, las entidades encargadas del control de la contaminación, el trámite y la otorgación de licencias ambientales. En consecuencia, 18 13

l o s gobiernos (excepto los municipales) constituyen entidades regulatorias cuyo desempeño en el tema ha sido francamente pobre y contraproducente. En cierta medida su ineficacia en la solución de problemas de contaminación se puede explicar por su vulnerabilidad política, por el hecho de estar sujetos a las alianzas, controversias y conflictos de los actores del sistema político. En nuestra opinión los gobiernos no son los mejores reguladores en un tema tan delicado como es la contaminación. Con respecto a la intervención coactiva, a la sanción, persecución y a la resolución de conflictos relacionados con la contaminación, las entidades establecidas por ley están en el ámbito judicial. Es decir, no existen procedimientos ni entidades administrativas claras que tengan competencias específicas para una regulación que implique acciones de sanción y procesos de vigilancia y control, con planes de acción inmediata. El sistema judicial ha demostrado ser ineficiente, burocrático y lento, cuando no rehuyente, para el tratamiento de acciones de contaminación. Una mirada a los casos transferidos al sistema judicial, nos puede dar cuenta de actos de juzgados que renuncian al tratamiento de los mismos haciendo que las juicios por contaminación o daño ambiental transiten de un juzgado a otro sin encontrar finalmente soluciones específicas. No obstante el rigor de la legislación penal en lo que hace a daños a la salud pública, rigor que bien podría acrecentarse con legislación adicional, el modelo de tratamiento de casos en el ámbito judicial no parece contribuir efectivamente a la implementación de soluciones inmediatas. En este contexto, consideramos que es fundamental desarrollar una institucionalidad de regulación con competencias de resolución de conflictos, en el ámbito administrativo, antes de la dimensión judicial. Es decir, que sea una instancia administrativa la que procese conflictos por contaminación, en primera instancia, pudiendo derivarse los casos al nivel judicial cuando no sean resueltos satisfactoriamente en la primera instancia, con la diferencia que el nivel judicial debería ser directamente el de la máxima instancia, es decir, la Corte Suprema de Justicia o una entidad como un Tribunal Ambiental y de Recursos Naturales, donde se sustancien de manera definitiva y final los procesos administrativos. La posibilidad de contar primero con una instancia administrativa es que esta pueda actuar con rapidez ante casos de contaminación, o incluso en 14 19

previsión de ellos. Esta instancia debería ser, sin embargo, diferente y separada de los gobiernos, aunque manteniendo estrecha coordinación con ellos. Se podría combinar la regulación de la contaminación también con niveles locales, sobre todo promoviendo institucionalidad a nivel de cuencas regionales o locales, como plantearemos mas adelante, pero es importante cotar con entidades nacionales, con brazos departamentales con gran eficacia coactiva y de intervención preventiva. Un ejemplo interesante que inspira reflexión es la regulación de los Diques de Colas en el caso de aguas de ingenios mineros, denominadas aguas de colas. Si los diques no existieran, las aguas de colas serian descargadas en cuerpos receptores, como el Río Pilcomayo (que abarca tres departamentos de Bolivia: Potosí, Chuquisaca, Tarija). En el marco de un proyecto financiado en parte por la cooperación alemana se construyó un dique de aguas de colas (denominado Dique de Colas San Antonio) en Potosí con aporte de los ingenios mineros. Los diques tienen un tiempo de vida útil corto (entre 4 y 7 años), de modo que debe construirse otro dique con un tiempo de anticipación suficientemente razonable a la colmatación de los diques en uso. Los ingenios mineros descargan sus aguas de colas y pagan una tarifa a la entidad que administra el dique. La tarifa debe cubrir los costos de operación, mantenimiento y los costos de inversión del próximo dique. Lo pertinente es que estos diques cuenten adicionalmente con una planta de tratamiento de las aguas, antes de se verter las mismas a los cuerpos receptores. La interrogante con motivo del Dique de Colas San Antonio fue quien regula a la entidad que administra el dique, verificando que el dique funciona, que no se vierten aguas al Río Pilcomayo, que se cumplen las previsiones de recuperación de costos y se garantiza la inversión en el próximo dique. A partir de una interpretación jurídica de la Ley 2066 de Servicios de Agua Potable y Alcantarillado Sanitario, se concluyó que la regulación podría ser ejercida por la Superintendencia de Saneamiento Básico (SISAB). La iniciativa sienta precedente pues introduce en la reflexión sobre le diseño de entidades de regulación, la posibilidad que entidades estatales independientes de gobiernos departamentales y del gobierno nacional, aunque en 2 En julio de 2006, el Viceministerio de Servicios Básicos correspondiente al Ministerio del Agua de Bolivia, presentó, para fines coordinación con ellos, ejerzan actividades de regulación. Sin embargo esta de consulta y concertación, un Anteproyecto de Ley Agua de Servicios de Agua Potable y Alcantarillado Sanitario denominado 2 .por la SISAB en reflexión debe ser concluida traduciéndose en diseño legislativo “Agua para la Vida”. Este anteproyecto recogía la experiencia desarrollada -prematuramente para entonces-

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la regulación del Dique de Colas, planteando un artículo específico en los siguientes términos: “ARTICULO 101.- (TASA DE REGULACION Y CONTRATO DE AGUAS RESIDUALES INDUSTRIALES Y MINERAS).- La recolección, el tratamiento y la disposición de aguas residuales de origen industrial o minero serán regulados por la Entidad Nacional de Regulación de Saneamiento-ENARES mediante un contrato de recolección de tratamiento de aguas residuales industriales o mineras por un plazo equivalente al tiempo de vida útil de la infraestructura destinada a dicho servicio, verificado regularmente y certificado por el Ministerio del Agua y la autoridad nacional competente en medio ambiente. La ENARES podrá cobrar una tasa de regulación por la regulación de este servicio, la cual será definida por Resolución Administrativa.”

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Alianzas o Plataformas Sociales e Institucionales Como lo hemos manifestado páginas atrás es importante promover alianzas entre diferentes usuarios del mismo o de distintos sectores de uso para lograr una gestión concertada de cuencas. Ya existen experiencias en otros países sobre plataformas locales, que no siempre incorporan a actores sociales con el protagonismo necesario, pero consideramos que el modelo inspira reflexión y puede proveer insumos para pensar en un proceso de construcción de institucionalidad regulatoria que reconozca legalmente a estas entidades resultantes de alianzas incluyendo competencias específicas en la normativización local y en la regulación del uso de aguas. En estas plataformas bien podrían participar entidades públicas e incluso delegaciones de las entidades de regulación nacional y departamental. En el ámbito de prestación de servicios de agua potable y alcantarillado sanitario, podemos pensar estas alianzas en forma de mancomunidades de prestadores de servicios; mancomunidades que pueden incluir a entidades públicas, entidades de carácter social cooperativo o comités de agua, incluso servicios de agua potable de comunidades indígenas y campesinas. Otra forma de alianza es la cogestión de servicios públicos y la asociación de sistemas comunitarios abarcando áreas geográficas extensas y un número importante de usuarios de los servicios; estas alianzas implican también captación de fuentes de agua para la provisión del servicio de agua potable, y por supuesto disposición de aguas residuales. En estas formas asociativas se construyen también normas e instituciones para fines de regulación interna. Cuenca Social Un debate persistente y de gran vitalidad en lo que se refiere a gestión de aguas tiene que ver con la construcción de pautas de regionalización para fines de gestión de aguas. Algunos se han inclinado por pensar la regulación del uso de aguas en función de los cuerpos naturales que constituyen las fuentes de agua conformando cuencas. En esta línea se sugiere que las entidades de regulación deberían ajustarse a las cuencas hidrográficas por ejemplo, o a una clasificación de subcuencas. Esto implicaría la construcción de jurisdicciones por regiones definidas por unidades físicas, con autoridades cuyas competencias se restringirían a las mismas. Lo cierto es, 16 21

sin embargo, que la gestión local de las colectividades y de las entidades que usan las aguas, no se basa en la clasificación física convencional de cuencas sino que construye acuerdos en partes de esas cuencas físicamente identificables. Los acuerdos sociales de acceso y uso de aguas, son finalmente los que deben ser considerados como variable fundamental en la perspectiva de lograr una gestión concertada de las aguas. Estos acuerdos implican la construcción de normas e instituciones determinadas que tienen legitimidad y eficacia en la regulación local, más allá del debate sobre las inequidades que pudieran crearse en esta dimensión. La propuesta de construcción de alianzas o plataformas socio-institucionales, precisamente se basa en la posibilidad que se constituyan autoridades naturales de cuencas en base a acuerdos entre usuarios. En esta dirección algunos investigadores han propuesto el concepto de Cuenca Social. Particularmente Susan Poats, y también Nancy Yañez, quienes definen la cuenca social en los siguientes términos: “… un espacio delimitado por los nacimientos de los cursos de agua y las zonas altas que los protegen y nutren, y se extiende hasta donde llegan las aguas “naturalmente” y hasta donde se conduce el agua por los hilos construidos por las sociedades. Se puede decir que es una composición compleja que comprende la cuenca geográfica y sus zonas de influencia, determinadas por los usuarios y usuarias del agua. Una cuenca social suele implicar un traslape de varias cuencas geográficas entrelazadas por el tejido social que construyen los múltiples usuarios.” (en Introducción al libro Derechos de Agua y Gestión Ciudadana, Proyecto Visión Social del Agua, Ed. Agua Sustentable, con el auspicio de IDRC, http://www.aguavisionsocial.org/lineas3docs.html) Incluso la legislación nacional en Bolivia ha recuperado en gran medida este concepto habiendo establecido en la Ley 2878 de Promoción y Apoyo al Sector Riego para la Producción Agropecuaria y Forestal, las siguientes definiciones: “CUENCA.- Cuenca hidrográfica o unidad geográfica definida por límites y divisorias de escorrentía de agua, naturales o establecidas en acuerdos sociales, que confluyen hacia un cauce o almacenamiento y que ha sido delimitada a partir de acuerdos establecidos, que permiten la conformación de un Directorio de la Cuenca. ÁREA DE ESCURRIMIENTO.- Cuenca (s) o región (es) delimitada (s) 22 17

por líneas divisorias de escurrimiento, definida (s) con objeto de reconocimiento de registros y autorizaciones de fuentes de agua destinadas a uso múltiple o para aprovechamiento con fines agropecuarios y forestales.” (Reglamento a La Ley Nº 2878, Marco Institucional, Decreto Supremo N° 28817) El concepto de Cuenca Social nos lleva en consecuencia a pensar en dos dimensiones de gestión-regulación de recursos hídricos: dimensión local y dimensión regional. Los pueblos indígenas y las comunidades campesinas y originarias son parte de estas dos dimensiones. Es importante aclarar que cuando hablamos de gestión indígena u originaria de recursos hídricos, no nos circunscribimos a los territorios indígenas cuyo referente, en muchos casos, es la propiedad agraria. Las características de la aguas hacen que la territorialidad del uso e institucionalización de éstas sea distinta a la de las denominadas Tierras Comunitarias de Origen (TCO) equivalentes a Territorios indígenas según la legislación boliviana. El concepto de cuenca social y los que hemos observado en la Ley 2878, dan cuenta de alianzas entre indígenas y campesinos adaptadas o acomodadas a las características naturales del agua, aunque transformando las cuencas ciertamente a través de obras e infraestructura. Pero lo cierto es que la territorialidad del agua es particularmente diferente a la territorialidad agraria y de otros recursos naturales en lo que hace a legislación, propiedad y gestión de recursos. Esto no exime, sin embargo, que podamos hablar de unidades territoriales socio-culturales de gran vigor organizativo con vigencia de eso que las comunidades campesinas e indígenas denominan “usos y costumbres”, a través de los que se ejerce de hecho la regulación del uso de fuentes de agua, y en el marco de los cuales se crea regímenes de derechos de agua con vigencia normativa local. Ahora bien, cuando hablamos de cuenca social, nos estamos refiriendo a unidades geográficas cuyos límites y divisorias de escorrentía de agua están definidas por acuerdos sociales, acuerdos que pueden corresponder a usos y costumbres, a normas propias o convenidas por actores similares o por diferentes actores correspondientes a los mismos o distintos sectores de uso. Estos acuerdos sociales en consecuencia definen ámbitos o cuencas locales, o áreas extensas que pudieran abarcar a más de un municipio, a más de una provincia, a partes de varios departamentos, etc. En la me18 23

dida en que estos acuerdos fundan y se fundan en normativas propias o convenidas, con institucionalidades vulnerables o no, con capacidad de regulación interna, incluimos, en consecuencia, como un criterio para fines de construcción o en este caso, de reconocimiento legal de niveles de regulación, la dimensión regional. Sin ánimo de entrar en el debate sobre unidades político administrativas que ha tenido confrontaciones candentes a propósito de la discusión sobre modelos autonómicos en la asamblea constituyente, nos atrevemos a sugerir, algo que de hecho se construye en la realidad: cuencas sociales con formatos regionales. La sugerencia incluye también una invitación a pensar en la posibilidad de articular órganos públicos locales y departamentales a estas construcciones sociales y culturales. Las formas de esta articulación tendrían que ser convenidas por los directamente interesados en el uso y gestión de las aguas. Regulación y jurisdicción administrativa estatal Hasta aquí hemos observado el potencial de regulación de entidades locales y regionales expresadas en organizaciones sociales y alianzas socioinstitucionales. Pero consideramos que también es importante incluir en el análisis la necesidad de creación de niveles estatales de regulación-planificación, niveles que puedan actuar en circunstancias de colisión de intereses, conflictos entre usuarios y sectores de uso, precautelando derechos en los casos de servicios monopólicos (por ejemplo servicios de agua potable), impactos ambientales y costos de transacción generados por operadores monopólicos transferidos a los usuarios, mejorar posiciones económicas, de poder, de disponibilidad y de disposición de recursos. Es necesario contar con entidades de regulación que puedan actuar en circunstancias en que los usuarios y agentes de distintos sectores de uso no se pongan de acuerdo o se confronten por disputa del recurso, por ejemplo. El regulador estatal debe intervenir en la perspectiva de identificar y precautelar el interés superior de la sociedad, el bienestar colectivo y la condición de utilidad pública. Una de las tareas fundamentales de la regulación es precisamente la resolución de conflictos. Párrafos atrás nos hemos referido ya a la posibilidad de crear mecanismos de procesamiento administrativo de conflictos, no resueltos en el ámbito social, local o regional. Sobre el formato de esta regulación, comentaremos en tono propositivo mas adelante. 24 19

Con respecto a los retos del regulador y la regulación estatal podemos plantear lo siguientes: 1. Lograr el equilibrio entre las partes confrontadas o reguladas en lo concerniente a derechos e intereses, equilibrio que debe promover el respeto y la garantía del interés superior de la colectividad y la prioridad de usos establecidos en la ley (el agua para consumo humano y la producción agropecuaria para la seguridad alimentaria). 2. Precautelar obligaciones multipartitas, cuyo incumplimiento puede generar inequidades, desequilibrios, injusticias y vulneración de la prelación de usos. 3. Controlar e intervenir en caso de elusión o incumplimiento de compromisos y obligaciones. 4. Establecer mecanismos para evitar la evasión de compromisos y garantizar el cumplimiento de obligaciones. 5. Evitar que las inequidades coyunturales, eventuales o circunstanciales se conviertan e inequidades estructurales (institucionalizadas, normadas en los ámbitos locales o regionales); realizando seguimiento a los acuerdos multipartitos, y a las alianzas multi-actor y multipropósito en el nivel local o regional a los que nos hemos referido párrafos atrás. 6. Actuar con criterios y principios edificantes para transformar consensualmente y a partir de la reflexión colectiva, las inequidades internas de los sistemas locales que tengan carácter estructural o sistémico. 7. Contribuir con intervención vigorosa a superar las inequidades sistémicas existentes, heredadas del modelo privatizador y extractivista en el uso de aguas. 8. Reconfigurar la estructura de derechos de aguas en la línea anteriormente planteada. 9. Estimular la participación social como base de la autorregulación local. Intervenir y actuar con criterios edificantes cuando los escenarios locales-regionales sean débiles o las estructuras locales que generan inequidades sean poco flexibles para garantizar principios, y normas jurídicas. 10 Intervenir también cuando las inequidades antes mencionadas puedan acrecentarse debido a externalidades naturales (sequías, por ejemplo). 11.Facilitar la regulación local o actuar arbitralmente en situaciones de desencuentro entre usos tradicionales y diversificación de usos por involucramiento de externalidades (actividades nuevas, agentes externos, presiones del mercado, etc.). 20 25

Niveles de Regulación Por lo expuesto hasta aquí, podemos plantear tres niveles de regulación de agua y los usos de este recurso en el marco de diferentes sectores: 1. Nivel Nacional- Departamental 2. Nivel Local 3. Nivel Regional La regulación nacional se articularía en un solo cuerpo con unidades departamentales con cierto grado de descentralización. Por tanto, se constituirían unidades de regulación estatal con unidades de regulación en el nivel departamental. En el nivel local y en el regional, como ya lo hemos sugerido páginas atrás, se promoverían y apoyarían las unidades sociales y culturales y las alianzas multiactor conformando entidades de cogestión o plataformas socio-institucionales con ciertos vínculos con el cuerpo estatal de regulación. Ahora bien, la regulación o autorregulación, en los niveles local y regional, debería tener algunos límites, que podríamos llamarlos mínimos jurídicos3 o normas básicas; entre estos mínimos deben estar las prioridades de uso de aguas (consumo humano y riego agropecuario y forestal), prevalencia del interés colectivo, concertación de los usos, preservación de condiciones de cantidad y calidad de las aguas, conservación del medio ambiente, equidad y justicia en el acceso al agua, entre otros. En los últimos dos niveles observamos en consecuencia una legalidad o normatividad de pequeña escala, para decirlo en términos geográficos, donde se generan múltiples espacios y campos jurídicos de regulación, estos espacios son, como ya lo hemos manifestado los siguientes: 1. Cuenca Social - Unidades territoriales socio-culturales indígenas, campesinas, comunitarias. - Alianzas o plataformas multiactor y multipropósito con participación institucional y a veces estatal. 2. Alianzas, mancomunidades, acuerdos de cogestión, en áreas de Prestación de Servicios de agua potable y alcantarillado sanitario, entendidas como unidades territoriales con cierta institucionalidad y normas convenidas, con ciertas instancias de participación control y decisión social. 21

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3 Concepto trabajado por Sanchez Botero (2002) en relación a pluralismo jurídico y políticas de reconocimiento de la diversidad.

Estos múltiples espacios de autorregulación estarían de todos modos articulados a un centro institucional de regulación con una relación vinculada a los mismos. Centro que se concentra en el cuerpo regulatorio estatal nacional con unidades departamentales, lo cual hemos denominado nivel nacional-departamental. Este centro de regulación tendría el carácter de gestión de la “legalidad de grande escala” (Sousa Santos, 1991: 227), actuando sobre la legalidad de pequeña escala, cuando esta vulnere derechos y se transforme en no edificante, entendiendo como acción edificante el ejercicio respetuoso de ciertos mínimos jurídicos y referentes normativos imperativos. Nivel de Regulación Nacional-Departamental Independientemente de los mecanismos de auorregulación y planificación del nivel local y regional con criterio de cuenca propuestos en las páginas precedentes, en la perspectiva de construir un modelo de regulación que articule lo nacional con lo departamental, se propone la creación de una Autoridad Nacional de Aguas, con las siguientes características: a. Brazos bajo la forma de entidades de regulación sectorial (agua potable, riego, usos extractivos-industriales, contaminación) b. Niveles de descentralización por departamento. c. Participación social en niveles de decisión con competencias de planificación y regulación. d. Participación de representantes de gobiernos en niveles sugeridos en el inciso c. La autoridad nacional de aguas sería el paraguas bajo el cual se estructurarían los brazos de regulación divididos por sectores, el nivel nacional debería contar con un consejo de planificación y regulación. Consideramos importante que estos sectores cuenten con entidades diferenciadas por sus características propias así lo exigen, estableciendo, sin embargo, mecanismos de coordinación entre ellos. En el sector de agua potable, por ejemplo, podría crearse una Entidad de Regulación específica, en el sector de riego lo propio, para lo cual se sugiere recuperar los avances ya logrados en el marco de la ley 2878 de Promoción y Apoyo al Sector Riego para la Producción Agropecuaria y Forestal, Ley promovida por las organizaciones campesinas de regantes que ha establecido una nueva institucionalidad de riego expresada en el Servicio Nacional de Riego a nivel nacional (SENARI) y los Servicios Departamentales de Riego (SEDERI) a nivel departamental. 22 27

Tanto el SENARI como el SEDERI, cuentan con Directorios con participación social y de representantes públicos, de hecho el Prefecto es presidente del Directorio del SEDERI y el Ministro del Agua lo es del Directorio del SENARI. En los sectores industrial y extractivos podría crearse una entidad con competencias en regulación de dichos sectores, y en lo relativo a contami-

nación de aguas podría pensarse en la creación de una entidad específica de regulación. CUADRO 1 En síntesis, se plantea crear un cuerpo institucional integral de planificación y regulación autónomo, autárquico respecto a los gobiernos central, departamental y municipal, con brazos de regulación-planificación sectorial (riego, servicios de agua potable, usos industriales y extractivos), y con un nivel de participación decisorio social-estatal denominado Directorio. El máximo nivel de decisión de la Autoridad Nacional de Aguas sería un Directorio Nacional compuesto por representantes sociales y del gobierno nacional. Los brazos de regulación sectorial tendrían a su vez un Directorio Nacional y Directorios Departamentales, con el mismo formato de composición (social-estatal), en 28 23

los departamentos, participando el gobierno departamental respectivo en los directorios. No obstante participen en los Directorios los Prefectos o Gobernadores Departamentales (como sea que los defina la nueva CPE) así como los ministros, no serían ellos quienes tomarían decisiones, las decisiones se tomarían en concertación con actores organizados de la sociedad representados en los directorios. Ciertamente el detalle de este marco institucional, planteado aquí en borrador y de manera preliminar, será discutido en el marco de una Ley General de Aguas, post constituyente. Sin embargo, nos permitimos adelantar el debate para invitar en los lectores a pensar en la regulación y la planificación más allá del debate sobre Autonomía vs. Centralismo, el cual parece circunscribirse a la distribución de competencias entre gobiernos (nacional y departamentales). Con respecto al marco institucional, consideramos fundamental que la nueva constitución al menos caracterice las nuevas entidades de regulación a ser creadas con detalle por ley especial. No será una novedad que se plantee la inclusión de este tema en la constitución, de hecho varias propuestas en el marco de la asamblea constituyente dicen algo al respecto. Por ejemplo el partido político PODEMOS plantea en su propuesta de CPE, elevar a rango constitucional las actuales superintendencias (artículo 227 y parágrafo IV del artículo 229). El Consejo Preautonómico de Santa Cruz propone por contraste que las actuales atribuciones de las superintendencias sean transferidas a los gobiernos departamentales y al gobierno nacional (véase “artículo nuevo 2, I), lo que implícitamente sugiere que no deberían crearse entidades autónomas e independientes de los gobiernos. Esta última propuesta en particular nos parece digna de discusión pues implicaría que los reguladores de recursos naturales y de servicios serían entidades gubernamentales sujetas y sometidas al sistema político y la vulnerabilidad de los gobiernos o la permeabilidad ante la influencia de los operadores políticos y los intereses que suelen expresar o canalizar. Con respecto a las Superintendencias, debemos recordar que este modelo ha sido cuestionado por organizaciones sociales en el país arguyendo que 24 29

el rol de estas instituciones está diseñado para favorecer inversiones privadas, y que se trataría de entidades creadas para otorgar seguridad jurídica a operaciones relacionadas con inversiones privadas empresariales, promoviendo procesos de expropiación, otorgando concesiones, autorizaciones, licencias y otro tipo de derechos que permiten aprovechar recursos naturales y prestar servicios públicos, definiendo tarifas, tasas y patentes, y elaborando sus propias normas administrativas para ejecutar sus actividades. Las Superintendencias tienen a la cabeza a autoridades unipersonales que tienen competencias para derechos de uso y aprovechamiento de recursos naturales y servicios. Muchos de los conflictos sociales existentes, incluyendo aquellos que pusieron en riesgo la estabilidad política del país, fueron generados precisamente por estas entidades y sus políticas, en algunos casos notablemente proteccionistas de operadores privados en desmedro de derechos sociales. Los superintendentes son designados por el Presidente de la República de ternas elevadas por el Senado por dos tercios de voto de los senadores, permaneciendo en sus cargos 5 años en el caso de los superintendentes sectoriales y 7 años en el caso del superintendente general. Consideramos que la Regulación de la prestación de servicios de agua potable y del uso y aprovechamiento de recursos hídricos podría ser ejercida por una Autoridad Nacional de Aguas a través de entidades descentralizadas que sean parte de ella, con Directores de Regulación en lugar de Superintendentes, bajo el control de Directorios compuestos de manera paritaria por representantes estatales y sociales. Los Directorios pueden tener competencias de resolución de conflictos vía procesos de conciliación y arbitraje, definición de normas y políticas del sector, planificación, seguimiento y fiscalización a los Directores de las entidades reguladoras. Los Directores estarían a la cabeza del cuerpo operativo y sujetos al control de un Directorio social-estatal por cada sector regulado. El modelo de Directorio, en cuanto a sucomposición, podría ser heterogéneo, de modo que en algunos sectores de regulación, estén constituidos, en lo que hace a la parte social, por representantes de organizaciones, siguiendo el modelo de la Comisión Agraria Nacional (CAN)4. Esta propuesta implica la sustitución del sistema de Superintendencias con 4 La CAN fue creada por la Ley 1715 del Servicio Nacional de Reforma Agraria está compuesta por representantes del poder un sistema regulatorio organizado en direcciones sectoriales controladas ejecutivo del sector empresarial agropecuario y de los sectores campesinos, indígenas y colonizadores. La CAN tiene atribuciones para controlar y supervisar las políticas con agrarias, el reagrupamiento y social redistribución de tierras, proyectar y proponer dispor Directorios colegiados, participación y de autoridades públi25

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posiciones legales, ejercer control sobre el abandono de la tierra y el cumplimiento de la función económico-social, recibir y canalizar peticiones, reclamaciones y sugerencias de las organizaciones del sector, solicitar la suspensión o exoneración de autoridades agrarias, etc.

cas. Este sistema podría implicar la elección de directores ejecutivos y personal operativo de órganos reguladores a través de procedimientos transparentes de concurso de méritos y exámenes de competencia monitoreados por organismos independientes. El sistema de regulación propuesto, además de tener un vínculo con la sociedad civil vía Directorios, podría establecer mecanismos de coordinación directa con el poder ejecutivo. Es importante tener en cuenta que existen ya experiencias y ejemplos en la legislación sobre este tipo de modelo que conjunta autoridades públicas y representantes sociales en órganos con facultades decisorias, normativas en cierto nivel, y reguladoras -rompiendo el dogma de derecho administrativo que separa estado y sociedad civil. Uno de ellos es justamente la Comisión Agraria Nacional (CAN) y las Comisiones Agrarias Departamentales (CAD), otro es el Servicio Nacional de Riego (SENARI) correspondiente a la Ley 2878 de Promoción y Apoyo al Sector Riego. El Directorio del SENARI está compuesto mayoritariamente por representantes sociales, aunque la norma establece con claridad que para la toma de decisiones no opera el rodillo de mayoría sino la concertación. El SENARI es un ejemplo importante porque tiene competencias de planificación, diseño de políticas, planes y programas, otorgamiento de derechos de aguas (Registros y Autorizaciones sobre fuentes de agua natural) y regulación del sector, además de resolución de conflictos. Competencias de los distintos niveles de regulación-planificación El nivel nacional-departamental debería tener competencia de otorgación y reconocimiento de derechos de uso de aguas, debería desarrollar tareas de planificación de cuencas y de recursos hídricos. En cuanto a resolución de conflictos, el nivel departamental actuaría como piso intermedio, de oficio o a petición de parte, resolviendo administrativamente conflictos y controversias en primera instancia. El nivel nacional propiamente atendería y resolvería conflictos agotando la vía administrativa, antes que los mismos se dirijan en contencioso administrativo a un Tribunal de Medio Ambiente y Recursos Naturales, o a la Corte Su26 31

prema de Justicia, según defina la Asamblea Constituyente. En el nivel local se promovería la vigencia de los regímenes de derechos convenidos según normas propias o usos y costumbres, así como el tratamiento y resolución de conflictos según normas e instituciones propias, promoviéndose la planificación de cuencas o la conformación de Directorios de Cuenca como lo establece por ejemplo la Ley 2878 de Riego. Régimen de Derechos de Aguas en el marco de la Asamblea Constituyente Es importante que la Constitución Política del Estado establezca un régimen sobre aguas en su cuerpo de disposiciones. Hoy en día las disposiciones constitucionales son muy limitadas al respecto, lo que ha dado lugar a que la legislación sectorial, sujeta a cambios en enfoques de políticas públicas, sea en extremo flexible con usos extractivos en detrimento del consumo humano o del uso destinado a la producción agropecuaria. La preservación de la garantía del bienestar colectivo, la salud pública, el amparo y promoción de actividades productivas, particularmente de campesinos e indígenas que hacen uso de aguas para seguridad y soberanía alimentaría y para el desarrollo económico, la conservación de cuencas y las fuentes de agua, la prelación del consumo humano, entre otras, han sido las variables menos consideradas al construir legislación sobre aguas. Los últimos años el debate sobre normatividad e institucionalidad de aguas ha girado en torno al valor económico y comercial de recursos hídricos, y a procedimientos para su privatización, entre otros. Los impactos de políticas públicas con visión mercantil del agua han generado, como sabemos, escenarios y situaciones de conflicto peligrosos y de grave perjuicio para el estado y la sociedad. Los temas cruciales que deberían ser considerados, así sea en formulaciones generales en la constitución, son a nuestro entender, los siguientes: 1. Consideración del acceso al agua como un derecho humano. 2. Prelación de usos de los recursos hídricos. 3. Régimen de derechos de aguas. 4. Marco Institucional de Regulación de Aguas. Prelación de Uso de Recursos Hídricos y Régimen de Actos 32 27

Jurídicos que Otorgan Derecho de Uso La experiencia en la otorgación de derechos para el aprovechamiento de recursos hídricos, en los últimos años, con la aplicación del programa de ajuste estructural, ha estado marcada por la priorización de usos extractivos e industriales respecto a usos para consumo humano. De hecho el aprovechamiento de aguas para uso minero ha tenido impactos importantes en la calidad de las fuentes, contaminándolas en muchos casos con graves impactos en la salud humana. Las diferentes superintendencias han otorgado derechos según criterios de priorización propios precisamente porque las normas legales actuales no establecen con claridad cuales son los usos que deben tener prelación. ¿Cuáles son las normas que deben definir los usos prioritarios en base a determinados principios relacionados con el aprovechamiento del agua? En nuestra opinión la respuesta a esta pregunta debe encontrarse en la nueva Constitución Política del Estado. En esta línea de reflexión, se propone definir los recursos hídricos, cualquiera sea su forma natural, como bien social y ambiental, de dominio de la república y del pueblo boliviano, estableciendo que no puede ser concesionado para su aprovechamiento y explotación. Las aguas en estado natural constituyen un recurso escaso, vulnerable y vital para el bienestar colectivo, la salud, la vida humana, la naturaleza y el medio ambiente. El Estado no debería reconocer ninguna forma de mercantilización del agua, promoviendo más bien el uso social y comunitario, y estableciendo mecanismos para que los usos industrial, extractivo y energético tengan control ambiental. Sobre el tema, las Organizaciones indígenas y campesinas que componen el Pacto de Unidad5 precisamente entre sus propuestas para la Asamblea Constituyente trabajadas a finales de marzo de 2007 plantearon lo siguiente: “El Estado Plurinacional Unitario garantiza el uso prioritario del agua para el consumo humano y luego para el riego agrícola y pecuario de pueblos y comunidades indígenas originarias y campesinas y pequeños productores que garanticen la seguridad alimentaria. La Ley establecerá las condiciones y limitaciones de todos los usos del agua.”
de Bolivia (CIDOB), la Confederación Sindical de Colonizadores de Bolivia (CSCB), la Federación de Mujeres Campesinas de Bolivia Bartolina Sisa (FMCBBS), la Coordinadora de Pueblos Étnicos de Santa Cruz (CPESC), la Confederación de Pueblos Étnicos Moxeños del Beni (CPEMB), el Movimiento Sin Tierra (MST), la Asamblea del Pueblo Guarani (APG), entre otros . livia (CSUTCB), el Consejo Nacional de Ayllus y Marqasse de Qullasuyu (CONAMAQ), la Confederaciónde de Pueblos Indígenas En esta propuesta de disposición observa ya la necesidad establecer 5 El Pacto de Unidad es una alianza social constituida por la Confederación Sindical Única de Tabajadores Campsinos de Bo-

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una prelación o prioridad de uso de aguas en previsión que los usos extractivos tengan mayor prevalencia que los usos destinados al consumo hum a n o y a la producción agropecuaria destinada a la seguridad alimentaria. Mas allá del debate sobre el concepto de estado plurinacional o sobre la pertinencia de priorizar el uso agrícola del agua a comunidades indígenas y campesinas, lo cierto es que la necesidad de establecer una prelación de usos de agua ha sido asumida de manera consistente por estas organizaciones cuyo peso es considerable en el escenario político nacional y particularmente en la constituyente. Con respecto al régimen de derechos de aguas (es decir, los actos administrativos que otorgan derecho de uso de aguas) es importante considerar la posibilidad de elevar a rango constitucional el régimen de derechos de aguas existente actualmente en la Ley de Servicios de Agua Potable y Alcantarillado Sanitario 2066 y en la Ley 2878 de Promoción y Apoyo al Sector Riego para la Producción Agropecuaria y Forestal. Esto implica establecer que el acto jurídico que respeta y garantiza los derechos de aguas de comunidades y pueblos indígenas, originarios y organizaciones campesinas es el REGISTRO; y que para otros usuarios y operadores no contemplados en el Registro se reconoce la AUTORIZACIÓN. El primero debe definirse como un derecho permanente en tanto éstos existan como comunidad, pueblo o asentamiento haciendo uso del recurso (es decir, en tanto exista el sujeto usuario), y la segunda como un derecho temporal renovable cuyo otorgamiento y renovación estarían sujetos a las preferencias de uso explicadas párrafos atrás; esto implica que los usuarios con fines de consumo humano y los usuarios agropecuarios y forestales, tendrían derecho preferente de uso y aprovechamiento de aguas en relación, por ejemplo a usuarios industriales, mineros, petroleros, eléctricos, entre otros. Probablemente no sea indispensable que la nueva Constitución mencione expresamente los tipos de actos administrativos (registro y autorización), aunque en nuestra opinión sería conveniente que se establezcan algunas precisiones o características del régimen de derechos. Recordemos que la constitución boliviana, vigente hasta que el referéndum post constituyente apruebe la nueva, establece, por ejemplo, que el mecanismo de prestación de servicios de agua potable es la “concesión”, cuestión que aunque no está detallada en la constitución, tiene una serie de implicacio34 29

nes jurídicas. Con respecto a los usuarios del agua para consumo humano es importante que el Estado respete los sistemas sociales de apoyo mutuo sin fines de lucro para propósitos de prestación de servicios de agua potable –sistemas que usan para este fin, fuentes de agua natural - brindando el apoyo técnico y financiero para su fortalecimiento y cualificación. La nueva constitución debería establecer la prioridad de los servicios públicos y el rol protagónico del Estado, respetando, apoyando y garantizando los sistemas y formas sociales de organización para la prestación de servicios de agua potable y alcantarillado sanitario (cooperativas, comités, entidades mancomunitarias, organizaciones campesinas, etc.). Deberían prevalecer por tanto las entidades públicas y las de carácter social de apoyo mutuo, superando el modelo de concesionamiento a privados que se ha sustentado en disposiciones de la constitución vigente antes de la constituyente (véase el artículo 134 de la CPE). No dudemos que es de rigor precisar este tema en la constitución, de hecho la Constitución Política del Estado (CPE) sí tiene textos al respecto y existen propuestas en el debate constituyente que versan sobre este asunto. La propuesta constitucional del partido político PODEMOS plantea por ejemplo, expresamente que los servicios pueden ser privatizados (parágrafo I del artículo 229). Las figuras del Registro y de la Autorización, planteadas en este documento en calidad de actos administrativos sustitutivos de la concesión, ya existen legalmente en Bolivia. Estas fueron introducidas como lo hemos dicho en dos normas legales: la Ley de Servicios de Agua Potable y Alcantarillado Sanitario Nº 2066 (sustitutiva de la Nº 2029, vigente antes de la “Guerra del Agua”) y la Ley 2878 de Promoción y Apoyo al Sector Riego (aprobada en septiembre de 2004 y reglamentada en 2006). En el primer caso (la Ley 2066) se establece que los pueblos y comunidades indígenas y campesinas pueden obtener derechos de uso de aguas y de prestación del servicio de agua potable, a través de la figura del Registro, la misma que se constituye en un acto jurídico a través del cual los sujetos sociales mencionados, cualquiera sea su forma de organización (pueblo indígena, central comunal, intercomunal, organización de regantes, asociación de apoyo mutuo, como es el caso de las cooperativas campesinas, etc.) son reconocidos como organizaciones colectivas que acceden y aprovechan aguas naturales para la satisfacción de necesidades colectivas e individuales, pro30 35

veyéndose del servicio de agua potable a través de sistemas de apoyo mutuo sobre la base de usos y costumbres. El Registro es un acto jurídico que permite a sus titulares prestar el servicio durante el tiempo de vida útil de la infraestructura necesaria para el mismo, el cual no excluye las mejoras y obras de mantenimiento que se realicen, es decir, en los hechos no tiene un límite de tiempo, siempre y cuando, por supuesto, sus titulares garanticen una adecuada provisión del servicio. Con respecto al aprovechamiento de fuentes de agua destinadas a la prestación del servicio de agua potable, no existe un límite de tiempo; es más, existe un artículo (número 50 de la Ley 2066 de Servicios de Agua Potable y Alcantarillado Sanitario) que establece claramente que el uso de las fuentes de agua, por parte de los titulares de registro es respetado y protegido, en virtud del artículo 171 de la Constitución Política del Estado, que reconoce los derechos indígenas. Con respecto al acceso al recurso agua para entidades prestadoras de servicios de agua potable que no sean los contemplados en el registro, la Ley 2066 prevé una figura de “Autorización”. Por su parte, la Ley 2878 de Promoción y Apoyo al Sector Riego, aprobada en septiembre de 2004, introduce nuevamente la figura del Registro y la Autorización, ampliándolas, particularmente la primera para uso agrícola y forestal, en los siguientes términos: “Artículo 21.- (Derechos de uso y aprovechamiento de recursos hídricos para riego. Los Registros y Autorizaciones para el uso y aprovechamiento de recursos hídricos destinados al agua para riego, así como la revocatoria de los mismos, serán otorgados por la Autoridad Competente de los Recursos Hídricos. En tanto esta sea creada, el Servicio Nacional de Riego (SENARI)6, otorgará y revocará los que correspondan, de acuerdo a Reglamento. Son formas de reconocimiento y otorgamiento de derechos de uso de agua para riego en el marco de lo establecido en el artículo 171 de la Constitución Política del Estado, 49 y 50 de la Ley 2066 de Servicios de Agua Potable y Alcantarillado Sanitario, las siguientes: 6 El SENARI es un órgano compuesto por el Viceministro de Riego, el Viceministro de Desarrollo Rural o sustitutivamente a. Registro: acto administrativo mediante el cual el Estado a través del Servicio Nacional de Riego (SENARI), reconoce y otorga el derecho

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el Viceministro de Biodiversidad, el Viceministro de Planificación Territorial y Medio Ambiente, siete representantes de ANARESCAPYS, un representante de la Confederación Sindical Única de trabajadores Campesinos de Bolivia (CSUTCB), un representante de la Confederación Agropecuaria (CONFEAGRO) y el Director Ejecutivo del SENARI (con derecho a voz). A nivel de cada departamento del país, según la ley de Riego se crearían Servicios Departamentales de Riego (SEDERI) compuestos por el Prefecto del Departamento, tres representantes adicionales de la Prefectura relacionados con el sector, siete representantes de la asociación departamental de regantes, un representante de la Federación Sindical Única de Trabajadores Campesinos del departamento o sustitutivamente una organización indígena departamental, y un representantes de las cámaras agropecuarias departamentales.

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de uso y aprovechamiento de las fuentes de agua para riego a pueblos

indígenas y originarios, comunidades indígenas y campesinas, asociaciones, organizaciones y sindicatos campesinos, garantizando jurídicamente de manera permanente, los recursos hídricos según usos y costumbres. b. Autorización: acto administrativo mediante el cual el Estado a través del Servicio Nacional de Riego (SENARI), otorga el derecho de uso y aprovechamiento de agua para riego en el sector agropecuario y forestal, a personas jurídicas o individuales que no estén contempladas como sujetos de Registro.” No obstante la existencia de esta nueva legislación promovida por las organizaciones sociales vinculadas al riego, es importante aclarar que las competencias del SENARI, en lo que hace al otorgamiento de derechos de aguas para usos agropecuario y forestal, son perentorias, así como lo son las competencias de la Superintendencia de Saneamiento Básico en lo que hace al otorgamiento de Registros y Autorizaciones de uso de recursos hídricos para prestación de servicios de agua potable; perentoriedad sujeta a la existencia futura de una ley de aguas y una autoridad de aguas. A partir de la propuesta de la Asociación Nacional de Regantes y Sistemas Comunitarios de Agua Potable y Saneamiento de Bolivia (ANARESCAPYS) y los avances hechos ya en la legislación, merced a las acciones y gestiones de incidencia de esta organización, se podría proponer que el Registro tenga como titulares a indígenas, campesinos, originarios, colonizadores campesinos, ayllus, campesinos regantes, y otras formas de organización comunitaria; en tanto los sujetos de Autorización serían los usuarios empresariales, los industriales y los operadores extractivos. Los Registros Colectivos se otorgarían a organizaciones comunitarias o a territorios indígenas. En este caso, los Registros Colectivos podrían ser otorgados de manera territorial incluyendo las fuentes de su interior. Podrían también otorgarse Registros considerando otros criterios como ser caudales, fuentes, puntos de captación y otros según usos y costumbres. Estos criterios serían definidos según los casos particulares. Ahora bien, los usos 32 37

para el Registro son múltiples, aunque en el caso familiar tendrían algunas restricciones. Subrayemos acá que tanto el Registro como la Autorización son actos administrativos que otorga el Estado para usar el recurso y no para establecer propiedad sobre él. Esta precisión es fundamental pues la tendencia en el debate de las organizaciones campesinas e indígenas en el marco del proceso constituyente ha sido más bien establecer que los recursos naturales renovables que están en territorios indígenas son de propiedad y dominio de los pueblos y comunidades indígenas y campesinas, en tanto que los no renovables serían de propiedad y dominio del estado “plurinacional”. No obstante este debate que ha tenido acaloradas confrontaciones (que han derivado incluso, en abril de 2007, en una propuesta separada de las organizaciones indígenas y campesinas del oriente boliviano agrupados en el Bloque Oriente), las propias organizaciones del pacto de unidad han discutido e incluso propuesto que los recursos hídricos no sean inscritos en esta clasificación, es decir que se los defina como recursos que no pertenecen a ninguno de los dos tipos (renovables y no renovables), y que, dada la dependencia de la vida respecto al recurso, el dominio y la propiedad serían del Estado “plurinacional”. En la línea de las propuestas trabajadas en los últimos años, sugerimos que el Registro sea concebido en la CPE o en la ingeniería legal post constituyente, como un derecho permanente; a diferencia de la Autorización. Esta última tendría un plazo determinado que variaría según los usos, teniendo un tratamiento especial el consumo humano y el uso agropecuario. Los operadores extractivos particularmente tendrían un derecho otorgado por un período de tiempo determinado, renovable previo cumplimiento de una serie de requisitos. En todos los casos, la autorización estaría condicionada al cumplimiento de una serie de requisitos entre los que se incluye la obligatoriedad de llegar a acuerdos con otros usuarios titulares de Registro. A diferencia del Registro, la Autorización sería por tanto revocable y podría caducar si el derecho no es ejercido durante un breve tiempo (digamos tres o cinco años). Los criterios de asignación territorial no se aplicarían para la Autorización sino únicamente los siguientes: puntos de captación sobre determinadas fuentes, tiempos, porcentajes y caudales. Por otra parte, los autorizados a diferencia de los Registrados, pagarían patentes (diferenciadas dependiendo de los usos; con un tratamiento especial que puede implicar el no pago para el caso de consumo humano y uso agropecuario). 38 33

Ahora bien, el carácter permanente del Registro estaría obviamente limitado a la existencia de la comunidad, a la existencia del asentamiento y del uso del agua. Se podría aplicar aquí, en consecuencia, el mismo criterio que para la propiedad agraria establecido en el artículo 237 del reglamento de la Ley 1715 del Servicio Nacional de Reforma Agraria, en sentido que la función social se garantiza por la residencia, el asentamiento y el uso de los recursos. Es decir, un registro sería permanente en tanto el titular esté en el área que se otorgó el mismo; si el titular deja de existir, no existe el título. BIBLIOGRAFÍA
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Normas vigentes
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LA PROPUESTAS DEL AGUA EN LA ASAMBLEA CONSTITUYENTE
Oscar Campanini1 El presente artículo busca analizar la propuesta constitucional del agua discutida en la Comisión Nº 14 de la Asamblea Constituyente: Recursos Hídricos y Energía. El agua es, junto a la tierra y los hidrocarburos, uno de los recursos naturales que han marcado la historia de nuestro país por constituirse en la base de procesos sociales de transformación política con un impacto y resultados directos sobre la estructura del Estado Boliviano. Mediante una breve descripción del proceso de construcción de propuestas constitucionales y un análisis de los factores que inciden sobre estas, analizamos y describimos la estructura de las propuestas sobre agua en Bolivia desde las organizaciones sociales.

La lucha por el agua de los movimiento sociales y el proceso constituyente
La gestión local del agua en Bolivia y los conflictos por competencia de usos Las bases de la economía boliviana han estado fundadas en el aprovechamiento y explotación de recursos naturales. Los modelos de gestión de recursos naturales son los que han determinado la estructura política de nuestro país: un modelo extractivista de gestión de los recursos naturales (CEJIS 2006). En el caso de los recursos naturales, debido a una débil presencia en los sectores que no pertenecían a la base productiva estatal, la gestión estaba en manos de los actores locales (comunidades campesinas, ayllus, pueblos indígenas, etc.) y sujeta a normas e instituciones locales, estrechamente ligadas a las normas e instituciones comunales basadas en formas organizativas tradicionales. Por tanto, la gestión del agua en Bolivia se ha caracterizado por una ausencia del Estado y una gestión predominantemente local del agua. Los usos del agua, principalmente agrícola y doméstico, tienen como actores en su mayor parte a pequeños productores agropecuarios en el primer caso y en el segundo caso prestadores públicos municipales o comunitarios. En ambos casos la participación del Estado ha sido nula o 42
1 Sociólogo, es funcionario de Agua Sustentable.oscar@aguasustentable.org

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muy débil: en el sector de riego los diferentes sistemas de riego son sistemas tradicionales (principalmente desde la colonia e incluso algunos casos de sistemas precoloniales) construidos con esfuerzo de las propias comunidades campesinas o con inversión de hacendados, son aun pocos los sistemas construidos con apoyo de la cooperación internacional o del Estado; en el caso de los sistema de agua potable en los grandes centros urbanos sí existió inversión del Estado pero la gestión se desarrolla principalmente a nivel regional o municipal, mientras que en los centros intermedios y algunos grandes centros urbanos las iniciativas son esfuerzo de los usuarios(a través de cooperativas y comités de agua potable). A pesar de esta ausencia estatal se inicio un proceso de intervención estatal desde la década de los 90. El modelo neoliberal que entregaba la propiedad de empresas estratégicas a empresas privadas, en el ámbito de los recursos naturales se manifestó en la consolidación de un modelo de gestión de recursos naturales a través de concesiones y superintendencias2 . Este régimen de derechos y estas autoridades regulatorias que supuestamente pretendían mejorar, hacer más eficiente y rentable la gestión de los recursos naturales; en el caso particular del agua, resultó en el intento de desapropiar las fuentes de agua a sistemas comunitarios de riego y agua para consumo doméstico. La consecuente exacerbación de los conflictos de uso con empresas de explotación de minerales e hidrocarburos es un elemento que también se debe contemplar en el análisis por las consecuencias que tiene sobre la calidad del agua y por tanto sobre las actividades agropecuarias y la salud de la población boliviana. Si bien esta gestión ha atravesado múltiples y recurrentes conflictos por competencia de usos y usuarios, han sido cada vez más frecuentes y agudos en intensidad los que han enfrentado los usuarios tradicionales (pequeños productores agrícolas, comunidades campesinas que riegan, crían animales, poblaciones urbanas, etc.) con usuarios empresariales e industriales (mineros, hidroeléctricos, industriales, etc.) debido al carácter preferencial de otorgamiento de derechos a los últimos por parte del Estado como parte de la política neoliberal antes mencionada. Esto sumado a las transformaciones en las tecnologías de explotación de minerales e hidrocarburos agravan los problemas de contaminación hídrica.
2 Las Concesiones son un régimen de derechos que por sus características (se accede mediante licitación pública, otorga derechos monopólicos sobre áreas geográficas, reguladas mediante contratos con metas económicas, etc) tienen como objetivo garantizar jurídicamente las inversiones privadas (extranjeras y nacionales). Las superintendencias son consideradas instancias técnicas y transparentes que sustituyen a los ministerios en las funciones de regulación, control, otorgación de derechos y constituyen el sistema institucional de regulación consolidando al Estado en su rol de árbitro.

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CUADRO1 La Contaminación en Bolivia La contaminación industrial y minera son las principales fuentes de contaminación hídrica en nuestro país (las industrias de caña de azúcar y del café produjeron una carga de 12.1 tn DBO/día en 1982, afectando a las corrientes de la vertiente del Plata. La gran parte de las minas en Bolivia se encuentran en los departamentos de Potosí y Oruro, desarrollando sus actividades con recursos hídricos de las zonas altas de las principales cuencas del país (en las cuencas del río Pilcomayo los ríos Tupiza, Cotagaita, Tumusla, Pilcomayo; en la cuenca del río CaineGrande el río Chayanta; y en la del lago Poopó los ríos Huanuni, Santa Fe, entre otros) y generando Drenaje Ácido de Rocas (DAR) y la contaminación por metales pesados. El DAR se produce como un resultado de la exposición de rocas sulfurosas al aire y al agua y es la causa de los pH ácidos (< 4) en las aguas receptoras, inhibiendo o limitando la presencia de flora y fauna acuática, contamina las aguas subterráneas y suelos, provoca daños a viviendas e infraestructura, y limita el uso de esta agua para consumo humano y para riego Los procesos de tratamiento de minerales en los ingenios contaminan el agua con metales pesados que repercuten no solo de forma directa sobre la salud con efectos cancerígenos, sino también en la productividad agrícola y sobre los organismos acuáticos (el caso del río Pilcomayo presenta niveles altos de varios elementos pesados ,Sólidos en suspensión, Cadmio, Mercurio, Plomo y Zinc sobrepasando la normativa nacional e internacional). La discriminación y exclusión de los pueblos indígenas, campesinos originarios y población marginada del urbana El reconocimiento de usos y costumbres en los diferentes aspectos de la vida política de los pueblos y naciones indígenas, campesinas y originarias son la base de las propuestas constitucionales de las organizaciones sociales. Este reconocimiento de los usos y costumbres pasa desde la elección de sus representantes, la aplicación de justicia, la educación, hasta la gestión de los recursos naturales en sus territorios. En el caso del agua, las primeras demandas ante el intento de desapropiación (privatización) del agua o los servicios asociados ha sido justamente el reconocimiento de este uso ancestral del agua, su respeto y defensa; plasmado en la

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defensa de los “usos y costumbres”. En este sentido La Guerra del Agua ha logrado importantes avances3. La actual Constitución Política del Estado establece que los recursos naturales son de dominio originario del Estado, razón por la cual para su aprovechamiento el Estado otorga derechos de uso. El Registro, sin embargo, constituye el reconocimiento, respeto y protección de un derecho de uso de fuentes de agua a comunidades campesinas, indígenas u originarias ya existente; en algunos casos hasta preexistente a la propia república de Bolivia. El reconocimiento del estado de este derecho permite a las comunidades hacer respetar sus usos y costumbres respecto de industrias, grandes empresarios agropecuarios (ej: caso laguna Urubicha, provincia Guarayos, Santa Cruz), empresas mineras (caso de agregados y áridos), empresas hidroeléctricas. Transformación en el Estado y en el modelo de gestión de recursos naturales a través de los derechos e instituciones locales Una importante función del Estado, en el caso del agua, es el otorgamiento de derechos de uso y aprovechamiento y su regulación; actualmente atribuciones de las Superintendencias. La Superintendencia por sus características (unipersonal, centralizada, de regulación estrictamente económica, sin mecanismos adecuados de información) ha demostrado no siempre cumplir de forma adecuada las funciones de regulación de servicios o gestión de recursos en beneficio de los usuarios y del Estado y más al contrario en muchas ocasiones parcializarse a favor de los concesionarios4. Los múltiples reguladores, en diversos sectores, con facultades de otorgar derechos de uso de fuentes de agua agravan aun más los conflictos de desapropiación de fuentes de agua5. Por estas razones otra importante demanda ha sido la integración de los propios usuarios a través de las organizaciones sociales en las estructuras de regulación de aguas: participación directa en las instancias reguladora, operativa y normadora del agua del Estado. En este sentido se han realizado importantes avances en la estructura del regulador en el caso del sector riego y en el poder ejecutivo en el caso del recurso agua.
3 Algunos de estos importantes avances: reconocimiento de gestión local del agua tanto en el ámbito rural como peri urbano y de la existencia de los actores tradicionales de esta gestión local y sus normas consuetudinarias, mecanismos de control social. 4 Un caso muy ilustrativo es el rol de los diferentes Superintendentes en la Concesión de prestación de servicios de agua potable y alcantarillado sanitario a Aguas del Illimani (La Paz Bolivia). 5 Los casos mas comunes y al mismo tiempo preocupantes son las concesiones mineras. Ej: las Aguas Subterráneas del Sudoeste de Potosí, de las concesiones de agregados y áridos.

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El Ministerio del Agua tiene en su estructura dos instancias en las que las organizaciones sociales participan de forma directa: el Consejo Interinstitucional del Agua (CONIAG) y el Consejo Técnico Social. El primero tiene la labor de construir la Ley Marco de Aguas y la Política Nacional de Recursos Hídricos, las normas y lineamientos principales que regirán los recursos hídricos en el país; mientras que el segundo es la instancia de control y participación social directa en las decisiones estratégicas del poder ejecutivo en lo referente al agua. La Ley 2878 de Promoción y apoyo al Sector Riego para la Producción Agropecuaria y Forestal, construida a través de un largo proceso desde el año 2001 y de forma participativa con los regantes de todo el país establece como autoridad reguladora, en el sector riego, al Servicio Nacional de Riego (SENARI) a nivel nacional y el Servicio Departamental de Riego (SEDERI) a nivel departamental. La particularidad de estas autoridades reguladoras además de su carácter colectivo es la participación social integrando representantes de organizaciones sociales elegidas por sus miembros según usos y costumbres. La inclusión y participación en la toma de decisiones del Estado de los pueblos indígenas, campesinos, originarios y población marginada, hasta hace poco excluidas, es la base fundamental de las propuestas de reestructuración del Estado de las organizaciones sociales. Los avances ya logrados y brevemente analizados en el sector agua son una experiencia que se está aprovechando no sólo en el sector sino en la construcción de este Nuevo Estado. La comisión de Recursos Hídricos y Energía Un resultado de la conciencia colectiva sobre la importancia del agua y del trabajo de posicionamiento de la temática del agua y su importancia es la conformación de la Comisión de Recursos Hídricos y Energía entre las 21 comisiones de trabajo de la Asamblea Constituyente. Esta comisión está conformada por las dos principales fuerzas políticas: Movimiento al Socialismo (MAS) y Poder Democrático Social (PODEMOS)6. Al momento en el que se escribe este documento la comisión está en proceso de definir su informe final a ser entregado a la plenaria de la Asamblea.
6 La Comisión de Recursos Hídricos y Energía está compuesta por: Ramiro Ucharico (PODEMOS, Presidente de la Comisión), Sonia Tamo (MAS, Vice Presidenta Comisión), Gilber Mendez (PODEMOS, Secretario Subcomisión Energía), Antonieta Meneses (MAS, miembro Subcomisión Energía), Elvira Parra (MAS, Secretaria Subcomisión Recursos Hídricos), Francisca Mamani (MAS, miembro Subcomisión Recursos Hídricos), Gloria Rojas (PODEMOS, miembro Subcomisión Recursos Hídricos).

El proceso constituyente

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Se debe destacar que a pesar de las tensiones que existen en dicha comisión se ha alcanzado un alto grado de concertación en las propuestas sobre recursos hídricos y energía. Algunos datos sobre las propuestas constitucionales de agua En base a la información de la Comisión de Recursos Hídricos y Energía podemos observar los siguientes datos: CUADRO 2 Número de propuestas por lugar departamento

FUENTE: Elaboración propia en base a Informe de sistematización de la Subcomisión de Recursos Hídricos de la Asamblea Constituyente (2007).

La mayor parte de las disposiciones propuestas fueron entregadas en la propia asamblea Constituyente; mientras que los Foros Territoriales más importantes fueron de los departamentos de Cochabamba, Potosí, Santa Cruz y La Paz, en orden de cantidad de propuestas presentadas, es decir el eje de las principales ciudades y Potosí. Mientras que por el tipo de proponente 42 47

las organizaciones sociales y personas individuales son las mas importantes en cantidad. Los principales proponentes fueron tanto personas individuales como personas colectivas representativas de gran parte de la población, destacando así importancia de los resultados en cuanto a alcance de población representada. (Asamblea Constituyente 2007). CUADRO 3 Número de propuestas por tipo de proponente y lugar

de Recursos Hídricos de la Asamblea Constituyente (2007).

FUENTE: Elaboración propia en base a Informe de sistematización de la Subcomisión

Borrador de trabajo de la propuesta constitucional Si bien la Comisión de Recursos Hídricos y Energía, al momento en que se elabora este documento, no ha concluido la elaboración de un informe final, tan solo se ha elaborado un texto consensuado desde la Subcomisión de 48 43

La propuesta constitucional

Recursos Hídricos presentamos un este borrador de dicho trabajo para su análisis7. CUADRO 4 Texto de la propuesta constitucional trabajado en la Subcomisión de Recursos Hídricos Artículo. Los recursos hídricos en todos sus estados, superficiales y subterráneos, constituyen recursos, finitos vulnerables, estratégicos, fundamentales para la vida; que cumplen una función social, cultural y ambiental; son de propiedad y dominio del pueblo boliviano. Son inalienables, inembargables, imprescriptibles, no podrán ser sujeto de apropiación privada ni exportados, y tanto ellos como sus servicios no serán concesionados. Artículo. El agua constituye un derecho humano, en el marco de la soberanía del pueblo boliviano. El Estado promoverá el uso y acceso al agua sobre la base de principios de solidaridad, complementariedad, equidad, reciprocidad, equidad, diversidad y sustentabilidad; protegiendo y garantizando el uso prioritario del agua para la vida. La Ley establecerá las condiciones y limitaciones de todos los usos del agua8. Artículo. La prestación de los servicios de agua potable, alcantarillado sanitario, es responsabilidad del Estado, quien los prestará directamente o por medio de personas jurídicas sin fines de lucro y obedeciendo a una política nacional. La ley normará la prestación de estos servicios. Artículo. El Estado regula, protege y planifica el uso adecuado y sostenible de los recursos hídricos, a través de entidades públicas con control y participación social. La gestión de cuencas, la provisión de agua, para consumo humano y riego, se desarrolla en base a formas sociales, comunitarias, públicas y de acuerdo a los usos y costumbres; respetando a las autoridades locales del agua.

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7 Las etapas de formulación de la propuesta constitucional son las siguientes: a.Trabajo de recolección y sistematización de propuestas constitucionales de la población boliviana, sus instituciones y organizaciones; realizado por las Comisiones de Trabajo de la Asamblea Constituyente b.Análisis y discusión de las propuestas según temas; por las Comisiones de Trabajo c.Coordinación de las temáticas comunes; por las Comisiones Mixtas d Aprobación de Informes de Comisiones; por la Plenaria de la Asamblea Constituyente e.Trabajo de mejoramiento en términos de forma de lo aprobado por la Plenaria; por la Comisión de Concordancia y Estilo f.Trabajo de concertación de lo no aprobado por 2/3; por la Comisión de Concertación

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Artículo. La Constitución Política del Estado reconoce, respeta y protege los usos y costumbres de las comunidades y organizaciones indígenas campesinas y originarias y población en general sobre, el derecho, el manejo y la gestión del agua. Artículo. El Estado garantiza y promueve la prevención, protección, conservación, preservación y uso sustentable de los recursos hídricos con participación social; la ley regulará además el uso del suelo de las áreas de influencia donde se encuentran. En caso de contaminación se establece la necesidad de reparación, resarcimiento de los daños generados a los recursos hídricos; sancionando civil y penalmente a los responsables de esta. La Ley tipificará aquellos daños que constituyan delitos ambientales. Las aguas fósiles, glaciales, humedales y recursos hídricos en general, en regiones de frágil ecosistema ambiental, constituyen un recurso único del pueblo boliviano; su conservación, protección, preservación, uso sostenible y gestión integral serán de prioridad nacional. Artículo. Todo acuerdo, convenio o norma internacional que suscriba el Estado sobre recursos hídricos, la gestión y los servicios asociados a éstos, se deberá garantizar la soberanía boliviana, priorizando el interés nacional y por encima de cualquier interés comercial. Se prohíben acuerdos y tratados de libre comercio que comprometan los recursos hídricos y sus servicios. Se establecerá una política de gestión y resguardo de la soberanía nacional de las cuencas y aguas transfronterizas, promoviendo mecanismos para la conservación de la riqueza hídrica que contribuya a la integración de los pueblos, garantizando nuestra dignidad y soberanía. Artículo. Antes de desarrollar cualquier actividad minera e hidrocarburífera de uso y aprovechamiento de este recurso, se deberá consultar, de manera vinculante, con las comunidades indígenas originarias campesinas y organizaciones sociales del lugar o del área de influencia, respetando los mecanismos de control social previstos por la propia Constitución. 50 45

La estructura de la propuesta constitucional El siguiente cuadro ilustra la estructura de esta propuesta.

CUADRO 5 Esquema sobre la propuesta constitucional de Recursos Hidricos
FUENTE: Elaboración propia

La propuesta constitucional tiene como eje central el carácter vital del agua 46 51

y consecuentemente su declaración como derecho humano fundamental. Elementos plasmados en su definición, caracterización y establecimiento de principios (Art 1). Destacan como principios la no privatización y el agua como derecho humano (Art 2 y 3). Las diferentes disposiciones del texto constitucional tienen como base este eje central. La gestión e institucionalidad local en la gestión del agua que durante mucho tiempo ha garantizado una gestión equilibrada del agua es la razón de la propuesta de una gestión adecuada de los recursos hídricos basada en formas sociales, comunitarias, públicas y en el establecimiento de responsabilidad del Estado (Art 3, 4 y 5). La competencia de usos del agua, particularmente relacionadas a actividades extractivas, que han caracterizado el proceso de intervención del Estado durante el neoliberalismo es uno de los antecedentes para el establecimiento de disposiciones relativas a la calidad y conservación del recurso hídrico y mecanismos de consulta (Art 6 y 8). La participación y control social son los mecanismos de articulación de una institucionalidad local que caracteriza la gestión de los recursos naturales en Bolivia y de la institucionalidad oficial, como base de la transformación del Estado. De ahí que la participación y control social son transversales a la propuesta, como parte de la regulación, la planificación, la protección, la conservación (Art 4 y 6). Todos estos elementos contribuyen a alcanzar el agua como derecho humano basándose en su carácter fundamental para la vida.

La propiedad y el dominio de los recursos naturales Las demandas sociales sobre derechos de las comunidades en el uso y aprovechamiento de recursos naturales en el marco de sus territorios, han desembocado en el debate sobre la propiedad y dominio de los recursos naturales. Esta demanda enfrenta intereses y visiones diversas. Dos son las posturas generales: propiedad de las comunidades en sus territorios y propiedad de todos los bolivianos (el que sea a través del Estado o de forma directa es un u asunto que desarrollaremos posteriormente). Se tendió a tipificar y agrupar los diferentes recursos naturales según su renovabilidad; asignando criterios sobre los derechos de uso de los recursos 52

Algunos temas de debate sobre el agua en la Asamblea Constituyente

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naturales y los regímenes de aprovechamiento de acuerdo a esta tipificación; sin existir una relación clara y directa entre esta gestión, los derechos de pueblos indígenas y la renovabilidad de los recursos naturales. Este debate en el caso de los recursos hídricos conlleva las siguientes implicaciones: si bien los recursos hídricos son catalogados como recursos renovables por el ciclo de renovación de este recurso; la alta vulnerabilidad del mencionado ciclo y los ecosistemas que permiten éste, los cambios climáticos que acrecientan esta vulnerabilidad ponen en cuestionamiento el carácter renovable del recurso; invalidando, por estas razones, algunos criterios que se pretenden aplicar a los recursos naturales renovables. Algunas fuentes de agua como las aguas fósiles del Sudoeste de Potosí se pueden considerar recursos no renovables. De igual forma tampoco se pueden aplicar el régimen de explotación y aprovechamiento que se le da a los recursos naturales no renovables cuya comercialización son la base de la economía nacional. Hasta el momento, en los trabajos iniciales de comisiones mixtas se han establecido disposiciones específicas para los recursos hídricos que respondan a estas características. Otro tema de debate sobre la propiedad y dominio es el sujeto de ésta; una tendencia de las diferentes comisiones es definir la propiedad y dominio con las siguientes formulaciones: “de todos los bolivianos” o “del pueblo boliviano”. Se establece esto y no así del Estado como una propuesta de `candado` a la posible entrega de algún gobierno, a nombre del Estado boliviano, de los recursos naturales como ha ocurrido con gobiernos anteriores. Nuestro objetivo no es debatir la pertinencia de esta formulación sino la preocupación de establecer limitaciones a la libre disposición del Estado sobre los recursos naturales. Respecto a la comercialización y mercantilización del agua El establecimiento de limitaciones a la enajenación de recursos naturales por parte del Estado, se profundiza aun más estableciendo la inalienabilidad, inembargabilidad e imprescriptibilidad del recurso hídrico. Si bien esto se establece respecto a la transferencia de la propiedad y domino de los recursos hídricos, también se establecen limitaciones a su exportación y concesión. Si bien no es uno de los más importantes debates, la comercialización de los 48 53

recursos hídricos como base para desarrollo nacional es también una posición presente entre los actores constitucionales. Participación y control social Otro debate generador de grandes tensiones entre las diferentes fuerzas presentes en la asamblea Constituyente es el de participación y control social. Las experiencias de una gestión estatal ajena y alejada de la población son la razón de plantear mecanismos y atribuciones a la sociedad civil para formar parte activa de las decisiones en esta gestión. De forma general, como vimos en la estructura de la propuesta, la participación activa de actores excluidos es la base de la transformación que se plantea en la Asamblea Constituyente. La percepción de algunos actores, tanto sociales como políticos, sobre el control social es la de un nuevo tipo de intervencionismo. Agua y vida: derecho humano al agua Un tema muy importante de debate es la priorización de usos. Si bien se establece el principio de derecho humano al agua esto no siempre implica la priorización del uso para consumo doméstico. La gestión del agua en Bolivia se caracteriza además por los múltiples usos del agua; razón por la cual el establecimiento de una priorización sin mecanismos normativos para su adecuada aplicación pueden mas al contrario afectar al vida de la población boliviana. Es por esta razón que se establece el criterio de vida como mecanismo básico para la mencionada priorización.

Bases para una normativa general de aguas Si bien el trabajo de la asamblea Constituyente en su etapa de Comisiones de Trabajo, etapa de discusión, sistematización, análisis, discusión y concertación principalmente técnica esta casi concluido; resta un largo trabajo de coordinación y concertación política. En este trayecto los textos aquí analizados podrán ser modificados principalmente en términos de forma y estilo. Sin embargo, el trabajo de concertación realizado por los diferentes sectores de la sociedad civil y el Estado, en una coyuntura de transformaciones del estado impulsados desde la sociedad civil y particularmente en un tema donde los consensos y temas comunes son la principal característica, el trabajo de la Comisión de Recursos Hídricos aquí analizado sienta importantes bases para una normativa general de aguas. Bolivia se ha caracterizado por una normativa dispersa, ambigua y hasta contradictoria con una ley marco ya derogada en gran pare de sus disposiciones. Los principales avan54 49

A manera de conclusiones

ces en cuanto a elaboración de normativa los últimos años se han realizado a partir de propuestas de organizaciones sociales pero solo en determinados sectores. Desde la Guerra del Agua los avances mas importantes se han realizado en el sector de servicios básicos y riego9 y recientemente en la institucionalidad estatal y ámbitos internacionales10. El trabajo de la Asamblea Constituyente, en lo referido al agua, rescata estos avances y consolida los lineamientos que estos establecen como principios constitucionales y bases para una necesaria ley marco del agua en Bolivia. Algunos pasos a seguir Si bien aun no está definido el texto constitucional y quedan varias fases de trabajo de la Asamblea Constituyente, además que el desenlace de esta Asamblea todavía debe atravesar un complejo proceso de concertación y equilibrio de las diferentes tensiones y fuerzas de la sociedad boliviana; el proceso constituyente tiene todavía un largo trecho por recorrer. El inicio de ese proceso de transformación a partir de actores, realidades y procesos sociales de la normativa y políticas públicas sobre el agua es un proceso que inició hace muchos años atrás; aun queda un largo proceso de reajuste y transformaciones legales sobre las bases de principios el carácter vital de este elemento. BIBLIOGRAFÍA
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9 Avances plasmados en la Ley 2066 de Agua Potable, varias propuestas de Reglamentos de esta Ley, Ley de EPSA Mancomunitarias Sociales, Ley de Modificación del directorio de Misicuni, Guía de solicitud de Registros y Licencias par Agua potable entre otros. En el caso de riego, algunos de los mas importantes: la Ley 2878 de apoyo y promoción al Sector Riego par ala producción agropecuaria y forestal, Sus decretos reglamentarios, la constitución de un Viceministerio de Riego y un Servicio Nacional de Riego entre otros. 10 Constitución del Ministerio del Agua, Ley del Consejo Interinstitucional del Agua, planteamientos en el foro Mundial del México, la OEA sobre el agua como derecho humano, solicitudes frente a la OMC sobre el agua y el libre comercio entre otros.

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REGULACIÓN Y DERECHOS EN UN CONTEXTO DE RECONFIGURACIÓN DEL ESTADO
Presentación

CONVERSATORIO

El 19 de marzo de 2007, cuando el debate de la Asamblea Constituyente empezaba a dar sus primeros pasos sobre el contenido de la nueva constitución, nos reunimos en Cochabamba varios compañeros y compañeras, colegas que oficiamos de analistas, activistas, dirigentes, políticos, etc. Nuestra motivación: compartir preocupaciones, ideas sueltas e inconclusas, impresiones del momento, propuestas a medio construir sobre recursos naturales y con un núcleo problemático alrededor del cual giró nuestra discusión: ¿Qué pasará con el marco de regulación y el régimen de derechos en un contexto de autonomías (indígenas departamentales) y de reconfiguración de la institucionalidad estatal? A invitación de “Agua Sustentable”, hicimos el esfuerzo, en este coloquio, de plantearnos la pregunta antes referida, enfatizando particularmente el tema del agua y los servicios de agua potable. No obstante el esfuerzo, notaran los lectores que el debate está matizado con múltiples consideraciones sobre recursos naturales y medio ambiente, pues debemos admitir que, aunque de manera difusa, hemos concluido que las propuestas sobre regulación en este nuevo contexto boliviano, no pueden pensarse solamente en función de un recurso (agua, p.e.) o de cierto servicio (agua potable, p.e.), sino que debemos pensar en cierto común denominador respecto de recursos naturales, en especial los de carácter renovable. Las opiniones y reflexiones desarrolladas en la jornada de tertulia, y la información sobre la que se fundamenta, particularmente en lo referido a los avances del debate y las propuestas en el proceso constituyente, se circunscriben a los límites temporales y por tanto a la crónica política desarrollada hasta ese momento. Sin duda, después de marzo, la discusión en el marco de la Asamblea Consituyente se enriqueció mucho más. Obviamente, quienes fuimos protagonistas de este coloquio, lamentamos no dar cuenta 56 51

en esta transcripción de la riqueza de propuestas y de ideas que se vertieron en el momento posterior a nuestro encuentro. Albergamos, sin embargo, la esperanza que el análisis desarrollado y aquí presentado, contribuya a madurar ideas, y a elaborarlas con mayor precisión, como lo hizo con nosotros en los estrictos límites de nuestra interrogante referida anteriormente. Razón por la cual, lo ponemos a disposición de ustedes. El pequeño y breve evento que nos permitió dialogar, transcrito y publicado aquí, en estas páginas, después de rigurosas correcciones, contó con la presencia, en algunos casos esporádica y en otros permanente, de varios compañeros que hemos trabajado y trabajamos aun relacionados con organizaciones sociales, entidades estatales, entidades no gubernamentales, y con temas vinculados a recursos naturales y servicios. Estuvieron presentes: Teresa Flores, analista con amplia experiencia en temáticas medio-ambientales, con varias publicaciones y trabajos, en particular, en este ultimo período, relacionados con reformas del estado y cambios constitucionales. Rafael Puente, analista, activista comprometido con los movimientos sociales, con una vasta experiencia como parlamentario, munícipe y ex Viceministro de Régimen Interior con el gobierno de Evo Morales. Carlos Romero, abogado, miembro de la asamblea constituyente, presidente de la Comisión de Recursos Naturales Renovables, Tierra, Territorio y Medio Ambiente, de la misma, asesor de las organizaciones indígenas y campesinas por varios años, y autor de varias publicaciones sobre temas de legislación agraria y de recursos naturales. Luis Sanchez, abogado y teólogo, con una larga historia de compromiso con organizaciones sociales vinculadas al tema del agua, fue Director General de Servicios Básicos y Viceministro de Servicios Básicos del Ministerio del Agua, con el Gobierno de Evo Morales. Carmen Peredo, abogada, asesora de la Federación de Regantes de Cochabamba y de la Asociación Nacional de Regantes y Sistemas Comunitarios de Agua, activista que trabaja el tema de legislación de aguas. Cintya Vargas, economista, miembro de la institución Agua Sustentable, responsable del tema de biodiversidad, analista y asesora de organizaciones 52 57

campesinas e indígenas, con experiencia en el tema de tierra, territorio y aguas, acompaña técnicamente a la Comisión de Recursos Naturales Renovables, Tierra, Territorio y Medio Ambiente de la Asamblea Constituyente. Oscar Campanini, sociólogo, responsable de la línea de Agua Potable en la institución Agua Sustentable, asesor de las organizaciones campesinas en temas de agua, acompaña técnicamente a la Comisión de Recursos Hídricos y Energía de la Asamblea Constituyente, participó en la elaboración de propuestas de ley y reglamentos sobre servicios de agua potable y riego. René Orellana, sociólogo, responsable regional de Agua Sustentable, asesor de organizaciones de regantes y de agua potable, fue viceministro de servicios básicos.

CONVERSATORIO

René Orellana: Permítanme, a manera de introducción y motivación, presentarles rápidamente un panorama de las propuestas sobre regulación y derechos en el marco de la Asamblea Constituyente, vinculadas al debate sobre autonomías… Leyendo la propuesta de PODEMOS1, encontramos que es una de las pocas que habla, obviamente desde su ángulo, de regulación de recursos naturales y de cuál sería el modelo institucional de regulador sectorial. La regulación es un tema transversal a todos los recursos naturales y servicios, no solamente en lo relativo a aguas. Por consiguiente es importante que la CPE diga algo al respecto... Los gobiernos anteriores han creado una institución reguladora que son las superintendencias; a ellas las encontramos regulando temas de agua, servicios básicos, minería, aprovechamiento forestal, etc. De manera aparejada a las superintendencias se ha creado un régimen de derechos similar en distintos sectores de aprovechamiento de recursos naturales y de prestación de servicios, se trata de las concesiones, licencias, autorizaciones, permisos, etc…. El régimen de derechos actual, se encuentra aplicado al agua, a la tierra, a la biodiversidad, a recursos forestales, minería, hidrocarburos, etc., lo mismo podemos decir de la figura de la superintendencia que la vemos en todos los sectores. 58
1 Poder Democrático y Social (PODEMOS) es una agrupación política que participó en las elecciones nacionales de Bolivia en 2005, habiendo postulado a Presidente a Jorge Quiroga (quien fuera Vicepresidente en la gestión presidencial de Hugo Banzer Suarez 1997-2001). PODEMOS forma parte de la oposición política durante el gobierno de Evo Morales.

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A este panorama hay que añadirle: las competencias específicas que tienen las prefecturas sobre ciertos recursos naturales, los gobiernos municipales con diversas atribuciones, por ejemplo en temas forestales (salvo la otorgación de derechos de aprovechamiento), con competencias mineras, por ejemplo sobre áridos con la Ley de Áridos, dando autorizaciones de aprovechamiento de estos recursos. En lo relativo a medio ambiente, tenemos las prefecturas procesando evaluaciones de impacto ambiental. Ante un panorama así, surge la pregunta: ¿en un régimen futuro resultante de cambio constitucional, qué rol juega aquí el tema de autonomías? Hemos hecho una lectura rápida de las propuestas de varios actores políticos e institucionales y encontramos un común denominador a diferencia de la propuesta de PODEMOS. Encontramos que el Consejo Pre Autonómico de Santa Cruz y el Comité Cívico Pro Santa Cruz, proponen que la otorgación de derechos y la regulación de su ejercicio, estaría en manos del gobierno central y gobiernos departamentales. Textualmente la propuesta de Santa Cruz dice en el marco de una redacción alternativa al actual artículo 136 de la CPE : “la Ley establecerá las condiciones del dominio de los recursos naturales, la concesión y adjudicación, a los particulares, deberá realizarse en coordinación entre el gobiernos nacional y el gobierno departamental”. Es decir, explícitamente sugiere, el Comité Cívico Pro Santa Cruz, que ya no tendríamos superintendencias, ni reguladores autónomos respecto a los gobiernos departamentales. Por otra parte, el Comité Cívico Pro Santa Cruz con respecto a yacimientos hidrocarburíferos y mineros, lo que sería ahora el articulo 138 y 139 de la constitución, propone que la entidad autárquica minera en lo que concierne a exploración, explotación y comercialización de hidrocarburos correspondiente al Estado, ejercerá sus funciones, en coordinación del gobiernos nacional y los gobiernos autónomos… Con respecto a tierra, el mencionado comité cívico propone que los Servicios Departamentales de Reforma Agraria operarán bajo principios de descentralización técnica y operativa. Aquí debemos tomar en cuenta que un asunto es la descentralización técnica-operativa y otro es el poder de otorgamiento, expropiación y reversión de tierras. El Consejo Pre Autonómico es todavía más riguroso en su propuesta, dice: “competencias exclusivas del gobierno nacional: legislación, ordenamiento, y concesión de recursos y aprovechamiento hidráulico, cuando las aguas discurran por más de un departamento”. Es decir, el Consejo Pre Autonómico sugiere que cuando se 54 59

trate de aguas que discurren por más de un departamento, el gobierno nacional tiene competencias sobre las mismas, sobre lo que hace al ordenamiento y la concesión de derecho de uso de esas aguas. Implícitamente, lo que se sugiere es que cuando las aguas discurran en un solo departamento, sería competencia del gobierno departamental. El Consejo Pre Autonómico, propondría entonces eliminar las superintendencias y darles estas atribuciones a los gobiernos departamentales. Por ejemplo, se plantea: “los departamentos tienen competencia de desarrollo normativo y ejecución de las competencias del gobierno nacional”. Es decir, establece que el nivel nacional legislativo y el gobierno nacional tienen la competencia de elaborar y aprobar normas básicas (leyes y decretos supremos, respectivamente), así las llama, pero esas normas básicas, o sea generales, las desarrolla el departamento; entiéndase por “desarrollar básicas”: elaborar y aprobar normas particulares o puntuales para el departamento. En su estatuto autonómico, puede establecer normas más específicas, desarrollando esas normas “básicas”. La propuesta del Consejo Pre Autonómico dice lo siguiente: son competencias ejecutivas del gobierno departamental: normar todo lo relacionado con agricultura, servicios, incluye agua potable, caza y pesca, en concordancia con las políticas nacionales… normar el turismo, incluiría obviamente el ecoturismo. A propósito del tema, pensemos en la Superintendencia Agraria, que tiene competencias para otorgar concesiones de ecoturismo en el marco del Decreto Supremo 24773 de Concesiones de Uso, dice: “… desarrollar y ejecutar las normas básicas del gobierno nacional en lo relativo a preservación, medio ambiente, ecosistemas, y fiscalizar su aprovechamiento y concordancia con políticas nacionales”, esto implica normar y regular el ordenamiento territorial. Otro tema clave, que plantea el consejo preautonómico de Santa Cruz con respecto a competencias del gobierno departamental es: elaborar y aprobar los proyectos para la construcción y aprovechamiento hidráulico, canales, regadíos, aguas minerales, aguas termales, y de interés departamental. Con respecto a servicios básicos, el Consejo propone que el gobierno departamental tiene la competencia para normar, regular y otorgar las autorizaciones, licencias y derechos en los servicios de agua potable, entre otros, también electricidad, telecomunicación, servicios públicos. Entonces, se darán cuenta, en este breve paseo que hemos hecho por las competencias que proponen en el Consejo Pre Autonómico, que ya no se plantea regulaciones y reguladores autónomos e independientes, o de los 60 55

gobiernos; se plantea eliminar la figura de reguladores autónomos, transfiriendo esas competencias a los gobiernos nacional y departamental. La única propuesta que sugiere una figura de regulación externa, es la de PODEMOS, la misma que plantea algo que es resaltable y vale la pena anotarlo como tema de debate, dice: el Estado regulará, controlará y supervisará la explotación de bienes nacionales y la prestación de servicios públicos, por medio de consejos de regulación, aunque ciertamente no explica que son los Consejos de Regulación (…) Rafael Puente: ¿Se entiende que son nacionales? René Orellana: Si, creo que sigue siendo nacional, pero dice Superintendencias y Consejos de Regulación. Esto es llamativo porque una de las propuestas de los movimientos sociales de los últimos años ha sido transformar el modelo regulatorio, que es un modelo unipersonal, donde tu tienes a un superintendente con la atribución de otorgar concesiones, licencias, autorizaciones, etc. Lo que han planteado los movimientos sociales, es que tengamos este modelo de regulador, pero con un consejo a manera de un directorio colegiado, con una cuota de participación social y una cuota de participación técnica estatal, entonces este señor regulador ya no seria “Super”, porque el poder “Super” está en el consejo o directorio, el regulador operativo sería una suerte de director de regulación. Cuando se lee la propuesta de PODEMOS, nos preguntamos ¿qué es esto del Consejo de Regulación? Es atractivo, porque es novedoso, pero leemos paginas atrás y PODEMOS sigue diciendo en lo que respecta a agua potable: “los servicios públicos se prestarán directamente por el Estado o a través de contratos, concesiones o adjudicaciones a personas o a empresas privadas”. Lo cual significa un retroceso hacia el modelo neoliberal, por lo visto mentalmente aún no superado, Oscar Campanini: (…) incluso dentro de las propias propuestas de las organizaciones sociales en el marco de la Asamblea Constiuyente, no están tan claros cuales son, como decía René, las competencias al nivel intermedio y al nivel local en lo que hace a regulación de recursos naturales, entre otros temas … un poco la tendencia va por dar mucha fuerza al nivel local, concentrar muchas atribuciones que todavía no están del todo detalladas, por ejemplo: gestión 56 61

de recursos naturales en el nivel local; y se concibe el nivel intermedio como un nivel de coordinación, esa es mas o menos la idea. Ahora bien, en un nivel un poco mas especifico, uno se pregunta en qué consiste esto de autonomía desde la propuesta del MAS. Se identifican tres temas o tres criterios centrales: descentralización administrativa, capacidad de normar, y capacidad de administrar recursos (…) Rafael Puente: La capacidad de normar ya no es meramente administrativa… Oscar Campanini:: No se refieren a recursos naturales,(….) se refieren a recursos financieros. Un segundo aspecto, es la democratización de la gestión, participación del soberano en la determinación de la política mediante mecanismos de control, el tema de participación social está muy fuerte y presente en el debate, el otro tema es el de gobierno propio, capacidad para elegir autoridades a los que se les encarga la administración, sobre las que se determina sus competencias ejecutivas. Esos son mas o menos tres componentes, intentando llegar un poco más a detalle en esto que es autonomía territorial y descentralización administrativa. Este tema de gobiernos propios autónomos es el clave… Cintya Vargas: (…) el intento de diseño que vamos a seguir en autonomía, solo toca estos aspectos, porque lo real es que en la propuesta del MAS, aparentemente intenta concentrar los poderes en el Estado central, de ahí es que por ejemplo, no llegamos a tocar estos temas. El intento de las propuestas entonces, es seguir concentrando todos estos poderes en el Estado e intentar fortalecerlos, entonces la autonomía no parece acercarse a las expectativas de las otras propuestas… Oscar Campanini: En estas mismas propuestas hay muchas contradicciones. Hay una posición de las organizaciones sociales sobre facultades que deben tener las autonomías territoriales, sobre prácticas administrativas, sobre la capacidad de hacer normas, ¿en que ámbito? en el ámbito administrativo, aunque no exclusivamente, sino compartiendo competencias; facultades de gestión compartida con el nivel nacional, facultades de gestión para reglamentar, planificar, operar, controlar y regular las tareas en el ámbito de su jurisdicción. No están, sin embargo, claras las competencias compartidas, 62 57

simplemente se hace referencia al tema administrativo; y finalmente: facultad financiera, capacidad de administrar recursos económicos y financieros según sus características y potencialidades. Ese es mas o menos el planteamiento en lo que hace a autonomías. Parecería que simplemente es una profundización de una descentralización administrativa, pero es más, implica una concepción de ordenamiento territorial… Rafael Puente: Si hablan de normar, ya va mas allá de lo administrativo… toda norma es política… (…) la descentralización que ahora tenemos, que es administrativa, es una descentralización que no norma sino que administra de acuerdo a normas que vienen del centro. Si se les da capacidad de normar, ahí ya se está dando una descentralización política. Oscar Campanini: (….)para entrar a nuestro tema central de discusión (.. .) convendría ver en detalle ya en la propuesta de agua y de biodiversidad, qué es lo que exactamente se dice. Porque observando sólo los ensayos de propuestas de visión de país, la autonomía no está muy clara. Les voy a leer brevemente las propuestas sobre agua, la misma que está basada en la propuesta de las organizaciones campesinas de regantes, y en lo relativo a biodiversidad, corresponde a los avances en las propuestas del Pacto de Unidad, que ya ha logrado ciertos consensos. En el tema agua, el debate giraba alrededor del dominio del agua. Al principio, uno de los grandes debates ha sido: la propiedad y dominio de los recursos naturales. Todo este esquema de otorgación de derechos, legislación, régimen de derechos, se basa en la propiedad estatal, donde es el Estado el que tiene que otorgar derechos, regular, etc., pero las organizaciones sociales, al menos al inicio, han planteado cambiar eso…ellos han planteado que la propiedad de recursos naturales sea de las propias organizaciones, estamos hablando de propiedad y dominio, pero esa era una posición inicial... Por otra parte, se ha propuesto que este Estado sea plurinacional… Con respecto a las organizaciones campesinas de regantes han avanzado un poco más rápido en este proceso de construcción de propuestas sobre 58 63

agua, planteando lo siguiente: sobre el dominio del agua; el agua es un recurso público y común, y el Estado social, comunitario, plurinacional, tiene dominio sobre este recurso. Con respecto al tema de derechos, establecen en su propuesta que el aprovechamiento de recursos hídricos se realizará en consulta con las comunidades, acuerdos y convenios sobre usos y costumbres. Al respecto, se plantea que la constitución establezca que el Estado social, comunitario y plurinacional, reconoce, respeta y protege los derechos de agua en sus usos y costumbres. Teresa Flores: Lo que me pregunto es en qué medida se puede considerar los usos y costumbres como fijos, puesto que estos van cambiando con el tiempo. Lo que se debe hacer, es consultar a las comunidades para cambiar las reglas del uso de agua, respetando sus percepciones y derechos. Muchos de los canales de riego y embalses se han construido sin consultar a las comunidades y luego se ha desestructurado todo el sistema de abastecimiento de las comunidades. Si se construye una presa se afecta a las comunidades, entonces es necesaria una consulta y llegar a acuerdos. Por ejemplo, ¿cómo es con Misicuni, qué grado de participación social tienen las comunidades y cuál es el beneficio que reciben las comunidades? René Orellana: En el caso de Misicuni sí ha habido una consulta y ha habido una indemnización, pero con muchas quejas en las comunidades, han relocalizado parte de la población del área de la presa Rafael Puente: Pero ahí ha habido un proceso de supuesta concertación. René Orellana: Largo, de muchos años, con oposición, con críticas, etc., pero de muchos años. Teresa Flores: No es fácil compatibilizar los usos industriales o mineros de agua, que son muy intensos, con los de las comunidades campesinas. Se necesita un nuevo modelo que logre ciertos equilibrios, porque respetando los usos y costumbres de las comunidades no se va a responder a las nuevas y necesidades, a las demandas de las ciudades de más agua, a las demandas de las industrias, etc. Los usos competitivos aumentan, por ejemplo, 64 59

qué pasa con el embalse que se hace para dar agua a El Alto? La población de El Alto quita el recurso a los regantes, entonces cómo se puede decir que se va a respetar los derechos de los regantes cuando se tiene que proveer agua para el consumo diario a la población. Cómo resuelves ese conflicto en relación a usos y costumbres. Lo que me parece es que se tiene que tener bien claro, cómo se va a compatibilizar usos y gestión tradicionales, con los nuevos escenarios de un rápido crecimiento poblacional. Oscar Campanini: Siempre hay competencia entre los diferentes usos, entonces, tiene que haber algunos criterios para guiar o resolver esa competencia. Al respecto hay una propuesta de articulo sobre el uso del agua, donde se prioriza el uso para consumo doméstico y la agricultura que garantice la seguridad alimentaria… Teresa Flores: Claro, pero esa propuesta es solamente para el área rural. Oscar Campanini: Sí, claro, ésta es una propuesta más concreta, solo que he querido extractar algunos temas que nos permita discutir esto que se relaciona con autonomías (…) también hay un tema clave que es este de los derechos de las comunidades indígenas, campesinas y originarias, está ciertamente inscrito en áreas rurales, pero lo relativo a consumo doméstico abarca también en áreas periurbanas.Con respecto a regulación la pregunta es: ¿Qué aporta la propuesta de los regantes? Que el Estado social, comunitario, plurinacional, garantiza, regula, protege los usos de los recursos hídricos a través de entidades publicas de carácter social comunitario; entidades públicas, donde obviamente está el Estado, pero que también tienen un carácter social y comunitario, es decir, participación social con facultades plenas de toma de decisión (…) participación de comunidades, pueblos indígenas, campesinos y las organizaciones sociales comunitarias. Hay otro artículo que habla más sobre la gestión de los recursos hídricos, pero aquí hay que resaltar un poco las características de esta gestión, porque sugiere una gestión integral, pero al mismo tiempo descentralizada, comunitaria y participativa. Esos son los elementos que hay en la propuesta del agua… Rafael Puente: (…) pero lo social ¿dónde aparece?, que tampoco lo veo… sólo dice que garantiza, regula y ejecuta. 60 65

René Orellana: (…) ¿si regula, entendemos que otorga también derechos? Rafael Puente: Por supuesto. Carmen Peredo: (…) en la Ley 2878 de Promoción y Apoyo al sector Riego, por ejemplo, ya está el Servicio Nacional de Riego (SENARI) y la prefectura participa en el Directorio, pero desde el punto de vista de descentralización, no de autonomía, es lo que habría que contemplar. Sí está la prefectura, pero con un nuevo marco institucional, con participación de las organizaciones sociales del área, no dentro de la autonomía, sino dentro de la descentralización. Rafael Puente: La autonomía es una forma de descentralización. Carmen Peredo: Claro, pero no la autonomía que quieren ellos, sino otro tipo. Rafael Puente: La autonomía es una visión nuestra, no de ellos. Carmen Peredo: Tendríamos que analizar conceptualmente este tema, es algo que no hemos discutido suficientemente. Luís Sánchez: Ese es el problema, si estamos partiendo de ciertas propuestas, el concepto de autonomía está todavía muy pobre (…) si hablamos de otras competencias, no queda todavía nada claro, mas si hablamos de participación y organización social, esto no llena todavía el concepto de autonomía. La Autonomía tiene una dimensión territorial, y es aquí donde hay que ver quien tiene las competencias, si el Estado nacional, el Estado a nivel local ¿Qué parte del Estado tiene las competencias? Las propuestas de las que estamos partiendo ahora… no tienen claros los conceptos de autonomía. Cintya Vargas: (…) es más o menos así, pero entre la mayoría de las organizaciones sociales, a excepción de algunas, como regantes, las autonomías 66 61

territoriales indígenas, son las que tienen la propiedad, el dominio, la regulación, el uso, etc. Luís Sánchez: (…) y el concepto de autonomía territorial entonces en que consiste, por ejemplo, el pueblo quechua ¿es un territorio indígena? Rafael Puente: Eso está sin definir. Cintya Vargas: (…) ya, una cosa es el cómo se va a construir ese espacio autonómico territorial, cuáles van a ser los elementos, los criterios, si va ser población, idioma... En eso, por ejemplo, no hay consenso; los del CONAMAQ2 dicen que hay que reconstituir los territorios, en cambio las organizaciones sindicales campesinas dicen: no, sobre la base de nuestros municipios o provincias vamos a conformar esa autonomía territorial indígena, llámese municipio indígena, originario, como se llame, pero es en esos territorios donde nosotros somos la máxima autoridad. Pero toda esa discusión, como decía Oscar, ha pasado a un proceso de debate con el poder ejecutivo, que está intentando construir la propuesta del MAS, y en ese intento de discutir con el ejecutivo, han cedido en algunos temas, por ejemplo, en el tema de dominio y propiedad. Lo que decía Oscar, el dominio y propiedad de los recursos naturales ya no es sólo de los pueblos indígenas, originarios y campesinos, sino es del Estado, este es un asunto que en la discusión con el ejecutivo se está cediendo.Lo que está claro es que debe haber una consulta en los territorios de indígenas, campesinos y originarios, deben respetarse sus derechos. Sin embargo, no se ha llegado a discutir en detalle y en fino esto que hablábamos, referido a las concesiones, a quiénes las otorgan, si va a existir o no un régimen de licencias, o de autorizaciones, y todo esto. René Orellana: (…) en el tema del aprovechamiento de recursos naturales por terceros en territorios indígenas y campesinos, la propuesta mas avanzada es la del Pacto de Unidad3, en la que se plantea con respecto a operadores extractivos en territorios indígenas, el consentimiento previo, participación en beneficios, compensación, estudios participativos 2 El Consejo de Ayllus y Markas del Qullasuyu (CONAMAQ) es una organización que agrupa a ayllusdel y markas impacto de las tierras
altas de Bolivia. 3 El Pacto de Unidad es una alianza social constituida por la Confederación Sindical Única de Trabajadores Campesinos de Bolivia (CSUTCB), el Consejo Nacional de Ayllus y Marqas de Qullasuyu (CONAMAQ), la Confederación de Pueblos Indígenas de Bolivia (CIDOB), la Confederación Sindical de Colonizadores de Bolivia (CSCB), la Federación de Mujeres Campesinas de Bolivia Bartolina Sisa (FMCBBS), la Coordinadora de Pueblos Étnicos de Santa Cruz (CPESC), la Confederación de Pueblos Étnicos Moxeños del Beni (CPEMB), el Movimiento Sin Tierra (MST), la Asamblea del Pueblo Guarani (APG), entre otros

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socioeconómico, comunitario, conservación de las riquezas biológicas, garantizar el uso y aprovechamiento comunitario, preservar los ecosistemas en proyectos de explotación e inversión privada, etc. Oscar Campanini: Entonces si así está planteado el control de los recursos naturales, la relación de éste con su concepción de autonomías está aún separada, es eso lo que se tiene que estructurar mejor, por ejemplo, como es la gestión del agua, la administración-regulación, y la conservación, y como es la relación de estas actividades con los diferentes niveles u órganos del estado. Es ahí donde necesitamos soluciones. Yo les propongo que a la luz de estos vacíos intentemos develar que es esto de autonomía; ¿es una descentralización? Ustedes han dicho que hay diferentes tipos de descentralización, una es normativa, otra es administrativo y otra diferente está relacionada con la otorgación de derechos de uso y aprovechamiento de recursos naturales, por ejemplo el agua, y la regulación del ejercicio de éstos derechos. Teresa Flores: Descentralización es una cosa y autonomía es otra. Según entiendo, las autonomías pueden darse en el marco de un proceso de descentralización. Descentralización significa que, de acuerdo a la organización política territorial, se otorgan más competencias a los niveles departamentales, locales, etc. Autonomía significa que el territorio decide sobre sus recursos, sobre el manejo, sobre la administración, sobre el destino de sus recursos. Entonces la autonomía es una categoría diferente a la de descentralización. Oscar Campanini: Si enfocamos este concepto desde las atribuciones sobre recursos naturales, autonomía implica justamente informar, administrar, otorgar derechos o regular. ¿Se refiere a esas capacidades que tenga una región en esta perspectiva? Teresa Flores: La autonomía puede ser de una región, un municipio o un territorio indígena Oscar Campanini: Tendríamos que discutir, cómo tendrían que ser estas diferentes atribuciones y funciones normativas y administrativas, por ejemplo de otorgación de derechos de aprovechamiento de recursos naturales, y de regulación de 68 63

éstos en los diferentes niveles, concretamente en lo que hace al agua y en lo que hace la que biodiversidad, lo que respecta al agua Lo que está claroaes debe haberpor unaejemplo. consulta En en los territorios de indítenemos ya la Ley y 2878 de Riego, que ha mencionado Peredo, en genas, campesinos originarios, deben respetarse Carmen sus derechos. ley figura else Servicio Nacional de Riego (SENARI), los Servicios DeparSin la embargo, no ha llegado a discutir en detalle y enyfino esto que hatamentales de Riego (SEDERI). Laaotorgación de derechos y la blábamos, referido a las concesiones, quiénes las otorgan, si va aregulación existir está en el nivel el Servicio Departamental o no un régimen dedepartamental, licencias, o de es autorizaciones, y todo esto. de Riego el que otorga el derecho; lo administrativo también está en el nivel departamental, obviamente René Orellana: lo normativo no, sigue en el nivel nacional. (…) en el tema del aprovechamiento de recursos naturales por terceros en Cintyaindígenas Vargas: y campesinos, la propuesta mas avanzada es la del territorios 3 Yo incluiría un aspecto ejecutivo; el cual los cruceños han sido en, en lamás: queelse planteaen con respecto a operadores Pacto de Unidad fáticos, por ejemplo en el nivel administrativo….. Se pregunta uno qué tipo de instancias ejecutivas se van a crear en el nivel departamental, porque se habla también de autodeterminación, autodeterminación es diferente a autonomía…. Rafael Puente: Claro, pero hablar de autodeterminación, es hablar de un país aparte… René Orellana: Bueno, en el texto de la propuesta del Consejo Preautonómico, figuran comentarios llamativos, como una especie de notas al margen, en una de ellas se dice a la letra lo siguiente: “El Consejo Preautonómico de Santa Cruz acordó recomendar también el nombre de “Presidente del Gobierno Departamental de Santa Cruz”, en atención a que, de la formación de la república, Antonio José de Sucre reconoció en rango de Presidentes a quienes ejercían el cargo de máxima autoridad del gobierno en las intendencias de las colonias…” La propuesta del grupo autodenominado “Nación Camba” tiene ciertos matices que la diferencian del del Consejo Pre autonómico, tiene aspectos mucho más precisos, por ejemplo, en la propuesta del Consejo Pre Autonómico, se está planteando la división territorial clásica: país, departamento, provincia, cantón; y la Nación Camba plantea la división político administrativa en los siguientes términos: naciones, naciones indígenas, regiones, departamentos, provincias y mancomunidades. Plantea, en consecuencia, la posibilidad de que se creen regiones por articulaciones entre partes del departamento o de varios departamentos, en esta lógica de Nación Camba o Departamentos y Mancomunidades Municipales como unidades también político administrativas, un poco siguiendo la línea de re64 69

forma de administración municipal… entonces esta discusión que se presenta a propósito de la autodeterminación no está demasiado lejana, porque imagínate la propuesta de un Presidente Departamental y efectivamente las atribuciones que le dan a la llamada Asamblea Departamental son cuasi legislativas, cuando se sugiere desarrollar normas a partir de la normas básicas de la Constitución.Volviendo a la discusión sobre recursos naturales quisiera sugerirles plantearnos la siguiente pregunta: ¿Cómo planteamos en el ámbito de los recursos naturales, el medio ambiente y la prestación de servicios, un debate que incluya autonomía? ¿Cuál es el régimen de derechos en los recursos naturales? Teresa Flores: Me parece que tiene que haber una normativa general, a nivel país, y normas más específicas a nivel regional, departamental o municipal. La mejor manera de administrar los recursos naturales es de forma local, de la forma más descentralizada posible. Entonces, fuera de las normas del país, se requeriría hacer normas específicas para los diferentes departamentos de acuerdo a sus características. Los departamentos deberían tener sus propias reglas, más específicas que las disposiciones generales, pero que no estén en contraposición con las normas a nivel nacional. Es como una gradiente de disposiciones que no tienen que estar en contradicción. Se debe considerar que existen recursos de importancia nacional, por ejemplo el hierro del Mutún, los hidrocarburos, las cuencas y también existen recursos de importancia departamental o municipal. Entonces para normar el uso de los recursos naturales habría que establecer normas en los niveles correspondientes. René Orellana: Uno de los temas centrales cuando discutimos el tema de autonomía es el de regulación, lo demás son atribuciones sobre seguridad, administración de recursos, cobro de impuestos, creación de nuevos impuestos…… disposición de recursos sin necesidad de depender de los órganos centrales, como el Ministerio de Hacienda, posibilidad de conseguir recursos de financiamiento internacional de manera directa sin mediación del Ministerio de Hacienda o el Ministerio de Planificación, etc. Estos asuntos han sido motivo de debate fuerte con respecto a competencias autonómicas, pero el tema de regulación no lo vemos en el debate autonómico, no lo vemos en el debate público, y es, en mi opinión, uno de los temas centrales. ¿Por qué? Porque aquí está la tierra, está la biodiversidad, están los recursos forestales, están los servicios de agua potable, están los usos de fuentes de agua, está la 70 65

minería, etc. Por lo que hemos visto de las propuestas del Consejo Pre autonómico, ellos no plantean un órgano regulador independiente respecto del o de los Gobiernos, cualquiera sea la forma de éstos: Gobierno Municipal, Departamental o Nacional: sustituir el modelo de regulación basado en un principio de autonomía, autarquía, e independencia respecto de los gobiernos y transferir esas atribuciones a los gobiernos, de tal modo que tengamos, por ejemplo, un prefecto en Cochabamba, que además de hacer la gestión de inversiones, otorgue concesiones forestales, autorización de usos de fuentes de agua cruda, concesiones o autorizaciones de caza y pesca, turismo, etc., sería un grave error por la permeabilidad de los gobiernos a la interferencia de grupos de poder.. Detrás de la propuesta del Consejo Pre autonómico está la idea de que los Gobiernos ahora deben tener competencias de regulación. ¿Está bien esta línea de reforma del estado? Luís Sánchez: ¿Qué competencias le estamos dando al regulador? Tú le estás dando también competencias de otorgación de derechos; has posicionado ese tema como fundamental; a veces en el tema agua, planteábamos que la otorgación debería ser desde la autoridad nacional de aguas, el regulador debería regular -lo dice su nombre- el funcionamiento de esa otorgación de derechos, evaluar, hacer un seguimiento a ese servicio, a esa gestión, pero no necesariamente ha de ser el otorgador de los derechos; el otorgador de los derechos debe ser otra instancia, una autoridad probablemente nacional… o tal vez departamental. Lo que planteo es que tengamos una autoridad que otorga los derechos y otra que regula el uso de esos derechos, es un enfoque que aquí no estamos considerando. Cuando nos referimos al regulador estamos hablando de que hace todo, como hoy las Superintendencias, sin considerar la posibilidad de que se dividan esas competencias… Teresa Flores: Si consideramos que los recursos naturales son de dominio originario del Estado, de propiedad del Estado, entonces es el Estado el que debe dar las concesiones, regular como funcionan, controlar, supervisar, monitorear, etc. Rafael Puente: De hecho en esta propuesta se otorga todos los derechos al Estado. René Orellana: Pero esto no se riñe con la propuesta autonómica, la propuesta de los Co66 71

mités Cívicos Pre Autonómicos, dice que de todos modos el Gobierno Departamental tiene competencias de otorgación y regulación, en consecuencia el Estado sigue teniendo las atribuciones. Teresa Flores: Hay recursos que no son de importancia nacional por lo que pueden ser competencia de las Prefecturas, por ejemplo, ciertos minerales o la piedra pizarra. Entonces cuando no son de importancia nacional puede otorgarlos la Prefectura, o también el municipio de acuerdo a su valor o importancia. René Orellana: ¿Por qué no deberían las prefecturas o el gobierno central (…)otorgar derechos o por qué sí deberían otorgar derechos de uso de recursos? ¿Por qué no les parece bien que la prefectura otorgue concesiones forestales? Rafael Puente: Porque para empezar puede haber tremenda desigualdad dentro el país, ya que el tema de las concesiones tiene mucho que ver con los recursos existentes en cada departamento, y de hecho ahí se le ve la oreja al Consejo Pre Autonómico, en el tema de la tierra; ellos dicen claramente que la adjudicación de tierras debe depender de los gobiernos de cada departamento, que se tiene que descentralizar el INRA; entonces lo que hay es, por supuesto, la intención y la posibilidad real de que ellos hagan lo que les dé la gana con los recursos en detrimento del resto del país, en detrimento de su propio departamento, donde van otorgar derechos a sus amigos (…). Lo que tampoco acabo de ver es eso de mantener algo equivalente a las Superintendencias como instancias “extra gobierno” que harían la regulación, ésa es también una experiencia nefasta..., a no ser que juntes un ente regulador, no independiente del gobierno, con control social. René Orellana: Exacto, es otro modelo de Estado. Pensaremos en el Servicio Departamental de Riego y en lo que es el Instituto Nacional de Reforma Agraria (INRA). El INRA es un modelo muy particular, en el INRA tu tienes una Comisión Agraria Nacional (CAN), donde están representados empresarios, organizaciones sociales y ministerios, recientemente ha entrado la Cámara Forestal de Bolivia con la Ley de Reconducción Comunitaria de la Tierra; y estos representantes que no son estatales, los sociales más los estatales, tienen competencias de toma de decisiones, por ejemplo, pueden expropiar tierras, pueden decir se expropia tal tierra, con las recientes modificaciones 72 67

introducidas por Ley de Reconducción Comunitaria. Lo que sugiere que esta figura de la CAN y sus atribuciones es un concepto diferente de Estado, donde tienes un órgano que no es estrictamente tecnocrático, ni de burocracia estatal en el sentido puro, pero que tiene competencias de decisión.(…) otro modelo digno de análisis es el Servicio Nacional de Riego SENARI y los SEDERI. Carmen Peredo: (….) La experiencia que hemos construido nosotros, y la que queremos replicar en el nuevo Estado, es precisamente crear un marco institucional donde haya la presencia del Estado, del gobierno como tal, con organizaciones sociales. Esto ya lo hemos hecho en el SENARI en cuyo Directorio tenemos la participación de regantes, la Confederación Sindical Única de Campesinos, están los empresarios privados del Oriente, está el Gobierno con su representación, de modo que los representantes sociales y estatales en el marco del SENARI se convierten en autoridades. …A propósito de este modelo, me pongo a pensar en crear estos micro marcos institucionales en municipios, y me parece demasiado complicado, por el mismo accionar que puedan tener, pero sí es interesante ver con mayor seriedad los Servicios Departamentales de Riego (SEDERI), el rol que cumplen los SEDERI, por ahí darle un poco más de poder. Yo creo que el marco normativo tiene que estar nomás en el Estado central, por todo lo que significa, tiene que estar en el Estado central y dar las otras atribuciones a las prefecturas y a las organizaciones sociales, es decir, poder de gobierno departamental con organizaciones sociales. Rafael Puente: Ese sería el punto de partida básico, lo normativo tiene que estar en el Estado central. René Orellana: Lo normativo en el Estado central, sobre todo en lo que hace a recursos naturales, a todos los recursos que son estratégicos; se ha visto que los recursos estratégicos son los hidrocarburos, los otros también lo son en cierto sentido, los recursos que garantizan la vida, como el agua… eso implicaría partir de un principio, me pregunto yo, el principio es que: ¿la regulación estaría en el gobierno central? Quiero decir: ¿en los órganos centrales? Carmen Peredo: (…)Órganos centrales con participación social. 68 73

René Orellana: …¿mantenemos el diseño del régimen de derechos y el régimen de regulación principalmente, con el principio de que la regulación debe ser autónoma de los gobiernos? ¿Pudieran ser autónomos? Insisto en esa pregunta, es decir, que tenemos gobiernos departamentales, gobiernos municipales, gobierno central, cada uno con su cuota autonómica, pero ¿el regulador estaría por fuera de estos órganos?…..¿el regulador sería un órgano independiente? Rafael Puente: (…) Pero ésa ha sido una experiencia nefasta. René Orellana: Es nefasta, en el caso de las Superintendencias, pero habría que evaluar por qué, porque para resolver el mal, necesitamos saber por qué fue nefasta. Si mantenemos el principio de que el regulador es autónomo de todas estas formas de gobierno, y si añadimos en el debate la sugerencia de que éste regulador tenga participación social…… la cosa es diferente Rafael Puente: (…) Para mejorar la cosa, con la participación social también se puede corregir los peligros de manejo gubernamental… con la colaboración del control social. Al final las superintendencias ¿qué han agregado? No han agregado nada más que una independencia del gobierno, que carece incluso de todo control, y en último término quien nombra a los superintendentes es la fuerza política dominante, entonces, si esa fuerza política dominante es antipopular, como era en la gestión pasada, va a nombrar superintendentes totalmente partidarios de las empresas, y eso se puede corregir con control social. Pero entonces ya corregimos al gobierno mismo con control social y les damos a los ministerios la atribución que antes tenían y que ahora debieran tener, los respectivos ministerios de cada rama, hoy no le veo una ventaja a un ente regulador autónomo, salvo eso, que los tipos están mucho mas lejos y son más difíciles de controlar… René Orellana: Si, pero podrías hacer un híbrido, más que un híbrido, un ejemplo de un regulador autónomo (nos puede aclarar Carlos Romero) es el Servicio Nacional de Reforma Agraria (SNRA). El Servicio Nacional de Reforma Agraria es una entidad autónoma, ¿o me equivoco Carlos? con patrimonio propio, 74 69

autárquica, tiene sus autoridades internas, no puede venir un ministro a decirle al director del Instituto Nacional de Reforma Agraria (INRA) que es parte del SNRA, por lo menos no formalmente, no le puede decir: “Oiga, no vas a expropiar este terreno a mi amigo…” Carlos Romero: El Servicio Nacional de Reforma Agraria está articulado orgánicamente al poder ejecutivo, las superintendencias están articuladas por mandato, sólo formalmente. Rafael Puente: Si ésa es la diferencia, me parece saludable el modelo híbrido Carlos Romero: (….)…..Tenemos que tomar en cuenta que el tema de autonomía no va a tratarse en una sola comisión de la Asamblea Constituyente, la discusión va a cruzar todas las comisiones (…) entonces lo que nos interesa es ver en el caso del tema agua, biodiversidad y medio ambiente, cómo desarrollar ese tema. René plantea a partir de ahí, discutir el régimen de derechos, la regulación; precisamente estábamos discutiendo el por qué debe existir un regulador independiente, autónomo, en realidad debemos aportar ahí, en el debate de estos temas concretos, a propósito de la discusión sobre autonomía. Teresa Flores: Ese regulador debe ser descentralizado, y tendría que existir a nivel de todo el país y en cada departamento. René Orellana: Si fuera descentralizado podría tener una especie de brazos, …el Servicio Nacional de Reforma Agraria, es un ejemplo innovador, que nos ha dado línea desde el año 96, el Servicio Nacional de Riego es otro ejemplo más reciente. Luís Sánchez: La propuesta de descentralización del regulador parece lógica, la de participación social también. El tema es la independencia o no del regulador respecto de los gobiernos… René Orellana: 70 75

Si trabajáramos en la lógica de la propuesta del Consejo Pre Autonómico, que distribuye competencias de regulación entre el gobierno nacional y los gobiernos departamentales, la situación es distinta… la propuesta en cuestión te dice, por ejemplo lo siguiente: cuando se trate de aguas o de obras hidráulicas interdepartamentales, el gobierno central otorga derechos y regula, y cuándo se trate de aguas departamentales el gobierno departamental. Esto implica operativamente que el Ministro de Aguas, tendría que disponer y regular, primero otorgar el derecho, (…) por ejemplo para un generador hidroeléctrico, por otra parte regular el contrato que firma por el uso del recurso hídrico. Imagínate, tamaña tarea, seguramente lo hará con el apoyo de sus viceministros. Imagínate a un viceministro haciendo, en calidad de apoyo al ministro del agua, la otorgación del derecho y la regulación. ¿Cómo está el debate sobre este tema en la Constituyente? Carlos Romero: Mira, todavía hay muy poco, o sea, lo que se conoce son las propuestas que formalmente han sido presentadas, pero como debate mismo, muy poco han avanzado porque el ritmo mismo de las comisiones es muy lento, casi no han entrado a temas de control, pero lo que dice Oscar es verdad, o sea hay una clara orientación a transferir estos temas a las autonomías departamentales. En mi comisión, ya han adelantado el planteamiento en el sentido de que la distribución de tierras con títulos definitivos se encuentre a cargo de una entidad estatal a nivel departamental sometida a la autonomía departamental; me imagino que lo mismo va a suceder en el tema de bosques; entonces esa es una tendencia, la otra tendencia es más ambigua, el MAS ha propuesto unas autonomías más flexibles, más combinadas, entre lo municipal, departamental, regional, indígena…. Hay una reacción frente a la propuesta cruceña, pero de todas maneras te plantea la contraposición, de la preocupación indígena sobre todo de alcanzar algún nivel de autonomía que no esté subordinada a la autonomía departamental y la preocupación de los impulsores del modelo autonómico cruceño que más bien pretenden un fortalecimiento muy fuerte a partir de las unidades departamentales y la subsunción de todo lo demás en esa estructura. Yo mas o menos estoy viendo que las tendencias dominantes a propósito de los recursos naturales son tres: uno, dominio y propiedad -que yo inclusive tengo dudas si deberíamos considerar dominio y propiedad como dos categorías, o deberíamos fusionarla en una sola, pero bueno, mucho se habla de dominio y propiedad-; el segundo eje, es el tema de gestión de los re76 71

cursos naturales que plantea la pregunta de a cargo de quién está la gestión; y el tercer eje, es el tema de la institucionalidad, desprendido del anterior. El tema de gestión como modelo de gestión, y el tema de la institucionalidad que contrapone otra vez las autonomías indígenas frente a las autonomías departamentales, frente a una tendencia de centralismo de proyección de Estado plurinacional, autonómico, centralizado, que es una corriente que subyace, no están muy posesionados en el debate, pero yo siento que subyace por ahí, entonces pareciera que estos van a ser los tres ejes en que se va orientar el debate. René Orellana: ¿Cómo ves el tema de régimen de derechos y regulación? ¿Ha habido algún debate sobre eso en la comisión?. Porque finalmente tendríamos, Carlos, que pensar este debate como transversal a todos los recursos naturales, si planteamos sólo a la Comisión de Recursos Hídricos ¿que sentido va a tener? Teresa Flores: Hay que hacer un marco general para todos los recursos renovables y los no renovables, tiene que ser el mismo marco para todo el país, sino cada departamento hará lo que quiera con los recursos. René Orellana: Por ejemplo: en el tema del agua hemos planteado que no haya régimen de concesiones, sino solo de autorizaciones. La diferencia está en que el régimen de concesión tiene un contrato para regular o sea que el instrumento de regulación con el que trabaja el regulador es el contrato, no la ley, y tiene unos contratos (…)como los antiguos de hidrocarburos, terrible. Entonces, concesiones no, contratos no, autorizaciones con resolución administrativa regulatoria, que diga estrictamente lo indispensable, y se regula con la ley y los reglamentos de la misma. Por supuesto que habrán diferencias, no le vas a regular igual a la mina San Cristóbal que va usar grandes volúmenes de agua, versus lo que vas a regular a un comité de agua potable. En síntesis, ¿qué hemos planteado con respecto al régimen de derechos? Concesiones no, autorizaciones si. Y para comunidades indígenas y campesinas: Registros para el uso de fuente de agua. El Registro no tiene límite de tiempo. La Autorización si tiene limite de tiempo.¿Cómo llevamos este debate al régimen de biodiversidad?. La superintendencia agraria otorga, por ley, concesiones de uso, por ejemplo para ecoturismo ¿lo va hacer con 72 77

concesiones vía contrato?¿Sustituimos el concepto de autorización? ¿Creamos un régimen especial para comunidades indígenas campesinas? Teresa Flores: Respecto a las autorizaciones para el agua, me parece que hay que exigir que la empresa a la que se autoriza el uso, tiene que devolverla en un estado aceptable, tratada, a los cursos de los ríos. Pero en ese sistema de autorizaciones me parece que no se puede hacer muchas exigencias, como se podría hacer en un sistema de concesiones, en el que mediante un contrato se establecen las condiciones, metas, plazos, sanciones y multas. René Orellana: Pero tu puedes diseñar esta regulación especial, puedes decir: bueno la autorización es una resolución administrativa regulatoria que puede ir acompañada de una serie de requisitos, pero lo que estás haciendo es unidireccional, el Estado está decidiendo. En cambio el contrato es ley entre partes, fíjate la connotación de la figura de contrato: es que esto, el contrato, entre tu y yo, es ley. En cambio en la resolución administrativa puedes cambiar los términos cuando cambia la ley. El contrato ha sido siempre un obstáculo para que cuando cambies legislación, el que firmó el contrato dice: a mi qué me importa si cambiaste la ley de agua potable, tú tienes una ley conmigo: el contrato.” Luís Sánchez: (…) Quisiera retomar algo que dijo Carlos: has identificado tres temas de discusión: dominio, gestión de recursos naturales e institucionalidad. Y dentro de esta institucionalidad, el tema de autonomías versus estado plurinacional, un tema que nos preocupa y que habíamos empezado a analizar. Estábamos discutiendo si las facultades de regulación deberían estar en una entidad separada, o tal vez en el Estado, en alguno de los niveles municipales, centrales o departamentales. Por lo menos lo que yo veo en las comisiones de la constituyente, todavía no hay discusión sobre esto, pero algo se ve, es que esta discusión de institucionalidades está bien separada de estos dos primeros ejes, que tú nos has expuesto: dominio y gestión de los recursos naturales. Gestión de recursos naturales está por allá y el tema de institucionalidad está muy separado, cuando en la realidad están estrechamente relacionados. Por lo visto hay dos posiciones, una qué es autonomía departamental, y la otra, qué es Estado Plurinacional, pero en ninguna de esas posiciones se ve muy claro si van a haber facultades de regulación independientes, muy estrechamente ligadas a nivel central, o a nivel departamental. ¿Por qué está tan separado? ¿Cómo se puede ir ba78 73

jando ese ámbito de discusión de institucionalidad? Desde la comisión de tierra y recursos naturales, desde la misma propuesta del MAS ¿como están viendo este tema de regulación? Carlos Romero: … Tomando el modelo de los consejos agrarios establecidos en la Ley del SNRA, se planteó la creación de comités de gestión territorial. Cuando arman el programa del MAS, no aparece esto de los comités de gestión territorial, y se debilita un poco el discurso anti superintendencias, no anti concesiones, el discurso anti concesiones mas o menos se mantiene, pero se debilita el discurso anti superintendencias. Alguna vez yo le pregunté a Alfredo Rada, cómo veían este tema; y me decía, que no se puede desmontar las superintendencias de un día para otro, que habría que seguir un proceso transitorio, probablemente con algunas razones lógicas inclusive, pero su alternativa que eran los Comités de Gestión Territorial, ya desaparecen, los desahucian bajo el argumento de que económicamente no serian sostenibles, burocratizarían la gestión, en fin, entonces aparece la figura en determinado momento de los comités de desarrollo provincial, comités de desarrollo regional, provincial, en fin, que me parece que el Ministro de la Presidencia los razona así, como unos brazos institucionales… Ahora, a nivel de las reflexiones para la Asamblea Constituyente, en realidad no existe. Lo que se conoce es ese documento del Poder Ejecutivo, que no está sistematizado, que no está compatibilizado, por ejemplo, por un lado destacan al Tribunal Constitucional como realmente positivo para el Estado de Derecho, y en otro lado, el mismo documento plantea su disolución. En un lado está el tema territorial, por ejemplo que los indígenas deben avanzar hacia la constitución de entidades territoriales, pero en otra parte esta demanda se relativiza, de donde concluimos que el debate todavía no ha terminado de clarificar posicionamientos. René Orellana: Yo he sido uno de los detractores más duros de la superintendencia en el tema de los servicios de agua potable, pero tú te das cuenta que necesitas un regulador, hemos visto en la experiencia, que sea independiente y autónomo, porque alguien tiene que regular el servicio, no lo va a hacer el Ministerio… no estoy defendiendo a la superintendencia, estoy defendiendo el principio de que el regulador debe ser autónomo e independiente del poder ejecutivo. Lo que sí creo, es que este modelo de regulación, debe 74 79

dejar de ser unipersonal o sea que no debe tener un superintendente, sino que tiene que tener un nivel de participación social muy parecido a la Comisión Agraria Nacional y a la Departamental, o a lo que son los directorios de el Servicio Nacional de Riego y el Servicio Departamental. ¿Cómo son los directorios del Servicio Nacional y Departamental de Riego? Tienen participantes regantes, campesinos, indígenas y tienen ministros y viceministros. ¿Cómo es la Comisión Agraria Nacional? Tienen campesinos, indígenas, empresarios, y tienen ministros y viceministros… Carlos Romero: … las Comisiones Agrarias no han funcionado efectivamente, no han sido para nada importantes, tal vez en el caso específico de la tierra por el excesivo atrincheramiento de posiciones de parte de los actores rurales. René Orellana: Probablemente no han funcionado, precisamente porque los directores han estado ligados a la corruptela, por la presión política de gobiernos anteriores. Yo me pregunto si en un escenario de institucionalización distinto, de democratización, de mayor apertura, en el cual se desarrollen muchas porosidades en esa institucionalidad para que la gente esté mirando lo que hacen y lo que dicen, la situación sería distinta… Oscar Campanini: Con respecto a la Superintendencia de Saneamiento Básico, la experiencia que hemos visto es que ha sido fácilmente manipulada por lo menos en gestiones pasadas, si hoy en día está andando más o menos bien, es por la presión de las organizaciones sociales, la presión del propio ejecutivo, entonces el hecho de que sea independiente, no garantiza tanto. Teresa Flores: Esos organismos grandes, con la participación de una serie de sectores, son importantes como entes deliberativos para definir políticas, pero no son muy operativos. Entonces, creo que hay que pensar mejor sobre los niveles de decisión. Los organismos con representación de varios actores del Estado y de la sociedad civil son buenos para tomar decisiones, pero debe existir otro nivel que se encarga de la ejecución de las políticas. René Orellana: ¿Entonces que régimen de regulación planteamos? 80 75

Luís Sánchez: No tenemos un órgano regulador independiente, tenemos un órgano regulador deficiente. ¿Cómo garantizamos que sea eficiente e independiente? A través de mecanismos de elección, ya sea con un equipo colegiado… De todas formas si tu tienes un ente regulador nombrado por el congreso, ahí tiene que haber mayoría, tienen que hacerse consensos y hay también facturas que pagar, habría que ver como garantiza esto, o tuvieras que lanzarte a crear realmente otro tipo de estado con participación social, que cuesta, pero el reto es crear otro tipo de estado, y si la entidad operativa o la autoridad de regulación es unipersonal o de más de una persona, ver la forma de elegir a los representantes de manera legal y promoviendo que haya eficiencia, que haya transparencia e independencia en el manejo de recursos naturales. Carlos Romero: Me parece que hay que tratar de establecer algunos criterios, algunos principios generales que puedan configurar un marco institucional, por ejemplo tú dices: independencia, mayor participación social, eficiencia, de algún modo salvaguardarlo así frente al sistema político. También tendríamos que definir si va esto que se habla del Estado plurinacional, que podría implicar combinar institucionalidad liberal con institucionalidad originaria, podríamos establecer adicionalmente ese principio: una combinatoria de institucionalidades. El otro tema seria el control social, que tiene que ser lo mas transversal y lo mas desde abajo posible, o sea lo mas participativo posible. En el tema agrario, por ejemplo, el control social había sido restringido a las Comisiones Agrarias pero las Comisiones Agrarias éramos pues los burócratas que íbamos a sentarnos alrededor de una mesa, no éramos los que vivíamos los problemas en el campo. Entonces, por eso el control social, tendría que ser más democrático, ese podría ser un principio. Y de repente el otro principio, que es más difícil de discutir, es el tema de que si sabemos que las autonomías departamentales bajo modelo del Consejo Preautonómico están pretendiendo fundamentalmente dirigirse a recursos naturales, entonces aquí establezcamos de una vez que no tiene extensión a las entidades sub nacionales, salvo las indígenas, porque el tema es que la relación especial e integral que guardan los pueblos indígenas con la naturaleza, la gestión integrada de los recursos naturales no puede merecer el mismo tratamiento que un gobierno departamental o municipal que tienen más bien otro tipo de tareas que las propiamente referidas a la gestión territorial. 76 81

René Orellana: Esa es otra discusión, es la discusión de las autonomías indígenas, de los pueblos indígenas. También sobre estas autonomías hay que plantearse la pregunta de si tienen absoluta competencia de regulación, o también debe haber un regulador externo que tenga ciertas competencias sobre esas autonomías. A la pregunta de si los reguladores deben ser autónomos respecto a los gobiernos municipales, centrales y departamentales, le añadiría la pregunta: ¿Y también deben ser autónomos respecto de las instancias indígenas en los territorios indígenas? Porque si es así, entonces definitivamente tenemos un regulador que es absolutamente externo, pero aquí nos asalta otra pregunta: ¿Cómo evitar los problemas que ha tenido las superintendencias y los que la ha tenido la Comisión Agraria Nacional, que sí tenía participación social? Hemos planteado todos, a propósito de un nuevo sistema de regulación, que debe haber participación social representativa y decisoria, la misma que por si sola no garantiza eficiencia, ni garantiza coherencia automática de los representantes respecto a sus representados, cuestión que puede verse en la explicación que daba Carlos a propósito de la comisión agraria nacional; entonces, además de participación social representativa ¿tendrá que haber control social? Pero además este regulador ¿será descentralizado? ¿Independiente del gobierno? Por otra parte, me pregunto yo ¿cómo se elegiría a los directores de regulación o como se llamen? Porque ese era el otro tema, ¿lo elige la Cámara de Diputados? ¿Por dos tercios de voto por mayoría simple? ¿Los eligen en la Cámara de Senadores por dos tercios, como sucede ahora con los superintendentes? ¿Calificaría méritos una comisión de la Cámara de Diputados? ¿O quizás los haría una Comisión de Senadores? Estos modelos de elección ya se han aplicado, y ha habido cuoteo y corrupción… algunos postulantes reciben llamadas telefónicas, y les dicen: “usted esta postulando a la Superintendencia ¿cuanto me puede pagar para que vote por usted?” Eso ha pasado. Para superar este modelo quizás sea conveniente crear un sistema de elección de reguladores, fuera del sistema político, es la otra opción, lo que tiene el Servicio Nacional de Riego (SENARI) es muy interesante, el Director Ejecutivo del SENARI es elegido por una comisión calificadora externa, y esta comisión eleva una terna a la Dirección Nacional. ¿O hacemos lo que plantea el Consejo Pre Autonómico que insinúa entre líneas que no nos compliquemos, que los gobiernos departamentales y el gobierno central tienen atribuciones regulatorias y punto, ellos toman las decisiones? 82 77

Cintya Vargas: Rene, gran parte de este tema es el cuarto poder famoso que proponen las organizaciones sociales, el poder del control social, si bien no se ha terminado de trabajar y se ha quedado en muchas ideas, una sumatoria de ideas, apunta a este marco regulatorio, a este espacio donde se toman decisiones para fiscalizar sobre el ejercicio mismo de los derechos de los recursos o de los servicios, y ellos le denominan el cuarto poder o el poder de control social. René Orellana: Persiste la pregunta de como operativizamos el cuarto poder. Luís Sánchez: Yo insisto en que una cosa es la otorgación de derechos y otra cosa es la regulación del uso de los derechos. El regulador debería limitarse a regular el ejercicio de los derechos. La otorgacion de derechos tiene que estar en otra instancia, y retomo lo que tu dices, el concepto es que hablábamos ahora de participación social que va más allá de control social, cuando dices control social es porque tu estas fuera, tu eres ajeno y controlas al otro; cuando quieres estar dentro ya no es control social, es participación social, en la toma de decisiones. Debe haber participación social, lo cual es coherente con el concepto de estado social y comunitario, la sociedad propia es el nuevo concepto que tu decías, ya no es el estado un ente que es como una partecita del país, de la sociedad de gente elegida, que actúa independientemente y no representa, sino que estamos participando del estado. Entonces, cambiando ese concepto y viendo el estado como la participación de técnicos, burócratas, y la sociedad civil, ellos conjuntamente conforman el estado, ellos toman decisiones. El tema de otorgación de derechos debe estar en esa instancia, sea nacional, sea departamental, sea local, en base a la temática de biodiversidad. Hay temas que necesariamente van a ser nacionales, por ejemplo el tema de cuencas, porque no puede decidir sólo un departamento eso. Hay temas que los puede decidir una instancia más local, ahí ya estaría la toma de decisiones y la otorgación de derechos, en el tema de la regulación del servicio, del control, de la evaluación, etc., de cómo se están manejando esos derechos. A mi me parece que si ahí la sociedad está totalmente implicada en la decisión, es la misma que está usando el derecho; ese es el problema que tendremos, es lo que nos pasa en estos momentos, la sociedad organizada. Por ejemplo, un comité de aguas, que está siendo regulado porque hace 78 83

una prestación de servicios de agua potable, pero al mismo tiempo de estar regulado, toma decisiones sobre si lo hace bien o lo hace mal. René Orellana: Pongámosle un nombre, ¿quien otorga derechos? y ¿quien regula los derechos? Luís Sánchez: Yo te decía en el tema del agua (…) planteábamos que la otorgación de derechos lo hace una autoridad nacional de aguas. Carlos Romero: ¿Independiente o ligada al gobierno? Luís Sánchez: Yo creo que totalmente ligada al gobierno, ahí es donde yo pondría estado y sociedad civil, la participación social ha de estar en la otorgacion de derechos. René Orellana: Pero lo autoridad nacional de aguas, ¿podría ser el Ministerio del Agua u otra instancia pública? Luís Sánchez: En una entidad que puede estar en la Autoridad Nacional de Aguas, en cierto nivel por ejemplo en un consejo, puede participar el ministro o alguien del ministerio o de algún viceministerio, es decir, de gobierno central, pero también tiene que estar la sociedad civil, ahí es donde participa el ente estatal burócrata con el estado, lo político con la sociedad civil, es ese consejo nacional que tu decías, yo esto lo encuentro mucho mas importante para el tema de la autoridad nacional, que para el tema de la fiscalización sobre si un uso se está haciendo bien o no. Ahí se puede exigir un aparato mucho más técnico y operativo, en el cual no entren a tomar decisiones las mismas personas que están usando el derecho… René Orellana: Pero Luís, hay un detalle que tienes que tomar en cuenta, tu propones separar la entidad que otorga derechos de la entidad que regula el ejercicio de los mismos, serian dos autoridades distintas, pero no te olvides que el re84 79

gulador es el que sabe cotidianamente cómo esta ejerciendo el derecho el que ha recibido el derecho, tampoco te olvides que la legislación debe incluir procesos de renovación de derechos cuando éstos han caducado en el tiempo, si le das la atribución de renovar derechos a una entidad que no ha desarrollado la regulación, ¿cómo vas a ver si efectivamente el que ejerce derecho lo hizo bien o no lo hizo bien, es decir si lo ejerció conforme a las normas legales? Entones, lo que yo considero pertinente en tu propuesta es que separes otorgación y regulación, manteniéndolos como brazos en un mismo órgano institucional administrativo, y que se otorgue la competencia de resolución de conflictos a otro órgano administrativo-judicial, porque ese siempre fue el debate. Leonardo Tamburini ha propuesto, al respecto, crear una suerte de Judicatura administrativo-judicial para procesar los conflictos emergentes de los reguladores… Me inclino por pensar que el actual Tribunal Agrario convertido en un Tribunal sobre Recursos Naturales y Medio Ambiente… Luís Sánchez: ….que resuelva el conflicto… René Orellana: ……ese no es problema, sino que tengas instancias de apelación administrativa. Pienso que el que otorga derechos también tiene que regular, pero la resolución de conflictos convendría llevarla a un órgano judicial, salvando la primera etapa administrativa, y que no se la deje al poder ejecutivo, que no se la deje al regulador. Un problema que tenia la Ley 1715 del Servicio Nacional de Reforma Agraria es que las resoluciones del INRA, se sustanciaban en segunda instancia en el Ministerio de Planificación… ¿Ahora, con la Ley de Reconducción Comunitaria, dónde se resuelven los conflictos?... en el Tribunal Agrario Nacional. Carlos Romero: Antes de la Ley 1715 del Servicio Nacional de Reforma Agraria aprobada en 1996, los derechos no solamente eran otorgados por una entidad distinta al poder judicial o al gobierno central, era el poder jurisdiccional el que otorgaba derechos sobre la tierra, eran los jueces agrarios los que otorgaban estos derechos; en el caso minero, los jueces de minas otorgaban derechos sobre recursos mineros, y el poder ejecutivo era el que regulaba… y la verdad es que no se cuáles serían las reflexiones para haber fusionado eso en el poder administrativo, 80 85

Teresa Flores: Era muy arbitrario el poder de los jueces agrarios y de minas, tenían demasiado poder y abusaban de ese poder.Por otra parte, existe una percepción de que el Estado es el gobierno, cuando el Estado somos todos nosotros. Estoy a favor de las posiciones del movimiento indígena internacional que quieren la autonomía de sus territorios. Creo que tienen que tener dominio completo sobre sus territorios y sobre los recursos existentes en estos territorios porque cuando se explotan los recursos naturales de los indígenas por agentes económicos externos, no sólo se destruyen los ecosistemas sino también las culturas. Ahora se dice que se los va a incorporar en todos los niveles del gobierno, lo que me parece muy bien, pero eso no les quita que tengan que tener derechos sobre los recursos naturales de sus territorios, incluyendo el subsuelo y los hidrocarburos. Esa es su reivindicación, eso es lo que ellos quieren, eso es lo que se les ha negado por cientos de años. Yo creo que si realmente el Estado está a favor de los pueblos indígenas, tiene que reconocer la autonomía de estos territorios. No es coherente que se diga que se reconoce los derechos de los indígenas, pero después resulta que no se les quiere otorgar autonomía, autodeterminación y la propiedad de sus recursos. René Orellana: ¿Estas hablando del derecho propietario o de derechos de consulta sobre los recursos naturales? Teresa Flores: Ese derecho de consulta, a veces suele ser un fiasco. Hay varios ejemplos en que las compañías petroleras han hecho “consultas”, y como resultado les han regalado unos lápices, material escolar y listo. Luego se llevan los recursos y no queda nada para los pueblos indígenas. René Orellana: Entonces en la propuesta de Teresa, más bien, esta autonomía indígena con gobierno nacional, sustituye al regulador… Teresa Flores: Me refería a la autonomía en los territorios indígenas. Carlos Romero: Estamos de acuerdo en que hay que reconstituir la territorialidad, integrando 86 81

a la tierra con los recursos naturales, pero no hay derechos absolutos. ¿Cuál derecho podría ser absoluto? De repente el derecho a la vida, después, nada es absoluto, y nosotros siempre hemos pensado que si extiendes los derechos propietarios al subsuelo, reabres la fisura campo – ciudad, para empezar... Teresa Flores: En EE.UU, la tierra de los indígenas es también privada, y por eso les pagan regalías por la explotación de lo que haya en sus territorios. Carlos Romero: Bueno, pero las experiencias que hemos tenido en ese sentido son traumáticas, si vos ves los temas del territorio Chimán o Guarayo, observas que las empresas han entrado a arrasar corrompiendo a algunos dirigentes y las comunidades se han quedado tal cual. Alguno que otro dirigente hacía circular miles de dólares y se daban una vida increíble, y las comunidades seguían igual, entonces precisamente cuando nosotros trabajamos el tema del Títulos de derechos indígenas en la ley de hidrocarburos de 2005, la idea era que no haya una relación directa entre empresa e indígenas, primer principio, porque cuando hay la relación directa, la empresa o el agente externo entra y corrompe indígenas y lamentablemente en nuestro país no tenemos empresariado fuertes, serios, algunos miembros del empresariado formal camuflan al grueso de ilegales, porque si todavía fuera un país donde hay empresarios serios de tal modo que los mismos empresarios vayan a combatir a los ilegales porque les hacen competencia desleal, ahí podrías pensar en que más o menos las relaciones contractuales podrían ser decentes, pero eso no sucede acá, entonces la experiencia ha sido traumática. El primer principio era restituir el Estado bajo el concepto de que Estado somos todos, evidentemente, indígenas y no indígenas, restituir Estado en el tutelaje, en la mediación de la relación entre empresas y comunidades. El segundo principio era reivindicar ciertamente la autonomía indígena que debe operar por la vía de que las comunidades deben ser las que acepten, bajo determinadas condiciones, o no acepten operaciones de explotación en sus áreas de influencia. El tercer principio debe ser que la participación en beneficios debe ser canalizada a través de una institución, de un ente institucional del estado, hablo del Fondo Indígena, con una perspectiva de que recupere una visión de macroproyectos, etc., y no que la empresa fusione lo que es participación con compensación, bajo el concepto de cohecho, porque eso sucedía con las petroleras, cuando se desarrollan operaciones en las áreas territoriales de influencia indígena se establece 82 87

que existe el derecho a participar en utilidades, pero también existe el derecho de compensación por daños que se puedan producir. Bajo el sistema de una relación directa, el agente externo lo que hace es fusionar compensación con participación, y traduce lo que podría ser un proyecto de desarrollo en una camiseta de fútbol o en una computadora o en unas botellas de trago. Lamentablemente esas son experiencias que se han producido hasta en el Chapare, donde algunas organizaciones sociales negociaron con las empresas que entraban a cambio de computadoras, equipos de radio de comunicación, y en el oriente entraban a cambio de otras o similares d ádivas. Desde ese punto de vista nosotros creemos que el tema de recursos naturales no renovables es ahí sí del Estado, de todos los bolivianos y bolivianas. El debate se plantea a propósito de los recursos naturales renovables. Con el neoliberalismo hemos avanzado en que los indígenas accedan en usufructo de derechos a los recursos renovables con exclusividad, como explicaba hace rato René, ahora de repente se puede avanzar en que ese derecho de usufructo se vuelva derecho de propiedad o en el peor de los casos, que ese derecho de usufructo se constitucionalice, eso es lo mínimo a lo que podemos aspirar, y eso obviamente tiene que tener su correlato institucional. No me parecería coherente de que se amplíen los derechos indígenas en la norma constitucional y que eso no se refleje en la institucionalidad, porque si no se refleja en la institucionalidad, la ampliación en términos de derechos puede aparecer como declarativa; en consecuencia, la institucionalidad puede restringir demasiado para que se haga tangible materialmente. Por otra parte, debemos reconocer que la tendencia es precisamente avanzar hacia esos cambios institucionales, los indígenas están orgullosos y están en su momento histórico, entonces, bienvenidos los cambios ¿no es cierto? Los pueblos indígenas no van aceptar que la institucionalidad no exprese ni reconozca su condición de originarios, que esté combinada con wiphalas y con otras cosas mas allá de lo simbólico, de ahí que pensaba que el nuevo modelo de Estado tiene que tratar de conjugar institucionalidad liberal con originaria. Teresa Flores: De acuerdo al Código Minero cualquiera puede explotar los minerales. La explotación minera supone una destrucción masiva del medio ambiente. Por eso creo que los pueblos indígenas tienen derecho a determinar sobre los recursos minerales. ¿Por qué cualquiera va entrar a sus tierras a aprovechar estos recursos? Actualmente, la Ley permite eso, permite que se pueda explotar los minerales y destruir su territorio, contaminar sus aguas y robarles 88 83

el agua. Respecto a los hidrocarburos la situación puede ser diferente. No se puede poner los minerales y los hidrocarburos en la misma bolsa. René Orellana: Yo creo precisamente a propósito de lo que ha dicho Carlos que hay experiencias y experiencias sobre el uso de recursos naturales. Los pueblos indígenas tienen una cultura importante en cuanto a la conservación, al control comunitario, etc., pero no por eso son la panacea de los tantos males que se dan en el uso de los recursos naturales. Carlos ha explicado ejemplos gravísimos sobre el aprovechamiento de algunos dirigentes sobre los recursos naturales, ahora ahí va la pregunta sobre si sea conveniente que haya una tercera parte además del gobierno que pueda hacer la regulación externa coadyuvante, estamos hablando de tener instrumentos técnicos que puedan ser fácilmente realizables o manejables por organizaciones indígenas, por ejemplo, evaluaciones departamentales, declaraciones ambientales, por ejemplo, planes de manejo, si entran operadores forestales a territorios indígenas; el tema del agua es un tema muy sensible porque es un recurso finito. Si se otorga derecho de propiedad sobre el agua y derecho a disponer exclusivamente sobre el agua que nace en un territorio determinado, se puede afectar a otros usuarios ubicados más abajo que usan las fuentes, por ejemplo, para consumo humano. Precisamente aquí viene un tema del derecho humano al agua para consumo humano, en el ejemplo que hemos dado, podría presentarse una colisión de los derechos ciudadanos o los derechos de todos versus un derecho propietario sobre un recurso muy vulnerable e muy indispensable para la vida como es el agua. Es importante empezar a repensar el tema de propiedad, y un ejemplo claro es la Ley 2878 de Riego que la tienen ustedes, hecha con amplia participación de los regantes, durante seis años; esa Ley no establece la propiedad de las fuentes de aguas, establece el derecho de uso de los regantes respecto el agua, y el régimen de registros de es muy beneficioso para comunidades campesinas e indígenas regantes, pero también tiene sus mecanismos para hacer cambios cuando hayan otros usuarios que necesiten el agua (…) entonces, cuidado en el tema de propiedad. Con respecto a la obligación de consultar a los pueblos afectados por operaciones podemos ir mucho mas allá, un buen ejercicio fue la Ley de Hidrocarburos, que finalmente fue impugnada por el tribunal constitucional en lo que respecta precisamente a la consulta. No se con precisión si el Tribunal Constitucional falló a favor o en contra de los que impugnaron, de todos modos el procedimiento de consulta en la Ley en cuestión tenía fuertes connotaciones 84 89

vinculantes… ¿Cómo fue este asunto? Tú eras Director del Centro de Estudios Jurídicos e Investigación Social (CEJIS) cuando se impulsó este tema. Carlos Romero: Pero se retiró, porque dijeron eso es veto. René Orellana: Si, pero si tu lees la ley, no obstante lo que haya sucedido después de la impugnación, los articulados del Titulo sobre Pueblos Indígenas establecen un cuasi veto resultando de una consulta, no se trata ciertamente de un veto definitivo, pero es un buen muro de contención… Carlos Romero: La consulta va, está establecida en la Ley, pero se le quitó el efecto vinculante. René Orellana: Tenemos que trabajar en el país en el diseño de un regulador con participación social, que tenga la posibilidad también de opinar en territorios indígenas. ¿Por qué no?. La pregunta es ¿hasta donde el regulador externo entra en las dinámicas comunitarias y hasta donde el derecho consuetudinario o comunitario, el derecho local, con sus instituciones de regulación tienen vigencia, hasta donde llega el límite de cada uno?. Teresa Flores: Todo el tiempo me he referido a los pueblos indígenas, no a los pueblos originarios ni a los campesinos. En mi criterio los pueblos indígenas son los que están en las tierras bajas, con excepción de unos pocos de tierras altas como los Urus y Chipayas. La gran mayoría de la población que vivimos en las ciudades, compartimos genes amerindios, aunque muchos no quieran llamarse indios, aunque se denominen originarios. Yo creo que es importante defender el derecho de los pueblos indígenas de tierras bajas, particularmente de aquellos cuya sobrevivencia cultural está amenazada. Para su sobrevivencia cultural es importante que ellos tengan autonomía y puedan decidir sobre sus territorios. La sobrevivencia cultural de los aymaras y los quechuas está asegurada, pero no es el caso de muchos pueblos indígenas pequeños que pueden extinguirse en corto tiempo. Para estos es necesario establecer un régimen de autonomía y derechos sobre los recursos existentes en sus territorios para que no sean depreda90 85

dos por agentes externos. Sobre el debate de la regulación, creo que hay que pensar bien, porque muchas veces los mecanismos de control social son muy ampulosos, poco efectivos y también se pueden corromper. La participación social tiene que conjugarse con los aspectos técnicos. No es suficiente que la gente diga sus criterios, tiene que incorporarse también el conocimiento técnico necesario que ayude a la toma de decisiones. Carlos Romero: Siguiendo la reflexión que hemos desarrollado sobre el tema, estaría en la mesa esta idea de que primero debemos repensar el sistema de concesiones, que debería ser sustituido por el de Autorizaciones bajo las características que has señalado, y el de Registros; segundo, es necesario un nivel regulatorio del Estado, mas aún tomando en cuenta que hay que fortalecer Estado de todos modos. Un nivel regulatorio que consistiría en una entidad preferentemente colegiada, con participación publica, social y corporativa. Queda pendiente todavía la discusión sobre el problema que planteaba Teresa, de que un nivel colegiado puede servir para formular políticas regulatorias pero no para ejecutarlas, entonces habría que pensar como se enlaza este nivel con los Ministerios. Quizás podemos pensar más a fondo el modelo del Servicio Nacional de Reforma Agraria, siguiendo el ejemplo, se podría pensar que esa entidad regulatoria podría tener un carácter descentralizado; sin embargo, dependería del gobierno central, estaría articulado al gobierno central, tendría tuición del gobierno central …. René Orellana: Tendría tuición… pero no vínculo político… Teresa Flores: Quisiera insistir que si se utiliza un sistema de autorizaciones, la otorgación de las mismas debería poder darse en los niveles, nacional, departamental y local, dependiendo del recurso sujeto a autorización. Creo, además, que como el Estado es el dueño de los recursos naturales, es el que tiene que dar las autorizaciones, no un organismo que sea independiente del Estado. Luís Sánchez: Yo estaba diferenciando lo nacional de lo local, diciendo que un regulador tiene que tener una instancia nacional, otra cosa es que de esa instancia nacional dependan instancias departamentales y locales, pero debe haber una instancia nacional. La propuesta de Santa Cruz es que no haya instancia nacional, la máxima es la departamental, es lo que yo entiendo de la pro86 91

puesta de Santa Cruz. En lo que hace a regulación, el máximo ente es departamental, no hay competencia nacional, eso hay que romper, yo creo que tiene que haber una competencia nacional y unas representaciones territoriales y locales, indígenas y campesinas, que tienen competencias sobre algunas temáticas que realmente se han de decidir en lo local y no en lo nacional; pero ese ente actúa bajo una dependencia nacional; el otro tema es lo estatal o no estatal, o las autoridades o no autoridades. Para no romper el esquema, debemos aclarar que el estado somos todos, unos son autoridades y otros somos sociedad civil. Con respecto a la otorgación de autorizaciones, debe ser una entidad, con presencia de autoridad pública y sociedad civil, la que tome la decisión, no sólo la autoridad pública, que se da en un concepto de estado. La regulación debería ser más independiente, más autónoma. Yo estoy diferenciando la otorgación de derechos de la regulación del uso de los derechos. Tú planteas que sea la misma autoridad, yo creo que nos estamos complicando (…) Teresa Flores: Es importante también contar con un modelo de gestión de los recursos naturales. Por ejemplo ¿Cómo se hace el manejo integral a nivel de la cuenca? Tiene que haber una autoridad de la cuenca, es decir una instancia que la administre integradamente en su totalidad, porque sino se hace un manejo fragmentado que no sirve. Si podríamos planificar idealmente el uso del territorio en Bolivia, habría que hacerlo de acuerdo a grandes ecoregiones: Amazonía, Chaco, Valles interandinos y la puna andina. Que corresponde también a las cuencas del Amazonas, del Plata, Pilcomayo y la endorreica del Altiplano. En estas ecoregiones, también, se encuentran pueblos indígenas que comparten muchas características comunes, tienen las mismas adaptaciones de manejo ambiental, y prácticas comunes. Así se puede manejar mejor los recursos, sea biodiversidad, bosques, agua, de forma integrada y se puede darle un manejo mucho más sostenible que si está dividido por departamentos como es actualmente. Esta división política que tenemos es antigua y no es funcional para las necesidades de los pueblos indígenas. El Consejo de Ayllus y Markas del Qullasuyu (CONAMAQ), critica al actual ordenamiento político, y tiene toda la razón porque no es funcional para el manejo de recursos comunales. René Orellana: Si, pero, si entramos a un manejo de cuencas así tan grande, no se si el tema de la autonomía departamental termine siendo un tema de discusión, probablemente no (…), Aquí tenemos las grandes cuencas hidrográficas, 92 87

imaginen si pensamos en autoridades por cuenca. La opción es esta, aunque todavía parezca teórica: existe un nivel local en ciertas, por ejemplo a nivel de microcuencas… pensemos en un río como un hilo de agua que se ramifica, y al ramificarse, los actores que usan las aguas tienen que ponerse de acuerdo, los usuarios que están aguas arriba con los que están aguas abajo, y cuando falta el agua abajo, cuando a la cola no llega el agua, se nombran comisiones y empiezan a caminar a lo largo del río a ver donde se está cortando el agua y encuentran una toma de agua o llegan hasta la punta, y en cabecera de cuenca, donde están naciendo las aguas, se sientan con los comunarios de altura a negociar la disponibilidad de aguas, y en algunos casos se supone que los de aguas abajo, los del valle, hacen trabajos en la cabecera de cuenca, arriba, como una forma de reciprocidad entre con los de arriba (…) Ahí tenemos acuerdos entre actores diferentes, no son enemigos. Aquí observamos regulación local sin necesidad de un regulador nacional institucionalizado, tenemos auto regulación local. Autorregulación y planificación local que deben ser fortalecidas, y reconocidas como mecanismos institucionales locales con competencias para regular. Pero también existen casos en que se encuentran regantes con una empresa por ejemplo minera, empresa que ha hecho un dragado, y con la cual entran en conflicto, en esos casos podría necesitarse un regulador digamos externo. En síntesis, una dimensión de regulación podría ser la sociedad local, y otra la del regulador nacional descentralizado, pero no un omnipotente que meta sus manos en todo lado, sino un regulador que esté descentralizado, y que no invada lo local, cuando en esa dimensión los actores puedan establecer acuerdos convertidos en norma e institucionalidad local para regular el uso de las fuentes de agua. Carlos Romero: Puedes articular el tema de tierras indígenas y sus instancias locales ¿no? René Orellana: Claro, esta podría ser una dimensión local (...) pero también puede tener otra dimensión ciudadana más grande, entonces tu das un margen de autorregulación local, pero ciertamente en algún momento tiene que haber un regulador nacional con competencias específicas y con brazos departamentales(...) Teresa Flores: En algunos casos esa autoregulación a nivel de microcuencas puede ser muy buena, cuando son pocos actores y el agua disponible alcanza para sa88 93

tisfacer las necesidades de todos. Pero en el caso de las industrias o la agricultura industrial que necesita cantidades enormes de agua, esta conciliación resulta mucho más difícil. René Orellana: Como dice Teresa, en algunos niveles locales puede funcionar muy bien la autorregulación, pero en algunos temas gruesos debería intervenir el regulador nacional o departamental, imagínate la mina San Cristóbal versus la comunidad campesina, ahí necesitas un regulador poderoso. ¿Cómo funcionaria el regulador en otros recursos naturales, por ejemplo, en tierra o quizás el regulador ideal es el Servicio Nacional de Reforma Agraria? ¿Le darías al Servicio Nacional de Reforma Agraria competencia sobre regulación? Carlos Romero: Ese es el otro tema, porque, claro nosotros como agraristas, TCOsistas4, siempre hemos tenido un criterio predominantemente agrario… los forestales son críticos a esta posición, te dicen: primero debemos considerar que este es un país predominantemente forestal antes que agrario, la mayor cantidad de sus tierras son de vocación forestal, segundo, los agrarios con ese pretexto extienden su frontera y desequilibran el medio ambiente, se comen bosques, entonces no hay un contrapeso. Inclusive a Cámara Forestal llega a plantear que deberíamos trabajar un concepto de Función Económica Social Forestal de la tierra (...) Teresa Flores: A lo que dice Carlos, habría que añadir el tema de la biodiversidad. Los forestales definen el bosque para usos maderables, pero los bosques pueden proporcionar productos no maderables, servicios ambientales y ser áreas para el turismo. En muchos lugares no vale la pena hacer intervenciones agrarias, como por ejemplo, en la zona de Rurrenabaque que atrae a una gran cantidad de turistas. Entonces, es importante también reservar áreas para el ecoturismo porque esta actividad constituye un gran potencial, se gana mucho más que convirtiendo la zona en arrozales, o en cultivos de soya. Mantener los bosques, en vez de destruirlos es guardar capital natural para el futuro. Pero esas son opciones que requieren planificación territorial. Los forestales sacan cara del lado maderable, sin considerar la gran variedad de bienes y servicios que presta la biodiversidad que se encuentra en los bosques. 94
4 La Tierra Comunitaria de Origen (TCO) es una clase de propiedad agraria que, según la Ley 1715 del Servicio Nacional de Reforma Agraria, equivale a Territorio Indígena.

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Cabe aclarar que el tema de los servicios ambientales ha sido muy mal interpretado, como algo que se vende, en el marco de una política neoliberal. Entre los servicios ambientales que produce el bosque, por ejemplo, están la regulación del clima, la producción de nubes y humedad, la absorción del carbono, la retención de las aguas que son necesarias para las actividades agrícolas, entre otros muchos. Entonces el bosque cumple una serie de funciones que no se deberían destruir. Carlos Romero: Cuando estaban formando este nuevo gobierno, cambiaron la Ley LOPE y uno de los debates era que si ahora vamos a apuntar al concepto de territorio indígena, la territorialidad, la tierra y el territorio, planteándose razonamientos muy válidos… algunas propuestas de rediseño del ejecutivo planteaban que institucionalmente deberíamos integrar todas estas competencias en un super ministerio de territorio, de territorialidad, pero bueno después el razonamiento era que ibas a concentrar demasiado poder, que iba a ser inoperante, entonces se dijo hay que razonar siempre en función de gestión integrada de los recursos naturales aunque tenga varias entidades publicas las que luego deben funcionar de manera coordinada . Luís Sánchez: Ciertamente ahí es donde sí entra una diferencia, o sea todo el tema de legislación, de otorgación de derechos ha de ser lo mas integral posible y por lo tanto el enfoque de diseño institucional debe ser nacional, creando una autoridad con participación social. Con respecto a la regulación sectorial, la situación exige una coordinación pero apunta mucho más a lo sectorial, y ahí es donde yo pienso que debe haber un trabajo mucho más técnico de control de servicios, etc., pero debe ser diferente, la instancia que legisla de la que otorga derechos, partiendo de un enfoque mucho más medio ambiental, mucho más integral… Carlos Romero: Cuestión que además se contrapone a la corriente de la media luna y de PODEMOS. PODEMOS quería constitucionalizar el neoliberalismo a través de la constitucionalización de las superintendencias, hasta ahí llegaba en sus discursos hasta diciembre de 2006, pero ya en su propuesta de visión de país han cambiado ligeramente, dicen: economía diferenciada, una economía para el oriente otra economía para el occidente, que más o menos es decir en palabras mas suaves lo que diría la agrupación denominada “Nación Camba”: “los collas si quieren lleven su capital a Tiahuanacu (….) mien90 95

tras a nosotros nos dejen hacer la Nación Camba”. Con un enfoque de gestión integrada de recursos naturales tú puedes decirles: bueno mantengamos diferencias en estos temas, pero esto es política de Estado nacional. Inevitablemente estamos pensando en un modelo con autonomías, y estamos empezando a hablar ya de competencias compartidas y concurrentes. Para complejizar más todavía el debate observemos tus propias reflexiones, tu reinvidicabas las autonomías territoriales,(….) cuestionabas a Álvaro García su propuesta de autonomías se nucleaban desde lo lingüístico-cultural predominante y no desde lo territorial, y vos reivindicabas lo territorial, yo creo en ambas cosas,(…) porque en algunos casos vas a nuclear desde el punto de vista predominantemente territorial pero en otros casos no vas a poder, porque los quechuas por ejemplo están dispersos en varios sitios, porque los indígenas los vas a encontrar en tierras bajas, en cambio los otros son campesino-indígenas. Entonces de repente… se complica el cuadro, porque tienes que cruzar más o menos este tipo de niveles competenciales con municipio, territorio. Yo me imagino la autonomía cultural, como un escenario en el que puedes transferir competencias culturales, en cambio, en un modelo de autonomía predominantemente territorial vas a transferir competencias en recursos naturales. La autonomía territorial es muy difícil para los quechuas, (….) pero creo que su lógica es otra. Entonces ahí tienes que equilibrar con unidades territoriales locales que compartan competencias. Luís Sánchez: Retornando el debate, quisiera recordarles que existe una propuesta de ley de agua potable, en la que se establece una priorización de usos de agua, y se propone un marco legal de aplicación nacional, que obliga a que la regulación sectorial se someta a esa priorización de usos… Teresa Flores: En el tema del uso del agua, si se va establecer en la Constitución que el agua es un derecho humano, el consumo humano debe ser priorizado. El consumo humano tiene que ser primero, segundo el riego, tercero el industrial, minero, etc. Si los ponemos al mismo nivel, los otros usos le van a ganar al consumo humano porque dan más réditos económicos. Carlos Romero: Me han quedado algunas dudas, primero con relación a lo que decía Luís, si vamos a separar el ente que otorga derechos y el ente que regula, ahí le estaríamos asignando al ente regulatorio un carácter de regulación y control 96 91

fiscal, con participación social (….) Luís Sánchez: …y promoción también, una actitud no sólo de control policiaco, sino de promoción de ese sector, con incentivos para promover el sector, para que el servicio sectorial apunte al objetivo deseado, en consecuencia no se trata sólo de un ente fiscalizador, sino que tiene que ser también impulsor… Carlos Romero: Y ese ente que otorga derechos, este ente regulador, ¿será independiente, autónomo, en fin, bajo tuición del gobierno descentralizado? ¿ese ente que otorga derechos serían los ministerios? Luís Sánchez: Yo ahí es donde pondría participación social, civil y autoridades… René Orellana: O un simple regulador, no es un brazo del poder ejecutivo, de ninguno de estos, pero sólo otorga derechos ¿esa es tu propuesta? Luís Sánchez: Si… René Orellana: Es que si le das estas competencias al poder ejecutivo otra vez vamos a la autoridad unipersonal, porque la máxima autoridad de una instancia del ejecutivo, después del presidente es el ministro, y el presidente no se va a meter a opinar sobre una u otra solicitud de derechos, no se va a inmiscuir en la discusión entre ministerios para otorgar derechos... Carlos Romero: Ahora habría que pensar en esa idea, y también contrapesar lo que realmente nosotros queremos con lo que políticamente se puede plantear(…..) como diagrama de posibilidades, que es legitimo, porque finalmente estás en una disputa de poder; que el Presidente y el MAS tengan una tendencia de centralización del poder, especialmente a partir del tema territorial, a mi me parece legitimo, entendible, o sea yo creo que va haber esa tendencia de que más bien sean los ministerios los que vuelvan a asumir liderazgo, concentren esas atribuciones, en fin … 92 97

Se puede tener una centralización muy fuerte, tal vez para otorgación de derechos, pero con mayor razón tienes que tener también una instancia de fiscalización que ponga contrapesos independientemente de mecanismos de control social, pero si es que separamos creo que va a ir por la vía de los Ministerios, no va a ir por la vía de una entidad autárquica. A ver nosotros iremos a decirle al MAS: “ahora que has llegado al poder te sugerimos que esto lo desconcentres”. Sería poco político. René Orellana: Pero han aprobado el reglamento de la Ley 2878 de Riego, nos ha costado un duro debate, se han puesto duros porque ese reglamento de la ley de riego es de lo mas descentralista que hay… crea a nivel departamental un regulador, pero departamental, con un Directorio cuyo presidente es el prefecto… eso lo ha promulgado el presidente Morales… Carlos Romero: Pero por otro lado vas a tener la tendencia fuerte, sobre todo en las regiones andinas de los originarios que van a decir: territorio y poder total, territorio originario del subsuelo hasta el vuelo y también autogobierno, autorregulación, institucionalidad propia; demanda que también es legitima, también entendible. Entonces insisto que hay que buscar la forma de equilibrar estas perspectivas de poder que son legítimas, porque nosotros queremos consolidar un esquema de poder de cambio, articulado al proceso de revolución democrática y cultural, donde obviamente el MAS, con sus deficiencias, es la dirección política legitima y los movimientos sociales que no peligran de ser subsumidos totalmente en el poder ejecutivo o en el MAS, porque de ser así van a perder iniciativa… habría que buscar los equilibrios que al mismo tiempo impliquen contrapesos, pero que al mismo tiempo supongan un núcleo de poder real frente a los sectores conservadores, frente a las autonomías departamentales, habría que trabajar la autorregulación originaria porque ciertamente también es ventajosa. Si vos tienes tierras tan desérticas en la región andina y ellos históricamente han tenido mecanismos para enfrentar esas adversidades, por ejemplo de repente necesitamos recuperar esos mecanismos a partir de darles más espacio a su autogestión pero que al mismo tiempo haya tuición estatal y control fiscal de una entidad autónoma, por ahí podríamos ir resolviendo esto, de no concentrar en un sólo organismo. 98 93

Luís Sánchez: Yo les había planteado tres aspectos para analizar un poco esto de las atribuciones administrativas, normativas, de regulación y de otorgación de derechos. Con lo normativo, esa sería una competencia nacional; sobre lo administrativo en lo que hace un poco a la gestión de recursos naturales no lo hemos analizado suficientemente, pero lo que si hemos hablado bastante ha sido el tema de regulación. Teresa Flores: Lo que hemos dicho es que debe haber competencias a nivel nacional, departamental y municipal. Entonces, es importante discutir como lograr una mejor gestión de recursos naturales a nivel local, porque siempre el enfoque ha sido el del sistema de decisiones desde arriba, lo cual va en desmedro de las regiones y no deja nada para restaurar los ecosistemas de donde se extraen los recursos y para la población local. Carlos Romero: Podríamos como criterio señalar que se trataría de una gestión compartida entre los niveles públicos y las poblaciones locales Oscar Campanini: Bueno entonces para continuar, si bien hemos planteado algunas ideas, creo que hay necesidad de discutir un poco, sobre la propuesta del comité cívico; en la propuesta pro autonómica están bien desarrollados los aspectos sobre administración, gestión, no solo de recursos naturales sino también de otro tipo de recursos, entonces ahí esta mucho del contenido de este debate sobre autonomía. Existen varias propuestas, tanto de las organizaciones, de los cívicos, etc. Teresa Flores: Hay que trabajar mucho más si se quiere llegar a algo más concreto sobre estos temas. Ciertos conocimientos especializados son indispensables para hacer una buena gestión al nivel que corresponda, ya sea sobre recursos naturales u otros temas. Creo que hay que tomar en cuenta a diverso tipo de profesionales que pueden contribuir a construir un nuevo país, porque si no a veces las cosas no tienen ni pies ni cabeza. Los movimientos sociales saben muy bien lo que no quieren, pero todavía carcen de propuestas de largo plazo que estén técnicamente bien formuladas. Como no somos una isla, tenemos que interactuar con otros países, en un contexto internacional cada vez más exigente. Necesitamos conocimientos especializados para 94 99

una gestión de gobierno que sepa manejar con idoneidad los recursos naturales. Oscar Campanini: … Me parece interesante el comentario de Teresa cuando dice…que las organizaciones saben lo que no quieren, pero lo otro no terminan de formularlo, y eso es cierto: tienen bien en claro lo que no quieren, pero llega el momento de proponer y ahí se entra en confusión, y no necesariamente porque no sepan lo que si quieren… ellos tienen en una institucionalidad, una forma de gestión en el nivel local, una institucionalidad originaria, lo planteó Carlos, tienen usos y costumbres, tienen normas, que no las plantean talvez de forma técnica… pero tienen elementos para poder decir que quieren... Teresa Flores: Es claro que existen motivos políticos que han llevado al MAS a oponerse a las autonomías. Pero las autonomías son una reinvidicación central del movimiento indígena mundial, desde hace muchos años, que creo que hay que considerar. Por otra parte, se han sacralizado los usos y costumbres, sin considerar que estos cambian, lo que hay que valorizar es la cosmovisión de los pueblos indígenas, sus valores y conocimientos. En los estudios que he realizado con los pueblos indígenas del Beni, he constatado que tienen un conocimiento etnoecológico fantástico. Ahora bien, cómo se logra articular ese conocimiento para que sirva a la gestión de recursos naturales, es un reto más complejo. Pero no creo que sacralizando los usos y costumbres se vaya a lograr, porque éstos han ido cambiando desde la colonia. Entonces hay que diferenciar lo que es sustancial en una cultura, de lo que es circunstancial, hay que diferenciar la paja del grano. Carlos Romero: Hemos discutido en términos de cómo debe concebirse el modelo de desarrollo económico social, toda esta discusión es, sin embargo, preliminar, es una discusión de última hora, está en pleno proceso, pero un poco la idea es preguntarse ¿Qué quiere proyectar el MAS? Quiere proyectar comunismo, indigenismo, comunitarismo dirán unos, neokeynesianismo dirán otros, entonces sobre todo para contrarrestar esta última concepción equivocada e injusta contra el MAS, lo que hemos visto es que el rol del Estado básicamente tiene que traducirse en tres pilares a propósito del desarrollo económico: primero, recuperar el control de los sectores estratégicos de la economía; segundo, afectar la estructura distributiva de la renta, -hasta ahí coincide con la concepción neokeynesiana-; y tercero, afectar la estructura 100 95

productiva -ahí ya trasciende al neokeynesianismo- la estructura de los activos productivos, de los factores de producción, porque obviamente una estructura concentrada de los factores de producción, no solamente genera profundos niveles de injusticia social, si no de ineficiencia, el ejemplo clásico es el latifundio, a propósito de la tenencia de tierras. Entonces, tienes que tener un Estado que te afecte la estructura de los medios de producción, algunos decían: la revolución democrática y cultural tiene como limite que no se dirige a afectar la propiedad privada, porque el sujeto de la revolución ni siquiera es el obrero clásico que va a ir a luchar contra los medios de producción, si nos quedamos con ese razonamiento, la revolución democrática cultural seria simbólica y solamente buscaría una suerte de un mayor rebalse de beneficios para los sectores empobrecidos y esa no es la idea , la idea es que debería profundizarse un proceso de afectación de la estructura de los factores de producción. Desde ese punto de vista necesitas un Estado fuerte con movimientos sociales que lo soporten también con mucha fortaleza. Hay que pensar también cómo traducimos eso en términos de institucionalidad y de competencias, a propósito de la definición de derechos, porque ahora no solamente vas a dar autorizaciones, sino también tienes que afectar la estructura de poder, desde esta estructura institucional adoptará un nuevo mapa institucional. Cintya Vargas: Lo real es que cuando definamos este régimen de derechos, es importante ver tres tendencias de autonomías ligadas al tema de derechos sobre los recursos naturales: una tendencia que habla un poco mas de la autonomías departamentales y promueve la descentralización total y el manejo de recursos naturales, la otra más estatista, que quiere centralizar todo el poder de manejo de los recursos naturales en el estado, y la otra que es esta que baja un poco mas y dice que son los territorios indígenas los que deben manejar y decidir sobre sus recursos naturales. Me parece que sea cual sea la propuesta por la que vayamos a trabajar, el diseño tiene que contemplar que el hecho de relacionar los derechos sobre los recursos naturales directamente a cualquiera de estos tres tipos de autonomías, en todo caso en lo local o departamental, puede generar muchos problemas… me parece que si bien se tienen que respetar los derechos de los territorios indígenas sobre sus recursos naturales, probablemente tenga que entrar mas en el debate sobre derechos de pueblos indígenas sobre sus recursos naturales, no como derecho de la autonomía territorial sobre este recurso natural, sino como derecho de los indígenas sobre sus recursos naturales… 96 101

René Orellana: En lo que respecta a agua es complicado, porque tu sabes que un día, una ciudad, un pueblo, una comunidad va a necesitar esa fuente de agua cruda que esta aquí adentro de este territorio y necesitas construir una toma de agua para llevar a un tanque que va a dar agua, por ejemplo, a una ciudad, y si no defines claramente si este territorio indígena es propietario del agua o solo tiene un derecho de uso, la cuestión puede complicarse... Teresa Flores: ¿Le vas a quitar el agua a los indígenas para llevarla a la ciudad? René Orellana: No tienes que quitarles, tienes que concertar; esto sugiere que un asunto importante es establecer que la constitución tiene que ser para todos,……… Teresa Flores: Siempre se ha dicho que la Constitución es para todos, y se ha mantenido a los indígenas sin acceso a ningún derecho. René Orellana: …si tu tienes en un escenario territorial indígena un operador minero que requiere fuentes de agua, yo te puedo aceptar que al operador minero le digas: el agua va ser para el riego agropecuario destinado a la alimentación… pero si se trata del consumo humano requerido para una ciudad que no tiene efectivamente otra fuente de agua entonces la situación es diferente…. Teresa Flores: Es que esa es la historia de por qué les quitan los recursos a los indígenas, que la ciudad necesita madera, que la ciudad necesita agua. Hay que buscar otras fuentes sin quitarles a los indígenas. René Orellana: Pero no es lo mismo Teresa; el agua es fundamental para vivir… Teresa Flores: Creo que es importante tomar en cuenta en esta discusión, cuando hablamos de indígenas y originarios, que hay intereses contrapuestos entre ellos muy evidentes. Los aymaras y los quechuas que van a vivir a tierras bajas, en general, tratan muy mal y no respetan los derechos de los pueblos indígenas de tierras bajas. Esto también se advierte en las discusiones de la 102 97

Constituyente. Yo me inclino por defender los derechos de los indígenas amazónicos porque ellos son los más débiles en lo que se refiere a la defensa de sus derechos humanos y sobre los recursos naturales. Con el pretexto de que todos somos iguales, unos gozan de amplios derechos y otros de ninguno. Para corregir las injusticias, hay que poner el peso en la balanza del lado de los que tienen menos derechos. Es lo que se llama discriminación positiva o acción afirmativa. En mi criterio, esto tiene que reflejarse en la Constitución respecto a los derechos de los pueblos indígenas minoritarios. René Orellana: …en el ejemplo que di, lo que tu puedes hacer no es decir que el habitante de la ciudad tiene mas derecho que un indígena, no vas a decir eso; tenemos una norma legal a favor de los pueblos indígenas, pero también tenemos que poner en la balanza que no estamos hablando de agua para producir gaseosas sino para consumo humano, para uso doméstico. Para establecer las condiciones de uso tendrás que sentar a los actores; aquí sí sería importante que haya un regulador, para que garantice el derecho del pueblo indígena y la necesidad de consumo humano, tienen que sentarse los dos y el regulador, y tienen que encontrar un acuerdo, deben encontrar un acuerdo… Luís Sánchez: Podríamos haber partido en el análisis, quizá lo hemos hecho, de un modelo autonómico y estructurar toda esta temática, sobre biodiversidad y medioambiente, pero lo interesante para mí es que estamos haciendo al revés, no estamos partiendo de un modelo autonómico, estamos partiendo de una realidad, de una estructuración de esa realidad y eso puede luego servir para fundamentar un modelo autonómico… los consejos autonómicos han partido de otro interés, entonces no bajan a la realidad concreta; lo interesante es que desde una realidad tan importante como ésta, construyamos una propuesta de distribución de competencias que puede luego ser fundamento para una propuesta autonómica.

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REGULACIÓN Y RÉGIMEN DE DERECHOS EN LA LEGISLACIÓN SOBRE SERVICIOS DE AGUA POTABLE EN ARGENTINA, BOLIVIA, CHILE, ECUADOR Y PERÚ
Michael Hantke-Domas, Verónica Torres Salgado1 El propósito de este documento es, por una parte, describir los diferentes marcos regulatorios del agua potable en los países de la región andina del oeste (Ecuador y Perú), central (Bolivia), y sur (Argentina y Chile); y, por la otra, identificar y analizar las estrategias legales adoptadas en cada caso. En términos generales se observa que todos los países concuerdan en materia de regulación de estructura y de comportamiento. Con respecto a los poderes de que disponen los distintos entes reguladores se puede afirmar que, por regla general, se encuentran constreñidos por el ordenamiento legal, variando desde la rigidez chilena, hasta espacios de discrecionalidad administrativa más amplios, como los que se observan en Ecuador.

No obstante, la regulación o el control de una actividad económica o social responde no solamente a un afán por optimizar el bienestar social en 106

Una característica importante de los marcos regulatorios estudiados es la adscripción de cada uno de ellos a la idea de que los mercados libres son un modelo que se debe imitar. En efecto, el propósito de regular la industria del agua potable deriva de la falta de condiciones de competencia –o lo que los economistas llamarían fallas– en este mercado, originadas por su carácter de monopolio natural. Las legislaciones regulatorias pretenden corregir dichas imperfecciones, en vista de que entienden que la competencia, y no el monopolio (natural), maximiza el bienestar de la comunidad (bienestar social).

La forma de organización de las distintas industrias nacionales difiere de unas a otras. Por ejemplo, en Chile la gran mayoría de los servicios de agua potable es prestada por empresas privadas, mientras que en otros países, como Ecuador, solo hay una compañía de agua potable, la de Guayaquil, manejada por el sector privado.2

1 Integrantes de Hantke & Torres Consulting Ltda. 2 En el caso de Chile, pese a todo, el Estado posee en este mercado una participación patrimonial equivalente a un 39%. Esto significa que participa en la propiedad de las más grandes empresas proveedoras privadas de agua potable en el país, pero no las controla.

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términos económicos. Alternativamente, se regula por razones de seguridad nacional, de salubridad y de interés público, entre otras. Sin embargo, no deja de ser cierto que el principal motivo para regular el sector de los servicios de agua potable y saneamiento, independientemente de que sean provistos por el sector público o privado, es el poder monopólico que encierra y que puede perjudicar al consumidor.

A las complejidades antes anotadas se suma el uso de una jerga particular en el ámbito de la regulación. Por cierto, ya el concepto de regulación es de por sí bastante equívoco, pues puede utilizarse en forma lata para referirse a cualquier actividad pública que intervenga en el ámbito de acción de los privados, como también en forma restringida, con el sentido de intervención pública en el control de industrias con tendencias monopólicas. Este último es el significado que se le da en este estudio y que, para mayor claridad, denominaremos regulación económica (Ogus, 1994). Otro concepto muy utilizado en este ámbito es el de marco regulatorio, referido en forma extensiva a todas las leyes, disposiciones reglamentarias del Poder Ejecutivo y normas administrativas emanadas de los entes reguladores. Por lo tanto, define la estructura normativa que se ocupa de la regulación económica.

A. Visión general de los marcos regulatorios adoptados por los países andinos Una primera aproximación a la comparación de los marcos regulatorios requiere presentar una visión general de cada uno de ellos. Por consiguiente, en este capítulo se muestra la forma en que los países han desarrollado sus estrategias de política respecto de la provisión de los servicios públicos de agua potable y alcantarillado.

Argentina

En Argentina no se cuenta con una legislación nacional referida al agua potable y el saneamiento, sino que se entrega a las Regiones, Provincias y Municipios la jurisdicción sobre este tipo de servicios (OPS/OMS, 2000). En la Constitución Política Argentina (1994), Art. 42, se dispone que las autoridades se encarguen de la protección de los derechos de los consumidores y usuarios, del control de los monopolios naturales, y de la calidad y eficiencia de los servicios públicos. Se agrega en el Art. que la legislación establecerá los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional.

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Conforme a la Constitución, es la Provincia el poder concedente del servicio de agua potable y saneamiento (OPS/OMS, 2000). Si bien cada Provincia tiene la potestad de regular el sector del agua potable y el saneamiento, los marcos regulatorios responden a un solo esquema: i) legislaciones que establecen la modalidad regulatoria, incluido su control, y ii) los contratos de concesiones. Con todo, cada Provincia sigue su propio modelo, pero ciñéndose a este esquema.

El organismo encargado de la organización y administración de la ejecución de los programas nacionales de infraestructura es el Ente Nacional de Obras Hídricas de Saneamiento (ENHOSA).3 El marco regulatorio para Buenos Aires se encuentra en distintos cuerpos legales: i) la Ley Nº 23.696 de Reforma del Estado; ii) el Decreto Nº 999/92, o marco regulatorio para la concesión de los servicios de provisión de agua potable y desagües cloacales; iii) el Contrato de Concesión de Aguas Argentinas S.A. (cuya sucesora en la provisión del servicio es Aguas y Saneamientos Argentinos S.A.); y iv) la Ley Orgánica de Obras Sanitarias de la Nación (ETOSS, 2006).

En forma adicional, el Decreto Nº 999 obliga al concesionario a prestar obligatoriamente el servicio, asegurando su continuidad, regularidad, calidad y generalidad, todo ello con el propósito de garantizar tanto una eficiente prestación del servicio a los usuarios, como la protección del medio ambiente.4

En el Decreto Nº 999 se definen los objetivos del marco regulatorio a partir de la fijación, en el Art. 3, de los siguientes lineamientos generales que habrán de considerarse en los contratos: i) garantizar el mantenimiento y promover la expansión del sistema de provisión de agua potable y desagües cloacales e industriales; ii) establecer un sistema normativo que asegure la calidad y continuidad del servicio público regulado; iii) regular la acción y proteger adecuadamente los derechos, obligaciones y atribuciones de los Usuarios, del Concedente, del Concesionario y del Ente Regulador; iv) garantizar la operación de los servicios que actualmente se prestan y de los que se incorporen en el futuro en un todo de acuerdo con los niveles de calidad y eficiencia que se indican en este marco y, v) proteger la salud pública, los recursos hídricos y el medio ambiente.

El organismo encargado de regular y controlar la concesión es el Ente Tripartito de Obras y Servicios Sanitarios (ETOSS).

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3 Creado por la Ley Nº 24.583, del 21 de noviembre de 1995. 4 Art. 6.

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Bolivia
La Constitución Política del Estado de Bolivia (1967) no se ocupa expresamente de la materia, sino que solo se refiere a las concesiones de servicios públicos, las que califica de excepcionales; en el caso de que se lleguen a otorgar, la Constitución dispone que las concesiones no puedan ser por más de 40 años.5 Sin perjuicio del silencio constitucional, la legislación boliviana regula en forma completa el sector del agua potable y el saneamiento. La Ley Nº 2.066 de Servicios de Agua Potable y Alcantarillado Sanitario, del 11 de abril de 2000, regula la prestación y utilización de los servicios, establece el procedimiento para otorgar concesiones y licencias, fija los derechos y obligaciones de los prestadores y usuarios, establece los principios tarifarios y, finalmente, determina infracciones y sanciones.

La Ley indica que la prestación de los servicios de agua potable y alcantarillado sanitario es de responsabilidad de los Gobiernos Municipales. El servicio debe ser provisto por una Entidad Prestadora de Servicios de Agua Potable y Alcantarillado Sanitario (EPSA), cuando la zona sea concesible. En caso que la zona sea no concesible, la responsabilidad puede ser asumida por aquel Gobierno o por una EPSA.6 Según la Ley Nº 2.066, quienes presten el servicio deben ajustarse a una serie de parámetros, tales como garantizar calidad (Art. 21), servicio universal (Art. 22), y protección del medio ambiente (Art. 23).
5 Art. 134, Constitución Política del Estado, Bolivia. 6 Art. 17, Ley de Servicios de Agua Potable y Alcantarillado Sanitario. 7 Ídem, Art. 18.

La misma Ley, en su Art. 5, presenta los principios que rigen la prestación de los servicios de agua potable y alcantarillado sanitario: i) universalidad de acceso a los servicios; ii) calidad y continuidad de los servicios congruentes con políticas de desarrollo humano; iii) eficiencia en el uso y en la asignación de recursos para la prestación y utilización de los servicios; iv) reconocimiento del valor económico de los servicios, que deben ser retribuidos por sus beneficiarios de acuerdo con criterios socio-económicos y de equidad social; v) sostenibilidad de los servicios; vi) neutralidad de tratamiento a todos los prestadores y usuarios de los servicios, dentro de una misma categoría, y vii) protección del medio ambiente.

Para operar, los Gobiernos Municipales y las EPSA deben obtener la concesión de la Superintendencia de Saneamiento Básico (SISAB).7

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Chile
El modelo regulatorio adoptado en Chile considera la prestación de servicios de agua potable y saneamiento en áreas urbanas tanto por empresas públicas como privadas. A diferencia de otros países, en ninguno de los artículos de la Constitución de la República de Chile (1980) se establece que el agua potable y el saneamiento sean un derecho de los ciudadanos ni que el Estado tenga la obligación de proveerlos. El Decreto con Fuerza de Ley (DFL) Nº 382/89, o Ley General de Servicios Sanitarios, y su Reglamento, el Decreto Supremo (DS) Nº 1199/05, regulan el régimen de explotación de los servicios sanitarios, el régimen de concesiones, la fiscalización de la normativa sanitaria, y las relaciones entre las concesionarias de servicios sanitarios y entre estas y el Estado y los usuarios.

La Superintendencia de Servicios Sanitarios, organismo regulado por la Ley Nº 18.902, de 1990, está encargada tanto de la concesión del servicio como de su supervigilancia.

Por su parte, de la calidad del servicio se ocupan el Reglamento de Prestación de Servicios Domiciliarios de Agua Potable y de Alcantarillado, DS Nº 316/85, y parte del Reglamento de la Ley General de Servicios Sanitarios.

Como contraprestación por el servicio sanitario, las concesionarias reciben una remuneración denominada tarifa, o precios máximos que se cobran a los clientes de estas empresas. Su regulación se encuentra en la Ley de Tarifas, o DFL Nº 70/88, y en su Reglamento, el DS Nº 453/89. Con todo, en la Ley Nº 18.778, que Establece Subsidio al Pago de Consumo de Agua Potable y Servicio de Alcantarillado de Aguas Servidas, se considera un subsidio a la demanda del servicio, destinado a las familias de más escasos recursos.

Ecuador

La Constitución Política del Ecuador (1998) impone al Estado el deber de reconocer y garantizar, dentro de los derechos civiles de las personas, el derecho a una calidad de vida que asegure el acceso al agua potable.8La Constitución asocia la misma garantía de acceso al agua potable al derecho a la salud, solo que en este caso se agrega el saneamiento básico, con lo 110
8 Art. 23 Nº 20, Constitución Política del Ecuador.

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que se cierra el círculo de protección en torno a ambos servicios públicos.9 Por otra parte, la Constitución reconoce la esencialidad del abastecimiento de agua potable al prohibir la huelga en este tipo de servicio público.10

En forma particular, como ya se señalara, la Constitución Política del Ecuador entrega la responsabilidad de la provisión de los servicios públicos de agua potable y de saneamiento al Estado. Este puede asumir dicha responsabilidad directamente o por delegación a empresas mixtas o privadas, ya sea mediante “concesión, asociación, capitalización, traspaso de la propiedad accionaria o cualquier otra forma contractual, de acuerdo con la ley”.11 En este último caso, la Constitución promueve el desarrollo de empresas comunitarias o de autogestión, entre las que se encuentran las juntas administradoras de agua potable.12 Además, la Constitución impone al Estado ecuatoriano el deber de garantizar que los servicios públicos de agua potable y de saneamiento responderán a principios de: i) eficiencia; ii) responsabilidad; iii) universalidad; iv) accesibilidad; v) continuidad, y vi) calidad.13

En materia tarifaria, según la Constitución ecuatoriana corresponde al Estado velar por que los precios o tarifas de los servicios de agua potable y saneamiento sean equitativos.16

Otra característica de la modalidad de regulación ecuatoriana es la consagración constitucional de la inmutabilidad de las condiciones contractuales acordadas entre el Estado y los privados, cuando sean estos últimos quienes provean por delegación los servicios públicos de agua potable y de saneamiento.14 Esta inmutabilidad, característica propia de los contratos según el derecho civil, contradice el propósito de buscar la regulación económica de los monopolios naturales, a la que nos referiremos más adelante.15

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En efecto, en Ecuador la provisión de los servicios de agua potable y alcantarillado es entregada por las municipalidades, de acuerdo con el mandato en este sentido que se establece en la Ley de Régimen Municipal (1971). 9 Art. 42, Constitución Política del Ecuador.
Ídem, Art. 35 Nº 11. Ídem, Art. 249. Ídem, Art. 246. Ídem, Art. 249. Ídem, Art. 249. Sobre este punto, véase más adelante el capítulo G. Art. 249, Constitución Política del Ecuador.

Sin embargo, la claridad de la Constitución ecuatoriana no tiene un correlato similar en la legislación inferior, si se considera que la organización del sector del agua potable es más flexible y poco regulada en comparación con la de otras jurisdicciones nacionales.

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Resulta así, por ejemplo, que el Municipio de Guayaquil tiene su propia Empresa Cantonal de Agua Potable y Alcantarillado de Guayaquil (ECAPAG), la que a su vez ha otorgado la concesión de aquel servicio por 30 años a una tercera empresa, llamada Interagua.

Perú
La legislación peruana sobre la industria del agua potable tiene la particularidad de ser bastante extensa y abarcadora. Pero quizás lo que la destaca es el reconocimiento de los municipios provinciales y, por contraposición, no del Estado, como responsables de la prestación de los servicios de saneamiento. Estos servicios de saneamiento comprenden la prestación regular de servicios de agua potable, alcantarillado sanitario y pluvial, y disposición sanitaria de excretas, en los ámbitos tanto urbano como rural.17

Los servicios de saneamiento son brindados por las denominadas entidades prestadoras, las que pueden ser de carácter público, privado o mixto. El objeto exclusivo de su funcionamiento es la prestación de los servicios de saneamiento, para lo cual estas entidades deben contar con patrimonio propio y gozar de autonomía funcional y administrativa.19 Las entidades prestadoras de mayor envergadura adoptan la estructura de sociedades anónimas, y las de tamaño más reducido, otras formas, conforme al Reglamento de la Ley Nº 26.338.20 El marco regulatorio peruano se estructura en torno a dos grandes áreas. La primera comprende los servicios de saneamiento y la segunda la estructura del poder regulador.

La ley declara que los servicios de saneamiento son de necesidad y utilidad pública y de preferente interés nacional; también agrega que su finalidad es proteger la salud de la población y el ambiente.18

Por su parte, la estructura del poder regulador se encuentra contenida en la Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los

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17 Art. 2, Ley Nº 26.338, o Ley General de Servicios de Saneamiento. Hay que hacer presente que, a diferencia de Chile, en Perú se considera las aguas pluviales dentro de los servicios de saneamiento. En este caso, el regulador se ha opuesto a incluir en la tarifa la existencia de colectores unitarios y sumideros de aguas pluviales, toda vez que esto sobredimensiona la red. En Chile, para dar solución al problema de las aguas pluviales, se dictó una ley especial sobre aguas lluvia (Ley Nº 19.525). Otra diferencia con Chile radica en el hecho de que la legislación sanitaria es aplicable solo a las áreas urbanizadas. Las áreas rurales, por el contrario, no se encuentran reguladas, pero tienden a organizarse en cooperativas. Actualmente se está debatiendo un proyecto de ley sobre agua potable rural. 18 Art. 3, Ley Nº 26.338. 19 Ídem, Art. 6. 20 Ídem, Art. 18.

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Servicios Públicos (Ley 27.332), y su reglamento, el DS 042-2005-PCM;el Decreto Ley 25965, que crea la Superintendencia Nacional de Servicios de Saneamiento (1992) y su reglamento, el DS 017-2001-PCM; y el Decreto que Fija la Alícuota del Aporte por Regulación, DS 105-2003-PCM. CUADRO 1

Análisis Comparativo de los Países Considerados y sus respectivas autoridades en materia de servicios sanitarios

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B. Competencias y atribuciones de los entes reguladores de los servicios de agua potable

Argentina

El organismo regulador de los servicios de agua potable y saneamiento en Buenos Aires es el Ente Tripartito de Obras y Servicios Sanitarios (ETOSS), una entidad autárquica, con capacidad de derecho público y privado.21 Bajo su control y regulación se encuentra la empresa Aguas y Saneamientos Argentinos S.A., concesionaria del servicio. Conforme a lo que se dispone en el Art. Art.17 del Decreto Nº 999/92, o Marco Regulatorio para la Concesión de los Servicios de Provisión de Agua Potable y Desagües Cloacales, el ETOSS “tiene como finalidad ejercer el poder de policía y de regulación y control en materia de prestación del servicio público de provisión de agua potable y desagües cloacales en el Área Regulada, incluyendo la contaminación hídrica en lo que se refiere al control y fiscalización del Concesionario como agente contaminante, de conformidad con lo establecido en este Marco Regulatorio”. Asimismo, el ETOSS debe “asegurar la calidad de los servicios, la protección de los intereses de la comunidad, el control, fiscalización y verificación del cumplimiento de las normas vigentes, y del Contrato de Concesión”.22

Por su parte, el concesionario también debe someterse a normas que regulan su persona. Se le exige, por ejemplo, que cuente con “probada experiencia en la prestación de servicios de agua potable y desagües cloacales, y con la suficiente y específica capacidad técnica y financiera, para prestar el servicio objeto de la Concesión”.23 Sus deberes y atribuciones, en tanto, se establecen en el Art. Art.29 del Decreto Nº 999/92. En otro orden de ideas, en el Acápite VI del Decreto Nº 999/92 se regula la calidad del servicio en cuanto a requerimientos generales, programa básico, provisión de información, certificación y verificación de aquella información, información a los usuarios y niveles de servicio.

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21 Art. 15, Decreto 999/92. 22 Ídem, Art. 15. 23 Ídem, Art. 28 .

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Bolivia
En la Ley Nº 1.600 (1994) se reconoce el Sistema de Regulación Sectorial (SIRESE), como institución encargada de regular, controlar y supervisar el sector del agua. Para este efecto, la Ley le impone al SIRESE tresobjetivos: i) operación eficiente del sector del agua, de manera tal que contribuya al desarrollo de la economía boliviana y tienda a que todos los habitantes del país puedan acceder al servicio; ii) protección efectiva de los intereses de los usuarios, las empresas y demás entidades reguladas, y iii) legalidad en su accionar.24 El SIRESE comprende la Superintendencia General y las Superintendencias Sectoriales, y entre estas últimas se encuentra la Superintendencia de Saneamiento Básico (SISAB). De esta manera, la legislación boliviana consagra un sistema multiregulador.

La Ley Nº 1.600 reconoce el SIRESE como persona jurídica de derecho público, con jurisdicción nacional, autonomía de gestión técnica, administrativa y económica.

Una vez adjudicada la concesión se procede a suscribir un contrato entre la Superintendencia y el interesado.26

Además, la SISAB Aguas es la entidad que otorga las concesiones de servicios públicos y de aprovechamiento de aguas, conforme al procedimiento dispuesto en el Acápite II del Reglamento de la Organización Institucional y las Concesiones del Sector de Aguas.

La fuente de financiamiento de la SISAB es la tasa de regulación de hasta un 2% que se cobra a las prestadoras y que deben pagar los titulares de las concesiones y de las autorizaciones sobre sus ingresos netos, más otros recursos asignados por ley.25

Chile
El país cuenta con un organismo regulador, la Superintendencia de Servicios Sanitarios, de competencia nacional, funcionalmente descentralizado, con personalidad jurídica y patrimonio propio, sujeto a la supervisión del Presidente de la República a través del Ministerio de Obras Públicas. Este organismo fue creado en virtud de la Ley Nº 18.902 del año 1990. 110
24 Art. 1, Ley Nº 1.600. 25 Art. 16, Ley 2.066. 26 Art. 33, Reglamento de la Organización Institucional y las Concesiones del Sector de Aguas.

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Sin perjuicio de la independencia de este organismo, su presupuesto depende del erario nacional, y no de las contribuciones que hagan las empresas reguladas al ente regulador, como ocurre en otros países. La autoridad máxima es el Superintendente, quien es nombrado y puede ser removido por el Presidente de la República. En términos generales, corresponde a la Superintendencia la fiscalización de los prestadores sanitarios, la exigencia del cumplimiento de la normativa regulatoria, la determinación de tarifas, y el control de los residuos industriales líquidos.

Ecuador

Los municipios, por mandato emanado de la Ley de Régimen Municipal, tienen como función la dotación de sistemas de agua potable y alcantarillado, y la prestación de los servicios.27 Igualmente, les compete “reglamentar su uso y disponer lo necesario para asegurar el abastecimiento y la distribución de agua de calidad adecuada y en cantidad suficiente para el consumo público y el de los particulares”.28 A su vez, los Consejos Municipales están facultados para aprobar los programas “de servicios públicos, reglamentar su prestación y aprobar las especificaciones y normas a que debe sujetarse la instalación, suministro y uso de servicios de agua y desagüe”.29En la Ley de Régimen Municipal se agrega que el Consejo Municipal debe reglamentar la contratación y concesión de los servicios públicos.30En esta misma Ley se instituye como regulador al Consejo Municipal, el cual debe “fijar y revisar las tarifas para consumo de agua potable…mediante el pago de las respectivas tasas, cuando sean proporcionados directamente por el Municipio”.31

Para el cumplimiento de los deberes antes enunciados, los Consejos Municipales deberán crear comisiones permanentes de servicios públicos de agua potable y alcantarillado.32 Sin embargo, es la Dirección de Servicios Públicos la entidad a la que le corresponde la prestación y administración de los servicios de agua potable y alcantarillado “en los casos en que el servicio lo preste directamente y de vigilar el cumplimiento por parte de los

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27 Art. 15 Letra 1a, en relación con Art. 163 Letra c, ambos de la Ley de Régimen Municipal. 28 Art. 163 Letra c, Ley de Régimen Municipal. 29 Art. 64 Nº 14o, Ley de Régimen Municipal. 30 Art. 64 Nº 15o, en relación con el Art. 163 Letra j. 31 Art. 64 Nº 16o. 32 Art. 89 en relación con Art. 97 Nº 2o, Ley de Régimen Municipal. 33 Art. 181, Ley de Régimen Municipal. 34 Ídem.

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Las concesiones, sin embargo, no entregan la totalidad del servicio público al concesionario, pues la Ley de Régimen Municipal reserva a la Dirección de Obras Públicas “la programación, proyección y construcción de todas las obras públicas locales, bien sea por administración directa, contrato o concesión, la supervigilancia de la construcción de las obras cuando no las realice directamente y el velar por la correcta aplicación del estatuto sobre construcciones”.34

contratistas o concesionarios de las obligaciones contractuales, cuando el servicio se preste por contrato”.33

Perú

Por su parte, en el Decreto Ley Nº 25.965, mediante el cual se creó la Superintendencia Nacional de Servicios de Saneamiento, al definirla se le confían las siguientes funciones: - la proposición de normas para la prestación de los servicios de agua potable, alcantarillado sanitario y pluvial, disposición sanitaria de excretas, rehúso de aguas servidas y limpieza pública; - fiscalización de la prestación de los servicios de saneamiento; - evaluación del desempeño de las entidades que prestan los servicios de saneamiento; - promoción del desarrollo de aquellas entidades; - aplicación de las sanciones que establezca la legislación sanitaria, y - recaudación de las multas y tasas que esa misma legislación disponga.

Conforme a lo dispuesto el Art. Art.8 de la Ley General de Servicios de Saneamiento, Ley Nº 26.338, “Corresponde al Ministerio de la Presidencia actuar como el organismo rector del Estado en los asuntos referentes a los servicios de saneamiento y como tal, formular las políticas y dictar las normas para la prestación de los mismos”. Según el Art. Art.9 de la misma Ley, la Superintendencia Nacional de Servicios de Saneamiento (SUNASS) es la encargada de garantizar a los usuarios la prestación de los servicios de saneamiento en las mejores condiciones de calidad, contribuyendo a la salud de la población y a la preservación del ambiente.

Conforme el Reglamento General de la SUNASS,35 el organismo debe cumplir funciones que caen en cinco categorías: i) normativa; ii) reguladora; iii) supervisora; iv) fiscalizadora y sancionadora y, v) de solución de controversias y reclamos. 112
35 Art. 18, Reglamento General de la SUNASS.

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C. Actos jurídicos contemplados en la legislación para otorgar derechos de prestación de servicios de agua potable En este capítulo se reconocen, principalmente, dos fórmulas de concesión. Por una parte, el contrato de concesión –empleado en Argentina, por ejemplo–, que según Cicero (1996) “Consiste en el acto mediante el cual el Estado encomienda a una persona física o jurídica, pública o privada, la organización y el funcionamiento de la prestación de un servicio público”. La segunda fórmula es la licencia –aplicada en Chile–, definida por el mismo autor en los siguientes términos: “El concepto de licencia es similar al de concesión, ambas implican la delegación estatal a favor de una persona privada de la gestión de un servicio público. Sin embargo, la diferencia sustancial entre ambos institutos, radica en que el otorgamiento de licencias implica que el Estado cedente no conserva su papel de titular de la actividad que licencia, sino que, en principio la abandona en forma definitiva en manos de los particulares sin posibilidad de retomarla”.

Argentina

Argentina entrega sus servicios públicos para ser gestionados por privados a través de contratos de concesión. Estos contratos permiten no solo dar en concesión el servicio público, sino también transferir transitoriamente la tenencia de los activos esenciales del servicio para luego, una vez terminada la concesión, reasumir su posesión. No obstante, el derecho administrativo argentino reconoce otras figuras, como las licencias y los permisos,36 que autorizan igualmente para prestar un servicio.37

Bolivia

La modalidad adoptada por Bolivia consiste entregar tanto concesiones de servicios públicos como licencias; una vez otorgadas, se procede a suscribir un contrato entre la Superintendencia de Saneamiento Básico, que actúa a nombre del Estado, y el interesado. En Bolivia, conforme a la ley, el contrato de concesión no es renovable, sin perjuicio de que su titular pueda participar en el nuevo proceso de licitación.38
36 De acuerdo con Nidia Karina Cicero (1996, pp. 44-45), el permiso “Consiste en una tolerancia concedida unilateralmente por la Administración Pública en exclusivo interés del permisionario. La nota distintiva del permiso es la precariedad por lo que resulta esencialmente revocable mediante el ejercicio de una facultad discrecional sin generar derecho a indemnización, pues no da nacimiento a un derecho nuevo, como ocurre en la concesión, ni tampoco supone el reconocimiento del ejercicio de algún derecho preexistente, como la autorización”. 37 Art. 15 Nº 7, Ley Nº 23.696. 38 Art. 38, Reglamento de la Organización Institucional y las Concesiones del Sector de Aguas. 39 Art. 7, DFL 382/89. 40 Ídem, Art. 8.

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Chile
Quien desee prestar un servicio sanitario, bajo cualquiera de sus modalidades, deberá solicitar una concesión, cuyo objeto es permitir el establecimiento, la construcción y la explotación de aquellos servicios.39 Todo el procedimiento de concesión se detalla en el Título II de la Ley General de Servicios Sanitarios (DFL Nº 382).Toda concesionaria debe ser una sociedad anónima que tenga por única finalidad el establecimiento, construcción y explotación de los servicios sanitarios.40

Ecuador

En la Constitución Política del Ecuador, Art. 249, se establece que es responsabilidad del Estado la provisión de servicios públicos de agua potable y de saneamiento. Se agrega en el mismo artículo que el Estado podrá prestar el servicio en forma directa o por delegación a empresas mixtas o privadas, sea mediante “concesión, o asociación, o capitalización, o traspaso de la propiedad accionaria o cualquier otra forma contractual, de acuerdo con la ley”. Con relación a las condiciones contractuales, la Constitución señala que estas son inmutables, toda vez que el Estado no puede modificarlas a su arbitrio, sea mediante leyes u otras disposiciones.41

Perú
La Ley Nº 26.338, o Ley General de Servicios de Saneamiento, establece en su Art. 45 que serán las Municipalidades provinciales quienes podrán otorgar “el derecho de explotación de los servicios de saneamiento a una entidad prestadora privada o mixta, en todo el ámbito de su jurisdicción, en la modalidad de concesión, conforme a lo que se establezca en el Reglamento” de la Ley. En el Art. 46 se agrega que el plazo de vigencia del derecho de explotación se fijará de acuerdo con el mismo reglamento.
39 Art. 7, DFL 382/89. 40 Ídem, Art. 8. 41 En el Art. 249 se indica que “Las condiciones contractuales acordadas no podrán modificarse unilateralmente por leyes u otras disposiciones”.

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No obstante, y con el ánimo de “propiciar la participación del sector privado para mejorar [la] gestión empresarial” de las entidades prestadoras municipales, el Art. 47 les faculta para suscribir contratos “sin mérito restrictivo”, bajo ciertas modalidades. La revisión de la legislación de Argentina, Bolivia, Chile, Ecuador y Perú revela convergencias y divergencias en cuanto a la forma en que cada país encara distintos objetivos. Lo cierto es que todas las legislaciones se orientan a dejar en manos privadas el manejo del agua potable. En algunos casos, como en Chile, se decidió entregarles la inversión y la operación del servicio, sin esperar su retorno a la esfera pública; en cambio en otros, como en Perú, se haoptado por ceder solo la operación (caso de Tumbes), y recuperar los activos una vez terminada la concesión, como en Argentina.

Conclusiones

También sobresaliente es el hecho de que la Constitución del Ecuador consagre la inmutabilidad de las condiciones contractuales acordadas entre el Estado y los privados, cuando estos últimos provean por delegación el servicio público de agua potable y saneamiento.42 La inmutabilidad es propia del derecho de los contratos y contradice el propósito de buscar la regulación económica de los monopolios naturales.43 Por ejemplo, en el contrato original pudo no haberse considerado la contratación entre la empresa proveedora de agua potable y otras vinculadas a ella, como en el caso de que la primera adjudique un proyecto de infraestructura a una empresa constructora y que ambas pertenezcan a los mismos
42 Art. 249, Constitución Política del Ecuador. 43 Sobre este punto, véase Hantke (2005).

Llama la atención el hecho de que en todas las constituciones, a excepción de la de Chile, en alguna medida se trate la provisión de agua potable como una función del Estado. En el caso de Chile, su Constitución política no hace referencia alguna a esta función, ni tampoco a los mecanismos generales para introducir capital privado en los servicios públicos.

Bolivia, Chile y Perú tienen una más nutrida normativa regulatoria, en comparación con la existente en Ecuador y Argentina. Ahora bien, desde la perspectiva de los contratos incompletos, una legislación extensa podría conllevar una ventaja, dado que hay un mayor número de contingencias reguladas ex ante. Por contraposición, una legislación más reducida podría ser fuente de mayores conflictos futuros.

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Respecto de los instrumentos de regulación, llama la atención que en los casos de Argentina y Ecuador los precios sean fijados en el contrato de concesión. Esta práctica se diferencia de la adoptada en Chile, donde las fórmulas tarifarias y su procedimiento de cálculo están contenidos en la ley y sus reglamentos. Sobre este particular resalta la inmutabilidad del contrato por sobre la de la ley, pues en el primer caso su modificación depende de las dos partes interesadas, mientras que en el segundo depende de la voluntad del gobierno y de los congresistas de modificar situaciones que puedan no favorecer el bienestar general. Visto desde otra perspectiva, un contrato puede asegurar una serie de condiciones de entrada al
44 No está demás advertir al lector que esta paradoja constituye una hipótesis ya planteada por Hantke en su tesis doctoral, en la que concluyó que, por definición, los derechos de propiedad se ven limitados por la regulación económica 45 Para ser precisos, los «interesados» durante el lapso inicial del procedimiento de cálculo tarifario podrán hacer observaciones con respecto a las bases que servirán posteriormente para la elaboración de los estudios tarifarios del regulador y de la empresa. Tendrán para esto un plazo de 60 días.

Con respecto a las competencias y atribuciones de los reguladores nacionales, por regla general, estas muestran, en mayor o menor medida, una similitud. Ahora bien, si existe esta similitud cabe preguntarse, entonces, por qué hay experiencias más y menos exitosas entre países cuyos reguladores están dotados de similares competencias y atribuciones. ¿Podrá una explicación basada en el mayor o menor número de atribuciones constituir un baremo de análisis?

dueños. En principio, este tipo de contratos puede redundar en menores costos, pero también puede ocurrir que la empresa de agua potable adjudique el contrato a un precio más alto y que para cubrir esa diferencia de costos los usuarios del servicio tengan que pagar tarifas más altas. Si en el contrato original no se contemplaba esta posibilidad, dado el hecho de que la Constitución de Ecuador impide la modificación del contrato por una ley u otra disposición, y suponiendo falta de voluntad de la empresa prestadora del servicio para aceptar cambios de su contrato, el gobierno se ve imposibilitado de evitar el costo no indispensable, lo que finalmente conduce a la siguiente paradoja: se busca regular un monopolio natural para evitar precios monopólicos, pero un contrato incompleto puede asegurar aquellos precios al mismo monopolio. El caso ecuatoriano es aún más extremo, pues una ley posterior no podría cambiar el contrato, sino que se requeriría una reforma constitucional, lo que transforma en inmutable una situación que es contradictoria con el espíritu y propósito de la regulación económica de los monopolios naturales y con los principios constitucionales de eficiencia, responsabilidad, universalidad, accesibilidad, continuidad y calidad. Una eventual reforma constitucional, por su parte, podría llevar a otro absurdo: que el monopolista acuda a un tribunal internacional para demandar la expropiación de su propiedad sobre rentas monopólicas.44

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inversionista, que se mantendrán invariables –en la medida de lo acordado– en el tiempo. Esta virtud asociada a la seguridad jurídica a corto plazo es menos clara a largo plazo, toda vez que las condiciones generales pueden variar y afectar al inversionista, lo que hace que el argumento de la seguridad jurídica se torne menos claro desde la perspectiva de este último. En la misma línea, un contrato bien concebido debería ser capaz de soportar los imprevistos que depara el largo plazo. Sin embargo, el costo para las partes puede ser muy elevado. La solución alternativa, esto es, que sea la legislación la que contenga estas disposiciones, puede resultar igualmente onerosa, si se considera que el costo de modificar una ley no es cero; pero, a diferencia del costeo del contrato, el de la modificación de la ley irá, principalmente, en contra del erario público.

En lo que se refiere a los mecanismos de participación o consulta ciudadana, previstos en la legislación comparada sobre servicios de agua potable, en todos los países considerados existen instancias para estos efectos. Destacables son la Ley de Participación Popular de Bolivia y las normas previstas en la legislación sectorial de Perú, que permiten un alto grado de participación de la comunidad en materia regulatoria. También cabe subrayar la iniciativa argentina de instituir audiencias públicas, modalidad que pese a no encontrarse contemplada en la legislación, ha sido implementada por el regulador (ETOSS) a través de sus normas reglamentarias. Contrastan estas iniciativas con la legislación chilena, que no permite la participación ciudadana45 y prescinde de la consulta al público para que el regulador pueda tomar sus decisiones. 122

Los actos jurídicos contemplados en la legislación de los cinco países para otorgar derechos de prestación de servicios de agua potable son variados. En este plano resalta la diferencia entre Chile, donde se ha adoptado la licencia, y los demás países, que se han inclinado por el contrato de concesión. La diferencia estriba en la propiedad de los activos. Es así que en Chile los bienes que el Estado tenía en dominio en las empresas estatales fueron transferidos junto con la participación accionaria en ellas, de modo que si el Estado decidiera retomar esta actividad –cosa que por lo demás su Constitución no le encomienda ni le reconoce– debería readquirir todos los bienes. Por consiguiente, la forma en que en Chile se regula la actividad de los privados en la provisión de los servicios de agua potable y alcantarillado es mucho más una función del Estado que en el caso de las demás aproximaciones, más cercanas a la lógica del derecho civil de los contratos.

45 Para ser precisos, los «interesados» durante el lapso inicial del procedimiento de cálculo tarifario podrán hacer observaciones con respecto a las bases que servirán posteriormente para la elaboración de los estudios tarifarios del regulador y de la empresa. Tendrán para esto un plazo de 60 días.

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En general se observa que en los países donde más se ha profundizado en materia de entrada de capital privado a la industria de los servicios de agua potable y saneamiento, como Argentina y Chile, la legislación contempla un alto grado de regulación en materia de recopilación de información sobre el regulado. Argentina, en particular, presenta un desarrollo importante en materia de contabilidad regulatoria, al igual que Chile.

Con respecto a la transparencia de la información que maneja el regulador en relación con la comunidad, en todos los países existen normas sobre publicidad de la información que mantiene el sector público, normas que, descontando algún tecnicismo interno que aparte a los reguladores del sector público, son extensivas a los organismos reguladores bajo estudio.

Como es de esperar, la legislación sectorial sobre el agua potable en Argentina, Bolivia, Chile, Ecuador y Perú es bastante extensa y diversa. Del mismo modo, la experiencia de estos países difiere en cuanto al éxito logrado con el ingreso de capital privado a la prestación del servicio público de agua potable y alcantarillado. Baste recordar el término de la concesión de Aguas Argentinas S.A. y Azurix en Buenos Aires, Aguas del Aconquija en Tucumán, Aguas del Illimani y del Tunari en Bolivia, para poner derelieve la necesidad de profundizar en el tema de la eficacia de los marcos regulator i o s nacionales.

Luego de revisadas estas cinco legislaciones, queda por establecer las causalidades tras las experiencias exitosas y las no exitosas. Esto favorecerá la formulación de políticas públicas pertinentes a las realidades que cada uno de estos países enfrenta. BIBLIOGRAFÍA
Baldwin, R. & Cave, M. (1999), Understanding Regulation: Theory, Strategy, and Practice Oxford University Press, Oxford. Cicero, N. K. (1996), Servicios Públicos, Control y Protección, Buenos Aires. ETOSS (2006). Marco global de la concesión. http://www.etoss.org.ar/desarrollo/sitioetoss05/marcoglobal.htm. 15-1-2006. ETOSS (2006). Página Web. Ferro, G. “Diagnostico Rápido sobre el Sector de Agua y Saneamiento en Argentina”, Sistema de Regulación Sectorial de Bolivia (SIRESE).

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Hantke, M. (2006), “Common Legal Principles of Advanced Regulatory Systems”, Documento preparado para el Centro de Apoyo a la Gestión Sustentable del Agua y el Medio Ambiente, Bolivia. Interagua (2005), Informe Anual 2003-2004. Ogus, A. (1994), Regulation: Legal Form and Economic Theory. Oxford University Press, Oxford. OPS & OMS (2000). Evaluación de los servicios de agua potable y saneamiento 2000 en las Américas. Informe analítico: Argentina. Tribunal Constitucional del Ecuador (2004). Resolución N° 0262-2004-RA. 291-2006.

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ENTREVISTAS INTERNACIONALES

En la presente sección queremos ofrecer a los lectores diferentes versiones analíticas sobre regulación derechos de uso y uso de aguas en países andinos. Para este fin, hemos invitado a varios investigadores, académicos y personas involucradas en la gestión pública o en el diseño normativo de aguas, con quienes hemos realizado una entrevista por medios electrónicos. Contamos en este apartado con las opiniones y análisis de las siguientes personas: Nancy Yañez (Chile, abogada, asesora de organizaciones indígenas en Chile en temas de aguas), Mario Alejandro Perez (Colombia, profesor de la Universidad del Valle-Instituto Cinara, Cali), Juan Fernando Recalde (Ecuador, Coordinador Institucional del Consejo Nacional de Recursos Hídricos del Ecuador) y Laureano del Castillo (Perú, abogado, especialista en temas agrarios y aguas, trabaja en los proyectos de Ley de Aguas del Perú en debate legislativo en el Perú). La solvencia académica e intelectual y el compromiso con el tema, desde sus ámbitos laborales, de nuestros entrevistados, proveerá sin duda nutrida información y análisis sobre la realidad institucional y normativa de cuatro países andinos: Chile, Colombia, Ecuador y Perú. Estamos seguros que su aporte será tomado en cuenta en el debate constituyente en Bolivia, particularmente en lo relativo al tema de recursos hídricos y servicios de agua potable. Agua Sustentable

Presentación

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REGIMEN DE AGUAS EN CHILE
Nancy Yañez 1. ¿Cual es el régimen de derechos de aguas que existe en tu país y cuales son sus características para distintos usos y tipos de usuarios, por ejemplo, mineros, industriales, pueblos indígenas, comunidades campesinas, etc? En 1981 se promulgó el Código de Aguas, D.F.L. Nº 1.222, a través del cual se instaura en Chile un derecho real de aprovechamiento perpetuo y no condicionado. Este derecho se constituye por un acto de autoridad, independiente si el solicitante es dueño o no de la tierra donde está ubicada el agua y si hace o no uso efectivo y/o beneficioso del recurso, y se reasigna a través de la enajenación, habiéndose dispuesto en la legislación que el derecho es transferible, transmisible y prescriptible. Este régimen de derecho individual consolidó tempranamente un proceso de monopolización de derechos en manos de grupos corporativos que constituyeron derechos sobre las mayorías de las fuentes de agua, sin considerar el derecho de usuarios tradicionales y comunidades locales, indígenas y campesinas, sobre las mismas. Los usuarios tradicionales, en general, no pudieron reaccionar, debido a la condición de vulnerabilidad social y jurídica que les caracteriza y habida consideración de que el procedimiento de regularización de derecho de aguas es engorroso y de alto costo para ellos, no así para otro usuarios de mayor poder adquisitivo – agro industria, minería, hidroeléctricas, industrias. El Código de Aguas, sin embargo, establece una norma transitoria, artículo 2 del Código de Aguas, que tiende a favorecer a quienes usaban las aguas a la época de entrada en vigencia de este texto legal. Este precepto permite regularizar los derechos reales de aprovechamiento en base a la ocupación y uso efectivo, para lo cual se requiere el uso no interrumpido del agua por más de 5 años, sin violencia ni clandestinidad y sin reconocer dominio ajeno. No obstante, la efectividad de esta norma ha sido limitada y son pocos los casos de individuos o comunidades indígenas o campesinas que lograron revertir la constitución de derechos a favor de terceros por la vía de utilizar esta normativa. 122 127

Frente a esta situación de inequidad en la distribución de aguas y pérdida de derechos producida por la Ley de Aguas, la autoridad hídrica, propició planes y programas destinados a constituir derechos de usuarios tradicionales sobre aguas superficiales en zonas de escasez hídrica o de uso intensivo de aguas para riego. Este proceso significó la imposición de una régimen individual de derechos de aguas, restringió los derechos de uso ancestral a la disponibilidad hídrica de la cuenca limitada por la constitución de derechos de terceros sobre los acuíferos y alteró las organización tradicional imponiendo nuevas instancias de gestión tales como las asociaciones de canalistas y las juntas de vigilancia donde se impone la lógica de quién concentra la mayor cantidad de derechos sobre las aguas. Las críticas al régimen de derechos de agua impuesto por el modelo chileno han propiciado una reforma al Código de Aguas, Ley N° 20.017 de junio del 2005. La reforma impone la obligación de justificar el caudal solicitado en función de la actividad económica a realizar y se faculta a la Dirección General de Aguas para denegar peticiones excesivas. La modificación instaura un cobro de patente por no uso, que comenzó a regir el 1 de Enero del año 2006, cuyo objetivo es desincentivar el acaparamiento y la especulación, la que conforme estipula la Ley se cobrará en los casos en que no existan obras de captación de aguas y se regirá por una tabla diferenciada por zonas, que depende de la condición de escasez del área geográfica donde se localiza el recurso. La reforma perfecciona el mecanismo del remate como mecanismo para la reasignación de agua en caso de que haya mas de un peticionario. Hasta antes de la reforma existía un plazo de tres meses para rematar un derecho de agua sobre el cual había más de un interesado. Este plazo, a partir de la modificación se amplía a seis meses, siendo concebido como un remate público en el caso de aguas superficiales y uno privado para las aguas subterráneas. A través de esta disposición se persigue promover un acceso más competitivo al derecho de aprovechamiento del recurso. No considera la reforma mecanismos destinados a permitir el acceso competitivo y en igualdad de condiciones de las comunidades locales, campesinas e indígenas, por lo que es de suponer que el remate como ha sido concebido redunda en privación de derechos y sigue favoreciendo la monopolización por parte de terceros ajenos a las comunidades locales que cuenten con recursos económicos para acceder al remate y adjudicarse los derechos. Llama la atención que se haya dispuesto un mecanismo público para el remate de aguas superficiales y uno de carácter privado para el remate de aguas 128 123

subterráneas. En la actualidad, la mayoría de los derechos de aguas superficiales están constituidos y en cambio existe un proceso masivo de constitución de derechos de aguas subterráneas por parte de grupos empresariales que cuentan con los recursos para efectuar las prospecciones y alumbrar reservas de aguas subterráneas. En este contexto, resulta grave que el mecanismo de remate de aguas subterráneas de menos garantías de publicidad y participación que el de aguas superficiales. El principal fundamento esgrimido por el Ejecutivo para propiciar la reforma, fue precisamente dinamizar el mercado de aguas por la vía de: generar las condiciones adecuadas para un mejor aprovechamiento del recurso en el país y otorgar mayor disponibilidad de recursos hídricos para quienes tengan proyectos; en síntesis: favorecer la libre competencia y eliminar las prácticas monopólicas, la especulación y el acaparamiento del recurso.1 Así lo señaló expresamente la autoridad hídrica chilena, Dirección General de Aguas / Ministerio de Obras Públicas, al presentar la reforma. La DGA constata que el otorgamiento de derechos de aprovechamiento de agua en forma gratuita, a perpetuidad, sin limitación de caudal y en condiciones de monopolio implicaba grandes pérdidas para el país. En un comunicado emitido el 2 de marzo del 2005 con el que se presenta la modificación legal del Código de Aguas a la opinión pública, el Ministerio de Obras Pública reconoció que el hecho de que una o pocas personas puedan concentrar grandes volúmenes de derechos de agua sin utilizarlos significa que otras personas no puedan ejecutar sus proyectos concretos de inversión. La misma entidad informa que en Chile han sido constituidos derechos no consuntivos (aquellos que devuelven el agua a su curso, como por ejemplo la generación hidroeléctrica) por 13.000 metros cúbicos por segundo, de los que sólo se utilizan 2.500, es decir, apenas el 19 por ciento. Además se han solicitado derechos no consuntivos por 50.000 metros cúbicos por segundo, lo que equivale a casi cinco veces el caudal de todos los ríos entre Arica y Puerto Montt. A pesar de estas constataciones hechas por la misma autoridad hídrica, la reforma al Código de Aguas defirió el pago de patente por no uso – eje de la reforma - en la provincia de Palena (X región) y las regiones XI y XII, disponiendo que regirá en 7 años para favorecer a las empresas hidroeléctricas que proyectan comenzar a ejecutar sus proyectos en ese plazo.
1 Gentes, Ingo y Nancy Yáñez,(2005). Fundamentos jurídicos para el reconocimiento de derechos indígenas al agua: Análisis normativo, jurisprudencial y de casos en el contexto chileno. WALIR no publicado.

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Si bien la modificación incorpora al régimen legal de las aguas la regla del uso efectivo o beneficioso, a través del pago de patente por no uso, lo hace precisamente para agilizar el mercado de las aguas y garantizar su uso productivo en función del crecimiento económico y, por tanto, no duda el legislador en favorecer intereses corporativos vulnerando incluso el principio de generalidad que debe inspirar la Ley. Como se observa, la reforma no respondió a las demandas de usuarios tradicionales postergados del proceso de constitución de derechos de aguas y, por tanto, no resolvió las inequidades sociales del modelo. El único derecho reconocido a usuarios tradicionales es el establecimiento de un plazo para regularizar derechos de aguas de pozos no inscritos a pequeños agricultores, con un volumen de máximo 2 litros por/seg en las zonas de escasez hídrica y de hasta 4 litros por/seg en áreas de mayor disponibilidad de aguas. Para garantizar la protección ambiental y sustentabilidad hídrica la reciente modificación sólo contempla el establecimiento de caudales ecológicos. En síntesis, los paliativos a las externalidades ambientales y sociales del régimen de aguas en Chile, siguen estando fuera del marco normativo de la Ley de Aguas, establecidos en cuerpos normativos dispersos, que por lo demás no se cumplen Las normas de protección ambiental de los sistemas hidrológico actualmente vigentes en Chile son: Constitución política de la República, artículo 19 N° 8, y la Ley de Bases del Medio Ambiente N° 19.300 de 1993. Artículo 73, Código Sanitario; Decreto Supremo N° 609 de 1998, del Ministerio de Obras Públicas, que regula las descargas a los sistemas de alcantarillado; D.S. N° 90 /2000, que regula todo tipo de descargas a aguas superficiales, incluyendo las provenientes de los efluentes de plantas de tratamiento de aguas servidas; Ley 18.263 de 1984, artículo 1, letra d), que crea el Sistema Nacional de Áreas Silvestres Protegidas del Estado; Decreto Ley N° 3.557 de 1981, sobre protección Agrícola; Resolución Exenta N° 1.381/2000, sobre Norma Técnica Provisoria SISS para la Regulación de Contaminantes Asociados a las Descargas de Residuos Industriales Líquidos a Cursos de Aguas Superficiales Continentales. Complementan estas normas el artículo 17 N° 1 del Código de Minería, el cual para proteger fuentes de aguas y obras hidráulicas exige la autorización del gobernador respectivo para ejecutar labores mineras en: sitios destinados a la captación 130 125

de aguas necesaria para un pueblo; cuando están localizadas a menor distancia de cincuenta metros medido horizontalmente de defensas fluviales, cursos de aguas y lagos de uso público; o bien, cuando están localizadas e menor distancia de doscientos metros, medidos de la misma forma, de obras de embalse. La problemática, como se señalara, es que no existe voluntad política para garantizar el cumplimiento de esta normativa y los controles ambientales fallan cayendo en una situación de descrédito y falta de legitimidad. En lo que respecta a los derechos de los pueblos indígenas en Chile, éstos han sido resguardados a través de normas específicas que han intentado paliar, aunque sea parcialmente, los efectos negativos del régimen de aguas vigente a partir de la promulgación del Código de Aguas de 1981. La legislación chilena ha resguardado los derechos indígenas por medio de proteger los ecosistemas indígenas, Ley N° 19.145 de 1992, que modificó el Código de Aguas y limitó la exploración y explotación de aguas subterráneas en zonas acuíferas que alimentan vegas y bofedales de las Regiones I y II del país; adquirir derechos de aprovechamiento de aguas para personas o comunidades indígenas, mediante compra o subsidio, Ley N° 19.253 de 1993, Ley Indígena, crea el Fondo de Tierras y Aguas Indígenas y contempla normas generales de protección de los derechos de aguas de las comunidades indígenas, artículos 20 y 21; y, a través, de reconocer a los Pueblos Indígenas del Norte del País - que habitan en zonas de escasez de recursos hídricos - el derecho de propiedad ancestral sobre las aguas, Ley N° 19.253 de 1993, Ley Indígena, protege derechos de aguas de comunidades Aymaras, Atacameñas y otras del Norte del País, artículos 64 y 3 transitorio. Si bien el derecho nacional coloca límites al libre mercado del agua y, finalmente, imponen restricciones en el ámbito ambiental, social y de derechos humanos, reconociendo especialmente el derecho de los Pueblos Indígenas sobre sus fuentes de agua ancestrales y resguardos a la sustentabilidad hídrica de ecosistemas frágiles, la evidencia empírica demuestra que estas normas se vulneran sistemáticamente y que los intereses de los inversores que aspiran a apropiarse de dichas fuentes de agua siempre priman sobre los intereses indígenas y de usuarios tradicionales así como de todos los chilenos a exigir que se garantice la sustentabilidad ecológica de tales reservas de aguas . Casos emblemáticos en Chile abundan: Río Loa (Sequía de Quillagüa; imposición régimen de derechos individuales sobre las 126 131

aguas y pérdida de derechos tradicionales; sobre explotación de agua lo que ha generado que sea declarada cuenca saturada; nuevas amenazas sobre la sustentabilidad hídrica como consecuencia de la explotación geotérmica de las fuentes termales y explotación de aguas subterráneas); Explotación de lagunas y ecosistemas húmedos altoandinos2 protegidos por normas nacionales e internacionales para usos mineros (Pampa Lagunillas, Laguna del Huasco; Laguna Cancosa y Michincha, Laguna del Negro Francisco; Salar de Surire; Salar de Ascotán y Cebollar; Salar de Atacama; Pampa Colorada; Laguna del Negro Francisco); Explotación minera en las nacientes de las aguas que alimentan territorios indígenas y de localidades campesinas ( Proyecto Minero Pascua Lama a través el cual se pretende explotar un yacimiento minero localizado bajo los glaciares que dan nacimiento al sistema hidrológico del Valle del Huasco, específicamente a los ríos Estrecho, El toro y Chollay; Proyecto Minero El Morro en las nacientes de las aguas del Río el Tránsito en el mismo Valle del Huasco; Proyecto Minero Pelambres que impacta los derechos de agua para riego de los campesino del Valle de Secano del Pupío – IV Región) Modelos Productivos de alto impacto ambiental (Monocultivos de especies exóticas de pino y eucaliptos que impacta las fuentes de agua; Industrias contaminantes en ecosistemas de importancia hidroecológicas donde se han instalado plantas de celulosa y de cultivo de salmones) Explotación Hidroeléctrica de las aguas de uso ancestral (Constitución de Derechos de agua no consuntivos para centrales hidroeléctricas en territorio Mapuche - Liquiñe río Colpiante – Empresa estatal Noruega SN Power) 2. ¿Cuales son las competencias regulatorias (es decir de otorgación de derechos y de regulación del ejercicio de los mismos) que los gobiernos (nacional, regional, provincial o local, según sea el caso) tienen con respecto a la otorgación de los derechos mencionados anteriormente? En Chile son siete las instituciones encargadas de la gestión del agua: la Dirección de Obras Hidráulicas (DGA) del MOPTT es el órgano competente en materia de gestión de recursos de agua de naturaleza continental (superficial y subterráneo), lo que incluye el control de calidad del agua, la entrega de la concesión y la manutención del registro de propietarios de derechos de agua; el Ministerio de Salud determina las normas de calidad relativas al agua potable y debe velar por su cumplimiento; la Superintendencia de 132

2 Algunas demandas de aguas subterráneas y superficiales - en proceso de tramitación u otorgadas recientemente - en acuíferos que alimentan lagunas altoandinas, vegas y bofedales en territorios indígena de extrema escasez hídrica: 903 L/seg Laguna El Huasco – Minera Doña Inés de Coallahuasi; 1023 L/seg Pampa Colorada – Minera Escondida; 400 L/seg Pampa Puno - Codelco; aumento explotación de salmuera en el Salar de Atacama 1.500 L/seg – SQM.

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Servicios Sanitarios (SISS) supervisa específicamente la calidad del agua potable que entregan las empresas sanitarias concesionadas, define y otorga licencias de descargas y administra las tarifas del agua; el Servicio Agrícola Ganadero (SAG) controla la calidad del agua de riego y vela por el cumplimiento de la normativa pertinente; la Comisión Nacional de Riego (CNR) supervisa el desarrollo de la infraestructura de regadío; mientras que la Dirección General del Territorio Marítimo y de Marina Mercante (DIRECTEMAR) del Ministerio de Defensa regula las descargas de aguas residuales industriales (incluidas las de minería) a puertos, ríos navegables y lagos, y asentamientos humanos en las riberas; la Comisión Nacional del Medio Ambiente (CONAMA) coordina el proceso de actualización de las normas de calidad del agua y emisiones, así como la promulgación de normas nuevas (OCDE/ CEPAL, 2004:71ss.)3 La nueva ley entrega nuevas atribuciones a la Dirección General de Aguas para hacer frente a eventos críticos como la sequía. También otorga facultades al organismo para sancionar el robo del agua de cauces superficiales y subterráneos así como detener obras que no estén debidamente autorizadas, entre otras cosas 3. ¿Como evalúas, en pocas palabras, el modelo institucional regulatorio de tu país? A partir de la reforma, lo que se perfecciona es el libre comercio de aguas en Chile y lo que se asegura es que los mercados operen en mejores condiciones, evitando a través de la regulación prácticas monopólicas y especulativas. La normativa como ha quedado demostrado sigue resguardando los intereses empresariales y postergando los derechos de usuarios tradicionales sobre las fuentes de agua. En este marco normativo, lo que se observa en la realidad chilena actual es un nuevo proceso de monopolización y sobreexplotación de aguas subterráneas y superficiales sin que existan resguardos institucionales para proteger los ecosistemas que alimentan esos acuíferos y que en la mayoría de los casos corresponden a territorios ancestrales de comunidades indígenas.

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3 Gentes, Ingo ( 2006) El status jurídico y el debate entre derechos individuales y colectivos de aguas.análisis de legislación, política hídricas y jurisprudencia sobre derechos de agua y gestión ciudadana en Chile. Proyecto Visión Social del Agua – Línea Derechos de Agua y gestión Ciudadana.

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REGIMEN DE AGUAS EN PERÚ
Laureano del Castillo 1. ¿Cual es el régimen de derechos de aguas que existe en tu país y cuales son sus características para distintos usos y tipos de usuarios, por ejemplo, mineros, industriales, pueblos indígenas, comunidades campesinas, etc?

En Perú, la vigente Ley General de Aguas establece que todas las personas, empresas e instituciones (sean públicas o privadas) para poder usar el agua necesitan contar con un derecho, el cual es otorgado por el Estado. Dependiendo de los casos, esos derechos serán licencias, permisos o autorizaciones. La única excepción a esa norma está dada por los usos destinados a satisfacer necesidades primarias y las domésticas. Para poder usar en forma permanente el agua se requiere contar con una licencia, la cual faculta a su titular a su titular a emplearla por un tiempo indefinido para cualquiera de los usos contemplados en la ley (agrícola, pecuario, industrial, minero, poblacional, generación de energía eléctrica, etc.). Las licencias de acuerdo a la Ley, que data de 1969, deben ser otorgadas por la Dirección General de Aguas, aunque modificaciones posteriores encargaron esta facultad a los Administradores Técnicos de los Distritos de Riego y últimamente a la Intendencia de Recursos Hídricos del Instituto Nacional de Recursos Naturales (INRENA).

Todos los derechos de agua, en especial las licencias, están sujetas al cumplimiento de las obligaciones y normas legales, entre las que se cuentan estar inscrito en el Padrón de Aguas correspondiente, participar en la Junta de Usuarios respectiva y el pago de una tarifa por el uso del agua. De manera general, la Ley señala como obligación de los usuarios, el emplear las aguas con eficiencia y economía, en el lugar y con el objeto para el que le sean otorgadas, asimismo utilizar el agua sin perjuicio de otros usos. Las li134 129

Los permisos se otorgan por los Administradores Técnicos de los Distritos de Riego y permiten usar el agua en forma transitoria, preferentemente para usos agrícolas y están condicionados a la existencia de sobrantes de agua. Las autorizaciones tienen también carácter transitorio y se otorgan por plazo determinado, para realizar estudios, ejecutar obras y otras labores transitorias y especiales.

cencias no pueden transferirse. Aunque son indefinidas, la autoridad de aguas tiene la facultad de sancionar a los usuarios por el incumplimiento de sus obligaciones o la inobservancia de la ley, pudiendo aplicar multas, suspender el derecho e incluso revocarlo.

Cabe mencionar que el esquema anterior no se aplicado adecuadamente, pues aunque sobre todo en la región de la costa todos los usuarios que usan agua para riego deberían contar con una licencia (dado que en la costa peruana no llueve), hasta hace muy poco tiempo el número de licencias registrado era mínimo, por lo que se ha tenido que crear un programa de formalización de derechos de agua para el ámbito agrario, que hasta la fecha ha entregado más de 500 mil licencias. La Ley no ha hecho distingos respecto de los derechos de las comunidades campesinas ni de las comunidades nativas, que es como se reconoce la legislación peruana a los pueblos y comunidades indígenas, por lo que las considera en general, como usuarios de uso de agua. No obstante que se les reconoce el derecho al uso al agua y que por lo general los propios comuneros han construido y mantienen sus canales de riego, el Estado no les ha entregado licencia de uso de agua. 2. ¿Cuál es el régimen de derechos que existe en tu país para la prestación de servicios de agua potable (concesiones, licencias, autorizaciones, etc.) y cuales son sus características mas destacadas (p.e. por tipo de prestador, según escala, o sujeto, como ser comités de agua, cooperativas, empresas publicas, etc.)?

Hace algunos años se transfirió todas las empresas de saneamiento a las municipalidades (48 empresas), con la sola excepción de la empresa de saneamiento del agua de la ciudad de Lima (SEDAPAL). Durante el gobierno del presidente Fujimori se pretendió privatizar estas empresas, entregándolas en concesión, pero la propuesta no prosperó. No obstante, la mala situación en la que se encuentran algunas de ellas y el deficiente servicio que prestan ha llevado a que en tiempos recientes se haya retomado la idea de entregarlas en concesión. El único caso que ha avanzado en ese sentido hasta la fecha es el de la ciudad de Tumbes, cerca de la frontera con 130 135

La Ley General de Aguas reconoce a los usos poblacionales el primer orden de prioridad, lo que se manifiesta fundamentalmente en momentos de escasez del agua. Todas las entidades prestadoras de servicio de agua potable y saneamiento deben contar con una licencia.

Ecuador, cuya concesión se ha entregado a la empresa Aguas de Tumbes. Las propuestas de privatizar las empresas de agua potable de Piura y Huancayo siguen paralizadas y el único caso anterior, que se dio en Pacasmayo, la concesión fue cancelada.

Parte de los problemas que afectan a las empresas prestadoras se servicios de agua potable y saneamiento tienen que ver con la ingerencia política de las autoridades, en particular de los alcaldes, que por ser impopular para su gestión municipal impiden la fijación de tarifas que cubran los costos de operación de las empresas y más aún que se realicen las inversiones necesarias. Esa actitud populista lleva a que el servicio empiece a deteriorarse, lo que se traduce en deterioro de la calidad del agua o en la disminución de la cantidad de agua (con la consiguiente restricción del servicio).

Adicionalmente, las leyes han previsto, la formación en las ciudades pequeñas y poblaciones rurales de Juntas Administradoras de Servicios de Saneamiento, mejor conocidas por sus siglas de JASS, las que sin mayor intervención del Estado intervienen en la prestación de estos servicios a su población. No hay en el Perú experiencias de cooperativas u otras empresas que presten estos servicios.

La dispersión y atomización de las funciones de la autoridad de aguas que se produjo durante el gobierno de Fujimori ha hecho que ese esquema diera paso a la existencia de más de veinte entidades públicas que intervienen en la gestión del agua, a diferentes escalas y con diferentes funciones, debilitando a la autoridad de aguas. De esta forma, la Intendencia de Recursos Hídricos se limita al otorgamiento de licencias, permisos y autorizaciones, velando por que se cuide los aspectos relacionados con la 136

De acuerdo a la Ley General de Aguas, correspondía a la Dirección General de Aguas del Ministerio de Agricultura (hoy sería a la Intendencia de Recursos Hídricos de INRENA) las funciones relacionadas con la conservación del agua, esto es, de la cantidad de agua, mientras que lo relacionado con la calidad o preservación del Agua, se encargó al Ministerio de Salud, a través de la Dirección General de Salud Ambiental.

3. ¿Cuáles son las competencias regulatorias (es decir: de otorgacion de derechos y de regulación del ejercicio de los mismos) que los gobiernos (nacional, regional, provincial o local, segÚn sea el caso) tienen con respecto a la otorgación de los derechos mencionados anteriormente?

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calidad. Pero aunque el cuidado de la calidad sigue recayendo en el Ministerio de Salud, la constitución de los distintos Ministerios en las respectivas autoridades ambientales, hace que el tema del control de la calidad y la aplicación de sanciones en casos de contaminación resulte un tema muy comp l i c a d o . Adicionalmente de las labores asignadas al Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento en materia de servicios de agua potable y alcantarillado y de las funciones que en este campo toca a las municipalidades, para la fiscalización y regulación de las empresas de saneamiento se creó la Superintendencia Nacional de Servicios de Saneamiento (SUNASS), dependiente de la Presidencia del Consejo de Ministros. De acuerdo a su normativa, corresponde a SUNASS normar, regular, supervisar y fiscalizar la prestación de servicios de saneamiento, así como resolver los conflictos derivados de éstos, aunque queda claro que sus competencias se extienden tan solo a las 49 empresas prestadoras de servicios de agua potable y saneamiento. De manera más precisa, SUNASS interviene en la fijación de las tarifas que cobran las empresas a sus usuarios o más bien en la supervisión de la fijación de las mismas.

Corresponde a la SUNASS, de acuerdo a la Ley General de Servicios de Saneamiento, garantizar a los usuarios la prestación de los servicios de saneamiento en las mejores condiciones de calidad, contribuyendo a la salud de la población y a la preservación del ambiente, para lo cual ejerce, entre otras, las siguientes funciones: - Coordinar con los municipios los planes maestros que deban ejecutar 132 137

La Superintendencia Nacional de Servicios de Saneamiento (SUNASS), que es actualmente una entidad dependiente de la Presidencia del Consejo de Ministros, fue creada en 1992. El ser una entidad pública descentralizada, adscrita a la Presidencia del Consejo de Ministros, en teoría le daría la autonomía que no tendría de depender directamente de un Ministerio. De acuerdo a su normativa, le corresponde normar, regular, supervisar y fiscalizar la prestación de servicios de saneamiento que brindan las empresas prestadoras de servicios de agua potable y saneamiento en el país.

4. ¿Existe algún órgano regulador independiente de los gobiernos (p.e. superintendencias, entidades autárquicas-autónomas, Direcciones, etc.) con competencias regulatorias de aguas y servicios de agua potable?

5 . ¿Como evalúas, en pocas palabras, el modelo institucional regulatorio en tu país? ¿Los gobiernos (nacional, regional o local) deberían tener competencias regulatorias? ¿Deberían existir mecanismos y espacios de participación social en dichos modelos institucionales regulatorios?

las entidades prestadoras, dentro del ámbito de su jurisdicción. - Proponer la normatividad necesaria para proteger los recursos hídricos contra la posible contaminación generada por las entidades prestadoras. - Proponer las políticas y normas relativas a la prestación de los servicios de saneamiento y dictar las disposiciones complementarias que se requieran referentes al sistema tarifario y a la prestación de los servicios de saneamiento. - Fiscalizar el cumplimiento de las normas establecidas para la provisión de los servicios de saneamiento y la correcta aplicación de las normas tarifarias. - Sancionar las infracciones que en la prestación de los servicios de saneamiento, incurran las Entidades Prestadoras.

Por último, el hecho de que recién se esté dando pasos hacia la descentralización de estas instituciones ha significado una fuerte limitación, pues ellas funcionaban en Lima, dificultando grandemente el acceso de los pobladores del interior del país. Con la instalación y funcionamiento de los Gobiernos Regionales desde hace más de cuatro años, la necesidad de una descentralización se hacía imperiosa.

Posteriormente, estos organismos han intentado recuperar espacios, lo cual resulta difícil con contratos de concesión firmes. De otro lado, además de la poca participación de los usuarios en dichas entidades, existe un gran desconocimiento de la población respecto de las funciones y atribuciones que tienen estos organismos.

En general el modelo institucional regulatorio en el Perú es bastante débil. No solo no hay una experiencia anterior regulatoria, sino que habiéndose creado este esquema durante los años del gobierno de Fujimori, su actuación fue bastante limitada, dado que en ese entonces se dieron concesiones que favorecieron ampliamente a las empresas concesionarias, siendo muy poco lo que hicieron los organismos reguladores.

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REGIMEN DE AGUAS EN COLOMBIA
Mario Alejandro Pérez R 1. ¿Cual es el régimen de derechos de aguas que existe en tu país y cuales son sus características para distintos usos y tipos de usuarios, por ejemplo, mineros, industriales, pueblos indígenas, comunidades campesinas, etc? Mediante la Ley 99 de 1993 se creó el Ministerio del Medio Ambiente, como organismo rector de la gestión ambiental encargado de realizar, entre otras tareas, las políticas y regulaciones a las que se sujetarán la recuperación, conservación, protección, ordenamiento, manejo, uso y aprovechamiento de los recursos naturales renovables y el medio ambiente de la Nación, a fin de asegurar el desarrollo sostenible. Con el fin de dar coherencia a la gestión, se estableció como objetivo del Ministerio el de coordinar el Sistema Nacional Ambiental (SINA) constituido por el conjunto de normas, recursos, entidades estatales y organizaciones comunitarias y no gubernamentales con responsabilidades en esta materia. Por su parte, la responsabilidad directa en el manejo del recurso hídrico esta en cabeza de las CAR (Corporaciones Autónomas Regionales), las cuales tienen un área de influencia y de responsabilidad que coincide con la división política administrativa y no con la división por cuencas hidrográficas, generando limitaciones en el manejo integral del recurso hídrico y de sus recursos interrelacionados. Es importante destacar además, que la unidad básica de la organización política del país, el Municipio, tienen un rol marginal en la responsabilidad del manejo de sus recursos naturales y de sus cuencas hidrográficas. Sin embargo, los Planes de Ordenamiento Territorial (POT), mejoran en algo su papel. En la parte normativa se destaca que al igual que en la mayoría de los países de América Latina, el agua es considerada como un bien público. El Código Nacional de Recursos Naturales, CRN (Decreto 2811 de 1974) declara que: “Todos los recursos renovables, incluyendo los recursos hídricos en todas sus formas, pertenecen a la Nación, y el Estado en su nombre ve134 139

lará por garantizar su preservación (Art. 42). Los particulares, podrán adquirir los derechos a usar los recursos naturales renovables de dominio público por ministerio de la ley, permiso, concesión y asociación (Art. 51)”. En el Artículo 36 del CRN, toda persona natural o jurídica, pública o privada, requiere concesión para obtener el derecho al aprovechamiento de las aguas para todos los siguientes fines: Abastecimiento doméstico; Riego y silvicultura; Abastecimiento de abrevaderos; Uso industrial; Generación térmica o nuclear de electricidad; Explotación minera y tratamiento de minerales; Explotación petrolera; Inyección para generación geotérmica; Generación hidroeléctrica; Generación cinética directa; Flotación de maderas; Transporte de minerales y sustancias tóxicas; Acuicultura y pesca; Recreación y deportes; Usos medicinales, y otros usos similares. En este sentido no existe en la legislación Colombiana ningún régimen excepcional para los diferentes usuarios como mineros, comunidades indígenas, uso consuetudinario, etc. 2. ¿Cuál es el régimen de derechos que existe en tu país para la prestación de servicios de agua potable (concesiones, licencias, autorizaciones, etc.) y cuales son sus características mas destacadas (p.e. por tipo de prestador, según escala, o sujeto, como comités de agua, cooperativas, empresas publicas, etc.)?

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El sector de agua en Colombia sufrió un cambio sustancial con la Constitución de 1991 y la Ley 142 de 1994 de Servicios Públicos Domiciliarios, pues mediante ambas se consolidó la responsabilidad de los municipios de garantizar la prestación de los servicios de agua y saneamiento; se redefinieron las competencias de las instituciones del sector y se empezó su “modernización”; y se generó e implementó un marco regulatorio para la vigilancia y control de la calidad de los servicios y las empresas del sector, y se adoptaron metodologías tarifarías que permitieron la recuperación de costos; con ello se mejoró la posibilidad de la participación privada en la prestación de los servicios públicos. Igualmente, se definieron esquemas novedosos de financiamiento con recursos de la nación, principalmente asignando un porcentaje de las transferencias del Sistema General de Participaciones (los recursos que el estado transfiere a los municipios) al sector, la participación del sector privado, incrementándose el financiamiento del sector a través de tarifas. Aunque se reconoce que tales reformas han generado avances significativos, especialmente en áreas urbanas, aún se requiere un fuerte impulso en el sector. Esta reestructuración del sector significó que las municipalidades son las responsables de garantizar la prestación de estos servicios, los cuales pueden ser provistos directamente por empresas públicas de orden municipal, compañías mixtas (públicas y privadas), empresas privadas o por organizaciones autorizadas las cuales pueden ser de base comunitaria y otras, las que trabajan principalmente en zonas rurales y pequeñas localidades (ver Tabla 1). CUADRO 1 Tipos de operadores de agua en Colombia Según la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, SSPD (2006), de las 221 empresas proveedoras del servicio de agua a poblaciones con más de 2.500 suscriptores (que representan 78% de los proveedores del área urbana) registradas, un 64% presta conjuntamente los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo incluyendo a un 3% que presta además servicios como energía y teléfono. Mientras tanto, un 27% de esas empresas presta solo los servicios de agua y alcantarillado, el 7% solo el servicio de agua y el 2% el servicio de agua y aseo. En general, de los prestadores de servicios en zonas mayores a 2.500 suscriptores, un 80% son empresas, un 20% corresponden a prestación directa municipal y existe una sola organización comunitaria. 142 137

3. ¿Cuáles son las competencias regulatorias (es decir: de otorgacion de derechos y de regulación del ejercicio de los mismos) que los gobiernos (nacional, regional, provincial o local, según sea el caso) tienen con respecto a la otorgación de los derechos mencionados anteriormente? La Ley 142 de 1994 de Servicios Públicos Domiciliarios establece el régimen organizativo y legal para su prestación donde el agua potable y el saneamiento básico son parte esencial de los mismos. En este contexto, las instituciones del nivel nacional (Ministerio del Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial (MAVDT), Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD) y Comisión Reguladora de Agua, CRA) son las responsables de la regulación y el control de la prestación de los servicios de agua y saneamiento. El MAVDT, es el ente rector del sector y el que formula políticas, planes y programas. Igualmente, coordina las entidades del sector y ayuda a su financiamiento. La CRA ejerce el papel de Regulador de la prestación de los servicios a través de la regulación por comparación, el diseño de las metodologías de costos y tarifas y establecimiento de estándares de calidad de la prestación del servicio. La Super por su parte vigila el cumplimento de normas técnicas y regulaciones de calidad prestación servicio de agua y saneamiento de los proveedores y el manejo del Sistema Único de Información (SUI). El papel del departamento es muy marginal en el sector y el municipio aunque es responsable de la prestación, la cual la hace de manera indirecta en muchos casos, regularmente no tiene una instancia encargada de vigilar la calidad de esta prestación en su área de influencia. 4. ¿Existe algún órgano regulador independiente de los gobiernos (p.e. superintendencias, entidades autarquicas-autonomas, Direcciones, etc) con competencias regulatorias de aguas y servicios de agua potable? En el caso de Colombia existe un órgano regulador (CRA) y un órgano que supervisa y vigila que se cumpla este marco regulador. Aunque estos órganos tratan de ser independientes del gobierno en la ley, en la práctica es difícil pues dependen del presupuesto estatal a nivel central en su mayor parte y además sus instancias directivas corresponden a los Ministerios relacionados con el sector como Miambiente, Minprotección Social y Planeación Nacional. Por otra parte el esquema es altamente centralizado y los muni138 143

cipios y departamentos no tienen mayor ingerencia en sus decisiones. Asimismo, solo la Superintendencia tiene cinco regionales en el país que tratan de canalizar las quejas y demandas de los diferentes departamentos de su área de influencia. Incluso las comunidades indígenas en términos de regulación y vigilancia de la prestación del servicio no tienen ninguna jurisdicción especial. En términos de participación comunitaria, solo en las empresas de carácter comunitario y en las estatales se tiene espacio para ello a través de los Comités de Control Social de los Servicios Públicos, los cuales están conformados por los usuarios y en donde un representante de los mismos puede tener asiento en el Consejo Directivo de la empresa cuando esta es de carácter pública. Este esquema no se reproduce para la empresa privada. 5. ¿Como evalúas, en pocas palabras, el modelo institucional regulatorio en tu país? ¿Los gobiernos (nacional, regional o local) deberían tener competencias regulatorias? ¿Deberían existir mecanismos y espacios de participación social en dichos modelos institucionales regulatorios?

A pesar de algunos avances que se han logrado en Colombia en el arreglo institucional del sector, sin embargo, es necesario reconocer que una cosa es el marco legal existente y otra la realidad y los resultados. Un balance general de la gestión del agua muestra que existen diversos factores que limitan una gestión sustentable del recurso, entre los cuales se destacan: a) No existe conocimiento del valor estratégico del agua, b) Debilidad y falta de jerarquía institucional del sector ambiental ante los diferentes estamentos de desarrollo del país, c) Dentro del mismo sector ambiental existe una importante descoordinación del trabajo a desarrollar desde su dirección en el Ministerio del Medio Ambiente, hasta el nivel regional (Corporaciones Autónomas Regionales y entes territoriales), d) Procesos de descentralización contradictorios que han llevado a descentralizar la responsabilidad de la prestación de los servicios públicos relacionados con el agua al nivel municipal, mientras el papel de estos entes territoriales es marginal en la gestión del recurso hídrico. Ello ha posibilitado una baja coordinación entre instituciones; e) El rápido desmonte del manejo y control operativo del recurso hídrico por parte de algunas Corporaciones no ha sido asumido por ninguna institución generando un vacío institucional importante. Por el lado de los servicio de agua y saneamiento, los diversos programas desarrollados por el Gobierno están limitados por varios factores, unos internos a las entidades y otros externos a las mismas, dando lugar a: a) De144 139

ficiente gestión empresarial, b) Baja capacidad de inversión y capital de trabajo limitado, c) Poca capacitación técnica y rezago tecnológico, d) Información del sector dispersa, e) Regulación y control inadecuados, f) Problemas de orden público; g) Descuido y atraso de las zonas rurales y los pequeños municipios. g) Un esquema regulatorio sesgado hacia la suficiencia financiera que favorece a las empresas prestadoras en contra de los usuarios a los cuales se les ha cargado en buena medida los sobrecostos de la ineficiencia de la prestación con importante impacto en la población más pobre. Indudablemente, si la responsabilidad final de la prestación del servicio público recae sobre los municipios, estos deberían tener asiento, a través de un representante municipal, en la Comisión de Regulación y en la Super. Además, deberían tener una instancia dentro de la estructura organizativa del mismo municipio que permitiera el seguimiento, vigilancia y apoyo a la prestación del servicio en su área de influencia. De la misma manera, en forma paralela, en los niveles de Regulación Nacional deberían existir espacio para la participación de los usuarios y comunidades.

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REGIMEN DE AGUAS EN ECUADOR
Ing. Juan Fernando Recalde 1. ¿Cual es el régimen de derechos de aguas que existe en tu país y cuales son sus características para distintos usos y tipos de usuarios, por ejemplo, mineros, industriales, pueblos indígenas, comunidades campesinas, etc? La Constitución establece que: “Las aguas son bienes nacionales de uso público; su dominio será inalienable e imprescriptible; su uso y aprovechamiento corresponderá al Estado o a quienes obtengan estos derechos, de acuerdo con la ley”, lo que corresponde al CNRH en su representación a través de sus órganos territoriales desconcentrados denominados Agencias de Aguas, con jurisdicción por cuenca hidrográfica y ubicación en 11 de las 22 provincias del país. La Ley de Aguas regula el aprovechamiento de las aguas marítimas, superficiales, subterráneas y atmosféricas del territorio nacional, en todos sus estados físicos y formas Las aguas no son susceptibles de posesión, accesión o cualquier otro modo de apropiación. No hay ni se reconoce derechos de dominio adquiridos sobre ella y los preexistentes sólo se limitan a su uso en cuanto sean eficientes y de acuerdo a la ley. Se declaran bienes nacionales de uso público todas las aguas, inclusive las que se han considerado de propiedad particular. Sus usuarios continuarán gozándolas como titulares de un derecho de aprovechamiento. La concesión de un derecho de aguas, estará condicionado a las disponibilidades del recurso y a las necesidades reales del objeto al que se destine y el orden de prelación privilegia a los usos domésticos y abrevaderos de animales, a la agricultura y ganadería en segundo lugar, a los usos energéticos, industriales y mineros en tercero y para otros usos en cuarto lugar como es el caso de usos para acuicultura, recreativo y deportivo, balneología, aguas de mesa y minerales, navegación, etc. Existe un distorsión con la Ley de Desarrollo Agrario, que es norma complementaria a la Ley de Aguas, que dice que para la transferencia del derecho de aprovechamiento de aguas, “ con la sola presentación del título de propiedad del predio por parte de su adquirente, el CNRH traspasará automáticamente la concesión del derecho del agua en forma total o 146 141

proporcional a la superficie vendida al nuevo titular.”. Esto se contrapone al principio que las concesiones son transferibles, solo en materia del cambio de dominio del titular al nuevo propietario mediante un proceso iniciado en el CNRH. La Ley de Aguas tiene una amplia normativa para concesiones de derecho de aprovechamiento para riego (mas del 70% de articulados se refieren a este uso), y en menor escala para fines de agua potable, energéticos, industriales y mineros; para uso de aguas subterráneas; para aguas minerales, termales y medicinales, entre los mas importantes. Sin embargo, sobre el tema de los derechos consuetudinarios, indígenas o campesinos, solo hay dos artículos del total de 108 que consideran esa temática y que son: uno de los incisos del Art. 20, donde se señala que las concesiones y plan de manejo de las fuentes y cuencas hídricas deben contemplar los aspectos culturales relacionados con ellas, de las poblaciones indígenas y locales, cuya aplicabilidad no consta en la reglamentación existente, razón por la que queda como un simple enunciado. Y el Art. 33 que faculta la indemnización a favor de los campesinos y agricultores que resulten afectados por afectaciones a sus derechos de aprovechamiento de aguas, en beneficio de sectores urbanos, tanto de la privación del uso del agua como de las inversiones realizadas, lo cual lógicamente puede ser una peligrosa fuente de conflictos sociales entre usuarios . VISION GENERAL Al momento de su expedición, la Ley de Agua fue considerada como una de las mejores de Latinoamérica y su aplicación, inicialmente por el Ex Instituto Ecuatoriano de Recursos Hidráulicos extinto el 24 de octubre de 1994 y actualmente por el CNRH y la Secretaría General en su sustitución, como un instrumento de continuidad que ha significado una aceptable solución a los conflictos relacionada con el agua. Sin embargo, es un instrumento jurídico que actualmente tiene limitaciones importantes, tales como dar un énfasis preferente al riego con relación a otros usos y prestar poca atención a la gestión integral de los recursos hídricos por cuencas hidrográficas, tanto en cantidad como en calidad; control de la calidad del agua y autorización, regulación y control de vertidos; la gestión de áreas de protección y fuentes de captación, así como, la comercia142 147

lización y fijación de tarifas y tasas de servicio institucional. Capítulo especial merecen la planificación y programación hídrica; prevención y control de inundaciones; la creación de los Consejos u Organismos de Cuencas; inclusión de componentes de difusión y comunicación social, cultura del agua y educación infantil y priorización de participación de la mujer como eje de protección y conservación primaria de los RH. Además, la relación directa con el Ministerio del Ambiente, el establecimiento de incentivos para la aplicación de métodos y técnicas que beneficien la mayor eficiencia de uso y consumo del agua; el establecimiento de zonas de manejo especial etc. Por último, uno de los puntos mas débiles de la ley de Aguas es la poca participación en las instancias de decisión, planificación o en el Directorio del CNRH, de representantes de la Sociedad Civil, como son el caso de usuarios directos del recurso agua, díganse juntas de agua potable o de riego o directorios de agua. 2. ¿Cuál es el régimen de derechos para prestación de servicios de agua potable (concesiones, licencias, autorizaciones, etc.), y cuales son sus características mas destacadas? El organismo rector del sector es la Subsecretaría de Agua Potable y Saneamiento Básico y Desechos Sólidos, dependiente del Ministerio de Urbanismo y Vivienda. Por lo que se refiere a las JAAPs, el decreto ejecutivo 3.327 autoriza su creación como “entidades de derecho público con la suficiente y necesaria autonomía” para implementar los servicios de infraestructura sanitaria en las comunidades rurales.

Por su parte, el Ministerio de Salud Pública es responsable de las funciones relativas a las normas y monitoreo de la calidad del agua potable.

En cuanto a la parte ejecutiva, existe un programa fundamental para áreas rurales y pequeñas municipalidades de menos de 10000 habitantes, financiado con fondos del Banco Mundial, cuyo principal objetivo es ampliar la cobertura de los servicios de agua potable y saneamiento y mejorar su eficiencia técnica, financiera y gerencial de las empresas prestadoras de servicio, mucho de las cuales son construidas por los pequeños municipios o son comunitarias y tienen la participación activa de los usuarios a través de la Junta durante la construcción y la posterior operación y mantenimiento, 148 143

contando con el asesoramiento técnico de la SSAP y SB. Sobre las grandes ciudades, existen pocos municipios que tienen empresas municipales que en la mayoría de veces son empresas mixtas o trasnacionales como INTERAGUA en Guayaquil, que están distorsionando el servicio publico del agua potable, privilegiando el monopolio y la privatización del servicio, e inclusive, acaparando las medianas y pequeñas fuentes de agua. 3. ¿Cuáles son las competencias regulatorias (es decir de otorgación de derechos y de regulación del ejercicio de los mismos) que los gobiernos ( nacional, regional, provincial, local), tienen respecto a la otorgación de los derechos mencionados anteriormente? Las disposiciones que más directamente determinan la actividad del sector son la propia Constitución, la Ley de Régimen Municipal, la Ley de Aguas y los decretos ejecutivos 1.218 de 1993 y 3.327 de 1979.

En virtud de las dos primeras, las municipalidades son las responsables de la prestación de los servicios de agua potable y saneamiento, teniendo libertad para hacerlo en forma de gestión directa (mediante una unidad desconcentrada o una empresa o institución pública, municipal o no), o en forma de gestión indirecta, mediante delegación al sector privado o al sector comunitario, en particular en este último caso a través de las Juntas Administradoras de Agua Potable. Asimismo, las municipalidades tienen libertad, dentro del marco definido por la Ley de Administración y Control del Presupuesto del Sector Público, para fijar las tarifas de los servicios, pudiendo decidir los subsidios que consideren convenientes.

A nivel nacional el decreto ejecutivo 1218 establece en 1993 el ámbito de acción y las atribuciones principales del Ministerio de Desarrollo Urbano y Vivienda –MIDUVI-, delimita las competencias de las instituciones de gobierno central según lo siguiente: En materia de agua potable y saneamiento, corresponde al MIDUVI “establecer las políticas y estrategias, normas y regulaciones”, “elaborar acuerdos, resoluciones, normas técnicas y programas”, “colaborar con los organismos seccionales en la formulación de proyectos”, “velar por el cumplimiento de las leyes, reglamentos y demás normas” y, en general, el ejercicio de las funciones características de un órgano nacional regulador, normador y de control del sector de agua potable y saneamiento. 144 149

El EX Instituto Ecuatoriano de Obras Sanitarias (IEOS), actualmente Subsecretaría de Agua Potable y Saneamiento Básico , queda adscrito al MIDUVI como organismo ejecutor de las funciones que se acaban de indicar; El Ministerio de Salud Pública (MSP) es responsable de las funciones que les atribuye el Código de Salud en materia de medio ambiente, en particular las relativas a las normas y monitoreo de la calidad del agua potable. En desarrollo del decreto 218, el IEOS fue transformado en la Subsecretaría de Agua Potable y Saneamiento Básico (SAPYSB), que por consiguiente es el órgano ejecutor de las funciones del MIDUVI para el sector de agua potable y saneamiento. Por lo que se refiere al decreto ejecutivo 3327, autoriza en 1979 la creación –a través del IEOS- de las JAAPs como “entidades de derecho público con la suficiente y necesaria autonomía” para implementar los servicios de infraestructura sanitaria en las comunidades rurales, esto es, en las poblaciones que “no sean cabeceras de cantón”; en este sentido, en aquellos cantones que tengan constituida una empresa municipal de agua potable con jurisdicción en todo el cantón no se autorizan las JAAPs. Además de estas disposiciones legales más determinantes, hay un buen número de otras que condicionan complementariamente el sector, bien las de tipo más general –como la Ley de Aguas, el decreto de constitución del CNRH o la Ley de Gestión Ambiental, que se analizan en otros lugares del presente documento- bien las que afectan a determinados aspectos más concretos –como el ya mencionado Código de la Salud o la que asigna el Ministerio de Defensa Nacional la prevención y el control de la contaminación de las aguas costeras y los ríos navegables4. ¿Existe algún órgano regulador independiente de los gobiernos (p.e. superintendencias, entidades autárquicas-autónomas, Direcciones, etc.) con competencias regulatorias de aguas y servicios de agua potable? En cuanto a la concesión de los derechos de aprovechamiento uso de agua esta es una responsabilidad privativa del CNRH como ente rector de los recursos hídricos, lo cual se justifica en la necesidad de administrar los recursos con criterios nacionales, técnicos, por cuenca hidrográfica y con las

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capacidades que concede la experiencia y práctica de mas de 35 años de aplicación de la ley de aguas, su reglamento general de aplicación y las normas jurídicas complementarias y supletorias. La razón por la que la administración de los recursos hídricos no debe ser responsabilidad de los gobiernos intermedios o seccionales así como las corporaciones regionales de desarrollo, es porque ellas tienen un ámbito de actuación basado en la división territorial por provincias y sus marcos jurídicos son exclusivos para elaborar planes, programas y ejecutar proyectos específicos, o lo que es peor, generalmente sus autoridades responden a un proceso de elección popular y muchas veces su capacidad y formación difieren radicalmente de los requisitos para una verdadera gestión integrada de los recursos hídricos, pudiendo con seguridad influir su relación política localista en la gestión justa y equitativa del agua como elemento de planificación e inventario de la cantidad y calidad de los recursos hídricos; y, de seguimiento de la administración del uso del agua para el aprovechamiento eficiente y solución de conflictos entre usos y usuarios. Sobre el agua potable, no hay otro ente regulador mas que la SSAAP y SB, lo cual si sucede en otros sectores de uso de agua como son el subsector hidroeléctrico, minero, turismo y ecológico. 5. ¿Cómo evalúas, en pocas palabras, el modelo institucional regulatorio en tu país? ¿Los gobiernos (nacional, regional o local) deberían tener competencias regulatorias? ¿Deberían existir mecanismos y espacios de participación social en dichos modelos institucionales regulatorios? En cuanto a las políticas y estrategias nacionales hídricas, al igual que la planificación y normatividad, deben estar en manos de un organismo que las pueda implementar con criterio nacional, con un fuerte componente técnico y capacidades de especialización, ya que la concesiones de uso del agua son un acto netamente técnico administrativo. Además, considero que el modelo para otorgar las concesión de los derechos de aprovechamiento uso de agua debe ser privativo para el Estado, como el resto de recursos estratégicos caso petróleo, aire, mares, subsuelo, minería y biodiversidad protegida, asegurando que el agua sea de acceso de todos los ecuatorianos, en un marco de equidad social y de protección a la población mas vulnerable, que comprende más del 70% en niveles de pobreza y 30 % de indig e n c i a . 146 151

Esa privatización a favor de todos los ecuatorianos se ejecuta a través del CNRH, que aplica las políticas nacionales hídricas con mas facilidad a nivel regional, provincial y local. Los gobiernos regional, provincial y local deben cumplir con las responsabilidades de ser los diseñadores, ejecutores y operadores de los proyectos e infraestructura hidráulica necesaria para el uso eficiente del agua en el ámbito de su jurisdicción, efectuando mancomunidades cuando el territorio natural o cuenca hidrográfica exceda los limites políticos administrativos. Una de las falencias reconocidas en la Ley de Aguas es la falta de la participación de actores de la sociedad civil y usuarios del agua en todas las instancias de decisión y ejecución, lo cual debe corregirse con la obligación de balancear la participación pública con la privada en todos los directorios de los subsectores de usos del agua. 6. Análisis de la Ley de Aguas del Ecuador, para clarificar los términos fundamentales sobre CONCESIONES, LICENCIAS y AUTORIZACIONES A continuación se detalla los principales artículos de Ley de Aguas que ilustran las diferentes disposiciones y normas relacionadas con la administración de los recursos hídricos y que establecen la diferencia de conceptos y acepciones . Sobre Concesiones: Traspaso de concesiones: (Art. 5.- Ley de Aguas) Derecho adquirido de las actuales legalmente concesionadas. (Art. 5.- Ley de Aguas) La concesión de un derecho de aprovechamiento de aguas, estará condicionado a las disponibilidades del recurso y a las necesidades reales del objeto al que se destina. (Art. 7.- Ley de Aguas). Sólo mediante concesión de un derecho de aprovechamiento, pueden utilizarse las aguas, a excepción de las que se requieran para servicio doméstico. (Art. 14.- Ley de Aguas). Por las concesiones del derecho de aprovechamiento de aguas que otorgue el Estado, el Consejo Nacional de Recursos Hídricos, cobrará las tarifas que se fije en reglamento tanto a las personas naturales como a las 152 147

jurídicas. (Art. 18.- Ley de Aguas). Las concesiones y planes de manejo de las fuentes y cuencas hídricas deben contemplar los aspectos culturales relacionados a ellas, de las poblaciones indígenas y locales. (Art. 20.- Ley de Aguas). Las concesiones de un derecho de aprovechamiento de aguas son: a.“Ocasionales”, sobre recursos sobrantes; b.“De plazo determinado”, para riego, industrias y demás labores pro ductivas; y, c.“De plazo indeterminado”, para uso doméstico. (Art. 23.- Ley de Aguas). El Consejo Nacional de Recursos Hídricos podrá cancelar, suspender o modificar una concesión de aguas, cuando el usuario no la aproveche en forma eficiente, o la utilice de modo distinto o con finalidad diversa a la señalada en la concesión. En ningún caso se reconocerá el pago de indemnizaciones por obras realizadas. (Art. 31.- Ley de Aguas). Los derechos de aprovechamiento de agua caducan al terminar el objeto para el que se concedieron, al finalizar el plazo de la autorización o por manifiesta disminución del recurso que haga imposible el uso del agua. (Art. 32.- Ley de Aguas). Los campesinos y agricultores que resulten perjudicados por afectaciones a sus derechos de aprovechamiento de aguas, en beneficio de sectores urbanos, serán indemnizados por las entidades beneficiarias no solamente por la privación del uso del agua, sino también por las inversiones realizadas para aprovechar tales derechos, incluyendo el daño emergente y el lucro cesante. (Art. 33.- Ley de Aguas). Las concesiones del derecho de aprovechamiento de agua se efectuarán de acuerdo al siguiente orden de preferencia: a. Para el abastecimiento de poblaciones, para necesidades domé ticas y abrevadero de animales; b. Para agricultura y ganadería; c. Para usos energéticos, industriales y mineros; y, d. Para otros usos. (Art. 36.- Ley de Aguas). 148 153

Nadie podrá explotar aguas subterráneas sin autorización del Consejo Nacional de Recursos Hídricos y, en caso de encontrarlas, la concesión de derechos de aprovechamiento está sujeta, a más de las condiciones establecidas en el Art. 24, a las siguientes: a. Que su alumbramiento no perjudique las condiciones del acuífero ni el área superficial comprendida en el radio de influencia del pozo o galería; y, b. Que no produzca interferencia con otros pozos, galerías o fuentes de agua y en general a otras afloraciones preexistentes. (Art. 43.Ley de Aguas). A la finalización del plazo de la concesión, o antes de éste, si se dejare de explotar las aguas a que se refiere este artículo, las obras e instalaciones pasarán a ser de propiedad del Estado sin indemnización alguna. (Art. 49.- Ley de Aguas, inciso C). LICENCIAS Las personas naturales o jurídicas que realicen perforaciones para alumbrar aguas subterráneas estarán obligadas a obtener del Consejo Nacional de Recursos Hídricos la licencia respectiva. (Art. 46.- Ley de Aguas). Todas las personas naturales o jurídicas que realicen perforaciones para alumbrar aguas subterráneas, están obligadas a obtener anualmente su licencia en el Instituto Ecuatoriano de Recursos Hidráulicos, mediante el pago del derecho de un mil sucres. (Art. 123.- Reglamento a la Ley de Aguas). AUTORIZACIONES Las autorizaciones para efectuar trabajos de alumbramiento de aguas subterráneas, podrán otorgarse inclusive en terrenos de terceros, quienes tendrán preferencia para ser concesionarios de los excedentes. (Art. 18.- Ley de Aguas).

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