PECES-BARBA, Gregorio Los derechos fundamentales Madrid 1980, 3 edicin.

TEMA 1: CONCEPTO DE DERECHOS FUNDAMENTALES

I. PROBLEMATICA GENERAL. A) Introduccin 1. La terminologa sobre los derechos fundamentales tiene dos caractersticas:

1. Su variedad: "derechos humanos"; "derechos fundamentales"; "derechos naturales"; "derechos pblicos subjetivos"; libertades fundamentales"; "garantas individuales". 2. Cada una de estas denominaciones se apoya en un fundamento ideolgico y filosfico distinto.

2. La mejor denominacin es la de derecho fundamental. Por tanto excluimos:

1. La de "derechos humanos": todos los derechos son humanos. 2. La de "derechos naturales": es propia del naturalismo (ius) cuya concepcin se rechaza.

3. La denominacin "derecho fundamental" presenta las siguientes ventajas:

1. Se hace hincapi en el mximo puesto que dentro de la jerarqua normativa corresponde a los derechos fundamentales. 2. Hace ver el papel esencial que dentro de la teora de la justicia corresponde a este tipo de derechos.

4. La problemtica de los derechos fundamentales se complica con la secular polmica entre iusnaturalismo y positivismo, que en en opinin del autor constituye un autntico dilogo de sordos, aunque hoy se produzca un acercamiento entre ambas posturas. 5. En este sentido, como superacin de esta confrontacin, aparece la teora dualista sobre los derechos fundamentales, que se caracteriza:

1. Los derechos fundamentales, antes de su positivizacin, son meros valores, sin ninguna eficacia obligatoria. 2. Una vez positivizados, constituyen el Derecho vigente en una sociedad determinada.

6. Con esta teora, se evita el seudoneutralismo del positivismo, que muchas veces intenta la marginacin de los derechos fundamentales. 7. Segn el autor, desde diversas posiciones se ha criticado la teora de los derechos fundamentales:

1. Desde posiciones conservadoras, en cuanto que stas han considerado el derecho de propiedad como derecho fundamental, cuando en una correcta teora de los derechos fundamentales, este derecho no existe. 2. Desde posiciones de izquierda que: * Critican el carcter burgus de los derechos del hombre. * Consideran los derechos del hombre muy vinculados al sistema liberal.

B) Los modelos de anlisis del concepto de derechos fundamentales. a) El modelo iusnaturalista Postulados esenciales de este modelo son, segn el autor:

1. Primer postulado: Se definen los derechos fundamentales como derechos que el hombre tiene por su condicin de tal, que son despliegues de su naturaleza, derivados de ella y por consiguiente anteriores al Estado. 2. Crtica, segn el autor:

1. Crtica de carcter general: el Derecho Natural no es Derecho.

a. No tiene eficacia jurdica, a no ser que haya un acto positivo de inclusin en el sistema jurdico, realizado por el poder. b. El Derecho Natural se encuentra en el plano de los valores, sin influencia en la realidad social. c. A veces, la postura del a puede encubrir una tirana de hecho.

2. Por otro lado, los derechos humanos se defienden desde posiciones conservadoras tendentes al mantenimiento del status quo. 3. Los derechos naturales no pueden tener una fundamentacin absoluta, porque, por propia naturaleza, son realidades histricas y sociolgicas.

3 Segundo Postulado La afirmacin de que los derechos naturales, por su propia racionalidad, tienen efectividad jurdica. 4. Crtica.

1. Los sucesos de los ltimos aos hacen incierta esta afirmacin. 2. El Derecho solo tiene efectividad cuando el poder respalda a aqul, entendiendo por Derecho slo el conjunto de normas positivas.

3. Este segundo postulado tiene un fondo anarquista: supone la desaparicin del Estado y la vuelta al estado de naturaleza.

5. Conclusin. Con el modelo iusnaturalista no es posible elaborar un modelo vlido sobre los derechos fundamentales

b) El modelo escptico.

1. Se rechaza la existencia misma de los derechos fundamentales tanto desde sectores progresistas como desde sectores conservadores. 2. Las razones de este rechazo son, desde el primer sector:

1. El hombre no puede ser perspectiva vlida para las ciencias sociales. Sostienen esta tesis ALTHUSSER y RODRIGUEZ ARAMBERRI (posteriormente este autor sostuvo que cabe hablar de libertades proletarias). 2. Los derechos fundamentales son producto de la ideologa liberal, la cual hay que destruir. Esta posicin es sostenida por el socialismo totalitario de carcter marxista.

3. Desde posturas conservadoras, estas razones son:

1. Los derechos fundamentales tienen su origen en el individualismo. 2. Presentan un carcter ilusorio. Son"promesas incumplidas". (VILLEY).

4. Conclusin: Tampoco desde esta perspectiva se puede elaborar un modelo para una teora de los derechos fundamentales.

c) El positivista voluntarista.

1. Esta concepcin afirma que los derechos fundamentales son los que decide la voluntad de poder. Aquellos que, sea cual sea su contenido, se designen como derechos fundamentales por una norma jurdica, regularmente establecida, de acuerdo con el sistema de competencias en un ordenamiento jurdico. 2. Caractersticas:

1. Todo Derecho creado por el poder es verdadero derecho, y no deja de ser tal porque sea inmoral. 2. Todo Derecho, y tambin el Derecho de los derechos fundamentales, se crea por la voluntad del gobernante, con independencia, como acabamos de decir, de su contenido.

El origen del Derecho Este poder podr crear, a su voluntad, un sistema de derechos fundamentales.

3. Crtica que el autor hace a este sistema: s.P5 1. Efectivamente, una norma jurdica no deja de ser vlida porque sea inmoral o injusta. 2. Pero hay que hacer una serie de precisiones. Una norma jurdica es injusta o no, si est fundamentada o no en un sistema de valores con las siguientes notas:

* Tienen una realidad propia, una sustantividad objetiva: no son arbitrarios. * Estos valores no constituyen derecho hasta que no se incorporan a un sistema normativo. * Son fruto de unas condiciones sociales, polticas, econmicas y culturales dadas: son sociolgicos e histricos.

El poder, entonces, si se quiere crear un verdadero sistema de derechos fundamentales, tiene que fundamentarse en ese conjunto de valores.

4. Conclusin: el modelo positivista voluntarista no nos sirve para elaborar una teora de los derechos fundamentales: no todo derecho fundamental creado por el poder, puede ser considerado como tal. Tiene que estar basado en un sistema de valores creados por el hombre en determinadas circunstancias histricas.

d) El modelo pragmtico.

1. En este planteamiento, an estudiando los derechos fundamentales, no interesa para nada ni preocupa la fundamentacin, la teora general y, por consiguiente, el concepto de los derechos fundamentales 2. Se estudian los derechos fundamentales desde un punto de vista pragmtico, viendo cuales son las tcnicas positivistas (procesales e internacionalistas) que salvaguardan los derechos y libertades fundamentales. 3. Por consiguiente, desde esta perspectiva no es posible hacer una teora general de los derechos fundamentales.

C) Nuestra perspectiva: el modelo dualista. 1. Con este modelo, se pretende superar el antagonismo iusnaturalismopositivismo voluntarista. 2. En qu se diferencia del iusnaturalismo?. En que afirma la existencia de valores que no son derecho hasta que no se incorporen al Derecho Positivo. 3. Se diferencia del positivismo voluntarista en la tesis de que no es derecho fundamental cualquier derecho vlido, sea cual sea su contenido. 4. La concepcin dualista sostiene la autonoma de la realidad de los valores de los derechos fundamentales. Estos valores constituirn el objeto de estudio de la filosofa de los derechos fundamentales. 5. Esta rama de la Filosofa analizar el conjunto de los factores sociales (situacin econmica, social, cultural y poltica de cada momento) que han

influido en la gnesis de los derechos fundamentales y las corrientes de pensamiento (liberal y socialista ) que han contribuido a articular su actual sentido. 6. De este anlisis se deducir la nota de historicidad que caracteriza a los derechos fundamentales, as como su carcter de modernidad (antes de la Edad Contempornea no se puede hablar propiamente de derechos fundamentales). 7. La nota de historicidad implica que:

1. El modelo dualista se separa del iusnaturalismo en cuanto que los derechos naturales se conciben por esta doctrina con carcter de permanencia y abstraccin. 2. La historicidad no quiere decir falta de objetividad, aunque sea relativa. Esta objetividad es fruto de las concepciones liberal y socialista que conciben los derechos fundamentales con un contenido determinado. En esto se diferencia, como hemos visto, del voluntarismo-positivista: slo seran normas jurdicas morales aquellas normas vlidas que recojan la filosofa de los derechos fundamentales que hoy ha surgido de la conjuncin de corrientes corrientes liberal y socialista.

8. Junto con la filosofa de los derechos fundamentales y en un segundo nivel hay que estudiar como se insertan aquellos valores en el Derecho positivo, esto es, se convierten en normas jurdicas. Corresponde a la Teora jurdica de los derechos fundamentales este estudio. Llegaremos a la conclusin que son derechos pblicos subjetivos. II. EL CONCEPTO FUNDAMENTALES DUALISTA DE LOS DERECHOS

A) Los Derechos de hombre como Filosofa: el Derecho a ser hombre. 1. La filosofa de los derechos fundamentales se basa en el reconocimiento de la dignidad de la persona, titular, por esa misma dignidad, de unos derechos que protegen su mbito de libertad. 2. Segn ciertos autores, esta dignidad de la persona, en cuanto a su consideracin, es fruto del pensamiento cristiano.

3. ste ha aportado adems la idea de autoridad como funcin o servicio, la primaca y la autonoma de la persona por encima del poder poltico, la nocin de humanidad, la distincin entre lo temporal y lo espiritual. 4. Sin embargo, segn el autor, el pensamiento cristiano no servir para la formulacin del concepto de los derechos fundamentales. 5. La sistemtica de los mismos tiene su origen en tres grandes fases: 1. Trnsito a la modernidad. 2. Liberalismo democrtico. 3. Crtica y aportacin del socialismo democrtico. 6. Con el trnsito de la Edad Media a la Modernidad se preparan los presupuestos ideolgicos de la doctrina de los derechos fundamentales. Son elementos importantes en este trnsito:

1. La aparicin del capitalismo. 2. El nacimiento del Estado Moderno. 3. La progresiva importancia que adquiere la burguesa. 4. La defensa del individualismo, del racionalismo y del proceso de secularizacin.

7. El liberalismo democrtico, en base a los presupuestos anteriores, ser el creador de la doctrina de los derechos fundamentales, la cual,

1. Aparece vinculada a la teora del Estado de Derecho y del imperio de la ley. 2. Constituye una garanta de un mbito de autonoma para el desarrollo de la persona humana. 3. Es limitadora del poder poltico.

8. Sin embargo, la filosofa liberal adolece de individualismo y egosmo. La doctrina socialista intentar superarlos con una concepcin comunitaria de los derechos fundamentales.

9. El socialismo democrtico, al mismo tiempo que critica el liberalismo, tendr que enfrentarse con el socialismo autoritario que niega la posibilidad de los derechos fundamentales. El principal terico de esta corriente es Lenin, el cual dar lugar a Stalin. Hay que hacer notar, sin embargo, que en la actualidad, segn el autor, este tipo de socialismo propugna un retorno a la tica. 10. En base a que razones se justifica este socialismo autoritario?

1. Como reaccin ante la sociedad liberal. 2. Como una manifestacin de una creencia cientfica consistente en la destruccin de la sociedad capitalista e inevitable llegada del socialismo.

11. Este socialismo autoritario proclama la dictadura del proletariado y la destruccin de los derechos fundamentales. 12. Frente a esta concepcin, el socialismo democrtico, recogiendo la doctrina liberal, pero con nueva fundamentacin, acepta el principio del imperio de la ley y la doctrina de los derechos fundamentales. 13. En cuanto al principio del imperio de la ley, la libertad en el socialismo tiene que apoyarse en un sistema de legalidad mediante el cual se prevea el sometimiento de los gobernantes a la norma y se organice el Estado. Por consiguiente,el Estado socialista es un Estado de Derecho aunque se inspire en un sistema de valores radicalmente distinto del Estado liberal. 14. Respecto a los derechos fundamentales, el socialismo democrtico recoge toda la doctrina liberal sobre la misma, pero afirmando que no es posible el pleno desenvolvimiento de los mismos en el marco de la sociedad liberal (especialmente el derecho de propiedad que, segn el autor, no es un derechos fundamental). Slo en la sociedad socialista ser posible que aquellos alcancen su plena virtualidad. B) La objetividad de la filosofa de los derechos fundamentales. 1. La realidad es algo objetivo, pero no acabado: est en constante progreso. 2. En este sentido, existen unos valores objetivos (dignidad del hombre, libertad e igualdad), no absolutos, que se desenvuelven a lo largo de la Historia. Dichos valores deben formar parte del Derecho positivo para su obligatoriedad.

C) El concepto de libertad y democracia en la filosofa de los derechos fundamentales. 1. La libertad es el elemento clave dentro de esta filosofa. 2. Implica un mbito de autonoma del hombre que el Estado debe respetar dentro de la solidaridad necesaria. 3. La libertad significa, inicialmente, la posibilidad de elegir, de decir si o no. Esta posibilidad debe ser utilizada por el hombre para su propia realizacin como persona. 4. La filosofa de los derechos fundamentales debe proporcionar al Estado las condiciones sociales para que esta libertad no se frustre. Y el Estado debe ponerlas en prctica, respetando primordialmente los derechos fundamentales de la persona. 5. Para que se den las condiciones sociales necesarias que permitan un mayor desenvolvimiento de la persona, el Estado debe ser democrtico. Y esto tanto si lo miramos desde la concepcin iusnaturalista (el poder no crea los derechos fundamentales: los reconoce) como si lo hacemos desde la concepcin dualista, propugnada por el autor. 6. Ahora bien, cules son las exigencias que nos permitan afirmar que un Estado rene tal carcter? Segn el autor se requiere:

1. Legitimacin de los gobernantes por medio de elecciones peridicas por sufragio universal. 2. Estado de Derecho, es decir, sometimiento de los gobernantes a la ley, jerarqua de las normas, control judicial de sus decisiones y responsabilidad por sus actos. 3. Separacin de poderes con independencia del poder judicial. 4. Reconocimiento y proteccin de los derechos fundamentales. 5. Pluralismo.

7. Adems, para el pleno desenvolvimiento de estos derechos se requiere la igualacin econmico-social y cultural que ha aportado el socialismo. 8. ELIAS DAZ, en el mismo sentido, afirma que existe un autntico Estado cuando se dan las siguientes exigencias bsicas:

1. Imperio de la ley: ley como expresin de la voluntad general. 2. Divisin de poderes: legislativo, ejecutivo y judicial. 3. Legalidad de la Administracin: actuacin segn la ley y suficiente control judicial. 4. Derechos y libertades fundamentales: garanta jurdico formal y efectiva realizacin material.

9. Con respecto al pluralismo, dice el autor que se puede examinar desde dos puntos de vista: ideolgico y estructural. 10. Desde el punto de vista ideolgico, significa diversidad de pensamiento, libertad de exposicin y defensa de las propias creencias. 11. Desde el punto de vista estructural, significa la autonoma de sociedades y comunidades menores frente al Estado. 12. Para que los valores se conviertan en derechos fundamentales en una sociedad democrtica, se requiere un acto del poder que los positivice (Derecho de los derechos fundamentales). 13. Pero como la Filosofa de los derechos fundamentales aparece ntimamente ligada a la sociedad democrtica, constituyen ambos una creacin histrica de la ideologa liberal, matizada y corregida despus por la ideologa socialista), el Poder tender a la positivizacin de los mismos. D) La recepcin de la ideologa de los derechos humanos en el Derecho Positivo vigente. 1. En opinin del autor, los valores sin su positivizacin por el Derecho Positivo son un espritu sin fuerza. En este error cayeron las corrientes iusnaturalistas que se plasman en la Declaracin francesa de 1789 o la Declaracin de Derechos del pueblo de Virginia, que piensan que los derechos fundamentales por s mismos tienen vigencia o eficacia jurdica sin necesidad de plasmarlos en un texto positivo. 2. Sin embargo, en el propio planteamiento iusnaturalista racionalista se observa una contradiccin interna cuando exigen que para que haya una Constitucin es necesario que en ella estn plasmados los derechos fundamentales. Si ellos tienen eficacia por si mismos por qu es necesaria una Constitucin como garanta de aquellos?

3. El siglo XIX conoce la historia de la positivizacin de esos valores. Las constituciones liberales (la ideologa liberal pronto abandona el iusnaturalismo y se convierte en positivista) positivizan las libertades civiles y polticas. Las Constituciones de este siglo, sobre todo a partir de la segunda Guerra Mundial, por influencia socialista, recogen los derechos econmicos, sociales y culturales, a pesar de la resistencia liberal a la inclusin de los mismos y la tentacin de algunos socialismos en el poder de construir el valor igualdad desde arriba y no a partir de los derechos fundamentales. 4. Otra razn que explica la positivizacin de los derechos fundamentales (la primera es la obligatoriedad de los mismos) es la necesidad de controlar el poder: no puede ser controlado por unos meros principios inspiradores, no jurdicos. 5. Frente a las limitaciones morales del poder, no jurdicas, propias del pensamiento cristiano medieval, la concepcin liberal y democrtica estima que solo se podr hacerlo por medio de la positivizacin de los derechos fundamentales que el poder se ve obligado a respetar (otro lmite lo constituira el imperio de la ley, propio del Estado de Derecho). 6. Los derechos fundamentales recogidos en un ordenamiento jurdico adoptan la forma de:

1. Derechos subjetivos: previamente han sido reconocidos en una norma jurdica positiva. 2. Pblicos: pertenecen al campo del Derecho Publico.

situaciones creadas por el Derecho objetivo. 8. Los principales status son:

1. Status subjectionis. 2. Status libertatis. 3. Status civitatis. 4. Status activae civitatis.

9. El Status subjectionis no supone el nacimiento de ningn derecho subjetivo, sino que implica la obligacin del individuo de soportar las normas establecidas por el poder en virtud de su imperium. 10. El Status libertatis supone un mbito de autonoma, que impide la intromisin del Estado en la misma. La invasin del Estado en este mbito de autonoma exige el restablecimiento de la libertad violada. Nacen de este status los de la libertad de conciencia, de informacin. 11. El Status civitatis, donde aparecen la mayor parte de los derechos subjetivos, implica que los ciudadanos pueden solicitar del Estado ayudas, cooperaciones, prestaciones. A veces constituyen autnticos derechos de crdito frente al Estado. Aqu se sitan los derechos civiles y polticos y los derechos econmicos, sociales y culturales (siempre que estos tres ltimos tipos sean suficientemente concretos), los cuales dan lugar a una actividad positiva por parte del Estado. 12. El Status activae civitatis es aquel en que el ciudadano participa como parte del Estado. De este status se derivan los derechos de participacin de carcter liberal completados con las aportaciones socialistas, las cuales tienden a superar el dualismo liberal poder-ciudadanos, representantesrepresentados. 13. Para que efectivamente los valores fundamentales se conviertan en Derecho positivo se requieren las siguientes exigencias:

1. Que una norma positiva los reconozca. 2. Que de dicha norma derive la posibilidad para los sujetos de derecho de atribuirse como facultad, como derecho subjetivo, ese derecho fundamental. 3. Que las infracciones de esas normas y por tanto el desconocimiento de los derechos subjetivos que derivan de ellas, legitime a los titulares ofendidos para pretender de los tribunales de justicia el restablecimiento de la situacin y la proteccin del derecho subjetivo, utilizando si fuera necesario para ello el aparato coactivo del Estado.

14. Lo anterior supone:

1. La persona titular del derecho subjetivo recibe libre goce del bien de que se trate; es decir el derecho a determinar las modalidades de su uso. 2. Los restantes miembros de la sociedad deben abstenerse de interferir al titular en su ejercicio. 3. El orden jurdico sanciona ese deber de respeto al mbito de libertad que supone el ejercicio del derecho subjetivo, poniendo a disposicin del titular una proteccin legal.

15. Frente a este sistema (tambin llamado continental) de reconocimiento del derecho fundamental por una norma escrita, en el sistema anglosajn esto se hace mediante decisiones jurisprudenciales, casusticas y sin pretensiones de validez universal. 16. Al lado de estos dos sistemas, constituye tambin positivizacin de los derechos fundamentales su proteccin a travs de los principios generales del Derecho propios de un sistema jurdico concreto (como ha establecido el Consejo de Estado francs) o su creacin por el ejercicio del principio de libertad, como aparece en la enmienda novena de la Constitucin americana. 17. En cualquier caso, sea cual sea el sistema, estamos en el campo del derecho subjetivo. 18. En base a todo lo anterior, estamos ya en condiciones de definir el derecho fundamental: "Facultad que la norma atribuye de proteccin a la persona en lo referente a su vida, a su libertad, a la igualdad, a su participacin poltica y social, o cualquier aspecto fundamental que afecte a su desarrollo integral como persona en una comunidad de hombres libres, exigiendo el respeto de los dems hombres, de los grupos socialistas y del Estado y con la posibilidad de poner en marcha el aparato coactivo del Estado en caso de infraccin". 19. Por ltimo hay que hacer dos precisiones:

1. No todos los valores son susceptibles de ser reconocidos como derechos fundamentales. Por ejemplo, el derecho a la salud es un mero deseo de carcter programtico o de una directriz de actuacin a los gobernantes. En algunos casos la norma programtica puede sin embargo, ir desdoblndose en varias partes que pueden ser reconocidas por el Derecho.

2. Por influencia del pensamiento socialista, y de las corrientes solidarias y comunitarias, especialmente el cristianismo, todos los derechos tienen un doble aspecto: individual y social.

TEMA 2: EL DERECHO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y SU ESTUDIO CIENTFICO Y FILOSFICO. A) Introduccin B) El contenido del Derecho de los derechos fundamentales. En una primera aproximacin lo que parece ms caracterstico de esta parcela del derecho es su contenido normativo y finalidad por tanto, de organizar de acuerdo con ellas la sociedad. Una concepcin normativa aislada, al modo del formalismo Kelseniano, si es imposible y criticable a cualquier otro campo del Derecho, lo es mucho ms en ste, donde es fundamental una concepcin del mundo y de la vida; una tica, unos valores, que luego se formalizan y cristalizan en derechos subjetivos fundamentales. En ningn campo est tan presente ese mundo de la tica de los valores; ese mundo del hombre y de sus necesidades, referencia indiscutible de todo derecho que pretende ser justo, como en este campo del derecho de los derechos fundamentales. En el concepto de Derecho de los derechos fundamentales se integran como en todo concepto del derecho, tres perspectivas: las normativas, la axiolgica y la fctica. No se puede entender plenamente sin analizar su contenido normativo, es decir, el conjunto de normas dotadas de coaccin organizada; su contenido valorativo, es decir, las razones o fines de esas normas, y por fin su repercusin y origen social. El recto entendimiento del concepto de los derechos fundamentales desde una perspectiva filosfico-jurdica, es importante para superar las dificultades que en estos primeros pasos toda realidad jurdica nueva y por consiguiente todo anlisis cientfico nuevo produce. Hasta ahora existe mucha confusin sobre el tema. C) La autonoma del Derecho de los derechos fundamentales.

Cualquier parcela del Derecho puede ser tratada desde su aspecto normativo, axiolgico y como realidad social y sin embargo no ser autnomo, sino estar incluido en una rama ms amplia del Derecho. El primer problema que se plantea es muy general. En el conjunto de la problemtica de los derechos fundamentales cual es el concepto jurdico determinante?. RENE CASSIN se inclina ms por una concepcin amplia de la realidad de los derechos fundamentales al definir la ciencia de los derechos fundamentales como "una rama particular de las ciencias sociales que tienen como objeto el estudio de las relaciones entre los hombres en funcin de la dignidad humana, determinando los derechos y las facultades necesarias en conjunto para el desarrollo de la personalidad de cada ser humano. Tal conclusin no es acertada a juicio del autor porque puede perturbar el tratamiento idneo y el progreso cientfico de los derechos fundamentales. Lo que da consistencia a este campo es precisamente su calificacin como jurdico, como reconoce VASAK: "los derechos fundamentales tienen un carcter cientfico cada vez ms marcado gracias a la base jurdica de que estn dotados...". Los derechos fundamentales se caracterizan por su tendencia desde la tica hacia el Derecho positivo. Son normas que representan una idea de la justicia, o si estn in fieri, una idea de la justicia que pretende convertirse en norma. Finalmente, la realidad de los derechos fundamentales es una realidad fundamentalmente jurdica y su tratamiento cientfico y filosfico debe ser, por tanto, consecuente con esta realidad. Aclarado este extremo, nos ocuparemos de la autonoma de] Derecho de los derechos fundamentales. PELLOUX, se inclina por un tratamiento interdisciplinar termino que prefiere al pluridisciplinar porque, "el prefijo inter pone mejor de relieve la necesidad y los lmites de una solidaridad y de una colaboracin entre disciplinas, mientras que el prefijo pluri llama ms la atencin sobre su multiplicidad...". Eso supone un anlisis de los derechos fundamentales desde la perspectiva del Derecho constitucional, administrativo, procesal, penal, civil, del trabajo, internacional, y de la sociologa. Pero no supone esto la existencia de un tratamiento unitario, cientfico y filosfico exclusivo. No supone la autonoma cientfica de los derechos fundamentales. Sin embargo, esa realidad jurdica ha alcanzado en los ltimos aos unas peculiaridades que no son normales en el Derecho internacional clsico. La

persona individual empieza a ser sujeto de derecho, y disposiciones plenamente jurdicas empiezan a aparecer al menos en el plano regional, a nivel europeo. Se puede, por consiguiente, concluir con la conveniencia de una autonoma del Derecho de los derechos fundamentales. Esto nos permite considerar el tema de su tratamiento cientfico y filosfico. D) El estudio cientfico y filosfico del Derecho de los derechos fundamentales. La Perspectiva ms interesante para estudiar el Derecho de los derechos fundamentales es la a. Esto supone al menos: a) Anlisis histrico de las diferentes concepciones o formas de entender los derechos humanos como valores y de las posiciones negadoras de estos, desde las primeras aportaciones que aparecen en el Renacimiento. b) Estudio de la causa social de la axiologa de los derechos humanos del origen, o fuente ltima de stos. c) Anlisis crtico de las diversas concepciones actuales y de los principales sistemas de valores referentes a los derechos fundamentales del hombre. d) Anlisis de la relacin entre valores que el Derecho en general debe realizar y de los valores de los derechos fundamentales. Los tres primeros apartados se refieren a una problemtica ms propia y exclusiva de la filosofa del Derecho de los derechos fundamentales. En el anlisis de la problemtica, la filosofa jurdica necesita del auxilio de la Sociologa, Historia, Antropologa, Ciencia Poltica, etc. El ltimo apartado supone el estudio de una problemtica de suma importancia para el Derecho en general, que trasciende el campo de la axiologa jurdica para situarse dentro de la ontologa jurdica. BOBBIO, ha considerado a las libertades individuales y a la coexistencia de esas libertades como contenido o materia de la justicia, distinguiendo entre la justicia libertad y la justicia igualdad. ELAS DAZ, se acerca a este planteamiento cuando afirma que los valores que identifica con los derechos humanos o con las exigencias ticas de la libertad, paz e igualdad, que derivan a su vez del valor fundamental que es la dignidad humana, tienen un suficiente nivel de objetividad y de justificacin terica, aunque necesiten un esfuerzo de realizacin prctica en el mundo actual.

La crisis de la problemtica, en general, de la axiologa jurdica, puede convertir el anlisis de la axiologa de los derechos humanos en el nuevos criterio de valoracin crtica del Derecho positivo. E. La ciencia de los derechos fundamentales. A nivel cientfico pueden ser analizados desde una perspectiva jurdica y una sociolgica. A nivel sociolgico, sern considerados como hecho social. Es un campo absolutamente indito, donde prcticamente no existen trabajos con carcter cientfico. Slo algunas instituciones de tipo humanitario o poltico han hecho algunos estudios concretos. Las investigaciones sociolgicas en este campo tendrn dos niveles: a) Relaciones entre Derecho Positivo de lo derechos fundamentales y la sociedad. b) Relaciones entre los valores de los derechos fundamentales y la sociedad. El primer apartado se divide en los siguientes:

1. Constatacin del Derecho de los derechos fundamentales realmente vivido en una sociedad, intentando explicar las causas que producen dificultades para la eficacia del Derecho vigente o, por le contrario, para que determinadas creencias o valores de los derechos fundamentales no se hayan convertido en Derecho vigente. 2. Anlisis de la influencia del Derecho de los derechos fundamentales vigente en una sociedad. Se trata aqu de la problemtica de la gnesis de los derechos fundamentales y de la relacin, entre el cambio social y el cambio de los derechos fundamentales. 3. Anlisis del sustrato sociolgico del sistema jurdico de los derechos fundamentales sobre la realidad social. En el segundo apartado se incluiran los siguientes problemas: 1. Constatacin de los valores de los derechos fundamentales aceptados en una sociedad. 2. Anlisis del sustrato sociolgico de los valores de los derechos fundamentales. 3. Anlisis de la influencia de esos valores sobre la realidad social.

A nivel jurdico, los derechos fundamentales sern sobre todo considerados como normas y el jurista cientfico se ocupar de la faceta normativa de los derechos fundamentales. En este campo existen algunos trabajos notables. Sealar el trabajo del Instituto Internacional de los Derechos Humanos de Estrasburgo, en su anlisis sobre Metodologa de los Derechos del Hombre. Tambin han colaborado a la ciencia de los los derechos humanos todos los estudios sobre libertades pblicas realizados por los profesores franceses que se ocupan de la materia: RIVERO, COLLIARD, ROBERT, BURDEAU, ROCHE, etc. En lengua castellana tenemos el trabajo de Carlos Garca BAUES "Teora de los Derechos Humanos", en el que prefiere hablar de Teora de los Derechos Humanos como sinnimo de Ciencia de los Derechos Fundamentales, que aqu empleamos. Esta disciplina para el profesor antes citado tendr tres partes:

Una general. Una sustantiva. Una procesal o adjetiva. , Para el autor, la ciencia de los derechos humanos en su aspecto normativo, abarcar las siguientes partes:

I. Parte general o introductoria donde se analice el concepto jurdico de los derechos fundamentales. II. Parte de tipo metodolgico donde se analice la ciencia de los derechos fundamentales. III. Se ocupara de la teora de las fuentes. IV. Se ocupara de las garantas para el ejercicio de los derechos fundamentales. V. Se ocupara de la evolucin histrica de los derechos fundamentales y de las diversas etapas recorridas en esa evolucin.

VI. Estudio del Derecho comparado de los derechos fundamentales. VII. Anlisis sistemtico de cada uno de los derechos considerados independientemente.

TEMA 3. CLASIFICACIN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Los diferentes derechos no son sino facetas de la libertad fundamental del individuo. Se puede reconocer que existe un derecho radical del que de alguna manera dependen o tienen causa los dems. Se trata del derecho a ser considerado como ser de eminente dignidad titular de derechos y obligaciones. A) La sistemtica constitucional espaola. Fuentes y garantas como criterios de clasificacin de los derechos fundamentales. Desde una perspectiva cientfica, toda clasificacin ya sea doctrinal o legal, ha de parecernos insuficiente, ninguna nos puede ofrecer una visin lcida y completa de los mltiples elementos que integran el concepto y las formas de ejercicio y proteccin de cada uno de los derechos. La sistemtica seguida por nuestra Constitucin, mucho ms compleja que sus precedentes, ha de resultar necesariamente satisfactoria. Entre otras cosas, le est vedada la utilizacin de ms de un criterio de clasificacin, como es habitual en la literatura cientfica. La Constitucin de 1978 ha optado por un criterio operativo, que facilita la labor de interpretacin y aplicacin del Derecho. Ss trata pues de una clasificacin relevante en el plano de la interpretacin y aplicacin de los Derechos, no en el cuadro del anlisis histrico o conceptual. Los derechos fundamentales se hallan recogidos en el Ttulo I de la Constitucin, dividido en cinco captulos, el segundo de los cuales consta de dos Secciones. De ellos los tres primeros estn consagrados a recoger los derechos sustantivos. Los dos ltimos captulos se dedican al establecimiento del rgimen jurdico de las libertades y derechos. Por lo que se refiere a los tres primeros captulos, la sistemtica adoptada se encuentra implcitamente recogida en el artculo 53, que ofrece dos criterios de distincin: las fuentes y las garantas.

De acuerdo con el primer criterio cabe distinguir entre los derechos del captulo segundo y aquellas libertades o derechos que no se hallan sometidos a esta rigurosa clusula y que por lo tanto pueden obtener un desarrollo de otra naturaleza. De acuerdo con el segundo criterio, las garantas, cabe formular una triple clasificacin:

a) Derechos que gozan de la tutela ordinaria que es propia de cualquier derecho subjetivo en el ordenamiento espaol. b) Derechos cuya tutela puede obtenerse, adems, mediante el recurso preferente y sumario ante los Tribunales ordinarios y que la doctrina denomina amparo judicial, y mediante el recurso de amparo propiamente dicho ante el Tribunal Constitucional. c) Finalmente, y descendiendo en el grado y la intensidad de la proteccin, nos hallamos con los principios reconocidos en el captulo III, la mayor parte de los cuales anuncian derechos de naturaleza econmica, social o cultural.

B) Por el contenido La clasificacin ms comn es la que distingue entre derechos individuales, por un lado, y sociales y econmicos, por otro. A esta lnea se adscribe el profesor BURDEAU. Esta clasificacin dualista no puede admitirse. Lo menos que se puede decir es que induce a confusin. Otro criterio de clasificacin es el que distingue entre: Libertades de la persona fsica, las que afectan al Estado y a los grupos sociales, la libertad de pensamiento y los derechos econmicos-sociales. Criterio, este ltimo, por el que se inclina BURDEAU al desarrollar sistemticamente los derechos fundamentales. RUIZ-GIMENEZ intenta una sistematizacin de los derechos humanos recopilados en los documentos del Concilio Vaticano II. As distingue entre:

1. Derechos fundamentales de la persona en s misma. 2. Derechos de la persona como ser social o comunitario.

3. Derechos de la persona como ser familiar y domstico. 4. Derechos de la persona humana como ser trabajador. 5. Derechos de la persona humana como ser poltico. 6. Derechos del hombre como ciudadano del mundo. 7. Derechos de la persona humana como ser religioso.

GONZLEZ CAMPOS en relacin con la Declaracin de la ONU, distinguir los siguientes grupos de derechos:

1. Derechos inherentes a la existencia misma de la persona. 2. Derechos relativos a la proteccin y seguridad de la persona. 3. Derechos relativos a la vida poltica. 4. Derechos de contenido econmico-social. 5. Derechos relacionados con la vida social y jurdica de la persona.

SNCHEZ DE LA TORRE establece la clasificacin entre derechos de la intimidad, que protegen al hombre en s mismo y en su vida privada y derechos derivados de la pertenencia de un individuo o grupo a la colectividad. Este segundo grupo se subdivide a su vez en:

1. derechos de la vida particular. 2. derechos de indiscriminacin cultural y social. 3. derechos de participacin cvica y poltica. 4. derechos de la actividad econmica.

CASTN TOBEAS infiere de los documentos de las Organizaciones Internacionales referentes a derechos humanos los siguientes Grupos:

 derechos polticos. derechos civiles. derechos econmico-sociales y culturales. Otra clasificacin interesante es la de BURGOA, para quien las garantas individuales pueden ser de: Igualdad. Libertad. Propiedad. Seguridad jurdica. ELAS DIAZ establece un catlogo ms amplio. Distinguir: Derecho a la vida y a la integridad fsica. Respeto a la dignidad moral de la persona. Derecho a la libertad de pensamiento y de expresin. Derecho a una veraz informacin. Derecho a la libertad de reunin y asociacin. Derecho de igualdad ante la ley... DE CASTRO CID ha propuesto una nueva clasificacin de los derechos fundamentales tambin basada en el criterio del contenido, como bien o valor social tutelado por cada derecho. Distingue tres grandes categoras de derechos. Los que reconocen y tutelan la integridad fsica y moral del hombre. Aquellos que reconocen su libre actuacin. Los que promueven un orden social que garantice el ejercicio de los derechos de integridad y libertad. Por parte del autor, se pueden englobar los diferentes aspectos de los derechos del hombre en: 1. Derechos personalsimos. 2. Derechos econmico-sociales y culturales.

3. Derechos de sociedad, comunicacin y participacin. 4. Derechos cvico-polticos. Hoy podramos, aadir una quinta categora. Los derechos relativos a la seguridad jurdica, que si antes los incluamos entre los cvico-polticos fue tal vez por su carcter de condiciones bsicas para el ejercicio de los derechos de participacin, pero ahora los estimamos con entidad suficiente como para conformar un nuevo grupo en el esquema clasificatorio. 1) Los derechos personalsimos coinciden con los que el profesor RUIZGIMNEZ llama derechos de la persona en s mismos y comprenden:

El derecho a la vida y a la integridad fsica. Idem. a la libertad de pensamiento y de conciencia. Idem. al honor y a la fama. Idem. a la libertad de expresin. Idem. a la objecin de conciencia.

2) Los derechos econmico-sociales y culturales comprenden: El derecho al trabajo. Los derechos sobre las condiciones de trabajo. El derecho a al seguridad social. El derecho de huelga. El derecho a la libre sindicacin. El derecho a la proteccin de la salud. El derecho a la cultura. El derecho al medio ambiente. El derecho a la vivienda. El derecho de autor.

3) Los derechos de Sociedad, de Comunicacin, y de Participacin son ms amplios que los cvico polticos. Supone el reconocimiento del pluralismo estructural de la sociedad, el desarrollo del individuo en grupos sociales distintos del Estado, en ese fenmeno que Juan XXIII llam socializacin:

Reconocer la participacin activa o pasiva del ciudadano en los distintos crculos sociales. Derecho de reunin. Derecho de asociacin. Derecho de asilo. Derecho a la informacin. Derecho a la nacionalidad. Derecho a la libertad de residencia y circulacin. Derecho a la inviolabilidad del domicilio y las comunicaciones. Derecho a la no discriminacin.

4) Los derechos cvico-polticos son aquellos que favorecen o hacen posible la democracia poltica. Son:

Derecho a la participacin poltica. Derecho de peticin. Derecho de defender a Espaa. Derecho a participar en el sostenimiento de los gastos pblicos.

Estos dos ltimos se configuran como verdaderos derechos-deberes. 5) Son derechos de seguridad de garantas de la libertad individual consagradas en el articulo 17, el derecho a la jurisdiccin y a las garantas procesales y el derecho a la legalidad de las penas.

C) Por su mbito de aplicacin. Desde esta perspectiva los derechos fundamentales se pueden clasificar en derechos fundamentales estatales o nacionales, y derechos fundamentales internacionales o supranacionales. a) Son derechos fundamentales nacionales o estatales aquellos cuyo mbito de vigencia coincide con el territorio de soberana de un Estado y se expresan principalmente en las Constituciones o en las leyes votadas por el poder legislativo. Es dudosa la eficacia de un enfoque de esta problemtica en base slo a la perspectiva del Derecho internacional, como es en algn sentido el planteamiento del Instituto Internacional de Estrasburgo. b) Son derechos fundamentales internacionales aquellos cuyo mbito de aplicacin traspasa las fronteras de un Estado y afecta, como sujetos, a ciudadanos de varios Estados en una entidad regional o supranacional. Estos derechos internacionales son:

1. De orgenes diversos (Naciones Unidas, Consejo de Europa, etc.) 2. De valor jurdico desigual (declaraciones, costumbres, etc.) 3. De diferente mbito de aplicacin (regional o universal). 4. De diferentes sujetos o destinatarios (Estados, individuos o grupos sociales de diverso tipo)

La principal dificultad en cuanto a la eficacia de los derechos fundamentales internacionales se produce por la inexistencia de un poder efectivo de orientacin democrtica que fundamente la validez de esos derechos, que exija una obediencia y les haga eficaces. D) Por razn del sujeto CASTN, har una clasificacin por razn de los sujetos protegidos por los derechos fundamentales. Dir que as como en los textos clsicos inspirados en el individualismo liberal, slo se reconocan derechos del individuo, ahora en los textos actuales se reconocen tambin los derechos de las sociedades o comunidades. Distinguir entre:

 Derechos de la persona humana. Derechos de las comunidades menores o infraestatales, especialmente la familia. Derechos de los Estados en la esfera interna. Derechos de los Estados y de los pueblos en la comunidad internacional.

Esta clasificacin debera ser completa en un tercer nivel, introduciendo explcitamente el derecho de las minoras tnicas raciales o culturales como derecho de comunidades infraestatales, de las que se ocupan cada vez ms los textos recientes en materia de derechos fundamentales. Aunque tambin cabra extender el concepto al cuarto y ltimo nivel, porque a veces esas minoras se extienden por diversos pases y no se limitan al territorio de soberana de un solo Estado. En nuestra Constitucin, los derechos fundamentales se dividen en derechos de la persona humana y en derechos de los grupos o comunidades. E) Por razn de la forma de su ejercicio. De acuerdo con este criterio podemos distinguir entre derechos de autonoma, derechos de participacin, Derechos de crdito o exigencias de comportamiento por parte del Estado, y derechos deber. 1) Derechos de autonoma son aquellos que, en su ejercicio crean un espacio de libertad en el cual los titulares del derecho pueden desenvolverse libremente, sin que puedan inferir su actividad ni el Estado, ni los dems grupos sociales, ni los otros individuos. En la relacin jurdica en este tipo de derechos la obligacin de no hacer, de abstenerse de entrar en el mbito jurdico garantizado de autonoma. Estos derechos sobre los que histricamente aparecen primero en el contexto de la Revolucin liberal, como libertades civiles. Derecho a la vida y a la integridad fsica, la libertad de ideologa, el derecho al honor y a la intimidad, a expresar libremente el pensamiento, el derecho de asociacin, de reunin, de sindicacin y huelga, derecho a contraer matrimonio, entre otros. 2) Derechos de participacin son aquellos que permiten al titular intervenir activamente en diversos niveles y en los distintos rganos del Estado en la formacin de la voluntad de ste. Son derechos que insertan al

titular en el poder poltico. Son los derechos polticos en una sociedad democrtica. En ellos el titular realiza una conducta positiva, junto con otros ciudadanos integrando su voluntad en instituciones polticas para construir la voluntad de stas. En estos derechos la actuacin del Estado tiene que ser positiva, favoreciendo y creando las situaciones que hagan posible esa participacin. Derecho de peticin, de negociacin colectiva, de iniciativa popular, de participacin en referndum, de participacin en la empresa, etc. 3) Derechos de crdito o exigencias de comportamiento por parte del Estado son aquellos en los cuales el titular de los derechos puede exigir del Estado, de otros grupos sociales o de otros particulares, comportamientos positivos, conductas u obligaciones de hacer. Derecho a la asistencia letrada y a la defensa, derechos de la familia a obtener proteccin social, econmica y jurdica por parte de los poderes pblicos, el derecho al trabajo, derecho a proteccin de la salud, derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado, a disfrutar de una vivienda digna y adecuada, etc. 4) Derecho-deber suponen que el mismo titular del derecho tiene una obligacin respecto a esas conductas protegidas por el derecho fundamental. Se trata de derechos valorados de una manera tan importante por la comunidad y por su ordenamiento jurdico que no se pueden abandonar a la autonoma de la voluntad sino que el Estado establece deberes para todos, al mismo tiempo que les otorga facultades sobre ellos. El caso ms claro de esta tercera forma de proteccin de los derechos econmicos, sociales y culturales es el derecho a la educacin. F) Los nuevos derechos fundamentales. VASAK, hablar de los nuevos derechos humanos, que llama tambin derechos de solidaridad, porque proceden de una cierta concepcin de la vida en comunidad y slo se pueden realizar por la conjuncin de los esfuerzos de todos los que participan en la vida social. Entre estos derechos que surgen como consecuencia de la actuacin que se produce por el desarrollo de la sociedad industrial considera el derecho a un medio ambiente decente, al agua y al aire puro, e incluso el derecho a la paz. Derechos de difcil articulacin tcnica.

TEMA 4 EL EJERCICIO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES.

A) Introduccin Los derechos fundamentales dependen de su reconocimiento como norma, en su concepcin jurdica. B) La finalidad de los derechos humanos fundamentales. La finalidad genrica es favorecer el desarrollo integral de la persona humana, potencias todas las posibilidades derivadas de su condicin. Y esto lo puede hacer a travs de los derechos fundamentales desde dos perspectivas. Desde la perspectiva liberal, a travs de la creacin de un mbito autnomo de libertad, y en sus perspectivas democrticas a travs de la creacin de cauces de participacin. En la aportacin socialista esta primera perspectiva adquirir pleno sentido y adems se completar a travs de una conducta activa del Estado que crear condiciones de igualacin, imposibles en el libre juego de la sociedad liberal. Del propio concepto que acabamos de fijar se desprenden directamente los fines de los derechos subjetivos fundamentales:

a) Son garanta de una esfera de libertad del hombre y cauce para la participacin social y poltica. Son inalienables, imprescriptibles, inembargables, irrenunciables e intransmisibles. Si los entendemos en sentido pasivo, representan un mbito donde ni el Estado, ni los Grupos sociales, ni los dems hombres pueden entrar. Si los entendemos en un sentido activo, es el presupuesto necesario para una participacin autntica de los ciudadanos. La dinmica lleva desde la libertad autonmica a la libertad de participacin. b) Son lmite al poder poltico. Impiden el totalitarismo, la disolucin del individuo en la colectividad. c) Son exigencias de comportamiento, derechos ante el Estado, que exigen una actuacin positiva del Estado. As los derechos fundamentales se convierten en reestructuradores y redistribuidores de situaciones sociales. , C) Los lmites de los derechos humanos fundamentales. Todos los derechos subjetivos tienen lmites a su ejercicio. Los derechos fundamentales tambin. No se puede admitir la tesis sostenida por algunos

autores de que los derechos fundamentales son ilimitados, al ser indefinidos. Desde el momento en que un derecho se define por el Derecho positivo, y se delimita en una norma, se encuentra con dos tipos de lmites; unos intrnsecos,que derivan del propio sentido o funcin que tiene en s mismo el referido derecho, y otros extrnsecos, que derivan de la sociedad y de los dems sujetos de derecho que en ella coexistan. Necesariamente la ideologa democrtica matiza esos lmites Los lmites intrnsecos derivan de la propia naturaleza de cada derecho y de su funcin social. Por una parte, existe el lmite objetivo. Por otra parte, derivan de la actitud del sujeto titular. Es el lmite subjetivo. Si se produce la infraccin del lmite objetivo intrnseco estamos ante un fraude a la ley o ante una construccin objetivista de la doctrina del abuso del derecho. Es un ejercicio anormal del derecho fundamental. Si se produce un ejercicio abusivo, con intencin de daar a otro, o sin verdadero inters propio, estaremos ante la infraccin del lmite subjetivo intrnseco, que se construye tambin como abuso del derecho. Esta limitacin supone una correccin del individualismo del "dejar hacer, dejar pasar", que se apoyaba en un viejo principio romano. Las correcciones comunitarias que pusieron el acento a partir del siglo XIX sobre lo solidario en el ejercicio de los derechos fundamentales se oponen a la vieja creencia de que usando de su derecho no se daa a nadie. Donde se ha planteado, en el campo de los derechos fundamentales, de forma ms total una infraccin sistemtica de los lmites intrnsecos tanto subjetivos como objetivos es en el llamado derecho de propiedad. Los lmites externos al ejercicio de los derechos fundamentales son: el derecho ajeno, la moral vigente, el orden pblico y el bien comn. Naturalmente slo son susceptibles de entenderse estos lmites en un contexto democrtico. Si no est en un contexto democrtico no se debe hablar de lmites, sino de limitaciones, y entraramos ya en el terreno de la patologa social, es decir, en el supuesto de una sociedad autoritaria. 1. El derecho ajeno como lmite supone el reconocimiento de una realidad esencial del Derecho, su estructura relacional la alteridad o bilateralidad. Nunca el Derecho existe para un hombre aislado, sino para un hombre entre los dems. Por eso muchas veces se ha definido al Derecho como una coexistencia de libertades. El derecho subjetivo fundamental puede chocar con el derecho fundamental de otro y se es su primer lmite exterior. Todo derecho encuentra un lmite genrico en la esfera jurdica que en el ordenamiento jurdico es reconocida a los otros

2. La moral vigente puede ser tambin un lmite en el ejercicio de los derechos subjetivos fundamentales. Nos referimos aqu al conjunto de las normas morales vigentes de una sociedad determinada. Empleamos el trmino en un sentido sociolgico. Se trata del conjunto de reglas de comportamiento que una sociedad reconoce y admite comnmente como justas y obligatorias y que son independientes del individuo concreto. Son el minimun tico que todo sistema jurdico debe realizar. Los criterios importantes, las grandes concepciones respecto del hombre y de la sociedad que, a travs de la Historia, a ido considerando una comunidad como patrimonio de su cultura y en esa condicin la ha ido transmitiendo a sus descendientes, son lmites a los derechos subjetivos fundamentales. Naturalmente que esa moral, fundamentalmente cristiana y kantiana, no es esttica, sino dinmica y evoluciona en la historia condicionada por la evolucin de las estructuras economas, sociales, culturales, y polticas que influyen en ella. Cuando ejerciendo un derecho subjetivo fundamental se pretende realizar actividades que repugnen a la moral vigente, estamos ante un lmite a dicho ejercicio. En une sociedad pluralista y por consiguiente diferenciada, y en la que coexisten diferentes ideologas y corrientes doctrinales, la determinacin de este lmite puede ser especialmente compleja. Solamente puesto que se trata de un problema de interpretacin, los tribunales de justicia y, en los casos en que tengan atribuciones, la Administracin y no los particulares, son competentes para apreciar la infraccin de ese lmite. 3. El orden pblico es un lmite al ejercicio de todos los derechos y por tanto al ejercicio de los derechos fundamentales. Consiste en la limitacin de un derecho por razones de tranquilidad, seguridad o salubridad pblica. Este lmite hay que situarlo en el contexto de una sociedad democrtica. Eso exige partir de una concepcin amplia e integral de orden pblico, superando el concepto estricto del puro orden externo expuesto como mantenimiento a la fuerza, de la paz en la calle. Eso nos lleva a superar la idea de que a la autoridad administrativa todo le est permitido para asegurar el orden pblico, incluso la supresin sin ms de las libertades. El orden integralmente entendido, debe asegurar la certeza del orden jurdico, con los lmites de lo lcito y con los derechos y deberes de cada uno, el respeto del Derecho por gobernantes y gobernados, la jerarqua de las normas, y la existencia de un procedimiento que regule el cambio legislativo. Muy en especial, debe estar taxativamente establecido a quien corresponde la

competencia de polica y sobre todo la competencia de limitar las libertades de los ciudadanos. En definitiva, el orden pblico, que puede efectivamente limitar en ciertos casos la libertad individual, tiene que concebirse como un camino para la efectiva realizacin de las libertades. Para asegurar que el orden pblico no se exceda en la regulacin de las libertades pblicas, es necesario en concreto: a) Que la organizacin general del pas del que se trate sea una organizacin democrtica. Si no lo es, sobre todo lo dems. El orden pblico se convertir en un fin del Estado para asegurar su propia permanencia. b) Los lmites de los derechos fundamentales por motivos de orden pblico deben ser definidos por Ley, puesto que sta es expresin de la voluntad nacional a travs del Poder Legislativo. Es el caso del Derecho francs desde la Declaracin de 1789, hasta la propia Constitucin vigente de 1958. c) La competencia de las autoridades administrativas, y especialmente de las autoridades encargadas de la seguridad y de la polica, est, en este campo, acotada y limitada por las leyes. Las reglamentaciones generales que desarrollen el rgimen legislativo de las libertades estarn sometidas al control de los Tribunales, y los actos administrativos concretos que sean limitativos de derechos fundamentales, tendrn que ser motivados y naturalmente sujetos a control judicial. d) Para justificarse una medida de polica que limite un derecho fundamental por razones de orden pblico tendra que ser, segn BURDEAU, necesaria, eficaz, y razonable o proporcional al desorden que se pretende evitar. 4. El bien comn. puede ser tambin un lmite al ejercicio de los derechos fundamentales a travs de la idea de bien comn, o de utilidad social, que tambin ha sido utilizada en diversos textos legales. Se ha introducido entre los lmites al ejercicio de los derechos subjetivos fundamentales el ideal comunitario, que intenta superar el aislamiento y el egosmo que presentaban veces los derechos en su versin individualista. El concepto de bien comn ms adecuado, que tiene en cuenta su dimensin personalista y su dimensin comunitaria es el que se plasma en el pensamiento de Juan XXIII, que lo definir como el conjunto de condiciones que permiten el desarrollo integral del hombre. Cuando el ejercicio de un derecho subjetivo fundamental, dificulta la existencia de condiciones sociales

que facilitan el desarrollo integral de los hombres, entra en juego el lmite del bien comn. Si se entiende el bien comn en el sentido transpersonalista, estaramos fuera del mbito de una sociedad democrtica, por lo que no tendr sentido hablar de los derechos del hombre. El bien comn ser lmite si se entiende como el conjunto de condiciones necesarias para el desarrollo de todos los hombres. Cuando el ejercicio de un derecho subjetivo fundamental puede impedir la creacin o el progreso de la mayora de los ciudadanos, entra en juego este lmite del bien comn. En el fondo se puede identificar con el primero de los lmites sealados, el respeto al derecho de los dems. No estamos ante un lmite esttico, sino dinmico que supone una actividad positiva del poder poltico. Las notas o exigencias del bien comn para que sea tal, son: a) Participacin de todos en l. En un sentido pasivo supone el el beneficio proporcional de todos y en un sentido activo la colaboracin de todos a su promocin. b) Igualdad proporcional en esa participacin. c) Superioridad del bien comn sobre los bienes individuales, aislados o egostas. d) Extensin del concepto a todas las parcelas y a todos los bienes, tanto materiales como culturales o sociales y polticos. No se tratas de algo extrao, ajeno a los individuos, sino que es algo entraablemente unido al destino de cada hombre, es una realidad valiosa, profundamente humana. El principio es la libertad y las excepciones son los lmites D) El lmite de la defensa de la libertad. El profesor RECASENS plantea otro lmite de la siguiente manera: "No debe haber libertad contra la libertad." En definitiva se plantea el problema de los medios que debe utilizar el rgimen democrtico para defenderse de sus enemigos y considera que la utilizacin torcida de los derechos fundamentales, especialmente de los derechos polticos, puede ser un arma importante contra ese sistema democrtico.

La lucha de la sociedad democrtica tiene que utilizar otros medios distintos de los puramente restrictivos que propone el profesor RECASENS. Cuando se infrinjan realmente aspectos fundamentales de la convivencia democrtica, los los lmites ordinarios y sealados son suficientes para proteger el bien comn, el orden pblico, el derecho ajeno y la moral social, ya que sta comprende a las propias concepciones democrticas. Si se aceptase el planteamiento del profesor RECASENS,se dejara un arma incontrolable en manos del poder poltico. Estamos ante un remedio fuera del mbito intelectual y jurdico de las soluciones propias de un Estado democrtico, y en ese contexto no se puede admitir. Fuera del mbito del Estado democrtico, esa y otras muchas limitaciones son aceptadas y existen, pero ese sera otro problema. Para defender la libertad es necesario crear las condiciones sociales, econmicas y culturales que la hagan posible. La lucha por la democracia debe ser positiva y constructiva, una presin espontnea de la conciencia comn y de la opinin pblica convencida de que es el sistema ms racional y humano para regular la vida colectiva. Es una contradiccin defender el rgimen de libertades restringiendo de esta manera tan incontrolada y genrica la libertad. E) La funcin de los derechos fundamentales en la creacin del Derecho Positivo. El individuo al cual le es acordado un derecho subjetivo es admitido a participar en la creacin del Derecho. Un derecho subjetivo privado, o pblico no fundamental, supone la intervencin del titular en la creacin de normas singulares. Ser titular de un derecho subjetivo es KELSEN, "... encontrarse jurdicamente facultado para intervenir en la creacin de una norma especial...". El titular de un derecho subjetivo privado, al ejercitar su derecho, puede dar lugar por consiguiente a sentencias o contratos que no se hubieran producido sin ese ejercicio. Sin embargo la funcin del derecho subjetivo fundamental ser ms amplia y podr contribuir al proceso de creacin de normas jurdicas generales. Aunque KELSEN, pretende unificar las dos categoras de derechos subjetivos, pblicos y privados, tiene que reconocer las diferencias funcionales, aunque l las pretenda minusvalorar para forzar el valor sistemtico de su planteamiento. Un ordenamiento jurdico no puede, por consiguiente, ser construido aisladamente del sistema de valores que fundamente el poder poltico que le

otorga validez. La funcin de los derechos fundamentales en la creacin del derecho objetivo es un buen ejemplo de eso y de la imposibilidad de construir una teora puramente formal del Derecho positivo. Todo derecho subjetivo, publico o privado, contribuye a la elaboracin o plenitud dinmica del ordenamiento, pero un derecho subjetivo fundamental que recoge la filosofa democrtica, contribuye ms decisivamente,porque puede hacerlo, en la elaboracin de normas generales. F) El control del ejercicio de los Derechos fundamentales. Se plantea el problema de la forma de organizacin y de control prctico en su ejercicio. Existen dos soluciones partiendo de la idea de que corresponde al poder del Estado su organizacin, con las limitaciones que ste tiene en una sociedad democrtica para este control. Segn la primera, el ejercicio de la libertad se produce sin ninguna intervencin previa del Poder. Sin embargo, la infraccin de los lmites produce la puesta en juego del aparato represivo del Estado, a travs del Derecho Penal: es el llamado rgimen represivo de las libertades, o de control a posteriori. El legislador tipifica los actos delictivos que pueden desprenderse del ejercicio abusivo de una libertad, y por consiguiente establece una sancin penal para aquellos que incurran en las conductas descritas como delictivas en los tipos penales. En principio, existe seguridad,y cada cual sabe a qu atenerse en este sistema represivo y cuando se ejerce un derecho fundamental se conocen los lmites y las consecuencias que producen las transgresiones Sin embargo, este planteamiento general exige: a) Que la competencia para la represin la tengan los jueces ordinarios de lo criminal exclusivamente y que no quepa represin administrativa. b) Que los tipos penales cumplan los requisitos de concrecin y de restrictividad precisos para evitar abusos. Cuando estos requisitos se dan, el rgimen represivo no se puede distinguir en la prctica del rgimen preventivo. Si se introducen delitos especiales o delitos muy generales, que permitan una apreciacin muy subjetiva, los valores positivos del rgimen desaparecern.

Si se otorga la competencia para la represin a Tribunales especiales o a jurisdicciones especiales, tambin habrn desaparecido esos valores positivos. Si finalmente se otorga la competencia represiva a la Administracin, incluso estaremos en un rgimen ms reprobable que el llamado de control a priori En el segundo sistema la organizacin del derecho fundamental de que se trate subordina su ejercicio a una intervencin previa de la Administracin. Es evidente que el sistema preventivo no es ideal para la proteccin de los derechos fundamentales; en l, incluso el principio general "todo lo prohibido est permitido", da un giro completo y slo se hace posible lo previamente autorizado. Por ello, y evitando los riesgos ya sealados, el sistema de control a posteriori aparece como ms adecuado. El profesor RIVERO sealar las siguientes dificultades del rgimen preventivo: a) La ausencia de previsin de las decisiones administrativas condena al particular a la incertidumbre. b) La ausencia de generalidad de las condiciones o del ejercicio de la libertad, permite a la Administracin la realizacin de discriminaciones, imposibles en el rgimen represivo. c) La autoridad que interviene en el rgimen preventivo es la autoridad administrativa, que es para una concepcin democrtica, el rgano o funcin del Estado menos favorable a las libertades. Sin embargo, existen dos grados o niveles de esta intervencin administrativa. As habr que distinguir: 1. Rgimen de autorizacin previa. a) Si se dan determinadas condiciones objetivas no se puede rechazar la autorizacin. El control del juez es ms fcil. Si el moivo de la negativa no existe o no es de los taxativamente ennumerados, se puede anular la decisin de la administracin. b) Puramente discrecional o de oportunidad, el control del juez es ms difcil aunque no imposible, porque la discrecionalidad no es sinnimo de arbitrariedad. 2. Rgimen de comunicacin previa. En ese caso la Administracin recibir la informacin del ejercicio de un derecho fundamental a priori. Pero no ser necesaria su aceptacin para la actuacin del titular.

Un organizacin adecuada de los derechos fundamentales excluye el rgimen de autorizacin previa y se combina mejor con el rgimen de comunicacin previa o con el rgimen represivo ordinaria y los tipos penales estn en la tradicin del rigor que introdujo en la historia del Derecho la concepcin liberal. Nuestra Constitucin opta decididamente por el sistema represivo. Tradicionalmente, y al menos en los Estados democrticos el problema del control del ejercicio se plantea en los derechos de expresin, reunin y asociacin, es decir, en aquellos que afectan a la libertad ideolgica o que suponen una participacin en los asuntos pblicos. Del anlisis general del tema del control del ejercicio en relacin con otros sistemas se desprende que el sistema instaurado en la Constitucin otorga facultades muy limitadas a la Administracin y sobre todo confa a los jueces la vigilancia del sistema. G) La suspensin del ejercicio de los derechos fundamentales. En una sociedad democrtica, la suspensin del ejercicio de los derechos fundamentales se considera con gran desconfianza, por ser un camino que puede conducir a la desaparicin de las libertades y a la instalacin de un Estado autoritario o totalitario. Slo interesa el problema de ese contexto. Fuera de l, las posibilidades de la arbitrariedad del poder son ilimitadas. En situaciones especialmente graves se prev en las sociedades democrticas la suspensin en el ejercicio de los derechos fundamentales, de forma restrictiva y siempre sometida a control. En esos casos ser necesario tener en cuenta: 1. Muchos derechos nunca pueden estar comprendidos en esa suspensin temporal. As el derecho a la vida y a la integridad fsica,a la igualdad o a la seguridad jurdica. 2. Las causas que pueden justificar estas suspensiones deben estar aprobadas por ley votada por el poder legislativo, y deben ser claras y concretas, sin posibilidad de interpretacin equvoca. 3. La declaracin del estado de excepcin, de guerra o de cualquier otro acto que lleva consigo la suspensin del ejercicio de los derechos fundamentales ser sometida, dentro de la mayor brevedad posible al control del poder legislativo. 4. La limitacin de los derechos fundamentales debe ser reducida en el tiempo y sin posibilidad de prrroga

5. Si el poder ejecutivo o el Jefe del Estado tienen adems, de acuerdo con las leyes del pas de que se trate, la facultad de disolver el Parlamento, las dos facultades no deben ser ejercidas al mismo tiempo. 6. Una vez terminada la situacin excepcional que ha justificado la suspensin del ejercicio de los derechos fundamentales la autoridad responsable del ejercicio del poder en ese perodo, tiene que someter su gestin al control del poder legislativo, y responder no slo polticamente, sino en va criminal, por los abusos cometidos, fuera de la autorizacin concedida. En nuestra Constitucin se vincula a la declaracin de los estados de excepcin y de sitio, es decir, a la existencia de circunstancias excepcionales donde est en peligro el propio ejercicio de derechos y libertades, el normal funcionamiento de las instituciones del Estado y la independencia, la integridad o la unidad de Espaa y a la apreciacin de stas por el Congreso de los Diputados. La declaracin del estado de excepcin exige autorizacin del Congreso y la del estado de sitio la declara tambin el Congreso por mayora absoluta a peticin del Gobierno, mientras que el estado de alarma que puede ser declarado por el ejecutivo no permite la suspensin del ejercicio de ningn derecho. No se puede disolver el Congreso mientras estn declarados los estados de sitio, alarma, y excepcin, y si estuvieran las cmaras en perodos de vacaciones parlamentarias, quedan automticamente convocadas, y su funcionamiento, no podr ser interrumpido.

TEMA 5. LAS FUENTES DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

A) Introduccin. Un derecho fundamental no alcanza su plenitud hasta que no es reconocido en el Derecho positivo. Se trata ahora de analizar en primer lugar qu normas jurdicas son las ms apropiadas para organizar y regular los derechos fundamentales. Esto supone dos problemas: uno referente al rango o jerarqua de las normas que deben reconocer estos derechos y otro referente a los rganos competentes para su establecimiento. Estamos en el campo de las fuentes formales de los derechos fundamentales.

B) La constitucionalidad de los derechos fundamentales. Desde el punto de vista de lege ferenda, en la concepcin de los derechos fundamentales lo ms conveniente para su fortalecimiento en Derecho positivo es su incorporacin al mismo en el propio texto constitucional. En la historia de los derechos fundamentales aparece con anterioridad su formulacin en las llamadas declaraciones de derechos que, como la Virginia o la francesa de 1.789, preceden a la Constitucin. En ese sentido, el profesor PELLOUX, sita a las declaraciones de derechos como primera fuente formal. Sin embargo, las polmicas producidas sobre su valor jurdico, estimando que la no formar parte de la Constitucin slo podan tener un valor filosfico o poltico, aconseja incluir esas declaraciones como parte de la Constitucin. La solucin de la constitucionalizacin es la que adopta, por ejemplo, el legislador de los Estados Unidos, en la Constitucin de 1.787, donde las diez primeras enmiendas suponen un autntico autntico " bill of rights ". En la misma lnea estn algunas Constituciones de inspiracin anglosajona. En el vigente sistema portugus de la Constitucin de 2 de abril de 1.976 se encuentran tambin los rasgos aqu sealados de constitucionalidad de los derechos fundamentales. Se puede situar al sistema portugus entre los que tienen como principal fuente de los derechos fundamentales la Constitucin. Esto supone que el poder constituyente es competente para el reconocimiento, en el Derecho positivo, de los derechos fundamentales. El poder legislativo, como consecuencia de lo anterior, no podr legislar en esta materia, sino en los aspectos residuales que no hayan sido resueltos en los textos constitucionales. El poder ejecutivo tendr que ajustar su actuacin al respecto de esos derechos protegidos por el texto constitucional. En virtud de esa constitucionalidad de los derechos fundamentales los tribunales y concretamente en Estaos Unidos, el Tribunal Supremo Federal, controlarn a ambos niveles esa conformidad. Para la proteccin de los derechos ms radicales y permanentes, es evidente que sta es, la mejor solucin. Sin embargo no es este el sistema ms habitual en materia de los derechos fundamentales sino el sistema mixto de competencia, entre le poder constituyente y el poder legislativo. C) El sistema mixto. Dos razones favorecen esta frmula mixta, por una parte, las dificultades para modificar los textos constitucionales, muchas veces rgidos, que impiden el reflejo legislativo, de los cambios de la realidad e incluso desaparicin de

nuevos derechos.Por otra parte est la resistencia del Poder legislativo a abandonar parcelas de la regulacin jurdica, e incluso a admitir por encima de s mismo a otro poder superior. El texto constitucional slo enuncia los grandes principios de los derechos fundamentales y la Ley se encarga de desarrollarlo, organizando cada libertad. A este sistema mixto se vincula la Constitucin espaola de 9 de diciembre de 1931, la de Italia del 27 de diciembre de 1947 y la Ley Fundamental de Bonn del 23 de mayo de 1949. La Constitucin alemana, prev las condiciones o lmites a los que deben sujetarse las leyes que desarrollan algunos de los derechos fundamentales regulados en la Constitucin, que muy bien podemos entender como teora general a todos estos casos de regulacin mixta: a) Estas leyes deberan ser generales y no referirse solamente a un caso particular. b) Debern hacer referencia expresa al derecho fundamental de que se trate e incluso sealar el artculo de la Constitucin en que est reconocido. c) En ningn caso podrn atentar contra el contenido esencial del derecho fundamental que regulen. En este sistema mixto,el poder legislativo tiene un margen de actuacin mucho mayor que cuando le corresponde a la Constitucin exclusivamente la regulacin de esa materia. Dentro de este apartado debemos hacer especial mencin al sistema francs. Durante todo el amplio perodo en que dura la Tercera Repblica, la regulacin de los derechos fundamentales ser competencia del Poder Legislativo. Despus de la segunda guerra mundial, la Constitucin de 1.946 reintroduce en su prembulo la referencia de la declaracin de 1.789 y ampla la referencia de derechos y libertades. El texto actualmente vigente en el pas vecino recoge en su prembulo tanto la declaracin de 1.789 como el prembulo de la Constitucin de 1.946. Tanto la declaracin de 1.789, como el prembulo de 1.946, tienen valor jurdico. Ya durante la Tercera Repblica, el Consejo de Estado se tuvo que pronunciar sobre actos administrativos que, segn los recurrentes, violaban los principios de la declaracin de 1.789. No consider a estos principios como constitucionales, sino como principios generales del Derecho no escrito. A partir de 1.946 esta tendencia se confirm con la intervencin de los tribunales civiles y la interpretacin del Consejo de Estado.

Despus de 1.958, con la Constitucin actualmente en vigor, se ha reforzado considerablemente la tesis favorable al valor jurdico del prembulo y de la Declaracin de Derechos de 1.789. Actualmente el valor jurdico del prembulo y de la Declaracin de derechos es indiscutible. Teniendo en cuenta todo lo anteriormente dicho, y especialmente la resolucin del Consejo Constitucional del 16 de julio de 1.871, el rgimen francs de fuentes se puede tambin considerar mixto, en el sentido de que las nuevas libertades que surjan despus de la Constitucin de 1.958 se pueden regular por leyes ordinarias, mientras que la proteccin de derechos que consta en la declaracin de 1.789, en el prembulo de 1.946 y en las leyes de la Tercera Repblica tienen nivel constitucional. Otro sistema interesante es el sistema canadiense. La Constitucin canadiense carece de declaracin de derechos (1.867). Una provincia promulg una declaracin de derechos, y en el ao 1.947, y en agosto de 1.960 el legislativo de Canad promulg la Ley de reconocimiento y proteccin de los derechos humanos y de las libertades fundamentales. En esa Ley se incluye un precepto para dificultar la modificacin de la misma por otra ley ordinaria. Se establece as un sistema mixto con una relativa jerarqua de la Ley de agosto de 1.960 respecto a Leyes ordinarias posteriores en materia de derechos fundamentales, aunque con la posibilidad de derogar preceptos de sta si expresamente se establece en la Ley posterior. En definitiva el sistema mixto es el que parece ms habitual en la prctica jurdica pblica para movilizar a los llamados derechos fundamentales.. Ninguno de los sistemas puros es totalmente adecuado. La constitucionalizacin, por su excesiva rigidez y por su generalidad, que a veces deja lagunas graves, siempre dispuestas a ser colmadas por el poder ejecutivo de los tribunales de justicia no estn muy alertas. La regulacin legislativa, porque permite al legislador, soberano en esta materia, revocar su propia regulacin, y porque, en caso de no regulacin, produce inseguridad y tensin entre el principio de libertad y la intervencin administrativa. D) La competencia legislativa en materia de derechos fundamentales. La competencia exclusiva del legislador ordinario en materia de regulacin de los derechos fundamentales no suele ser normal. La Tercera Repblica francesa fue quiz el sistema poltico que ms lejos lleg en el intento de desconstitucionalizar los derechos fundamentales regulando a travs de las Leyes ordinarias los principales derechos. En la actualidad se puede decir que el Derecho ingls es un sistema jurdico donde la regulacin de las libertades, a nivel del Derecho escrito, est

reservado al poder legislativo, tanto por la falta de una Constitucin escrita como por la importancia del mismo. Esta afirmacin no sera cientficamente cierta si no se matizase. En realidad la proteccin de las Libertades es en Gran Bretaa obra jurisprudencial. Esta tarea de los jueces ingleses se guiaba por el precedente y poco a poco con los casos particulares se fueron construyendo una serie de principios. Esos principios se recogen en los derechos fundamentales y sobre ellos se realiza la tarea de los jueces actuales. La nica excepcin a este mtodo se produce por la intervencin del poder legislativo, que como dice RIVERO, "se limita a regular, en cada necesidad, las limitaciones pertinentes." E) La competencia del Ejecutivo en materia de derechos fundamentales. Es el menos propicio en esta materia. Se puede afirmar por tanto que la competencia de la Administracin es exclusivamente residual y subordinada a las normas jerrquicamente superiores. Por tanto no se puede por va reglamentaria: a) Modificar el rgimen general de un derecho fundamental, regulado en va legislativa o constitucional. b) Resolver en casos concretos contra las disposiciones superiores, directamente o con desviacin de poder. Los problemas que produce la intervencin del ejecutivo en materia de derechos fundamentales son numerosos, sobre todo en esa faceta de Estado intervencionista que hoy est tan generalizada. Incluso en el campo de los llamados derechos sociales y econmicos es necesaria la intervencin del ejecutivo para crear las condiciones que los ciudadanos exigen en virtud de esos derechos, autnticos derechos que convierten a sus titulares en acreedores del Estado. El sistema de garantas debe estar muy alerta en ese campo y hay que reconocer que todava, a nivel nacional, los abusos no se han terminado. Donde es mas grave la intervencin del Ejecutivo es en el campo del control de los lmites a los derechos fundamentales, sobre todo en el sistema preventivo y propio de una sociedad democrtica. F) Funcin del juez en la creacin de los derechos fundamentales. Pese a la desconfianza originaria con la que los liberales contemplaron la autonoma del juez, frente a al Ley, representacin de la voluntad general, el papel del juez ha ido aumentando en el mbito de los derechos fundamentales. Hoy se acepta que la sentencia judicial crea derecho, aunque se defienda que lo crea en el marco de la legislacin general que debe aplicar y contra ella. Las sentencias judiciales son normas individualizadas.

En el campo de los derechos fundamentales, la funcin de los jueces puede tambin crear normas generales al interpretar los preceptos, al controlar los diversos rganos del Estado, o al examinar la licitud o ilicitud de las conductas de los particulares, en el ejercicio de un derecho subjetivo fundamental. Si son los tribunales ordinarios, los efectos de las sentencias sern slo entre las partes y no erga omnes. No podrn ser consideradas como normas generales, sino nicamente como normas singulares. La jurisprudencia, especialmente de los Tribunales Supremos, en cuanto cubre alguna laguna, o ampla la textura abierta del ordenamiento puede ser fuente de los derechos fundamentales. Ello exige una gran prudencia por parte de los jueces, para evitar un intento de sustitucin de la ideologa del legislador por la ideologa propia. Si esta prudencia se mantiene, no hay duda del valor positivo de esta funcin creadora de los jueces. La funcin ms importante de este campo es la declaracin de anticonstitucionalidad de una ley, actividad que KELSEN califica de acto de jurisdiccin negativa. En el sistema anglosajn, una resolucin judicial que constituye un precedente para resolver otros casos similares es una autntica creacin de Derecho en materia de derechos fundamentales. Estos precedentes se han convertido en principios y poco a poco han ido formando el Common Law del pas, que es la fuente fundamental del los derechos humanos en Gran Bretaa. Esta importancia de los jueces se explica por la independencia y por la inamovibilidad, prcticamente totales desde el Act of Settlement de 1701, por la calidad humana de sus componentes y porque habiendo abogados en ejercicio, tienen un espritu independiente y liberal. La proteccin de la libertad es un principio muy amplio y el lmite, una excepcin muy concreta. En el sistema del derecho continental es evidente asimismo la influencia de los jueces, tanto contencioso-administrativos como constitucionales, en la creacin de proteccin normativa, en materia de derechos fundamentales. Una sociedad democrtica no es posible sin unos jueces independientes que protejan los valores esenciales. G) La costumbre. La costumbre como fuente de los derechos fundamentales ofrece mltiples problemas en relacin con la teora general de las fuentes y su

inclusin entre ellas. Aqu nos ceiremos a hablar de la situacin de las costumbres como fuente de los derechos fundamentales. En trminos generales, se puede decir que no existe ninguna dificultad en reconocer la costumbre como fuente de los derechos fundamentales. Incluso los valores que llamamos derechos fundamentales vividos por el pueblo como tales valores, pueden incorporarse con ms facilidad al plano del Derechos positivo a travs de la costumbre como conjunto de "proposiciones ideales dotadas de fuerza obligatoria actual en la conciencia de una sociedad que las acepte como forma de vida, ya por medio de un uso espontneamente practicado, ya recibido por los rganos encargados de la aplicacin del Derecho...". La costumbre entendida como actuacin del pueblo o como una actuacin de los tribunales en el sistema anglosajn del precedente, puede ser fuente de los derechos fundamentales. Define al Common Law como "costumbre inmemorial general, declarada en distintas ocasiones en las decisiones de los tribunales". Hay que reconocer que la importancia de la costumbre en general, ha ido disminuyendo en favor de la Ley escrita. La consolidacin definitiva del positivismo acta en detrimento de la costumbre, salvo en aquellas sociedades en que por razones empricas, su mantenimiento sea eficaz. La principal escuela defensora de la costumbre en el siglo XIX, la escuela histrica, est relacionada con ideologas contrarrevolucionarias contrarias a la nueva ideologa de los derechos humanos surgida del liberalismo. H) Los principios generales del Derecho. Los principios generales se originan en una concepcin integral del Derecho, son valores jurdicos como el del respeto a la dignidad de la persona o como el principio de libertad; sin embargo, no son principios generales del Derecho si un sistema jurdico no los acoge como tales, bien por va legislativa, bien por va judicial. En el primer caso, los principios generales del Derecho son enumerados entre las fuentes en un texto legal importante: Constitucin, Cdigo Civil, etc. En el segundo caso la jurisprudencia los admite al aplicarlos para resolver pretensiones y los convierte en doctrina legal. Tambin cabe una posicin integradora en aquellos sistemas jurdicos donde los principios generales del Derecho son recogidos entre las fuentes formales. Desde este planteamiento se puede afirmar que los principios generales del Derecho son fuente de los derechos fundamentales. Y lo son casi siempre

como supletorios de las carencias de las fuentes ms importantes en este campo que son la Constitucin y las Leyes Ordinarias. En Francia, el Consejo de Estado ha protegido los derechos fundamentales a travs de los principios generales del Derecho. Cuando en la Tercera Repblica no se admita el valor jurdico de la declaracin de 1.789, o del prembulo de la Constitucin de 1.946. Incluso para reforzar la Quinta Repblica, los principios generales, en relacin con el poder reglamentario y con el poder legislativo, que se fortalece, se les considera con valor constitucional. Se puede decir que las ideas y principios jurdicos forman parte tambin del Derecho positivo, dentro del cual representan un imprescindible elemento dinmico, a partir del cual se desarrolla el Derecho judicial del caso. Y en el caso de los derechos fundamentales son tanto una fuente supletoria en caso de carencias constitucionales y legislativas, como un acicate o elemento de presin para incluir en las normas escritas, Constitucin y Leyes Ordinarias a esos principios generales del Derecho, para una ms eficaz proteccin. I) Las fuentes internacionales. Este tema se sita en el contexto de una problemtica que excede con mucho de una teora general de las fuentes de Derecho internacional. Frente a la concepcin clsica de que esa rama del Derecho es un Derecho de los Estados, se introduce la afirmacin necesaria en el campo de los derechos fundamentales, de que lo que regulan las fuentes internacionales son derechos de los individuos y tambin de los grupos sociales, con trascendencia internacional y de los pueblos. Eso supone una ruptura del principio de soberana nacional, hasta ahora tan fundamental en la Teora General del Estado, y por consiguiente, la politizacin del problema. MARITAIN en "El hombre y el Estado" haba sealado la necesidad de destruir el concepto de soberana, para reordenar de una forma ms racional y ms humana, la funcin del Estado dentro de la sociedad poltica, y para posibilitar la conveniencia internacional. Esta idea de soberana, basada en la divinizacin del poder, es sinnimo de absolutismo o de totalitarismo. La internacionalizacin jurdica de los derechos fundamentales puede ayudar a la limitacin de la soberana, y por lo tanto, a la causa de la democracia. Por otra parte, la proteccin nacional de los derechos fundamentales ha llegado a sus lmites y para dar ms pasos es necesaria esa proteccin internacional. El movimiento de internacionalizacin es, pues, positivo y necesario, pero en el actual momento produce muchos problemas en cuanto a los anlisis cientficos, y uno de los campos ms complejos ser precisamente ste de las fuentes internacionales.

En este contexto hay que situar las fuentes internacionales en materia de derechos humanos, que suponen el aceptar que, en ltima instancia, el hombre destinatario del Derecho puede ser, en ese sentido, sujeto de Derecho internacional, directamente y no a travs de los Estados de los que sea sbdito. Estas fuentes, que han sido creadas por fuerzas sociales y rganos distintos, tienen una fuerza jurdica diversa y un mbito de aplicacin distinto. La fuentes internacionales de los derechos fundamentales son: 1. Convenciones generales: a) Pacto Internacional de Derechos econmicos, Sociales y culturales. b) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. c) Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos. Civiles y Polticos. d) Convencin Europea de Derechos Humanos. e) Carta social Europea,...etc. 2. Convenciones humanitarias: a) Convencin de Ginebra sobre heridos y enfermos en las fuerzas armadas durante la guerra. b) Convencin de Ginebra sobre heridos, enfermos y nufragos de los ejrcitos en el mar. c) Convencin de Ginebra relativa al trato de los prisioneros de guerra. d) Convencin de Ginebra relativa a la proteccin de los civiles en tiempo de guerra. 3. Proteccin de la persona: a) Convencin para la prevencin y represin del crimen del genocidio. b) Convencin relativa a la no prescripcin de los crmenes de Guerra, y de los crmenes contra la humanidad. c) Convencin relativa a la esclavitud, firmada en Ginebra. d) Convencin para la represin y la abolicin del trfico de personas y la explotacin de la prostitucin. e) Convencin de la OIT relativa a los trabajos forzados... etc.

4. Eliminacin de la discriminacin: a) Convencin Internacional par la eliminacin de todas las formas de discriminacin racial. b) Convencin de la OIT relativa a la discriminacin en materia de empleo y profesin. c) Convencin de la UNESCO sobre la lucha contra la discriminacin en el mbito de la enseanza... etc. 5. Proteccin de los refugiados, los extranjeros y los aptridas: a) Convencin sobre el asilo. b) Convencin sobre el asilo poltico. c) Convencin sobre el asilo diplomtico. d) Convencin sobre la condicin de los extranjeros. e) Convencin relativa al estatuto de los refugiados. f) Convencin para la reduccin de los aptridas. g) Protocolo relativo al estatuto de los refugiados. 6. Proteccin a la mujer: a) Convencin interamericana sobre la concesin de los derechos polticos a la mujer. b) Convencin sobre la nacionalidad de la mujer casada. 7. Proteccin de los trabajadores: a) Convencin de la OIT sobre la libertad sindical y la proteccin de los derechos sindicales. b) Convencin de la OIT relativa a la poltica de empleo...etc. 8. Proteccin de la libertad de informacin: a) Convencin relativa al derecho internacional de rectificacin. En relacin con las fuentes de los derechos fundamentales a nivel del Consejo de Europa que es en el campo del Derecho Internacional donde ms progreso existe, se puede aadir los siguientes:

a) Se trata de un tratado, convenio o convencin, o tratado ley, viniendo a integrarse as en el Derecho internacional convencional. b) Junto a la convencin y a los protocolos adicionales hay que considerar, en este problema de las fuentes, el Reglamento de la Comisin Europea de Derechos Humanos, el Reglamento del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el Acuerdo europeo referente a las personas que participan en los procesos ante la Comisin y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, as como las reglas de procedimiento adoptadas por el Comit de Ministros relativas a la aplicacin del artculo 32 de la Convencin. c) No existen otras fuentes en el mbito del Consejo de Europa, ni se produce una enumeracin de su jerarqua. d) Las fuentes europeas. Convencin y Protocolos adicionales, son derecho interno en algunos pases, a nivel constitucional en Holanda y a nivel legislativo en otros. Mientras que en otros no forma parte del Derecho interno, estando sin resolver definitivamente en Austria, Luxemburgo, Suecia, Noruega y Dinamarca. e) Es muy importante la jurisprudencia e interpretacin realizada por la Comisin o por el Tribunal, que constituye de hecho una autntica fuente de los derechos fundamentales. J) Las fuentes de los derechos fundamentales en Espaa. Las fuentes de los derechos fundamentales en Espaa se sitan en el mbito de lo que hemos llamado sistema mixto. En efecto, los derechos fundamentales se regulan en el Ttulo Primero de la Constitucin. El ttulo est a su vez dividido en un artculo previo como prembulo del mismo y formado por cinco captulos. El primero: "De los espaoles y extranjeros", comprende desde los artculos 11 a 13. El segundo, "Derechos y libertades", est formado por un artculo introductorio referente a la igualdad (art. 14) ante la ley y a la no discriminacin y por dos Secciones: la primera, "De los derechos fundamentales y de las libertades pblicas" y la segunda, "De los derechos y deberes de los ciudadanos". El captulo tercero denominado "De los principios rectores de la poltica social y econmica" (art. 39 a 52). El cuarto captulo, "De las garantas de los derechos y libertades fundamentales" (art. 53 y 54). El captulo quinto, "De la suspensin de los derechos y libertades" (art. 55). De entre esos derechos, muchos de ellos tienen un desarrollo constitucional bastante amplio, mientras que otros tienen importantes remisiones a la ley. Hay que sealar como comprendido en ese sistema mixto el derecho de asilo al que se refiere el art. 13.4 que est situado en el captulo

primero. Dentro de los derechos afectados por el sistema mixto de fuentes, hay que distinguir a aquellos que tienen que desarrollarse por ley orgnica y que son los derechos fundamentales y las libertades pblicas de los artculos 15 a 29, y aquellos otros que pueden desarrollarse en el marco del sistema mixto, por leyes ordinarias, que son los de la seccin segunda del captulo segundo, art. 30 a 38 y el artculo 13.4. Asimismo se encuentran en el mbito del sistema mixto, los principios rectores de la poltica social y econmica respecto de los cuales la Constitucin hace remisiones a la ley. El poder legislativo, por consiguiente, cuando aborde los temas q que se refieren esos principios rectores, tendr que seguirlos puesto que deben informar la legislacin positiva. En resumen, el sistema espaol es un sistema mixto en el cual los derechos reconocidos y garantizados en la Constitucin se desarrollan, cuando es necesario, por la ley, que ser orgnica para los artculos 15 a 29 y ordinaria para los restantes. La suspensin de derechos, regulada en el artculo 55, exige la declaracin de los estados de excepcin y de sitio regulados tambin por ley orgnica. El estado de excepcin necesitar una mayora simple en el Congreso de los Diputados, paralela a la necesaria para aprobar una ley orgnica. Hay que hacer tambin algunas observaciones respecto al valor de los principios generales del Derecho como fuente de los derechos fundamentales, as como respecto al valor de la jurisprudencia. Los principios generales se han incorporado a la Constitucin a travs de los recogidos en el artculo 9.3, que afectan mucho a los temas de derechos fundamentales. Otros principios generales del Derecho slo podrn ser eventualmente fuentes de los derechos fundamentales a travs de su incorporacin a la Jurisprudencia. En cuanto a la Jurisprudencia y su valor como fuente de los derechos fundamentales hay que distinguir entre la Jurisprudencia ordinaria y la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En el primer supuesto, la Jurisprudencia ordinaria puede interpretar problemas relativos a los derechos fundamentales. La Jurisprudencia del Tribunal Constitucional incide, como fuente de los derechos fundamentales, bien a travs de su funcin negativa de creacin de normas, bien a travs de su funcin positiva de fuente fctica en cuanto puede completar la textura abierta del ordenamiento jurdico en materia de derechos fundamentales.

TEMA 6. LAS GARANTAS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES: PROBLEMAS GENERALES. A) Planteamiento del problema. El problema que se plantea es el de la eficacia real de los derechos fundamentales. Se trata de analizar las condiciones en las cuales se apoya autnticamente el desarrollo normal y la proteccin eficaz de las libertades pblicas. Dir DRAN: "La libertades no valen en la prctica sino lo que valen sus garantas...". Los derechos fundamentales slo tienen sentido si se pueden ejercer. Las garantas son de dos tipos. Unas ms generales que se refieren a la organizacin de la comunidad poltica y que podramos llamar condiciones socio-econmicas, culturales y polticas que favorecen el ejercicio de los derechos fundamentales. Otras ms directamente vinculadas al sistema jurdico de que se trate. Por fin existiran lo que denominamos garantas extraordinarias para la proteccin de los derechos fundamentales. Por una parte, las garantas extraordinarias individuales y por otra parte, la garanta extraordinaria colectiva: la revolucin. B) Las garantas generales de los derechos fundamentales: presupuestos de la sociedad democrtica. Cuando se habla de garantas generales, se trata de afirmar la necesidad de unos presupuestos estructurales imprescindibles, para la existencia de estos derechos. Para nosotros estas garantas generales no sern exclusivamente las de carcter jurdico-poltico, sino que incluiremos tambin las econmicosociales y culturales que se han introducido en la historia por influjo del pensamiento socialista. El conjunto de esas garantas formar la estructura social que permitir la existencia real de los derechos fundamentales. Se trata, pues, de las condiciones necesarias en este momento histrico que hacen posible la comunidad de hombres libres. Si ellas no ser posible la comunidad ni por tanto la vida de los derechos fundamentales. El profesor GONZLEZ CASANOVA lo dir muy certeramente, hablando de la autntica comunicacin humana, que es plantear el tema de los presupuestos generales desde otra perspectiva, pero con idntica finalidad, pues, slo existe comunicacin autntica en una comunidad de hombres libres, en una sociedad democrtica. C) Las condiciones jurdico-polticas.

Con carcter previo existe una condicin que da sentido no solamente a las condiciones jurdico-polticas, sino tambin a las econmico-sociales y culturales. Es la condicin-fundamento de todas las dems: la primaca de la persona humana, el reconocimiento a todos los niveles de la eminente dignidad de la persona humana. Estamos ante el principio personalista que califica a una sociedad democrtica. El que una sociedad sea personalista supone que el hombre tiene una autonoma y un destino que supera y no se agota en el de la sociedad. toda persona lleva en s misma unas races de independencia que no se puede encontrar en ninguna sociedad. Ser personalista, supone en definitiva ser antiautoritario y esta es la primera condicin, la primera garanta del ejercicio de los derechos fundamentales. Las condiciones jurdico-polticas, garanta de los derechos fundamentales, son los rasgos que perfilan como tal una organizacin poltica democrtica, desde el Estado de Derecho, hasta el pluralismo poltico, pasando por la eleccin de los gobernadores y la separacin de los poderes. Sin todas esas condiciones jurdicos-polticas no existir vigencia real de los derechos fundamentales. El clima que se crea en una sociedad organizada jurdica y polticamente en esa perspectiva, favorecer el ejercicio de los derechos fundamentales.. En efecto, es el nico que garantiza una autntica participacin libre de todos los hombres en la realizacin del bien comn. Para una concepcin personalista sa es la clave de todo. Participacin en la construccin de la sociedad, que a su vez favorecer el desarrollo integral de la persona. Y a su vez persona libre y desarrollo, que es la nica que puede participar en la construccin de una sociedad. La participacin comprometida, es posible en una sociedad democrtica y es a su vez una condicin indispensable de la libertad. La participacin ser condicin necesaria de la comunicacin entre los hombres, que es requisito para la existencia de unos derechos del hombre realmente protegidos. El modelo social que se ofrece frente al modelo de la comunicacin es el de las sociedades autoritarias o totalitarias, montadas sobre el miedo o la desconfianza y donde la dialctica amigo-enemigo es la clave de la vida poltica. El odio ser el motor poltico de ese tipo de sociedades. La comunicacin se fundamenta en una participacin de hombres libres y abiertos los unos hacia los otros, en fraternidad, como muy certeramente califican los anglosajones el espritu de colaboracin de la construccin de la sociedad. En este campo es donde quiz aparece con mayor claridad la fructificacin histrica de las verdades evanglicas.

La estructura jurdico-poltica democrtica es " conditio sine qua non " para la participacin y la comunicacin que son garanta indispensable para la realizacin plena de la persona. En la concepcin dualista de los derechos fundamentales, los valores deben incorporarse al Derecho positivo para poder propiamente hablar en un sentido jurdico de derechos fundamentales. De ah que sea sumamente importante en el paso del primer al segundo momento el impulso de la voluntad del poder, que es quien no solamente va a hacer posible la asuncin de los valores en el Derecho positivo, sino tambin el mantenimiento de la validez del ordenamiento jurdico positivo. Sin poder poltico democrtico no se podra hablar de derechos fundamentales. En el plano del Estado Nacional, nunca la garanta jurdico-poltica ser definitiva, por la dificultad de controlar en ltima instancia al Poder, que siempre tiene unas parcelas de decisin, fuera del Derecho. Slo en la internacionalizacin del problema, con la superacin de la soberana nacional cabe un aseguramiento ms definitivo de los derechos fundamentales. Por otra parte, la formulacin liberal de los derechos inalienables de los ciudadanos no era falsa, al menos en la intencin de los formuladores, como pretenden algunos sectores marxistas, pero s era imposible; llevaba una contradiccin no superable en una sociedad capitalista. Por eso el camino no ser suprimir los derechos fundamentales sino dotarlos de una estructura socialista. En todo caso las condiciones jurdico-polticas se completan con las econmicas, sociales y culturales para hacer realmente posibles los derechos fundamentales. D) Las condiciones sociales, econmicas y culturales. Una organizacin econmico-social y cultural, garanta de los derechos del hombre, tiene que estar al servicio de la persona, lo mismo que la estructura jurdico-poltica. Esta idea no estuvo clara para los autores liberales, que pensaban que la pura libertad poltica era lo nico imprescindible para que, dejando al libre juego de las personas su actividad social el resto, se constryese una sociedad justa y humana. El resultado fue una sociedad individualista, formada por hombres encerrados en s mismos, en definitiva una sociedad egosta y antihumana. El desorden establecido que esa injusticia engendraba se inclinaba en beneficio de los cnicos que siempre han existido y que renunciaban a comprender el mundo, pero que no tenan ninguna dificultad para manejarlo. La lnea general del cambio necesario es el paso de una estructura econmica capitalista a una organizacin socialista. Si el capitalismo puede resolver sus dificultades en el primer nivel, no podr hacerlo nunca en el

segundo. La tergiversacin de los valores que deben regir en la sociedad, la primaca del dinero en s, la cosificacin de los hombres, no pueden remediarse desde la sociedad capitalista. Slo una sociedad organizada segn el principio "a cada uno sus necesidades", donde todos pueden participar en los beneficios de la prosperidad puede superar las dificultades de la sociedad opulenta. Esta organizacin socialista de la estructura econmica supone al menos lo siguiente: 1) Planificacin racionalizada de la actividad econmica. 2) Propiedad comn de los medios de produccin. 3) Organizacin de la economa al servicio del hombre. 4) Primaca del trabajo sobre el capital. 5) Primaca del servicio social sobre el beneficio. ELAS DIEZ coincidir en este diagnstico cuando dice: "El Estado democrtico de Derecho tiene que ser un Estado de estructura econmica socialista...". Para nuestros efectos, basta la afirmacin de que la garanta econmicosocial de los derechos fundamentales est en una estructura econmica socialista que se realiza de acuerdo con los cinco principios antes anunciados. Cuando ciertos valores de una democracia en su aspecto econmico son asumidos por el Derecho positivo, se concretan los derechos econmicossociales ya sealados, derechos a la participacin en los resultados de una propiedad comunitaria. Junto a las garantas econmicas, son imprescindibles las de tipo cultural en general y las que de manera ms concreta se refieren a la educacin. Es evidente que un desarrollo cultural que desenvuelva las estructuras de la inteligencia y que promueva un desarrollo del conocimiento y de la conciencia moral es un pilar de la sociedad democrtica. La participacin y la comunicacin no ser posible sin la comprensin, y para comprender es necesaria la promocin cultural. La ignorancia es siempre una de las razones de la opresin. Solamente comprendiendo se puede ser autnomo, no depender. Solamente comprendiendo se puede juzgar y por consiguiente participar, asumir y comprometerse. Solamente comprendiendo se puede vivir una vida

humana, dentro de la cual se comprende el ejercicio de los derechos fundamentales. Para usar de derechos hay que conocerlos, y saber utilizarlos. La promocin social y cultural, la educacin permanente, en la lnea sealada por la UNESCO, es garanta de los derechos fundamentales. Dentro del esquema general en la educacin, a todos los niveles, desde la enseanza bsica hasta la universitaria, y a la permanente de adultos, debe tener un puesto bsico como garanta de los derechos humanos, lo que hemos llamado una pedagoga de la libertad. Muchas de estas exigencias culturales y educativas, valores necesarios de una sociedad democrtica, pueden ser tambin asumidos por una sociedad democrtica, pueden ser tambin asumidos por el Derecho positivo. En el actual esfuerzo de internacionalizacin de los derechos fundamentales habr que trasladar las garantas generales a ese plano. Especialmente en el plano poltico, limitando la soberana nacional y controlando a las potencias hegemnicas. En el plano econmico superando los monopolios y el imperialismo comercial de los pases ricos, promoviendo la riqueza de los pases subdesarrollados, as como las condiciones materiales y la cultura. El problema de la igualdad entre los individuos se transformar en problema de igualdad entre los pases ricos y pases pobres, aunque hay que reconocer que en ese plano es an enorme el camino que queda por recorrer. En definitiva, todas estas garantas generales, tanto las polticas como las econmico-sociales, son un desarrollo del punto de partida: reconocimiento de la dignidad y de la primaca de la persona humana. Si esas condiciones se dan, el principio se convertir en realidad concreta. El miedo a la libertad, podr ser superado. Slo un hombre que conquista su libertad da a da en una estructura integral, puede ser realmente titular de los derechos fundamentales. En otro caso se tratar de un engao. Sin las garantas generales de tipo poltico, econmico-social y cultural que configuran una sociedad democrtica no cabe el ejercicio de los derechos humanos fundamentales. TEMA 7. LAS GARANTAS ESPECIFICAS: LA PROTECCIN JUDICIAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES. A) Introduccin. La piedra angular de la proteccin normal de los derechos fundamentales es el control jurisdiccional. Ciertamente existen tambin muchos sistemas de control a travs de rganos no judiciales como el Ombudsman sueco. Su

misin consiste en vigilar la actuacin de la Administracin a todos los niveles, y, naturalmente tambin en materia de los derechos fundamentales. Su origen est en la Ley Constitucional sueca de junio de 1.809. El Ombudsman recibe las denuncias y quejas de los particulares contra los rganos y funcionarios administrativos y posee una facultad de crtica, investigacin y publicacin de sus informes o dictmenes, aunque no tiene facultades ejecutivas. A partir de finales de la Primera Guerra Mundial se extendi esta institucin y as se reconoci en Finlandia, Dinamarca, Noruega, Repblica Federal Alemana, Nueva Zelanda, Israel, Espaa, etc. Sin embargo, solamente cuando el derecho subjetivo fundamental puede ser alegado por su titular ante un Tribunal de Justicia, es posible hablar realmente de proteccin a stos. Estamos ante el tema de la proteccin judicial o procesal de los derechos fundamentales, lo que KELSEN llama control por los Tribunales de la Administracin y de la legislacin. El profesor FIX ZAMUDIO recordar los antecedentes del V Congreso Internacional de derecho procesal, que son los siguientes: a) Terceras Jornadas Latinoamericanas de Derecho Procesal. b) Coloquio organizado en 1.962 por el Instituto Max Planck bajo la direccin del profesor MOSLER. c) Cuartas jornadas Latinoamericanas de Derecho Procesal. d) Un segundo coloquio internacional organizado por el Instituto Max Planck. En este campo se plantean varios problemas. En primer lugar la existencia de derecho a la jurisdiccin. En segundo lugar, las condiciones o requisitos que debe poseer el rgano jurisdiccional, sea cual sea, para poder desempear convenientemente esa funcin protectora. En tercer lugar, el llamado control de constitucionalidad de las leyes, que supone la proteccin de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitucin, frente a la legislacin ordinaria que pretendiese desconocerlos. En cuarto lugar el control de la actividad del Ejecutivo. B) El derecho a la jurisdiccin. El derecho a la jurisdiccin es un presupuesto necesario para la existencia de una proteccin judicial de los derechos humanos. Es en el sentido procesal el primer derecho fundamental. Si los ciudadanos no est legitimados activamente para pretender ante los tribunales la proteccin de sus derechos,

esta proteccin ser siempre insuficiente, aunque exista un proceso de amparo de las libertades, pero reservado en su iniciacin a determinados organismos, personas o funcionarios pblicos. El profesor ALMAGRO, define as el derecho a la jurisdiccin: "LLamamos derecho a la jurisdiccin al derecho de carcter medial que permite la defensa jurdica de todos los derechos, mediante un proceso garantizado, decidido por un rgano jurisdiccional". Este derecho es, evidentemente, una conquista lenta y difcil, uno de los signos del progreso del derecho. Frente a la realizacin individual y desorganizada de legtima defensa supone que el Estado asume, a travs del poder judicial, esa defensa. En realidad es la nica posibilidad de defensa de un derecho fundamental en una sociedad organizada, puesto que la reaccin individual de legtima defensa slo raras veces se produce. El derecho a la jurisprudencia supone los siguientes elementos: a) Una norma de derechos sustantivo en que se apoye el derecho subjetivo fundamental. b) La potestad de iniciar el proceso, pretendiendo la defensa del derecho fundamental de que se trate. Esta potestad puede concretarse por accin o por excepcin. En el primer supuesto, el titular del derecho puede iniciar un proceso pretendiendo que se le reconozca y se ampare en la prctica de ese derecho que considera violado. En el segundo supuesto, oponindose a cualquier pretensin en un proceso que se considera violatorio de un derecho fundamental o que se apoye en una disposicin que puede tener ese carcter. c) Un procedimiento que organice procesalmente el derecho a la jurisdiccin, con todas sus fases probatorias y alegatorias. d) Una sentencia que resuelva la pretensin y establezca si sta es o no fundada y se pronuncie sobre las costas del proceso imponindolas al demandante en caso de abuso puesto que en este tipo de procesos "el abuso no depende del vencimiento en juicio, sino de la mala fe" como dice el profesos ALMAGRO. En la ejecucin de la sentencia es fundamental la posibilidad por parte del tribunal de imponer su resolucin y establecer si se repara el derecho violado. Por tanto o resuelven el caso concreto exclusivamente, y slo tienen por consiguiente, efectos entre las partes, o tienen valor erga omnes, y suponen la

prdida de validez de la norma o disposicin en que se fundamentaba la violacin del derecho. Pero mantenindose en el mbito de este derecho a la jurisdiccin con carcter general debemos analizar, como paso inmediato y presupuesto imprescindible, las condiciones del rgano jurisdiccional. C) Las condiciones del rgano jurisdiccional. La funcin de juzgar se atribuye a juzgados o a tribunales, y es evidente que los jueces no podrn cumplir su funcin de proteccin de los derechos fundamentales, si no tienen ante la comunidad, un prestigio por encima de toda duda y una objetividad que nadie, ciudadanos ni poder poltico, puede rechazar. Naturalmente esto exige prudencia y sabidura muy difciles de medir y de controlar. Eso supone determinadas condiciones en cuanto a su nombramiento, en cuanto a su independencia y en cuanto a su exclusividad. Como norma general, el sistema ms adecuado, podra ser el siguiente: a) Ingreso en el Cuerpo a travs de oposiciones que se celebren objetivamente, para todos aquellos que tengan el nivel de competencia establecido. Conviene evitar en este primer escaln de la seleccin, la politizacin, nombrando slo a aquellos candidatos favorables al poder. b) Las designaciones para los casos concretos y para los ascensos deben hacerse con la intervencin de un organismo que realice, junto con el poder legislativo o Jefe del Estado, la seleccin, los traslados, las promociones y las medidas disciplinares en relacin con jueces y magistrados. Un sistema ms perfecto an es el que se prev en la nueva Constitucin espaola donde un rgano colegiado, el Consejo General del Poder Judicial, no solamente realiza las designaciones sino que asume las funciones de direccin del Poder Judicial sustituyendo al Ministro de Justicia, en definitiva parte del Poder Ejecutivo. c) Para los Tribunales Superiores y para la presidencia de las Tribunales de Apelacin debe arbitrarse un sistema especial que aumente por un lado la objetividad y que permita el acceso directo de hombres procedentes de otras actividades jurdicas: abogados en ejercicio, profesores de universidad etc. Naturalmente este sistema est lejos de ser perfecto, sin embargo, podramos decir en paralelo a lo que se atribuye a Churchill sobre la democracia, que es el peor de los sistemas, con excepcin de los dems experimentados hasta ahora. La independencia de los jueces viene producida, en primer lugar, por la forma de nombramiento. Durante el desempeo de su misin, dos

prerrogativas garantizan la independencia del juez: su inamovilidad y su autonoma. Por la primera no puede ser trasladado, ni siquiera para ascender, sin su consentimiento, y por otra parte, no puede ser objeto de una sancin disciplinaria sobre todo si supone la destitucin de cargo, sin garantas excepcionales. Esta prerrogativa de inamovilidad suele estar recogida en los propios textos constitucionales. La autonoma supone el juez no puede estar ligado en sus resoluciones ms que por la ley y por su propia conciencia, sin tener que seguir instrucciones de autoridades administrativas o de tribunales superiores, sin perjuicio del valor de hecho, que, como fuente, adquiere cada vez ms claramente la Jurisprudencia, y por supuesto sin perjuicio de los recursos que existen contra estas resoluciones judiciales. La exclusividad o el monopolio de la jurisdiccin al juez es la ltima de las condiciones sealadas para una eficaz proteccin de los derechos fundamentales. Eso excluye la atribucin de competencia judiciales al poder ejecutivo o a las comisiones parlamentarias, as como cualquier injerencia en el rgimen normal de la administracin de justicia. No se puede, sin embargo, incluir la tradicin del sistema francs, frente al anglosajn, de la existencia de un juez administrativo. Todos estos principios conducen a favorecer ese margen de objetividad que los jueces deben tener, especialmente en materias tan delicadas como la que nos ocupa. Siempre a lo largo de la historia la sociedad ha sido sensible a este problema. Y es imprescindible el prestigio de juez para que sea eficaz la proteccin de los derechos fundamentales en las sociedades democrticas. D) El control de constitucionalidad de las leyes. En este terreno es donde ms dificultades se encuentran para una eficaz proteccin de las libertades pblicas. Por una parte, la legislacin gozaba en el pensamiento liberal de un gran prestigio, por ser resultado de una voluntad general que no poda equivocarse. Por otro lado, ninguno de los tericos liberales concibi al poder judicial enfrentndose con el legislativo. Como precedentes de esta forma de control hay que sealar la doctrina del juez COKE en el asunto Bonham, que si bien no tuvo aceptacin en Gran Bretaa por el principio de predominio del legislativo, s que influy en los Tribunales de las colonias. Con estos antecedentes no es extrao que fuera en Estados Unidos donde primero se produjo el control de constitucionalidad de las leyes y fue el Tribunal Supremo Federal, por impulso de su presidente John Marshall, quien

se atribuy su competencia. Este sistema de atribucin de esos supuestos a un rganos jurisdiccional es el procedimiento tcnico ms habitual desde entonces, all donde exista. Sin embargo, tambin se han dado casos de atribucin a rganos polticos. Es el caso de las Constituciones francesas del 1.852 y del ao VIII, que se atribuyeron al Senado. En virtud de esa atribucin, las leyes le son sometidas antes de su promulgacin y podr oponerse a la entrada en vigor de aquellas que: 1. Sean contrarias o menoscaben la Constitucin, la religin, la moral, la libertad de cultos, la libertad individual, la igualdad de los ciudadanos ante la ley, la inviolabilidad de las propiedades y el principio de la inamovilidad de la magistratura. 2. Que pudieran comprometer la defensa del territorio. La resolucin del Senado ser la confirmacin o anulacin de las disposiciones que se le sometan. Ninguna de esas frmulas son satisfactorias ni tuvieron en su momento virtualidad prctica en la proteccin de los derechos fundamentales.En ambos casos, la naturaleza poltica del rgano encargado de la proteccin produce la desaparicin de la independencia necesaria respecto del Poder, para que sus resoluciones tuvieran garantas. La dependencia, o la falta total de independencia, frustra esta posibilidad de control por un rgano poltico. En trminos generales, podramos decir, sobre todo en el campo de los derechos fundamentales que un rgano poltico como ltima garanta de su proteccin, es una contradiccin. Es sistema de garantas ms adecuado, ser pues, la atribucin del control, a un rgano jurisdiccional, sistema que, se inici en Estados Unidos en 1.803. Estos rganos jurisdiccionales, pueden ser de dos tipos: a) Tribunales ordinarios, es decir, los que tienen adems de la competencia en esta materia, otras, en materia civil, administrativa o penal. b) Tribunales especiales de Garantas Constitucionales, como son los existentes tanto en la Constitucin Italiana como de Alemania Federal, encargados del control de la legislacin ordinaria en relacin con la Constitucin. Es el sistema del Consejo Constitucional, de la Constitucin de la Quinta Repblica francesa.

Las razones que justifican el modelo de Tribunal de Garantas o Tribunal Constitucional con jurisdiccin concentrada en esta materia, son las siguientes: 1. La quiebra de la tesis del fetichismo de la Ley, de que sta como representacin de la voluntad general no poda ser controlada por un Tribunal de Justicia, derivada a su vez de la quiebra de la tesis de que esa Ley as concebida no poda contravenir la Constitucin. 2. La crisis del constitucionalismo y la importancia creciente de los derechos fundamentales recogidos en el texto fundamental que justifican la necesidad de preservar a la Constitucin de ataques de diversas procedencias, incluidos los que se originan en los Poderes del Estado. 3. La experiencia totalitaria, como instrumentalizacin de la Ley como elemento tcnico de la voluntad del dictados individual o colectivo. Son los pases europeos que han tenido esa experiencia ms cerca, los que llevan ms lejos la realidad de los Tribunales Constitucionales, como es el caso de Italia, Alemania Federal. Tambin hay que sealar, cmo los pases autoritarios o totalitarios de todos los signos, son reacios ante esa institucin. 4. El sistema jurdico continental, se adapta mejor a un rgano especial con jurisdiccin concentrada. 5. El valor de la seguridad se realiza ms adecuadamente a travs de la jurisdiccin concentrada, que permite unificar la interpretacin y la preservacin de la Constitucin. 6. La teora del ordenamiento jurdico y en concreto de unidad y coherencia de sta que exigen la consideracin de la Constitucin como norma fundamental y centro de unificacin y de referencia para todo el resto del ordenamiento jurdico con la exclusin de toda norma contraria a la citada Constitucin. El problema de la inconstitucionalidad exige un rganos judicial con jurisdiccin concentrada que la declare. 7. La teora de la divisin de poderes y de los contrapesos entre los mismo par evitar el predominio de un poder sobre los dems. La institucionalizacin de la democracia, la divisin de poderes, con todos los matices que la evolucin histrica ha producido, tiene como finalidad principal contraponer y contrapesar unos poderes con otros para impedir el auge excesivo de de alguno de ellos. Precisamente para evitar un predominio excesivo del Poder judicial en sus tareas de control de los dems poderes, se produce una divisin interna de las funciones jurisdiccionales otorgando al Poder Judicial el control de la constitucionalidad.

Junto con estas razones genricas existen algunas otras especficas de cada pas y no hay que olvidar tambin que la violacin de un derecho fundamental es una materia de orden pblico que trasciende la esfera del sujeto afectado para incidir en toda la comunidad. Los remedios especficos, pues, son preferibles a los remedios genricos y aplicando esa doctrina general a esta problemtica concreta que ahora nos ocupa, parece preferible el modelo de los Tribunales especiales de Garantas Constitucionales. Desde el punto de vista del procedimiento, el control se plantea por va de accin o por va de excepcin. En el primer supuesto estamos ante pretensiones especficas de que se declare por e rgano jurisdiccional la anticonstitucionalidad de una ley, con todas las consecuencias que eso produzca. Son procesos, directa y exclusivamente dirigidos a ese fin. Son procesos especiales de constitucionalidad que se inician por quien tenga capacidad procesal para ello. En el segundo caso, los jueces,en litigios ordinarios,y no en un proceso especial de constitucionalidad, tienen poder a peticin de la parte que se considere afectada, de pronunciarse sobre la anticonstitucionalidad de la ley que le opone la parte contraria, sea sta un particular o un rgano del Estado. En los sistemas de jurisdiccin concentrada, precisamente por ese monopolio, no son los propios Tribunales ordinarios los que resuelven, sino que remiten el enjuiciamiento del Tribunal constitucional plantendole el tema, como cuestin de inconstitucionalidad, y ser este quien decida. Ese es el supuesto de la Ley Fundamental de Bonn. En relacin con los plazos para poder promover el control de constitucionalidad de las leyes, se pueden presentar tres sistemas diferentes: a) Se podr promover la accin o la excepcin de anticonstitucionalidad en cualquier momento, siempre que la ley no est derogada. b) Se podr promover la accin o la excepcin en un plazo de tiempo desde la entrada en vigor de la disposicin de que se trate. Una vez transcurrido ese plazo, la posible anticonstitucionalidad se convalida y se cierra la posibilidad de abrir el proceso de constitucionalidad a travs de una especie de consolidacin jurdica por efecto del tiempo. La razn es la seguridad jurdica. c) Slo cabe el proceso de anticonstitucionalidad en el plazo entre la aprobacin de la ley y su promulgacin. Tras estas consideraciones generales terminaremos el apartado con algunas referencias concretas a los sistemas ms desarrollados en esta materia.

Estados Unidos: En el sistema americano, el control de constitucionalidad es un elemento esencial. En un principio el control de constitucionalidad se inici, por cierto que visto con desconfianza por los progresistas y defendido por los conservadores, favorecido por la estructura federal del Estado. En materia de proteccin de los derechos fundamentales, el siglo XIX fue muy parco en decisiones, con excepcin quiz del derecho de propiedad. Ya en el siglo XX las resoluciones son ms amplias, y en ellas se fundamenta el renombre del Tribunal Supremo americano. Se comprenden entre stas, el reconocimiento de que es una libertad civil fundamental que debe estar amparada por el debido proceso legal. Tambin son importantes las resoluciones que a partir de la primera guerra mundial se refieren a la libertad de expresin, donde se elabor con el juez Holmes la doctrina del claro y presente peligro. En lo referente a la libertad de asociacin, hubo una laguna al principio de la guerra fra, con la posicin rgidamente anticomunista de la Administracin, confirmada por el Tribunal Supremo, pero esa lnea se modific con la enrgica jurisprudencia democrtica, impulsada por el juez Warren. En resumen, y pese a todas las limitaciones, la eficacia del control es en este caso indudable, aunque la excesiva vinculacin de las resoluciones a la posicin personal de los jueces hace esta jurisprudencia inestable y convierte en fundamental el problema del nombramiento de los jueces. Austria. En Europa,el modelo de Tribunal especial constitucional ha sido el Tribunal de la Repblica Austraca establecido en la Constitucin de 1.920. El Tribunal constitucional que configurado de acuerdo con los criterios de HANS KELSEN, con gran influencia en esa Constitucin, y fue suspendido en su ejercicio en 1.933,y por supuesto durante la ocupacin nazi. Fue restablecido el 1 de mayo de 1.945 y entre sus competencias para enjuiciar, hay que sealar el recurso de constitucionalidad de las leyes y el recurso de proteccin de los derechos fundamentales consagrados en la Constitucin. La regulacin actual del Tribunal se encuentra en una ley de 1.953. La legitimacin activa para iniciar un proceso ante el Tribunal Constitucional para que se declare la anticonstitucionalidad de una ley, se atribuye el gobierno federal o a los gobiernos de las entidades federales, pudiendo tanto el Tribunal Supremo Civil Penal como el Tribunal Supremo Administrativo suspender un proceso sometido a su conocimiento, si tienen dudas respecto de la constitucionalidad de la ley o de las leyes alegadas como aplicables al caso, remitiendo el problema al Tribunal Constitucional para que resuelva sobre la duda constitucional.

Lo importante del sistema austraco es el efecto general de la sentencia de constitucionalidad, puesto que una vez publicada la norma o normas consideradas anticonstitucionales, quedan anuladas desde ese mismo momento de la publicacin. Alemania Federal. La competencia del Tribunal Constitucional Federal, en Alemania Federal, es muy amplia. Es competente en esta materia: a) Por reenvo de un Tribunal inferior, para resolver sobre la inconstitucionalidad de una ley, planteada por va de excepcin ante l. b) Por iniciativa del Gobierno Federal, del Gobierno de uno de los pases o de un tercio de los miembros de la Dieta Federal, por va de accin para decidir si una ley federal o de un Estado, es contraria a la Constitucin, en lo que aqu nos interesa, en materia de derechos fundamentales. c) Por iniciativa de los particulares, cuando no existe otro procedimiento legal y est en juego un derecho fundamental. Este recurso de constitucionalidad, posee carcter subsidiario y es, por tanto, necesario para agotar los recursos ordinarios. Para evitar la acumulacin de asuntos, dado el gran nmero de recursos, se ha establecido un procedimiento previo de admisin ante una ponencia de tres magistrados, designados anualmente por las salas del Tribunal Constitucional. Italia. A travs del proceso del Tribunal de Garantas Constitucionales, cuya primera sentencia es de 14 de julio de 1.956, se puede impugnar la constitucionalidad de las leyes por dos vas. Por un lado, la accin directa de anticonstitucionalidad, para la cual estn legitimados el gobierno de la Repblica, respecto de una ley regional, y el de las regiones, respecto de una ley nacional o de otra regin. El segundo sistema es el sistema incidental, que consiste en la posibilidad de que en un proceso concreto, de oficio, por le juez de la causa, a peticin de una de las partes o del Ministerio Fiscal, se remitan los autos del proceso al Tribunal de Garantas Constitucionales para que resuelva sobre la cuestin de inconstitucionalidad surgida como incidente en el proceso referido. La sentencia del Tribunal de Garantas Constitucionales, tiene valor erga omnes. La norma afectada perder su validez y consiguientemente dejar de tener eficacia a partir del da siguiente a la publicacin de esta sentencia. Francia. En Francia, la vigente Constitucin ha establecido un Consejo Constitucional de nueve miembros, con un mandato de nueve aos renovable, renovndose por tercios cada tres aos. Estos nueve miembros son

nombrados, tres por el presidente de la Asamblea Nacional y tres por el presidente del Senado. Adems de estos miembros, son miembros vitalicios los expresidentes de la Repblica. Las leyes orgnicas, antes de su promulgacin, y los reglamentos de las Asambleas, antes de su aplicacin, le son obligatoriamente sometidos. Tambin le pueden ser sometidos por el presidente de la Repblica, por el primer ministro o por el presidente de las dos Asambleas las leyes ordinarias no promulgadas. Las grandes leyes de la Tercera Repblica, que determinaron el ejercicio del las principales libertades, adquieren un valor supralegal y no pueden ser modificadas por el legislador ordinario. E) El control de la Administracin en materia de derechos fundamentales. La ampliacin de las funciones del poder ejecutivo en los ltimos aos, es decir, el paso del Estado legislador al Estado administrador, ha aumentado la importancia del tema. La invasin por el Estado de muchas esferas que estaban reservadas a la autonoma de la voluntad de los particulares, exige la intervencin de la autoridad judicial, ante el desbordamiento del Parlamento, que muchas veces no puede seguir el ritmo de la motorizacin administrativa. Sin embargo, esta dificultad tiene la contrapartida de que las decisiones administrativas, ya sean de carcter general, ya sean de carcter individual, no gozan del prestigio de la legislacin ordinaria, y los tribunales no tienen dificultad en aceptar su control aunque se trate de materias reservadas en otros momentos al poder legislativo. La necesidad del control de la Administracin en materia de derechos fundamentales viene de los siguientes aspectos de su actividad: a) De una actividad reglamentaria de carcter general, en desarrollo de las disposiciones constitucionales o legislativas en el campo de los derechos fundamentales. b) De los actos administrativos dictados en casos concretos en el desempeo de sus funciones de polica general o especial. c) De las sanciones administrativas dictadas en expedientes sancionados en materia de orden pblico o de libertades ciudadanas. d) De la llamada actividad discrecional o no reglada de la Administracin. El problema del rgano encargado de este control ya no es tanto problema como lo fue en otros tiempos, sobre todo en el siglo XIX. Lo importante es

que se trate de un rgano jurisdiccional, sea de la jurisdiccin ordinaria o sea de una jurisdiccin especfica, contencioso-administrativa. Las razones que justifican la intervencin del juez por encima de la de cualquier organismo poltico o administrativo son, segn la tesis de RIVERO, las siguientes: a) La funcin del juez consiste en decir el Derecho y est ligada por la ley. Por tanto, su decisin no es arbitraria y es en gran manera previsible, porque reposa sobre una norma conocida previamente. b) Su actuacin sigue un procedimiento preestablecido, con publicidad en los debates, con el derecho de las partes a defenderse o a alegar las violaciones de las libertades cuya garanta pretenden. Esto supone unas garantas de seguridad de enorme importancia. c) En fin, por su estatuto, el juez goza de independencia respecto del poder. Los dos sistemas existentes para controlar a la Administracin son, por una parte, el de la unidad de jurisdiccin, otorgando al juez ordinario la competencia para el control; por otra la creacin de una jurisdiccin administrativa especial y, por fin, el que realizan algunos Tribunales de Garantas Constitucionales. El primer sistema es tradicionalmente el de Gran Bretaa, donde no hay distincin ni desde el punto de vista del Derecho aplicable n del juez competente. Toda violacin de un derecho fundamental, sea quien sea el autor de la misma, legitima al afectado u ofendido para pretender del juez ordinario el restablecimiento de la normalidad a travs de "Writs" o "Ordens" que ste dirige al responsable de la violacin y que ste de debe obedecer. Entre todos estos Writes, el ms importante es el del Habeas Corpus, que permite la puesta en libertad de una persona detenida fuera de los casos permitidos por las leyes. Las desobediencias o desacatos a estas leyes judiciales son severamente castigadas. Sin embargo, hasta 1.947 no fue posible vincular a al responsabilidad del Estado por los actos cometidos por sus agentes. La " Crown proceeding Act" de 1.947 impidi desde su entrada en vigor, que el ejecutivo se apoyase en su inmunidad cuando se intente demandarle ante la jurisdiccin ordinaria por las faltas de sus funcionarios por accin u omisin. Sin embargo, el sistema ingls no deja de tener lagunas y fallos importantes. El Parlamento ha dificultado en algunos casos el control, al definir de manera amplsima y discrecional los poderes de la Administracin o incluso excluyendo expresamente al control judicial de los actos administrativos.

Resumiendo el planteamiento, se puede afirmar lo siguiente: a) En materia de proteccin de los derechos fundamentales frente al ejecutivo, la solucin de Gran Bretaa no es plenamente satisfactoria, puesto que el carcter interventor del ejecutivo moderno, tambin realidad en aquel pas, tiene peculiares rasgos all. En efecto, en virtud de la estructura del poder, y de la organizacin constitucional inglesa, el ejecutivo, utilizando su mayora de la Cmara de los Comunes, puede otorgarse poderes discrecionales. b) El control frente a atentados contra un derecho fundamental se realiza por los tribunales ordinarios y es responsable todo funcionario, sea cual sea su nivel, personalmente, en virtud del "Common Law". c) El Estado es responsable civil de todos los actos capaces de generar tal responsabilidad, realizados por sus funcionarios o empleados. Esta reclamacin se puede pretender ante los tribunales ordinarios. d) El poder jurisdiccional no se extiende al poder discrecional de la Administracin legalmente empleado. Las comisiones administrativas, a partir del "The Tribunal and Incquires Act" de agosto de 1.958, estn ms controladas por un Consejo de Tribunales y, sobre todo, se establece frente a sus decisiones una posibilidad de apelacin ante los Tribunales ordinarios. En los Estados Unidos rige el mismo sistema de control de las libertades por los jueces ordinarios, en caso de infraccin por la Administracin. El segundo sistema, consistente en la atribucin de la competencia a tribunales administrativos, distintos de los civiles y de los penales, es el francs. Lo esencial de los conflictos judiciales en que es parte la Administracin son, en el pas vecino, competencia del Consejo de Estado y de los Tribunales Administrativos. Las excepciones se refieren a la materia penal, donde es competente el juez ordinario, y para las actuaciones administrativas, donde se producen daos graves por actos constitutivos de atentados a al libertad individual. En la jurisprudencia se ha constituido asimismo, la competencia de los Tribunales ordinarios, cuando se produce va de hecho, es decir, cuando la Administracin acta fuera de su competencia, en una simple actuacin fctica que identifica a la Administracin con un particular. Junto a estos campos, donde la jurisdiccin ordinaria tiene una competencia exclusiva, se produce asimismo su competencia, con ocasin de

sus funciones represivas, cuando, por va de excepcin, rechazan la legalidad de los reglamentos que sirven de base a la acusacin. En este caso, aunque no pueden anular esas disposiciones, al rechazar el carcter antijurdico de su violacin, de hecho paralizan su aplicacin. Con estas excepciones, la mayor parte de las competencias se atribuye a los jueces administrativos. Estos actan de dos formas: a travs del contencioso de la legalidad de la actividad administrativa, incluso por desviacin de poder; a travs del contencioso de la responsabilidad que permite la indemnizacin contra las faltas administrativas, en las cuales existe la responsabilidad del rgano o de la Administracin. Hoy se puede decir que el sistema francs parece ms adecuado por la necesidad de una jurisdiccin especfica que conozca mejor que el juez ordinario los complicados mecanismos de la Administracin Pblica. No se puede olvidar un sistema de control de la Administracin a travs de los Tribunales de Garantas Constitucionales, como es el supuesto de de queja por violacin de derechos fundamentales. Una vez agotados los recursos ordinarios correspondientes al administrado afectado por un acto de la Administracin que se considere lesivo de un derecho fundamental protegido en la Constitucin, aunque sea extranjero, puede interponer ese recurso. En el procedimiento se faculta al Tribunal para decretar medidas de cautela, suspendiendo el acto administrativo. El fallo, si estima el recurso, declara la nulidad del acto o resolucin administrativa, y condena, si procede, al rgano responsable para que restablezca la situacin del derecho fundamental violado. La ejecucin de la sentencia en caso de incumplimiento se encarga al presidente de la Repblica,quien puede utilizar todos los medios a su alcance para llevarla a la prctica, incluida la intervencin del ejrcito. En todo caso, no deja de ser problemtico este control, y plantea dificultades desde el momento mismo en que la Administracin se defiende e intenta evitar el control. F) Proteccin de los derechos fundamentales frente a los particulares. Dentro de un planteamiento tradicional de la teora de los derechos fundamentales, no se otorga demasiada importancia a su proteccin frente a los particulares porque se considera que la amenaza para estos, ser sobre todo, en el Estado. Bastaba la afirmacin constitucional de la libertad y la igualdad ante la ley, para resolver el problema de la proteccin de los derechos fundamentales, contndose las medidas de proteccin frente al Estado, y especialmente frente al Poder ejecutivo. Solamente de manera

residual se reprimen las infracciones de los particulares, en va penal, si constituyen delito o falta, y en va civil, sin ser constitutivos de delito, producen un dao a un derecho fundamental por culpa o negligencia. Sin embargo, hoy ese tratamiento es insuficiente y debe ser superado, y empieza tambin a estarlo en el plano del Derecho positivo. La igualdad jurdica y la libertad poltica proclamada en las constituciones liberales no ha resuelto la trama de desigualdad y de opresin social, aunque naturalmente ha supuesto un paso adelante sobre situaciones anteriores. El individualismo individualista nacido de la tradicin de 1.789 crey poder eludir esta realidad, afirmando la igualdad jurdica de todos los hombres. Ciertamente se suprima una de las fuentes de la desigualdad, la que consagraba la ley. Pero las que derivan de la naturaleza humana permanecen. Desde esta perspectiva, complejizando la panormica clsica hay que plantear la proteccin de los derechos fundamentales frente a los particulares. Habr que distinguir, por una parte, la proteccin frente a las personas individuales, y por otra, la proteccin frente a los grupos sociales privados, especialmente los llamados grupos de presin. La primera cabe en los planteamientos tradicionales de la teora de las libertades pblicas. La segunda, ms moderna, supone la intervencin del Estado para planificar y organizar las relaciones privadas y evitar la explotacin y el dominio de unos sobre otros y, sobre todo, de los grupos de poder econmico sobre el resto de la sociedad. La primera suele mantenerse en el plano de las libertades individuales y la segunda sobre los nuevos derechos econmicos, sociales y culturales respecto a las personas individuales. En este campo se debera introducir una proteccin penal genrica a travs de un delito de violacin de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitucin y en las leyes, aunque naturalmente puede ser tambin cometido por funcionarios o por rganos del Estado. Ese tipo penal genrico existe en el Cdigo Penal mejicano. Sera procedente de la generalizacin en todos los sistemas jurdicos de este tipo penal genrico de proteccin de los derechos fundamentales, sin perjuicio de otras protecciones concretas para los supuestos especficos necesarios. La proteccin penal se produce cuando los atentados entran en el ilcito criminal, y se pueden distinguir fundamentalmente los siguientes supuestos: a) Proteccin de libertades individuales. Del derecho a la vida y a la integridad fsica. Del derecho a la libertad personal. De la inviolabilidad del domicilio.

 Del derecho a la dignidad y a la honestidad. De la inviolabilidad de la correspondencia y del derecho a la intimidad. Del derecho al honor y a la fama. Del derecho a la libertad religiosa. Del derecho a la propiedad. Del derecho a la informacin. Del derecho a la seguridad jurdica. b) Proteccin de derechos econmicos, sociales y culturales. En este campo es evidente la necesidad de proteger al dbil frente al fuerte. Aunque se formulan como derechos de crdito frente al Estado, que es quien debe planificarlos y promoverlos, sera un error pensar que no tienen incidencia en las relaciones entre particulares. Al contrario, con muchas veces estos individuos y grupos sociales, quienes dificultan o impiden derechos reconocidos, especialmente a los trabajadores y a los sectores populares. La proteccin penal, se refiere principalmente a los siguientes sectores: El derecho al trabajo y a la seguridad social. El derecho a la huelga. El derecho a una participacin igualitaria en los beneficios de la propiedad, y el derecho al desarrollo mediante los delitos econmicos y monetarios. Al derecho de las minoras tnicas, nacionales y culturales. Es quizs ste, el campo donde quede ms tarea por hacer. En aquellas sociedades en las que el condicionamiento del poder poltico por grupos privados es ms intensa, esta influencia se refleja en la falta de actuacin para proteger los derechos econmicos, sociales y culturales de los ms dbiles. Es importante en este sentido el enfoque de la Constitucin portuguesa respecto a las garantas y condiciones de efectividad de los derechos econmicos, sociales y culturales. En relacin con la proteccin no penal de los derechos fundamentales frente a los particulares, esta proteccin se puede realizar de dos maneras.

Por la primera, se produce una intervencin previa del Derecho, limitando la autonoma de la voluntad, el principio liberal bsico, que regula las relaciones jurdicas entre particulares. As, se establecen clusulas obligatorias y protectoras del trabajador en la relacin de trabajo, dentro de la rama del Derecho del Trabajo. As tambin, se producen limitaciones al derecho absoluto de propiedad por razones de bien comn y se construye especialmente en ese campo de los derechos reales la doctrina del abuso del derecho. Tambin en algunos pases se limita y se somete al Derecho a los grupos de presin. En definitiva, en un campo hasta hace poco abandonado a la autonoma de los particulares, se introduce una normativa protectora del ms dbil, aunque realmente en ese campo se est todava empezando. Este intervencionismo estatal, es ya en s mismo garanta, puesto que viene a sustituir al vaco anterior con una regulacin que por ser jurdica pretende el un cumplimiento inexorable. Garantas en sentido estricto, slo se puede hablar refirindonos al segundo procedimiento. Un primer tipo de garanta, consiste en la declaracin de nulidad de clusulas contractuales o testamentarias, en obligaciones que violan algn derecho fundamental. El segundo tipo de garanta es este supuesto, consiste en la utilizacin de la culpa extracontractual, cuando se produce un dao o un perjuicio en materia de derechos fundamentales producido por un particular. No es evidentemente un procedimiento sencillo, puesto que es necesaria la prueba de esos daos y perjuicios por el demandante y su apreciacin es de la incumbencia del Tribunal sentenciador. No afecta solamente al autor directo de los daos y perjuicios, sino que abarca tambin a las personas que tienen relaciones de autoridad y superioridad con los autores del hecho. En realidad, toda esta problemtica, debe ser contemplada conjuntamente con la proteccin de los derechos fundamentales frente al Estado. Junto a la pedagoga de la libertad necesaria para que la sociedad y sus miembros asuman en lo posible la defensa de los derechos fundamentales, ser necesaria la intervencin estatal, sobre todo a travs del poder judicial, para evitar un dualismo inadmisible, segn se tratase de relaciones con el poder o de relaciones entre los propios ciudadanos. G) La proteccin de los derechos fundamentales a travs del Recurso de Amparo.

La especial importancia de los derechos fundamentales ha producido una forma de garanta propia, realizada a travs de los Tribunales ordinarios o de los Tribunales constitucionales, que llamamos Amparo de los derechos fundamentales. Lo que tiene una singularidad propia respecto al recurso de inconstitucionalidad. y una mayor amplitud, puesto que suele recoger tambin los problemas planteados previamente ante los Tribunales constitucionales, es decir, en el mbito de una jurisdiccin concentrada. La singularidad consiste en que se integran recursos frente a aplicacin de leyes por considerar a stas en el caso concreto, anticonstitucionales junto con el amparo frente a actos de la Administracin o de los restantes poderes pblicos que ya han sido previamente objeto de amparo jurdico ordinario, Los elementos unificadores son, por una parte, el rgano que enjuicia el Tribunal Constitucional, y por otra, la materia protegida derechos fundamentales de la persona. La garanta de la Constitucin a travs del control de constitucionalidad, preserva el derecho objetivo de normas antinmicas o contradictorias con la norma fundamental, y para mantener la coherencia excluye del ordenamiento, invalida todas las normas contradictorias. A travs del Recurso de Amparo, lo que se garantiza y preserva son los derechos fundamentales reconocidos en la Constitucin, de los ataques de todos los niveles normativos inferiores a la Constitucin y tambin frente a hechos agresores, incluso sin apariencia normativa, si proceden de los poderes pblicos, y no hay razn tampoco para excluir de la proteccin a hechos agresores procedentes de los particulares, aunque en el Derecho positivo, se hallen excluidos (como en el caso de Espaa). Ciertamente que no cabe una separacin tajante entre la dimensin objetiva de la proteccin realizada a travs del control de constitucionalidad y de la dimensin subjetiva realizada a travs del amparo, puesto que, en ltima instancia, esta dimensin subjetiva se origina en la norma, en los respectivos artculos de la Constitucin en que se encuentran incorporados al Derecho positivo los derechos fundamentales. Sin embargo, se puede acentuar que el Recurso de Amparo protege principalmente el aspecto subjetivo del Derecho. A travs del Recurso de Amparo se garantizan, por consiguiente, los derechos fundamentales incorporados al Derecho positivo, porque el amparo supone un proceso ante el Tribunal de Garantas o Tribunal Constitucional, que es un rgano jurisdiccional. El ltimo tramo del proceso de positivizacin de los derechos fundamentales es precisamente la garanta ante la desobediencia del derecho fundamental que el Recurso de Amparo pretende. Estamos, con el Recurso de Amparo, en el mbito de una evolucin histrica hacia la racionalizacin y juridificacin de lo poltico. el viejo derecho de resistencia hacia el iusnaturalismo se institucionaliza y se enmarca en la tutela general, en el derecho a la jurisdiccin que tienen los ciudadanos para que sean los Tribunales quienes sustituyan el subjetivismo de la autotutela del derecho de resistencia, en definitiva violencia privada, incompatible con la existencia del Estado, por el objetivismo de la tutela de las instituciones

estatales que asumen el monopolio del uso legtimo de la fuerza. El Recurso de Amparo completa la positivizacin de los derechos fundamentales. La denominacin "amparo", tiene una tradicin importante en la lengua castellana. Como dice el profesor ALTAMIRA, "el vocablo amparo, era conocido en Espaa muchos siglos antes, como una relacin entre gentes desvalidas y los que pudieran protegerlas y que tambin sirvi para denominar el documento en el que se consignaban los mutuos derechos del protector y el elegido de manera que se designaba con el nombre de: cartas de amparo, a los documentos que expeda el monarca para que nadie ofendiese al beneficiado con ellas, bajo ciertas penas. En el Derecho positivo moderno ser en Mjico, donde se plasmar la denominacin, por vez primera, a partir de 1857. En Espaa, la Constitucin de 1931 incorpor el amparo, en sentido estricto de Recurso de proteccin de los derechos fundamentales, en su artculo 121, que estableci el Tribunal de Garantas Constitucionales otorgndole competencia para conocer el Recurso de Amparo de garantas individuales.

TEMA 8: LAS GARANTAS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES A NIVEL INTERNACIONAL. A) Introduccin. La proteccin de los derechos fundamentales supone la utilizacin de medios heterogneos. A pesar de todo, a nivel nacional, esta proteccin es siempre insuficiente. El poder, en ltima instancia, puede romper sus compromisos sin que se pueda producir oposicin eficaz, salvo resistencia del pueblo, siempre llena de dificultades por la necesidad de que este pueblo tenga un concepto claro de su libertad y no deseo de entregarla o disminuirla en beneficio del poder, y por los grandes medios de defensa del orden interior de que dispone el moderno Estado. sin embargo, slo una eficaz proteccin internacional, todava no existente plenamente, puede resolver la paradoja. Es imprescindible frente al Derecho nacional de los derechos fundamentales, un derecho internacional de los derechos fundamentales. Centrndonos en las formas de proteccin a nivel internacional de los derechos fundamentales, habra previamente que sealar las dos dificultades ms importantes para esta proteccin, que explican tambin junto con la situacin poltica, econmica, social y cultural de la comunidad de las naciones, la situacin crtica en que se encuentran en el mundo los derechos

fundamentales. Nos referimos a la soberana nacional y al puesto del individuo en el Derecho internacional. La soberana es un obstculo, hasta ahora de difcil superacin, para la creacin de normas obligatorias para los Estados, en materia de derechos fundamentales y ms an en materia de garanta de esos derechos. Los Estados admiten an, con gran dificultad, una autoridad judicial superior, extraestatal, que pueda imponer sus decisiones, y mucho menos, que los particulares puedan acudir, tras haber agotado los recursos del Derecho interno, a esas instituciones superiores a intentar la satisfaccin de sus pretensiones. Slo un fortalecimiento del papel de la persona individual, en el Derecho internacional, todava muy en embrin, puede, de verdad, crear garantas para los derechos fundamentales, fuera de la jurisdiccin de Derecho interno y por encima de ella. Podemos definir las garantas especficas de proteccin de los derechos fundamentales a nivel internacional como "la existencia de ciertas tcnicas y rganos internacionales encargados de velar por el cumplimiento de las obligaciones aceptadas por los Estados", siguiendo al profesor GONZLEZ CAMPOS. En esta definicin tan amplia, se reconoce lo rudimentario de la situacin. Realmente, un rgano judicial slo existe a nivel del Consejo de Europa. El profesor GONZLEZ CAMPOS distinguir entre una forma de control que llamar constitucional y otro segundo sistema que llamar internacional. El primero se vincula a la posibilidad de acceso del individuo, con legitimacin activa para iniciar el procedimiento pretendido, a la proteccin de un derecho cuya violacin se denuncia. El segundo, dando relevancia a la iniciativa de los Estados. Es un sistema ms clsico. El primer tipo responde, ms o menos, al sistema implantado en el Consejo de Europa, con la intervencin europea para la salvaguardia de los derechos y libertades fundamentales,y el segundo, al sistema seguido en la Organizacin de las Naciones Unidas, con los matices que luego sealaremos. Tambin, de alguna manera, el primer sistema supone una resolucin que pretende imponerse coactivamente. El segundo sistema se queda, como mucho, en la publicacin del informe redactado por la comisin que se hubiera designado, a los solos efectos de la presin de la opinin pblica internacional, lo cual puede ser eficaz, pero en todo caso no puede ser una tcnica jurdica. El primer tipo, a travs del rgano encargado de la resolucin de las pretensiones, puede crear un autntico Derecho judicial, en interpretacin de

los textos sobre derechos fundamentales, con posibilidad de incidir incluso en el Derecho interno de los pases, y formando en todo caso un sistema de reglas jurdicas vlidas que complementen lo pactado por los Estados. Esa creacin judicial, se ve favorecida por la escasa positivizacin jurdica del Derecho internacional. B) La garanta de los derechos fundamentales en la Organizacin de las Naciones Unidas. Hay que tener en cuenta lo establecido en el apartado sptimo del artculo segundo de la Carta de las Naciones Unidas, que establece: "...ninguna disposicin de esta Carta autorizar a las Naciones Unidas a intervenir en los asuntos que son esencialmente de la jurisdiccin interna de los Estados, ni obligar a los miembros a someter dichos asuntos a procedimientos establecidos en la presente Carta..." Se queda esta declaracin en el primer momento, momento de los derechos fundamentales como valores. Esto no supone negar importancia a la Declaracin. La tiene y mucha, en cuanto representa, a nivel doctrinal, el acuerdo prctico de toda la humanidad en materia de derechos fundamentales. Las Naciones Unidas, pese a todo, han pretendido dar pasos para asegurar, promover y garantizar los derechos fundamentales. Entre estas medidas se pueden sealar: a) Anlisis tericos y estudios promovidos por la Comisin de Derechos Humanos. b) Servicios tcnicos dependientes de la Secretara General de la ONU, a partir de 1955, que estn a disposicin de los Estados en materia de derechos fundamentales. c) Informes peridicos sobre proteccin de los derechos humanos realizados cada tres aos por los Estados a la Secretara General de la ONU. A partir de 1965, los informes seran anuales dedicados un ao a los derechos civiles y polticos, al ao siguiente a los derechos econmicos, sociales y culturales y por fin a la libertad de informacin al ao siguiente, recomenzando el ciclo al siguiente ao, nuevamente sobre los derechos civiles y polticos. d) Informes de las organizaciones no gubernamentales que tengan estatuto consultivo y asimismo, desde 1970, se admiten las peticiones de personas individuales. En el procedimiento de proteccin de los derechos civiles y polticos, se prevn organismos, comisiones especiales de conciliacin para resolver los conflictos que en materia de derechos fundamentales civiles y polticos se

planteen por los Estados que hayan aceptado la competencia del Comit establecido en el artculo 28. Sin embargo, como prueba de la enorme dificultad que tiene todava hoy, una proteccin internacional de los derechos fundamentales, el artculo 41 del Pacto relativo a los derechos civiles y polticos, que prev la competencia del Comit para examinar las denuncias o comunicaciones de un Estado sobre las violaciones por otro Estado de los derechos reconocidos en el Pacto, no ha podido entrar en vigor, porque slo lo han aceptado los cuatro pases escandinavos. Todo ello a pesar de la moderacin del lenguaje, de las garantas que se dan a los Estados para respetar su soberana y de la poca sancin que se prev. C) La garanta de los derechos fundamentales en el Consejo de Europa. El 3 de septiembre de 1953 que entra en vigor la garanta de los derechos fundamentales contenidos en la Convencin de Europea para las demandas entre Estados y en 1955, se inicia la posibilidad de las demandas individuales. El 4 de octubre de 1979, Espaa ratific la Convencin Europea. Por consiguiente el 31 de diciembre de 1979, veinte estados miembros, del Consejo de Europa, han ratificado la Convencin Europea de Derechos Humanos. El procedimiento establecido para garantizar la efectividad de los derechos reconocidos en la Convencin, es el siguiente: a) Los rganos que se establecen "con el fin de asegurar el respeto de los compromisos que resultan para las partes contratantes..." son la Comisin Europea de Derechos del Hombre y el Tribunal Europeo de Derechos del Hombre. La Comisin est compuesta por un nmero de miembros igual al de las partes contratantes y su eleccin se produce a propuesta de la mesa de la Asamblea consultiva por el comit de Ministros. El Tribunal se compone de un nmero de jueces igual al de los miembros del Consejo de Europa, y son elegidos por la Asamblea Consultiva, por mayora de votos entre una lista presentada por los pases miembros del Consejo. b) Las personas que participan como partes, como directores tcnicos o representantes o como testigos, etc. reciben inmunidad por sus declaraciones orales o escritas, o por sus escritos; tienen derecho a comunicarse libremente con los rganos establecidos por la Convencin; derecho a circular libremente para ir y volver, si tienen que comparecer ante la Comisin o ante el Tribunal, y no pueden ser detenidos, ni sometidos a a ninguna restriccin de su libertad

personal, en los pases de paso o en aquel donde se desarrolla el procedimiento. El Tribunal o la Comisin, pueden levantar estas inmunidades, de oficio o a peticin de parte por una resolucin motivada. c) El procedimiento ante la Comisin, se regula en los artculos 24 a 37 y se atribuyen a sta, tres funciones perfectamente diferenciadas: una primera funcin estrictamente judicial, una segunda funcin de conciliacin y una tercera funcin de instrumentacin. d) De acuerdo con la primera funcin, la Comisin resuelve de plano y sin posibilidad de recurso sobre la admisin de la demanda presentada por cualquier persona fsica, organizacin no gubernamental o grupo de particulares: No sern admitidas cuando:

No hayan sido agotados los recursos internos. Se presente la demanda despus del plazo de seis meses. Sean annimas. Exista cosa juzgada. Sea incompatible con las disposiciones de la Convencin, manifiestamente mal fundada o abusiva. Puede ser rechazada la demanda ya admitida, si la Comisin decide por unanimidad, que existen algunos de los motivos de no admisibilidad previstos en el artculo 27. e) De acuerdo con la segunda funcin, la Comisin intentar un arreglo amistoso, despus de haber realizado un primer examen contradictorio, para establecer los supuestos fcticos del problema. En esta funcin de conciliacin la solucin no podr ser de cualquier tipo, aunque las partes estn de acuerdo, sino que necesariamente tiene que inspirarse "en el respeto de los derechos del hombre tal como los reconoce la presente Convencin." Si se llega a un acuerdo amistoso, se redactar un informe donde se expondrn los hechos y la solucin adoptada, y se publicar, dndose por terminado el asunto. f) De acuerdo con la tercera funcin, que hemos denominado de instruccin, si no se llega a un acuerdo, y en base al examen del contradictorio de la demanda a que se ha hecho referencia "la Comisin redactar un informe en el que har constar los hechos y formular un dictamen sobre si los hechos comprobados implican por parte del Estado interesado una violacin de las obligaciones que le incumben a tenor de la Convencin...". Es este informe constarn tambin los

dictmenes disidentes o minoritarios de todos los miembros de la Comisin y se harn constar las proposiciones o sugerencias que se consideren oportunas para la solucin del asunto envindose al Consejo de Ministros. g) Si en el plazo de tres meses a partir de la remisin por la Comisin, del informe al Comit de Ministros el asunto no ha sido enviado al Tribunal para que entienda del mismo, el Comit de Ministros decide por voto mayoritario de dos tercios de los que tienen derecho a formar parte de l, si ha existido o no violacin de la Convencin, sin que sean vinculantes los informes del Comisin. h) En cuanto a la ejecutoriedad de la resolucin, si se considera que ha existido violacin, el propio Comit de Ministros fijar el plazo para que el Estado a que se refiere la resolucin, tome las medidas para restablecer el derecho violado. i) El Tribunal Europeo entender de los asuntos que le sean sometidos por la Comisin, por el Estado miembro que haya presentado el caso ante la Comisin y por el Estado miembro que haya sido demandado ante la Comisin, despus del fracaso de la conciliacin y en el plazo de tres meses previsto en el artculo 32. El particular queda excluido de la legitimacin activa para iniciar un procedimiento ante el Tribunal Europeo. Es la reserva o la precaucin de los Estados ante su propia soberana, que se vera definitivamente amenazada si el particular pudiese abrir un proceso directamente ante el Tribunal. j) La Competencia del Tribunal se extiende a todos los asuntos relativos a la interpretacin y aplicacin de la Convencin y a peticin del Comit de Ministros, a emitir dictmenes sobre cuestiones jurdicas relativas a la interpretacin de la Convencin y de sus protocolos. k) Los asuntos se examinarn por una sala de siete jueces, donde estar de oficio, el juez de la nacionalidad afectada por al demanda, aunque en los dictmenes la resolucin la adoptar el pleno del Tribunal. l) La sentencia del Tribunal, tras un procedimiento inicialmente escrito y posteriormente oral, en audiencia pblica, ser motivada, y se podrn unir a ella los votos particulares de los jueces que disientan. En la sentencia se puede condenar al Estado que se considere ha violado alguna de las obligaciones establecidas en la Convencin, a que entregue a la parte lesionada una satisfaccin equitativa. Se introduce con esta indemnizacin tambin otro elemento de limitacin de la soberana nacional y de funcin estrictamente judicial en plenitud de facultades por parte del Tribunal. Este es el sistema establecido por la Convencin Europea de derechos humanos, que como afirma el profesor TRUYOL, "representa el mayor avance realizado desde la aparicin de Estado moderno para tutelar los derechos humanos

en el plano internacional". Todava no es un sistema perfecto, tiene limitaciones como, la obligatoriedad para todos los Estados miembros, de la jurisdiccin del Tribunal y de la aceptacin de los recursos individuales ante la Comisin, as como el rechazo de la legitimacin activa de los particulares para iniciar un proceso ante el Tribunal. A travs de las decisiones se han restablecido muchas situaciones de violacin de los derechos fundamentales, e incluso se han producido modificaciones del Derecho internacional, a nivel legislativo o constitucional. En otros mbitos europeos se est empezando a extender la problemtica de los derechos fundamentales que existe en el Consejo de Europa, y aunque es todava pronto para un anlisis serio del tema, conviene subrayar, como se est empezando a preocupar por el tema, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas aplicando la tcnica de los principios generales del derecho. TEMA 9: GARANTAS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA CONSTITUCIN ESPAOLA DE 1978. A) Introduccin. El conjunto de la Constitucin responde a estos principios a travs de la separacin de poderes de la primaca del Legislativo que representa al pueblo espaol, de la independencia del Poder Judicial y de la estructura autonmica del Estado. Las condiciones generales que garantizan la misma existencia de los derechos fundamentales se cumple en la Constitucin espaola, al menos con la misma virtualidad que en las restantes Constituciones de nuestro mundo cultural e incluso,por ser la ltima, con mayor profundidad, y recogiendo todas las experiencias existentes en el Derecho Comparado. Pero en definitiva ser necesario tambin un esfuerzo importante para trasladar estos criterios a la sociedad civil y al talante de las personas y de los grupos sindicales, sociales y polticos. B) Proteccin de los derechos fundamentales por los Tribunales ordinarios. Corresponde en primer lugar la garanta de los derechos y de las libertades a los Tribunales ordinarios, segn lo que recoge el artculo 53 de la Constitucin en su nmero 2. La Ley de proteccin jurisdiccional se refiere a los mbitos penal, contencioso-administrativo y civil, aunque la disposicin transitoria segunda de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional considera la va Contenciosoadministrativa, como la previa para interponer el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. Aunque es prematuro pronunciarse definitivamente,

parece quizs que el camino ms rpido para el inmediato restablecimiento del derecho violado en la va civil y penal, cuando sea un particular el que produce un dao, debe ser un incidente tramitado en el seno del proceso principal civil o penal que tenga efecto similares al interdicto de recobrar la posesin. Naturalmente que cuando un poder pblico o un funcionario estn sometidos tambin por esta causa a un procedimiento civil o penal como presunto responsable de la violacin de un derecho fundamental cabe extender ese sistema. C) El Recurso de Inconstitucionalidad. A travs del recurso de inconstitucionalidad se pueden garantizar los derechos fundamentales. Esta competencia se encuentra descrita en el artculo 161.1 a) de la Constitucin. Adems de esta va principal, la constitucionalidad se puede plantear por jueces o tribunales de acuerdo con el art. 163 de la Constitucin. Por fin es posible un control previo de inconstitucionalidad contra proyectos de estatutos de autonoma de leyes orgnicas. Hay que lamentar que finalmente no se incluya entre las materias susceptibles de control la jurisprudencia, aunque para el tema de los derechos humanos, esta laguna se atene por la posibilidad de recurrir en amparo contra una sentencia que viole un derecho fundamental. A travs del control de constitucionalidad se expresa la funcin del Tribunal Constitucional como intrprete mximo y definitivo de la Constitucin como norma jurdica bsica y superior del Ordenamiento jurdico y se preserva sta frente a las violaciones procedentes del legislador ordinario. Se analiza en el control de constitucionalidad la ejecucin correcta del poder de produccin normativa derivado de la Constitucin por el poder legislativo, puesto que ejerce frente a las leyes y disposiciones normativas con fuerza de ley a las que la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional aade la expresin actos con fuerza de ley. El control se extiende tambin a los tratados internacionales "cuyo texto estuviera ya definitivamente fijado, pero al que no se hubiera prestado an el consentimiento del Estado", y tambin a los proyectos de estatutos de Autonoma y de Leyes Orgnicas. La inconstitucionalidad puede ser formal o material. La formal tiende a controlar la regularidad de proceso de produccin normativa y su adecuacin a lo establecido en la Constitucin. La inconstitucionalidad puede ser: a) Inconstitucionalidad por incompetencia del rgano. Esta se produce cuando un rgano legislativo impulsa un proceso de produccin normativa no teniendo el poder para hacerlo por falta de competencia. Es el caso de las Cortes Generales cuando legislan sobre materias de competencia de la Comunidad

Autnoma o cuando las Asambleas Legislativas de stas legislan sobre temas reservados a las competencia estatal. b) Inconstitucionalidad por infraccin de los lmites del poder de produccin normativa. Esta se produce cuando el rgano an no siendo competente para producir una ley o disposicin normativa con fuerza de ley infringe los lmites del poder para producir decretos leyes y el Congreso de los Diputados los ratifica. c) Inconstitucionalidad por inadecuacin del cauce normativo. Existe esta inadecuacin cuando el cauce normativo no se ajusta a la Constitucin. d) Inconstitucionalidad por inobservancia, violacin o desconocimiento del procedimiento de produccin normativa. La inconstitucionalidad material es aquella que se produce por contradiccin de la norma afectada con normas constitucionales materiales. Se pueden distinguir: a) Inconstitucionalidad por violacin de normas de primer grado o de comportamiento. Esta situacin se produce cuando una ley infringe directamente la norma constitucional que establece un derecho fundamental. b) Inconstitucionalidad por violacin de normas de estructura o de organizacin. Se trata de normas que tienen como finalidad regular la produccin de otras normas a todos los niveles. Estas normas que no atribuyen directamente derechos o deberes a los ciudadanos sino slo prohibiciones, permisos, o mandatos de como otras normas deben producirse, son muy habituales en las constituciones y por supuesto en la Constitucin espaola. c) Inconstitucionalidad por violacin de los principios generales de la Constitucin. Este supuesto se producir cuando una norma violase los principios de libertad, de igualdad y de no discriminacin de justicia, el pluralismo poltico, la solidaridad entre las nacionalidades y regiones. Este tercer nivel de inconstitucionalidad material supone mayor riesgo y mayor discrecionalidad en la interpretacin de principios inspiradores no tan susceptibles de ordenacin cientfica para un respeto sistemtico y desde sus races de la Constitucin. Tambin en este nivel debe situarse el anlisis de la legislacin y de las disposiciones normativas con fuerza de ley. Aunque tambin en este campo el progreso debe ser prudente y pausado, no cabe duda que un texto legal que infringiese esta norma de segundo grado que es a su vez principio material de conducta de todos los poderes pblicos, e hiciese difcil o imposible que la libertad y la igualdad fuese real y efectiva o no promoviese las condiciones para facilitar la participacin de los ciudadanos, es a juicio del autor inconstitucional. Tambin en este nivel debe situarse la inconstitucionalidad de las normas que infrinjan los principios rectores de la poltica social y econmica y algunos otros que se encuentran en el Ttulo VII.

Los tres procesos de inconstitucionalidad sealados tienen un objetivo comn de defensa de la Constitucin y de preservacin de su contenido. En cuanto al momento de iniciarse el proceso en el recurso de inconstitucionalidad por accin esto se puede hacer desde la publicacin de la norma objeto de la impugnacin y dentro del plazo de tres meses. La cuestin de inconstitucionalidad se plantea una vez concluido el proceso en el cual sea aplicable y de cuya validez dependa el fallo, y dentro del plazo para dictar sentencia. Hay que distinguir el supuesto en que el objeto de control sean Tratados Internacionales o proyectos de Autonoma y de Leyes Orgnicas. En el primer supuesto el momento a partir del cual se puede iniciar el proceso es cuando el texto del Tratado estuviese ya definitivamente fijado, pero no se hubiese prestado an el consentimiento del Estado. En el segundo supuesto se puede iniciar el proceso a partir del texto definitivo del proyecto que deba ser sometido a referndum en el supuesto previsto en el art. 151.2.3 de la Constitucin o en el caso de Leyes Orgnicas tras su tramitacin en las dos Cmaras y una vez que el congreso se haya pronunciado en su caso sobre las enmiendas propuestas por el Senado incluyndose en este supuesto los Estatutos de Autonoma del artculo 143. La legitimacin en los distintos procesos es una legitimacin selectiva que no abarca a todos los ciudadanos, sino a rganos y funcionarios. As en el recurso de inconstitucionalidad por accin estn legitimados: a) Cuando se trate de Estatutos de Autonoma y dems leyes del Estado, orgnicas o en cualesquiera de sus formas y disposiciones normativas y actos del Estado o de las Comunidades Autnomas con fuerza de ley, tratados internacionales y reglamentos de las Cmaras y de las Cortes Generales, el Presidente del Gobierno, el Defensor del Pueblo, cincuenta diputados y cincuenta senadores. b) Cuando se trate de cualquiera de esas normas del Estado que puedan afectar al mbito de una Comunidad Autnoma, los rganos colegiados ejecutivos y las Asambleas Legislativas. En la llamada cuestin de inconstitucionalidad estn legitimados para iniciar el proceso slo los jueces y tribunales ordinarios, aunque tengan que or previamente a las partes personadas en el proceso y al Ministerio Fiscal. La legitimacin en los recursos previos corresponde al Gobierno o a cualquiera de las Cmaras respecto a los tratados in? Leyes Orgnicas todos los que de acuerdo con la Constitucin y la Ley Orgnica pueden interponer el recurso de inconstitucionalidad por accin.

Las actuaciones ante el Tribunal Constitucional se hacen confiriendo la representacin a un Procurador y bajo la direccin de un abogado colegiado en cualquiera de los Colegios de Abogados de Espaa y estarn inhabilitados para actuar quienes hubieran sido Magistrados o Letrados del citado Tribunal. Los rganos o el conjunto de Diputados o Senadores investidos para promover procesos constitucionales actuarn representados por el miembro o miembros que designen o por un comisionado nombrado al efecto y los rganos ejecutivos, tanto del Estado como de las Comunidades Autnomas, sern representados y defendidos por sus abogados sin necesidad de procurador. La representacin y defensa del Estado la asumirn los abogados del Estado. Para finalizar, baste sealar que, a diferencia de lo que ocurre en la Jurisdiccin contencioso-administrativa, la admisin de un recurso o de una cuestin de inconstitucionalidad no suspende la vigencia ni la aplicacin de la ley excepto en el caso de las leyes, disposiciones o actos de las Comunidades Autnomas al amparo de lo dispuesto en el Art. 161.2 de la Constitucin. D) El recurso de amparo El recurso de amparo es la forma de proteccin propia de los derechos fundamentales a travs del Tribunal Constitucional. Los tipos de amparo: De acuerdo con el rgano encargado de la proteccin del amparo puede ser de ordinario, cuando se inste ante los Tribunales ordinarios y constitucional cuando se resuelve ante el Tribunal constitucional. Desde el punto de vista de la persona u rgano productores de la violacin que el amparo pretende corregir se pueden distinguir: 1) Amparo frente a actos de los poderes pblicos del Estado tanto legislativos como ejecutivos o judiciales. 2) Amparo frente a actos de los poderes pblicos de las Comunidades Autnomas tanto legislativos como ejecutivos. 3) Amparo frente a actos de los dems entes pblicos de carcter territorial, corporativo o institucional. 4) Amparo frente a actos de funcionarios o agentes de todos los organismos e instituciones sealadas en los nmeros anteriores. Desde el punto de vista del cauce o instrumento a travs del cual se produce el agravio se puede clasificar el amparo como:

1. Amparo frente a disposiciones. 2. Amparo frente a actos jurdicos. 3. Amparo frente a vas de hecho.

Los cauces que el poder legislativo puede utilizar en las violaciones de derechos fundamentales susceptibles de amparo son "decisiones o actos sin valor de ley". En relacin con el poder judicial se habla de actos u omisiones. En relacin con la objecin de conciencia se habla de "resolucin que impone la obligacin de prestar el servicio militar". El amparo pretende a travs del proceso del que conoce el Tribunal Constitucional restablecer o preservar los derechos fundamentales violados o infringidos o vulnerados, como prefiere decir Almagro Norete. La legitimacin para interponer el recurso de amparo corresponde a toda persona natural o jurdica que invoque un inters legtimo as como al Defensor del Pueblo y al Ministerio Fiscal. La Ley Orgnica en su artculo 46, distinguir en las decisiones o actos sin valor de ley de las Cortes Generales o de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autnomas y en las violaciones al derecho a la objecin de conciencia, donde la legitimacin corresponde a la persona directamente afectada, al Defensor del Pueblo y al Ministerio Fiscal. En las violaciones procedentes de acciones del Poder Ejecutivo o del Judicial la legitimacin corresponde al quien haya sido parte en el proceso judicial correspondiente, al Defensor del Pueblo y al Ministerio Fiscal. El plazo para interponer el recurso ser: 1) Tres meses frente a las decisiones o actos sin valor de ley de las Cortes Generales o de las Asambleas de las comunidades Autnomas o de cualquiera de sus rganos, contados desde que, con arreglo a las normas internas de las Cmaras o Asambleas sean firmes. 2) Veinte das en las violaciones procedentes del ejecutivo. 3) Veinte das en las violaciones que tuvieran su origen inmediato y directo en un acto u omisin de un rgano judicial. Requisitos de previo cumplimiento a la iniciacin del proceso de amparo ante el Tribunal Constitucional: a) En procesos de amparo por violaciones originadas por disposiciones, actos jurdicos o simple va de hecho del Gobierno, de sus autoridades o funcionarios o de los rganos ejecutivos colegiados de las Comunidades Autnomas, o de sus

autoridades o funcionarios; el haber agotado la va judicial procedente de acuerdo con el artculo 53.2 de la Constitucin. b) En los procesos de amparo que tuvieran su origen inmediato y directo en un acto u omisin de un rgano judicial; el haber agotado todos los recursos utilizables dentro de la va judicial. El procedimiento se inicia con una demanda donde adems de los requisitos procesales generales se fijar con precisin el amparo que se solicita para preservar o restablecer el derecho o libertad que se considere vulnerado. Existe un trmite de admisin con audiencia del demandante y del Ministerio Fiscal. La inadmisibilidad se podr acordar en los siguientes casos:

a) Que la demanda se haya efectuado fuera de plazo. b) Que la demanda sea defectuosa. c) Que la demanda se refiera a derechos o libertades no susceptibles de amparo constitucional. d) Que la demanda carezca manifiestamente de contenido. e) Que el Tribunal hubiese ya desestimado en el fondo un recurso en supuesto sustancialmente igual.

Admitida la demanda se requerir a la autoridad u rgano origen de la decisin presuntamente violadora del derecho fundamental para que remita al Tribunal las actuaciones o testimonios de ellos y al mismo tiempo emplace a quienes fueron parte en el procedimiento anterior para que puedan comparecer en el proceso de amparo constitucional. En relacin con las sentencias de amparo, estas podrn otorgar el amparo o denegarlo. Cuando el amparo sea respecto de decisiones de jueces y tribunales se limitar a concretar si se han violado derechos o libertades y a preservarlos o restablecerlos y se abstendr de cualquier otra consideracin sobre la actuacin de los rganos judiciales. La sentencia que otorgue el amparo contendr alguno o algunos de estos planteamientos: 1) Declaracin de nulidad del acto, decisin o resolucin frente a la cual se solicita el amparo, con determinacin de los efectos.

2) Reconocimiento del derecho o libertad. 3) Restablecimiento del demandante en el ejercicio de su derecho o libertad con la adopcin de las medidas necesarias para preservacin. En este caso el Tribunal tiene que tomar medidas de ejecucin. Asimismo se prev que cuando el amparo se produzca frente a una ley o norma con fuerza de ley, la Sala elevar al Pleno el tema. A travs de las sentencias se establece la doctrina constitucional del Tribunal. E) El Defensor del Pueblo El artculo 54 de la Constitucin crea una figura parecida a la institucin del Ombudsman escandinavo a la que se denomina "Defensor del Pueblo". La Constitucin establece una norma de organizacin para que el legislador a travs de una ley orgnica regule esta institucin del defensor del pueblo hacindole depender de las Cortes Generales y designado por stas para defender a los administrados en relacin con los derechos fundamentales supervisando la actividad de la Administracin y haciendo un informe a las Cmaras sobre las quejas recibidas cada ao y sobre las sugerencias, consejos y propuestas que haga este alto comisionado para solucionar los problemas que se encuentre a travs de esas quejas. Se trata de una figura muy importante para la defensa de los derechos fundamentales, aunque no es un juez ni, por consiguiente, resuelve pretensiones individuales a travs de un fallo o sentencia. Ms bien se trata de conocer a travs de las quejas de los ciudadanos el mal funcionamiento de los servicios de la Administracin y proponer, tras el estudio de las mismas, las reformas legales o de funcionamiento que sean aconsejables para garanta de los derechos de los ciudadanos frente a la Administracin. SEGUNDA PARTE: VALORACIN CRITICA I. CRITICA DEL TEMA PRIMERO Dos de los asuntos que hay que tratar: 1. La naturaleza humana, fundamento de los derechos fundamentales. 2. Los derechos sociales, econmicos y culturales, son fruto del socialismo? 1.LA NATURALEZA HUMANA; FUNDAMENTO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES. El moderno iusnaturalismo de raz tomista configura los derechos fundamentales como aquellos derechos que tienen razn de ser en la propia naturaleza del hombre.

Uno de los ms destacados iusnaturalistas actuales, MESSNER, considera como derechos del hombre a los que tienen su fundamento en su misma naturaleza, en la naturaleza humana y sirven de base, a su vez, a los que integran la esfera de libertad social. Seala este autor que sus principios pertenecen en parte al Derecho Natural primario y en parte al Derecho Natural aplicado. En nuestra doctrina, SANCHEZ AGESTA, con esta ltima orientacin y sin proponerse formular una verdadera definicin, considera a los derechos de la persona humana como el ncleo esencial e inviolable de derechos, derivados de la misma naturaleza del hombre, que nada ni nadie debe cohibir y que el Estado debe ayudar, prestando las condiciones necesarias para su realizacin. A su vez, CASTAN los define como aquellos derechos fundamentales de la persona humana considera tanto su aspecto individual como comunitario que corresponde a esta por razn de su propia naturaleza y que deben ser reconocidos y respetados por todo poder y autoridad y toda norma jurdica positiva, cediendo, no obstante su ejercicio, ante las exigencias del bien comn. Ahora bien, qu entendemos por naturaleza humana? En este sentido, la mayor parte de los equvocos actuales y de las incomprensiones de que es amenudo objeto la doctrina sobre el Derecho natural versan sobre la naturaleza humana. De aqu la importancia de precisar su sentido. La mayora de las veces el equvoco radica en los sentidos dados a la palabra "naturaleza". As, algunos aplican a esta palabra un contenido sobre todo biolgico, infrahumano, especie de dato esttico, que fijara al hombre y que este debera sobrepasar por su libertad. Para otros, esta palabra es vehculo de una significacin vulgarizada sobre todo en el S. XVIII, la de un estado histrico del hombre anterior a toda organizacin social; naturaleza sera entonces sinnimo de estado primitivo, insocial (de ah la expresin "naturalismo", retorno a la naturaleza); en tal caso, hablar de Derecho natural sera cortar este derecho de toda realidad histrica. Este equvoco es an frecuente y da a entender que el verdadero hombre natural sera el hombre de los bosques, el hombre incivilizado; siendo as, por el contrario que la verdadera naturaleza del hombre (espritu encarnado) postula progreso incesante, perfectamente moral y vida social. En fin, y sobre todo, toda una escuela del siglo XVIII, llamada "escuela del derecho natural", comprometi gravemente esta expresin con la construccin idealista de un sistema abstracto, puramente deductivo, que ignora la realidad humana y contra el que se levant violentamente el pensamiento histrico moderno. Hay que decir que todas y cada una de estas significaciones es acogida por el autor. La cosa cambia absolutamente con la doctrina tradicional cristiana sobre naturaleza. La nocin de naturaleza quiere simplemente expresar lo que constituye al hombre en su totalidad, insistiendo sobre lo que le especifica, lo hace diferente de otros seres y lo constituye en dignidad; especie de fondo comn que

se descubre a travs de todos los actos de todos los hombres. Porque habra de estar verdaderamente obnubilado por un pensamiento existencialista para no querer reconocer en el hombre una naturaleza, es decir, una fuente unificadora de un comportamiento especfico, que permite por lo dems a todas las ciencias humanas (sicologa, sociologa, etc.) tener un objeto susceptible de verdadero estudio. Remitiendo a los manuales de antropologa para un estudio ms preciso de la naturaleza humana y fuera de todo espritu de escuela particular, se puede reconocer que el sentido comn y la philosophia perennis han precisado de muy antiguo las estructuras de esta naturaleza. Por todo un aspecto de su ser el hombre se inserta en el mundo animal, comparte su suerte y servidumbres y tambin sus capacidades de progreso biolgico; pero por otro aspecto de su ser, el hombre revela posibilidades de superar el mundo material (en el que permanece hundido el simple animal); hay en el una independencia nativa frente al universo, el del espritu por su alma racional. Sin que sea posible detallar esta doctrina, hay que subrayar sin embargo su importancia, pues el cristianismo supone obligatoriamente una concepcin del hombre que no lo reduzca a simple animal evolucionado, sino que vea en l una simbiosis entre una animalidad y una espiritualidad especfica. La vida religiosa, que se despliega en el mundo del espritu, no tiene sentido si el hombre, de un modo esencial no se halla, dentro de este universo, de un modo natural. Esta naturaleza espiritual se manifiesta por el pensamiento racional, es decir, por el poder de alcanzar el ser de las cosas y por la manera voluntaria y libre con que el hombre realiza su fin, que es tender hacia el absoluto divino. Ms en concreto, por su espiritualidad, el ser humano es libre porque siente la desproporcin que reina entre los bienes finitos que lo atraen y lo solicitan y lo infinito del campo espiritual que se abre ante l y al que tiene acceso por su pensamiento. En el plano de la accin, la naturaleza humana pone de manifiesto su especificidad por la autonoma de la voluntad que hace en cierto modo, al hombre dueo de su marcha hacia el fin. Pero esta naturaleza humana no puede concebirse como realidad inerte y esttica; es esencialmente un dinamismo, una tendencia hacia un fin expandente, que se alcanza progresivamente por todos los actos de la vida cotidiana; y este fin, dada la naturaleza espiritual del hombre, es el conocimiento y amor de Dios, que para ese fin cre y constituy al ser humano. En tal caso, esta naturaleza se caracteriza por dos propiedades axiolgicas: 1) Una inclinacin natural a buscar la felicidad y la expansin plena (beatitud subjetiva); si, objetivamente solo en Dios puede hallar esta tendencia su realizacin (beatitud objetiva), de hecho, la presencia del pecado puede hacerla versar sobre un termino errneo e ilusiorio,m uno de los bienes creados que normalmente requiere la beatitud simplemente como medios; fines intermedios

que constituyen la felicidad en la tierra, a partir de la cual se realiza, para trascenderlo, el verdadero destino querido por Dios, esta tendencia, cuyo artifice es la voluntad o apetito espiritual, se llama tendencia hacia el bien en general, bien para el hombre (con miras a su desenvolvimiento en el fin para el que fue constituido); 2) Un conocimiento racional del buen empleo de su actividad. Por el hecho de que el hombre es capaz de conocer, por su razn, su fin natural y la relacin que guarda con los bienes terrenos, y capaz de dirigirse tambin libremente al mismo, por ese hecho lleva en si el medio de realizar la inclinacin natural al bien. Estas dos propiedades constitutivas de la naturaleza humana se resumen en la nocin de ley natural, que es as, a la vez, inclinacin y conocimientos naturales respecto todo lo que el hombre debe hacer en orden a su bien total, es decir, en orden al bien moral. As el hombre es ley para si mismo, no en el sentido de que pueda hacerlo todo, sino en cuando que el mismo debe hacerse cargo de su propia actividad, para realizar la tendencia de su ser hacia su propio fin, haciendo el bien y evitando el mal. De este dinamismo se derivan dos consecuencias importantes: 1) El ser solo puede alcanzar su desarrollo y fin por una progresividad que exige muchos bienes particulares, externos e internos, materiales y espirituales, y, sobre todo, tiene necesidad congnita de las ayudas de los dems hombres, pues solo puede desarrollarse en colaboracin orgnica con los otros hombres (naturaleza social del hombre). De ah se derivan numerosos derechos particulares (a la vida, a fundar una familia, a la educacin y prcticas religiosas, a la instruccin y cultura, al trabajo, a la propiedad, a participar en la vida poltica, etc.) que son objeto de la moral social; todos tienen su fundamento inmediato en el derecho natural. 2) Por razn de la autonoma del ser humano y del carcter trascendental de su destino, los derechos particulares de que acabamos de hablar, es decir, los derechos sobre todo lo que necesita para alcanzar su fin, tienen todos carcter inalienable, son anteriores a toda institucin o convencin humana; y todo el sentido de la sociedad y del bien comn es ayudar al hombre en el ejercicio de estos derechos, sin substituirlos indebidamente (principio de subsidiariedad). Esta misma doctrina puede presentarse de forma ms concreta partiendo de la nocin de persona humana. En efecto, la persona es la realizacin individual y concreta de la naturaleza humana, y por este ttulo resume y manifiesta en el ser humano que constituye, las exigencias y finalidad de tal naturaleza, es decir la ley natural. En otros trminos es es soporte, el sujeto de los derechos y deberes que emanan de la naturaleza humana. Sin embargo, la idea de persona implica algo ms:

a) En la gestin de sus propias exigencias naturales, la persona presenta una independencia profunda en comparacin con los otros seres; por ser la persona espritu encarnado, es capaz de dominar las condiciones limitativas de la materia; pero, sobre todo, por el conocimiento natural que tiene de su fin y por la autonoma de su querer libre, se posee a s misma, se custodia a si misma y es capaz de mirar por si; solo ella puede llamarse una realidad subsistente. b) Tal autonoma e independencia en la prosecucin de su destino confieren a la persona una dignidad eminente,m que se manifiesta en la inalienabilidad de los derechos de que es sujeto; confiere adems a estos derechos naturales su inviolabilidad interior, aun cuando sean violados por una fuerza fsica. Pero sobre todo, esta dignidad de su persona proviene de su finalidad; pues si es autnoma en su evolucin, lo es ante todo con el fin de alcanzar, con la perfeccin propia de un ser espiritual, el trmino divino y personalizante en alto grado. esto es, Dios, conocido y amado como fin ltimo y beatificante (en el sentido de fuente de felicidad); este fin ltimo divino de la persona funda as su verdadera dignidad. As pues, propiamente hablando, la persona en cuanto tal no es norma de moralidad; es slo causa del obrar humano, y no su causa formal, que es propio de la naturaleza humana de que es portadora. La persona no es ms que la naturaleza tomada concretamente, su realizacin en cuanto a los derechos y deberes que emanan de ella y de los cuales es sujeto. La autonoma y dignidad de la persona no son, por lo dems, valores absolutos, como amenudo a intentado proclamar un personalismo excesivo. Estas propiedades estn al servicio de una estructura fundamental: la naturaleza humana expresada de forma individual. En suma, la persona es fundamento prximo de los derechos naturales, que radican en la naturaleza humana, cuyas exigencias proclama aquella. Como dijo Juan XXIII: "El fundamento de toda sociedad bien ordenada y fecunda es el principio de que todo ser humano es una persona, es decir, una naturaleza dotada de inteligencia y voluntad libre. Por ello es sujeto de derechos y deberes, que emanan unos y otros, en conjunto e inmediatamente, de su naturaleza; de ah que sean universales, inviolables, inalienables". La persona es pues la naturaleza humana en acto, que revela la eficacia de la ley natural. Estos derechos naturales, por tanto, participan de la obligatoriedad de la ley natural. Cul es la razn de esta obligatoriedad? La respuesta nos viene dada examinando las relaciones que existen entre ley natural y leyes divinas. Las leyes divinas constituyen una ordenacin intrnseca, que el hombre recibe de Dios con su naturaleza-ley natural y por la gracia. (S. Th., I-II. q. 106. a.1). Todas las criaturas estn sometidas al orden propiamente como ley, no slo como regla que le mide espontneamente sino como regla con la que l puede conscientemente medir sus obras: la ley divina est est en l como luz en su

inteligencia e inclinacin a la virtud en su voluntad, que la capacitan para obrar libremente de un modo justo (S. Th., 1-II, q.93, a.6). Sin embargo, es importante el reconocimiento de estos derechos por el legislador civil: la ley humana sanciona estos derechos para recordar o reforzar su obligatoriedad y prever unos medios con el fin de salvaguardar mejor su observancia. Conclusiones 1. Los valores humanos no son meras realidades histricas o sociolgicas: se fundamentan en la naturaleza humana inmutable. 2. Para su obligatoriedad no se requiere su positivacin en el Derecho de los Estados. Como parte que son de la ley natural, a por si mismos. Corolario En relacin con la historicidad de los derechos humanos, la historia nos muestra como han sido objeto de una evolucin en la que han pasado por fases muy cambiantes, aunque en general se acuse un reconocimiento progresivo de ellos. No ira esto contra el carcter inmutable de la naturaleza humana? Cabe hablar de historicidad con respecto a ella?. En relacin a este problema, hay que afirmar que las mutaciones histricas, que han dado lugar a nuevos derechos fundamentales, no afectan a la naturaleza metafsica (ni fisica) del hombre; del primitivo al civilizado es la misma realidad esencial con las mismas estructuras de fondo: pensamiento abstracto, voluntad libre, tendencia social, etc. El mismo progreso de la civilizacin no hace sino mostrar como acta esta misma naturaleza explotando sus posibilidades de ascensin humana, que radica en la espiritualidad del hombre. Los nicos cambios son de dos clases: desenvolvimiento considerable de las facultades del hombre en su capacidad de entender y obrar, y las modificaciones de las relaciones del hombre con su medio; y estos cambios, si revolucionan el mundo, no implican una mutacin que afecte al fondo del hombre. En conclusin, si cabe hablar de historicidad con relacin a la naturaleza humana, se debe a su capacidad no de adaptacin (que implica mutacin) sino de determinacin y aplicacin a condiciones nuevas, ms o menos exteriores a la naturaleza humana, tradas por el progreso histrico. En una palabra cabe hablar de historicidad de la ley natural nicamente en un sentido, en cuanto que es aplicada constantemente a la realidad humana de cada poca, para regularla. De este modo, podran surgir nuevos derechos fundamentales a lo largo de la historia, pero siempre fundamentados en la naturaleza humana y siendo sujeto de los mismos la persona.

2. Son fruto exclusivo del socialismo los derechos sociales, econmicos y culturales? As lo afirma el autor, al menos. Para ver que esto no es cierto, vamos a considerar la relacin que hay entre libertad y derechos fundamentales. El ideal humanista de una comunidad asentada en la primaca de la persona es la raz de la libertad en el mundo contemporneo. Y en este sentido podemos definir la libertad en el mundo contemporneo. Y en este sentido podemos definir la libertad como el ideal de la civilizacin de Occidente. Esta afirmacin concuerda con las afirmaciones del hombre de la calle, que define esta rbita de la vida poltica como "el mundo libre" en contraposicin al totalitarismo. Conviene, pues, precisar el sentido de esa libertad. Como se ha advertido muchas veces, la palabra libertad se acomoda a las ms variadas definiciones, porque quiz no haya en la retrica poltica otra voz ms fluida y sugestiva. Es ms por esa misma resistencia que ofrece a una definicin precisa est llena de resonancias emotivas. Sin pretender dar aqu una exposicin detallada sobre el concepto de libertad, podemos decir que significa sustancialmente tres cosas, que juegan siempre en toda afirmacin concreta de una libertad. Exencin o independencia o autonoma, por la que se constituye una esfera de autonoma privada; poder hacer, esto es, capacidad positiva, para llevar a cabo esas decisiones que nacen fruto de la autonoma privada y actan eficazmente en la vida social; libertad de eleccin, entre hacer o no hacer. o entre varios haceres posibles. Con este sentido, la libertad es la condicin del desenvolvimiento de la vida personal, que supone asegurar la autonoma de la persona; desenvolver la plenitud de su capacidad; ofrecer oportunidades a su libertad de eleccin, como ejercicio de su responsabilidad para escoger los medios con que realizar sus fines, y en su proyeccin social, derecho a participar de algn modo en las decisiones pblicas. Estos objetivos constituyen la medida que permite valorar el contenido concreto de las diversas libertades, que se articulan por el derecho positivo de cada pas. Definimos as la libertad por el desenvolvimiento personal y por su vinculacin misma a un concepto material del Derecho, en cuanto este define las relaciones de convivencia de sujetos que son personas. Pero lo entenderemos mejor si consideramos cmo esta libertad se ha definido en los ltimos documentos constitucionales europeos. La precisin del sentido en que la libertad de Occidente debe comprenderse exige tres matizaciones importantes: La libertad, por fundirse con la dignidad personal, entraa un respeto a la naturaleza del hombre, como ser racional y libre, en el doble sentido de su intimidad y su capacidad de creacin.

 La libertad entraa el pleno desenvolvimiento de la personalidad de todos y cada uno, en un espritu de solidaridad social, y una accin del Estado que garantice ese desenvolvimiento, estableciendo las condiciones para su realizacin efectiva. La libertad como libertad de eleccin entraa un pluralismo social. La valorizacin de un fin que la libertad debe realizar puede deslizarse fcilmente hacia la definicin de un dogma poltico y su imposicin autoritaria en todos los mbitos del orden poltico y jurdico. En suma, a la paradoja de tratar de "proteger" al hombre en contra de su propia libertad. Pero la esencia del personalismo es que el desenvolvimiento y plenitud de la persona implica una esfera de autonoma, poder y capacidad de opcin de la persona misma, como condicin de su propia naturaleza racional y libre y responsable. La afirmacin de esa esfera de libertad puede a su vez parecer propicia a la realizacin de un individualismo en que desborden los intereses egostas, pero la afirmacin de la persona implica el reconocimiento de su dimensin social, de su ser y estar con otros en el espacio y en el tiempo, conviviendo con sus cotaneos, recibiendo allegado de sus antepasados y preparando el futuro de sus antepasados y preparando el futuro de sus descendientes. La sociabilidad inherente al desenvolvimiento y perfeccin de la personalidad implica la solidaridad de la vida comunitaria en el mbito de una nacin y la coparticipacin en el bien comn de una sociedad. Libertad personal significa desde luego autonoma, poder y capacidad de opcin de la persona, pero tambin significa al mismo tiempo, respeto y s para realizar el derecho ajeno, servicio y lealtad a una comunidad y al orden en que se articula el bien pblico, como presentacin de las condiciones para la libertad efectiva de todos y cada uno. Este es uno de los profundos sentidos con que aparecen las declaraciones de derechos en la posguerra de 1914-1918, como declaraciones de los derechos sociales. Esa nueva libertad social no solo pide al Estado que se inhiba, sino que preste las condiciones para un hacer eficaz. No solo proclama la libertad de independencia, sino que exige la cooperacin de todos y del Estado que los representa para el desenvolvimiento de la dignidad de todos los hombres. El Estado es concebido as al servicio de un profundo sentido de la justicia distributiva. Una Declaracin de derechos, como articulacin de la libertad, entraa el desenvolvimiento de ese principio. tal podramos decir que es el eje de la concepcin poltica occidental, asentada en la tradicin cristiana, que se proyecta, con diversas formulaciones histricas en las declaraciones de derechos de la posguerra de 1945 que invocan un principio de justicia social. As el prembulo de la Constitucin francesa proclama como principio poltico, econmico y social necesario en nuestro tiempo que "la nacin asegura su

desenvolvimiento" y proclama "la solidaridad y la igualdad de todos los franceses ante las cargas resultantes de las calamidades nacionales", o define el derecho al empleo o a la educacin, aceptando este principio. Y lo mismo hace la Constitucin italiana en su art. 3, en que proclama que es obligacin de la Repblica remover los obstculos de orden econmico y social, que limitando de hecho la libertad e igualdad humana y la efectiva participacin de todos los trabajadores en la organizacin poltica, econmica y social del pas. Y a su vez la Ley Fundamental de Bonn proclama que la dignidad del hombre es intangible y que todos tienen derecho al libre desenvolvimiento de su personalidad dentro de orden que se define como social, esto es, como un orden que pone especial atencin a la distribucin de las cargas y de los beneficios. CONCLUSIONES 1. Los derechos humanos son exigencias de la naturaleza humana y es la forma en que la libertad se articula. 2. Algunos de estos derechos son lmites de la actuacin del Estado y de los dems miembros de la sociedad. 3. Otros requieren la actuacin del Estado. Por ejemplo, el derecho a la educacin. Son articulaciones de la libertad social. II. CRITICA DE DIVERSAS AFIRMACIONES HECHAS EN DIVERSAS PARTES DEL LIBRO 1) P 74 a. ltimo: se habla del componente igualitario de los derechos fundamentales. La igualdad en los derechos fundamentales. Como primera afirmacin hay que decir que el principio de igualdad tiene una base natural: todos los hambres puede alardear de una igualdad de naturaleza, y, en consecuencia, de un idntico valor humano. Pero, al mismo tiempo, la naturaleza, misma dota muy desigualmente a los hombres, creando entre ellos sealadas desigualdades que luego las ms diversas circunstancias de la vida se encargan de acentuar. La igualdad jurdica no puede ser igualdad abstracta, porque esta cualidad estara reida con las diferencias que se dan entre los hombres por razn de sus diversas condiciones personales y las distintas circunstancias en las que su vida y su actividad se desenvuelven. La rigurosa igualdad homogeizadora que el autor propugna no puede menos de producir una organizacin social imperfecta. A juicio de MESSER la igualdad jurdica y social que tienen viabilidad posible y est de acuerdo con la naturaleza moral humana, con la justicia y con el respeto debido a los derechos fundamentales del hombre, es aquella que significa "la igualdad de todos ante la ley, con garanta de los mismos derechos fundamentales civiles y polticos..., la proporcionalidad de todos los grupos en la

participacin en los bienes culturales, materiales y espirituales que resulten de la cooperacin social..., la igualdad de todos los miembros de la sociedad para participar en la responsabilidad y en la toma de decisiones en la Administracin de la comunidad, que garantice los fines del bien comn...,". Y sin embargo, como advierte DEL VECCHIO, frmulas tan repetidas como la de que "todos los ciudadanos son iguales ante la ley" tienen un valor muy limitado, y la aplicacin de la igualdad suscita difciles problemas ya que la justicia exige que, "admitida la igualdad fundamental, se consideren tambin las diferencias fundadas en la capacidad y en la conducta de los diversos individuos"; y en este terreno, las legislaciones no pueden menos de admitir distinciones que implican excepciones a la primordial igualdad, tanto en la esfera del Derecho Privado como en la del Derecho Pblico e incluso tambin en el mbito internacional. La actual Organizacin de las Naciones Unidas (aade DEL VECCHIO) tiene a este respecto graves defectos: de un lado otorga igualdad a todas las naciones mientras que de otra parte concede importantes privilegios a cinco Estados, poniendo a los otros en condiciones de inferioriedad grave y permanente. De todos modos, y en trminos generales, puede ser superada en buena parte, dentro de la esfera jurdica, la pugna entre las ideas de igualdad y desigualdad. Hay esferas bsicas, como la del reconocimiento de la dignidad humana y de sus derechos naturales y esenciales, en las que ha de prevalecer el principio de igualdad, que aqu se funde en el de libertad. El Estado debe garantizar por igual a todos los hombres la proteccin de ciertos intereses fundamentales y aquel mnimo de vida que es inseparable de la dignidad humana. Por el contrario, hay otros aspectos (los que se enfocan al ser humano en sus actividades y funciones, con condiciones personales muy diversas y en circunstancias tambin muy diferentes) en los que tiene que predominar un principio de desigualdad. Esta desigualdad ser, por lo general, mera aplicacin de la idea de justicia. La nocin de igualdad est, en efecto, muy relacionada con la justicia, tal como la concibiera Aristteles y ha sido incorporada a la cultura jurdica del mundo occidental. Justicia significa igualdad; no tratamiento igual de todos los hombres y de todos los hechos que se producen en el crculo de sus relaciones, sino aplicacin de una medida igual (proporcionalidad). As la justicia distributiva, supone exigir de cada uno lo que consientan sus medios y posibilidades y conceder a cada uno lo que corresponde a sus mritos y aportaciones. La igualdad afectiva-social y econmica slo puede ser conseguida en aspectos muy limitados. No obstante, el Estado y el Derecho han de aspirar a ella en cuanto sea justo y posible. Ello exige, especialmente, una poltica niveladora que, por va ms o menos directa, removiendo los obstculos que se oponen al pleno desarrollo de la personalidad en las clases ms inferiores, vaya abriendo a todos los estratos sociales los bienes de la cultura y de la seguridad econmica. Las leyes deben huir de distinciones y discriminaciones arbitrarias, injustas y hostiles contra determinadas categoras de personas. Y han de conceder a todos los hombres la mayor participacin posible en las funciones

estatales en base a la supresin de privilegios arbitrarios y el establecimiento de condiciones favorables (criterio de igualdad de oportunidades) para que no se cierren a nadie las vas de acceso a las funciones directivas y a las culturales. Relacin entre libertad e igualdad Ambas se apoyan en un supuesto comn: el de la naturaleza, libre en cada hombre e igual en todos los hombres. Es la idea de igualdad, as entendida, una consecuencia de la unidad de la especie humana. Por consiguiente, las dos ideas no se excluyen y, en cierto modo, se complementan. Si la libertad requiere una direccin interior que le aporte lmites y cauces, la igualdad interviene para corregir las desviaciones de la libertad; aparece prcticamente como la libertad de todos los hombres frente a la libertad de cada uno solo. Dentro de estos nexos, igualdad y libertad se desenvuelven, en el complejo de las relaciones sociales, adaptndose a las circunstancias y al clima histrico de cada poca, que dan a cada una de estas ideas matices propios a travs de una evolucin diferenciada. No siempre han seguido libertad e igualdad un ritmo paralelo ni han sido de fcil coordinacin. As se explica que hayan dado aquellas ideas tendencias doctrinales muy divergentes. La libertad ha sido la idea informadora del individualismo y el liberalismo, mientras que la igualdad ha sido el principio informador del socialismo. La realidad misma nos muestra que el intento de conseguir una igualdad poltica y econmica lleva consigo casi siempre el sacrificio de la libertad. En las combinaciones histrico-evolutivas de los principios de libertad e igualdad ha habido, en efecto, pocas pasadas en que ha tenido predominio el de libertad, contemplado desde su ngulo poltico, mientras que en la poca actual parece ganar terreno el de igualdad, sobre todo en sus implicaciones econmicosociales. 2) P. 92 parr. 1 El derecho a ser considerado persona o tiene un fundamento iusnaturalista independiente de cualquier poder o caemos en el ms puro positivismo jurdico, con todas las consecuencias trgicas que ello conlleva. En este punto la posicin del autor es un tanto ambigua. 3) P 108 parr. 1 Ya hemos visto que los derechos de la persona tienen su fundamento o son exigencias de la naturaleza humana y por consiguiente el Estado se limita a reconocerlos.

4) P 112. Doctrina de la Iglesia sobre el derecho de propiedad. El fundamento de la propiedad privada se encuentra en el derecho natural: es una exigencia inseparable de la naturaleza humana y constituye, por tanto, uno de los atributos esenciales de la misma y de la sociedad. El Magisterio de la Iglesia ha sido tajante al sancionar el carcter natural de la propiedad privada. Len XIII en la Encclica Rerum Novarum (1871) seala que el derecho a la propiedad privada es "un derecho que a la naturaleza a todo hombre" En la Encclica Quadragesimo Anno (1931), Pio XI recuerda tambin que el derecho a la propiedad "fue otorgado por la naturaleza, o sea por el mismo Creador a los hombres". Pio XII insiste concretamente en el valor positivo y dinmico de la propiedad a la que presenta como esta preocupacin de la Iglesia: estructura social bsica y garanta de la libertad humana. Los posteriores documentos de Juan XXIII (Encclica Mater et Magistra, 1961), Concilio Vaticano II (Constitucin, Gaudium et Spes) y Pablo VI (Encclica Populorum Progressio, 1967) reiteran los mismos principios desarrollados y aplicndolos a situaciones nuevas, como es la de los pueblos desarrollados que ocupan la sociedad de mediados del s. XX un puesto parecido al que en el siglo pasado ocuparon los primeros proletarios de la sociedad industrial. En todos estos documentos se pueden entresacar diversos argumentos que muestran el carcter natural y la necesidad de la propiedad privada. Se pueden resumir de la siguiente manera: Argumentos positivos. 1. La propiedad privada respalda la dignidad del hombre y le proporciona independencia y autonoma. 2. Delimita competencias y responsabilidades individuales dentro de la sociedad. 3. Satisface la necesidad humana de seguridad y previsin, especialmente importante para la estabilidad y desarrollo de la familia. 4. Constituye un instrumento de contacto constructivo entre todos los hombres y los pueblos. 5. Capacita al hombre para vivir positivamente la sobriedad y el desprendimiento cristiano. Argumentos negativos en torno a la ausencia de propiedad privada. La ausencia de propiedad privada: 1. Llevara a la pereza y desgana en el trabajo.

2. Conducira al desorden y confusin dentro de la sociedad. 3. Dara pie a la discordia entre los individuos. 4. Producira grandes tentaciones de abuso de poder entre los encargados de administrar las cosas comunes. 5. Amenazara gravemente la independencia y la iniciativa individuales, que se veran entonces privadas de su instrumento fundamental de accin. Len XIII, en la Rerum Novarum, haba hecho un resumen de los tres fundamentos esenciales de la propiedad, que ha evocado constantemente el Magisterio de la Iglesia: la persona, la familia y la sociedad, puesto que (explica el Papa) en cada una de estas tres instancias, la persona se erige en celador de libertad; en promotor a la disposicin del trabajo y a la paz; en garanta de la seguridad cara al futuro. En consecuencia, el individuo disfruta de sus posesiones teniendo presentes no solo a su propia persona sino a su familia y a los dems hombres, dentro del debido respeto a la sociedad en que est inscrito; es decir, con la conciencia de que los bienes terrenos no son nunca un objetivo en si mismos sino un instrumento para la propia perfeccin espiritual y para el servicio a los dems hombres. Este criterio de fondo presenta las siguientes vertientes: 1. La llamada funcin social de la propiedad, tema polmico desde principios del s. XIX, por cuanto que es uno de los puntos claves del litigio entre las formas liberales y socializantes de la sociedad. Los planteamientos individuales afirmaron que el derecho de propiedad era ilimitado y absoluto, lo que legitimaba las actitudes egostas y, en la prctica, conduca a colocar en situacin extremadamente precaria a grandes masas de la poblacin. Tanto los tratadistas cristianos como el Magisterio pontificio rechazaron repetidamente esa idea: la funcin social de la propiedad solo puede olvidarse en una perspectiva anticristiana de la vida. Pero a la vez (y aqu el pensamiento cristiano se enfrenta con el colectivismo) la reaccin frente al individualismo no debe llegar a una negacin de la propiedad, que, en realidad conduce al totalitarismo. El acento en la funcin social de la propiedad no puede, pues transformarse en una hipoteca de la colectividad sobre la libre disponibilidad del individuo y de sus bienes ya que eso adulterara su esencia. Se trata, pues, de garantizar un uso legalmente del derecho de propiedad que est ordenada al bien comn y de facilitar el acceso a la propiedad al mayor nmero posible de ciudadanos. Hoffner seala seis formas ms comunes de propiedad en la sociedad moderna, a la cual deberan tener acceso, por lo menos parcial, todos los hombres: sueldo o salario seguro; tiles domsticos; ahorro; seguridad social; casa; participacin en las fuentes del capital. Para ello el Estado

debe adoptar una poltica fiscal justa, y especialmente respetuosa con las familias de ingresos modestos. Tambin tiene una especial importancia el principio de subsidiaridad del que habl Juan XXIII en la Encclica Mater et Magistra: "La ampliacin de la propiedad del Estado y de las dems instituciones pblicas solo es lcita cuando la exige una manifiesta y objetiva necesidad del bien comn, y se excluye el peligro de que la propiedad privada se reduzca en exceso, o lo que sera an peor, se la suprima completamente". 2. El sentido cristiano en la administracin de la propiedad y que aade unos valores muy especficos al simple sentido social de que acabamos de hablar. Este sentido cristiano tiene mltiples manifestaciones, que se pueden resumir en la permanente jerarqua en que el servicio a Dios y a los dems est por encima del servicio a nuestros intereses. El cristiano, por tanto, no puede dejarse agobiar por las preocupaciones econmicas, por la tentacin de usar a los dems en favor de sus intereses, de abusar de su poder para enriquecerse todava ms a costa de los dems, etc. Desde un punto de vista positivo, el cristiano debe usar sus bienes para dar a todos los que le rodean una existencia digna, que les haga ms fciles el cumplimiento de las obligaciones que tiene con Dios y con la sociedad; para desprenderse de una parte adecuada de ellos (y no solamente de lo que buenamente le sobre) para practicar la limosna y para participar en el mantenimiento de la Iglesia y en las obras de caridad en general. En suma y aunque jurdicamente sea dueo absoluto de sus bienes, el cristiano deber sentirse (ante Dios) ms administrador que propietario. Cual es la funcin de la autoridad pblica en torno a la propiedad? Puede esta funcin resumirse as: fomento claro y decidido de la propiedad garantizando su existencia y su ejercicio socialmente orientado. Prcticamente todos los Papas contemporneos, desde Len XIII han hablado para criticar el sistema jurdico liberal por lo que tiene de "observador imparcial" de una realidad que a menudo no es justa y que requiere por tanto una labor positiva de defensa de los ciudadanos menos favorecidos. Juan XXIII deca, por ej. en la Mater et Magistra: "No basta afirmar que el hombre tiene un derecho natural de propiedad privada de los bienes, incluidos los de produccin, si, al mismo tiempo, no se procura con toda la energa que se extienda a todas las clases sociales el ejercicio de este derecho". Igualmente constantes y claras son las intervenciones contra una socializacin entendida como estatalizacin o colectivizacin total que coarte la iniciativa privada y acabe as negando la libertad. La formulacin concreta de esta poltica de fomento de la propiedad depender de las diversas circunstancias, y admite soluciones variables, siempre que se eviten los escollos del individualismo y del colectivismo, que ni siquiera pueden justificarse en nombre de la correccin de abusos reales. Al contrario, la existencia de estas situaciones irregulares ha de llevar a nuevos estudios y a nuevas normas jurdicas que vayan acercando cada vez ms a la sociedad a una convivencia social lo ms justa posible. En concreto, en la actualidad, se pueden

reconocer cinco problemas sociales que afectan gravemente al tema de la propiedad y que exigen un amplio y positivo estudio por parte de las autoridades: el primero es el que viene dado por el creciente nmero de personas que dependen econmicamente de otras porque no trabajan autonomamente; el segundo, consecuencia de ste es el de la seguridad social de todos los asalariados; en tercer lugar nos encontramos con el difcil tema de la propiedad colectiva y del control de los medios de produccin, ampliamente tratado en las encclicas sociales; en cuarto lugar y como consecuencia de los aspectos anteriores, nos encontramos con la necesidad de fomentar la participacin de todos los ciudadanos en la propiedad de estos grandes medios de produccin, que adems (en el caso de los trabajadores por cuenta ajena) puede convertirse en un importante medio de seguridad cara al futuro; por ltimo y ya a nivel internacional, el de las relaciones entre pases con distinto nivel de desarrollo. 5) P. 118. Idea sobre el bien comn. No es, ni mucho menos, una aportacin socialista. Ver, sobre este punto, la fundamental aportacin de Sto. Toms, en sus obras Comentarios a la poltica de Aristteles, Summa Theologica de Regimine Principum. El iusnaturalismo moderno de base tomista hace de l la pieza maestra en la concepcin del Derecho. 6) P 113, 114 y 115. Doctrina tradicional sobre la moral. Idea tradicional, primaria y bsica es que el hombre tiene que proponerse como fin ltimo y absoluto de todos sus actos el buscar la gloria de Dios. Para que todas las criaturas lleguen a su fin ltimo, Dios ha establecido un plan, que es lo que llamamos ley eterna. Este plan o ley divina nos ha sido dado a conocer bajo la luz de la razn como ley natural, y por la fe, a travs de la ley divino-positiva. Este proyecto de Dios lo recibimos como algo participado por nuestro ser: el bien del orden, del fin. La ley, por tanto, es algo objetivo e independiente de la voluntad del hombre, pero no extrao a su ser: es ese bien recibido, que hace que el hombre no pueda pensarse como ser autnomo no heternomo, porque es radicalmente tenomo, regido por Dios en todo lo que "es" y al nivel mismo de todo cuanto puede llegar a ser. De esta ley divina obtienen su fuerza de obligar las leyes humanas, eclesisticas o civiles, cuya condicin de normas morales es solo anloga respecto a la ley divina. La ley divina, que es norma objetiva de moralidad (incluida las leyes humanas) penetra, por tanto, el ser del hombre de modo que su dependencia de ella es ms ntima que la relacin que ste alcanza con tales planes a travs de su conocimiento. La conciencia, en consecuencia, no es una capacidad de crear normas, sino la capacidad de hacer reverberar el orden divino existente en cada situacin.

Los actos humanos, que son realizados conscientemente y libremente estn siempre regidos por unas reglas de moralidad, y mediante ellos nos apartamos o no de la consecucin del fin ltimo. Como consecuencia de lo expuesto, resulta ilusorio cualquier sistema de pensamiento moral (filosofa moral "laica", como sugiere el autor) que no se fundamente en la ordenacin de la conducta del hombre hacia su fin ltimo que es Dios. La idea de una moral laica, democrtica es el reverso de la negacin del orden moral objetivo, que no es conciliable con la fe, por ser contraria a la recta razn. Y en el mismo sentido la moral Kantiana, con su concepcin del deber ser moral como imperativo categrico, que el hombre se impondra con su propia voluntad, comunicando a cada norma de conducta su fuerza de obligar. Es cierto que la norma moral aparece al hombre como un imperativo categrico, pero, si solo se fundara en su voluntad, su contenido resultara arbitrario. nicamente Dios puede imponer categricamente al hombre una norma de conducta; por eso si se suprime ese fundamento, es intil pretender conservar la idea de un orden moral vinculante. Si el orden moral se constituye como un imperativo, es por ser el mandato de Dios impreso en la creacin. Se entiende que sea as: La razn ltima de una obligacin moral que se me impone con total rigor es solo Dios, no una posible prdida de "mi perfeccin", ya que por mi, podra renunciar a ella, ante otros bienes que de momento me satisfacen ms. Lo que debe impulsarme a no renunciar a la bsqueda de mi propia plenitud es que, de hacerlo, ofendo a Dios. 7) P. 176 a 180. Es en el socialismo donde se realizarn plenamente los derechos fundamentales?. La respuesta es claramente negativa, si estamos ante un verdadero socialismo. Vamos a exponer brevemente lo que ha dicho la doctrina de la Iglesia acerca de este tema. El trmino socialismo es un trmino equvoco. Si por l se entiende comunismo o marxismo, la condena de la Iglesia ha sido ntida, continua y tajante desde Pio IX hasta los ltimos documentos del Magisterio. De esta condena del socialismo marxista participan todos los socialismos que, aunque sean opuestos al comunismo hayan evolucionado en alguno de sus postulados, siguen a en la ideologa marxista, en su inmanentismo y sus consecuencias: visin puramente material del hombre y de la sociedad, consideracin limitada de la libertad, violencia como forma de hacer realidad la sociedad propuesta, negacin del derecho a la educacin de los hijos y a la propiedad, etc. De esta ideologa participa el autor. Ahora bien, el trmino socialismo puede designar tambin otros movimientos, bien procedentes de corrientes contrarias al individualismo liberal distintas de la marxista, por ejemplo, el laborismo; bien originados en el marxismo, pero ya totalmente separados de l. En estos casos puede decirse que no se les aplica la condena del socialismo formulada por el Magisterio de la iglesia. Hay que insistir en que para eso no hace falta que se trate de un socialismo marxista evolucionado,

que haya abandonado alguno de sus puntos de lucha, pero que siga inmerso en la visin inmanentista del hombre y la sociedad propia de esta ideologa, sino de unas corrientes que estn de hecho insertadas en otros mbitos ideolgicos. Se hace, pues, necesario en cada caso si por el sentido profundo que pretenden imprimir a su accin o por las realizaciones prcticas que propone, un partido que se llama socialista est plenamente fuera de la esfera marxista o si no ha cado en otra postura igualmente anticristiana. En general, ser incompatible si sustenta una ideologa inmanentista, orientando su accin nicamente al bienestar material, desconociendo las dimensiones profundas de la persona, si subordina la libertad humana a los factores econmicos, si ignora los valores espirituales que "garantizan el desarrollo completo del hombre", si las realizaciones prcticas que postula son opuestas a la moral cristiana. Cuatro sectores son especialmente significativos en este terreno: familia-divorcio, aborto, educacin-totalitarismo estatal, vida social-respeto a la autonoma personal, principio de subsidiaridad, relaciones Iglesia-Estado. De cualquier forma, es al Magisterio eclesistico a quien le corresponde en ltima instancia la autoridad para decidir sobre la viabilidad o no de una determinada opcin poltica para un cristiano consecuente con su fe.

L.M.V. M.A. M.F.A. (1984)