Apuntes - Estados Civiles Alejandro W. Velastegui G Mez

ESTADOS CIVILES
1

1
Esta ctedra ha sido impartida por el profesor Jos Maximiliano Rivera para el curso de Derecho Civil VI (2010).
Este material se encuentra en proceso de revisin, por lo que se agradece cualquier comentario o sugerencia.
Alejandro W. Velastegui Gmez * Estudiante 2
1. Presentacin
Varias son las ramas que se han desmembrado del Derecho Civil, as por ejemplo el
contrato de trabajo que haba sido inadecuadamente regulado por Bello a propsito del
arrendamiento de criados, experimento un notable avance a principio del siglo XX,
erigindose como rama independiente del Derecho Civil. Otros ejemplos: el derecho
Comercial, el Derecho Agrario, el Empresarial, entre otros.

El Derecho de Familia forma parte del Derecho Civil, pero tiene elementos propios que lo
diferencian del Derecho Civil Patrimonial, por lo que podra acontecer que en el futuro
sea una rama independiente del derecho privado.

2. Familia
Etimolgicamente proviene del latn familia, que a su vez proviene de la voz latina
famulus, la cual proviene de la expresin osca famal, que significa servidumbre o
esclavitud. Remotamente la expresin provendra del snscrito vama que significa
hogar o morada.

3. Concepto de Familia
Desde el punto de vista jurdico, el Cdigo Civil no nos otorga un significado de familia,
sino que se limita a emplear esta expresin en varias normas y a sealar a propsito del
derecho real de uso o habitacin quienes son las personas que la conforman para efectos
de ese derecho real. El Art. 815 inciso 3 seala que el derecho real de uso o habitacin se
extiende a las necesidades del usuario y a su familia, sealndose que personas integran
la familia del usuario:

- Cnyuge;
- Hijos;
- Personas que vivan a expensas del usuario;
- Personas quienes el usuario les deba alimentos;
- Los sirvientes necesarios para la atencin del usuario y de su familia, y
- El usuario o habitador

Se seala que este es un concepto amplio de familia, ya que en l se incluyen los
sirvientes. Frente a este concepto amplio, surge el concepto de familia nuclear,
compuesta por los padres y los hijos.

La pregunta que surge es si podemos aplicar este concepto amplio de familia, del Art.
815 todo el ordenamiento jurdico?

a) Se dice que no porque el Art. 20 Cdigo Civil seala que cuando la ley define una
palabra para una determinada materia, solo ha de drsele sentido en la materia
particular que refiere.

b) Otros sealan que ante un vaco normativo, debemos integrar la legislacin civil,
aplicando por analoga el 815 inciso 3 a materias no previstas por l.

c) Pensamos que frente a estos dos conceptos de familia, existe un concepto mixto y
siguiendo a Somarriva, decimos que la familia es el conjunto de personas unidas
por vnculo de parentesco, matrimonio o adopcin, que viven en un lugar comn,
reconociendo una autoridad entre ellos.
4. Caractersticas del Derecho de familia
Presenta algunos caracteres que lo distinguen del derecho civil patrimonial:

a. El derecho de familia tiene un contenido eminentemente tico. Ello explica
que en l se pueden encontrar normas sin sancin o con una sancin
atenuada, es decir, pueden existir normas incoercibles, ya que el derecho es
incapaz de provocar mediante la coercin la observancia de dichas normas, o
bien cree ms conveniente entregar el cumplimiento de dichos deberes al
hecho social, as por ejemplo el CC establece que el hijo le debe respeto y
obediencia a sus padres (Art. 222 CC).
La preocupacin fundamental de los padres es el inters superior de los hijos
para lo cual procurarn su mayor realizacin espiritual y material posible y lo
guiarn en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la
naturaleza humana. En este caso ms que existir una obligacin por parte del
hijo y correlativamente un crdito por parte de los padres cabe hablar de
derechos-deberes porque, tal como indica Mara Dora Martinic, en el derecho
de familia los sujetos deudor y acreedor se encuentran confundidos ya que el
padre tiene tambin la obligacin de ensearle a su hijo y este le debe
respeto.
b. Todo el derecho de familia es una disciplina de convicciones personales o
estados que son inherentes a la persona y que se imponen como derechos
absolutos respecto de todos, es decir, tiene eficacia Erga Omnes.
De estos estados o posiciones personales surgen o pueden surgir relaciones
econmicas o patrimoniales, por ejemplo del matrimonio surgen
consecuencias patrimoniales de los cnyuges entre s y para con terceros, los
cuales se regirn por los regmenes patrimoniales.
c. El derecho de familia existe un predominio de inters pblico o social por sobre
el inters privado de las personas, lo cual se traduce en las siguientes
consecuencias:
Las normas reguladoras del derecho de familia son de orden pblico, y
como tales inderogables, por tanto es la ley lo que en forma casi exclusiva
regula la constitucin, contenido y extincin de los actos jurdicos familiares.
El principio de la autonoma de la voluntad, piedra angular del derecho
patrimonial, no juega derechamente o est restringido, por ejemplo el Art.
149 sanciona con nulidad cualquier estipulacin que contravenga las
normas contenidas en los prrafos de los bienes familiares.
En el derecho civil patrimonial se parte de la base de que existe una
igualdad entre los sujetos de derecho, en cambio, en el derecho familia
ello no es as, ya que existen relaciones de superioridad y recprocamente
de dependencia llamados derechos de la potestad, asi por ejemplo la
patria potestad y autoridad paterna.
Exceptuados los derechos de potestad, los dems derechos son recprocos,
por ejemplo los cnyuges deben guardarse fe, socorrerse y ayudarse
mutuamente en todas las circunstancias de la vida, de respetarse y de
protegerse (Art. 131 CC).
Los derechos de familia por regla general son irrenunciables, intrasmisibles,
intransferibles e imprescriptibles. Por ejemplo el derecho de exigir alimentos
(Art. 334 CC).
Los actos familiares por regla general no admiten modalidades, por
ejemplo, matrimonio (Art. 102), el pacto de sustitucin de rgimen
matrimonial (Art. 1723) y el reconocimiento de un hijo (Art. 1089 inciso 2)
La mayor parte de los actos jurdicos familiares son solemnes, al revs de lo
acontece con el derecho civil patrimonial, en el cual la regla general es el
consensualismo. Las razones que se esgrimen para justificar el formalismo,
son:
Imponer un tiempo de reflexin para que el sujeto vea la conveniencia
o no de celebrar un determinado acto jurdico familiar.
Se establecen formalidades con el fin de preconstituir prueba.
Las formalidades se justifica ya que por medio de ella se ve el
consentimiento sea libre. Ejemplos: matrimonio (Art. 102 CC),
Reconocimiento de un hijo (Art. 1089 CC), capitulaciones matrimoniales
(Art. 1715 y 1716 CC), entre otros.
d. Principios que informan el derecho de familia en el CC.
Las bases fundamentales a la poca de dictacin CC eran:

1) Matrimonio religioso e indisoluble.
El CC en materia de matrimonio, mantuvo preponderante las ideas de su poca,
es decir, reconoce como nico vlido al religioso entregado a la Iglesia a todo lo
que atinge a su celebracin, solemnidades, impedimento, jurisdiccin para
conocer acerca de la nulidad (Art. 103 y 117 primitivos).
Andrs Bello no olvid el matrimonio de los no catlicos regulado por el artculo
118, ellos deberan contraer matrimonio ante el sacerdote catlico que actuaba
como ministro de fe y ante dos testigos, y en este caso no se cumplan los ritos de
la celebracin catlica. El 10 de enero de 1804, gobierno de Santamara,
promulg las leyes laicas (Registro civil, cementerios laicos) lo que produjo la
secularizacin del matrimonio. Sin embargo, en 1875 se haba publicado una ley
de la Constitucin, ya que si bien en su Art. 5 estableca que la religin era
catlica, estableci dicha ley que las personas no catlicas podran practicar su
cultura en zonas y recintos privados e inscribir el matrimonio un colegio.
Posteriormente en el ao 2004 se dict la ley 19.947 la que sustituy a la antigua ley
de matrimonio civil y en su Art. 20 dispone que los matrimonios celebrados ante
instituciones religiosas con personalidad jurdica producir el mismo efecto que el
matrimonio civil siempre que se cumplan los requisitos legales. Adems esta ley
establece la Institucin del divorcio.
2) Incapacidad relativa de la mujer casada
Bajo el slo imperio del CC, la mujer casada en sociedad conyugal era
parcialmente incapaz. Siempre se deja la razn que no era por ser mujer, sino
hecho por estar casada y que su representante legal sera su marido. (Art.
1447)

La situacin anterior se mantuvo hasta la dictacin de la ley 18.802 en el ao
1989, la cual en su Art. 2 transitorio derog a esta incapacidad relativa
suprimiendo al marido del catlogo de representante legal. Sin embargo, en la
actualidad es discutible que la mujer casada en sociedad conyugal sea
totalmente capaz, no obstante que la ley lo dice, tanto los bienes sociales
como los de la mujer son administrados por el marido. La mujer en teora es
capaz pero una persona insolvente. Adems en el artculo 2509 la institucin de
la prescripcin que dice al impedido no le corre plazo mgicamente
aparece la mujer casada en sociedad conyugal.

3) Administracin unitaria y concentrada en el marido de la sociedad conyugal.
En la actualidad se mantiene este principio, pero atenuado por algunas leyes
modificatorias. Las leyes modificatorias son:
DL n 1.928 del ao 1925. Por vez primera crea un patrimonio reservado de
la mujer casada.
Ley 5.521 del ao 1934. Que incorpora al CC el Art. 1950, artculo que
subsiste al da de hoy con muy pocas reformas.
Ley 10.271 del ao 1952. Que introdujo limitaciones a las facultades que
tena el marido para administrar la sociedad dndoles mayores
prerrogativas a la mujer. Ejemplo: Autorizar al marido con el objeto de que
celebre o ejecute vlidamente determinados actos jurdicos.
Se dicta la ley 18.802 del ao 1989, esta ley hace desaparecer la calidad
de incapaz de la mujer casada en sociedad conyugal.
4) Patria potestad exclusiva y con poderes absolutos del padre de familia.
Andrs Bello se apart de lo que era la tendencia universal que inclua en ella
atencin a la persona y los bienes del hijo. En seguida, no reconoce a la mujer
ningn tipo de injerencia en esta materia siguiendo la tendencia del derecho
romano y espaol antiguo, reconociendo como facultad exclusiva la patria
potestad al padre.
Posteriormente el DL 328 y Ley 5.521 reconocen a la madre la posibilidad de tener
la patria potestad en caso de faltar el padre legtimo. Luego la ley n 18.802 otorga
a la mujer a quien judicialmente se le hubiere otorgado la tuicin de los hijos la
posibilidad de solicitar la patria potestad. Por ltimo la Ley 19.585 del ao 1998
estableci que la patria potestad puede ser ejercida por el padre como la madre
o por ambos, segn convengan en acuerdo suscrito por escritura pblica o en
acta extendida ante cualquier oficial de registro civil (Art. 225 CC).
5) Filiacin matrimonial fuertemente favorecida.
Bajo la vigencia del primitivo CC se privilegi la filiacin matrimonial y en efecto el
CC estableci dos clases de hijos:

Primera clase hijos legtimos: hijos que eran titulares de todo lo que
reconoca.
Segunda clase hijos ilegtimos, se distinguan en 3 categoras:
i) Hijos naturales: aquellos reconocidos por el padre y madre o ambos y se le
reconocan ciertos derechos. Ejemplo: El que iba por la mitad de la herencia
que poda decir que era un hijo legtimo.(?)
ii) Hijos simplemente ilegtimos: a ellos solamente se les reconoca el derecho a pedir
alimentos necesarios.
iii) Hijos de daado ayuntamiento: Hijos sacrlegos, incestuosos (hijo de pariente de
grado prohibido), adulterios.
Esta situacin cambio sustancialmente con la ley 19.535 del ao 1998, la cual
estableci en el Art. 34 CC la igualdad de todos los hijos sean matrimoniales o
no, y la nica diferencia aceptable segn dicha ley, es que el matrimonio
impone un principio de certeza en virtud del cual El hijo nacido durante del
matrimonio es matrimonial.

e. Principales modificaciones del CC en materia de familia.
Se va a distinguir:

1) Leyes complementarias CC:
Ley de matrimonio civil
Ley de registro civil
Ley 7.613 ao 1943 (Incorpora la institucin de la adopcin)
Ley 18.703 ao 1987 (Regula la adopcin de menores)
Ley 19.620 ao 1999 (Estableci un nuevo estatuto en materia de
adopcin) derog las anteriores.
2) Leyes que modificaron el CC:
DL n 328, ao 1925: Reemplazo por la ley 5.521, ao 1934. Mejor la
situacin jurdica al crear el patrimonio reservado de la mujer casada en
sociedad conyugal y permiti convenir la separacin total de bienes.
Ley 7.550, ao 1935. Suprimi la categora de daado ayuntamiento y
adems estableci investigar la paternidad o maternidad ilegtima.
Ley 7.612, ao 1943. Que autoriz a los cnyuges a sustituir el rgimen de
sociedad conyugal por l de separacin de bienes.
Ley 18.802, ao 1989. La cual dio plena capacidad jurdica a la mujer
casada en sociedad conyugal.
Ley 19.535, ao 1994. Crea el rgimen de participacin de los gananciales,
y crea la institucin de los bienes familiares. Art. 141 CC y siguientes.
Ley 19.535, ao 1998. Elimin distincin entre hijos legtimos e ilegtimos,
sustituyndolo por hijos matrimoniales o no matrimoniales. Esta ley
reconocer la igualdad jurdica entre hijos.
Ley 19.947, ao 2004. Incorpora la institucin del divorcio vincular y la
separacin judicial como causales del trmino del matrimonio.

I. DEL PARENTESCO

1. Concepto
El parentesco se define como la relacin de familia que existe entre dos personas.

2. Clases de parentesco:
a. Por consanguinidad o natural
Es aquella que se funda en la relacin de sangre entre dos personas, porque una
desciende de la otra o ambas tienen relacin con un tronco comn. La ley lo define
como aquel que existe entre dos personas que descienden una de la otra o un mismo
progenitor en cualquiera de sus grados.

b. Por afinidad o legal
Es aquel que existe entre una persona que est o ha estado casada y los consanguneos
de su marido o mujer (Art. 31 inciso 1).
2

Importancia de esta distincin: No hay duda que el parentesco ms importante es el por
consanguinidad, ya que el por afinidad no confiere derechos y en general la ley lo
considera como un impedimento para contraer matrimonio o como causal de inhabilidad
para otros casos (Ley de matrimonio civil artculo 6; CC artculos 412 y 1601).

3. Lnea de parentesco:
Se entiende por la serie de parientes que descienden de uno de otro (lnea recta), o
descienden de un tronco comn (lnea colateral).

Lnea de parentesco: serie de parientes que descienden unos de otros (lnea recta) o de
un tronco comn (lnea colateral, transversal u oblicua). As entre el abuelo, el padre y el
hijo hay lnea recta, ya que el padre desciende del abuelo, y el hijo tambin.

En cambio los hermanos se encuentran en segundo grado en lnea colateral, ya que para
determinar el grado, debemos ascender al tronco o antepasado comn y luego bajar
hasta donde se encuentra el hermano. Por esto es que el grado ms cercano de
parentesco entre dos colaterales es el segundo grado (hermanos) y no hay parientes
colaterales de primer grado. Es por eso que la doctrina sealaba como error del legislador

2
Este parentesco subsiste an de la muerte de los cnyuges, esto se entiende de la lectura del Art. 31 inciso 1.

lo consignado en el Art. 5 de la antigua ley de matrimonio civil, la cual prohiba el
matrimonio entre colaterales por consanguinidad hasta el segundo grado inclusive.

Esta redaccin supona la existencia de un primer grado, situacin corregida por la nueva
ley de matrimonio civil (Art. 6).

A los parentescos por afinidad, se le aplican las mismas reglas que a los consanguneos, as
dispone el Art. 31 inciso 2.

II. DEL MATRIMONIO

1. Concepto matrimonio
Es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e
indisolublemente para toda la vida, con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse
mutuamente (Art. 102 CC).

2. Caractersticas del matrimonio
a. Es un contrato. Al respecto existe una discusin sobre su naturaleza jurdica:
1) 1er Teora El matrimonio es un contrato. Esta teora fue dominante entre los siglos
XVII y XIX, los canonistas la haban anunciado, ya que derivaba del acuerdo de
voluntades de los esposos o contrayentes.
Esta teora prevaleci en el derecho francs.
Precaviendo futuras crticas, sostenan que era un contrato con caractersticas
propias: Contrato sui generis.
El hecho central de esta teora: Acuerdo de voluntades.
Crtica: Profesor Roberto Ruggiero afirma que no basta que exista acuerdo de
voluntades para este contrato, de hecho argumenta que las normas legales del
matrimonio son de orden pblico y por lo tanto se suprime el principio de la
autonoma de la voluntad.
2) 2da Teora Como acto del Estado, el italiano Ciccu seala que es el Estado
representado por un oficial civil el que une a las partes en el matrimonio y las
voluntades seran un presupuesto para unir a los contrayentes en matrimonio.
3) 3era Teora Como una institucin, los partidarios de esta teora busca fundar la
idea de matrimonio indisoluble, por lo tanto repele el divorcio. Esta teora fue
planteada por Jorge Hubner siguiendo a Renard, seala que el matrimonio es una
institucin en la cual el acuerdo de voluntad es un acto fundacin que da origen
a la idea de fondo: el matrimonio, es decir, que el hombre y la mujer se renan
para vivir juntos y auxiliarse mutuamente.
Seala que el matrimonio se dan los elementos de una institucin:
Ncleo humano que son los cnyuges;
Debe estar organizada en un orden jurdico;
Debe haber idea de directriz de bienes comn: que son los fines del
matrimonio, y
Debe ser de carcter permanente: dura mientras vivan los contrayentes, e
incluso contina con su descendencia.

b. Es un contrato solemne: Presencia del oficial del registro civil y dos testigos.
c. Es un vnculo jurdico entre un hombre y una mujer (La misma definicin lo dice).
Debe haber diversidad de sexo.
d. Es una relacin actual e indisoluble y por toda la vida. La voz actual descarta toda
aplicacin de condicin suspensiva y un plazo. Respecto a la expresin
indisoluble, lo cual actualmente ya no se condice con la realidad porque se dict
una ley en la cual se regula y establece el divorcio.
Cmo se puede establecer que el matrimonio es indisoluble si existe, por
ejemplo, el Divorcio? El divorcio es una institucin excepcional, y el matrimonio la
regla general. Esta opinin la plantea profesor Hernn Corral C., quien seala que
no cambia la fisonoma del matrimonio.
Nosotros no compartimos esa opinin ya que toda definicin debe tener los
elementos esenciales, y el carcter indisoluble claramente no es un elemento
esencial. Adems hay una redundancia: indisoluble y para toda la vida.
e. Su finalidad es vivir junto, procrear y auxiliarse mutuamente. La finalidad no
solamente es procrear, porque o sino el derecho no aceptara el matrimonio de
personas enfermas o infrtiles o ni los que estn en su lecho de muerte.
Ley de matrimonio civil (LMC)
En Chile el matrimonio se seculariz con la entrada en vigencia de la ley de matrimonio
civil de 1884. Sin embargo, la actual ley 19.947 establece que los matrimonios celebrados
ante entidades religiosas que gocen de personalidad jurdica de derecho pblico
producirn los mismos efectos del matrimonio civil, siempre que se cumplan ciertas
exigencias (Art. 20 LMC).

Matrimonio por Poder
En relacin con el consentimiento, el Cdigo Civil autoriza para que el matrimonio se
pueda celebrar a travs de un mandatario facultado especialmente para tal efecto.

El mandato debe reunir dos requisitos:

Es un mandato solemne, ya que debe otorgarse por escritura pblica.
Es especial, es decir, se debe otorgar precisamente para la celebracin del
contrato de matrimonio, indicando el nombre, apellidos, domicilio y
profesin u oficio de los contrayentes y del mandatario (Art. 103 Cdigo
Civil).

Requisitos del matrimonio
La falta de cualquiera de estos requisitos produce la inexistencia del contrato de
matrimonio. En efecto, si contraen matrimonio dos personas del mismo sexo, es evidente
que dicha unin no es un matrimonio. Todava ms, el alemn Zakarie elabor la Teora de
la Inexistencia sobre la base de un matrimonio celebrado entre personas de un mismo
sexo.

Como los requisitos para pedir la nulidad del matrimonio son taxativos, se lleg a la
conclusin de que el matrimonio celebrado por personas del mismo sexo deba ser vlido,
situacin que atentaba, segn el autor, en contra de la naturaleza.

Si se omite algn requisito de existencia del matrimonio se produce la inexistencia del
mismo y esta pera ipso iure, es decir no requiere de sentencia judicial que la declare; a
diferencia de la nulidad en que se requiere de una sentencia judicial que la declare
(opera ope exceptionis).

Otra diferencia con la nulidad, es que tratndose de esta ltima, el matrimonio nulo
puede ser putativo y producir los mismos efectos que un matrimonio vlido. En cambio no
hay putatividad tratndose de un matrimonio inexistente (Art. 51 LMC).

La Corte Suprema ha planteado que la diferencia entre un matrimonio nulo y uno
inexistente, es que el primero es un matrimonio que tiene una existencia imperfecta por
cuanto adolece de ciertos vicios; en cambio, el matrimonio inexistente slo tiene una
apariencia de tal, porque carece de los elementos bsicos, sin los cuales no se puede
concebir.

1) Requisitos de Existencia:

Consentimiento.
Diversidad de sexo.
Presencia del Oficial del Registro Civil.

2) Requisitos de Validez:

Consentimiento Libre y Espontneo
Capacidad de los Contrayentes
Cumplimiento de las Formalidades Legales

a) Consentimiento Libre y Espontneo

De acuerdo al Art. 8 LMC, los vicios que puede adolecer el consentimiento son error y
fuerza.
3

i) Error: se contemplan dos clases de error:

(1) Error acerca de la identidad de la persona del otro contrayente.
(2) Error acerca de alguna de las cualidades personales que, atendida la naturaleza
de los fines del matrimonio, ha de ser determinante para otorgar el
consentimiento.
4

3
No se comprende al dolo a diferencia del Derecho Alemn. En nuestro pas se sigue al Derecho Romano y la
obra de Pothier, y segn esta tradicin establecer el dolo como vicio del consentimiento tratndose del
matrimonio significaba poner en peligro la vigencia del vnculo matrimonial y adems, ello dara lugar a la
existencia de juicios que no son propios del mbito matrimonial.
4
Respecto del segundo tipo de error, se debe tener presente que para que ste vicie el consentimiento debe
recaer no en cualquier calidad personal, sino en una que atendiendo la naturaleza del matrimonio sea
determinante, por ejemplo una persona se contrae matrimonio ignorando que la persona con la cual se casa es
impotente o estril.
ii) Fuerza: el mismo Art. 8 LMC establece como vicio del consentimiento a la fuerza,
segn los trminos de los Art. 1456 y 1457 del Cdigo Civil, y ocasionada por
una persona o por una circunstancia externa que hubiere sido determinante
para contraer el vnculo
5
.

La fuerza debe reunir 4 requisitos:

Ser grave: es decir, debe ser capaz de provocar una impresin fuerte en
una persona de sano juicio, atendida su edad, sexo o condicin. En este
caso, Bello efectu una simbiosis entre un elemento objetivo (que sea
capaz de provocar una impresin) y un elemento subjetivo (edad, sexo y
condicin).
Injusta: es decir, contraria a derecho.
Determinante: que cause o induzca a ejecutar un determinado acto
jurdico.
Actual: debe ser contempornea al momento en que se celebra el
matrimonio.

b) Capacidad de los Contrayentes

En lo concerniente a la capacidad en el matrimonio, esto se traduce en la ausencia de
impedimentos.

La regla general, al igual que en el Derecho Civil Patrimonial, es que toda persona sea
capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces; por tanto las incapacidades, al ser
la excepcin, se aplican restrictivamente y no pueden ser aplicados por analoga y
adems todo aquel que alegue un impedimento deber acreditarlo en juicio.

Clases de Impedimento

Pueden ser de dos clases:

Impedimentos Dirimentes: Son aquellos que obstan a la celebracin del
matrimonio, de tal manera que si no se respetan la sancin es la nulidad del
vnculo matrimonial.

Impedimentos Impedientes o Prohibiciones: Son aquellos que si no se respetan la
sancin no es la nulidad del matrimonio, sino que otro tipo de sanciones.

Los impedimentos dirimentes estn regulados en la LMC; las prohibiciones en el Cdigo
Civil.

Impedimentos Dirimentes: pueden ser de dos clases:

Absolutos: Son aquellos que impiden contraer matrimonio con cualquier persona, por
ejemplo, la demencia.

5
El Art. 8 LMC indica que la fuerza no solo puede ser causada por el otro contrayente, sino que puede ser obra
de cualquiera persona o bien de una circunstancia externa. Esto ltimo fue agregado por la ley 19.947 y tuvo por
finalidad permitir la disolucin del matrimonio de una mujer que se casa embarazada y que la hace debido a la
presin familiar y social que le impone esta situacin.
Relativos: Son aquellos que slo impiden contraer matrimonio con determinadas personas,
por ejemplo, el vnculo de parentesco (Art. 5, 6 y 7 LMC).

Impedimentos Dirimentes Absolutos

Los que se hallaren unidos por vnculo matrimonial no disuelto.

Es un impedimento de carcter universal establecido en casi todas las legislaciones con
algunas excepciones de ciertos pases islmicos, en los cuales se acepta la poligamia.
El incumplimiento de este impedimento no slo tiene una sancin civil (nulidad de
matrimonio), sino que tambin una sancin penal, ya que el Art. 382 Cdigo Penal tipifica
como delito la bigamia.

Es bsico determinar, para establecer la existencia de este impedimento, la circunstancia
de que el primer matrimonio es vlido, ya que si es nulo, no estamos frente a este
impedimento, salvo el caso de matrimonio putativo (Art. 49 LMC).

Los menores de 16 aos.

Adulto es el que ha dejado de ser pber, es decir, hombres mayores de 14 aos y mujeres
mayores de 12 aos de edad.

En la antigua LMC el impedimento era la impubertad, es decir, no podan contraer
matrimonio las mujeres que no hubieren alcanzado los 12 aos de edad y los hombres que
no cumplan an 14 aos.

En la actualidad se establece como edad mnima y sin distincin de sexo, los 16 aos de
edad.

Si se incumple este impedimento, la sancin ser la nulidad del matrimonio, lo que slo
puede ser alegado por cualquiera de los cnyuges o uno de sus ascendientes, pero una
vez alcanzados los 16 aos por parte de ambos cnyuges, la accin de nulidad se radica
nicamente en el o los que hubieren contrado matrimonio sin tener esa edad. El plazo en
este caso es de 1 ao, contado desde la fecha que el cnyuge inhbil llegare a la
mayora de edad (Art. 46 a) y 48 a) LMC).

Los que se hallaren privados del uso de la razn, y los que por un trastorno o
anomala psquica fehacientemente diagnosticada sean incapaces de
formar la comunidad de vida que implica el matrimonio.

En este caso se comprenden dos situaciones distintas. La LMC anterior solamente
estableca la demencia.

1 Situacin: Privacin de la razn (demencia). Un doble motivo justifica este
impedimento:

Un motivo jurdico, ya que estas personas no pueden manifestar su voluntad.
Fundamento de carcter eugensico: consiste en la inconveniencia de que las personas
que sufren estos trastornos contraigan matrimonio, a fin de evitar el nacimiento de hijos
con alguna tara (problema).

En este caso no es necesaria la interdiccin por demencia, la cual juega un papel
nicamente probatorio.
2 Situacin: En relacin a la anomala psquica, fehacientemente diagnosticada y que
incapacite a la persona de modo absoluto para formar la comunidad de vida que
implica el matrimonio. Este impedimento tiene su origen en el Derecho Cannico (cnon
1095 N 3).

Carlos Lpez Daz (glosador), expresa que no estamos en presencia de una privacin de
razn, pero s de una anomala psquica. En este caso, se podra incluir a las personas que
sufren sndrome de Down.

Los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento para comprender y
comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio.

Tambin fue tomado del Derecho Cannico. En este caso, queda comprendida la
persona que sin tener una anomala psquica, no se encuentra en condiciones (por falta
de madurez) de comprender lo que implica un matrimonio.

Los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier medio,
sea oral, escrita o por medio de lenguaje de seas.

La antigua LMC estableca en su Art. 4 N 4 esta causal, con la salvedad de que antes el
consentimiento deba otorgarse de palabra o por escrito. En cambio en la nueva ley, se
agreg al lenguaje de seas.

La antigua LMC estableca como impedimento dirimente absoluto la impotencia
perpetua e incurable. Se discuta si la causal comprenda tanto la impotencia coeundi
(incapacidad para realizar el acto sexual), como la impotencia generando (para
procrear).

Con la nueva LMC desaparece este problema y el Ministerio de Justicia de la poca
esgrimi para justificar su supresin o derogacin, el hecho que en la actualidad existe
tecnologa suficiente para superar este inconveniente (tcnicas de reproduccin humana
asistida).

Adems sealaba que no era un hecho determinante para contraer matrimonio la
circunstancia de que ambos cnyuges pudiesen procrear.

Impedimentos Dirimentes Relativos

Estos son contemplados en los Art. 6 y 7 de la LMC y son:

Parentesco
6

El Art. 6 LMC establece que no pueden contraer matrimonio entre s, los ascendientes u
descendientes por consanguinidad o por afinidad, ni los colaterales por consanguinidad
en el 2 grado.

Los impedimentos para contraer matrimonio derivados de la adopcin se establecen por
las leyes especiales que lo regulan.

6
El Derecho Cannico es ms estricto que el Civil, ya que establece a este impedimento hasta el 3er grado
inclusive, es decir, primos no se podran casar ante el Derecho Cannico.

Prohibicin de casarse con el imputado contra quien se hubiere
formalizado investigacin y con quien hubiere sido condenado como
autor, cmplice o encubridor por el homicidio de su marido o mujer.

Pothier explicaba que este impedimento era para evitar que una persona estimulare a su
amante a matar a su marido o mujer a fin de contraer matrimonio con l.

Impedimentos Impedientes o Prohibiciones

En la legislacin chilena los impedimentos impedientes se denominan prohibiciones. A
diferencia de los impedimentos dirimentes que estn regulados en la LMC; las
prohibiciones se encuentran establecidas en el Cdigo Civil (Art. 105 a 116 y 124 a 129).
No se encuentran definidas por la ley, pero podemos decir que son ciertas limitaciones
que la establece para la celebracin del matrimonio o cuyo incumplimiento produce
diversas sanciones que en ningn caso consiste en la nulidad del matrimonio.

1) Consentimiento de ciertas personas para contraer matrimonio

De acuerdo con el Art. 107, los menores de 18 aos de edad, a fin de contraer matrimonio
necesitan del asenso de ciertas personas.

El Art. 105 establece que no podr procederse a la celebracin del matrimonio sin el
asenso o licencia de la persona o personas cuyo consentimiento sea necesario.

Personas que deben prestar el consentimiento

Para saber que persona debe prestar su asenso, hay que distinguir:

a) Si se trata de un hijo de filiacin determinada, la autorizacin debe
prestarla:

i) Sus padres, y si falta uno de ellos, el otro padre o madre.
ii) A falta de ambos padres, el ascendiente o ascendientes de
grado ms prximo, y si se produjere un empate, preferir la
opinin favorable al matrimonio (Art. 107)

Se entiende faltar el padre, la madre u otro ascendiente:

(1) Cuando falleci
(2) Est demente
(3) Se halla ausente del territorio de la Repblica
(4) Se ignora su lugar de residencia
(5) Se entiende faltar el padre o la madre cuando la filiacin
del hijo fue determinada judicialmente contra su
voluntad
(6) Tambin se entiende faltar el padre o la madre, cuando
se encuentran privados judicialmente de la patria
potestad o por su mala conducta hayan sido privados
del deber de educar a sus hijos (Art. 110)

NOTA: las ltimas dos causales se aplican nicamente a los padres.

iii) A falta de ascendientes, la autorizacin la otorga un curador
general (Art. 111).

iv) A falta de curador general, el consentimiento debe otorgarlo
el Oficial del Registro Civil que deba intervenir en su
celebracin (Art. 111 inciso 3).

b) Tratndose de hijos de filiacin indeterminada, es decir, que no
tienen determinada la filiacin respecto de ninguno de sus padres,
el consentimiento lo dar el curador general.

Art. 341 Cdigo Civil: estn sujetos a tutela los impberes. Entre 16 y 18 aos son
pberes, por tanto estn sujetos a curadura los menores que s se pueden casar.

A falta de curador general, el Oficial de Registro Civil llamado a intervenir en la
celebracin del matrimonio debe otorgar el consentimiento.

Momento y forma de otorgar el consentimiento

El consentimiento se puede otorgar de manera escrita o en forma oral, ya que la ley
establece que se debe acompaar a la manifestacin una constancia fehaciente para el
matrimonio dado por quien corresponda. Art. 12 Ley de Matrimonio Civil.

Este consentimiento debe ser especial y determinado, es decir se debe indicar a la
persona con la cual el menor va a contraer matrimonio.

Disenso

Si el consentimiento lo debe prestar el padre, madre o ascendientes, no deben expresar
causa que justifique su disenso, pero en el caso que el consentimiento deba ser otorgado
por otras personas, se debe expresar el motivo que lo justifica.

NOTA: En el primer caso, padre, madre, ascendientes, si se niega sin expresar causa,
simplemente no hay matrimonio, en cambio cuando el consentimiento debe ser
otorgado por el curador general o por el oficial de registro civil, deber expresar con
motivo y si se niega a expresar causa el menor tendr derecho a pedir que el disenso sea
calificado por el juzgado de familia competente. Art. 112 CC y Art. 8 N 5 de Ley 18.968.
Las razones que justifican el disenso estn taxativamente mencionadas en el Art. 113.

1 La existencia de cualquier impedimento legal, incluso el del Art. 116.

2 El no haberse practicado los trmites establecidos en el titulo de las segundas nupcias.

3 Grave peligro para la salud del menor a quien se niega la licencia o de la prole?.

4 Vida licenciosa, pasin inmoderada por el juego o embriaguez habitual de la persona
con la cual el menor va a contraer matrimonio.

5 El haber sido condenada la persona con la cual el menor va a contraer matrimonio a
pena aflictiva.

6 No tener los esposos los medios suficientes para el competente desempeo de las
obligaciones del matrimonio.
Sanciones para el caso que se omita el asenso

La sancin no es la nulidad ya que se esta presente frente a un impedimento impediente,
sin embargo se aplican las siguientes sanciones:

1 Cuando el consentimiento deba prestarlo los ascendientes puede ser desheredado, no
solo por aquel cuyo consentimiento se omiti, sino que por todos los dems ascendientes.
El desheredamiento es una disposicin testamentaria en que se priva al legitimario del
todo o una parte de la legtima. Art. 1207 y Art. 114

2 El menor pierde la mitad de lo que le habra correspondido en la sucesin intestada de
los mismos ascendientes Art. 114 segunda parte.

3 El ascendiente y slo este, cuyo consentimiento se omiti puede revocar las
donaciones que le hubiere efectuado el menor por causa anterior al matrimonio Art. 115.

Sanciones penales al Oficial del Registro Civil que autoriza un matrimonio de un
menor sin exigir la licencia correspondiente.
7

El Art. 388 del Cdigo Penal tipifica como delito el que un oficial civil autorice o inscriba un
matrimonio prohibido por la ley en el cual no se hayan cumplido las formalidades exigidas
por estas. Igual sancin se aplicar al ministro que autorice un matrimonio prohibido por la
ley.

2) Impedimento de Guardas

Mientras una persona no cumpla dieciocho aos de edad, no le ser lcito al tutor o
curador que haya administrado o que administre sus bienes casarse con ella, sin que la
cuenta de la administracin haya sido aprobada por el juez con audiencia del defensor
de menores. Igual prohibicin se extiende a los descendientes del tutor o curador que
quieren contraer matrimonio con el pupilo de su guardador (Art. 106 del Cdigo Civil).

El fundamento de esta inhabilidad es impedir que el guardador o sus parientes cercanos
contraigan matrimonio con el pupilo del curador para encubrir una administracin dolosa
o fraudulenta (Art. 116 del Cdigo Civil).

Sancin: no es la nulidad, pero en este caso el curador perder la remuneracin que por
la ley le corresponde a su cargo (Art. 116 N 3 en relacin con el 526 del Cdigo Civil).

3) Impedimento de Segundas Nupcias

Aquel que teniendo hijos de precedente matrimonio bajo su patria potestad o bajo su
tutela o curadura y quisiere volver a casarse, deber proceder a fraccionar inventarios
solemnes de los bienes que est administrando con anterioridad a la ley 19.947.

Este impedimento era aplicable slo al viudo o la viuda que tuviere hijos de precedente
matrimonio, se aplicaba slo a ellos porque como el matrimonio se disolva por la muerte
de uno de los cnyuges, este era el nico caso en que podan volver a casarse pero con

7
La ley 19.947 derog los Arts. 385 a 387 del Cdigo Penal que tambin contemplaban sanciones para el menor
que incumpla esta prohibicin.

la incorporacin del divorcio vincular la situacin cambi, ya que los divorciados estn
habilitados para contraer nuevas nupcias.

En el caso que el hijo no tenga bienes propios de ninguna clase en poder del padre o
madre, habr lugar al nombramiento de un curador nicamente para que se certifique
esta circunstancia (Art. 125).

Sancin: si celebr el matrimonio incumplindose este impedimento, hay sancin para el
viudo o viuda divorciado, quien anul el matrimonio y para el oficial civil o ministro de
culto que lo autoriz.

El viudo o viuda divorciado o bien haya anulado su matrimonio, por cuya negligencia
hubiera dejado de hacerse en tiempo oportuno el inventario, perder su derecho de
suceder como legitimario o como heredero abintestato los derechos en los bienes del hijo
cuyos bienes ha administrado (Arts. 127 y 124).

Por su parte el Art. 389 del Cdigo Penal sanciona al que por sorpresa o engao obtiene
que el Oficial Civil autorice el matrimonio sin haber cumplido con este impedimento.

Adems se sanciona penalmente al Oficial Civil que celebre el matrimonio sin respetar
este impedimento (Art. 388 del Cdigo Penal).

4) Impedimento especial para la viuda o mujer cuyo matrimonio se haya declarado
nulo o disuelto.

En este caso si la mujer est embarazada, no podr pasar a otras nupcias antes del parto
o (no habiendo seales de preez) antes de cumplirse los 270 das ni antes de la disolucin
o declaracin de nulidad (Art. 128).

Sin embargo, se podrn rebajar a este plazo todos los das que hayan precedido
inmediatamente a dicha resolucin o declaracin y en los cuales haya sido
absolutamente imposible acceder fsicamente a la mujer. El Oficial del Registro Civil no
permitir el matrimonio de la mujer sin que por parte de esta se justifique la ausencia del
impedimento precedente (Art. 129).

Fundamento: La razn de este impedimento es para evitar una confusin de
paternidades.
NOTA: el Art. 128 habla del matrimonio disuelto o declarado nulo, esto incurre en una
impropiedad ya que el matrimonio declarado nulo se entiende que esta disuelto
conforme al Art. 42 de la ley de matrimonio civil.

Sancin: en este caso sern solidariamente obligados a la indemnizacin de todos los
perjuicios y costas ocasionados a terceros por la incertidumbre acerca de la paternidad,
la mujer con su nuevo marido. Adems tanto la mujer y el Oficial Civil que autorice el
matrimonio incurre en responsabilidad penal (antes de 270 das) de acuerdo al Arts. 384 y
388 del cdigo penal.

c) Formalidades legales del matrimonio

Se debe distinguir entre el matrimonio celebrado en Chile y en el extranjero.

Formalidades del matrimonio celebrado en Chile

Atendiendo al tiempo en que son exigidos pueden ser de tres tipos:

Formalidades Previas o diligencias preliminares al matrimonio:

La manifestacin.
La informacin sobre la finalidad del matrimonio.
Cursos de preparacin para el matrimonio.
Informacin de testigos.

1) La manifestacin

Se define como el acto en que los futuros contrayentes dan a conocer al oficial del
registro civil su intencin de contraer matrimonio ante l. Esta manifestacin puede
hacerse por escrito, oralmente o por medio de lenguaje de seas. Art. 9 de la ley de
matrimonio civil.

ACOTACIONES:

a) La manifestacin se hace ante cualquier Oficial de Registro Civil.
b) En cuanto a su contenido, deber indicarse nombres y apellidos, el lugar y la fecha
de su nacimiento, el estado de soltero, viudo o divorciado y en estos dos ltimos
casos, el nombre del cnyuge fallecido o de aquel con quien se contrajo
matrimonio anterior y el lugar y la fecha de su muerte o de la sentencia que
declar el divorcio respectivamente, su proposicin valida, los nombres y apellidos
de sus padres, si fueren conocidos, los de las personas cuyo consentimiento sea
necesario y el hecho de no tener incapacidad o prohibicin legal para contraer
matrimonio.

2) Informacin sobre la finalidad del matrimonio

Al momento de comunicar los interesados su intencin de celebrar matrimonio, el Oficial
del Registro Civil deber proporcionarles informacin suficiente acerca de las, a.
inhabilidades del matrimonio, b. los derechos y las obligaciones que impone este contrato
y c. los regmenes matrimoniales que pueden estipular (Art. 10 inciso 1 LMC).

La infraccin a los deberes del matrimonio no implica la nulidad del matrimonio ni del
rgimen matrimonial, pero impone una sancin penal al Oficial del Registro Civil en el Art.
388 del Cdigo Penal.

3) Cursos de preparacin del matrimonio: estos cursos persiguen buscar la libertad y
seriedad del consentimiento para el matrimonio, teniendo como objetivo principal
que los futuros contrayentes conozcan los derechos y deberes y responsabilidades
que impone el matrimonio (Art. 11 inciso 1 LMC).

ACOTACIN: Estos cursos pueden ser dictados por el Servicio de Registro Civil o por
entidades religiosas con personalidad jurdica de derecho pblico, por instituciones
pblicas o privadas reconocidas por el estado o personas jurdicas sin fines de lucro cuyos
estatutos contemplan la realizacin de estas actividades (Art. 11 inciso 2 LMC).

4) Informacin de testigos: Se puede definir como la comprobacin mediante dos
testigos de que los contrayentes no tienen impedimento ni prohibicin para
celebrar el matrimonio (Art. 4 LMC).

ACOTACIN: Los matrimonios celebrados en artculo de muerte no requieren de
manifestacin, informacin de testigos ni de cursos preparatorios del matrimonio (Art. 17
inciso final y 10 inciso 3 LMC).

Formalidades Coetneas al matrimonio

Depende de rendida la informacin de testigos y dentro de los 90 das siguientes podr
procederse a la celebracin del matrimonio. Transcurrido dicho trmino, deber
procederse a practicar nuevamente las formalidades procedentes (Art. 15 LMC).

ACOTACIONES:

a) Todo oficial civil es competente para celebrar un matrimonio

Antes de la nueva ley civil, el Oficial Civil deba ser competente y lo era aquel que tenia
jurisdiccin en la comuna en la cual cualquiera de los contrayentes hubiera tenido
domicilio o hubiere vivido durante los tres ltimos meses a la celebracin del matrimonio.
Lo anterior fue derogado.

b) El lugar donde debe efectuarse el matrimonio

En el lugar de la oficina del registro civil, o
En el lugar donde indicaren los contrayentes, siempre que se hallaren
ubicados dentro del territorio jurisdiccional del oficial civil (Art. 17 LMC).

c) La presencia de testigos hbiles

El matrimonio se debe celebrar entre dos testigos que pueden ser parientes o extraos. En
cuanto a la habilidad, la regla general es que todas las personas sean hbiles, excepto
aquellas que la ley declare inhbiles.

Son inhbiles:

Los menores de 18 aos;
Los que se hallaren en interdiccin por causa de demencia;
Los que actualmente se hallaren privados de razn;
Los que hubieren sido condenados por delitos que merezcan pena aflictiva
y
los que hubieren sido condenados con la inhabilidad para ser testigos;
Los que no entienden el idioma castellano o los que estuvieren
incapacitados a darse a entender claramente.

NOTA:

La LMC incurre en una redundancia en la primera causal, porque segn el artculo
26 de CC se entiende que menor es aquel que no ha cumplido 18 aos de edad,
debi decir menor de edad.

No existe ley alguna que establezca la pena de inhabilidad para ser testigo.
La sancin para la omisin de testigos hbiles es la nulidad del matrimonio (Art. 45
LMC).

d) Acto de celebracin del matrimonio

En el acta de la celebracin y delante de los contrayentes y testigos, el oficial del registro
civil proceder a dar lectura de la informacin de testigos y reiterara la necesidad que el
consentimiento sea libre y espontneo (Art. 10 inciso 2 y Art. 14).

A continuacin proceder a dar lectura a los artculos 131, 133 y 134 del CC, declarando
casados a los contrayentes.

El Oficial Civil los declara casados en representacin del Estado y ello implica la razn del
Art. 20 LMC, ya que si se celebra un matrimonio religioso y no se ratifica ante el registro
civil, ese matrimonio no existe.

Formalidades Posteriores al Matrimonio

Una vez inmediatamente casados, el Oficial Civil deber levantar un acta de todo lo
obrado, firmada por el, los testigos y los cnyuges (Art. 14 LMC).

A continuacin proceder a hacer la inscripcin en los libros del Registro Civil. Si el
matrimonio es en artculo de muerte, deber consignarse el nombre del cnyuge
afectado por el peligro de muerte y la causa de la misma.

ACOTACIN: En el acto del matrimonio pueden ser reconocidos los hijos comunes no
matrimoniales y as mismo puede estipularse como rgimen matrimonial, la separacin
total de bienes o el rgimen de participacin en los gananciales (Art. 187 N1 parte final).

Vicios en el Acta o en la Inscripcin de Matrimonio

Los vicios en que se puede incurrir, ya sea en el acta o en la inscripcin de ella o incluso su
omisin, no producen la nulidad del matrimonio, ya que este quedo perfeccionado
cuando el Oficial del Registro Civil los declara casados en nombre de la ley.

Matrimonio celebrado ante Entidades Religiosas

Desde el 1 de enero de 1885, en que entro en vigencia la primitiva ley de matrimonio civil,
el nico matrimonio que produca efectos jurdicos era el celebrado ante Oficial Civil y por
tanto los matrimonios celebrados en otras sedes eran inexistentes. Desde la ley 19.947 se
cambio esta realidad, ya que ella autoriza a celebrar matrimonios ante entidades
religiosas que gocen de personalidad jurdica de derecho pblico, el cual produce los
mismos efectos que el matrimonio civil, siempre que se cumplan los requisitos
contemplados en la ley.

Requisitos para que el Matrimonio Religioso Produzca Efectos Civiles

1) Debe celebrarse ante una entidad religiosa que goce de persona jurdica de
derecho pblico y debe autorizarlo un ministro de culto que estatutariamente
tuviere facultades para hacerlo.
2) Debe levantarse un acta que acredite la celebracin del matrimonio, incluyendo
nombre y edad de los contrayentes y los testigos y la fecha de su celebracin. Los
testigos son dos y adems no les debe afectar ninguna causal de inhabilitacin
contemplado en el Art. 16 de la LMC.
3) El acta deber ser presentada por los contrayentes ante cualquier oficial del
registro civil, dentro de ocho das para su inscripcin. Este plazo corre desde la
celebracin del matrimonio religioso.

ACOTACIONES:

a) Respecto de esta ltima exigencia, debemos observar que quienes presentan el
acta ante el oficial civil deben ser los contrayentes en forma personal, o pudiendo
efectuar dicho tramite travs de un mandatario (Art. 15 Ley 4808 de Registro Civil).
Este es un caso de acto personalsimo, es decir que debe ser efectuado por las
personas interesadas sin admitir efectuarlo a travs de un representante.

b) El plazo de ocho das es de das corridos, este es un plazo de caducidad, puesto
de que si no se inscribe en dicho termino, el matrimonio no producir efecto civil
alguno, el matrimonio es inexistente (Art. 50 Cdigo Civil).

c) El plazo es para presentar ante el oficial del registro civil el acta y adems para
que se inscriba el matrimonio, ello por el tenor literal del Art. 20 inciso 2 parte final
de la LMC, que seala que si no se inscribe en el plazo fijado no se producir
efecto alguno.

4) Los comparecientes deben ratificar ante el oficial civil el consentimiento
presentado ante el ministro de culto.

Problema:

Qu ocurre si dentro del plazo fallece alguno de los cnyuges? Lo hereda el
sobreviviente? Se piensa que no porque todava no hay matrimonio, ya que ste se
perfecciona cuando los contrayentes ratifican su consentimiento ante el oficial de registro
civil.

Requisitos de la inscripcin del matrimonio religioso en el registro civil

La ley 19.947 incorpor en la ley 4.808 del Registro civil el Art. 40 ter, que establece los
requisitos que debe contener las inscripciones del matrimonio celebrado ante entidades
religiosas.

a. Debe contener el acta a que se refiere el Art. 20 de la ley de matrimonio civil (el
acta de la entidad religiosa);
b. Debe sealar el documento que acredite la personera del respectivo ministro de
culto;

Cul es la diferencia personera y persona jurdica?

c. Debe constar que se ratific por los contrayentes el consentimiento ante oficial
civil;

d. La firma de los requirentes de la inscripcin y del oficial civil.

Negativa del registro civil de inscribir el matrimonio religioso

El Art. 20 inciso 4 seala que slo podr denegarse la inscripcin si resulta evidente que el
matrimonio no cumple con alguno de los requisitos establecidos por la ley. De la negativa
podr reclamar ante la respectiva Corte de Apelaciones.

Fecha del matrimonio religioso

Un aspecto importante que ha de ser dilucidado es la fecha del matrimonio religioso, ser
la fecha que efectivamente se celebra o aquella en la cual se ratifica. Puede tener
importantes consecuencias, por ejemplo en la presuncin del Art. 184 Cdigo Civil, o bien
para determinar a qu patrimonio ingresa un bien adquirido entre la fecha de
celebracin y la fecha de ratificacin.

El profesor Ramos Pazos, seala, para todos los efectos legales, que si el matrimonio
religioso se ratifica en el plazo sealado debe estarse a la fecha del matrimonio, ya que
los efectos de la inscripcin se retrotraen a ella.

En el mismo sentido opina el profesor Hernn Corral Talciani que seala que el
consentimiento matrimonial se presta en este caso ante el ministro de culto y de ah que
se hable de ratificar dicho consentimiento.

Matrimonio celebrado en pas extranjero

El artculo 80 de la Ley de matrimonio civil seala que el matrimonio celebrado en el
extranjero podr ser declarado nulo en conformidad a la ley chilena, si en el se ha
infringido lo dispuesto en el Art. 5, 6, 7 que se refiere a los impedimentos dirimentes.

El matrimonio celebrado en el extranjero reconoce los siguientes requisitos:

1) Requisitos de Forma: Se refieren a las solemnidades externas, ellas se rigen por la
ley del pas en que se celebra aplicndose el principio Lex locus regit actum (Art.
17 Cdigo Civil).

2) Requisito de Fondo: Se refieren al consentimiento y a la capacidad, tambin se
rigen por la ley del lugar de celebracin del matrimonio, ello con dos excepciones:

Deben respetarse los impedimentos dirimentes concertados (Art. 5, 6, 7
LMC).

Priva de valor en Chile a los matrimonios en que no hubo consentimiento
libre y espontneo (Art. 80 inciso 3 LMC).

3) Finalmente, lo que atinge al conjunto de derechos y obligaciones que produce el
matrimonio, estos son los mismos que un matrimonio celebrado en Chile, siempre
que se trate de una unin entre un hombre y una mujer (Art. 82)

III. DE LA SEPARACIN DE LOS CONYUGES

El captulo III de la LMC, se refiere a la separacin de los cnyuges, distinguiendo dos
clases: De hecho y Judicial.

Separacin de hecho

La LMC busca regular las consecuencias que de ella derivan, es decir a los derechos y
deberes que existen ante los cnyuges y ante estos con los hijos (Art. 21 LMC).

Formas de regular las consecuencias derivadas de la separacin

La ley establece dos formas:

1) De Comn Acuerdo: En el caso que los cnyuges se separen de hecho, pueden
de comn acuerdo regular sus relaciones mutuas, especialmente lo que atinge a
los alimentos que se deben y al rgimen de bienes.

Si hay hijos se deber regular tambin, a lo menos 1. el rgimen de alimentos, 2. el
cuidado personal y 3. la relacin directa y regular que debe mantener el padre o
madre con el hijo que no est sujeto a su cuidado personal. Estos acuerdos deben
respetar los derechos conferidos por las leyes que tengan el carcter de
irrenunciable (Art. 21 LMC). Es importante este acuerdo porque si cumple ciertos
requisitos otorga fecha cierta al cese de convivencia entre los cnyuges, lo que es
importante cuando se demanda el divorcio (Art. 55 LMC).

Requisitos para que el acuerdo otorgue fecha cierta al cese de la convivencia

Segn el Art. 22, este acuerdo, tiene la virtud de otorgar fecha cierta al cese de la
convivencia cuando consta en cualquiera de los siguientes instrumentos:

a) Escritura pblica o acta extendida o protocolizada ante notario pblico.

Debe ser extendida ante notario y protocolizada por l.

b) Acta extendida ante Oficial de Registro Civil.
c) Transaccin aprobada judicialmente.

Adems si el cumplimiento del acuerdo requiere de una inscripcin, subinscripcin
o anotacin en registro pblico, se tendr por fecha del cese de convivencia a
aquella en que se d cumplimiento a esta formalidad (Art. 22 inciso 2 LMC).

2) Regulacin judicial: Si los cnyuges no logran ponerse de acuerdo sobre las
materias, cualquiera de ellos podr solicitar la regulacin judicial.

NOTA: Lo anterior se puede pedir en el juicio iniciado respecto a cualquier materia
sealada en el Art. 23.

Las materias de conocimiento conjunto se deben ajustar al mismo procedimiento
establecido en el juicio en el cual se susciten (Art. 24 inciso 1).

En este caso la ley no solo establece una unidad de competencia (Art. 25), sino que
adems una unidad de procedimiento (Art. 24), lo que se ajusta al principio de economa
procesal.

Fecha cierta del cese de convivencia

Se tendr por fecha cierta a partir de la notificacin de la demanda (Art. 25 inciso 1)

Qu casos dan fecha cierta del cese de la convivencia?

Cuando el acuerdo de cnyuges conste por escrito en alguno de los
instrumentos establecidos en el Art. 22.

Cuando a falta de acuerdo se demande judicialmente algunas de las
materias que indique el Art. 23, caso en el cual la fecha cierta ser la de la
notificacin de la demanda.

Artculo 25 inciso 2, seala que tambin habr fecha cierta cuando
habiendo uno de los cnyuges expresado su voluntad de poner trmino a
la convivencia y se notifique al otro cnyuge. En este caso se trata de una
gestin voluntaria a la cual podr comparecer personalmente debiendo
la notificacin efectuarse segn las normas generales.

NOTA: El artculo 2 transitorio de la ley 19.947, seala que a los matrimonios celebrados
con anterioridad a la entrada de vigencia de esta ley (18/11/2004), no se les aplicar las
limitaciones contenidas en los Art. 22 y 25 a fin de establecer en la fecha cierta del cese
de la convivencia.
Sin embargo el juez podr restarle mrito a ciertos medios probatorios que no logran
convencerlo.

Separacin Judicial

Se encuentra regulada en el captulo III, prrafo II de la ley, Art. 26 al 41.

Causales de separacin judicial

- Si por uno de los cnyuges mediare falta imputable a otro, siempre que constituya
una violacin grave de los derechos y obligaciones que les impone con los hijos
que torne intolerable cierto deber la vida en comn (Art. 26 inciso 1). En este
caso la separacin judicial solo puede ser solicitada por cnyuge que no ha dado
lugar a la causal (Art. 26 inciso 3).

- Se puede demandar cuando hubiere cesado la convivencia por cualquiera de
los cnyuges. En este caso si la solicitud fuere conjunta los cnyuges debern
presentar un acuerdo que regule en forma completa y suficiente sus relaciones
mutuas y para con los hijos.

ACOTACIONES:

1.- El acuerdo es completo toda vez que regula todas y cada una de las materias
indicadas en el Art. 21.

2.- Es suficiente si resguarda el inters superior de los hijos, procura aminorar el menoscabo
econmico que pudo causar la ruptura y establece relaciones equitativas hacia el futuro
entre cnyuges cuya separacin se solicita.

La accin para demandar separacin judicial es irrenunciable, pudiendo Los cnyuges
que se encontraren casados en rgimen de sociedad conyugal podrn solicitar al
tribunal la adopcin de medidas provisorias para proteger el patrimonio familiar y el
bienestar de cada uno de los miembros que lo integran (Art. 28).

Efectos de la separacin judicial

1. La separacin judicial produce efectos desde que la sentencia se encuentre
ejecutoriada, debe adems subinscribirse al margen de la respectiva
inscripcin matrimonial. Efectuada esta subinscripcin ser oponible a terceros
y los cnyuges adquirirn la categora de separados, calidad que no los
habilita para contraer un nuevo matrimonio, es decir, el primer efecto que
surge es que los cnyuges adquieren el estado civil de separados
judicialmente.

2. Deja subsistente los derechos y obligaciones personales de los cnyuges con
excepcin de aquellos que sean incompatibles con la separacin de ellos
(cohabitacin y fidelidad) (Art 33.)

3. Se disuelve la sociedad conyugal o el rgimen de participacin de los
gananciales que hubieren existido entre los cnyuges, sin perjuicio de que se
pueda constituir respecto del cnyuge no propietario un derecho de
usufructo, uso o habitacin sobre bienes familiares (art 34 LMC y 173 CC).

4. En principio no se afectan los derechos sucesorios, salvo que hubiere dado
lugar a separacin por culpa de uno de los cnyuges. En este caso se priva de
la calidad de legitimario al cnyuge por cuya culpa se causo la separacin
judicial (Art. 1182 inciso 2 y 994).

5. En materia de alimentos, se establece que el cnyuge que haya dado causa
a la separacin judicial por su culpa, tendr derecho para que el otro
cnyuge lo provea de lo necesario para su modesta sustentacin, pero en
este caso el juez tomara en cuenta la conducta de ese cnyuge.

6. De conformidad al artculo 178 del Cdigo Civil se aplica a los cnyuges
separados el Art. 160, segn el cual ambos cnyuges deben contribuir al
sustento de la familia comn.

7. No se altera la filiacin determinada (Art. 36 LMC).

8. El hijo concebido durante estado de separacin judicial no goza de la
presuncin contenida en el Art. 184 el cual se refiere a la paternidad de los
hijos concebidos durante el matrimonio, por lo tanto, la paternidad deber ser
establecida mediante el reconocimiento y lo usual ser que se establezca al
momento en que los cnyuges inscriban al hijo.

9. La sentencia firme de separacin judicial autoriza a revocar todas las
donaciones que por causa del matrimonio se hubieren hecho al cnyuge que
dio lugar a la separacin por su culpa.
10. Los cnyuges separados judicialmente pueden celebrar el contrato de
compraventa entre s. Art. 1796.

11. No se suspende la prescripcin a favor de la mujer separada judicialmente. Art.
2509.

12. El cnyuge que dio lugar a la separacin judicial por su culpa, pierde el
beneficio de competencia (Art. 1626 n 2).

La Reconciliacin o reanudacin de la vida en comn

La reanudacin de la vida en comn con nimo de permanencia pone fin al
procedimiento para obtener la separacin judicial o si esta ya fue decretada por
sentencia firme, restablece el estado civil de casados (Art. 38 Ley de Matrimonio Civil).

Decretada la separacin judicial ser necesaria una nueva audiencia a peticin de
ambos cnyuges en la cual se revoque la sentencia de separacin. Para que este fallo
sea oponible a terceros deber subinscribirse al margen de la inscripcin matrimonial (Art.
39 inciso 1 LMC).

La reanudacin de la vida en comn no impide a que con posterioridad se vuelva a
solicitar la separacin judicial si sta se funda en hechos posteriores a la reconciliacin
(Art. 41 Ley de Matrimonio Civil).

IV. DE LA EXTINCIN DEL MATRIMONIO

Conforme al Art. 42 LMC el matrimonio termina:

1. Muerte de uno de los cnyuges.
2. Por la muerte presunta de uno de los cnyuges
3. Por la sentencia que declara la nulidad del matrimonio.
4. Por la sentencia que declara el divorcio.

1. Por la muerte real de uno del cnyuges (cese de las funciones vitales del
cuerpo humano)
Respecto de la muerte real no hay mucho que decir salvo recordar que de acuerdo con
la definicin de matrimonio del Art. 102 CC los contrayentes se unen por toda la vida, por
lo tanto queda claro que con el fallecimiento de uno de ellos expira el contrato de
matrimonio.

2. Muerte presunta
El Art. 42 de LMC seala que deben cumplirse los plazos sealados en el Art siguiente, Art
43, y estos plazos son:

a) El matrimonio se disuelve cuando transcurren 10 aos contados desde la fecha
desde las ltimas noticias.
b) El matrimonio tambin termina si cumplidos 5 aos, transcurrido de la fecha de las
ltimas noticias, se ha probado que han trascurrido 70 aos desde la fecha del
desaparecido.
c) Cuando la presuncin de muerte se haya declarado en la hiptesis que ella haya
desaparecido, haya sufrido una herida grave en la guerra u otro peligro
semejante, transcurridos 5 aos desde la fecha de las ltimas noticias.
d) En el caso de que el desaparecido hubiese estado presente en el lugar donde se
produce un sismo o catstrofe o bien en un accidente de nave o de aeronave
transcurrido un ao desde la fecha de las ltimas noticias, desde la fecha que se
produjo la catstrofe (Art. 43 LMC).

3. Nulidad del matrimonio.
a) Consideracin previa:

La nulidad del matrimonio presenta caractersticas especiales que la diferencias de la
nulidad patrimonial:

1) En materia de matrimonio no existen causales genricas de nulidad ya que todas
ellas son taxativas, es decir, no existen ms causales de nulidad del matrimonio
que las expresamente sealadas por el legislador. En cambio, tratndose de la
nulidad patrimonial y particularmente de la nulidad relativa, el Art 1682, inciso 3
establece que la regla general en materia patrimonial es la nulidad relativa,
dejando abierta la posibilidad de que existan otras causales de nulidad relativa
fuera de las previstas por esta norma.
2) En materia de nulidad matrimonial no cabe la distincin entre nulidad absoluta y
relativa, ya que la opinin mayoritaria de la doctrina y jurisprudencia es que en
materia matrimonial existe una sola especie de nulidad.
3) En materia matrimonial, declarada la nulidad, esta no opera con efecto
retroactivo tratndose del cnyuge que se encuentra de buena fe y con justa
causa de error, a ese matrimonio se le denomina putativo (aparente). En cambio
la nulidad patrimonial opera con efecto retroactivo (Art 51 y 52 LMC).
4) No se puede alegar la nulidad de un acto o contrato por aquel que contrat a
sabiendas del vicio que invalidaba aquel contrato (Principio de que nadie puede
aprovecharse de su propio dolo) Art 1683 CC. En cambio, la nulidad matrimonial si
es posible requerirla por la parte o cnyuge que celebr el matrimonio sabiendo el
vicio que lo invalidaba, aun cuando existe cierta parte de la jurisprudencia
(minoritaria) que aplica la misma regla que el derecho patrimonial.
5) A diferencia de la nulidad patrimonial la regla general es que la accin de nulidad
del matrimonio no prescribe (Art. 47 y 48 LMC).

b) Causales de nulidad del matrimonio:

Son taxativas y los vicios en que se fundan deben haber existido al momento de la
celebracin del matrimonio, las nicas causales de nulidad son:

1) Matrimonio celebrado existiendo algn impedimento dirimente (Art 44 letra a) de
la LMC).
2) La falta de consentimiento libre y espontneo (Art 44 letra b) LMC).
3) La celebracin del matrimonio ante la celebracin de testigos inhbiles o el menor
nmero requerido segn la ley (Art 45 LMC).
En la actual LMC no se contempla la causal de nulidad del matrimonio por
incompetencia del oficial del registro civil, bajo la sola vigencia de la ley primitiva, la
incompetencia del oficial civil poda ser por dos razones:

a. Cuando un oficial del registro civil autorizaba un matrimonio fuera de su territorio
jurisdiccional.
b. Cuando el matrimonio se verificaba ante un oficial de registro civil que no
corresponda al domicilio o residencia de cualquiera de los contrayentes durante
de los ltimos tres meses anteriores a la fecha de celebracin

c) La accin de nulidad del matrimonio:

La nulidad debe ser judicialmente declarada, es decir no opera por el solo ministerio de la
ley, esta accin presenta las siguientes caractersticas:

1) Es una accin de familia, por ello est fuera del comercio humano, siendo
irrenunciable, no susceptible de transaccin ni de conciliacin y no puede
someterse a compromiso (arbitraje) (Art. 24 LMC, Art. 262 CPC, Art. 230 y 357 n 4
COT).
2) Por regla general su ejercicio corresponde solamente a cualquiera de sus
cnyuges (Art 46 LMC).
3) Por regla general es imprescriptible (Art. 48).
4) Por regla general y una vez declarada si al menos uno de los cnyuges se
encuentra de buena fe y con justa causa de error, se producirn los efectos del
matrimonio putativo.
5) Por regla general slo se puede entablar durante la vida de los cnyuges (Art. 47
LMC).

d) Titulares de la accin de nulidad:

1) Por regla general corresponde a cualquiera de cnyuges.

2) Excepciones:

i) La accin fundada en la causal del Art. 5 n 2, matrimonio de una persona
menor de 16 aos de edad podr ser demandada por cualquiera de los
cnyuges o por alguno de los ascendientes, pero una vez que cumplieron los
16 aos de edad, nicamente podr ser entablada por los cnyuges (Por l
cnyuge o los cnyuges que contrajeron matrimonio sin tener esa edad) de
acuerdo al Art. 46 LMC.
ii) La accin de nulidad fundada en alguno de los vicios del Art 8 LMC (vicios del
consentimiento) corresponde exclusivamente al cnyuge que sufri error o
fuerza.
iii) En los casos de matrimonio en artculo de muerte la accin de nulidad
corresponde tambin a los herederos del cnyuge difunto.
iv) Cuando la causal invocada es la existencia de un vnculo matrimonial no
disuelto corresponde tambin al cnyuge anterior o a sus herederos.
v) La declaracin de nulidad fundada en alguna de las causales contempladas
en los Art 6 y 7 LMC (vnculo de parentesco y matrimonio de una persona con
la que tuvo participacin en el homicidio de su marido o mujer puede ser
alegada por cualquier persona en el inters de la moral y la ley).

La accin de nulidad no prescribe

La accin siempre se puede solicitar salvo las siguientes excepciones (Art 48 LMC):

a. La causal fundada en la menor edad de uno de los cnyuges prescribe en el plazo
de un ao contado desde la fecha que el cnyuge inhbil hubiere adquirido la
mayora de edad (19 aos de edad).
b. Cuando la causal fuere vicio del consentimiento o voluntad la accin prescribe en
3 aos contado desde la fecha que hubieren desparecido los hechos que se
funda los vicios de fuerza o error.
c. Tratndose de matrimonio, el artculo de muerte prescribe en un ao contado
desde la fecha del fallecimiento del cnyuge enfermo.
d. Si la causal fuese el vnculo matrimonial no disuelto, la causal prescribe en un ao
contado desde el fallecimiento de uno de los cnyuges.
e. Si la causal invocada es la falta de testigos hbiles la accin prescribe en un ao,
contado desde la fecha de celebracin del matrimonio. Artculo 48 Ley de
Matrimonio Civil.

La accin de nulidad solo puede intentarse durante la vida de los cnyuges, as lo dispone
el Art. 47, salvo:

1. Matrimonio en artculo de muerte.
2. Cuando la causal es el vnculo matrimonial no disuelto.

La sentencia que declara la nulidad debe subinscribirse al margen de la inscripcin
matrimonial, as lo dispone el Art. 50 inc. 2. En caso de que no se respete esta
subinscripcin es inoponible frente a terceros.

Efectos de la declaracin de nulidad de matrimonio

Declarada la nulidad los cnyuges quedan en la misma situacin que tenan antes de
casarse. Art. 50 inciso 1 Ley de Matrimonio Civil y 1687 Cdigo Civil.

Consecuencias:

1. Si con posterioridad a la celebracin del matrimonio que se anul, uno de los
cnyuges contrae un nuevo matrimonio, tal matrimonio es vlido pues no existe el
vicio de vnculo matrimonial no disuelto y dicha persona no comete el delito de
bigamia.
2. No se ha producido parentesco por afinidad entre cnyuge y los consanguneos
del otro.
3. No ha habido derechos hereditarios entre los cnyuges.
4. Las capitulaciones matrimoniales que pudieren haber celebrado caducan.
5. No ha habido sociedad conyugal pues lo nico que se forma entre ellos es una
comunidad, la cual debe ser liquidada conforme a las reglas generales.
6. La mujer pierde el privilegio de cuarta clase que le otorga el Art. 2481 n 3.
7. La filiacin de los hijos concebidos dentro del matrimonio anulado ser
extramatrimonial.


Matrimonio Putativo

Declarada la nulidad debern las partes volver al estado en que encontraran si no se
hubieren casado, lo que significa, entre otras cosas, que los cnyuges aparentes habrn
vivido en concubinato y los hijos sern extramatrimoniales.
El matrimonio putativo es uno de los tantos aportes del derecho cannico.

El Cdigo Civil dio cabida a esta institucin en el Art. 122, siendo ste reemplazado por el
Art. 51 y 52 de la Ley de Matrimonio Civil la cual seala que, el matrimonio nulo que ha
sido celebrado o ratificado ante oficial civil, produce los mismos efectos que un
matrimonio vlido respecto del cnyuge que de buena fe y con justa causa de error lo
contrajo, pero dejar de producir efectos civiles desde que falte la buena fe por parte de
ambos.

Requisitos que se desprenden de la definicin del Art. 51:

1. Matrimonio nulo: si es inexistente no cabe hablar de matrimonio putativo, as lo
ha sostenido reiteradamente la doctrina y la jurisprudencia, y es por eso que
resulta importante distinguir entre matrimonio inexistente y el nulo.
2. Debe celebrarse ante Oficial de Registro Civil: la ley 19.947 agreg la expresin
ratificado haciendo alusin a los matrimonios celebrados ante entidad
religiosa los cuales para adquirir valor deben ser ratificados ante Oficial Civil.
Debe celebrarse o ratificarse ante el Oficial Civil.
3. Buena Fe a lo menos de uno de los cnyuges: es un requisito esencial del
matrimonio putativo (ste es un homenaje a aquella). Si bien la ley no define a
la buena fe, se entiende por tal la conciencia que tiene el contrayente de
estar celebrando un matrimonio sin vicios.

ACOTACIONES:

La buena fe debe ser observada al momento de celebrar el
matrimonio.
Con anterioridad a la ley 19.947 se discuta si la buena fe deba
probarse o se presuma. En general, la doctrina, entre ellos Fueyo,
Somarriva y Rossel, argumentaban que deba aplicarse el Art. 707 pues
es una norma de aplicacin general.
En cambio, Claro Solar siguiendo a Laurens, sostena que una vez
verificada la nulidad del matrimonio, el matrimonio putativo constitua
una excepcin, es por eso que aquel cnyuge que quera
aprovecharse de esta excepcin deba acreditar cada uno de los
requisitos, dentro de los cuales se encontraba la buena fe. La ley 19.947
puso trmino a esta discusin, estableciendo en el Art. 52 que la buena
fe se presume.

4. Justa Causa de Error: el Art. 51 lo que ha querido al establecer esta exigencia
es sealar que cualquier error no es suficiente, debe tratarse de un error
excusable, por ello, algunos autores sostienen que este concepto se confunde
con la buena fe.

ACOTACIONES:

Un error de hecho puede ser excusable pero es dudoso que pueda
serlo un error de derecho ya que la ley se finge conocida por todos (Art.
8 Cdigo Civil). Sin embargo, algunos autores (Somarriva) sostienen que
incluso el error de derecho puede ser excusable, ya que el Art. 51 (122)
se refiere a la justa causa de error y no distingue la clase de error.
Adems, por la importancia que tiene la institucin es conveniente
ampliar su campo de aplicacin.

5. Requisito Debatido: Declaracin Judicial de Putatividad. En general la doctrina
no exige este requisito; bajo el imperio de la primitiva ley Art. 122 Fuello
opinaba que se requera adems de una declaracin judicial que declarara la
putatividad. As tambin lo resolvi la Corte Suprema. En general, la doctrina
vinculaba este problema con la buena fe y la justa causa de error. Hoy en da
este problema se encuentra resuelto al presumirse estos requisitos debe
concluirse que todo matrimonio nulo es putativo, salvo que en un juicio se
probare lo contrario de acuerdo al Art. 52 Ley de Matrimonio Civil (no se
requiere porque el legislador lo presume).

Efectos del matrimonio putativo

Conforme al Art. 51, el matrimonio putativo produce los mismos efectos que un matrimonio
vlido respecto del cnyuge que de buena fe y con justa causa de error lo contrajo. En
esta materia los autores hacen un distingo a fin de sealar cules son los efectos que
genera:

1. Efectos en relacin con los hijos: esta institucin fue creada con el objeto de evitar
la ilegitimidad de los hijos concebidos en el matrimonio que se anulaba y por ello
resulta lgico que estos hijos son hijos de filiacin matrimonial. Este efecto se
produce sea que el matrimonio haya sido putativo para ambos padres, sea que lo
haya sido solo para uno de ellos y esto porque una de las caractersticas
esenciales del estado civil es que es indivisible y por lo tanto ese hijo no podra
tener la categora de matrimonial y extramatrimonial a la vez. El matrimonio nulo
putativo no afecta en caso alguno la filiacin determinada.

2. Efectos en relacin a los cnyuges: el matrimonio putativo produce los mismos
efectos civiles que el vlido mientras subsista la buena fe de a lo menos uno de los
cnyuges, desaparecida la buena fe cesan los efectos del matrimonio putativo
(Art. 51 inciso 1 parte final).

Cundo cesa la Buena Fe? Respecto del cnyuge que demanda la nulidad debe
entenderse que el solo hecho de presentar la demanda significa que la buena fe de
parte de l ha desaparecido.

En cuanto al demandado, Manuel Somarriva, aplicando por analoga el Art. 907
(prestaciones mutuas) sostiene que la buena fe cesa para el demandado con la
contestacin de la demanda. De acuerdo con esto, el matrimonio nulo produce los
mismos efectos que el vlido hasta la contestacin de la demanda, sin perjuicio de que
pueda acreditarse lo contrario.

Atendiendo lo anterior, mientas se mantiene la buena fe a lo menos de uno de los
cnyuges, el matrimonio producir todos sus efectos tanto en la persona de los cnyuges
como en sus bienes.

Respecto de la Sociedad Conyugal una vez declarada la nulidad, si el matrimonio ha
sido putativo se disuelve la sociedad.

Si el matrimonio ha sido simplemente nulo, sta no ha nacido y por ello no se puede
extinguir aquello que no tuvo vida.

Es por ello que el art. 1764 indica entre las causales de extincin de sociedad conyugal a
la declaracin de nulidad, la cual debe entenderse que se aplica slo en el caso del
matrimonio putativo.

Otro efecto que produce el matrimonio putativo es permitir al cnyuge que est de
buena fe, conservar las donaciones que por causa de matrimonio le hizo o prometi
hacer el otro cnyuge (Art. 51 inciso 3 LMC y 1790 inciso 1 Cdigo Civil).

V. EL DIVORCIO

Es una causal de disolucin del matrimonio que se aplica toda vez que existe una ruptura
de la armona familiar o bien falta imputable a alguno de los cnyuges, habilitando al
divorciado para volver a contraer matrimonio.

La primitiva ley de matrimonio civil contemplaba en el prrafo quinto un mal llamado
divorcio y ello porque la doctrina comparada seala que slo constituye divorcio aquel
que implica una disolucin del vnculo matrimonial. Los cnyuges quedaban separados
de mesa, techo y casa, pero no podan volver a contraer un nuevo matrimonio.

La LMC estableci por primera vez en Chile el divorcio vincular.

Causales de divorcio
La doctrina seala que hay 2 clases de divorcio:

1. Divorcio sancin: que est concedido como una pena para el cnyuge culpable
de una conducta que lesiona gravemente el orden familiar.
2. Divorcio remedio o tambin llamado divorcio solucin: este implica como seala
su nombre una solucin para la ruptura definitiva de la armona conyugal.
El artculo 54 de LMC establece cuales son las causales del divorcio sancin, y el
artculo siguiente establece las causales del divorcio remedio para una
convivencia que no existe o que se encuentra gravemente deteriorada.

a) Causales del divorcio sancin o divorcio por culpa
El art. 54 de LMC seala que el divorcio podr ser demandado por uno de los cnyuges
por falta imputable al otro, cuando esta constituya una grave violacin de los deberes y
obligaciones que le impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones respecto de los
hijos que torne intolerable la vida en comn.
Requisitos de la causal:
1) Falta imputable a uno de los cnyuges;
2) Esta falta debe constituir una violacin grave de los deberes y obligaciones que le
impone el matrimonio o de los deberes y obligaciones respecto de los hijos;
3) El incumplimiento de estos deberes u obligaciones debe hacer intolerable la vida
en comn.
Precisiones:

i) Respecto del primer requisito debe tenerse presente que la falta del cnyuge
debe ser imputable, ya sea por culpa o dolo de tal forma que cuando es por
caso fortuito no tiene lugar la causal, como indica Javier Barrientos: Si uno de
los cnyuges sufre un accidente grave que lo deja parapljico, entonces no le
sera imputable
ii) Esta norma agrega que se incurre en el causal entre otros casos:
Atentado grave contra la vida o malos tratamientos graves contra la
integridad fsica o psquica del cnyuge o de alguno de los hijos.
Trasgresin grave y reiterada de los deberes de convivencia socorro y
fidelidad propios del matrimonio. A continuacin, el abandono repentino o
reiterado del lugar comn es una forma de trasgresin grave de los
deberes del matrimonio.
iii) Condena ejecutoriada por la comisin de alguno de los crmenes y simples delitos
en contra del orden familiar de las personas o la moralidad pblica, que
involucre una ruptura grave de la armona conyugal, por ejemplo el delito de
aborto, violacin, homicidio, injuria, calumnia, lesiones corporales, etc.
iv) Conducta homosexual.
v) Alcoholismo o drogadiccin que constituya un impedimento a la convivencia
entre los cnyuges y entre esto con los hijos.
vi) Tentativa de prostituir al otro cnyuge o a los hijos.
Nota: Estas causales no son taxativas, ya que la norma utiliza la frase Entre otras
causales

b) Causales del divorcio remedio, divorcio solucin o cese de la convivencia.
El artculo 55 contempla 2 casos de divorcio remedio:

1) Cuando los cnyuges lo piden de comn acuerdo y el cese de la convivencia se
ha producido por un lapso superior a un ao y se acompae un acuerdo
regulatorio completo y suficiente.
2) Cuando lo solicite uno de los cnyuges por haberse producido el cese efectivo de
la convivencia conyugal por a lo menos 3 aos (Artculos 21, 27, 55 incisos 1 y 2
de LMC).

Nota:

1. En el primer caso se habla de divorcio bilateral o de comn acuerdo y en el
segundo se habla de divorcio unilateral. Para que opere este segundo tipo de
divorcio se requiere la concurrencia de los siguientes elementos:
i) Que la convivencia conyugal haya cesado;
ii) Que el cese de ella haya durado a lo menos 3 aos ;
iii) Que el demandante haya cumplido con su obligacin de pagar alimentos a su
cnyuge e hijos.
2. Con relacin al cese definitivo de la convivencia, segn Javier Barrientos no ha de
referirse a lo que algunos autores llaman por influencia cannica corpus
separationi o hecho material de la separacin fsica, sino que a un animus
separationi, es decir a un cese de la afectio marital la intencin de haber
cesado la convivencia.
3. Respecto del segundo requisito slo podr probarse en virtud de los siguientes
medios (*):
i) Por alguno de los instrumentos sealados en el art. 22, esto es: Escritura
pblica o acta extendida y protocolizada ante notario pblico, acta
extendida ante el oficial de registro civil y transaccin aprobada
judicialmente.
ii) Por la notificacin de la demanda por regulacin de las relaciones mutuas,
especialmente los alimentos que se deban y las materias vinculadas al
rgimen de bienes.
iii) Cuando no mediando acuerdo ni demanda entre los cnyuges uno de
ellos expresa su voluntad de poner trmino a la convivencia a travs de los
instrumentos sealados en los artculos 22 letra a) y b), y se haya notificado
al otro cnyuge.
iv) Cuando uno de los cnyuges haya dejado constancia de su intencin de
poner fin a la convivencia ante el competente juzgado, y ello haya sido
notificado a la otra parte.
Estas 2 ltimas gestiones son actuaciones voluntarias a las cuales se puede comparecer
personalmente.

Esta limitacin probatoria para cese de la convivencia, no rige para los matrimonios
celebrados antes de la LMC, los causales aceptarn todo medio probatorio para el cese
de convivencia, salvo la confesin (Art. 2 transitorio de LMC).

Caractersticas de la accin de Divorcio
1. Pertenece exclusivamente a los cnyuges.
2. Corresponde a ambos cnyuges, salvo que el divorcio se deba a uno de ellos ya
que en este caso slo lo podr demandar el cnyuge no culpable.
3. Esta accin es irrenunciable.
4. Es imprescriptible.
5. Por su propia naturaleza debe intentarse en la vida de los cnyuges. (Art. 54, 56 y
57 LMC)
Efectos del divorcio
El Art. 59 de la LMC seala que el divorcio producir sus efectos desde el momento en
que se encuentre firme la sentencia que lo declara, sin perjuicio de lo cual dicha
resolucin deber subinscribirse al margen de la escritura matrimonial con el fin de
hacerla oponible a terceros, y que los cnyuges adquieran el estado civil de divorciados
con el cual podrn volver a contraer matrimonio. Los efectos del divorcio son:

1. Se adquiere el estado civil de divorciado, y se puede por tanto volver a contraer
matrimonio (Art. 59 inciso 2 LMC y Art. 305 CC).
2. El divorcio no afecta la filiacin ya determinada de los hijos, ya que ellos
continuarn siendo hijos matrimoniales, gozando de los mismos derechos que esta
filiacin supone (Art. 53 LMC).
3. El divorcio pone trmino a los derechos de carcter patrimoniales, como son, por
ejemplo, el derecho de alimentos y los derechos sucesorios (Art. 60 LMC), ello sin
perjuicio de que se fije una compensacin econmica a favor del cnyuge
econmicamente ms dbil determinada en comn con el (Art. 61 LMC).
4. Habilita al cnyuge para pedir al juez la desafectacin de un bien de su
propiedad que hubiere sido declarado como bien familiar (Art. 145 CC).
5. La sentencia de divorcio firme autoriza para revocar las donaciones que por causa
del matrimonio se hubieren efectuado a favor del cnyuge que dio motivo al
divorcio por su culpa (Con tal que la donacin y su causa consten en escritura
pblica).
Divorcio obtenido u otorgado en el extranjero
El Art. 83 LMC dispone que el divorcio esta sujeto a la ley aplicable a la relacin
matrimonial y para determinar la ley aplicable se debe ver al derecho internacional.

El inciso 2 del Art. 83, dice que las sentencias de nulidad o divorcio dictadas por
matrimonios extranjeros sern reconocidas en Chile con forma a la regla general del CPC
(Exequatur).

El Art. 83 seala ciertos casos en los cuales se priva de valor a sentencias extranjeras:

a) Cuando no han sido declaradas por resolucin judicial.
b) Cuando sean contrarias al orden pblico chileno.
c) Cuando se obtuvieron en fraude a la ley.

Reglas comunes a la nulidad, separacin y divorcio
Se refieren a ellos los Art. 61 y siguientes de la LMC estos son los siguientes:

1) La compensacin econmica:

a) Concepto: Consiste en el derecho que asiste a uno de los cnyuges (normalmente la
mujer) cuando por haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias
del hogar no pudo desarrollar durante el matrimonio una actividad remunerada, o lo
hizo en menor medida de lo que poda y quera, para que se le compense el
menoscabo econmico que, producido el divorcio o la nulidad, sufrir por esta causa.
Acotacin: La compensacin econmica ,cuyo concepto se desprende del art. 61 de la
LMC, se funda a la nocin de justicia.

b) Factores para determinar la compensacin: El art. 62 LMC seala diversos
factores que han de ser tenidos en cuenta para fijar el quantum de la
compensacin econmica(la cantidad):
i) La duracin del matrimonio y vida en comn de los cnyuges.
ii) La situacin patrimonial de ambos.
iii) La buena o mala fe.
iv) La edad y estado de salud del cnyuge beneficiario (beneficiado).
v) Situacin previsional y beneficios de salud.
vi) Su cualificacin profesional y sus posibilidades de acceso al mercado
laboral.
vii) El haber prestado servicios lucrativos al otro cnyuge.
(*) Nota: El Art. 62 no es taxativo ya que plantea la expresin Especialmente

c) Improcedencia o rebaja de la compensacin:
El Art. 62 inciso 2 LMC se puede denegar a rebajar esta compensacin al cnyuge que
dio lugar al divorcio por su culpa.

d) Determinacin de la procedencia y monto de la compensacin
Puede fijar de 2 formas:

a. De comn acuerdo, este caso los cnyuges debern ser mayores de edad y el
acuerdo deber inscribirse por escrito o acto de avenimiento sometida por
aprobacin judicial.

b. Fijacin por el tribunal si no hay acuerdo el juez fijar la procedencia y monto de la
compensacin. En el caso de que el tribunal haya acogido la demanda de
nulidad o divorcio estar obligado a pronunciarse sobre la compensacin en el
fallo (64 LMC)

e) Forma de pago de la compensacin:

El juez debe establecerla pudiendo ordenar cualquiera de las siguientes modalidades:

i) Disponer de la entrega de una suma de dinero, acciones u otros bienes. Si se
trata de dinero puede establecer que se pagar en 2 o ms cuotas.
ii) Constituir un derecho de usufructo, uso o habitacin respecto de los bienes
que pertenezcan al cnyuge deudor.
iii) Por ltimo si no tiene bienes suficientes, el juez podr dividirla en las cuotas
necesarias, estas cuotas se consideran alimentos para el efecto de su
cumplimiento, salvo que se hubieren caucionado mediante una garanta (art.
66 LMC).

2) La conciliacin.
Es un mtodo de solucin de conflictos en que el tribunal actuando como amigable
propone bases de arreglo y siempre que en dicho juicio sea legalmente admisible la
transaccin.
Conforme al Art. 67 de LMC solicitada la separacin o el divorcio se debe llamar a las
partes a una audiencia de conciliacin especial que persigue dos objetivos:

a) Tratar de superar el conflicto de la pareja, y
b) Si lo anterior no es posible acordar las medidas relativas a los alimentos de los
cnyuges e hijos, su cuidado personal y la relacin directa y regular que debe
mantener el padre o madre del cuidado de los hijos. A esta audiencia de
conciliacin se debe concurrir personalmente, apremindosele si no concurre e
injustificadamente. El juez debe instar a las partes a la conciliacin conforme al
arreglo (68 y 69 LMC).
3) La mediacin.
Deber ser ordenada por el tribunal si las partes lo solicitan no procediendo en los casos
de nulidad del matrimonio. Si las partes no la piden, el juez podr decretarla de oficio al
trmino de la audiencia de conciliacin, salvo que la estime intil. El tribunal citar a las
partes a una audiencia a la cual ellas se pondrn de acuerdo para designar el mediador
en caso de no ser designado de comn acuerdo lo designar el juez de un registro de
mediadores del Ministerio de Justicia (71 y 72 LMC).

Caractersticas de la mediacin:

1. Debe hacerse por profesionales idneos que aparezcan en el registro, salvo
que el mediador sea designado de comn acuerdo por las partes (art. 77 y
78 LMC)
2. La mediacin es voluntaria en el sentido de que basta que una de las
partes citada 2 veces no concurra a la audiencia fijada por el mediador
para que esta se entienda frustrada (73 inciso 2 LMC).
3. El proceso de mediacin no puede durar ms de 60 das desde la fecha
que mediador hubiera recibido comunicacin de su designacin por parte
del tribunal, sin embargo las partes pueden pedir que este plazo se
extienda por otros 60 das (art. 75 LMC). Se le pide al mediador.
4. La remuneracin puede ser gratuita o remunerada, sern de cargo de las
partes, y no podrn ser superiores al arancel fijado al Ministerio de Justicia.
Las personas patrocinadas por la Corporacin de Asistencia Judicial
concurren gratuitamente a la mediacin.
5. Si hay acuerdo el mediador deber remitir el acta de acuerdo al tribunal
para que este la apruebe en todo lo que no fuere contrario a derecho.
Una vez aprobado por el tribunal tendr el valor de una transaccin judicial
(Art. 76 LMC).
Tribunal competente:

De acuerdo con el art. 87 LMC a contar del 1 octubre de 2005 stos juicios son
competencia de los tribunales de familia los que debern aplicar el procedimiento
ordinario establecido en la ley 19.968.

Legislacin aplicable a los matrimonios celebrados con anterioridad a la vigencia de la
Ley 19.947

De conformidad con el Art. 2 transitorio de esta ley las personas casadas con anterioridad
con la vigencia de ella podrn separase judicialmente, anular su matrimonio o divorciarse
de conformidad con la nueva ley, con las siguientes salvedades:

Las formalidades y requisitos externos del matrimonio y las causales de
nulidad se regirn por la ley vigente a su celebracin, pero los cnyuges no
podrn hacer valer la incompetencia del Oficial del Registro Civil que
contemplaba el Art. 31 primitivo.
No rige para estas personas las limitaciones contempladas en los artculos
22 y 25 para acreditar el cese de la convivencia, ello quiere decir que las
personas casadas con anterioridad a esta ley podrn acreditar su cese de
convivencia por cualquier medio de prueba, excepto la confesin.
De las tres instituciones revisadas la ms relevante es la compensacin econmica, toda
vez que necesariamente el tribunal de letras deber pronunciarse respecto de ella
cuando uno de los cnyuges la solicite; no as la conciliacin y la mediacin que fracasan
cuando los cnyuges no tienen el nimo de llegar a un acuerdo.

Respecto de la compensacin econmica se discute cual es la naturaleza jurdica de
esta, pero se ha dicho que la compensacin econmica es una indemnizacin de
perjuicios cuya finalidad es resarcir el dao experimentado por aquel cnyuge que se
dedico al cuidado personal de los hijos y a las labores propias del hogar comn.

La compensacin econmica y particularmente el perjuicio compensable debi
manifestarse en alguna de las dos siguientes formas:

No haber podido desarrollar una actividad lucrativa durante el matrimonio;
Haberla desarrollado igualmente pero en menor medida de la que poda
realizar.
La compensacin econmica es un instituto que se origino por la encrucijada del
legislador que quiso mantener la institucin del matrimonio como indisoluble (articulo 102
C.C.) pero al mismo tiempo declararlo desahuciable por voluntad incluso de uno de los
cnyuges.

Efectos del matrimonio
1. Es un efecto personal o personales entre los cnyuges. Se habla
de los derechos y obligaciones que la celebracin del
matrimonio les impone y a los cuales se refieren los Art. 131, 133 y
134 CC.
2. Tiene relacin con los efectos patrimoniales del matrimonio (se
hablar de los regmenes del matrimonio)
3. Efecto respecto de los hijos (Se hablara de la filiacin)
4. Derechos hereditarios o derecho sucesorio.

1) Efectos personales entre los Cnyuges

El CC en el Art. 131 y siguientes regula las relaciones personales de los cnyuges
otorgndole derechos y estableciendo deberes de contenido eminentemente moral.

Estos derechos-deberes son los siguientes:

a. Deber de fidelidad (Art. 131 CC);
b. Deber de socorro (Art. 131 y 134 CC);
c. Deber de ayuda mutua y de asistencia (Art. 131 CC);
d. Deber de respeto recproco (Art. 131 CC);
e. Deber y derecho de vivir en el hogar comn (Art. 133 CC);
f. Deber de cohabitacin;
g. Deber de auxilio y expensas para la litis;
h. Deber de proteccin recproca.

Deber de fidelidad:

Del matrimonio deriva una obligacin que es la principal, a saber: el deber de guardarse
fidelidad el uno con el otro. El Art. 132 para precisar el deber de fidelidad seala que el
adulterio constituye una grave infraccin al deber de fidelidad y agrega que incurre el
adulterio la mujer casada que yace con varn que no sea su marido, y el varn casado
que yace con una mujer que no sea su cnyuge. El adulterio trae aparejada las
siguientes consecuencias:

El adulterio es causal de separacin judicial y de divorcio (Art. 26 y 54 LMC).
En el caso de la separacin judicial no puede invocarse el adulterio
cuando exista previa separacin de hecho consentida por los cnyuges
(Art. 26 inciso 2 LMC)
La mujer casada bajo el rgimen de sociedad conyugal puede pedir la
separacin judicial de bienes (Art. 155 CC).

Deber socorro. (Art 131 n 1 y 321 CC)

Seala que los cnyuges estn obligados a prestarse socorro y el Art. 321 seala quienes
son los que se deben alimento. Frente a este deber los cnyuges deben hallarse en
diversas situaciones:

- Poder encontrarse casados en sociedad conyugal y adems vivir juntos, en este
supuesto el marido debe proporcionar alimentos a su mujer y lo har con cargo a
la sociedad conyugal (Art. 1740 CC).

- Los cnyuges pueden estar separados totalmente de bienes o casados en el
rgimen de participacin de los gananciales. En ambos supuestos se aplica el Art.
164 y 160. Ambos a las necesidades de la familia comn atendiendo a sus
facultades econmicas y al rgimen que medie entre ellos.
-
- Pueden estar separados judicialmente. En este caso el cnyuge que haya dado
lugar a la separacin judicial por su culpa tendr derecho para que el otro
cnyuge lo provea de lo necesario, pero el juez reglar la contribucin tomando
en cuenta la conducta de ese cnyuge.
-
- Si el matrimonio es terminado por nulidad cesa la obligacin de alimentos.
-
- Si el matrimonio termin por divorcio tambin cesa la obligacin de alimentos.

Deber de ayuda mutua o asistencia.

Este deber consiste en los cuidados personales y constantes que los cnyuges se deben
recprocamente, est consagrado en el Art. 131 CC pero tambin se desprende de la
definicin del CC que da el matrimonio en su Art. 102.

Deber de respeto recproco.

Simplemente consta que los cnyuges deben guardarse recprocamente respeto.

Deber de proteccin recproca.

Deber y derecho de vivir en el hogar comn.

Ambos cnyuges tienen el derecho y deber de vivir en el hogar comn, salvo que alguno
de ellos le asista una poderosa razn para no hacerlo (Art. 133 CC).

Acotaciones:

i) En el caso que sea la mujer la que se resista a vivir en el hogar comn se dice que
cesa la obligacin de prestar alimentos. Ello sera la excepcin de incumplimiento o
de inejecucin, que es eminentemente patrimonial, consagrada Art 1552 CC la
mora purga la mora. Pero aquella excepcin para algunos autores ms modernos
dicen que no es aplicable por ser una norma patrimonial.

ii) Tambin constituye causal de divorcio (Art. 54 LMC).

Deber de cohabitacin:

Este deber es distinto de l anterior pues mira el deber que tienen los cnyuges de tener
relaciones sexuales entre los cnyuges.

Deber de las expensas y auxilio para la litis.

Los cnyuges son obligados a suministrarse auxilio para sus acciones o defensas judiciales
(Art. 136 CC). Adems el marido tiene la obligacin de proveer expensas a su mujer para
que se defienda en juicio, siempre y cuando no tenga bienes a los que hacen alusin los
Art. 150, 166 y 167 CC.

Acotacin respecto este deber:

Este deber los podramos separar en 2, por un lado la obligacin de los cnyuges de
prometerse auxilio en defensas judiciales y por otra parte la obligacin que tiene el marido
casado en sociedad conyugal de proporcionar expensas para la litis de su mujer. Para
que se aplique esta segunda parte del deber se requieren los siguientes requisitos:

Slo cabe si los cnyuges estn casados bajo el rgimen de sociedad
conyugal;
Es indispensable que la mujer carezca de bienes suficientes, por ello si tiene
alguno de los patrimonios de los Art. 150, 166 y 167 CC, no podr demandar
expensas a menos que teniendo uno de estos patrimonios los bienes sean
insuficiente, y
Desde el punto de vista procesal la mujer puede ser demandante o
demandada.

2) De los regmenes matrimoniales.

Rgimen patrimonial: Es el estatuto jurdico que regula las relaciones econmicas de los
cnyuges entre s, y respecto de terceros.

Clasificacin de los regmenes patrimoniales:

5. Desde el punto de vista de su fuente u origen:

a. Rgimen Legal: Es aquel que establece la ley. Dentro de los
regmenes legales se pueden distinguir 2 clases:

Rgimen obligatorio: Son aquellos en que los estatutos son fijados
perentoriamente por el legislador, sin que los cnyuges puedan optar por
otro rgimen. Ejemplo: El rgimen de sociedad conyugal en el primitivo CC.

Rgimen supletorio: Es aquel rgimen establecido por el legislador que se
aplica a falta de estipulacin en contrario, es decir se aplica en subsidio de
lo que digan las partes. Ejemplo: La sociedad conyugal actual. (1718 y 1735
CC)

b. Rgimen voluntario o convencional: Es aquel establecido de
comn acuerdo por los cnyuges, dentro de esto se
distinguen dos sistemas:

Sistema de permisin absoluta: Es aquel en que las partes libremente
pueden reglar las relaciones econmicas del matrimonio, respetando la
moral, el orden pblico, la ley y las buenas costumbres. Ejemplo el CC
espaol.

Sistema de permisin relativa: Consiste en que las partes libremente pueden
optar por las opciones establecidas por el legislador. En Chile tenemos dos:
Separacin total de bienes y rgimen de participacin de los gananciales,
si nada se dice se ser el rgimen de sociedad conyugal.

6. Desde el punto de vista desde sus efectos o resultados: (*)

a) Rgimen de comunidad: significa que existe entre los cnyuges un acervo (masa)
comn. La comunidad puede ser de 2 clases:

Comunidad universal: Es aquella en que integran todos los bienes de los
cnyuges en la comunidad, como aquellos que adquieran durante la
vigencia de esta comunidad.

C. restringida: es aquella como su nombre lo indica no todos los bienes de
los cnyuges pasan a formar parte de este acervo comn. Dentro de las
comunidades restringida se ha distinguido:

- Comunidad restringida de bienes muebles y gananciales: Es aquella que se
forma por los bienes muebles que los cnyuges aportan y por aquellos que
adquieran a cualquier ttulo durante la vigencia de rgimen, adems
integran el haber comn los inmuebles adquiridos a ttulos onerosos y los
gananciales, es decir las utilidades obtenidas por cualquiera de los
cnyuges durante la vigencia del rgimen, de tal manera que quedan
excluidos solamente los bienes races reportados y los que adquieran a
ttulo gratuito durante la vigencia del rgimen.

- Comunidad restringida de gananciales: En esta slo ingresan al haber
comn los bienes muebles e inmuebles adquiridos dos a ttulo oneroso
durante el periodo del rgimen.

Acotacin: se dice que los regmenes de la sociedad chilena es ms un rgimen de
comunidad restringida de gananciales, pero ello no es correcto, ya que los bienes
muebles aportados ingresan al haber relativo con cargo de recompensa, es decir, una
vez que se liquide la sociedad conyugal se deber pagar una cantidad de dinero al
cnyuge que aport dicho bien. Antes de la ley 18.802 de 1989 la recompensa se pagaba
sin el correspondiente reajuste, es decir, al cnyuge que haba aportado dicho bien
mueble al momento del aporte. Por ello si la cosa mueble aportada experimentaba un
aumento de valor ello constitua una ganancia para la sociedad conyugal, por ejemplo
se celebr un matrimonio en 1980 y la mujer aport 100 acciones de determinado banco
por un valor de 1000 unidades, el 2009 esa sociedad conyugal se liquida pero las acciones
tiene un valor de 100.000 unidades, al cnyuge se le paga el valor nominal y las restantes
constituan una ganancia para la sociedad conyugal. A partir de la ley 18.802 se termina
con el ltimo bastin del nominalismo al disponerse que el juez partidor deber pagar la
recompensa con el respectivo reajuste conforme con la equidad natural, por lo tanto en
la actualidad la sociedad conyugal chilena es un rgimen de comunidad nicamente de
gananciales (Art. 1743 inciso 2).

b) Rgimen de separacin de bienes: Es exactamente el rgimen contrario al
anterior, pues en l claramente existen 2 patrimonios: El de marido y el de la mujer,
y c/u de ellos los administra libremente.

Respecto las 2 categoras de regmenes: Los regmenes se adecuan segn la economa
del pas, as se plantea que el rgimen de comunidad corresponde a un rgimen
conservador, en cambio, el rgimen de separacin de bienes se identifica con un sistema
liberal. Lo anterior no es tan cierto aunque constituye la regla general.

c) Rgimen sin comunidad: Segn Somarriva es un rgimen intermedio entre los 2
anteriores, en efecto cada cnyuge conserva sus bienes propios, pero todos ellos
son administrados por el marido, salvo algunos bienes llamados reservados que son
administrados por la mujer.

Nota: Antiguamente se hablaba de unidad de rgimen, donde los bienes de la mujer eran
absorbidos por el marido. Este rgimen fue propio de la Alemanianazi y posteriormente
declarado inconstitucional por el TRICON Alemn porque atentaba con el principio de
igualdad de las personas y derecho de propiedad de la mujer, aunque jurdicamente es el
rgimen que menos causa problemas.
d) Rgimen dotal: Se caracteriza 2 clases de bienes:

Bienes dotales: Son aquellos que la mujer o su familia aportan al matrimonio
para ayudar a solventar los gastos de la familia comn.
Bienes parafernales: Son aquellos conservados o administrados por la mujer.

e) Rgimen de participacin en los gananciales: En doctrina se admiten 2
modalidades:

Sistema de comunidad diferida: Vigente el rgimen cada cnyuge tiene su
propio patrimonio el cual es administrado con libertad. Al trmino del
rgimen se forma una comunidad entre los cnyuges o entre el cnyuge
sobreviviente y los herederos del cnyuge fallecido. Se llama comunidad
diferida ya que la comunidad se posterga hasta la extincin del rgimen.

Sistema crediticio o participacin con compensacin de beneficio: Vigente
el rgimen cada cnyuge administra con libertad los bienes propios pero
producida su extincin el cnyuge que haya adquirido bienes a ttulo
oneroso por menor valor tiene un crdito en contra del otro cnyuge con el
objeto de que en definitiva ambos logren lo mismo a ttulo de gananciales.
Por ejemplo, el cnyuge A gan como utilidad 10 unidades el cnyuge B
50 unidades, en este caso se deben sumar ambas unidades 60 unidades y
posteriormente se divide por 2. El cnyuge A tiene un crdito en contra del
cnyuge B por 20 unidades, ya que la mitad de lo ganado entre los 2 es 30
y el solamente gan 10.

En Chile fue consagrada la segunda modalidad por la ley 19.535, frente a
ello surgieron 2 opiniones:

- El profesor Csar Parada consider que debi acogerse la primera
modalidad ya que al formarse una comunidad al trmino del rgimen los
cnyuges tienen un derecho de dominio sobre el 50% de los bienes que
conforman esa comunidad, y segn este autor tener un derecho de
propiedad es ms seguro que gozar de un derecho personal o crdito.

- El profesor Carlos Pea Gonzlez estima que lo anterior no es correcto ya
que tanto el viejo CC, en su Art 583 y la CPR 24 consagran la propiedad
sobre las cosas corporales e incorporales por ello estima Pea que un
crdito tiene igual eficacia que un derecho real ya que el acreedor tiene
un derecho de propiedad sobre su crdito.

f) Rgimen Chileno: (/) En el C.C. original no existi otro rgimen matrimonial que el
que consagraba y consagra el artculo 135 por el hecho del matrimonio se
contrae sociedad de bienes entre cnyuges y toma el marido la administracin de
los de la mujer. Segn las reglas del rgimen de la sociedad conyugal. Sin
embargo, con la dictacin del D.L. 328 de 28 de abril de 1828 que posteriormente
fue reemplazado por la ley 5521, del ao 1934 la situacin cambio pues se permiti
pactar separacin de bienes en las capitulaciones matrimoniales. Desde ese
momento el Rgimen de Sociedad Conyugal quedo como rgimen legal
supletorio, es decir, regia para los cnyuges que no pactaban separacin de
bienes. Posteriormente, una modificacin establecida por la ley 7612 de 7 de
octubre de 1943 se permiti sustituir el rgimen de sociedad conyugal bajo el cual
se haban casado por el rgimen de separacin total de bienes. El ultimo hito en
esta materia lo constituye la ley 19335 de 1994 que incorporo a nuestra realidad
positiva el rgimen de participacin en los gananciales crediticia.

Las convenciones matrimoniales:

Se conoce las estipulaciones con este nombre que celebren los esposos, contrayentes o
cnyuges ya sea antes del matrimonio, en el acto mismo del matrimonio o durante la
vigencia de este. Nuestro CC no las define pero s define a las Capitulaciones
matrimoniales y de ah arranca que el gnero es la convencin matrimonial. Segn la
poca en que celebren las convenciones matrimoniales pueden ser de 2 clases:

1) Capitulacin matrimonial: Que son aquellas celebradas antes del matrimonio o en
el acto mismo del matrimonio.
2) Pacto de Art. 1723: El que se celebra durante la vigencia del matrimonio.

Capitulaciones matrimoniales

En conformidad con el Art. 1715 se conocen con el nombre de capitulaciones
matrimoniales las convenciones patrimoniales que celebren los esposos antes de contraer
matrimonio o en el acto de su celebracin. De manera que caracteriza a la capitulacin
matrimonial el que sea un pacto celebrado antes o en el momento del matrimonio, y por
esta razn no constituye capitulacin matrimonial los pactos que en conformidad con el
artculo 1723 puedan acordar los cnyuges pues se celebran durante la vigencia del
matrimonio. Puede observarse tambin que el C.C. la define como una convencin (no
dice que sea un contrato). El C.C emplea de forma correcta el lenguaje porque la
capitulacin no ser contrato si no crea derechos y obligaciones para los esposos y no lo
ser en caso contrario. As por ejemplo, si solo tiene por objeto establecer el rgimen de
separacin total de bienes, no es un contrato sino que un convenio, en cambio, ser
contrato si el esposo en conformidad al artculo 1720, inciso segundo se obliga a dar a la
esposa una determinada pensin peridica. En nuestro pas se usa la denominada
capitulacin matrimonial, pero en otros Estados estos acuerdos de orden patrimonial se
llaman o conocen como contratos matrimoniales.

Caractersticas:

- Son una convencin, esto es un acto jurdico bilateral;
- Obligan no solo a los esposos, sino tambin a los terceros que contraen con
ellos;
- Constituyen un acto jurdico dependiente, o sea, que es de la esencia de
esta institucin en que no van a llegar a existir sino existe el matrimonio.
Aparentemente podra pensarse que constituyen un acto jurdico
condicional suspensivo (as lo piensa Pablo Rodrguez), esto es sujeto a su
existencia al hecho futuro e incierto de existir el matrimonio, pero la
condicin es un elemento accidental, en cambio, la existencia del
matrimonio es de la esencia de la capitulacin matrimonial;
- Por regla general son inmutables, las nicas excepciones la constituyen los
pactos de los artculos 1723, inciso primero y 1792-1, inciso 2, parte final.

Consentimiento y capacidad para celebrar capitulaciones
matrimoniales.
Los esposos pueden prestar su consentimiento personalmente o a travs de un
mandatario. Lo que la ley no permite es que se preste el consentimiento a travs de un
representante legal, ya que si uno de los esposos fuere absolutamente incapaz,
simplemente no podra casarse. Tratndose de un relativamente incapaz las
capitulaciones que presenta el incapaz debe ser autorizada por la persona o personas
que deben autorizar el matrimonio. La capacidad para celebrar una capitulacin
matrimonial es la misma que se exige para casarse (artculo 1721).

Tratndose de un contrayente menor de edad requiere de autorizacin judicial para
celebrar una capitulacin matrimonial cuyo objeto sea:

- Renunciar a los gananciales;
- Enajenar bienes races;
- Gravarlos con hipoteca, censo o servidumbre.
Por ltimo, en el uso del disipador interdicto necesita autorizacin de su curador para
celebrar capitulaciones matrimoniales. En lo dems se estar en lo establecido para el
menor (art. 1721, inciso 2).

Solemnidades de las capitulaciones matrimoniales.
La solemnidad es diferente segn si la estipulacin se celebra antes de matrimonio o en el
acto mismo de su celebracin:

- Si la capitulacin se celebra antes del matrimonio la solemnidad es triple:
Escritura Pblica;
Subinscripcin de la Escritura Pblica al momento de celebracin del
matrimonio o bien en el plazo fijado por la ley.
La subinscripcin debe efectuarse al momento del matrimonio o dentro de
los 30 das siguientes a su celebracin (artculo 1716).
Acotacin: La subinscripcin es una formalidad por va de solemnidad y no por va de
publicidad, ya que la ley dispone que si no se practica en el plazo sealado la
capitulacin solo valdr entre las partes y respecto de terceros. El plazo de 30 das
constituye un plazo fatal y de da corridos, es decir, no se descuentan los feriados.
- Respecto de las capitulaciones matrimoniales contratadas en el acto de
matrimonio como en ellas.
Como en ellas solo se puede acordar el rgimen de separacin total de bienes o el
rgimen de participacin en los gananciales, ellas no requieren de otras formalidades
bastando que el pacto conste en la inscripcin del matrimonio.

Modificaciones de las capitulaciones matrimoniales.
Las CM celebradas antes del matrimonio pueden modificarse debiendo hacerse dichas
modificaciones con las mismas solemnidades de las originales (articulo 1722 C.C.) Estas
modificaciones solo son posibles antes de celebrarse el matrimonio pues verificado este
las capitulaciones no podrn alterarse aun con el conocimiento de todas las personas
que intervinieron en ellas, sino en el uso establecido en el artculo 1723, inciso primero.
Los cnyuges puedes introducir las siguientes modificaciones del rgimen bajo el cual se
casaron:
a. Si se casaron en sociedad conyugal pueden sustituirla por el
rgimen de separacin total de bienes.
b. Si se casaron por sociedad conyugal pueden sustituirla por el
rgimen de participacin en los gananciales.
c. Si se casaron en rgimen de separacin total de bienes
pueden celebrar por el de participacin en los gananciales.
d. Si se casaron en rgimen de participacin en los
gananciales pueden pasar al de separacin total de bienes.
Nota: Como se puede apreciar si los cnyuges se casaron en rgimen de participacin de
gananciales o separacin total de bienes no pueden sustituirlo por el de Sociedad
Conyugal.

El nico uso que se puede constituir el rgimen de sociedad conyugal es cuando el
matrimonio se contrae en el extranjero.
Si lo hicieron en rgimen de sociedad conyugal y despus lo sustituyeron por el de
participacin en los gananciales o separacin de bienes tampoco le es permitido volver a
la sociedad conyugal.

Situacin distintas no resueltas en la ley
- Si quienes se casaron en rgimen de sociedad conyugal y posteriormente usando
el artculo 1723 lo sustituyeron por el de separacin de bienes, podran nuevamente, y
en virtud del artculo 1723, celebrar un nuevo pacto en que reemplazaran la
separacin de bienes por el de participacin en los gananciales.
- Si habiendo casado en sociedad conyugal y habiendo sustituido por el de
participacin en los gananciales podran celebrar un nuevo pacto en virtud del cual
reemplazaran la participacin en los gananciales por el rgimen de separacin total
de bienes.

Objeto de las capitulaciones matrimoniales
A. Estipulaciones permitidas
El objeto de las capitulaciones matrimoniales es distinto segn si se celebro antes del
matrimonio o en el acto mismo del matrimonio. Las capitulaciones que se celebran en el
acto de matrimonio solo pueden tener por objeto el rgimen de separacin total de
bienes o el rgimen de participacin en los gananciales (art. 1715, inc. 2 CC). En cambio,
en las que se celebran antes del matrimonio el objeto puede ser muy variado, por
ejemplo:

Se podra acordar la separacin parcial o total de bienes (art. 1720, inc. 1
CC);
Estipular que la mujer dispondr de una suma determinada de dinero o de
una determinada pensin peridica (art. 1720, inc. 2);
Hacerse los esposos donaciones por causa del matrimonio (art. 1406 y 1786
y siguientes);
Eximir de la Sociedad conyugal cualquier parte de los bienes muebles (art.
1725, n 4, inc. 2),
La mujer podr renunciar a los gananciales (1719 y 1721), etc.
En general en las capitulaciones prematrimoniales se puede convenir cualquier
estipulacin de carcter patrimonial que no atente contra las buenas costumbres ni se
oponga a los derechos establecidos por la ley para el marido y la mujer (art. 1717 CC).

B. Estipulaciones prohibidas
El artculo 1717 establece que las capitulaciones matrimoniales no contendrn
estipulaciones contrarias a las buenas costumbres ni a las leyes ni sern en detrimento de
los derechos y obligaciones que las leyes sealan a cada cnyuge respecto del otro o
respecto de los descendientes comunes. As, por ejemplo, no se podr convenir en las
capitulaciones que la sociedad conyugal (SC) ser administrada por la mujer o que la
mujer renuncia al patrimonio reservado del artculo 150 CC.

VI. DEL REGIMEN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL (SC)

1. Presentacin
Por el hecho del matrimonio palabreado en Chile se forma SC entre los cnyuges. Esta se
encuentra regulada en el libro IV cuyo epgrafe es de la obligacin en general y de los
contratos.

Por qu Andrs Bello no regulo la Sociedad Conyugal en el Libro I donde se regula el
Matrimonio?
1. Porque sigui en esta materia al Code Frances, y
2. Porque quizs, segn Bello, existe una convencin presunta
entre los cnyuges.

2. Concepto
La SC es una comunidad de bienes que se forma entre los cnyuges por el hecho del
matrimonio celebrado en Chile y a falta de estipulacin en contrario, y constituye un
rgimen convencional de permisin relativa respecto de los matrimonios celebrados en el
extranjero (art. 135, inc. 1 y art. 1718).

3. Naturaleza Jurdica
En doctrina se ha discutido acerca de la naturaleza jurdica de la SC y al respecto se han
elaborado cuatro teoras:

a. Teora del contrato de Sociedad: Se dice, como su nombre lo indica, que la SC
seria un contrato de Sociedad o compaa. Sin embargo, a esta teora se le
formulan las siguientes criticas:
Se dice que no es un contrato de Sociedad porque en ella siempre son dos
las partes, ni menos de 2 ni ms de 2, en cambio, en la Sociedad comn los
socios pueden ser dos o ms.
En la SC debe existir variedad de sexo, o sea un hombre y una mujer, en
cambio, en la Sociedad Civil la variedad del sexo es irrelevante.
La SC tiene causales propias de extincin establecidas en el articulo 1764 y
que son distintas a las causales de terminacin de la Sociedad Comn.
La SC tiene causales propias de extincin establecidas en el articulo 1764 y
que son distintas a las causales de terminacin de la Sociedad Comn.
La SC es administrada ordinariamente por el marido, en cambio, la
Sociedad Colectiva Civil es administrada por alguno de los socios o por un
tercero y si se guarda silencio ser administrada por todos los socios de
consuno.
La SC no admite ser moralizada mediante un plazo, en cambio, el contrato
de Sociedad Comn puede pactarse por un plazo determinado.
En la SC no existe la obligacin de estipular un aporte, en cambio, es un
elemento de la esencia particular en la Sociedad Civil la estipulacin del
aporte.
En la SC las utilidades producidas que se denominan gananciales se reparte
por mitades entre el marido y la mujer o entre el cnyuge sobreviviente y
los herederos del cnyuge fallecido. En cambio, la reparticin de utilidades
en el contrato de Sociedad Civil se realiza conforme a la estipulacin de las
partes y si guardaron silencio conforme o a prorrata del aporte efectuado
por cada socio.
b. Teora de la comunidad: Esta plantea que la SC constituye un cuasicontrato de
comunidad. Al respecto se formulan las siguientes criticas:
Mientras dure la SC la mujer no tiene derecho alguno sobre los bienes
sociales. El artculo 1750 seala que el marido es con respecto a terceros el
dueo de los bienes sociales, es decir, se establece una suerte de unidad
patrimonial entre los bienes del marido y los bienes sociales, en cambio, en
el cuasicontrato de comunidad existe un derecho pro indiviso entre dos o
ms comuneros (articulo 1752 y 1754).
Adems, se agrega como antecedente una nota de Bello al proyecto de
1853 que dice se ha descartado el dominio de la mujer sobre los bienes
sociales durante la Sociedad ya que ese dominio es una ficcin que a
nada conduce.
La comunidad nace al momento en que la SC se disuelve. Esta comunidad
estar formada por los cnyuges o por el cnyuge sobreviviente y los
herederos del cnyuge fallecido segn sea el caso.
La jurisprudencia ha hecho aplicacin del principio de que vigente la SC
los cnyuges no son comuneros, al resolver, por ejemplo, que si la mujer
vende un bien social est vendiendo cosa ajena, o cuando se rechazo la
medida precautoria de prohibicin de celebrar actos o contratos con los
derechos que le correspondera a la mujer en un inmueble de la SC ya que
no se puede prohibir la celebracin contratos sobre derecho que no tiene.
c. Teora de la persona jurdica: Tampoco podra estimarse que la SC sea una
persona jurdica por cuanto frente a terceros y segn los artculos 1750 y 1752 es
el marido el que aparece como dueo de los bienes sociales y por ello se
debe demandar al marido no como representante de la SC sino que de forma
directa.
d. Teora del patrimonio de afectacin: La doctrina moderna seala que la SC es
una institucin SUI GENERIS (particular) con caractersticas propias. Siguiendo al
autor Louis Josserand la SC es un patrimonio de afectacin, es decir, una masa
de bienes afectado a un fin especfico y determinado: satisfacer las
necesidades de la familia comn.
4. Caractersticas
- Es un rgimen legal ya que se encuentra establecido por la ley.
- Es un rgimen legal supletorio, toda vez que se aplica por el solo hecho del
matrimonio celebrado en Chile a falta de estipulacin en contrario (artculo
135, inciso 1 y 1718 )
- La administracin de la SC puede ser de dos clases:
Administracin ordinaria, es aquella ejercida por el marido quien es el jefe
de la SC (art. 1749).
Administracin extraordinaria: Es aquella que le corresponde al curador del
marido o de sus bienes pudiendo ser este la mujer o un tercero.
- Las causales de expiracin de la SC estn establecidas en el artculo 1764 y
son distintas a las causales de terminacin de la Sociedad Civil.
- La SC constituye una comunidad restringida de gananciales, por tanto se
forma entre los cnyuges una masa comn de bienes que se llama
patrimonio social y al que no ingresan todos los bienes de los cnyuges por
restringirse esta solo a los gananciales.
5. Patrimonios que se forman en la sociedad Conyugal
En la SC siempre se forman 3 patrimonios:

a. El patrimonio social o comn (haber comn);
b. Patrimonio propio del marido, y
c. El patrimonio propio de la mujer

Eventualmente se pueden formar otros 3 patrimonios que la doctrina denomina
Patrimonios reservados de la mujer y que son:

Patrimonio del art. 150: Se forma con el producto de lo que obtenga la
mujer de un trabajo remunerado separado del de su marido y que se haya
devengado durante la vigencia de la SC.

Patrimonio del art. 166: Que se forma con los bienes que la mujer recibe
producto de una liberalidad (herencia, legado o donacin) con la
condicin precisa de que no sean administrados por el marido.

Patrimonio del art. 167: Los esposos en las capitulaciones prematrimoniales
pueden establecer que a la mujer se le otorgara una pensin peridica o
que se le otorgara la administracin de un bien o una suma alzada de
dinero. En este caso se forma el patrimonio especial del art. 167.

a. Patrimonio Social o Comn:

Haber de la SC:

El haber o activo de la SC equivale a los bienes que la integran. Para hacer el estudio del
mismo es necesario formular un distingo entre el haber absoluto y el haber relativo.

El haber absoluto lo forman todos aquellos bienes que ingresan a la SC en forma definitiva
sin derecho a recompensa, en cambio, el haber relativo o aparente lo integran aquellos
bienes que ingresa a la SC otorgndole al cnyuge aportante o adquirente un derecho
de recompensa que este har valer al momento que la SC se liquide, as por ejemplo,
durante el matrimonio uno de los cnyuges compra un automvil y este bien ingresa al
haber absoluto de la SC (art. 1725, n 5). En cambio, si al momento de contraer
matrimonio uno de los cnyuges era dueo de un automvil tal bien ingresa al la SC pero
al haber relativo de la misma, es decir, el cnyuge dueo del automvil que lo
llamaremos cnyuge aportante tiene un derecho de recompensa en contra de la SC
cuando esta se liquide. Es importante agregar que la terminologa haber absoluto y
relativo no la establece la ley pero surge del art. 1725 CC.

Partidas del haber absoluto en la SC: Est integrado por los bienes contemplados
en los arts. 1725, n 1,2, 5, 1730 y 1731.

1) PRIMERA PARTIDA: Los salarios y emolumentos (propina) de todo gnero de empleo
u oficios devengados durante el matrimonio (art. 1725, n 1).

Cualquiera remuneracin que perciba uno de los cnyuges durante el matrimonio
queda comprendida dentro de este rubro sin que tenga importancia la
denominacin que recibe, ya sea: honorario, sueldo, salario, gratificacin, etc. Lo
nico importante es que se devenguen durante el matrimonio, as por ejemplo si al
momento de casarse el abogado tenia una gestin terminada y le adeudaban los
honorarios que se los pagan cuando ya estaba casado, ese bien no ingresa al
haber absoluto, sino al relativo por cuando no se devengo durante el matrimonio
sino antes. Este caso crea algunas dificultades cuando se trata de servicios
cuando se empiezan a prestar de solteros y se terminan cuando los cnyuges ya
estn casados. La doctrina soluciona el problema distinguiendo si el trabajo que
motivo los honorarios es divisible o indivisible. Si es divisible corresponder a la SC la
parte del honorario devengada durante la vigencia de la SC, y al cnyuge
aquella parte devengada mientras permaneca soltero. El ejemplo que suele darse
es el honorario que reciben los abogados que se van pagando conforme al
avance del juicio respectivo, en cambio, si el trabajo es indivisible, por ejemplo, se
le encomiendo a una persona la confeccin de una estatua, en ese caso el
honorario se entender devengado cuando la obra este devengada pasando a
hacer los honorarios propios o devengados segn corresponda (opinin de Ramos
Pasos). No estamos de acuerdo con lo anterior porque en honor a la equidad
natural igualmente se podra efectuar el caculo de los honorarios correspondientes
a cada periodo.

Otro aspecto importante relacionado con el artculo 1725, n 1 es el que se refiere
a las donaciones remuneratorias, segn el art. 1433 se entiende por donacin
remuneratoria las que expresamente se hicieren en remuneracin de servicios
especficos siempre que estos sean de las que suelen pagarse.

El art. 1738 resuelve sobre el destino de esas donaciones remuneratorias
distinguiendo entre donaciones muebles e inmuebles, y distinguiendo tambin
segn si tales donaciones dan o no accin en contra de la persona servida. Si la
donacin es inmueble y corresponde a servicios que dan accin en contra de la
persona servida, tal donacin ingresa al haber absoluto de la SC, en cambio, sino
otorga accin ingresa al haber propio del cnyuge respectivo.
Si la donacin recae sobre cosa mueble y corresponde a servicios que dan accin
en contra de la persona servida tal donacin ingresa al haber absoluto todas las
remuneraciones de cualquiera de los cnyuges devengadas durante la vigencia
de la SC. En el caso de las remuneraciones que perciba la mujer estas podrn
constituir el patrimonio del art. 150, si se dan sus requisitos. Lo importante es que los
bienes que conforman el patrimonio del art. 150 son intrnsecamente sociales y la
mujer nicamente tiene su administracin cuando ella o sus herederos renuncien a
los gananciales los bienes pasan a ser de ella.

2) SEGUNDA PARTIDA: Todos los frutos, rditos (Cantidad de dinero que produce
peridicamente un capital), pensiones, intereses pensiones y lucros de cualquiera
naturaleza que provengan sean de los bienes sociales, sea de los bienes propios
de cada cnyuge, y que se devenguen durante el matrimonio (art. 1725, n 2).

De manera que si un inmueble social produce rentas, esas rentas ingresan al haber
absoluto de la SC. Lo mismo ocurre si el inmueble que produce las rentas es propio
de uno de los cnyuges. A primera vista pudiere parecer injusta que no se haga
esta distincin aparentemente y de acuerdo con el principio que las cosas
producen para su dueo, lo justo sera que las rentas producidas por el haber
propio ingresaran al haber del cnyuge del bien que las produce. La explicacin
de por qu este principio se rompe aqu, est en que los ingresos producidos sea
por los bienes propios o sociales estn destinados a atender las necesidades de la
familia. Por otro parte, la solucin dada por el CC aparece justa si se tiene en
cuenta que el art. 1740 n4 establece que la sociedad es obligada al pago de
todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales y de cada
cnyuge. De tal modo que si la SC soporta el pago de las reparaciones de los
bienes propios del cnyuge es razonable que los ingresos que ese bien genera
ingresen a la SC.

El art. 1725 n2 habla de grupos sin formular ninguna distincin, por ello ingresaran
al haber absoluto tanto los frutos civiles como los naturales, pero se debe dejar
claro que lo importante es que devenguen durante el matrimonio (el CC debi
haber dicho que se devenguen durante la SC).

Recordemos que los frutos civiles se devengan da por da (art. 790, artculo que si
bien est ubicado en el ttulo del usufructo se estima por la doctrina que es de
aplicacin general). Los frutos naturales, en cambio para saber a quin
corresponde habr que ver si estn pendientes o percibidos. As viene a resultar
que si al momento de casarse una persona es duea de un bien raz y se caso, por
ejemplo, el da 15 de abril las rentas de arrendamiento proveniente de la primera
quincena no ingresan al haber absolutom sino que al relativo, en cambio, si la
persona al casarse tiene un predio plantado con manzanos y al momento del
matrimonio esos manzanos estn todava en el rbol el producto de esas
manzanos ingresaran al haber absoluto, en cambio, si ya las tenias cosechas
ingresan al haber relativo.

Cabe preguntarse porque modo adquiere la SC esos frutos. La respuesta depende
segn se trate de frutos producidos por un bien propio o un bien social. En el 1er
caso el dueo de la cosa productiva no adquiere los frutos sino que los adquiere la
SC por el modo ley y tratndose de los frutos por bienes sociales el modo de
adquiere es la accesin.

Usufructo del marido sobre los bienes de su mujer

Esta partida nos lleva a analizar el mal llamado usufructo del marido sobre los bienes de su
mujer determinando su verdadera naturaleza jurdica. El CC hace referencia al Derecho
de usufructo que el marido tiene sobre los bienes de su mujer (arts. 810 y 2466, inciso final).
Siguiendo a Bello la ley de quiebras hace alusin a este en su artculo 64, inciso 4. Pues
bien Es cierto que el marido tiene usufructo sobre los bienes de su mujer? La respuesta es
negativa (entre ellos Alessandri, Somarrivas y Gonzalo Barriga) ya que se afirma que no
existe derecho a usufructo pese a que el CC lo llama de esa manera por las siguientes
razones:

- Si el marido tuviere un derecho de usufructo cuando enajenare los bienes
de la mujer estara enajenando la nuda propiedad y ello no es as.
- Existe un argumento de historia fidedigna. En los proyectos del C.C. solo se
hablaba de usufructo que tena el padre sobre los bienes de hijo de familia;
no se haca referencia este otro usufructo q solo vino hacer establecido en
el proyecto definitivo por inadvertencia del legislador.
- El usufructuario antes de comenzar a gozar de su derecho real est
obligado a faccionar (hacer) inventario solemne y a otorgar una caucin
suficiente de conservacin y restitucin (obligacin que no tiene el marido
para administrar los bienes de su mujer, art. 776).
- El usufructuario responde de la culpa leve, en cambio, el marido tan solo
responde de la culpa grave o lata y del dolo.
Por las razones anteriores a este derecho la doctrina lo llama derecho legal de goce.

Inembargabilidad del derecho real de goce del marido

El artculo 2466 ubicado en el titulo de prelacin de crdito, seala en su inciso 3 Sin
embargo no ser embargable el usufructo del marido sobre los bienes de la mujer. Se ve
una suerte de contradiccin entre esta norma y el articulo 1725, n 2, pues la primera dice
que es inembargable el usufructo del marido, en cambio, la ultima seala que tales frutos
ingresan al haber absoluto de la SC lo que implica que ellos pueden ser embargados para
hacer efectiva las obligaciones sociales. Al respecto existen las siguientes respuestas:

Leopoldo Urrutia: Es de opinin que la inembargabilidad de que habla el
artculo 2466 es excepcional. Se producira, por ejemplo, en el caso de que
la mujer en las capitulaciones prematrimoniales hubiere renunciado a los
gananciales. En tal caso los puntos perteneceran al marido para hacer
frente a las cargas del matrimonio (art. 1753).
No es satisfactoria esta opinin pues no hay ni una razn para afirmar que
el artculo 2466 establezca la inembargabilidad solo para casos
excepcionales.

Carlos Aguirre Vargas: Este distingue entre el usufructo en si mismo (que es
inembargable) de los frutos provenientes de los bienes de la mujer que una
vez ingresados a la SC son embargables conforme a las reglas generales.
Jos Clemente Fabrs: Este tiene una opinin parecida a la anterior (la
comparte Somarrivas). Segn ellos el usufructo es inembargable pero los
terceros pueden embargar los frutos con la limitacin que no se afecte o
prive al marido de lo necesario para atender las cargas de la familia. Esta
opinin recibi apoyo del antiguo artculo 1763 del Cdigo de Comercio
sustituido despus por el artculo 61, inciso 4 de la actual ley de quiebras.
Esta norma dispone que la administracin que conserva el fallido de los
bienes de su mujer e hijos de los que tengan el usufructo legal quedara
sometida a la intervencin del sndico mientras subsista el derecho. El
sndico cuidara de estos frutos deduciendo las cargas legales o
convencionales que lo graven. El juez determinara la cuota de frutos que le
corresponden al fallido para sus necesidades.
3) TERCERA PARTIDA: Los bienes que cualquiera de los cnyuges adquiera durante el
matrimonio a titulo oneroso (art. 1725, n 5).
De acuerdo a esta norma cualquier bien que se adquiera durante la vigencia de la
SC a titulo oneroso ingresa al haber absoluto de la misma. No tiene ninguna
importancia que el bien se adquiera a nombre de la mujer o a nombre del marido,
pues en ambos casos el bien ingresa al activo absoluto de la SC. Lo nico relevante es
que a titulo traslaticio en cuya virtud se adquiera el bien se haya celebrado durante la
vigencia de la SC y adems que el titulo traslaticio sea oneroso (arts. 1725, n 5 y 1736).
Si el bien lo adquiere la mujer dentro de su patrimonio reservado ese bien forma parte
de dicho patrimonio y est sujeto en su administracin a las normas contempladas en
el artculo 150.
- Casos de los articulo 1728 y 1729
El CC en estos artculos realiza una aplicacin especial para los casos que indica respecto
del principio sentado en el artculo 1725, n 5.

Art. 1728

El terreno contiguo a una finca propia de uno de los cnyuges y adquirido por l durante
el matrimonio a cualquier titulo que lo haga comunicable: Segn el artculo 1725 se
entender pertenecer a la SC a menos que con l y la antigua finca se haya formado
una heredad o edificio de que el terreno ltimamente adquirido no pueda desmembrarse
sin dao, pues, entonces, la SC y el respectivo cnyuge sern codueos del todo a
prorrata de sus respectivos derechos.

Esta norma establece en su primera parte que cuando se adquiere durante la vigencia de
la SC a titulo oneroso (comunicable segn el artculo 1723) un inmueble contiguo al
inmueble propio de uno de los cnyuges el bien que se adquiere ingresa al haber de la
SC. Hasta aqu la norma es una repeticin de la norma 1725, n 5, pero en la segunda
parte establece una excepcin al plantear que si ambos inmuebles contiguos forman un
solo edificio, en este caso, se formara una comunidad de bienes entre la SC y el
respectivo cnyuge. Por ejemplo, el cnyuge es dueo de un edificio pero le falta por
adquirir un local de la planta baja (piso 1) y durante la vigencia de la SC lo adquiere a
titulo oneroso.

Art. 1729

En este caso se trata de que el cnyuge es comunero con otras personas de un bien
propio y de que vigente la SC adquiere a titulo oneroso las cuotas que le faltan (en este
caso se mantiene la comunidad). Ahora, entre el cnyuge dueo de la cuota que
perteneca al primero y de lo que haya costado la adquisicin del resto. En el caso de que
las nuevas cuotas se hayan adquirido a ttulo gratuito se extingue la comunidad pasando
el cnyuge ser dueo del total (art. 1729 a contrario sensu del artculo 2312, n 1).

Para que tenga lugar lo previsto en el artculo 1729 deben concurrir:

Que exista una indivisin entre uno de los cnyuges y la otra persona;
Que la cuota del cnyuge constituya un bien propio;
Que las dems cuotas se adquiera a titulo oneroso.
4) CUARTA PARTIDA: Las minas denunciadas por uno o por ambos cnyuges durante
la vigencia de la SC.
Esta norma es concordada con el artculo 25 del Cdigo de Minera. Segn esta
disposicin los Derechos adquiridos en virtud de un pedimiento o manifestacin
(explotacin) mineros por las mujeres casadas ingresaran al haber social, a menos que
se aplique el artculo 150.

5) QUINTA PARTIDA: La parte del tesoro que corresponde al dueo del sitio en que se
encuentra cuando es hallado en terreno social (art. 1731 y 622).
Partidas del haber relativo de la SC: Es aquella parte del activo de la SC
compuesta por bienes que ingresan con cargo de recompensa. Se compone de
partidas:
1) PRIMERA PARTIDA: Bienes muebles adquiridos a ttulo gratuito por los cnyuges
durante la vigencia de la SC (art. 1725, n4).
Al respecto se debe tener presente el artculo 1725, que hace alusin a las
especies muebles y no a los bienes muebles. Esto es importante porque queda
claro que la cosa mueble puede ser corporal o incorporal. Si se hablara de cosas
muebles solo se habra comprendido los bienes corporales muebles por naturaleza
(art. 567 y 574).

2) SEGUNDA PARTIDA: La parte del tesoro que se encuentra durante la vigencia de la
SC y que segn la ley le corresponde al cnyuge descubridor (art. 1731).
En este caso aquella parte que segn la ley le corresponde al cnyuge
descubridor del tesoro ingresa al haber relativo de la SC con cargo de
recompensa (art. 626).

3) TERCERA PARTIDA: Los muebles de propiedad de los cnyuges aportados a la SC
(art. 1725, n 3 y 4.
Bienes muebles que tenan los cnyuges al momento de contraer matrimonio y
que fueron aportados a la SC.

Haber propio de los cnyuges: La SC constituye una comunidad restringida de
bienes, es decir, no todos los bienes que tenan los cnyuges ingresan al patrimonio
social. Es por esto que en la SC siempre existen tres patrimonios: Patrimonio social,
patrimonio propio de la mujer y patrimonio propio del marido.
Los bienes que conforman el haber propio de cada cnyuge pueden ser:

Los bienes races o inmuebles que tenan los cnyuges al momento de
contraer matrimonio.
El CC no se refiere a esta posibilidad, sin embargo ello resulta claro por exclusin ya que
no ingresan al haber social. Puede ocurrir que el bien raz lo adquiera el cnyuge durante
la vigencia de la SC y no obstante ello no ingrese al haber social, sino que al haber propio
del cnyuge adquirente. En este caso la ley atiende no al modo de adquirir el dominio,
sino que atiende a la fecha del ttulo e incluso en un caso se atiende al pre ttulo. Se
refiere a esta situacin el artculo 1736 del CC, el cual seala que la especie adquirida
durante la SC no pertenece a ella, aunque se hubiere adquirido a titulo oneroso cuando
la causa o titulo de adquisicin de precedido a ella. En seguida la norma coloca varios
ejemplos importantes, es para que estos haberes propios sean inmuebles.

Casos del art. 1736:

- No pertenece a la SC las especies que uno de los cnyuges posea a titulo
de seor antes de ella. Aunque la prescripcin o transaccin con las que le
haya convertido en verdaderamente suyas se verifique o complete
durante ella. Este numeral contempla dos situaciones:
A) El 1 se produce cuando al momento del matrimonio uno de los cnyuges
esta poseyendo un bien raz, pero an no ha transcurrido el plazo de la
prescripcin adquisitiva lo que solo viene acontecer durante la vigencia de
la SC, ese bien no es social sino propio del cnyuge prescribiente, pues la
causa o titulo de la adquisicin a precedido a la SC. Lo anterior se explica
ya que la sentencia que declara la prescripcin opera retroactivamente a
la fecha en que comenz a poseer.
B) La 2 situacin dice relacin con la adquisicin de bien raz por transaccin.
Esta en cuanto se limiten a reconocer o declarar derechos preexistentes no
forma un nuevo ttulo. Por ello si el cnyuge adquiere el bien raz en virtud
de una transaccin celebrada durante la vigencia de la SC ese bien no es
social sino que propio del cnyuge respectivo, ya que la transaccin se
limita a declarar su derecho (art. 703, inc. Final).
- No pertenecern a la SC sino al cnyuge los bienes que se posean antes
de ella por un titulo vicioso, pero cuyo vicio se ha purgado ya sea por
ratificacin u otro remedio legal durante la vigencia de la SC.
Acotacin: Este nmero se refiere al caso en que uno de los cnyuges
estando soltero adquiere un bien raz por un titulo vicioso, es decir
susceptible de anularse. Si durante la vigencia de la SC se sanea el titulo
por ratificacin o prescripcin, este saneamiento opera retroactivamente a
la fecha en que se haba adquirido el bien raz por el cnyuge por eso
ingresa al haber propio.

- No pertenecern a la SC los bienes que vuelvan a uno de los SC, ya sea por
nulidad o resolucin del contrato o bien por haberse revocado la
donacin.
- No ingresaran a la SC los bienes litigiosos y que durante la sociedad ha
adquirido uno de los cnyuges la posesin pacfica. En este caso se trata
de un bien raz adquirido por uno de los cnyuges estando soltero y es
demandado por un 3 que alega tener derechos sobre ese bien dictada la
sentencia favorable al cnyuge los efectos de la misma se retrotraen a la
fecha de la adquisicin del bien inmueble ya que el fallo es un simple titulo
declarativo.
- Tampoco ingresa al haber social el usufructo que se consolida con la
propiedad que pertenece al mismo cnyuge. En este caso el cnyuge
estando soltero adquiere la nuda propiedad de un bien raz la que se
consolida durante la vigencia de la SC por extinguirse el usufructo.
- No pertenece a la SC, sino al cnyuge acreedor lo que se paga (tiene que
tratarse de un inmueble) a cualquiera de los cnyuges por capitales de
crditos constituidos antes del matrimonio. Lo mismo se aplica a los
intereses devengados antes del matrimonio y que se pagan durante la
vigencia de l.
- Tambin pertenecern al cnyuge los bienes que adquiere durante la SC
en virtud de un acto o contrato cuya celebracin se hubiere prometido
con anterioridad a ella, siempre que la promesa conste en instrumento
pblico o privado cuya fecha sea oponible a terceros conforme al artculo
1703.
Acotacin: Este nmero se refiere a que una persona soltera celebra un contrato de
promesa de compraventa de un bien raz y el contrato definido se otorga durante la
vigencia de la SC.

Acotaciones finales: Respecto del artculo 1736 es dable sealar:

A) La enumeracin contenida en l no es taxativa, ya que se lo deja
manifiesto el enunciado y la frase por consiguiente con que se inicia el
inciso 2. De manera tal que siempre que se adquiere un bien raz por
alguno de los cnyuges y cuya causa o titulo sea anterior a la SC, ese bien
ingresara al haber propio del cnyuge adquirente aun cuando l
adquisicin sea a titulo oneroso.
B) Si el bien raz se adquiere con bienes de la sociedad y del cnyuge, este
deber la recompensa respectiva pero el bien ser propio de aquel
cnyuge (art. 1736, inciso penltimo).
Los bienes inmuebles adquiridos por uno de los cnyuges durante la
vigencia de la SC a ttulo gratuito.
Los artculos 1726 y 1732 as lo disponen. El tenor de estas normas es anlogo o similar, es
por ello que don Manuel Somarriva seala que pudieron constituir una sola norma ya que
el art. 1726 seala que las adquisiciones de bienes races hechas por cualquiera de los
cnyuges a titulo de donacin, herencia o legado se agregaran a los bienes del cnyuge
donatario, heredero o legatario y las adquisiciones de bienes races hechas por ambos
cnyuges simultneamente a cualquiera de estos ttulos no aumentara el haber social sino
el de cada cnyuge.

Por su parte el artculo 1732 seala que los inmuebles donados o asignados a ttulo gratuito
se entendern pertenecer exclusivamente al cnyuge donatario o asignatario, y no se
atender a si dichos actos han sido hechos por consideracin a otro.

Los bienes muebles excluidos de la comunin;
En las capitulaciones matrimoniales los esposos pueden establecer que ciertos bienes
muebles permanezcan en el haber propio del cnyuge respectivo (art. 1725, n 4 inciso
segundo).
Los aumentos y mejoras que experimenten los bienes propios de cada
cnyuge.
El artculo 1727 seala que todos los aumentos materiales que acrecen a una especie de
propiedad de uno de los cnyuges y que forman un mismo cuerpo con ella, ya sea por
edificacin, aluvin, etc. no ingresan al haber social por lo tanto se debe concluir que
ingresan al haber propio del cnyuge respectivo.

Los crditos o recompensas que los cnyuges adquieren contra la SC y que
puedan hacerse valer al momento de la disolucin de esta.
Sabemos que el haber relativo est compuesto por bienes que ingresan al activo social
con un cargo de recompensa al favor del cnyuge adquirente de un crdito o aportante
de un bien. Las recompensas o crditos constituyen un bien que permanecen en el haber
propio del cnyuge respectivo mientras se mantenga el rgimen de la SC, y siempre que
se trate de un crdito por una deuda pagada por aquel cnyuge en favor de la SC o del
otro cnyuge.
Los bienes inmuebles debidamente subrogados que sean de propiedad de
uno de los cnyuges.
Esta situacin se refiere a que un bien raz perteneciente a uno de los cnyuges es
subrogado por otro inmueble o valor y ocupan en el mismo lugar que tena el inmueble
primitivo.

Consideracin previa: La subrogacin consiste en la sustitucin o cambio de una cosa o
persona por otra que ocupa jurdicamente la misma situacin jurdica que la otra.

Subrogacin real: Es la situacin o cambio de una cosa por otra la cual ocupa la misma
situacin jurdica que la primera. El caso ms relevante de subrogacin real se da en la SC
cuando un bien raz propio de alguno de los cnyuges es reemplazado por otro bien
inmueble o por valor los cuales ocupan la misma situacin jurdica que el primitivo bien raz
(art. 1727).

Existen otros casos de subrogacin real en efecto en materia de obligacin por pago de
especies o cuerpo cierto, si la cosa perece por culpa o dolo del deudor el objeto debido
es reemplazado por el precio de la cosa ms la indemnizacin de perjuicios que proceda
(art. 1672, inc. 2). En el contrato de seguros de cosas acaecido el siniestro la
indemnizacin pagada por la compaa aseguradora reemplaza la cosa cuyo riesgo
estaba cubierto (art. 555 del Cod. De Comercio).

Requisitos de la subrogacin en la SC:

i.Que uno de los cnyuges sea dueo de un inmueble propio (haber propio).
La finalidad de esta institucin es dar cumplimiento al principio de la libre
circulacin de la riqueza, ello por cuanto si no existiera esta norma si uno de
los cnyuges enajena a titulo oneroso un inmueble, y con producto de
dicha enajenacin adquiere otro inmueble, ese 2 bien raz seria social (art.
1725, n 5), ello significara que los cnyuges no queran enajenar sus bienes
races propios con el fin de mantenerlos en su patrimonio propio lo cual
rigidizara la economa.
ii.Que vigente la SC se permute ese bien inmueble por otro bien raz o bien
que se procede a venderlo y con el producto de dicha venta se adquiera
otro bien raz o dicho valor.
iii.Escritura pblica de compraventa o permutacin conste el nimo de
subrogar. Ello quiere decir que la escritura pblica se debe indicar
expresamente que el nuevo bien que se adquiere se subroga al bien raz
primitivo.
iv.Que exista una cierta proporcionalidad entre el bien inmueble primitivo y el
que se adquiere.
No existe proporcin cuando el saldo a favor o en contra de la SC
excediere a la mitad del precio el bien que se recibe el cual pertenecer
entonces al haber social con cargo de recompensa. Por ejemplo, la mujer
tiene un bien raz que vale tres millones de pesos y se permuta por otro que
vale cinco millones de pesos.

Para determinar si hay subrogacin debemos:
Establecer el saldo a favor o en contra de la SC.
La mitad del valor de la cosa que se recibe en este caso (2,5 millones), por
lo que no hay subrogacin, ya que el saldo de la sociedad (2 millones) no
exceden a la mitad del precio de la cosa que se recibe (2,5 millones).
Otro ejemplo: Si el inmueble del cnyuge vale dos millones y se permita por
otro que vale seis millones, en este caso el saldo en contra de la SC 4
millones excede a la mitad del valor de la cosa que se recibe.
v. Se requiere autorizacin de la mujer cuando la subrogacin recaiga en
bienes propios de ella.
Subrogacin por compra: En este casos se requieren los siguientes requisitos:

a. Que uno de los cnyuges sea dueo de uno de los bienes
races propios;
b. Que proceda a vender dicho inmueble y con el producto
de la venta adquiera otro bien raz;
c. Que en las escrituras de venta y de compra se exprese el
nimo de subrogar;
d. Que exista una cierta proporcionalidad entre el precio del
inmueble que se vende y el precio del bien raz que se
compra;
e. Que el bien raz propio de la mujer se necesita que ella
preste su declaracin.
Subrogacin de inmuebles a valores: Se debe cumplir con los siguientes requisitos:

a. Que se compre un inmueble con valores propios de uno de
los cnyuges destinados a ellos en las capitulaciones
matrimoniales o en una donacin pro causa del matrimonio.
b. Que se deje constancia en la escritura de compra que tal
compraventa se hace con dinero proveniente de dichos
valores y adems constancia del nimo de subrogar;
c. Que exista una cierta proporcionalidad entre los valores y el
inmueble que se adquiere.
d. Si la subrogacin se efecta con bienes de la mujer es
preciso que esta la autorice.
Acotacin: En el caso de subrogacin de inmueble por inmueble, el titulo puede ser
compraventa o permutacin, en cambio en el 2 caso solo puede ser compraventa.

Diferencias entre la subrogacin cuando los valores del bien subrogado y subrogante
son diferentes. Pueden presentarse las siguientes situaciones:

1. Que no haya subrogacin por no respetarse la proporcionalidad
a que se refiere el artculo 1733, inciso 6.
En este caso el bien que se adquiera ingresa al haber absoluto de la SC (art. 1725, n 5), sin
perjuicio de ello el cnyuge que era dueo del bien propio tiene derecho a recompensa
por el precio de su bien raz y adems el derecho de poder subrogar en el futuro otro
inmueble (art. 1673, inc. 6, parte final).

2. Que habiendo subrogacin el bien que se adquiere sea de
menor valor que el inmueble o valor que se enajenan.
En este caso el dueo del inmueble tiene derecho a recompensa en contra de la SC.

PASIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

Se resuelve en dos grandes interrogantes:

Sobre qu bienes los acreedores personales o sociales de los cnyuges van a
poder hacer efectivo sus crditos?

Da lugar a lo que se conoce con el nombre de obligacin a la deuda.

Cul es el patrimonio que en definitiva soportara el pago de dichas deudas?

Desde el punto de vista temporal la cuestin de obligacin a la deuda se plantea primero
a la contribucin a la deuda ya que en primer lugar se debe determinar sobre que bienes
los acreedores pueden ejercer su Derecho de garanta general, y a continuacin, es
decir, una vez satisfecho los crditos se debe establecer cul es el patrimonio que en
definitiva soportara el pago de las deudas.

Con respecto al pasivo se pueden presentar las siguientes hiptesis:

- Deudas sociales en cuanto a la obligacin y contribucin de las deudas.
- Deudas personales en cuanto a la obligacin y en cuanto a la contribucin
de las deudas.
- Deudas sociales en cuanto a la obligacin de las deudas pero personales
en cuanto a su contribucin.
- Deudas personales en cuanto a la obligacin pero sociales en cuanto a la
contribucin de las deudas.
Cuando se trata de una deuda social, en cuanto a su obligacin y contribucin, se habla
del pasivo absoluto de la SC, por cuanto a la SC es la que debe ser frente con sus bienes
el pago de esas deudas, y adems la SC ser la que en definitiva soporte el pago de
dichos crditos, dicho de otra forma se trata de deudas que para la SC sin Derecho a
recompensa.

Cuando se trata de deudas sociales, en cuanto a la obligacin de la deuda pero
personales en cuanto a su contribucin estn forman el pasivo relativo de la SC, porque
en principio los acreedores pueden cobrar su crdito en las obligaciones sociales, pero
una vez pagada la deuda la SC tiene un derecho a recompensa sobre o en contra del
cnyuge que dio lugar a dicha obligacin.

Las otras son deudas personales y no de la SC.
Por lo tanto, el pasivo de la SC puede ser de dos tipos:

A. Pasivo absoluto o real: Est formado por las deudas que
debe pagar la SC sin derecho a recompensa.
B. Pasivo relativo aparente o transitorio: Esta compuesto por
todas las deudas que debe pagar la SC adquiriendo una
recompensa en contra del cnyuge que dio origen a dicha
obligacin.
Partidas del pasivo absoluto.
Primera partida: Pensiones o intereses que corran sea en contra de la SC,
sea en contra de cualquier e los cnyuges y que se devenguen durante la
vigencia de la SC (art. 1740, n 1).
Esta norma es la contrapartida del artculo 1725, n 2, pues si de acuerdo con esta
disposicin entran al haber absoluto de la sociedad los frutos, pensiones e intereses que
provengan tanto de los bienes sociales como los bienes de cada cnyuge, resulta lgico
e injusto que la SC se haga cargo de los intereses o pensiones devengado en contra de la
SC o contra cualquiera de los cnyuges.

Segunda partida: Deudas contradas durante el matrimonio por el marido o
la mujer con la autorizacin del marido o de la justicia en subsidio y que no
fueren personales de este o de aquella (art. 1740, n 2).
Esta norma contempla varias hiptesis:

- N 1, deuda contrada por el marido. Esta corresponde a la situacin
normas ya que es el marido el que administra la SC.
- N 2, deuda contrada por la mujer con autorizacin del marido. Algunos
autores sostenan que antes de la ley 18.802 esta norma se deba relacionar
con el artculo 146, ya que este sealaba que la mujer que proceda con
autorizacin del marido obliga al marido en sus bienes de la misma manera
que si acto fuere del marido. En la actualidad con la modificacin de la ley
18.802, esta norma carece de sentido, a menos que entendamos que ello
importa un mandato.
- N 3, deuda contrada por la mujer con autorizacin judicial. Esta situacin
la debemos vincular con el artculo 138, inciso 2, conforme al cual si al
marido le afectare un impedimento que no fuere de larga duracin, la
mujer puede actuar respecto de los bienes sociales propios del marido y
sobre los bienes suyos, siempre que cuente con autorizacin judicial
otorgada con conocimiento de causa.
A estas hiptesis la doctrina agrega otras:

- N 4, deuda contrada por la mujer con mandato general o especial del
marido. Esta situacin se puede desprender del artculo 1751 que seala
que las deudas contradas por la mujer con mandato general o especial
del marido, son respecto de su marido deudas sociales y por lo tanto los
terceros o acreedores pueden cobrar su crdito en los bienes propios del
marido y en los bienes sociales (art. 1448).
- N 5 deudas contradas conjunta, solidaria o subsidiariamente por el marido
y la mujer. Los contratos celebrados por el marido y la mujer de consuno o
en que la mujer se obligue solidaria o subsidiariamente por el marido, no
valdrn contra los bienes propios de la mujer, ello significa que debern ser
soportada por la SC, a menos que se pruebe que la deuda fue en utilidad
de la mujer (art. 1751, inc. Final).
- N 6, deudas provenientes de comprar al fiado que realiza la mujer de
bienes muebles para el consumo ordinario de la familia. Esta situacin es
excepcional, ya que la regla general es que las deudas contradas por la
mujer no obligan a la SC, sino que nicamente a los bienes que conforman
los patrimonios de los artculos 150, 166 y 167 del C.C.
Al respecto debemos sealar los requisitos para que estemos frente a la situacin
sealada:

Compra al fiado;
De bienes muebles, y
Que estos estn destinados al consumo ordinario de la familia.

Tercera partida: Pago de deudas generales de contratos accesorios (art.
1740, n 2, inciso 2).

Al respecto es necesario distinguir:

- El marido garantiza el pago de una deuda social con hipoteca, prenda u
otra caucin. En este caso como lo accesorio sigue la suerte de lo principal
ser la SC la encargada de soporta esta deuda.

- El marido caucin la obligacin de un tercero con alguna prenda,
hipoteca, fianza, etc. Y para ello requiere de la autorizacin de su mujer, sin
la cual solo se obligara en sus bienes propios (art. 1749, inc. 5).

- Que el marido garantice con hipoteca, prenda o fianza una obligacin
personal de uno de los cnyuges. En este caso y en virtud del principio de
lo accesorio la SC est obligada al pago, pero con derecho a
recompensa, es decir, se trata de una deuda que est en el pasivo relativo
de la SC.

Cuarta partida: Todas las cargas y reparaciones usufructuaras de los bienes
sociales o de cada cnyuge (art. 1740, n 4).

La ley no seala que se entiende por cargar y reparacin usufructuara pero resulta lgico
que nos debemos remitir al derecho real de usufructo.

La ley establece que corresponde al usufructuario todas las expensas ordinarias de
conservacin y cultivo; as mismo, corresponde al usufructuario todas las cargas peridicas
que se devenguen durante su derecho de usufructo. Por lo tanto, corresponde a la SC
todas las expensas ordinarias y cargas peridicas que se devenguen durante su vigencia.

Estas cargas se diferencian de las reparaciones u obras mayores que se refieren a las que
ocurren de una vez o intervalos largos de tiempo y conciernen a la conservacin y
permanente utilidad de los bienes entregados al usufructo. En este caso son de cargo del
propietario (art. 1795, 1796, 1797, 1798 y 1746).

Estos artculos distinguen las cargas peridicas las que se pagaran ordinariamente por
tener una propiedad y las obras o reparaciones mayores, por ejemplo, si se agrega al
inmueble una pieza. Cuando son ordinarias en el derecho de usufructo pertenece al
usufructuario, en cambio, las reparaciones mayores las soporta el nudo propietario.

Quinta partida: Los gastos de mantenimiento de los cnyuges y de
mantenimiento, educacin establecimiento de los descendientes comunes
y de toda otra carga de familia (art. 1740, n 5).

Acotaciones:

- N 1, en esta partida entra los gastos de mantencin de los cnyuges, y ello
por cuanto ingresan al haber absoluto de la SC todas las remuneraciones
de los cnyuges (art. 1725, n 1).
- N 2, se contemplan tambin los gastos de mantenimiento, educacin y
establecimiento de los descendientes comunes. En relacin a ello Arturo
Alessandri seala que se contemplan los gastos de alimentacin,
habitacin, vestido y atencin de salud, etc. Esto se justifica ya que de
conformidad al artculo 224 del CC los padres tienen el cuidado personal
de la crianza y educacin de sus hijos. Respecto de la educacin se
distinguen las expensas ordinarias y extraordinarias. Las primeras equivalen
a la educacin bsica, media, universitaria o tcnica profesional, y las
segundas corresponden a estudios de postgrados en el extranjero que se
debern pagar con los bienes propios de los hijos. Con relacin al
establecimiento de los hijos comunes cabe sealar que se refieren a los
necesarios para que el hijo obtenga un cierto estado o colocacin estable
para establecer sus necesidades propias.

Critica: La ley solo se refiere a los gastos causados por la descendencia
comn y no as a los gastos generales por hijos solo de uno de los cnyuges
(art. 1744).

- N 3 con relacin a los gastos para atender otras cargas de familia, se
puede sealar, por ejemplo los alimentos que uno de los cnyuges esta
obligado por ley a dar a unos de sus ascendientes o descendiente, aunque
no sea de ambos cnyuges, aunque el juez pudiere rebajarlos si apareciere
como excesivo. En este ltimo caso si las paga la SC ser con derecho a
recompensa por el exceso.

Sexta partida: El pago que de conformidad a las capitulaciones
matrimoniales debe hacerse a la mujer para que ella pueda disponer a su
arbitrio (art. 1740, inciso final).

En este caso, en las capitulaciones matrimoniales se puede estipular que la mujer
dispondr libremente de una determinada suma de dinero o de una pensin peridica.
En este evento esa suma alzada o peridica es de cargo de la SC.

PASIVO RELATIVO DE LA SC.

El pasivo relativo o transitorio est compuesto por todas las deudas sociales en cuanto a la
obligacin pero personales en cuanto a la contribucin, es decir, los acreedores podrn
cobrar la deuda en los bienes sociales, pero en definitiva ser el patrimonio del respectivo
cnyuge el que soporte la misma, esto es, la deuda la pagara la SC pero gozara de un
derecho de recompensa en contra del cnyuge que dio origen a dicha deuda. El pasivo
relativo se encuentra conformado por una sola partida, el artculo 1740, n 3 LAS
DEUDAS PERSONALES DE CUALQUIERA DE LOS CONYUGES. Por ejemplo, la mujer estando
soltera comete un delito o cuasidelito civil y es condenada al pago de una indemnizacin
de perjuicios la que es pagada por la SC.

Presuncin de la deuda social

Algunos tratadistas establecen que las deudas se presumen sociales, por tanto todo aquel
que alegue una deuda personal de alguno de los cnyuges deber probarlo (art. 1178).

LAS RECOMPENSAS

Son los crditos o indemnizaciones que se pagan en dinero al momento de liquidar la SC
con el fin de restablecer el equilibrio entre el patrimonio social y los patrimonios propios de
cada cnyuge, es decir, son los crditos que el marido, la mujer y la SC se deben
recprocamente.

Las recompensas se funda en el principio de enriquecimiento sin causa, por cuanto de no
existir habra un enriquecimiento injusto en alguno de los patrimonios en comento, por
ejemplo, si la SC le paga una deuda propia al marido es justo que la SC tenga un derecho
de crdito o recompensa en contra del marido pagadero al momento en que ella se
liquide.

Objetivos de la recompensa.

Segn el profesor Rossel, el objetivo es evitar un enriquecimiento injusto.
Tambin se busca evitar que el marido incurra en un abuso en contra de la
mujer.
Se busca evitar que los cnyuges se hagan donaciones disimulados en
perjuicio de los derechos de terceras personas.
Las recompensas buscan mantener el equilibrio entre los patrimonios y la
inmutabilidad de los regmenes patrimoniales.

Clasificacin.

Las recompensas pueden ser de tres clases:

1. Recompensas adeudadas por uno de los cnyuges a la SC:

Cualquiera de los cnyuges puede deber a la SC una recompensa por diversas razones:

A. Porque la SC pago una deuda personal suya (art. 1740, n 3).

B. Porque durante la SC adquiri un bien raz a valores a otro inmueble propio y el
valor del bien adquirido es superior al que subrogo.

C. Porque durante la SC se hicieron mejoras no usufructuarias en un bien propio que
aumento el valor de la cosa, ejemplo, en un sitio propio se construyo una casa. En
este caso el monto de la recompensa est regulado por el artculo 1746, el que
dispone que se le debe as mismo recompensa por las expensas de toda clase que
se hayan hecho en los bienes de cualquier de los cnyuges en cuanto dichas
expensas hayan aumentado el valor de los bienes y en cuanto subsistiere este
valor a la fecha de la disolucin de la SC, a menos que este aumento del valor
exceda al de las expensas y en tal caso solo se deber el importe de estas.

D. Porque adquiri una herencia y la SC pago las deudas hereditarias y
testamentarias (art. 1745).

E. Porque realizo una donacin gratuita y cuantiosa a favor de un tercero que no es
descendiente comn (arts. 1742 y 1747).

F. Porque la SC pago una multa o indemnizacin generada por un delito o
cuasidelito civil (art. 1748).

G. Porque con dolo o culpa grave causo perjuicio a la SC (art. 1748).

H. Porque los precios, saldos y costas judiciales y expensas de toda clase que se
hicieron en la adquisicin o cobro de los bienes, derechos o crditos que
pertenezcan al cnyuge (art. 1745).

I. Porque disuelta la SC y antes de su liquidacin se adquiri un bien a titulo oneroso,
caso en que se adeuda recompensa a la SC por el precio de adquisicin del bien
a menos que se pruebe que fue adquirido con bienes propios o provenientes de su
sola actividad personas (1739, inciso final).

2. Recompensas debidas por la SC al cnyuge:

La SC puede adeudas recompensas al cnyuge por distintos conceptos:

A. Por las especies muebles o dineros que este aporto a la SC o que durante ella
adquiri a ttulo gratuito (art. 1725, n 3 y 4).
B. Porque durante la vigencia de la SC se enajeno un bien propio de uno de los
cnyuges, a menos que con esos dineros se haya adquirido otro bien que subrogo
al primero o se haya pagado una deuda personal del cnyuge (art. 1741):
C. Porque durante la SC opera la subrogacin de inmueble a inmueble o a valor y el
bien adquirido era de menor valor que el bien subrogado (art. 1733, inc. 3, 4 y 5).
D. Si las expensas ordinarias y extraordinarias de educacin de un descendiente
comn y las necesarias para establecerle, se sacaren de los bienes propios de un
cnyuge sin que aparezca animo de este soportarla (art. 1744, inc. 1).

3. Recompensas debidas por los cnyuges entre s:

Un cnyuge va a deberle recompensa al otro cuando se haya beneficiado
indebidamente a su costa o cuando con culpa o dolo le provoco un perjuicio. Al respecto
existen varios ejemplos:

A. Cuando uno de los cnyuges le pago una deuda personal al otro.
B. Cuando alguno de los cnyuges le hiciere una reparacin o mejora al bien del
otro cnyuge.
C. Cuando un cnyuge con dolo o culpa grave causare daos a los bienes del otro,
por ejemplo, si los incendiare (art. 1771).

La prueba de la recompensa.

Aquel que alega derecho a recompensa deber probar los hechos en que la funda (art.
1698, inc. 1). Para ello podr valerse de todos los medios de prueba que establece la ley
con excepcin de la confesin (art. 1739, inc. 2).

Caractersticas de la recompensas.

A. Se pagan en dinero y en valor reajustado. El artculo 1734 seala que todas
recompensas se pagaran en dinero de manera que la suma pagada tenga en lo
posible el mismo valor adquisitivo que la suma invertida al momento de originarse
la recompensa. El partido aplicara esta norma de acuerdo a la equidad natural.
Como puede observase la ley otorga al partido o liquidador de la SC amplias
facultades para realizar la reajustabilidad.

B. No son de orden pblico y de ello surgen consecuencias:

a. Los cnyuges pueden renunciar a ella. La renuncia se puede
hacer en las capitulaciones matrimoniales y de no hacerse
all no se podra durante la vigencia de la SC hacerla en
trminos generales pues ello implicara alterar el rgimen
patrimonial pero si se podra renunciar a una recompensa
especfica y determinada (Opinin de Alessandri).
b. Se puede convenir otra forma de calcularlas y pagarlas, as
por ejemplo, el artculo 1734 dice que se pagaran en dinero
pero nada obsta a que pueda aceptarse otra forma de
pagarlas rigiendo en esta materia las reglas generales en
materia de particin de bienes y de dacin en pago
(Opinin de Fernando Rozas Vial).

ADMINISTRACION DE LA SC

Para estudiar la administracin debe distinguirse 2 tipos: 1. Adm. Ordinaria y administracin
extraordinaria.

Administracin Ordinaria.

Se puede referir a los bienes sociales o a los bienes propios de la mujer.

Esta corresponde nicamente al marido quien es el jefe de la SC y como tal
administracin los bienes sociales y los bienes propios de su mujer (art. 1749). No obstante
que la ley 18.802 otorgo capacidad a la mujer casada en SC, mantuvo la administracin
de los bienes sociales y de los bienes propios de la mujer en mano del marido.

La administracin ordinaria se puede referir tanto a los bienes sociales como a los bienes
propios de la mujer.

Administracin de los bienes sociales.

El CC trata la administracin de los bienes sociales en el artculo 1749 y este en su primera
parte dispone o sienta el principio de que el marido es el jefe de la SC y en tal carcter
administra esos bienes. En seguida establece las limitaciones a que est sujeto el marido
en dicha labor y que son 2:

A. Limitaciones impuestas al momento en la capitulacin matrimonial: Se da, por
ejemplo, en el caso que los cnyuges haciendo uso del derecho que le confiere el
artculo 1720, inc. 2, estipularen que la mujer dispondr de una determinada suma
de dinero o de una pensin peridica. Estos acuerdos de los esposos no pueden
tener una amplitud tan grande que se llegare por esta va a probar al marido de la
administracin de los bienes sociales o propios de la mujer, pues si as ocurriere tal
pacto adolecera del objeto ilcito atendiendo lo dispuesto en el articulo 1717 y por
ello sera totalmente nulo (art. 1717, 1682, inc. 1 y 1466).

B. Limitaciones a la Adm. del marid impuestas en el articulo 22 libro IV. De acuerdo
con el articulo 1749 el marido necesita la autorizacin de su mujer para realizar los
siguientes actos jurdicos:

a. Para enajenar voluntariamente bienes races sociales.
b. Para gravar voluntariamente bienes races sociales.
c. Para prometer, enajenar o gravar bienes races sociales.
d. Para enajenar o gravar voluntariamente o prometer,
enajenar o gravar los derechos hereditarios que
correspondan a la mujer.
e. Para disponer acto entre vivos a ttulo gratuito de los bienes
sociales.
f. Para dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes
races sociales por ms de cinco aos si son urbanos o por
ms de ocho aos si son rsticos.
g. Para otorgar avales o constituirse en deudor solidario u
otorgar cualquier caucin respecto de obligaciones
contradas por un tercero.

En todos estos casos la mujer deber prestarle al marido su autorizacin a travs de un
mandato y si no lo otorga se aplicaran las sanciones que ms se sealaran.

Caractersticas de la autorizacin que presta la mujer.

De acuerdo con el artculo 1749, inc. 7, esta autorizacin presenta las siguientes
caractersticas:

A. Debe ser especfica (Solo para ese acto).

El artculo 1749, inciso 7, seala en su primera parte que la autorizacin de la mujer debe
ser especfica y se entiende por tal la que da la mujer para celebrar un determinado acto
jurdico en condiciones tambin determinadas. Pablo Rodrguez expresa que especifica
significa que debe referirse precisamente al acto de que se trata. Por consiguiente
agrega, que ella no puede ser genrica ni manifestarse sin establecer el acto que se va a
celebrar.

B. Es solemne, ya que la debe otorgar mediante escritura
pblica.

El artculo 1749, inciso 7 dice que la autorizacin deber ser otorgada por escrito o
escritura pblica si el acto exigiere esta solemnidad. La solemnidad puede ser por escrito
o escritura pblica, segn sea el acto que se est autorizando, por ejemplo, si la mujer
otorga su autorizacin para constituir una hipoteca o vender un bien raz social dicha
autorizacin deber otorgarse por escritura pblica porque ambos negocios jurdicos la
exigen (art. 1801, inc. 2 y 2409 CC). En cambio, para celebrar un contrato de promesa de
bien raz social o arrendarlo bastara que se otorgue por escrito y por cuando ni la promesa
ni el arrendamiento exigen escritura pblica (art. 1554 y 1915)

C. Se puede prestar a travs de un mandatario o
personalmente.

El inc. 7 del 1749, en su parte final dispone que podr prestarse la autorizacin, en todo
caso, por medio de mandato especial que conste por escrito o por escritura pblica,
segn el caso. Si se otorga el mandato para una autorizacin de la que deben darse por
escritura pblica el mandato tambin debe cumplir esa solemnidad, en cambio, si se
confiere para una autorizacin que deba otorgarse por escrito bastara con que el
mandato se sujete a dicha formalidad. En todo caso el mandato debe ser especial.

Tambin se entiende que la mujer da su autorizacin cuando interviene expresa y
directamente en el acto. La mujer podra limitarse a poner su firma al pie de la escritura
pblica de venta, hipoteca o arrendamiento otorgada por el marido sin comparecer a
ella.

D. Puede suplirse por la autorizacin judicial en caso de que la
mujer la negare sin justo motivo o estuviere impedida de
prestarla.

El inciso final del artculo 1749, establece que el tribunal puede supletoriamente otorgar la
autorizacin en dos casos:

En uso de negocio de la mujer, cuando esta se opone si argumentar una
razn valedera de aceptarse. De aceptarse esto la mujer estara haciendo
un ejercicio abusivo de su derecho.

Cuando la mujer presenta algn impedimento, por ejemplo, el de menor
de edad, demencia, ausencia real o aparente u otro y que de la demora
se siguiere un perjuicio. El marido deber probar dos cosas: el impedimento
de la mujer y el hecho de que demora le provoca perjuicio.

E. Debe ser previa a la celebracin del acto.

Alessandri deca que la autorizacin deba otorgarse con anterioridad al acto que el
marido pretende celebrar o en forma coetnea a su celebracin. Lo segundo acontece
cuando la mujer interviene expresa y directamente en el acto de que se trate. En ningn
caso la autorizacin puede ser posterior.

Sancin para el caso que la mujer omita su autorizacin.

El artculo 1749 requiere de la autorizacin de la mujer para que el marido pueda celebrar
ciertos actos o contratos. La sancin cuando se omite la autorizacin es por regla general
la nulidad relativa (art. 1757).

Esta regla tiene dos excepciones:

a. Cuando la mujer no autoriza el contrato de arrendamiento o
aquel por el que se ceda la tenencia de un inmueble social
por ms de cinco aos si es urbano o por ms de 8 aos si
es rustico. La sancin es la inoponibilidad de esos contratos
ms all de los plazos mximos sealados (art. 1757, inciso 1,
segunda parte).

b. Cuando el marido constituya cauciones para garantizar las
obligaciones de terceros, la sancin consiste en que
solamente se obliga en sus bienes propios y no obliga los
bienes sociales (art. 1749, inc. 5).

Titulares de las acciones de nulidad e inoponibilidad y plazos para ejercerlas.

El artculo 1757 seala que la nulidad o inoponibilidad podr hacerla valer la mujer, sus
herederos o cesionarios. El cuatrienio para impetrar la nulidad se contara desde la
disolucin de la SC o desde que cese la incapacidad de la mujer o de sus herederos. Sin
embargo, en ningn caso podr pedirse la declaracin de nulidad si han transcurrido 10
aos desde la celebracin del acto o contrato (art. 1757, inc. 1, 2 y 4).

Situaciones que se produce cuando la mujer al casarse es socia de una sociedad
de personas.

Cuando una persona es socia los derechos que tiene la sociedad tienen naturaleza
mueble, por ello al momento de casarse en rgimen de SC dichos derechos conforme al
art. 1725, n 4 ingresan al haber relativo de la SC y por ello su administracin corresponde
al marido. Como esta situacin puede no convenir a terceros que se asocian con la mujer
la ley permite que al celebrarse la sociedad pueda acordar que si esta se casa en SC (la
mujer) la sociedad se extingue. Mediante tal pacto los terceros pueden protegerse de la
injerencia de una persona extraa a la sociedad (el marido de la socia), pero si nada se
ha convenido rige el artculo 1749, inc. 2, esto es, el marido como administrador de la SC
ejercer los derechos que le corresponde a la mujer en la Sociedad Civil o Comercial a
que pertenece, salvo que regia el artculo 150.

Ntese que el marido va a pasar administrar los derechos no en calidad de representante
legal, pues tal representacin termino con la ley 18.802, sino en su condicin de
administrador de la SC. Por eso esta norma que introdujo la ley 18.802 reemplazo el
artculo 2106 que dispone que el marido como administrador de la SC representara a la
mujer en la Sociedad a que pertenece. Si la mujer de acuerdo con el contrato social es la
administradora de la Sociedad. Segn Pablo Rodrguez ella continuara con tal
administracin aunque contraiga matrimonio. A ramos ello le parece lgico pues en este
caso deben aplicar las reglas del mandato y tal mandato no se extingue por el hecho del
matrimonio en virtud de la derogacin que la ley 18.802 hizo del artculo 63, n 8. La
administracin de la Sociedad no es un derecho que le corresponda a la mujer como
socia, pues podra tener igualmente sin ser socia (art. 385 del Cdigo de Comercio).
El artculo 1749, inc. 2 seala que el marido como administrador de la SC ejercer los
derechos de la mujer que siendo socia de una compaa civil o comercial se casare, sin
perjuicio de lo dispuesto en el artculo 150.

Ramos seala que cuesta imaginarse en qu casos puede operar el artculo 150, puesto
que es un requisito fundamental de este que la mujer ejerza durante la vigencia de la SC
un trabajo remunerado separado la de su marido.

En la situacin que estamos viendo la mujer haba celebrado la Sociedad estando soltera,
es decir, los ingresos con que lo hizo no pudieren provenir de un actuacin separada de la
de su marido porque era soltera.

Fernando Rozas pone como ejemplo de esta situacin una Soc. de profesionales o
profesional, y dice que en ese caso la mujer sigue ejerciendo los derechos sociales sin
solucin de continuidad en el ejercicio de su patrimonio reservado. Disuelta la SC se
deber aplicar las normas del 150.

Situacin que se produce cuando la mujer despus de casada celebra un
contrato de Sociedad.

Este es un caso distinto al precedente. Durante el matrimonio puede celebrar un contrato
de Sociedad presentndose las siguientes hiptesis:

Que tenga un patrimonio reservado y actuando dentro de l celebre un
contrato de sociedad. Este caso no presenta mayores problemas, pues se
rige por el artculo 150.

Que no tenga patrimonio reservado y celebre un contrato de Sociedad. La
mujer por ser plenamente capaz puede celebrar un contrato de
compaa. Debe entenderse que los artculos 349 de comercio y 4, inc. 3
de la ley sobre Sociedad de responsabilidad limitada, que exijan
autorizacin del marido han quedado derogados por el artculo 2 de la ley
18.802. Sin embargo, al no tener bienes bajo su administracin (porque los
administra el marido) no va poder cumplir con su obligacin de hacer el
correspondiente aporte, salvo que el marido lo consienta. Si as ocurre,
ramos no ve inconvenientes. Pero, si los ve cuando el marido no acepte. En
este caso le parece que opera el artculo 2101, segn el cual, si cualquiera
de los socios falta por su hecho o culpa a su promesa de poner en comn
las cosas o la industria a que se ha obligado el contrato los otros tienen
derecho para dar la sociedad por disuelta.

Fernando Rozas seala que si la mujer se obliga aportar un bien propio de
aquellos que administra el marido hay que distinguir si lo hace con o sin su
consentimiento. En caso de contar con su autorizacin cree que en la
proporcin del valor de ese aporte el marido es socio, pero a Ramos no le
parece que ser as, ya que el marido no puede ser socio porque los terceros
no contrataron con l y, adems, el bien que aporta es de su mujer.

Si la mujer tiene alguno de los patrimonios especiales de los art. 166 o 167,
puede celebrar el contrato de sociedad obligando nicamente los bienes
de tales patrimonios. Ramos tampoco ve problemas si la mujer casa
celebra un contrato de Soc. y se obliga aportar nicamente su trabajo
personal la sociedad es vlida y ella est en condiciones de poder cumplir
con su obligacin de aportar lo convenido (art. 137, inc. 1).

Situaciones excepcionales en que la mujer participa de la administracin ordinaria
de los bienes sociales y los obliga.

Hay algunas situaciones en que por excepcin a la mujer se le autoriza administrar bienes
sociales:

a. Las comprar que la mujer haga al fiado de objetos muebles
naturalmente destinados al consumo ordinario de la familia
obligan los bienes sociales.
b. Caso de impedimento del marido que no sea de larga o
indefinida duracin, ya que de lo contrario pasaramos a la
administracin extraordinaria y siempre que la demora
ocasione perjuicio.
En este ltimo caso se requiere autorizacin del juez con
conocimiento de causa.
c. Si la mujer acta con un mandato general o especial de su
marido (art. 1751).

Administracin de los bienes propios de la mujer.

Dentro de la administracin ordinaria de la sociedad conyugal, es necesario
distinguir la administracin de los bienes sociales y la administracin de los bienes propios
de la mujer.

De acuerdo al artculo 1749 "el marido es jefe de la sociedad conyugal, y como
tal administra los bienes sociales y los de su mujer; sujeto empero, a las obligaciones y
limitaciones que por el presente Ttulo se le imponen y a las que haya contrado por las
capitulaciones matrimoniales" (inc. 1). En seguida, al reglamentar en el artculo 1754 la
enajenacin de los bienes propios de la mujer, se seala que "La mujer, por su parte, no
podr enajenar o gravar ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de su
propiedad que administre el marido, sino en los casos de los artculos 138 y 138 bis". Estas
dos normas dejan perfectamente perfilada la idea de que es el marido quien administra
los bienes propios de la mujer sin que ella tenga ms facultades que autorizar a su marido
en ciertos casos.

Sancin para el caso que la mujer contraviniere la norma del artculo 1754 inciso
final.

Hay controversia respecto de la sancin que se sigue en el caso de contravenirse
por la mujer el inciso final del artculo 1754. As, para Fernando Rozas, es la nulidad
absoluta, "ya que el inciso final del artculo 1754 es una disposicin prohibitiva. Si la
enajenacin la hace la mujer a travs de una compraventa, sta es nula por disponerlo
as el artculo 1810, que prohbe la compraventa de cosas cuya enajenacin est
prohibida por la ley; y ese es el caso del inciso final del artculo 1754".

Pablo Rodrguez G., sostiene que para determinar que tipo de nulidad
corresponde aplicar en caso de que la mujer enajene, grave, d en arrendamiento o
ceda la tenencia de sus bienes propios que administra el marido, debe precisarse,
previamente, si el inciso final del artculo 1754, en el da de hoy, es una norma prohibitiva
o imperativa y agrega por una serie de razones que da que antes de la reforma de la ley
19.335 dicha disposicin era indudablemente una norma prohibitiva, pero con la
modificacin ha devenido en imperativa y, por ende, la nulidad absoluta ha sido
sustituida por la nulidad relativa.

La jurisprudencia ha optado por la nulidad absoluta "la compraventa de derechos
hereditarios que recaen en un inmueble perteneciente a la mujer casada en sociedad
conyugal y hecha por sta, sin la intervencin del marido, adolece de nulidad absoluta.
El inciso final del artculo 1754 del C. Civil prohbe a la mujer gravar, enajenar o ceder la
tenencia de los bienes de su propiedad que administre el marido y por lo mismo,
tratndose de una ley prohibitiva, su infraccin produce la nulidad absoluta del negocio
que la contraviene, por mandato de los artculos 10, 1466 y 1682 del C. Civil. Esta sancin
aparece ms conforme con los principios generales de la clasificacin de las leyes, pues
el artculo 1754 inciso final, no permite a la mujer enajenar por s sola sus bienes inmuebles
bajo ningn pretexto" (Corte de Concepcin, sentencia de 28 de septiembre de 1994,
causa rol 14-94). La misma sentencia agreg que "la mujer que interviene en el contrato
nulo por falta de concurrencia de su marido no puede menos que saber que es casada y
por lo mismo est impedida de demandar la nulidad absoluta del negocio que celebr
en estas condiciones".

El fallo tiene un comentario favorable de los profesores Ramn Domnguez
Benavente y Ramn Domnguez guila, quienes expresan que comparten la tesis de la
nulidad absoluta, por varias razones: a) la regla de la nulidad relativa del artculo 1757 no
cabe aplicarla, porque dicha norma sanciona con nulidad relativa la falta de
cumplimiento de requisitos del artculo 1754, pero el inciso final del artculo 1754, no
establece requisito alguno, "sino una enftica orden: la mujer no puede celebrar actos de
enajenacin, gravamen o arrendamiento de sus bienes races. Slo puede hacerlo en la
hiptesis del artculo 145 (debe entenderse 138, con el cambio de numeracin que
introdujo la ley 19.335); b) el artculo 1754 contiene requisitos para aquellos casos en que
es el marido quien celebra el negocio y ese requisito consiste en contar con la voluntad
de la mujer. Luego la nulidad relativa se produce cuando es el marido quien celebre el
negocio sin el consentimiento de su mujer. Pero en el caso que nos preocupa el acto lo
celebra la mujer; c) finalmente, la nulidad relativa del artculo 1757, est establecida en
inters de la mujer y no de su marido, "a diferencia de lo que ocurra bajo el imperio del
antiguo artculo 1684 que entenda conferida la accin de nulidad relativa, por
incapacidad de la mujer casada en sociedad conyugal, al marido, a ella y a sus
herederos y cesionarios. Pues bien -contina el comentario de los profesores Domnguez-
si ahora la nulidad relativa del artculo 1757 se concede a la mujer, no es posible aplicarla
para el caso en que sea ella quien enajene sus bienes sin intervencin del marido, porque
se dara el absurdo de que quien concurre en el vicio sera el titular de la accin...".

Fundamento de esta administracin

La razn de esta situacin no es, la incapacidad de la mujer, ya que sta, desde
la entrada en vigencia de la Ley 18.802, es plenamente capaz. El fundamento segn
Ren Ramos y Pablo Rodrguez debemos buscarlo en el hecho de que los frutos de los
bienes propios de la mujer ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal (art. 1725
N 2) y por ello son administrados por el marido, o en otras palabras la mujer pierde la
administracin de su bienes propios porque el marido adquiere un derecho legal de goce
respecto de todos esos bienes.

Facultades del marido en esta administracin

Las facultades que tiene el marido en la administracin de estos bienes son ms
limitadas que respecto de los bienes sociales. Ello se explica, pues aqu est
administrando bienes ajenos.

Limitaciones a las facultades del marido en esta administracin

Las limitaciones a la administracin del marido dicen relacin con los siguientes
actos:

l. Aceptacin o repudiacin de una herencia o legado;
2. Aceptacin o repudiacin de una donacin;
3. Nombramiento de partidor en bienes que tiene inters la mujer.
4. Provocacin de la particin en bienes en que tiene inters la mujer.
5. Enajenacin de los bienes muebles de la mujer que el marido est o pueda estar
obligado a restituir en especie.
6. Arriendo o cesin de la tenencia de bienes races ms all de 5 u 8 aos, segn se trate
de predios urbanos o rsticos.
7. Enajenacin o gravamen de los bienes races de la mujer.

1. Aceptacin o repudiacin de una herencia o legado deferida a la mujer.

La ley 19.585 introdujo un inciso final al artculo 1225, que contiene esta limitacin:
El marido requerir el consentimiento de la mujer casada bajo el rgimen de sociedad
conyugal para aceptar o repudiar una asignacin deferida a ella. Esta autorizacin se
sujetar a lo dispuesto en los dos ltimos incisos del artculo 1749.
La sancin para el caso que el marido omita esta exigencia es indudablemente la
nulidad relativa de esa aceptacin o repudiacin, por tratarse de la omisin de un
requisito establecido en favor de la mujer.

2. Aceptacin o repudiacin de una donacin hecha a la mujer.

Requiere tambin del consentimiento de sta en atencin a lo dispuesto en el
artculo 1411 inciso final: Las reglas dadas sobre la validez de la aceptacin y
repudiacin de herencias o legados se extienden a las donaciones.

3. Nombramiento de partidor en bienes en que tiene inters la mujer.

Esta limitacin est contemplada en el artculo 1326. Dice el inciso 1: "Si alguno de
los coasignatarios no tuviere la libre disposicin de sus bienes, el nombramiento de
partidor, que no haya sido hecho por el juez, deber ser aprobado por ste". Y agrega en
el inciso 2: "Se excepta de esta disposicin la mujer casada cuyos bienes administra el
marido; bastar en tal caso el consentimiento de la mujer, o el de la justicia en subsidio".
Si se incumple esta regla hay nulidad relativa, por tratarse de la omisin de un
requisito que dice relacin con el estado o calidad de las partes.
De acuerdo a lo que se acaba de sealar, cuando es el marido quien pide el
nombramiento de partidor en bienes de su mujer debe hacerlo con el consentimiento de
sta. La pregunta que cabe formular es si la mujer puede por s sola, solicitar el
nombramiento de partidor. A juicio de Ramos ello es perfectamente posible dado que
desde que entr en vigencia de la ley N l8.802, es plenamente capaz para intentar
acciones judiciales y es sabido que la solicitud de designacin de partidor es la forma de
hacer efectiva la accin de particin.

4. Provocacin de la particin de bienes en que tiene inters la mujer.

De acuerdo al artculo 1322 quienes administran bienes ajenos por disposicin de la
ley, no podrn proceder a la particin de las herencias o de los bienes races en que
tengan parte sus pupilos, sin autorizacin judicial (inc 1). El inciso 2 contempla la
situacin especial de la mujer casada: "Pero el marido no habr menester esta
autorizacin para provocar la particin de los bienes en que tenga parte su mujer: le
bastar el consentimiento de su mujer, si esta fuera mayor de edad y no estuviere
imposibilitada de prestarlo, o el de la justicia en subsidio".
Debe tenerse presente que esta limitacin rige para "provocar" la particin. Por
ello no opera si la particin se hace de comn acuerdo, en conformidad al artculo 1325,
pues en tal caso el marido no est "provocando" la particin. Tampoco rige la limitacin si
la particin la pide otro comunero.
La sancin a la falta de consentimiento de la mujer es la nulidad relativa (art. 1682
inc. final en relacin con el art. 1348).
La mujer segn Ramos puede pedir por s sola la particin de los bienes en que
tenga inters. Llega a esta conclusin en atencin a las razones dadas para el
nombramiento de partidor.

5. Enajenacin de bienes muebles que el marido est o pueda estar obligado a
restituir en especie.

Esta limitacin est contenida en el artculo 1755: "Para enajenar o gravar otros
bienes de la mujer que el marido est o pueda estar obligado a restituir en especie,
bastar el consentimiento de la mujer, que podr ser suplido por el juez cuando la mujer
estuviere imposibilidad de manifestar su voluntad".
Cuando la norma habla de "otros bienes" hay que entenderlo en relacin con lo
que se dice en el artculo anterior, que est referido a los bienes inmuebles. De
consiguiente, est claro que estos "otros bienes" son muebles.
El artculo 1755, se refiere a dos situaciones diferentes: a) enajenacin de bienes
muebles que el marido est obligado a restituir en especie; y b) enajenacin de bienes
muebles que el marido pueda estar obligado a restituir en especie.

a) El marido est obligado a restituir en especie, los bienes muebles de la mujer que
fueron excluidos de la sociedad conyugal en conformidad al artculo 1725 N 4 inciso 2.

b) El marido puede estar obligado a restituir en especie aquellos bienes muebles que
la mujer aporta en las capitulaciones matrimoniales al matrimonio, debidamente tasados
para que el marido se los restituya en especie o en valor a eleccin de la mujer. Tal
estipulacin en las capitulaciones matrimoniales parece perfectamente lcita, de
acuerdo al artculo 1717.

Si la mujer no prestare su consentimiento para la enajenacin de estos bienes, tal
enajenacin adolecera de nulidad relativa, segn lo establece el artculo 1757. Y podra
ser alegada por la mujer, sus herederos o cesionarios, en el plazo que esa misma
disposicin contempla.

6. Arrendamiento o cesin de la tenencia de bienes races de la mujer, por ms de 5 u
8 aos segn se trate de predios urbanos o rsticos.

Esta situacin est tratada en el artculo 1756: "Sin autorizacin de la mujer, el marido
no podr dar en arriendo o ceder la tenencia de los predios rsticos de ella por ms de
ocho aos, ni los urbanos por ms de cinco, incluidas las prrrogas que hubiere pactado
el marido".

Un buen ejemplo de acto que ceda la tenencia es el contrato de comodato.
El inciso 2 del artculo 1756, agrega que "es aplicable a este caso lo dispuesto en
los incisos 7 y 8 del artculo 1749". La referencia al inciso 7 significa que la autorizacin
de la mujer debe ser especfica, y por escrito y que se entiende dada si interviene expresa
y directamente, de cualquier modo, en el contrato. Quiere decir tambin, que la mujer
puede dar su autorizacin personalmente o por medio de mandatario especial cuyo
mandato conste por escrito. Y la referencia al inciso 8 implica que en caso de
impedimento o de imposibilidad de la mujer para prestar su autorizacin, opera la
autorizacin judicial subsidiaria. Algunos critican esto en orden a que no resulta lgica la
autorizacin supletoria de la justicia en el caso de negativa de la mujer desde que,
despus de todo, se trata de bienes races de ella. Ramos no comparte tal crtica pues es
cierto que se trata de bienes races de la mujer, pero de no arrendarse, el perjuicio es de
la sociedad conyugal, ya que las rentas de arriendo ingresan al activo absoluto de esa
sociedad conyugal (art. 1725 N 2).
La sancin al incumplimiento de esta norma es la inoponibilidad para la mujer de los
contratos de arrendamiento o de aquellos en que se cede la tenencia, en lo que
excedan de los 5 u 8 aos. As lo dice el artculo 1757, inciso 1, parte final. El inciso 2
agrega que la accin de inoponibilidad le corresponde a la mujer, herederos o
cesionarios.

7. Enajenacin o gravamen de bienes races propios de la mujer.

Esta situacin est tratada en el artculo 1754: "No se podrn enajenar ni gravar los
bienes races de la mujer, sino con su voluntad" (inc. 1).
El inciso 2 del artculo 1754 establece que: "la voluntad de la mujer deber ser
especfica y otorgada por escritura pblica, o interviniendo expresa y directamente de
cualquier modo en el acto. Podr prestarse, en todo caso, por medio de mandato
especial que conste de escritura pblica".
No requiere la norma mayor comentario, puesto que casi es copia de la del
artculo 1749 ya estudiada. Deber s tenerse presente que, en este caso, el mandato
deber constar siempre por escritura pblica.
El inciso 3 del artculo 1754 establece que: "Podr suplirse por el juez el
consentimiento de la mujer cuando sta se hallare imposibilitada de manifestar su
voluntad". Se destaca "imposibilitada" para destacar que si la mujer se opone, no cabe la
autorizacin judicial supletoria, porque la disposicin no la contempla. Y es lgico porque
despus de todo, se trata de un bien de la mujer.

Autorizacin supletoria de la justicia para el caso que el marido se oponga a la
enajenacin de un bien propio de la mujer

El art. 138 bis dice que "Si el marido se negare injustificadamente a ejecutar un
acto o a celebrar un contrato respecto de un bien propio de la mujer, el juez podr
autorizarla para actuar por s misma, previa audiencia a la que ser citado el marido" (la
Ley 19.968, sobre Tribunales de Familia, dio a esta norma este texto). De manera que si la
mujer quiere enajenar o gravar un bien raz propio, y el marido se opone, puede recurrir a
la justicia, para que sta lo autorice.

Al obrar la mujer autorizada por la justicia por negativa del marido, "slo obligar
sus bienes propios y los activos de sus patrimonios reservados o especiales de los artculos
150, 166 y 167, mas no obligar el haber social ni los bienes propios del marido, sino hasta
la concurrencia del beneficio que la sociedad o el marido hubieren reportado del acto"
(art. 138 bis, inc. 2).
Si el marido est impedido para dar la autorizacin (impedimento que no sea de
larga o indefinida duracin, pues en caso contrario entran a operar las reglas de la
administracin extraordinaria) la mujer puede solicitar autorizacin al juez, que la dar
con conocimiento de causa, si de la demora se siguiere perjuicio. En este caso, la mujer
"obliga al marido en sus bienes y en los sociales de la misma manera que si el acto fuera
del marido; y obliga adems sus bienes propios, hasta concurrencia del beneficio
particular que reportare del acto" (art. 138 incisos 2 y 3).

El marido es quien realiza la enajenacin

No obstante tratarse de bienes propios de la mujer, quien comparece enajenando
o gravando es el marido en su condicin de administrador de los bienes de su mujer. Esta
ltima slo presta su consentimiento en los trminos que seala el artculo 1754.
De acuerdo a lo que se acaba de decir, deber dejarse claramente establecido
que el marido comparece como administrador de los bienes de su mujer. Sera errneo
expresar que concurre en representacin legal de su mujer, porque esa representacin
ces con la ley N 18.802, ya que siendo la mujer plenamente capaz no requiere de
representante legal. Por ello, esa ley modific el artculo 43 eliminando al marido como
representante legal de su mujer.

Sancin a la falta de autorizacin de la mujer

La enajenacin o gravamen de los bienes races propios de la mujer, sin su
consentimiento, trae consigo su nulidad relativa. As lo establece el artculo 1757,
disposicin que agrega que la accin de nulidad compete a la mujer, sus herederos o
cesionarios; que el cuadrienio para impetrarla se contar desde la disolucin de la
sociedad conyugal, o desde que cese la incapacidad de la mujer o de sus herederos; y
que, en ningn caso, se podr pedir la declaracin de nulidad pasados diez aos desde
la celebracin del acto o contrato.
Casos en que la mujer durante la sociedad conyugal puede celebrar actos sobre
sus bienes propios administrados por el marido

Dice el art. 1754 inciso final: La mujer, por su parte, no podr enajenar o gravar ni dar en
arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que administre el
marido, sino en los casos de los artculos 138 y 138 bis. Respecto de estas dos situaciones
de excepcin vale lo dicho al estudiar la enajenacin o gravamen de los bienes races
propios de la mujer.

ADMINISTRACIN EXTRAORDINARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

El artculo 138, en su inciso 1 seala que "si por impedimento de larga o indefinida
duracin, como el de interdiccin, el de prolongada ausencia, o desaparecimiento, se
suspende la administracin del marido, se observar lo dispuesto en el prrafo 4 del Ttulo
De la Sociedad conyugal". Y el prrafo 4 del Ttulo de la Sociedad Conyugal, trata "De la
administracin extraordinaria de la sociedad conyugal". Quiere decir entonces, que la
administracin extraordinaria de la sociedad conyugal es la que procede en los casos en
que por incapacidad o larga ausencia del marido ste no puede ejercerla.

Est tratada, en el prrafo 4 del Ttulo XXII del Libro IV, artculos 1758 y siguientes
del Cdigo. La primera de estas normas dice: "La mujer que en el caso de interdiccin del
marido, o por larga ausencia de ste sin comunicacin con su familia, hubiere sido
nombrada curadora del marido, o curadora de sus bienes, tendr por el mismo hecho la
administracin de la sociedad conyugal".

"Si por incapacidad o excusa de la mujer se encargaren estas curaduras a otra
persona, dirigir el curador la administracin de la sociedad conyugal".
La administracin extraordinaria ha sido definida como "la que ejerce la mujer
como curadora del marido o de sus bienes por incapacidad o ausencia de ste, o un
tercero en el mismo caso" (Arturo Alessandri).
Lo que tipifica la administracin extraordinaria es que la ejerza un curador del
marido o de sus bienes, que puede o no puede ser la mujer. Lo normal ser que la
curadora sea la mujer y por ello le corresponda la administracin extraordinaria.

Casos en que tiene lugar la administracin extraordinaria.

Tiene lugar cuando se le ha designado curador al marido lo que puede ocurrir por
alguna de las siguientes razones:

- Por ser menor de 18 aos;
- Por haber sido declarado en interdiccin por demencia, prodigalidad o
sordomudez (previo a ello tendr que existir la resolucin judicial que
declare la interdiccin); y
- Por encontrarse ausente, en los trminos del artculo 473.

La administracin extraordinaria no requiere de decreto judicial que la confiera.

Cumplidos los requisitos recin sealados, y discernida la curatela, (el
discernimiento supone que se ha rendido la fianza o caucin y realizado el inventario
solemne: art. 374), el curador asume la administracin extraordinaria de pleno derecho,
sin necesidad de declaracin judicial.

Casos en que la administracin extraordinaria le corresponde a la mujer.

Ello ocurre cuando ha sido designada curadora de su marido, situacin que
puede darse respecto del marido:

1. Demente (artculos 462 N 1, 463 y 1758);
2. Sordomudo (art. 470 en relacin con artculos 462 N 1, 463 y 1758);
3. Menor de edad, desde que ninguna norma incapacita a la mujer para ser curadora
de su marido en este caso; y
4. Ausente (artculo 475, en relacin con artculos 83, 462 N 1, 463 y 1758).

Casos en que la administracin extraordinaria corresponde a un tercero.

La administracin extraordinaria va a corresponder a un tercero, cuando sea
designado curador del marido, lo que puede ocurrir en alguno de los siguientes
supuestos:

1. En el caso de incapacidad o excusa de la mujer para servir ella el cargo de
curadora de su marido (art. 1758 inciso 2);

2. Cuando el marido est declarado en interdiccin por disipacin, pues ningn
cnyuge puede ser curador del otro declarado disipador (art. 450).
Derecho de la mujer que no quisiere asumir la administracin extraordinaria.

Si la mujer no deseare o no pudiere asumir la administracin extraordinaria de la
sociedad conyugal, ella va a corresponder a un tercero: al curador que se designe al
marido. La ley ha supuesto que ello pueda incomodar a la mujer desde que ser este
tercero, como administrador de la sociedad conyugal, el que administrar incluso los
bienes propios de la mujer. Por ello, el artculo 1762, la faculta para pedir en este caso, la
separacin judicial de bienes.

Facultades con que se ejerce la administracin extraordinaria de la sociedad
conyugal.

Para estudiar las facultades con que se realiza la administracin extraordinaria de la
sociedad conyugal, es necesario distinguir si la administracin la tiene un tercero; o la
tiene la mujer.

Administracin extraordinaria por un tercero.

Cuando la administracin extraordinaria la tiene un tercero, se trata simplemente
de un curador que est administrando bienes ajenos y por ello, no la ejerce de acuerdo
con este prrafo 4 del ttulo XXII del Cdigo Civil sino en conformidad a las reglas propias
de los tutores y curadores, establecidas en el ttulo XXI del Libro I, artculos 390 al 427, y en
los artculos 487 al 490 en el caso del marido ausente.

Administracin extraordinaria hecha por la mujer.

Cuando la administracin la tiene la mujer (no obstante que como hemos visto la
va a tener por ser curadora del marido), no se aplican las reglas de la curadura de
bienes, sino las especiales contempladas en el Libro IV, ttulo XXII, prrafo 4, artculos
1759, 1760 y 1761. De acuerdo a estas reglas es necesario hacer una nueva distincin:

1. Administracin de los bienes sociales; y
2. Administracin de los bienes propios del marido.

1. Administracin de los bienes sociales

La regla est contenida en el inciso 1 del artculo 1759: "La mujer que tenga la
administracin de la sociedad, administrar con iguales facultades que el marido".
Las limitaciones que tiene la mujer en esta administracin, son las siguientes:

1. Para enajenar o gravar voluntariamente o prometer gravar o enajenar bienes
races sociales, requiere de autorizacin judicial con conocimiento de causa (art. 1759
inciso 2).

2. Para disponer entre vivos a ttulo gratuito de los bienes sociales, requiere de
autorizacin judicial, dada con conocimiento de causa (art. 1759 inciso 3). Ntese que la
limitacin se refiere a los "bienes sociales" en general, por lo que quedan comprendidos
tanto los muebles como inmuebles. No se requiere, sin embargo, de la autorizacin, para
hacer donaciones de poca monta, atendidas las fuerzas del haber social (art. 1759 inciso
3, parte final, en relacin con el artculo 1735).

3. Para constituirse en aval, codeudora solidaria, fiadora u otorgar cualquier otra
caucin respecto de terceros, requiere tambin de autorizacin judicial con
conocimiento de causa (art. 1759 inciso 6).

4. Para dar en arriendo o ceder la tenencia de bienes races sociales, por ms de
cinco u ocho aos segn se trate de predios urbanos o rsticos, respectivamente, la mujer
requiere de autorizacin judicial, previa informacin de utilidad (art. 1761).

Sancin para el caso que la mujer realice algunos de los actos recin sealados,
prescindiendo de la autorizacin judicial

En los casos 1 y 2, la sancin es la nulidad relativa, correspondiendo la accin al
marido, sus herederos o cesionarios y corriendo el cuadrienio para pedir la nulidad desde
que ocurri el hecho que motiv la curadura, no pudiendo demandarse la nulidad en
ningn caso pasados diez aos desde la celebracin del acto o contrato (art. 1759 inciso
4 y 5).

En el caso 3, la sancin es que la mujer que otorga esas cauciones en beneficio
de terceros, slo obliga sus bienes propios y los que administra en conformidad a los
artculos 150, 166 y 167. No obliga los bienes sociales (art. 1759 inciso 6).
Finalmente, en el caso de contratos de arriendo o que impliquen la cesin de la
tenencia de un bien inmueble por plazos superiores a los indicados, sin autorizacin
judicial, la sancin es la inoponibilidad al marido o sus herederos de esos contratos ms
all de los plazos indicados (art. 1761 inciso 1, parte final).

Bienes que obliga la mujer administradora de la sociedad conyugal

El artculo 1760 seala que "todos los actos y contratos de la mujer administradora,
que no le estuvieren vedados por el artculo precedente, se mirarn como actos y
contratos del marido, y obligarn en consecuencia a la sociedad y al marido; salvo en
cuanto apareciere o se probare que dichos actos y contratos se hicieron en negocio
personal de la mujer".

2. Administracin de los bienes propios del marido

Respecto de la administracin de los bienes propios del marido, la mujer los
administrar de acuerdo a las reglas dadas para las curaduras. As lo establece el
artculo 1759 inciso final.

La mujer debe rendir cuentas de su administracin

La mujer como administradora de la sociedad conyugal, debe rendir cuentas de su
administracin desde que est actuando en su carcter de curadora del marido o de los
bienes de aqul. Por ello y de acuerdo al artculo 415 debe, igual que cualquier otro tutor
o curador, rendir cuenta.

Trmino de la administracin extraordinaria

De acuerdo al artculo 1763: "cesando la causa de la administracin extraordinaria
de que hablan los artculos precedentes, recobrar el marido sus facultades
administrativas, previo decreto judicial".

La administracin extraordinaria realizada por la mujer

Cuando la administracin la tiene la mujer no se aplica las reglas de la administracin
ordinaria sino que esta sujeta a las normas sobre curadura de bienes. Esta administracin
puede referirse tanto a los bienes sociales como a los bienes propios del marido.

Administracin de los bienes sociales

Conforme al artculo 1759, inciso primero, la mujer administra los bienes sociales con
iguales limitaciones que tena el marido. Por ello, deber requerir la autorizacin judicial
para:

A) Enajenar o gravar voluntariamente o prometer gravar
o enajenar los bienes races sociales. EN este caso
requiere autorizacin judicial otorgada con
conocimiento de causa (art. 1759, inciso 2).

B) Para disponer entre vivos a ttulo gratuito de los bienes
sociales requiere autorizacin judicial dada con
conocimiento de causa. (art. 1759, inc. 3).

Ntese que la limitacin se refiere a los bienes sociales en general por lo que quedan
comprendidos tantos los bienes muebles como los bienes inmuebles., No se requieren sin
embargo de la autorizacin para hacer donaciones de poca monta, atendida la fuerza
del haber social (1759, inciso tercero, parte final y 1735 el cual dice lo mismo pero
respecto del marido).

C) Para constituirse en aval, codeudora solidaria, fiadora
u otorgar cualquiera otra caucin respecto de
terceros, requiere tambin la autorizacin judicial
otorgada con conocimiento de causa.

D) Para dar en arriendo o ceder la tenencia de bienes
races sociales por ms de 5 u 8 aos segn se trate
de predios rsticos o urbanos respectivamente, la
mujer requiere autorizacin judicial previa
informacin de utilidad (art. 1761).

Sancin respecto de los casos sealados:

En los casos a) y b) la sancin es la nulidad relativa correspondiendo la accin al marido,
sus herederos o cesionarios y corriendo el cuadrienio para pedir la nulidad desde que
ocurri el hecho que motivo la curadura, no pudiendo demandarse la nulidad en ningn
caso pasando los diez aos desde la celebracin del acto o contrato (art. 1759, inc. 4 y
5).

En el caso c) la sancin es que la mujer solo se obliga en sus bienes propios y en los bienes
que administra en conformidad con los artculos 150. 166 y 167. No obliga a los bienes
sociales (art. 1759, inc. 6).

Por ltimo, en los caos de contratos de arriendo o que impliquen la cesin de la tenencia
de un inmueble por plazos superiores a los indicados sin la autorizacin judicial, la sancin
es la inoponibilidad al marido o a sus herederos de esos contratos, mas all de esos plazos
indicados (1761, inc. 1, parte final).

Bienes que obliga a la mujer administradora de la SC

El artculo 1761 seala que todos los actos y contratos de la mujer administradora que no
le estuviesen vedados por el artculo 1759 se miraran como actos del marido y en
consecuencia obligaran a la sociedad y al marido, salvo en cuanto apareciere que se
probare que dichos actos y contratos se hicieron negocio personal de la mujer.

Administracin de los bienes propios del marido.

Respecto de estos la mujer administrara conforme a las reglas de la curadura (art. 1759,
inciso final).

La mujer debe rendir cuenta de su administracin

Como administradora de la sociedad conyugal la mujer debe rendir cuentas de su
administracin desde que est actuando en su carcter de curadora del marido u de los
bienes de aquel. Por ello, y de acuerdo al artculo 415 debe, igual que cualquier otro tutor
o curador, rendir cuenta.

Termino de la administracin de la SC

Cesando la causa de la administracin extraordinaria el marido recobrara sus facultades
admininistrativas previo decreto judicial (art. 1763).

DISOLUCION DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

La SC se disuelve por las causales previstas en el artculo 1764. Estas causales son taxativas
y, por tanto, las partes no pueden establecer otras. Estas son:

a. Por la muerte natural de uno de los cnyuges;
b. Por el decreto que concede la posesin provisoria o
definitiva de los bienes del cnyuge desaparecido;
c. Por la sentencia de separacin judicial;
d. Por la sentencia de separacin de bienes;
e. Por la declaracin de nulidad del matrimonio;
f. Por la sentencia que declara el divorcio;
g. Por el pacto de participacin en los gananciales;
h. Por el pacto de separacin total de bienes.

Clasificacin de las causales

Estas se pueden clasificar en dos grupos:

a. Aquellas en que la SC se disuelve por va consecuencia por haberse extinguido el
matrimonio. As acontece con las causales 1, 5 y 6.
b. Aquellas otras en que la SC se extingue por va principal lo que significa que
termina no obstante continuar el matrimonio Son las causales 2, 3, 4, 7 y 8.

La distincin es importante porque cuando se extingue por va principal los cnyuges
continan casados en rgimen de separacin total de bienes.
Causales de terminacin de la SC

1) Muerte natural de uno de los cnyuges.

La muerte natural (real) de cualquiera de los cnyuges constituye la forma natural de
disolver el matrimonio y por la va consecuencia la sociedad conyugal.
Cuando el artculo 1764, n1 dice que la SC termina por disolucin del matrimonio hay que
entender que se est refiriendo a la muerte real, pues la muerte presunta se encuentra en
el numero 2 y la nulidad esta en el numeral 4. En la actualidad con la ley n 19.947 puede
decirse que tambin en el nmero 1 se incluye el divorcio.

2) Decreto que concede la posesin provisoria o definitiva de los bienes cnyuge
fallecido.

Cuando desaparece una persona sin que se tengan noticias de su paradero se puede
judicialmente pedir la muerte presunta. Hay que distinguir tres etapas en relacin con la
suerte que corren los bienes:

a) Etapa del simple desaparecimiento o mera ausencia: Cinco aos contados desde
la fecha de las ltimas noticias o seis meses en los casos de los nmeros 6, 7, 8 del
artculo 81.
b) Etapa de la posesin provisoria de los bienes del desaparecido.
c) Etapa del decreto de posesin definitiva.

La SC concede la posesin provisoria de los bienes del desaparecido, as lo establece el
artculo 84, primera parte. Esta equivale a la situacin normal, ya que existen excepciones
en que no se concede la posesin provisoria, sino que directamente se otorga la posesin
definitiva. El matrimonio termina con la muerte presunta en los casos del artculo 43 de la
LMC.

3) Sentencia de separacin judicial.

Esta causal esta prevista en el artculo 1764 n3 en el texto dado por la ley 19.947 y en el
artculo 34 de la LMC se dispone por la separacin judicial termina la SC o el rgimen de
participacin en los gananciales que hubiere existido entre los cnyuges.

El artculo 40 de la LMC establece que la reanudacin de la vida en comn luego de la
separacin judicial no revive a la SC ni al rgimen de participacin en los gananciales
pero los cnyuges podrn pactar este ltimo rgimen conforme al pacto de artculo 1723.
El artculo 178 del CC de la ley 19947 expresa que a la separacin judicial se aplicara lo
dispuesto en el artculo 160 y 165. La referencia a este ltimo implica que la separacin es
irrevocable y no podr quedar sin efecto por acuerdo de los cnyuges ni por resolucin
judicial.

4) Por la sentencia de separacin total de bienes.

Esta causal tambin se encuentra prevista en el artculo 1764 n3. Por su parte el artculo
158 establece que una vez decretada la separacin proceder a la divisin de los
gananciales y al pago de las recompensas, en conformidad al artculo 165. La separacin
en virtud de decreto judicial o por disposicin de la ley es irrevocable y no podr quedar
sin efecto por acuerdo de los cnyuges ni por resolucin judicial.

5) Sentencia que declara la nulidad del matrimonio.

Esta causal est establecida en el artculo 1764, n4. Esta situacin se va a producir
nicamente cuando el matrimonio que se anula sea putativo, pues en caso contrario las
partes vuelven al estado anterior al matrimonio, con lo que viene a resultar que no hubo
matrimonio ni tampoco SC y por ello mal podra disolverse (art. 1687)

6) Sentencia de divorcio.

La sentencia firme de divorcio al poner trmino al matrimonio ha pasado a ser causal de
terminacin de la SC (art. 42 LMC).

7) Pacto de participacin en los gananciales.

Esta causal fue introducida por ley 19.335 de conformidad con el artculo 1792-1, inciso
segundo. Los cnyuges pueden con sujecin a lo dispuesto en el artculo 1723 sustituir el
rgimen de SC por el rgimen de participacin en los gananciales, en la misma escritura
pueden los cnyuges liquidar a la SC o celebrar otros pactos ilcitos (art. 1723, inciso
tercero).

8) Pacto de separacin total de bienes celebrados conforme al artculo 1723. Esta
causal esta prevista en el artculo 1764, n 5.

Efectos de la disolucin de la SC

Disuelta la SC se producen los siguientes efectos:

1. Se genera entre los cnyuges o en su caso, entre el cnyuge sobreviviente y los
herederos del fallecido un estado de indivisin. La SC no es una comunidad, entre
otras razones porque precisamente la comunidad nace una vez que esta expira,
En efecto, extinguida la SC se forma una comunidad de bienes entre los cnyuges
o entre el cnyuge sobreviviente y los herederos del fallecido. En una comunidad
a titulo universal pues recae en un patrimonio con un activo y pasivo. En el activo
se contienen los bienes sociales y se incluyen los bienes reservados, los frutos de las
cosas que administra la mujer de acuerdo con los articulo 166 y 167 y lo que
hubiere adquirido con esos frutos. En el pasivo se encuentran las deudas sociales
incluidas las deudas de la mujer que hubiere adquirido en su patrimonio reservado.
Sin embargo, si la mujer renuncia a los gananciales el activo y el pasivo de su
patrimonio reservado no ingresa a la comunidad (art. 150, inciso 7).

El marido mientras estuvo vigente la SC administro con amplios poderes los bienes
sociales pero producida la disolucin esta situacin cambia, pues al generarse una
comunidad los bienes que la integran son administrados por los comuneros de
acuerdo a lo establecido en los artculo 2305 y 2081. De aqu el adagio tan
conocido que el marido vive como dueo y muere como socio.

2. Disuelta la sociedad conyugal queda definitivamente fijado el activo y el pasivo
social. El activo queda integrado por todos los bienes que eran sociales al
momento de producirse e la solucin. Por consiguiente todos los bienes adquiridos
por los cnyuges con posterioridad no integran la comunidad, sino que
pertenecen a la persona que los adquiri. No obstante si el nuevo bien adquiri se
adquiere en el periodo que media entre la disolucin y la liquidacin la ley
presume (presuncin simplemente legal) que el bien fue adquirido con los bienes
sociales por lo que el cnyuge adquirente deber la correspondiente recompensa
a la SC (art 1739).

En cuanto al pasivo queda fijado al momento de la disolucin y lo integran las
deudas que a ese momento eran sociales y las que hubiese contrado la mujer en
virtud de su patrimonio reservado, salvo que renuncia a los gananciales.

3. Disuelta la SC cesa el derecho legal de goce sobre los bienes propios de los
cnyuges. Vigente la SC ingresan al haber absoluto los frutos de los bienes propios
de cada cnyuge (art. 1772, n 2). Sin embargo, esta situacin cambia con la
disolucin, dice el artculo 1772 los frutos pendientes al tiempo de la restitucin
y todos los percibidos desde la disolucin de la SC pertenecern al dueo de las
respectivas especies. Esta norma sigue el mismo criterio que en el caso del
usufructo (art. 781). La norma del articulo 1772 solo es aplicable a los frutos
naturales, ya que respecto a los civiles se regula por el art. 790. Estos frutos civiles se
devengan da por da por ello si la SC se disuelve, por ejemplo, el da 15 de agosto
la renta de arriendo de un bien raz propio de alguno de los cnyuges se reparte
de la siguiente forma: La renta de los primeros quince das ingresa a la masa en
comn y la renta de los siguientes quince das ingresa al haber propio del
respectivo cnyuge.

Disuelta la SC debe procederse a su liquidacin

Somarriva seala que la liquidacin de la SC es el conjunto de operaciones que tiene por
objeto establecer si existen o no gananciales y en caso afirmativo partirlos por mitad entre
los cnyuges, reintegrar las recompensas que la Sociedad adeude a los cnyuges o que
estos adeuden a la Sociedad y reglamentar el pasivo de la SC.

La liquidacin es un procedimiento que regula las siguientes etapas:

1) Inventario y tasacin de los bienes;
2) Formacin del acervo comn o bruto;
3) Formacin del acervo liquido;
4) Particin de los gananciales,
5) Divisin de los pasivos.

1. Inventario y tasacin de los bienes

a) Fraccin de inventario. El artculo 1765 seala que disuelta la SC se proceder
inmediatamente a la confeccin de un inventario y tasacin de todos los bienes
que usufructuaba y de lo que era responsable en el trmino y forma prescritos
para la sucesin por causa de muerte. La ley quiere que quede constancia de los
bienes, deudas que van a ser objeto de liquidacin, ello para evitar la ocultacin o
distraccin de bienes en perjuicio de los cnyuges de los herederos o terceros.

b) Plazo para practicar el inventario. El artculo 1765 no fija un plazo para proceder a
confeccionar inventario. Sin embargo la expresin se proceder inmediatamente
a la confeccin de un inventario demuestra que la intencin del legislador es que
se proceda a confeccionar en el menor tiempo posible.

c) Bienes que deben inventariarse. El artculo 1765 establece que el inventario debe
comprender todos los bienes que usufructuaba o de que era responsable (la
sociedad) ello significa que deben inventariarse los bienes sociales, los bienes
propios de cada cnyuge (porque la sociedad usufructuaba de ellos) los bienes
reservados, a menos que la mujer o sus herederos renuncien a los gananciales y
todos los bienes que a la disolucin de la sociedad se encontraren en poder del
marido o la mujer, ya que segn el artculo 1739, inciso primero se presumen
sociales. Adems, el inventario debe comprender las deudas sociales y las deudas
provenientes del patrimonio reservado de la mujer, salvo que haya renunciado a
los gananciales. No quedan comprendidos los bienes que la mujer administra de
acuerdo con los patrimonios de los artculos 166 y 167 pero si los frutos de esos
bienes que sigue la misma suerte que los bienes reversados (art. 166, n 3 y 167 en
relacin con el artculo 150).

d) Forma de practicar el inventario. El artculo 1765 seala que el inventario debe
practicarse en el termino y forma prescritos para la sucesin por causa de muerte,
es decir, se remite al artculo 1253 que a su vez remite a las normas de los tutores y
curadores (art. 382 y siguientes). Este articulo dispone que el inventario con
relacin a los bienes muebles y races de la persona cuya hacienda se inventara
particularizndolos una a uno sealando colectivamente los que consisten en
nmero, pesos o medida con expresin de la calidad y cantidad, sin perjuicio de
hacer la explicacin necesaria para poner a cubierto la responsabilidad del
guardador. Por su parte, el articulo 384 agrega que debe comprender el inventario
aun las cosas que no fueren propia de la persona cuya hacienda se inventara si se
encontraren entre los que lo son y la responsabilidad del tutor o curador, se
extender a las unas como a las otras, el hecho de sealar bienes en el inventario
no constituye prueba de su dominio, as lo consigna el artculo 385.

Finalmente, si con posterioridad el inventario aparecen nuevos bienes se debe
hacer un nuevo inventario (art. 383).

e) Clases de inventario. El inventario puede ser de dos clases:

Simple o privado, o
Solemne.

El inventario solemne: Es aquel que se efecta con funcionario competente previa
resolucin judicial, previstas en la ley (art. 858 del CPC).

f) Obligacion de hacer inventario solemne. Se deber practicar inventario solemne
cuando los participes de los gananciales hubiere algn menor demente u otra
persona inhbil para administrar sus bienes. En los dems casos bastara con un
inventario privado a menos que alguno de los interesados pida que se confeccin
un inventario solemne (art. 1766, inc. 2 y 1765 en relacin con el articulo 1284)

g) Sancin cuando debiendo practicar inventario solemne se practica un inventario
privado.

La sancin consiste en que la persona responsable de la omisin debe responder
de los perjuicios que causare (art. 1766). Son responsables de esta omisin todos los
participes de los gananciales, salvo naturalmente los propios incapaces que son
los nicos que pueden reclamar y responder solidariamente de los perjuicios. Es
importante destacar que la omisin de inventario solemne no invlida la
liquidacin de la SC, as lo ha fallado reiteradamente la jurisprudencia.

Conveniencia de practicar inventario solemne.

Si bien slo cuando hay incapaces debe realizarse inventario solemne, en los
dems casos no da lo mismo realizar uno u otro puesto que el inciso 1 del artculo 1766
seala que "El inventario y tasacin, que se hubieren hecho sin solemnidad judicial, no
tendr valor en juicio, sino contra el cnyuge, los herederos o los acreedores que lo
hubieren debidamente aprobado y firmado". De manera que el inventario simple no es
oponible a los acreedores que no lo hubieren firmado (Ramos dice que existe variada y
reciente jurisprudencia, que han desechado terceras de dominio interpuestas por la
mujer, cuando la tercera se funda en adjudicaciones hechas en una liquidacin
practicada sin inventario solemne).

Adems, la mujer para gozar del beneficio de emolumento, contemplado en el
inciso 1 del artculo 1777, esto es, para no responder de las deudas de la sociedad sino
hasta concurrencia de su mitad de gananciales, debe probar el exceso que se le cobra,
mediante inventario, tasaciones u otros documentos autnticos. As pues, para ella es
fundamental contar con un inventario solemne.

Distraccin u ocultacin dolosa de un bien social.

El artculo 1768 sanciona al cnyuge o sus herederos que dolosamente ocultaren o
distrajeren algn bien de la sociedad, hacindolos perder su porcin en la misma cosa y
obligndolos a restituirla doblada. Textualmente dice: "Aqul de los cnyuges o sus
herederos que dolosamente hubiere ocultado o distrado alguna cosa de la sociedad,
perder su porcin en la misma cosa y se ver obligado a restituirla doblada".
Ejemplo: el marido oculta 100 acciones del Banco de Chile. La sancin sera que
dicho cnyuge pierde su derecho a las acciones y est obligado a restituirlas dobladas.
Ocultar implica esconder la cosa y distraer apropirsela y disponer de ella.
ALESSANDRI estima que la accin que tiene el cnyuge inocente en el caso del
art. 1768 prescribe de acuerdo al artculo 2515, por constituir esa disposicin la regla
general. En cambio, SOMARRIVA, piensa que por tratarse de un hecho ilcito debe
aplicarse el plazo de prescripcin de 4 aos contemplado en el artculo 2332. A RAMOS le
parece ms jurdica esta ltima posicin.

Tasacin de bienes.

El artculo 1765 establece que "disuelta la sociedad se proceder inmediatamente
a la confeccin de un inventario y tasacin de todos los bienes...". De manera que no
basta con que se inventaren los bienes sino que adems es necesario tasarlos, es decir,
fijarles valor.
Naturalmente que los bienes que se deben tasar son los mismos que han sido
inventariados, por lo que en esta parte nos atenemos a lo que dijimos a propsito del
inventario. El artculo 1765 se remite en esta materia, a las reglas de la sucesin por causa
de muerte; es decir al artculo 1335. Segn esta norma la tasacin deber realizarse por
peritos, salvo que los coasignatarios hayan legtima y unnimemente convenido en otra
forma, o en que se liciten las especies, en los casos previstos por la ley".

Para hacer la tasacin en forma privada se requiere, segn el artculo 1766 inc. 2,
que todas las partes sean plenamente capaces. Sin embargo, el Cdigo de
Procedimiento Civil, ha venido a complementar y modificar lo dicho por el artculo 1335,
al establecer en el artculo 657 que "Para adjudicar o licitar los bienes comunes, se
apreciarn por peritos nombrados en la forma ordinaria" (inc. 1). "Podr, sin embargo,
omitirse la tasacin, si el valor de los bienes se fija por acuerdo unnime de las partes, o
de sus representantes, an cuando haya entre aqullas incapaces, con tal que existan en
los autos antecedentes que justifiquen la apreciacin hecha por las partes, o que se trate
de bienes muebles, o de fijar un mnimo para licitar bienes races con admisin de
postores extraos" (inc. 2).

Luego, desde la entrada en vigencia del Cdigo de Procedimiento Civil, no se
requiere de tasacin solemne aun cuando entre los interesados haya personas
incapaces, en los siguientes casos:

a.- Si slo se trata de liquidar bienes muebles;
b.- Cuando en los autos existen antecedentes que justifiquen la apreciacin hecha
por las partes (es frecuente que cuando las partes otorgan una escritura de liquidacin,
en que adjudican bienes races se seale, para justificar el valor que ellos asignan al bien,
el avalo fiscal, insertando al efecto un certificado de avalo o el ltimo recibo de
contribuciones); y
c.- Cuando slo se trata de fijar un mnimo para licitar bienes races con admisin de
postores extraos.

La fuerza probatoria del inventario y tasacin simples, no es la misma que la del
inventario y tasacin solemnes, pues el artculo 1766 seala que "el inventario y tasacin,
que se hubieren hecho sin solemnidad judicial, no tendrn valor en juicio, sino contra el
cnyuge, los herederos o los acreedores que los hubieren debidamente aprobado y
firmado". El Cdigo de Procedimiento Civil, en los artculos 895 y siguientes, ha
reglamentado la forma de hacer la tasacin solemne y si debiendo hacerse tasacin
solemne se hiciere simple, la sancin es la misma estudiada para el caso del inventario, es
decir, los responsables respondern solidariamente de los perjuicios, sin perjuicio de
normalizar la situacin en el menor tiempo (art. 1766).

2. Formacin del acervo comn o bruto.
Sobre la base del inventario se debe formar el acervo bruto o comn, que lo
integran todos los bienes sociales, reservados de la mujer y propio de cada cnyuge que
usufructuaba la sociedad conyugal. Se debe formar tambin un cuerpo comn de frutos
que incluya los frutos provenientes de los bienes recin indicados y tambin los frutos de
los bienes que la mujer administraba de acuerdo a los artculos 166 y 167.

3. Formacin del acervo lquido.
Hecho lo anterior, se deben realizar las siguientes deducciones, para llegar al
acervo lquido partible:

a) Retiro de las especies o cuerpos ciertos que pertenezcan a cada cnyuge (art.
1770).

- Cada cnyuge, o sus herederos, tienen derecho a sacar del acervo bruto, sus
bienes propios, muebles o inmuebles, corporales o incorporales.

- El retiro se efecta a ttulo de dueo. Es un simple retiro material. No hay
adjudicacin porque sta supone una comunidad previa, lo que no se da en este caso,
pues se trata de bienes que han pertenecido exclusivamente al cnyuge que ahora los
retira.

- Los bienes se restituyen en el estado en que se encuentran, aprovechando al
cnyuge los aumentos naturales que la cosa ha experimentado (los aumentos debidos a
la mano del hombre otorgan a la sociedad una recompensa en contra del cnyuge,
que se rige por el artculo 1746) y sufriendo sus deterioros, salvo que se deban a dolo o
culpa grave del otro cnyuge, en cuyo caso deber ste resarcirlos (art. 1771).

- Deben restituirse los bienes con sus frutos pendientes al tiempo de la restitucin y
tambin los frutos percibidos desde el momento de la disolucin (art. 1772 inciso 1).

- La ley no fija un plazo para la restitucin. El artculo 1770, inciso 2, primera parte,
slo expresa que "La restitucin de las especies o cuerpos ciertos deber hacerse tan
pronto como fuere posible despus de la terminacin del inventario y avalo".

b) Retiro de los precios, saldos y recompensas que corresponden a cada cnyuge
(art. 1770).

Puede ocurrir que la sociedad adeude recompensas a alguno de los cnyuges o
stos a la sociedad. Hay, por as decirlo, una verdadera cuenta corriente entre el
cnyuge y la sociedad que ser necesario liquidar. Mientras no se haga esta liquidacin
no se va a saber si el cnyuge respectivo tiene un crdito que hacer efectivo en la
particin, o, a la inversa, si es deudor. Por la misma razn, mientras no se practique esta
operacin, los acreedores de un cnyuge no podran embargar el crdito que este tiene
contra la sociedad. Tampoco podra, el cnyuge exigir el pago de la recompensa
mientras no est hecha la liquidacin.

En definitiva si practicado el balance, ste arroja un saldo acreedor para el
cnyuge, har la respectiva deduccin. Si resulta un saldo deudor, quiere decir que l
debe a la sociedad conyugal tal saldo, por lo que debe acumularlo imaginariamente -
vale decir en valor- de acuerdo al artculo 1769.

Estas deducciones se rigen por las reglas siguientes:

- Las hace efectiva, pagndose directamente con bienes sociales, respetndose el
siguiente orden: dinero y bienes muebles y a falta de stos bienes inmuebles. As lo dice el
artculo 1773: "y las que consistan en dinero, sea que pertenezcan a la mujer o al marido,
se ejecutarn sobre el dinero y muebles de la sociedad, y subsidiariamente sobre los
inmuebles de la misma".

- Los cnyuges hacen estas deducciones a ttulo de acreedores-comuneros, no a
ttulo de propietarios, como ocurra en el retiro de los bienes propios. Por ello, estos retiros
constituyen una adjudicacin (ya que el pago se ejecuta con bienes que pertenecen en
condominio a ambos cnyuges). Y esto es importante para varios efectos: a) porque la
nulidad o rescisin de la particin acarrea la nulidad de estas adjudicaciones; b) porque
como toda adjudicacin, sta es declarativa, no traslaticia de dominio.
- Estos pagos deben hacerse dentro del ao siguiente a la terminacin del
inventario y avalo, plazo que puede ampliarse o restringirse por el partidor (art. 1770 inc.
2).
- Respecto de estos retiros, la ley otorga a la mujer algunos beneficios especiales: a)
Le permite hacer estas deducciones antes que el marido (art. 1773 inc. 1); b) Si los bienes
sociales fueren insuficientes, podr hacer efectivo su crdito sobre los bienes propios del
marido, elegidos de comn acuerdo o, a falta de acuerdo, por el partidor (art 1773 inc.
2). En este caso, no hay adjudicacin sino una dacin en pago (ttulo traslaticio); y c) La
mujer es respecto de su marido una acreedora que goza de un privilegio de cuarta clase
(art. 2481 N 3).
c) Deduccin del pasivo social.

Del acervo bruto podr deducirse tambin el pasivo social. Se "podr" deducir el
pasivo del acervo bruto, porque ello no es obligatorio para las partes, pudiendo si as lo
desean, prescindir del pasivo y repartir slo el activo. El artculo 1774 seala que
"establecidas las antedichas deducciones -y entre estas no est el pasivo- el residuo se
dividir por mitad entre los cnyuges". Si al momento de la liquidacin no se rebaja el
pasivo, los acreedores sociales podrn de todas formas hacer efectivos sus crditos en la
forma dispuesta en los artculos 1777 a 1779.

Lo conveniente es considerar el pasivo al momento de hacer la liquidacin,
resolvindose qu deudas soportar cada cnyuge.

4. Reparto de los gananciales.
Una vez que se hacen las operaciones anteriores el resto se debe dividir por mitad
entre los cnyuges. As lo establece el artculo 1774.

Hay, sin embargo, algunas excepciones a la regla de reparto por mitad de los
gananciales. Ello ocurre en los casos siguientes:

1. Cuando hubiere habido ocultacin o distraccin dolosa de un bien de la
sociedad, caso en que el cnyuge o heredero responsable pierde su porcin
en la misma cosa y debe restituirla doblada (art. 1768).

2. Cuando en las capitulaciones matrimoniales se hubiere convenido que los
gananciales se repartan en otra proporcin o si la mujer y el marido han
convenido de consuno una distribucin distinta a la establecida en la ley una
vez disuelta la sociedad conyugal. En estos dos supuestos la pregunta es si el
art. 1774 es o no de orden pblico (vase Puede alterarse, en el hecho, la
proporcionalidad del 50% para la divisin de gananciales". Fernando FUEYO,
Revista Derecho Universidad de Concepcin, N 119, p. 3).

3. Cuando la mujer renunci a los gananciales. Si uno de los herederos de la mujer
renunci a su cuota en los gananciales, la porcin del que renuncia acrece a
la porcin del marido (art. 1785).

5. Divisin del pasivo social.
Esta materia est tratada en los artculos 1777, 1778 y 1779. Es necesario distinguir
entre: a) la obligacin a las deudas y b) la contribucin a las deudas.

a) Obligacin a las deudas.

Frente a los terceros el marido es responsable de las deudas sociales. Como
administrador de la sociedad conyugal, l contrajo la deuda y l debe responder por la
totalidad de la obligacin sin que importe que haya o no recibido gananciales (arts. 1749,
1750, 1751). El artculo 1778, en su primera parte, as lo establece: "El marido es
responsable del total de las deudas de la sociedad...". Esta situacin no cambia por la
disolucin de la sociedad, de tal suerte que el tercero acreedor puede dirigirse por el
total de la deuda sobre todo el patrimonio del marido.
La situacin de la mujer es diferente. Ella est obligada frente a terceros
exclusivamente hasta lo que recibi a ttulo de gananciales. El artculo 1777 inciso 1 dice
que "La mujer no es responsable de las deudas de la sociedad, sino hasta concurrencia
de su mitad de gananciales". De manera que demandada la mujer por una deuda
social, puede oponer al acreedor el beneficio de emolumento y defenderse alegando
que ella no responde de la deuda sino hasta el monto de lo que recibi a ttulo de
gananciales.

b) Contribucin a las deudas.

El problema de la contribucin a la deuda consiste en determinar en qu medida
va a soportar cada cnyuge una deuda social. La respuesta la da el artculo 1778: "El
marido es responsable del total de las deudas de la sociedad; salvo su accin contra la
mujer para el reintegro de la mitad de estas deudas, segn el artculo precedente". De
manera que ambos cnyuges soportan el pago de la deuda por mitades. Y la regla es
justa, puesto que si el activo se divide por mitad (art. 1774), lo equitativo es que en la
misma forma se divida el pasivo (art. 1778).

Beneficio de emolumento

Ha sido definido como "la facultad que tiene la mujer o sus herederos para limitar
su obligacin y su contribucin a las deudas de la sociedad hasta concurrencia de su
mitad de gananciales, es decir del provecho o emolumento que obtuvieron en ella"
(Alessandri). Est contemplado en el artculo 1777.
Para que la mujer pueda hacer uso de este beneficio slo deber probar el
exceso que se le cobra, en la forma dispuesta en el inciso 2 del art. 1777, esto es "sea por
el inventario y tasacin, sea por otros documentos autnticos". La prueba slo puede
consistir en instrumentos pblicos -ese es el significado de documentos autnticos segn
el art. 1699- de manera que no es admisible ni la prueba de testigos ni instrumentos
privados, salvo el inventario privado pero slo respecto del acreedor que lo aprob y
firm (art. 1766).
La razn que ha tenido la ley para limitar la responsabilidad de la mujer, est en
que no ha sido ella quien ha administrado la sociedad conyugal, sino su marido. Es una
proteccin que se le otorga para defenderla de la mala administracin del marido.
El beneficio de emolumento no produce una separacin de patrimonios. Por ello,
los acreedores pueden hacer efectivo su crdito en todos los bienes de la mujer, no slo
en los que haya recibido a ttulo de gananciales.

A quin se opone el beneficio de emolumento?

La mujer lo puede oponer a un acreedor de la sociedad (jams a un acreedor
personal suyo), cuando se la demanda por una deuda social; y tambin lo puede oponer
a su marido. Respecto de este ltimo por va de accin o como excepcin. Lo primero
ocurrir cuando ella haya pagado una deuda social de monto superior a su mitad de
gananciales, para que el marido le reembolse el exceso. Opondr el beneficio por va de
excepcin, cuando el marido haya pagado una deuda social y demande a la mujer
para que le restituya su mitad (art. 1778); la mujer le dir que nada debe restituir o que
slo debe reembolsar una parte porque lo que se le cobra excede a lo que percibi a
ttulo de gananciales.

Irrenunciabilidad del beneficio de emolumento.

La mujer no puede renunciar en las capitulaciones matrimoniales a este beneficio
(art. 1717) pues como dice Alessandri ello importara facultar al marido para obligar los
bienes propios de la mujer por las obligaciones de la sociedad. Sin embargo, nada le
impide renunciarlo una vez disuelta la sociedad conyugal.

Los cnyuges pueden acordar una divisin de las deudas en una proporcin
diferente.
Los cnyuges pueden convenir que una deuda social la soporte uno de ellos en su
integridad o en una proporcin diferente al cincuenta por ciento. Ello es perfectamente
posible, y lo aceptan los artculos 1340 y 1359 para los herederos, normas que se aplican
al caso de la liquidacin de la sociedad conyugal de acuerdo al artculo 1776. Este
acuerdo de los cnyuges no obliga a los acreedores segn los mismos artculos citados.

Pago de una deuda personal.

Cuando la sociedad paga una deuda personal de uno de los cnyuges, tiene un
derecho de recompensa en contra de ese cnyuge, para que de esa forma, soporte en
definitiva el pago total (art. 1740 N 3).

Pago por uno de los cnyuges de una deuda garantizada con una caucin real
constituida sobre un bien adjudicado.

Esta situacin est tratada en el artculo 1779: "Aqul de los cnyuges que, por el
efecto de una hipoteca o prenda constituida sobre una especie que le ha cabido en la
divisin de la masa social, paga una deuda de la sociedad, tendr accin contra el otro
cnyuge para el reintegro de la mitad de lo que pagare; y pagando una deuda del otro
cnyuge, tendr accin contra l para el reintegro de todo lo que pagare".
La explicacin es simple: la prenda e hipoteca son indivisibles. De consiguiente, el
acreedor va a demandar por el total, en contra del cnyuge a quien se le ha adjudicado
la cosa hipotecada o empeada (arts. 1526 N 1, 2405, 2408). Tendr entonces que pagar
el total de la deuda, sin perjuicio de que podr dirigirse en contra del otro cnyuge, para
que le reintegre la mitad que ste tena que soportar de la deuda.

RENUNCIA DE LOS GANANCIALES

El artculo 1719, en su inciso 1, establece que "La mujer, no obstante la sociedad
conyugal, podr renunciar su derecho a los gananciales que resulten de la
administracin del marido, con tal que haga este renuncia antes del matrimonio o
despus de la disolucin de la sociedad". Y el artculo 1781 agrega que "Disuelta la
sociedad, la mujer mayor o sus herederos mayores tendrn la facultad de renunciar los
gananciales a que tuvieren derecho [...]".
Esta renuncia es un beneficio que la ley da a la mujer (o a sus herederos) que
consiste en que verificada esta renuncia, la mujer no responde de las deudas sociales,
que slo podrn ser exigidas y en su integridad al marido, sin derecho de reintegro.
Constituye un importante medio de proteccin que la ley otorga a la mujer para
defenderla de la mala administracin del marido.

Momento en que se pueden renunciar los gananciales

La mujer puede renunciar los gananciales en dos momentos:

a) En las capitulaciones matrimoniales celebradas antes del matrimonio (arts. 1719,
1721); y

Esta renuncia puede constituir uno de los objetos de las capitulaciones
matrimoniales celebradas antes del matrimonio. Puede hacerla la esposa menor de
edad, pero en ese caso requiere de autorizacin judicial (art. 1721 inc. 1).

b) Con posterioridad a la disolucin de la sociedad conyugal (art. 1781).

El artculo 1781 seala que "disuelta la sociedad, la mujer o sus herederos mayores
tendrn la facultad de renunciar los gananciales a que tuvieren derecho". Y agrega "No
se permite esta renuncia a la mujer menor, ni a sus herederos menores, sino con
aprobacin judicial. Como se ve hay perfecta concordancia entre la norma del artculo
1721 con la recin transcrita, pues en ambos casos se permite a las menores de edad
renunciar, pero sujeta a la autorizacin o aprobacin judicial.

La renuncia, en este caso, puede hacerse en cualquier momento, desde que se
disuelve la sociedad conyugal y hasta mientras no ingrese ningn bien social al
patrimonio de la mujer. As lo dice el artculo 1782 inciso 1. Ello se explica porque el hecho
de recibir bienes a ttulo de gananciales importa la aceptacin de los gananciales. Por
ello, porque ya se aceptaron, no se pueden renunciar.

Cuando la sociedad conyugal se disuelve por haber operado el pacto de
separacin de bienes establecido en el artculo 1723, puede hacerse la renuncia en la
misma escritura pblica en que los cnyuges se separan de bienes.

Caractersticas de la renuncia de gananciales.

La renuncia a los gananciales presenta las siguientes caractersticas:
1. Como toda renuncia, es un acto jurdico unilateral que slo requiere de la
voluntad de la mujer o de sus herederos;
2. La renuncia que se hace despus de disuelta la sociedad conyugal es consensual,
pues la ley no lo ha sometido a ninguna formalidad especial. La que se hace antes del
matrimonio en las capitulaciones matrimoniales es un acto solemne que requiere de
escritura pblica (art. 1716);
3. Es un acto puro y simple. Ello se deprende aplicando por analoga el artculo 1227
relativo a la repudiacin de las asignaciones testamentarias.
4. Es un acto irrevocable. As lo establece el artculo 1782 inciso 2: "Hecha una vez la
renuncia, no podr rescindirse..." Si bien la ley habla de "rescindir", tenemos que entender
que lo que quiso decir fue "revocar". Hay casos en que, por excepcin, se puede dejar sin
efecto:

a) Si la mujer o sus herederos prueban que fueron inducidos a renunciar por
engao. Es un caso de nulidad relativa por existir dolo;
b) Si la mujer o sus herederos prueban que renunciaron por un justificable
error acerca del verdadero estado de los negocios sociales. Es un caso de nulidad
relativa por error;
c) Si la mujer o sus herederos renunciaron violentados por la fuerza. Este caso
no est especialmente contemplado, pero resulta de aplicar las reglas generales,
contenidas en los artculos 1456 y 1457;

En los casos a) y b), la accin de nulidad prescribe en cuatro aos contados
desde la disolucin de la sociedad (art. 1782 inc. final).
Cuando la causal de nulidad es la fuerza, prescribe en el plazo de 4 aos
contados desde que la fuerza cesa.

Forma de renunciar los gananciales.

Segn RAMOS la ley no ha dado ninguna norma especial sobre la forma como
deben renunciarse los gananciales. Por ello entiende que la voluntad de la mujer se
puede manifestar, como ocurre en la generalidad de los actos jurdicos, en forma expresa
o en forma tcita. Ser tcita cuando pueda desprenderse inequvocamente de hechos
realizados por la mujer. Pone como ejemplo de esta situacin, el que la mujer despus de
disuelta la sociedad conyugal, enajene un bien que era parte de su patrimonio
reservado, no obstante que con motivo de la disolucin tal bien debe ingresar a la masa
comn. Por ello, si lo enajena ella sola, con esa conducta est manifestando su voluntad
de que el bien no entre a los gananciales lo que implica renunciarlos.
En cambio Pablo RODRGUEZ dice que la renuncia debe ser expresa, puesto que
ella nunca se presume. Tratndose de un acto abdicativo, es necesario que concurra la
voluntad del renunciante, la cual en caso de discusin, deber acreditarse conforme las
reglas generales del derecho.

Efectos de la renuncia de los gananciales.

Cuando se renuncia a los gananciales antes del matrimonio, de todas formas va a
haber sociedad conyugal (art. 1719) y de todas maneras, los frutos de los bienes propios
de la mujer, ingresarn a la sociedad conyugal, para soportar las cargas de familia (art.
1753). En lo dems, los efectos sern los normales de toda renuncia de gananciales y van
a operar a la disolucin de la sociedad.

Los efectos normales de la renuncia -hecha antes del matrimonio o despus de su
disolucin- son los siguientes:

1. Los derechos de la sociedad y del marido se confunden aun
respecto de los cnyuges (art. 1783). De aqu derivan las
siguientes consecuencias:

a) A la disolucin todos los bienes pertenecen al marido, no hay comunidad
que liquidar;
b) La mujer no tiene derecho alguno en el haber social; y
c) La mujer no responde de parte alguna de las deudas sociales;

2. Los bienes del patrimonio reservado de la mujer le pertenecen
a ella exclusivamente, no ingresan a los gananciales (art. 150
inc. 7). La misma suerte corren los frutos de los bienes que
administra separadamente la mujer de acuerdo a los artculos
166 y 167; y

3. La mujer conserva sus derechos y obligaciones a las
recompensas e indemnizaciones (art. 1784).

Aceptacin de los gananciales.

El Cdigo no ha dado normas sobre la forma en que deben aceptarse los
gananciales. Por ello debe concluirse que la aceptacin puede hacerla la mujer en
forma expresa o en forma tcita. Ser expresa cuando la hace en trminos explcitos, v.
gr. en escritura pblica; ser tcita, cuando de hechos suyos pueda desprenderse
inequvocamente su voluntad de aceptar los gananciales. Ramos cree que debe
aplicarse por analoga lo dispuesto para la aceptacin de las herencias por el artculo
1241 del Cdigo Civil.

Pablo RODRGUEZ seala que la aceptacin ser tcita por ejemplo si la mujer
solicita la liquidacin de la comunidad.

El derecho de los herederos a renunciar los gananciales es divisible. As fluye del
artculo 1785: "Si slo una parte de los herederos de la mujer renuncia, las porciones de los
que renuncian acrecen a la porcin del marido.

Los bienes reservados de la mujer casada

Son bienes reservados de la mujer los que ella adquiere con su trabajo separado
de su marido, lo que adquiere con ellos y los frutos de unos y otros. Estn tratados en el
artculo 150.

Caractersticas de los bienes reservados

1. Forman un patrimonio especial, con activo y pasivo propios;
2. Constituyen un rgimen especial de administrar un conjunto de bienes sociales. El
hecho de que los administre la mujer no le quita el carcter de sociales. Son sociales
porque provienen del trabajo de uno de los cnyuges (art. 1725 N 1). Y la mayor prueba
de que lo son est en que a la disolucin de la sociedad conyugal ingresan a la masa de
gananciales, a menos que la mujer o sus herederos renuncien a los gananciales;
3. Constituyen una proteccin que la ley otorga a la mujer que trabaja. Luego son
privativos de la mujer;
4. Esta institucin opera de pleno derecho por la sola circunstancia de que los
cnyuges se casen en rgimen de sociedad conyugal y de que la mujer tenga un trabajo
separado del marido, es decir, no se requiere resolucin judicial alguna;
5. Es una institucin de orden pblico. Por ello la regulacin la hace la ley, sin que las
partes puedan modificarla. El artculo 150 inciso 2, emplea la expresin no obstante
cualquier estipulacin en contrario". Por la misma razn, la mujer no podra en las
capitulaciones matrimoniales renunciar a tener un patrimonio reservado (art. 1717).

Requisitos de los bienes reservados

El artculo 150 inciso 2 establece que: "La mujer casada, que desempee algn
empleo o que ejerza una profesin, oficio o industria, separados de los de su marido, se
considerar separada de bienes respecto del ejercicio de ese empleo, oficio, profesin o
industria y de lo que en ellos obtenga, no obstante cualquier estipulacin en contrario...".
De aqu se desprende que los requisitos para que nos encontremos frente a esta
institucin de los bienes reservados, son los siguientes:

1. Trabajo de la mujer;
2. Que el trabajo sea remunerado;
3. Que se desarrolle durante la vigencia de la sociedad conyugal; y
4. Que se trate de un trabajo separado del marido.

1. Trabajo de la mujer.

La nica fuente de los bienes reservados es el trabajo de la mujer. Los bienes que
la mujer adquiera por otro medio, herencia por ejemplo, no ingresa a este patrimonio,
quedando sometidos al derecho comn.

2. Trabajo remunerado.

Este requisito es lgico, por cuanto, el artculo 150 inciso 2, la considerar
separada de bienes respecto del ejercicio de ese empleo, oficio, profesin o industria "y
de lo que en ellos obtenga". Luego, su trabajo separado tiene que producirle bienes,
tiene que ser remunerado. Las labores domsticas que haga en el hogar o los servicios de
beneficencia que realice, no van a generar bienes reservados. Cualquier trabajo
remunerado, permanente, accidental, industrial, agrcola, comercial, profesional, lcito o
ilcito, pblico o privado, es fuente de bienes reservados.

3. El trabajo tiene que desarrollarse durante la vigencia de la sociedad conyugal.

Por esta razn si la mujer trabaja de soltera y adquiere bienes, estos bienes no
formarn parte de sus bienes reservados, sino que seguirn la suerte que les corresponda
de acuerdo al derecho comn. As, por ejemplo, si de soltera compr un inmueble, ste
ser bien propio; en cambio, si tiene un automvil o acciones de un banco, tales bienes
ingresarn al activo relativo de la sociedad conyugal (art. 1725 N 4).
Para determinar si un bien es reservado hay que estarse al momento en que se
prest el servicio. As si la mujer de soltera realiz un trabajo, y se lo pagaron cuando ya
estaba casada, ese pago no ingresa a los bienes reservados. Y a la inversa, si de casada
realiz un trabajo que le es pagado cuando ya la sociedad est disuelta, tal bien es
reservado.
Es corriente, que la mujer trabaje algunos aos despus de casada y en seguida
jubile o se retire a las labores propias de su hogar. Ello, sin embargo, no hace que
desaparezca el patrimonio reservado. As lo demuestra el inciso 4 del artculo 150, parte
final, que habla de "que ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, profesin o industria
separados de los de su marido".

4. Trabajo separado de su marido.

De la historia fidedigna del establecimiento de la ley -dice ALESSSANDRI- se
desprende que "hay trabajo separado de la mujer y del marido siempre que no trabajen
en colaboracin, aunque reciban una remuneracin comn. Y explica que en el Senado,
a indicacin de la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia, se sustituy la palabra
"distintos", que figuraba en el proyecto de la Cmara de Diputados, por "separados", a fin
de expresar mejor la idea manifestada en el primer informe de esa Comisin, segn la
cual por trabajo separado de la mujer "debe entenderse no solamente aqul que se
desempea por la mujer en una reparticin, industria o negocio diverso, sino, tambin, el
que sta sirva en el mismo negocio, industria o reparticin en que trabaje el marido,
siempre que, en este ltimo caso, no haya entre ambos una relacin directa, personal y
privada de colaboracin y ayuda solamente, sino una efectiva o independiente
contratacin de servicios con un determinado empleador o patrn, ya sea ste el propio
marido o un extrao".

Por la importancia del punto, reproducimos los comentarios de ALESSANDRI: "Para
determinar si hay o no trabajo separado de la mujer, no se atiende a si los cnyuges
reciben una remuneracin separada o nica: la forma de remuneracin es indiferente; a
si se dedican al mismo o a distinto gnero de actividades ni a si trabajan en el mismo
negocio, industria u oficina o en otro diverso, sino exclusivamente a si hay o no
colaboracin y ayuda directa, personal y privada entre ellos. Si la mujer se limita a ayudar
al marido en virtud del deber de asistencia que le impone el artculo 131 del C.C.,
prestndole cooperacin en las labores agrcolas, industriales, comerciales o
profesionales, si, por ejemplo, atiende el negocio conjuntamente con el marido,
despacha a los clientes cuando ste no puede hacerlo, le ayuda a contestar sus cartas,
le dactilografa sus escritos o trabaja en colaboracin con su marido, como si ambos
escriben una obra en comn, o si, teniendo una misma profesin, la ejercen de consuno,
no cabe aplicar el artculo 150: los bienes que adquiere quedarn sometidos a la
administracin del marido, de acuerdo con el derecho comn (artculos 1725 N 1, y
1749). Lo mismo suceder si es el marido quien coopera en idntica forma a la industria,
comercio o profesin de la mujer. Pero si la mujer no es colaboradora del marido o
viceversa, hay trabajo separado y bienes reservados [...]".

En definitiva, este es un requisito complejo que tendr que ser ponderado en
cada caso por los tribunales.

Activo de los bienes reservados

Los bienes reservados constituyen un patrimonio especial, por lo que, como
ocurre en todo patrimonio, nos encontramos con un activo y un pasivo.

Integran el activo de este patrimonio, los siguientes bienes:

1. Los bienes que la mujer obtengan con su trabajo;
2. Lo que la mujer adquiera con el producto de su trabajo; y
3. Los frutos, tanto del producto del trabajo, como de los bienes que haya adquirido
con ese producto.

1. Bienes provenientes del trabajo de la mujer.

Todas las remuneraciones obtenidas por la mujer en su trabajo separado, ingresan
a los bienes reservados. Quedan incluidos los sueldos, honorarios desahucios,
indemnizaciones por accidentes del trabajo, pensiones de jubilacin, las utilidades que
ella obtenga en la explotacin de un negocio cualquiera.

2. Bienes que adquiere con el producto de su trabajo.

Lo que la mujer adquiera con el producto de su trabajo, tambin pasa a formar
parte del patrimonio reservado.
As por ejemplo, si con su trabajo, la mujer compra un departamento, ese
departamento es un bien reservado.

3. Frutos del producto del trabajo o de los bienes adquiridos con ese producto.

Los frutos que obtenga la mujer de sus bienes reservados constituyen tambin un
bien reservado. Ejemplo: si los dineros provenientes de su trabajo, los presta a inters. Este
inters es un bien reservado. Lo mismo las rentas de arrendamiento de un bien reservado.

Pasivo de los bienes reservados

Hablar del pasivo de los bienes reservados es lo mismo que decir qu deudas se
pueden hacer efectivas en este patrimonio. Durante la vigencia de la sociedad
conyugal, se pueden exigir las siguientes obligaciones:

1. Las provenientes de los actos y contratos celebrados por la mujer dentro de este
patrimonio (art. 150 inciso 5).

2. Las provenientes de actos y contratos celebrados por la mujer aunque acte
fuera de los bienes reservados. Esto fluye del artculo 137 inciso 1: "Los actos y contratos
de la mujer casada en sociedad conyugal, slo la obligan en los bienes que administre en
conformidad a los artculos 150, 166 y 167". De manera que, si por ejemplo, la mujer
compra un automvil y se obliga a pagar su precio a plazo, quien se lo vende puede
hacer efectivo su crdito en sus bienes reservados, aunque la mujer no haya comprado el
automvil con el producto de su trabajo.

3. Obligaciones provenientes de actos o contratos celebrados por la mujer respecto
de un bien propio, autorizada por la justicia por negativa del marido. El inciso 2 del art.
138 bis prescribe que "en tal caso, la mujer slo obligar sus bienes propios y los activos de
sus patrimonios reservados o especiales de los artculos 150, 166 y 167...".

4. Obligaciones contradas por el marido, cuando se pruebe que el contrato
celebrado por l cedi en utilidad de la mujer o de la familia comn (art. l50, inciso 6).

Casos en que responden bienes ajenos al patrimonio reservado de deudas
provenientes de ese patrimonio.

Ello puede ocurrir en dos situaciones:

1. Cuando los bienes del marido responden de una deuda contrada por la mujer en
su patrimonio reservado; y
2. Cuando la mujer administra bienes de acuerdo a los artculos 166 y 167.

1. Bienes del marido responden de una deuda contrada por la mujer en su
patrimonio reservado.

El inciso 5 del artculo 150 establece que: "Los actos y contratos celebrados por la
mujer en esta administracin separada, obligarn los bienes comprendidos en ella y los
que administre con arreglo a las disposiciones de los artculos 166 y 167, y no obligarn los
del marido sino con arreglo al artculo 161".
Est claro entonces que la regla es que los bienes del marido no responden por las
obligaciones que la mujer contraiga en su patrimonio reservado. La excepcin, es que el
marido responda con sus bienes, con arreglo al artculo 161, esto es:

a) Cuando hubiere accedido como fiador o de otro modo, a las obligaciones
contradas por la mujer. Cuando la norma dice "o de otro modo", significa conjunta o
solidariamente.
b) Cuando el marido ha obtenido un beneficio de las obligaciones contradas
por la mujer, comprendindose en este beneficio el de la familia comn, en la parte en
que de derecho haya debido proveer a las necesidades de sta. En este caso, los bienes
del marido van a responder a prorrata del beneficio del marido o de la familia comn.

2. Cuando la mujer tiene bajo su administracin bienes de acuerdo a los artculos
166 y 167.
El inciso 5 del art. 150 permite que las obligaciones contradas por la mujer en su
patrimonio reservado, puedan hacerse efectivas en los bienes que separadamente
administra de acuerdo a los artculos 166 y 167.

El marido no puede oponerse a que la mujer trabaje.

Con la modificacin que la ley N 18.802 introdujo al artculo 150, desapareci la
facultad del marido de oponerse a que su mujer pudiera dedicarse al ejercicio de un
empleo, oficio, profesin o industria.
El inciso 1 del artculo 150, pas a tener el siguiente tenor: "La mujer casada de
cualquier edad podr dedicarse libremente al ejercicio de un empleo, oficio, profesin o
industria". As, el derecho de la mujer a ejercer una actividad separada de su marido pas
a ser un derecho absoluto.

Administracin de los bienes reservados.

La administracin de los bienes reservados la ejerce la mujer con amplias
facultades. La ley la considera para estos efectos como separada de bienes. As lo
establece el artculo 150, inciso 2: "La mujer casada, que desempee algn empleo o
ejerza una profesin, oficio o industria, separados de los de su marido, se considerar
separada de bienes respecto del ejercicio de ese empleo, oficio, profesin o industria y
de lo que en ellos obtenga [...]".
La limitacin se contiene en la segunda parte del inciso: "pero si fuere menor de
dieciocho aos, necesitar autorizacin judicial, con conocimiento de causa, para
gravar y enajenar los bienes races". En esta parte la ley es absolutamente lgica. Sera
absurdo que por el hecho de estar casada la mujer tuviera una capacidad mayor que si
fuere soltera (el art. 254 le exige autorizacin judicial en este caso).
Con la ley N 19.935, del ao 1994, se ha generado la posibilidad de que algunos
bienes del patrimonio reservado de la mujer, sean declarados "bienes familiares", caso en
que ya no podr la mujer enajenarlos ni gravarlos voluntariamente, ni prometerlos gravar
o enajenar, sin la autorizacin de su marido o de la justicia en subsidio (arts. 141, 142 y
144).

Administracin de los bienes reservados hecha por el marido.

Hay casos en que la administracin de los bienes reservados la tiene el marido:

1. La mujer puede conferir mandato a su marido para que administre. En este caso,
se siguen las reglas del mandato. As lo dice el artculo 162: "Si la mujer separada de
bienes confiere al marido la administracin de alguna parte de los suyos, ser obligado el
marido a la mujer como simple mandatario".

2. En el caso de incapacidad de la mujer por demencia o sordomudez el marido
puede ser designado su curador y en ese carcter administrar el patrimonio reservado de
su mujer, sujetndose en todo a las reglas de los curadores. Si la mujer es menor de edad
la solucin es distinta, pues el artculo 150 inciso 1, establece que en ese supuesto la
mujer administra su patrimonio. Si la mujer fuere declarada en interdiccin por disipacin,
el marido no podra ser su curador, en conformidad al artculo 450.
Es importante tener presente que en la situacin que estamos estudiando, no rige
para el marido la incapacidad del artculo 503, que impide a un cnyuge ser curador del
otro cuando estn separados totalmente de bienes. Ello, porque la prohibicin slo opera
para la separacin total de bienes, que no es el caso del artculo 150, en que slo hay
separacin parcial de bienes.

Prueba de los bienes reservados.

Este es un aspecto de la mayor trascendencia.

Por ser los bienes reservados una institucin excepcional, quien alegue la
existencia de ese patrimonio y que se actu dentro de l o que un determinado bien es
reservado deber probarlo.

La prueba puede referirse a dos aspectos:

1. Existencia del patrimonio reservado y que se actu dentro de ese patrimonio;
2. Que un bien determinado es parte de ese patrimonio.

1. Prueba de la existencia del patrimonio reservado y de que se actu dentro del
mismo.
Esta prueba corresponde a quien alega estas circunstancias.
Puede interesar esta prueba tanto a la mujer, como al marido, como a los terceros
que contrataron con ella. A la mujer, porque si demanda, por ejemplo, el cumplimiento
de un contrato celebrado dentro de tal administracin, tendr que probarlo pues, en
caso contrario, sera el marido como administrador de la sociedad conyugal, quien
debera accionar; al marido, si un tercero lo demanda por una obligacin contrada por
la mujer, para excepcionarse alegando que tal deuda la contrajo la mujer dentro de su
patrimonio reservado por lo que no se pueden dirigir en su contra; y, finalmente, los
terceros que contrataron con la mujer tienen un inters evidente en poder probar que la
mujer actu dentro del patrimonio reservado cuando pretendan hacer efectivos sus
crditos en bienes de ese patrimonio.

Presuncin de derecho del inciso 4 del art. 150.

La ley considera vital facilitar la prueba a los terceros pues, en caso contrario, ellos
no contrataran con la mujer o exigiran la comparecencia del marido, con lo que se
desnaturalizara la institucin. Con esta finalidad estableci en su favor una presuncin de
derecho, en el inciso 4: "Los terceros que contrataren con la mujer quedarn a cubierto
de toda reclamacin que pudieren interponer ella o el marido, sus herederos o
cesionarios, fundada en la circunstancia de haber obrado la mujer fuera de los trminos
del presente artculo, siempre que, no tratndose de bienes comprendidos en los artculos
1754 y 1755, se haya acreditado por la mujer, mediante instrumentos pblicos o privados,
a los que se har referencia en el instrumento que se otorgue al efecto, que ejerce o ha
ejercido un empleo, oficio, profesin o industria separados de los de su marido".

Caractersticas de la presuncin.

1. Se trata de una presuncin de derecho. As lo prueba la frase contenida en la
primera parte del inciso 4 "quedarn a cubierto de toda reclamacin". De consiguiente,
cumplindose los requisitos establecidos en el inciso 4, la ley no admite que se pueda
probar de ninguna forma que la mujer no ejerca ni haba ejercido antes del contrato, un
empleo, oficio, profesin o industria separado de su marido;

2. Es una presuncin establecida en favor de los terceros. As lo dice el inciso 4: "Los
terceros que contrataren con la mujer quedarn a cubierto de toda reclamacin...". La
mujer no se favorece con la presuncin por lo que si a ella interesa la prueba, tendr que
rendirla, recurriendo a todos los medios de prueba legales, incluso la prueba de testigos
por cuanto se trata de probar hechos. Podr probar su patrimonio reservado con el pago
de una patente profesional, comercial o industrial, con un decreto de nombramiento,
etc.;

3. La presuncin est destinada nicamente a probar la existencia del patrimonio
reservado y que la mujer actu dentro de tal patrimonio. Por ello, si la mujer alega la
nulidad del contrato por haber existido, por ejemplo, dolo, fuerza o cualquier otro vicio
del consentimiento, no opera tal presuncin. Tampoco sirve la presuncin para probar
que un determinado bien es reservado.

Requisitos para que rija la presuncin del inciso 4 del artculo 150.

Para que opere esta presuncin debern cumplirse los siguientes requisitos:

1. Que el acto o contrato no se refiera a los bienes propios de la mujer. Ese es el
alcance de la referencia a los artculos 1754 y 1755;

2. Que la mujer acredite mediante instrumentos pblicos o privados, que ejerce o ha
ejercido un empleo, oficio, profesin o industria separados de su marido. Pueden tratarse
de instrumentos pblicos o privados. Lo nico que interesa es que prueben por s solos el
trabajo separado de la mujer. Por ejemplo, una patente profesional, industrial o
comercial; un contrato de trabajo, un decreto de nombramiento, etc.
Algunos exigen que sea ms de un instrumento, por cuanto la norma habla en
plural de "instrumentos pblicos o privados". No pensamos que se deba dar a la norma tal
alcance. No tendra ningn sentido desde que con un slo instrumento se puede probar
el trabajo separado de la mujer. Por lo dems, hay un antecedente de historia fidedigna
que demuestra que un solo instrumento basta. Se trata del propio Mensaje con que el
Ejecutivo envi la ley al Parlamento. All se dice lo siguiente: "La exigencia del proyecto no
puede parecer muy rigurosa, porque siempre la mujer que ejerza un empleo, oficio,
profesin o industria, podr procurarse un instrumento que acredite su ejercicio. Si es
empleada pblica, exhibir el decreto de nombramiento, si es empleada particular u
obrera, exhibir un certificado de su empleador, de su patrn o del jefe de taller o fbrica
en que trabaje; si es industrial, la patente profesional; y si ejerce alguna profesin, el
respectivo ttulo profesional".

3. Que el contrato de que se trata conste por escrito. Lo dice la ley: "a los que se
har referencia en el instrumento que se otorgue al efecto".

4. Que en el acto o contrato se haga referencia al instrumento pblico o privado
que demuestre que la mujer ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, industria o profesin
separados de su marido. El inciso 4 slo habla de hacer referencia. Parece prudente
copiar el instrumento, insertarlo en el contrato que se est otorgando.
Por ello cuando la mujer contrata dentro de su patrimonio reservado, por ejemplo,
comprando una propiedad, habr de tomarse la precaucin de insertar en la escritura
de venta algunos de los documentos que prueben el trabajo separado. No basta con
que se diga que la mujer acta dentro de su patrimonio reservado. Y no basta porque al
no insertarse el instrumento, no opera la presuncin.

2. Prueba de que un determinado bien es parte del patrimonio reservado.

Esta situacin, est tratada en el artculo 150 inciso 3: "Incumbe a la mujer
acreditar, tanto respecto del marido como de terceros, el origen y dominio de los bienes
adquiridos en conformidad a este artculo. Para este efecto podr servirse de todos los
medios de prueba establecidos por la ley".
A la mujer puede interesar esta prueba, tanto respecto de su marido, como de
terceros. Respecto del marido, por ejemplo, si la mujer renuncia a los gananciales y
pretende quedarse con el bien. Y le interesar probar, respecto de un tercero, el carcter
de reservado de un determinado bien, cuando el tercero pretenda hacer efectivo en l
una deuda social.

Si bien el inciso 3 establece que la mujer podr servirse de todos los medios de
prueba establecidos en la ley, se ha entendido que no puede valerse de la confesin,
atendido lo dicho en el inciso 2 del artculo 1739: "ni la declaracin de uno de los
cnyuges que afirme ser suya o debrsele una cosa, ni la confesin del otro, ni ambas
juntas, se estimarn suficiente prueba, aunque se hagan bajo juramento".

Suerte de los bienes reservados a la disolucin de la sociedad conyugal.

Para determinar la suerte que siguen los bienes reservados a la disolucin de la
sociedad conyugal, es necesario hacer una distincin:

1. Si la mujer o sus herederos aceptaron los gananciales; o
2. Si la mujer o sus herederos renunciaron a tales gananciales.

1. La mujer o sus herederos, aceptan los gananciales.

En este caso los bienes reservados entran a formar parte de dichos gananciales, y
se repartirn de acuerdo a las reglas de la liquidacin de la sociedad conyugal. Los
terceros acreedores del marido o de la sociedad, podrn hacer efectivos sus crditos en
esos bienes por pasar a formar parte de la masa partible.

Beneficio de emolumento en favor del marido.

Si la mujer o sus herederos aceptan los gananciales el artculo 150 contiene un
verdadero beneficio de emolumento en favor del marido al establecer que slo
responder por las obligaciones contradas por la mujer en su administracin separada
hasta concurrencia del valor de la mitad de esos bienes (reservados) que existan al
disolverse la sociedad. Pero para ello deber probar el exceso de contribucin que se le
exige con arreglo al artculo 1777 (art. 150 inciso final).
Este beneficio de emolumento lo puede oponer el marido tanto a los terceros,
cuando lo demanden por deudas que exceden el valor de la mitad de los bienes
reservados con que se ha beneficiado; como a la mujer, cuando sta pagare una deuda
contrada en ese patrimonio y pretenda que el marido le reintegre la mitad de lo
pagado, podra ste defenderse alegando que lo que se le est pidiendo reembolsar
excede al beneficio que l obtuvo con los bienes reservados.

2. La mujer o sus herederos renuncian a los gananciales.

En este supuesto, se producen las siguientes consecuencias:
a) Los bienes reservados no entran a los gananciales. La mujer o sus herederos se
hacen definitivamente dueos de los mismos. (Ramos estima que si se trata de bienes
races, que la mujer adquiri en este patrimonio y estn inscritos a su nombre, es
importante que la renuncia se haga por escritura pblica y se anote al margen de la
inscripcin de dominio. De esa forma, los terceros tendrn conocimiento de que la mujer
o sus herederos tienen el dominio definitivo de tal bien).
b) El marido no responde por las obligaciones contradas por la mujer en su
administracin separada (art. 150 inciso 7).

Alcance de la derogacin del inciso final del artculo 150, hecha por la ley N
18.802.
Hasta la entrada en vigencia de la ley N 18.802, el artculo 150 tena un inciso final
que deca del modo siguiente: "Disuelta la sociedad conyugal, las obligaciones
contradas por la mujer en su administracin separada podrn perseguirse sobre todos sus
bienes".
La Ley 18.802 elimin este inciso, lo que nos hace preguntar qu se quiso por el
legislador con esta derogacin.
Sin duda que con ella se favorece a la mujer puesto que impide que una vez que
se disuelva la sociedad conyugal, sus bienes propios puedan ser perseguidos por las
obligaciones contradas dentro del patrimonio reservado. Es injusta esta situacin?
Como en todas las cosas depende de como se mire el problema. Podra decirse que es
injusta, desde que deja un conjunto de bienes de la mujer a salvo de las obligaciones que
contrajo en la administracin de su patrimonio reservado. Pero tambin se puede decir
que la norma es justa, pues quienes contrataron con la mujer dentro del patrimonio
reservado, tuvieron en cuenta al contratar que ella esta respondiendo de esas
obligaciones nicamente con los bienes que integraban el patrimonio reservado, no con
sus bienes propios. Y no se ve por qu esta situacin tuviera que cambiar en favor del
acreedor por el hecho de haberse disuelto la sociedad conyugal.
Por otra parte, segn RAMOS la eliminacin de este inciso es perfectamente
concordante con la supresin del antiguo inciso 6 que estableca que las obligaciones
personales de la mujer podan perseguirse tambin sobre los bienes comprendidos en el
patrimonio reservado. Y dice que es concordante porque, en definitiva, la supresin de
ambos conduce a que se produzca una absoluta separacin entre el patrimonio
reservado y los bienes propios de la mujer, hacindose efectivo el siguiente principio: los
bienes reservados responden nicamente de las deudas contradas en ese patrimonio; los
bienes propios de la mujer, slo responden de sus deudas personales.

VII. DEL REGIMEN DE PARTICIPACION EN LOS GANANCIALES

Hasta la entrada en vigencia de la Ley N 19.335, 24 de diciembre de 1994, slo
podan darse en Chile dos regmenes matrimoniales: sociedad conyugal o separacin
total de bienes. Esta ley incorpor una tercera posibilidad: que los esposos o cnyuges
puedan convenir el rgimen de participacin en los gananciales.
El rgimen de participacin en los gananciales constituye una frmula eclctica
entre el de sociedad conyugal y el de separacin de bienes, que concilia dos aspectos
fundamentales del matrimonio, la comunidad de intereses que implica la vida matrimonial
con el respeto a la personalidad individual de cada cnyuge.
El D.F.L. N 2 del 25 de septiembre de 1995, publicado en el Diario Oficial el 26 de
diciembre de 1996, fij el texto refundido, coordinado y sistematizado del Cdigo Civil,
incorporando a este Cdigo un ttulo nuevo -Ttulo XXII A- destinado a regular este
rgimen, lo que hace en los artculos 1792-1 al 1792-27.

En qu momento se puede convenir este rgimen?

Se puede establecer en tres oportunidades:

1. En las capitulaciones matrimoniales que celebren los esposos antes del matrimonio
(art. 1792-1, inc. 1),
2. En las capitulaciones que se celebren al momento del matrimonio (art. 1715, inc.
2), y
3. Durante la vigencia del matrimonio, mediante el pacto del artculo 1723 (art. 1792-
1, inc. 2).

El rgimen puede estipularse originariamente o mediante la sustitucin de
alguno de los otros regmenes.

Se puede convenir en forma originaria en las capitulaciones matrimoniales
celebradas antes o en el acto del matrimonio. Si los cnyuges se hubieren casado en
rgimen de sociedad conyugal o de separacin de bienes, pueden sustituir esos
regmenes por el participacin en los gananciales. As, lo establece el art. 1792-1, inc. 2:
Los cnyuges podrn, con sujecin a lo dispuesto en el artculo 1723 de ese mismo
Cdigo -se refiere al Cdigo Civil-, sustituir el rgimen de sociedad conyugal o el de
separacin por el rgimen de participacin que esta ley contempla...

Si los cnyuges se hubieren casado en rgimen de sociedad conyugal y
posteriormente hubieren hecho separacin de bienes, podran sustituir esa separacin
por el rgimen de participacin en los gananciales?. Hay dos soluciones posibles al
problema:
Una primera, segn la cual ello no es posible, en razn de que el artculo 1723, inc.
2, parte final, prescribe que este pacto no podr dejarse sin efecto por el mutuo
consentimiento de los cnyuges. Abona esta tesis el principio de la inmutabilidad del
rgimen matrimonial consagrado en el art. 1716, inciso final. Esta opinin la sustenta
Hernn Corral T.

Pero tambin puede estimarse que ello sera factible, en razn de que para la
recta interpretacin de la frase final del inc. 2 del art. 1723 no podr dejarse sin efecto
por el mutuo consentimiento de los cnyuges, debe tenerse en cuenta que ella ya se
encontraba en el artculo 1723 con anterioridad a la Ley N 19335, siendo entonces su
significacin muy clara en orden a que si los cnyuges haban sustituido la sociedad
conyugal por el pacto de separacin total de bienes, les estaba vedado volver al
rgimen de sociedad conyugal. Pero en el caso que nos ocupa el problema es distinto: los
cnyuges se casaron en rgimen de sociedad conyugal hicieron uso del artculo 1723 y
sustituyeron ese rgimen por el de separacin de bienes. Ahora, encontrndose casados
en separacin de bienes, desean reemplazarlo por el de participacin en los gananciales.
Como se ve, no se trata de dejar sin efecto el pacto anterior volviendo al rgimen de
sociedad conyugal, sino de celebrar un nuevo pacto en conformidad al artculo 1723
para sustituir el rgimen de separacin de bienes por el de participacin en los
gananciales. Adems, esta situacin no est prohibida por la ley, de hecho esta
contemplada en el inc. 1 parte final del art. 1723.

Esta ltima interpretacin, dice Francisco Merino Scheihing, posee la ventaja que
hace accesible al nuevo rgimen de participacin en los gananciales a los actuales
matrimonios que hoy se encuentran casados bajo el rgimen de separacin total como
consecuencia de haber ya optado por l luego de haberse casado en sociedad de
bienes, lo que sera imposible si damos a la oracin no podr dejarse sin efecto por el
mutuo consentimiento de los cnyuges un alcance ms amplio que el sealado. El
mismo profesor asegura que esta interpretacin presenta como contrapartida que
atentara contra el principio de la estabilidad, conveniente en todo rgimen patrimonial,
en cuya virtud se debe propender otorgar al sistema adoptado por los cnyuges la mayor
fijeza posible, en atencin a los mltiples intereses que en ellos se conjugan y que
trascienden a los particulares del marido y de la mujer.

Cnyuges casados en el extranjero pueden adoptar este rgimen

En el caso de los cnyuges casados en el extranjero, pueden adoptar este rgimen
al momento de inscribir su matrimonio en Chile. As lo establece el artculo 135, inc. 2: Los
que se hayan casado en pas extranjero se mirarn en Chile como separados de bienes, a
menos que inscriban su matrimonio en el Registro de la Primera Seccin de la Comuna de
Santiago, y pacten en ese acto sociedad conyugal o rgimen de participacin en los
gananciales, dejndose constancia de ello en dicha inscripcin.

Variantes del rgimen de participacin en los gananciales

En doctrina, el rgimen de participacin en los gananciales, admite dos
modalidades: a) sistema de comunidad diferida; o b) sistema crediticio o de
participacin con compensacin de beneficios.
En el primero, vigente el rgimen, cada cnyuge tiene su propio patrimonio, que
administra con libertad. A su extincin, se forma entre los cnyuges o, entre el cnyuge
sobreviviente y los herederos del fallecido, una comunidad respecto de los bienes que
cada uno adquiri durante el matrimonio a ttulo oneroso, que se divide entre ellos por
partes iguales. Se denomina de comunidad diferida, pues la comunidad se posterga
hasta la extincin del rgimen. Claudia Schmidt seala que "en la participacin con
comunidad diferida, como su nombre lo da a entender, nace una comunidad efmera,
limitada en el tiempo, para el solo efecto de ser liquidada y dividida entre los cnyuges o
entre el cnyuge sobreviviente y los herederos del difunto".
En la segunda variante, vigente el rgimen cada cnyuge tiene su propio
patrimonio que administra con libertad, pero producida su extincin, el cnyuge que ha
adquirido bienes a ttulo oneroso por menos valor, tiene un crdito de participacin en
contra del otro cnyuge, con el objeto de que, en definitiva, ambos logren lo mismo a
ttulo de gananciales. No se produce comunidad en ningn momento. Tuvo su origen en
una ley de Finlandia de 13 de junio de 1929 y ha sido establecido como rgimen
supletorio en los cdigos alemn y francs.

Sistema adoptado en Chile

La ley N 19.335 opt por la variante crediticia, esto es, que tanto durante su
vigencia como a la expiracin del rgimen, los patrimonios de ambos cnyuges (o del
cnyuge sobreviviente y los herederos del difunto), permanezcan separados. Luego a su
extincin, no se genera un estado de comunidad, sino slo se otorga al cnyuge que
obtuvo gananciales por menor valor, un crdito en contra del que obtuvo ms, con el
objeto de que, a la postre, los dos logren la misma suma. El inciso 3 del artculo 1792-19 es
categrico: "Si ambos cnyuges hubiesen obtenido gananciales, stos se compensarn
hasta la concurrencia de los de menor valor y aquel que hubiere obtenido menores
gananciales tendr derecho a que el otro le pague, a ttulo de participacin, la mitad del
excedente.

El profesor Csar Parada sostiene que la vertiente seguida por nuestro legislador
adolece de tres defectos: "a) Se aparta de nuestras tradiciones jurdicas, ya que para
mantenerlas tal como hoy se concibe, al disolverse la sociedad conyugal, era preferible
establecer un rgimen de comunidad y no de compensacin y de crdito de
gananciales, como se establece en la ley que analizamos; b) Que conforme a lo que se
establece en esta ley, al momento de terminar el rgimen, los cnyuges o sus herederos
no tendrn ningn derecho real sobre los bienes objeto de la ganancia, sino que slo
tendrn un derecho personal o de crdito, que, a nuestro juicio, es notoriamente ms
dbil que tener un derecho real; y c) Adems el rgimen de comunidad final parece ms
acorde con lo que es el matrimonio que constituye una comunidad espiritual y slo por
consecuencia, una comunidad patrimonial...".

Una opinin contraria sustenta Carlos Pea G., quien afirma que "desde el punto
de vista del derecho comn y constitucional, tanto los derechos reales como los
personales estn igualmente garantidos. Unos y otros se encuentran protegidos
constitucionalmente en conformidad al artculo 19 N 24, inciso 1 de la Constitucin y en
virtud del antiguo artculo 583 del Cdigo Civil". Y agrega que los acreedores pueden
embargar lo mismo, derechos reales o personales, exceptundose, solamente los no
embargables. Por igual razn, uno y otro tipo de derechos estn sometidos al
desasimiento para el caso de la quiebra. Ello lo lleva a concluir que "desde el punto de
vista de los cnyuges, y enfrente de terceros, la situacin de comunero o acreedor resulta
exactamente la misma". El profesor Pea tampoco participa de la idea de que el sistema
rompa una tradicin comunitaria fuertemente arraigada, tradicin que, a su juicio, es
inexistente.

Ren Ramos se pronuncia por la variante crediticia. Cree que si los cnyuges
adoptaron el rgimen de participacin en los gananciales y no el de sociedad conyugal,
es porque desean que los bienes que cada uno adquiera sean de su dominio exclusivo y
ello, en forma definitiva, idea que se desvirta en la alternativa de la comunidad diferida.

Caractersticas del sistema chileno

Las principales caractersticas del sistema chileno son las siguientes:

1. Es un rgimen econmico matrimonial de carcter legal o regulacin
predeterminada: sus normas estn establecidas por la ley, y no pueden ser alteradas por
la voluntad de los cnyuges.
2. Se trata de un rgimen alternativo a la sociedad conyugal y a la separacin total
de bienes.

3. Rgimen convencional pues requiere pacto expreso de ambos cnyuges.

4. Mutabilidad prevista por la ley (arts. 1792-1, inc. 2, parte final y 1792-27, N 6).

5. Rgimen de participacin restringida de ganancias y adquisiciones: por regla
general, slo son considerados como gananciales los bienes muebles o inmuebles
adquiridos a ttulo oneroso durante el matrimonio.

6. Modalidad crediticia: al finalizar no se forma una comunidad de bienes, sino que la
participacin se traduce en el nacimiento de un crdito que compensa e iguala los
beneficios.

Funcionamiento durante la vigencia del rgimen

Durante la vigencia del rgimen, cada cnyuge es dueo de sus bienes, que
administra con libertad, sujeto, empero, a las siguientes limitaciones:

a) Ninguno de ellos podr otorgar cauciones personales a obligaciones de terceros
sin el consentimiento del otro cnyuge (art. 1792-3).

- Se trata de cauciones personales: fianza, aval, solidaridad pasiva, clusula penal,
etc. (art. 43), y no es aplicable la limitacin a las cauciones reales.

- La obligacin caucionada debe ser necesariamente de un tercero y no propia del
cnyuge caucionante.

- El otorgamiento de cauciones, supone excluir la autorizacin del otro cnyuge
para la realizacin de actos jurdicos que indirecta y eventualmente pueden dar lugar a
una responsabilidad solidaria (v. gr. la celebracin de una sociedad colectiva comercial o
el endoso en dominio de una letra de cambio o pagar).

- El consentimiento del otro cnyuge debe prestarse conforme a las reglas que se
establecen para la autorizacin de los actos sobre bienes familiares (arts. 142, inc. 2 y
144).

- Los actos ejecutados en contravencin a lo dispuesto adolecern de nulidad
relativa. Y en este caso el cuadrienio para impetrar la nulidad se contar desde el da en
que el cnyuge que la alega tuvo conocimiento del acto (norma que modifica los
principios generales contenidos en el Cdigo Civil), pero no podr perseguirse la rescisin
pasados diez aos desde la celebracin del acto o contrato (art. 1792-4). Su titular es el
cnyuge llamado a consentir en la caucin, sus herederos o cesionarios (art. 1684). La
suspensin y el saneamiento se rige por las reglas generales (arts. 1692 y 1693).

b) Si un bien es declarado bien familiar, el cnyuge propietario no podr enajenarlo
ni gravarlo voluntariamente ni prometer gravarlo o enajenarlo, sin la autorizacin del otro
cnyuge, o del juez si la negativa de aqul no se funda en el inters de la familia o se
encuentra imposibilitado de dar dicha autorizacin (arts. 142 y 144).

Funcionamiento del sistema a la extincin del rgimen

Para estudiar esta materia es necesario precisar los siguientes conceptos: a)
Gananciales; b) Patrimonio originario, y c) Patrimonio final.

Gananciales

En conformidad al artculo 1792-6, se entiende por gananciales la diferencia del
valor neto entre el patrimonio originario y el patrimonio final de cada cnyuge. La
comparacin ha de hacerse en valor neto, es decir, se deben descontar los pasivos
constituidos por deudas. Por ello, para calcular los gananciales es necesario realizar una
operacin contable que indique la diferencia entre el patrimonio originario y el patrimonio
final.

Patrimonio originario

Se entiende por patrimonio originario de cada cnyuge el existente al momento de
optar por el rgimen que establece este Ttulo... (art. 1792-6, inc. 2).

Si la participacin se ha convenido en capitulaciones matrimoniales anteriores al
matrimonio, el patrimonio originario ser aquel que exista a la fecha del matrimonio (art.
1716).

El patrimonio originario se determinar aplicando las reglas de los artculos 1792-7 y
siguientes. Ello significa que se procede del modo siguiente:

a) Se deducen del valor de los bienes que el cnyuge tiene al inicio del rgimen las
obligaciones de que sea deudor en esa misma fecha. La ley habla de obligaciones de
que sea deudor el cnyuge, sin precisin de los caracteres que deben reunir esas
obligaciones. Hernn Corral estima que se debe tratar de obligaciones lquidas,
actualmente exigibles y avaluables en dinero, pues de otra manera no podra practicarse
la deduccin, sin perjuicio de que una obligacin ilquida o sujeta a condicin suspensiva,
pueda ser deducida con posterioridad con efecto retroactivo. Si el valor de las
obligaciones excede al valor de los bienes, el patrimonio originario se estimar carente de
valor (art. 1792-7). La norma parece criticable, si se piensa que un patrimonio negativo
que con el tiempo disminuye sus pasivos, importa una efectiva ganancia para su titular.

b) Se agregan al patrimonio originario las adquisiciones a ttulo gratuito efectuadas
durante la vigencia del rgimen, deducidas las cargas con que estuvieren gravadas (art.
1792-7 inc. 2).

c) Tambin se agregan a este patrimonio originario las adquisiciones a ttulo oneroso
hechas durante la vigencia del rgimen, si la causa o ttulo de la adquisicin es anterior al
inicio del rgimen. As, lo dice el artculo 1792-8, que despus de enunciar en su inciso
primero el principio, indica en el inciso siguiente algunos casos en que tal situacin se
produce. Se trata de una norma muy semejante al art. 1736.

El art. 1792-8 contiene una enumeracin no taxativa.

1. Los bienes que uno de los cnyuges posea antes del rgimen de bienes, aunque
la prescripcin o transaccin con que los haya hecho suyos haya operado o se haya
convenido durante la vigencia del rgimen de bienes;

2. Los bienes que se posean antes del rgimen de bienes por un ttulo vicioso,
siempre que el vicio se haya purgado durante la vigencia del rgimen de bienes por la
ratificacin o por otro medio legal;

3. Los bienes que vuelvan a uno de los cnyuges por la nulidad o la resolucin de un
contrato, o por haberse revocado una donacin;

4. Los bienes litigiosos cuya posesin pacfica haya adquirido cualquiera de los
cnyuges durante la vigencia del rgimen;

5. El derecho de usufructo que se haya consolidado con la nuda propiedad que
pertenece al mismo cnyuge;

6. Lo que se paga a cualquiera de los cnyuges por capitales de crditos
constituidos antes de la vigencia del rgimen. Lo mismo se aplicar a los intereses
devengados antes y pagados despus;

7. La proporcin del precio pagado con anterioridad al inicio del rgimen, por los
bienes adquiridos de resultas de contratos de promesa. Aqu no se tom la precaucin -
que s tom el art. 1736 N 7- de que las promesas tuvieran que constar en un instrumento
pblico o privado cuya fecha sea oponible a terceros. Corral dice que ello debe
entenderse implcito por aplicacin de las reglas generales (arts. 1554 N 1 y 1703).

No integran el patrimonio originario

No integran el patrimonio originario los frutos, incluso los que provengan de los
bienes originarios, las minas denunciadas por uno de los cnyuges ni las donaciones
remuneratorias por servicios que hubieren dado accin contra la persona servida. As lo
establece el artculo 1792-9.

Qu significa que estos bienes no ingresen al patrimonio originario? Simplemente,
que van a integrar los gananciales contribuyendo a aumentar el valor del crdito de
participacin en favor del otro cnyuge. Esto es as, porque al no integrar el patrimonio
originario, ste se ve disminuido, por lo que la diferencia con el patrimonio final es ms
amplia y los gananciales estn determinados por esta diferencia (art. 1792-6).

Adquisiciones de bienes hechas en comn por ambos cnyuges

Esta situacin est reglada por el artculo 1792-10: Los cnyuges son comuneros,
segn las reglas generales, de los bienes adquiridos en conjunto, a ttulo oneroso. Si la
adquisicin ha sido a ttulo gratuito por ambos cnyuges, los derechos se agregarn a los
respectivos patrimonios originarios, en la proporcin que establezca el ttulo respectivo, o
en partes iguales, si el ttulo nada dijere al respecto.

Luego, si el bien es adquirido por los cnyuges en comn, a ttulo oneroso, la cuota
de cada uno incrementar sus respectivos gananciales, favorecindose de ese modo, al
trmino del rgimen, al otro cnyuge que participar de ellas; no ocurriendo lo mismo en
las adquisiciones a ttulo gratuito, que pasan a formar parte de sus respectivos patrimonios
originarios.

Prueba del patrimonio originario. Obligacin de practicar inventario

El artculo 1792-11 establece que Los cnyuges o esposos, al momento de pactar
este rgimen, debern efectuar un inventario simple de los bienes que componen el
patrimonio originario. Corral seala que aunque la ley no lo dispone debemos entender
que cada inventario ser suscrito por ambos cnyuges, como tambin que puede
tratarse de un solo instrumento para ambos.

La falta de inventario no produce nulidad del rgimen. El inciso 2 seala que a
falta de inventario, el patrimonio originario puede probarse mediante otros instrumentos,
tales como registros, facturas o ttulos de crdito, y el inciso final agrega: Con todo,
sern admitidos otros medios de prueba si se demuestra que, atendidas las circunstancias,
el esposo o cnyuge no estuvo en situacin de procurarse un instrumento.

De manera que hay una jerarqua de pruebas. En primer lugar el inventario; a falta
de inventario, se aceptan otros instrumentos; y finalmente, si se acredita que, atendidas
las circunstancias, el esposo o cnyuge no estuvo en situacin de procurarse un
instrumento, se admite que pueda probar por cualquier otro medio, pues la ley no
establece ninguna limitacin al respecto.

La limitacin probatoria no parece aplicable a los terceros, que podrn acreditar
el patrimonio originario conforme a las reglas generales.

La confesin de los cnyuges o esposos parece admisible, la ley no ha excluido
expresamente este modo probatorio (criterio diverso al de la sociedad conyugal, art.
1739, inc. 2), con la limitacin del art. 2485 que, en cuanto, al privilegio de cuarta clase
reconocido al crdito de gananciales (art. 2481, N 3), seala que la confesin de alguno
de los cnyuges no har prueba por s sola, contra los acreedores. As Corral y Frigerio.

En cuanto al pasivo del patrimonio originario la ley no exige que el inventario
contemple la enumeracin o valoracin de las deudas, como s lo hace respecto del
inventario del patrimonio final (art. 1792-16). Por ello, pareciera que las deudas debern
acreditarse mediante prueba escrita, o en caso de imposibilidad de procurarla por otros
medios probatorios admisibles segn las reglas generales.

Valorizacin del activo originario

Interesa destacar dos aspectos:

a) Forma como se valorizan los bienes, y
b) Quin practica la valoracin.

Respecto al primer punto, el artculo 1792-13, inciso 1, expresa que Los bienes que
componen el activo originario se valoran segn su estado al momento de la entrada en
vigencia del rgimen de bienes o de su adquisicin. Por consiguiente su precio al
momento de la incorporacin en el patrimonio ser prudencialmente actualizado a la
fecha de la terminacin del rgimen.

En cuanto al segundo aspecto, el inciso 2 establece que la valoracin podr ser
hecha por los cnyuges o por un tercero designado por ellos. En subsidio, por el juez.

El inciso final del artculo 1792-13 agrega que las reglas anteriores rigen tambin
para la valoracin del pasivo. Ello quiere decir que tanto el activo como el pasivo del
patrimonio originario deben reajustarse, al trmino del rgimen, a los valores que
corresponda.

Patrimonio final

Segn el art. 1792-6, inc. 2, se entiende por patrimonio final el que exista al trmino
de dicho rgimen. Para calcularlo se deben practicar las siguientes operaciones:

Forma de calcularlo

1. Deducir del valor total de los bienes de que el cnyuge sea dueo al momento de
terminar el rgimen, el valor total de las obligaciones que tenga en esa misma fecha (art.
1792-14);

2. En conformidad al artculo 1792-15, se deben agregar imaginariamente los
montos de las disminuciones de su activo, que sean consecuencia de los siguientes actos,
ejecutados durante la vigencia del rgimen de participacin en los gananciales:

- Donaciones irrevocables que no correspondan al cumplimiento proporcionado de
deberes morales o de usos sociales, en consideracin a la persona del donatario;

- Cualquier especie de actos fraudulentos o dilapidacin en perjuicio del otro
cnyuge;

- Pago de precios de rentas vitalicias u otros gastos que persigan asegurar una renta
futura al cnyuge que haya incurrido en ellos. Lo dispuesto en este nmero no regir
respecto de las rentas vitalicias convenidas al amparo de lo establecido en el Decreto Ley
N 3.500, de 1980, salvo la cotizacin adicional voluntaria en la cuenta de capitalizacin
individual y los depsitos en cuentas de ahorro voluntario, los que debern agregarse
imaginariamente conforme al inciso primero del presente artculo.

Para que proceda la agregacin imaginaria deben darse algunos presupuestos:

a) Que se produzca una disminucin del activo del patrimonial final de uno de los
cnyuges como consecuencia de algunos de los actos expresamente previstos en la ley y
que se han analizado (art. 1792-15, inc. 1).

b) Que el acto haya sido ejecutado durante la vigencia del rgimen de participacin
en los gananciales (art. 1792-15, inc. 1)

c) El acto no haya sido autorizado por el otro cnyuge (art. 1792-15, inc. final).

La explicacin de agregar cada uno de estos valores es proteger al otro cnyuge
de actos que impliquen indebida generosidad (art. 1792-15, N 1), fraude (art. 1792-15, N
2) o que persiguen slo la utilidad del cnyuge que los hace (art. 1792-15, N 3). Y por la
misma razn, no se siguen estas reglas si el otro cnyuge los autoriza.

Al agregarse al patrimonio final estos rubros, se protege al otro cnyuge, ya que se
aumenta la diferencia entre el patrimonio originario y el final, lo que conduce a que sean
ms altos los gananciales y como consecuencia, ms elevado el crdito de participacin.

Valor acumulable

No hay determinacin precisa del valor acumulable. Se habla de que se
agregarn imaginariamente los montos de las disminuciones del activo del patrimonio
final que sean consecuencia de los actos mencionados (art. 1792-15, inc. 1). La misma
norma en su inc. 2 dispone que las agregaciones se harn considerando el estado que
tenan las cosas al momento de su enajenacin. Por otra parte, el art. 1792-17, inc. 2,
dice que los bienes referidos se apreciarn segn el valor que hubieren tenido al trmino
del rgimen de bienes.

Conclusin: el importe acumulable ser el valor en dinero que tendran las cosas al
momento del trmino del rgimen, pero considerado su estado en la poca en que
fueron enajenados.

Inventario valorado de los bienes que integran el patrimonio final

El artculo 1792-16 establece que dentro de los tres meses siguientes al trmino del
rgimen de participacin en los gananciales, cada cnyuge estar obligado a
proporcionar un inventario valorado de los bienes y las obligaciones que comprenda su
patrimonio final. El juez podr ampliar este plazo por una sola vez y hasta por igual
trmino.

Este inventario ser, normalmente, simple, y si est firmado por el cnyuge
declarante, har prueba en favor del otro cnyuge para determinar su patrimonio final.
Sin embargo, este ltimo podr objetar el inventario, alegando que no es fidedigno, caso
en que podr usar todos los medios de prueba para demostrar su composicin o el valor
efectivo del patrimonio del otro cnyuge (art. 1792-16, inc. 2).

Finalmente, el artculo 1792-16 prescribe que cualquiera de los cnyuges podr
solicitar la faccin de inventario en conformidad con las reglas del Cdigo de
Procedimiento Civil y requerir las medidas precautorias que procedan.

Avaluacin del activo y pasivo del patrimonio final.

El artculo 1792-17 prescribe: Los bienes que componen el activo final se valoran
segn su estado al momento de la terminacin del rgimen de bienes (inc. 1). Las
mismas reglas se aplican para la valoracin del pasivo (art. 1792-17, inc. final).

La valoracin del activo y pasivo ser hecha por los cnyuges o por un tercero
designado por ellos. En subsidio, por el juez (art. 1792-17, inc. 3).

Sancin al cnyuge que oculta o distrae bienes o simula obligaciones

En conformidad al artculo 1792-18, Si alguno de los cnyuges, a fin de disminuir los
gananciales, 1) oculta o 2) distrae bienes o 3) simula obligaciones, se sumarn a su
patrimonio final el doble del valor de aqullos o de stas.

Al sumarse al patrimonio final el doble del valor de los bienes ocultados o distrados
o de las obligaciones simuladas, este patrimonio final aumentar y, con ello los
gananciales, lo que har mayor el crdito de participacin en favor del otro cnyuge.

Esta norma es similar a la establecida para la sociedad conyugal por el art. 1768.

Se trata de actos manifiestamente dolosos realizados en perjuicio del otro
cnyuge, desde que estn destinados a disminuir los gananciales para achicar el crdito
de participacin que deber pagar este ltimo. Ello explica la sancin. La conducta
dolosa deber probarla el cnyuge que la alegue (arts. 1459 y 1698 inc. 1).

La accin para hacer efectiva esta sancin prescribe, segn Ren Ramos, en
conformidad a lo establecido en el artculo 2332, por tratarse de un hecho ilcito.

Situaciones que se siguen al existir diferencias entre el patrimonio originario y el
patrimonio final

Para la determinacin de los gananciales se debe comparar el patrimonio
originario con el patrimonio final. De este cotejo pueden resultar distintas situaciones:

a) Que el patrimonio final de un cnyuge fuere inferior al originario. En este caso, dice
el artculo 1792-19, slo l soportar la prdida (inciso 1). La regla es justa, pues debe
soportar las consecuencias de su mala administracin. En caso que ambos cnyuges
presenten prdidas, stas no se comparten;

b) Que slo uno de los cnyuges haya obtenido gananciales. En este caso, el otro
participar de la mitad de su valor (art. 1792-19, inc. 2);

c) Que ambos hayan logrado gananciales. En este supuesto, estos gananciales se
compensarn hasta concurrencia de los de menor valor y aquel que hubiere obtenido
menores gananciales tendr derecho a que el otro le pague, a ttulo de participacin, la
mitad del excedente (art. 1992-19, inc. 3). Esta compensacin opera por el solo
ministerio de la ley.

El crdito de participacin en los gananciales ser sin perjuicio de otros crditos y
obligaciones entre los cnyuges. As lo establece el artculo 1792-19, inciso final.

Del crdito de participacin en los gananciales

La ley no ha definido lo que entiende por crdito de participacin en los
gananciales. Para Ramos, es el que la ley otorga al cnyuge que a la expiracin del
rgimen de participacin en los gananciales, ha obtenido gananciales por monto inferior
a los del otro cnyuge, con el objeto de que este ltimo, le pague, en dinero efectivo, a
ttulo de participacin, la mitad del exceso.

Caractersticas del crdito de participacin

1. Se origina al trmino del rgimen de bienes.

As lo dice el artculo 1792-20. Obsrvese, sin embargo, que si bien el crdito se va a
originar a ese momento, su determinacin va a resultar slo una vez que se liquiden los
gananciales.

2. Es una obligacin que tiene como fuente la ley (art. 1437).
3. Durante la vigencia del rgimen, es eventual. As lo consigna el artculo 1792-20,
inciso 2.
4. Es incomerciable e irrenunciable.

En efecto Se prohibe cualquier convencin o contrato respecto de este eventual
crdito, as como su renuncia, antes del trmino de rgimen de participacin en los
gananciales (art. 1792-20, inciso 2). Ntese que se trata de una disposicin prohibitiva,
por lo que su incumplimiento produce nulidad absoluta (arts. 10, 1466, 1682). Ntese
tambin que estas caractersticas slo se dan mientras est vigente el rgimen, pues slo
hasta ese momento tiene carcter eventual. Producida su extincin, deja de ser eventual,
por lo que nada impide que pueda ser enajenado, transmitido, renunciado. Y ello es as
aun antes de que se liquiden los gananciales.

Leslie Tomasello seala que el mencionado crdito, antes del trmino del
rgimen, es irrenunciable, pues si la renuncia fuere posible en tal oportunidad, el rgimen
mismo desaparecera..., y agrega que nada impide la renuncia una vez terminado el
rgimen, circunstancia en la cual la liquidacin de los gananciales se har innecesaria.

5. Es puro y simple (art. 1792-21, inc. 1).

Ello significa que determinado el crdito de participacin (lo que supone que se
liquidaron los gananciales), el cnyuge beneficiado puede exigir el pago de inmediato.
Sin embargo, en el inciso 2 del artculo 1792-21 se establece una excepcin: Con todo, si
lo anterior causare grave perjuicio al cnyuge deudor o a los hijos comunes, y ello se
probare debidamente, el juez podr conceder una ao para el pago del crdito, el que
se expresar en unidades tributarias mensuales. El plazo no se conceder si no se asegura
por el propio deudor o un tercero, que el cnyuge acreedor quedar de todos modos
indemne.

6. Se paga en dinero (art. 1792-21, inc. 1, parte final).

Esta caracterstica no es de orden pblico, por lo que nada obsta a que los
cnyuges acuerden lo contrario. El artculo 1792-22, inciso 1, establece que los cnyuges
o sus herederos podrn convenir daciones en pago para solucionar el crdito de
participacin en los gananciales.

La misma disposicin (inc. 2) ha previsto lo que ocurre si la cosa dada en pago es
evicta: renacer el crdito, en los trminos del inciso primero del artculo precedente -
renace la obligacin de pagarlo en dinero efectivo y de inmediato-, si la cosa dada en
pago es evicta, a menos que el cnyuge acreedor haya tomado sobre s el riesgo de la
eviccin, especificndolo.

7. Goza de una preferencia de cuarta clase.

As lo establece el artculo 2481, N 3: La cuarta clase de crditos comprende: 3
Los de las mujeres casadas, por los bienes de su propiedad que administra el marido,
sobre los bienes de ste o, en su caso -es el caso del rgimen de participacin- los que
tuvieren los cnyuges por gananciales.

Sobre este particular, Francisco Merino S. expresa que este privilegio slo cabe
hacerlo valer frente a obligaciones que contraiga el cnyuge deudor con posterioridad al
trmino del rgimen de participacin, siendo inoponible a los crditos cuya causa sea
anterior a dicho momento..., pues, en conformidad al art. 1792-25, estos crditos, entre
los que debemos comprender a los comunes o valistas, prefieren al de participacin.

8. Es un derecho transmisible mortis causa, y lo es an cuando sea la muerte del
titular la que produzca la disolucin del rgimen.

No lo dice la ley, pero es lo que se concluye del texto del art. 1792-22, que dispone
que los cnyuges o sus herederos pueden convenir daciones en pago.
9. El crdito de participacin en los gananciales no constituye renta para los efectos
de la Ley de Impuesto a la Renta.

Art. 17 N 30 de la Ley de la Renta.

Liquidacin del crdito

- Por acuerdo de los cnyuges. Si se pone fin a la participacin por pacto de
separacin total de bienes se faculta a los cnyuges para determinar el crdito en la
misma escritura en que se pacte la separacin total (art. 1723, inc. 3).

- Si no hay acuerdo, se efectuar judicialmente, mediante procedimiento sumario
(art. 1792-26 en relacin con el art. 680 CPC). Es competente el juez del domicilio del
demandado (art. 134 COT). Terminado el rgimen, cualquiera de los cnyuges (o sus
herederos si la extincin se debi a la muerte de uno de ellos) tendr que demandar, en
juicio sumario, que se liquiden los gananciales determinndose a cunto asciende su
crdito de participacin.

La accin para solicitar esta liquidacin de los gananciales prescribe en el plazo
de cinco aos contados desde la terminacin del rgimen y no se suspende entre los
cnyuges, salvo respecto de los herederos menores (art. 1792-26).

- Puede ser sometido a arbitraje? No es arbitraje forzoso (art. 227 COT), ni tampoco
prohibido (art. 230 COT).

Prescripcin de la accin para demandar el pago del crdito de participacin.

El artculo 1792-26 establece que la accin para pedir la liquidacin de los
gananciales prescribe en 5 aos contados desde la extincin del rgimen, pero no ha
dado normas sobre el plazo en que prescribe la accin para exigir el pago del crdito.
Por ello ha de concluirse que se aplican en esta materia las reglas generales, de 3 aos
para la accin ejecutiva y de 5 aos para la ordinaria, plazos que se cuentan desde que
la obligacin se haya hecho exigible (arts. 2514 y 2515). En este sentido Hernn Corral.
Agrega este profesor que el plazo se contar, en el caso de liquidacin judicial, desde
que queda firme la sentencia que liquide el crdito, o desde el vencimiento del plazo que
haya sido fijado para su pago, es decir, desde que la deuda se haya hecho exigible (art.
2414, inc. 2) y por tratarse de una prescripcin ordinaria de largo plazo, admitir
suspensin de acuerdo con las reglas generales (arts. 2509 y 2520).

Bienes sobre los cuales se puede hacer efectivo el crdito de participacin

Si el cnyuge que est obligado a pagar no lo hace, proceder el cumplimiento
forzado. Y, en este caso, la ley establece un orden respecto de los bienes sobre los cuales
se har efectivo el cobro. Dice al respecto el artculo 1792-24: El cnyuge acreedor
perseguir el pago, primeramente, en el dinero del deudor; si ste fuere insuficiente, lo
har en los muebles y, en subsidio, en los inmuebles.

Insuficiencia de bienes del cnyuge deudor

Si los bienes del cnyuge deudor fueren insuficientes para hacer efectivo el pago
del crdito de participacin, el acreedor podr perseguir su crdito en los bienes
donados entre vivos, sin su consentimiento, o enajenados en fraude de sus derechos (art.
1792-24, inc. 2).
Como puede observarse, la ley otorga en este caso dos acciones al cnyuge
perjudicado:

a) Una accin de inoficiosa donacin, que deber dirigir en contra de los donatarios
en un orden inverso al de sus fechas, esto es, principiando por las ms recientes, y

b) La accin pauliana, si la enajenacin la efectu el cnyuge deudor en fraude de
los derechos del cnyuge acreedor.

La primera accin prescribe en el plazo de 4 aos contados desde la fecha del
acto (donacin).

En el caso de la accin pauliana, prescribir, en concepto de Ren Ramos,
conforme a las reglas generales, en un ao contado desde la fecha del acto o contrato
fraudulento (art. 2468, N 3). Hernn Corral tiene una opinin distinta. Sostiene que la
accin del art. 1796-24 slo es una accin revocatoria especial, que presenta semejanzas
con la accin revocatoria del artculo 2468 (en la enajenacin fraudulenta) y con la de
inoficiosa donacin del artculo 1187 (respecto de las donaciones). Y afirma que la
prescripcin de que trata la parte final del inciso 2 es siempre de 4 aos contados desde
la fecha del acto que se pretende revocar.

Los crditos de terceros, anteriores a la extincin del rgimen, prefieren al crdito
de participacin

As lo establece el artculo 1792-25: Los crditos contra un cnyuge cuya causa
sea anterior al trmino del rgimen de bienes, preferirn al crdito de participacin en los
gananciales.

Esta norma guarda relacin con lo dispuesto en el artculo 1792-14, que obliga,
para calcular el patrimonio final, a deducir previamente las obligaciones que el cnyuge
tenga al trmino del rgimen. Pretende evitar el perjuicio de los acreedores de los
cnyuges por obligaciones que stos hubieren contrado durante la vigencia del rgimen.

Relacin entre el rgimen de participacin en los gananciales y los bienes
familiares

La institucin de los bienes familiares puede operar cualquiera sea el rgimen
matrimonial bajo el cual los cnyuges se encuentran casados. Para el caso de que lo
estn en el de participacin en los gananciales, el artculo 1792-23 establece que Para
determinar los crditos de participacin en los gananciales, las atribuciones de derechos
sobre bienes familiares, efectuadas a uno de los cnyuges en conformidad con el artculo
147 del Cdigo Civil, sern valoradas prudencialmente por el juez.

En conformidad al artculo 147 del Cdigo Civil, el juez puede constituir sobre un
bien familiar, de propiedad de uno de los cnyuges, derechos de usufructo, uso o
habitacin en favor del otro. Pues bien, en tal caso esos derechos tendrn que ser
valorados para determinar el crdito de participacin, y tal valoracin la har el juez. Esa
es la explicacin de lo dispuesto en el artculo 1792-23.

Extincin del rgimen de participacin en los gananciales

El artculo 1792-27 prescribe que el rgimen de participacin en los gananciales
termina:
1) Por la muerte de uno de los cnyuges.
2) Por la presuncin de muerte de uno de los cnyuges segn lo prevenido en el
Ttulo II, Del principio y fin de la existencia de las personas, del Libro I del Cdigo
Civil.
3) Por la declaracin de nulidad de matrimonio o sentencia de divorcio.
4) Por la separacin judicial de los cnyuges.
5) Por la sentencia que declare la separacin de bienes.
6) Por el pacto de separacin de bienes.

Esta disposicin es equivalente al artculo 1764, que establece las causales de
extincin de la sociedad conyugal. Es necesario, sin embargo, precisar lo siguiente:

En el caso de la muerte presunta, la extincin se produce con el decreto de
posesin provisoria. As lo establece el artculo. Naturalmente que en aquellas situaciones
en que no haya decreto de posesin provisoria, la extincin se producir con el decreto
de posesin definitiva.

En el caso de la nulidad de matrimonio, slo operar la extincin del rgimen
cuando el matrimonio sea putativo, pues si es simplemente nulo, no ha existido matrimonio
y por lo mismo no se gener rgimen matrimonial alguno, en virtud del efecto retroactivo
de la declaracin de nulidad, artculo 1687.

En el caso de la separacin judicial de los cnyuges, el artculo 34 de la Ley de
Matrimonio Civil reitera que ella produce la extincin del rgimen de participacin en los
gananciales. Por otra parte, como el matrimonio se mantiene, lo que hace necesario un
rgimen matrimonial, el art. 173 del Cdigo Civil seala que en tal situacin los cnyuges
se considerarn separados de bienes.

En el caso de la sentencia que declare la separacin de bienes cualquiera de los
cnyuges puede pedir la separacin judicial de bienes, por las mismas causas que rigen
para la sociedad conyugal (art. 158 inc. 1).

Efectos del trmino del rgimen

La disolucin del rgimen de participacin produce las siguientes consecuencias
jurdicas:

1. Continuacin de la separacin patrimonial.

Los patrimonios de los cnyuges o sus herederos permanecen separados, sin que
se forme comunidad de gananciales: "A la disolucin del rgimen de participacin en los
gananciales los patrimonios de los cnyuges permanecern separados, conservando
stos o sus causahabientes plenas facultades de administracin y disposicin de sus
bienes" (art. 1792-5).

2. Comunidad sobre bienes muebles.

No obstante lo anterior, al trmino del rgimen de participacin se presumen
comunes los bienes muebles adquiridos durante l, salvo los que son de uso personal de
los cnyuges (art. 1792-12). La presuncin de comunidad se aplica a los bienes muebles
que hayan sido adquiridos durante la vigencia del rgimen y que existan al momento de
su terminacin en poder de cualquiera de los cnyuges.

Como la ley no distingue, ha de estimarse que la presuncin resulta aplicable tanto
a los bienes corporales como a los incorporales. La presuncin no se aplica, sin embargo,
a los bienes muebles "de uso personal", quedando esta calificacin entregada a la
prudencia de los tribunales, que decidirn caso por caso.

Corral entiende que la presuncin de comunidad se aplica tanto entre los
cnyuges como respecto de terceros, pero en todo caso ella rige slo una vez terminado
el rgimen de participacin y no durante su vigencia.

Se trata de una presuncin simplemente legal, pero la prueba en contrario debe
fundarse en antecedentes escritos (art. 1792-12), por lo que no bastar ni la prueba
testimonial ni la confesin. La prueba contraria debe ser producida por el cnyuge (o sus
causahabientes) que alegue dominio exclusivo, o por los terceros que invoquen derechos
sobre dichos bienes derivados de actos del cnyuge que suponan propietario. Es
criticable que la presuncin se aplique a los terceros, sin que existan normas protectoras a
la buena fe, como la que expresamente contiene el art. 1739 inc. 4 para la sociedad
conyugal.

Si la presuncin no es destruida, se formar un cuasicontrato de comunidad, que
ser necesario liquidar de acuerdo con las reglas generales (arts. 2313 y 1317 y ss.). De
esta forma, el rgimen de participacin que establece la ley no es puramente de crdito,
sino que puede contemplar tambin la comunidad de bienes.

3. Fijacin de los gananciales de cada cnyuge.

A la fecha de la disolucin, "se determinarn los gananciales obtenidos durante la
vigencia del rgimen de participacin en los gananciales" (art. 1792-5, inc. 2). Los bienes
que componen el patrimonio de los cnyuges a esa fecha, deducidas las deudas
existentes, constituyen el patrimonio final que se comparar con el existente al comenzar
el rgimen, para determinar entonces el monto de los gananciales.

Los bienes adquiridos por los cnyuges, como tambin las obligaciones contradas
con posterioridad a esa fecha no se tomarn en cuenta para la determinacin de dichos
gananciales.

4. Compensacin del valor de los gananciales.

Si ambos cnyuges han obtenido ganancias, al finalizar el rgimen se compensan
esos gananciales hasta el monto de los de menor valor, y sobre el excedente, tienen
derecho a participar por mitades. As lo establece la ley: "Al finalizar la vigencia del
rgimen de bienes, se compensa el valor de los gananciales obtenidos por los cnyuges y
stos tienen derecho a participar por mitades en el excedente" (art. 1792-2, inc. 1, parte
final).

5. Crdito de participacin.

El derecho a participar en los gananciales se traduce en el surgimiento de un
crdito a favor del cnyuge que obtuvo menos ganancias, cuyo monto ascender a la
mitad del excedente ya referido. Se trata de un derecho personal, que surge solamente
una vez que se ha disuelto el rgimen de participacin y siempre que existan diferencias
de gananciales entre los cnyuges. Dispone la ley que "El crdito de participacin en los
gananciales se originar al trmino del rgimen de bienes" (art. 1792-20, inc. 1).

Esta opcin por la modalidad crediticia ha sido cuestionada por quienes hacen
ver que habra sido ms conforme con nuestra tradicin jurdica el que el rgimen de
participacin diera lugar a una comunidad diferida. A ello se suma el hecho de que
habra una mayor proteccin efectiva si el cnyuge fuera copropietario de los bienes
finales y no un mero acreedor.

El crdito de participacin se encuentra exento del pago de impuesto a la renta

El artculo 17 N 30 de la Ley de Impuesto a la Renta establece que no constituyen
rentas: la parte de los gananciales que uno de los cnyuges, sus herederos, o cesionarios,
perciba del otro cnyuge, sus herederos o cesionarios, como consecuencia del trmino
del rgimen patrimonial de participacin en los gananciales.

VIII. DEL RGIMEN DE SEPARACIN DE BIENES

Separacin de bienes es la que se efecta sin separacin judicial, en virtud de decreto
de tribunal competente, por disposicin de la ley o por convencin de las partes (art.
152).

El rgimen de separacin de bienes se caracteriza porque cada cnyuge tiene su
propio patrimonio que administra con absoluta libertad.

Efectos

1. Los cnyuges separados de bienes administran, con plena independencia el uno
del otro, los bienes que tenan antes del matrimonio y los que adquieren durante ste, a
cualquier ttulo (art. 159).

Si los cnyuges se separaren de bienes durante el matrimonio, la administracin
separada comprende los bienes obtenidos como producto de la liquidacin de la
sociedad conyugal o del rgimen de participacin en los gananciales que hubiere
existido entre ellos.

Lo anterior se entiende si perjuicio de lo dispuesto en el prrafo 2 del Ttulo VI del
Libro Primero de este Cdigo (inc. 2). La referencia a este parrfo 2 del Ttulo VI , se
entiende hecha a los bienes familiares, con lo que se quiere sealar que los bienes que
resulten de la separacin pueden ser declarados bienes familiares.

2. En el estado de separacin, ambos cnyuges deben proveer a las necesidades de
la familia comn a proporcin de sus facultades (arts. 160 y 134).

El juez en caso necesario reglar la contribucin.

3. Los acreedores de la mujer slo podrn dirigirse sobre sus bienes, respondiendo el
marido nicamente en los siguientes casos:
- Cuando se ha obligado como codeudor conjunto, solidario o subsidiario de la
mujer (cuando el art. 161, inc. 2, dice o de otro modo, se est refiriendo a que el marido
se obliga conjunta o solidariamente), y

- Cuando las obligaciones de la mujer cedieron en beneficio exclusivo del marido o
de la familia comn, en la parte que de derecho l haya debido proveer a las
necesidades de sta (art. 161).

4. Los acreedores del marido slo podrn dirigirse sobre los bienes de ste y no sobre
los de la mujer, salvo que se haya producido alguna de las situaciones de excepcin
recin indicadas (deuda conjunta, solidaria o subsidiaria o beneficio exclusivo de la mujer
o familia comn).

A esto se refiere el art. 161, inc. 4, cuando dice: Rigen iguales disposiciones para
la mujer separada de bienes respecto de las obligaciones que contraiga el marido.

5. Si la mujer separada de bienes confiere al marido la administracin de alguna
parte de los suyos, ser obligado el marido a la mujer como simple mandatario (art. 162).

6. Al marido y a la mujer separados de bienes se dar curador para la administracin
de los suyos en todos los casos en que siendo solteros necesitaran de curador para
administrarlos (art. 163). Ver art. 503.

7. La separacin de bienes es irrevocable.

Al respecto dice el art. 165: La separacin de bienes efectuada en virtud de
decreto judicial o por disposicin de la ley es irrevocable y no podr quedar sin efecto por
acuerdo de los cnyuges ni por resolucin judicial.
Tratndose de separacin convencional, y adems en el caso del artculo 40 de la
Ley de Matrimonio Civil (reanudacin de la vida en comn luego de decretada la
separacin judicial de los cnyuges), los cnyuges podrn pactar por una sola vez el
rgimen de participacin en los gananciales, en conformidad a lo dispuesto en al artculo
1723.

Clases de separacin de bienes

1. Atendiendo a su fuente: legal, judicial y convencional. As se desprende del art.
152;

2. Atendiendo a su extensin: total y parcial.

La separacin legal puede ser total o parcial; lo mismo la convencional. En
cambio, la separacin judicial es siempre total.

SEPARACIN LEGAL DE BIENES

Puede ser total o parcial.

1. Separacin legal total.

La ley contempla dos casos de separacin legal total:

1.1 La separacin judicial de los cnyuges, y
1.2 Cuando los cnyuges se casan en el extranjero.

1.1 Separacin judicial de los cnyuges.

Ntese que la separacin judicial constituye un caso de separacin legal y no
judicial, puesto que aunque hay una sentencia judicial, los cnyuges han litigado sobre
otra materia, no sobre la separacin de bienes. Si sta se produce es porque la sociedad
conyugal se disuelve (arts. 1764 N 3 y 34 de la Ley de Matrimonio Civil), y como por otra
parte, el vnculo matrimonial subsiste (arts. 32, inc. 2, y 33 de la Ley de Matrimonio Civil),
tiene que existir un rgimen matrimonial, que no puede ser otro que el de separacin de
bienes, pues la otra posibilidad, participacin en los gananciales, requiere acuerdo de las
partes.

El art. 34 de la Ley de Matrimonio Civil dispone: Por la separacin judicial termina
la sociedad conyugal o el rgimen de participacin en los gananciales que hubiere
existido entre los cnyuges.

Por su parte el art. 173 del Cdigo Civil expresa que: Los cnyuges separados
judicialmente administran sus bienes con plena independencia uno del otro, en los
trminos del artculo 159.

Si se produce reconciliacin entre los cnyuges, el art. 40 de la Ley de Matrimonio
Civil dice: La reanudacin de la vida en comn, luego de la separacin judicial, no
revive la sociedad conyugal ni la participacin en los gananciales, pero los cnyuges
podrn pactar este ltimo rgimen en conformidad con el artculo 1723 del Cdigo Civil.
En concordancia el art. 165 inc. 2 del Cdigo Civil seala: Tratndose de separacin
convencional, y adems en el caso del artculo 40 de la Ley de Matrimonio Civil, los
cnyuges podrn pactar por una sola vez el rgimen de participacin en los gananciales,
en conformidad a lo dispuesto en el artculo 1723.

1.2 Personas casadas en el extranjero.

El segundo caso de separacin legal total es el contemplado en el artculo 135
inciso 2: Los que se hayan casado en pas extranjero se mirarn en Chile como
separados de bienes, a menos que inscriban su matrimonio en el Registro de la Primera
Seccin de la Comuna de Santiago, y pacten en ese acto sociedad conyugal o rgimen
de participacin en los gananciales, de lo que se dejar constancia en dicha inscripcin.

De modo que las personas que se casan en el extranjero se entienden separadas de
bienes en Chile. Sin embargo, la ley les da oportunidad de pactar sociedad de bienes o
participacin en los gananciales, para lo cual deben cumplir los siguientes requisitos:

- Inscribir su matrimonio en Chile, en el Registro de la Primera Seccin de la Comuna
de Santiago (Recoleta), y
- Que en el acto de inscribir su matrimonio -slo en ese momento- pacten sociedad
conyugal o participacin en los gananciales, dejndose constancia de ello en dicha
inscripcin matrimonial.

Este ha pasado a ser el nico caso en nuestra legislacin en que la sociedad
conyugal puede comenzar con posterioridad al matrimonio; es una excepcin a lo
establecido en el artculo 1721 inciso final, pues comenzar con la inscripcin de su
matrimonio en Chile, lo que naturalmente es posterior a la fecha en que se casaron en el
extranjero. Adems es excepcional en cuanto nos encontramos frente a una sociedad
conyugal convenida.

2. Separacin legal parcial.

Dos casos de separacin legal parcial contempla el Cdigo Civil:

2.1 El artculo 150, bienes reservados de la mujer casada, y
2.2 El artculo 166.

2.2 Separacin legal parcial del artculo 166.

Este caso de separacin dice relacin con los bienes que adquiere la mujer por
haber aceptado una donacin, herencia o legado que se le hizo con la condicin
precisa de que no los administrare el marido. Respecto de ellos, la mujer se considera
separada de bienes, aplicndose las reglas siguientes:

1. Se aplican los arts. 159-163 (art. 166 N 1).

2. Los acreedores del marido no pueden dirigirse en contra de estos bienes a menos
que probaren que el contrato cedi en utilidad de la mujer o de la familia comn en la
parte que de derecho ella debiera proveer a la satisfaccin de dichas necesidades (art.
166 N 2);

3. Los frutos producidos por estos bienes y todo lo que con ellos adquiera pertenecen
a la mujer, pero disuelta la sociedad conyugal los frutos y lo que adquiri con ellos
ingresan a los gananciales, a menos que la mujer los renuncie, caso en que se har
definitivamente duea de ellos (art. 166 N 3, en relacin con el 150). Si la mujer acepta
los gananciales, el marido responder de las obligaciones contradas por la mujer en esta
administracin separada, slo hasta el monto de la mitad de lo que le correspondi por
los frutos y adquisiciones hechas con esos frutos. Esto ltimo porque se aplican a este caso
las normas del artculo 150 (art. 166 N 3), que otorgan al marido un verdadero derecho de
emolumento.

4. Si hay sociedad conyugal, estos bienes responden en el caso de que la mujer
hubiere realizado un acto o celebrado un contrato respecto de un bien propio,
autorizada por la justicia, por negativa del marido (art. 138 bis). Igualmente estos bienes
responden respecto de los actos celebrados por la mujer en el ejercicio de su patrimonio
reservado (art. 150, inc. 5).

SEPARACIN JUDICIAL DE BIENES

La separacin judicial slo puede demandarla la mujer por las causales
especficamente establecidas en la ley. Es un beneficio que la ley contempla
exclusivamente en su favor para defenderla de la administracin del marido.

Caractersticas de la separacin judicial

1. Slo puede demandarla la mujer. Excepcionalmente puede ser planteada por el
marido, en caso de que el rgimen que regule a los cnyuges sea la participacin en los
gananciales (art. 158);

2. La facultad de pedir la separacin de bienes es irrenunciable e imprescriptible.
Respecto a la renuncia, lo dice el artculo 153: La mujer no podr renunciar en las
capitulaciones matrimoniales la facultad de pedir la separacin de bienes a que le dan
derecho las leyes;
3. Slo opera por las causales taxativamente sealadas en la ley;
4. La separacin judicial es siempre total, y
5. Es irrevocable (art. 165).

Capacidad para demandar la separacin

Si la mujer es menor de edad, requiere de un curador especial para poder pedir la
separacin judicial de bienes (art. 154).

Causales de separacin judicial.

Slo puede demandarse la separacin judicial de bienes por las causales
taxativamente sealadas en la ley:

1. Si la mujer no quisiere tomar sobre s la administracin de la sociedad conyugal, ni
someterse a la direccin de un curador, podr demandar la separacin judicial de
bienes (art. 1762);
2. Si el cnyuge obligado al pago de pensiones alimenticias a favor del otro o en el
de sus hijos comunes hubiere sido apremiado por dos veces (art. 19 N 1 de la Ley
14.908);
3. Insolvencia del marido (art. 155 inc.1):
4. Administracin fraudulenta del marido (art. 155 inc.1):
5. Mal estado de los negocios del marido (art. 155 inc. final);
6. Si el marido, por su culpa, no cumple con las obligaciones que le imponen los
artculos 131 y 134 (art. 155, inc. 2, primera parte);
7. Si el marido incurre en alguna causal de separacin judicial (art. 155, inc. 2,
segunda parte);
8. Ausencia injustificada del marido por ms de un ao (art. 155, inc. 3, primera
parte);
9. Separacin de hecho, sin mediar ausencia, por ms de un ao (art. 155, inc. 3,
segunda parte).
Anlisis de estas causales.

1. Si la mujer no quisiere tomar sobre s la administracin extraordinaria de la sociedad
conyugal ni someterse a un curador.
As est establecido en el artculo 1762 al tratar de la administracin extraordinaria
de la sociedad conyugal.

2. Si el cnyuge obligado al pago de pensiones alimenticias en favor del otro o en el
de sus hijos comunes hubiere sido apremiado por dos veces.
Esta causal est contemplada en el artculo 19 N 1 de la Ley 14.908, sobre
Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias.
Para que opere esta causal deben cumplirse los siguientes requisitos:

- Que el marido hubiere sido condenado judicialmente a pagar una pensin de
alimentos en favor de la mujer o en el de sus hijos comunes;

- Que se hubiere decretado dos veces apremios, en la forma dispuesta en el artculo
14 de la referida ley, esto es, con arrestos.

3. Insolvencia del marido.

El artculo 155 establece en su inciso primero que el juez decretar la separacin de
bienes en el caso de insolvencia... del marido.

Sobre esta causal existe variada jurisprudencia. As se ha fallado que para
decretar la separacin de bienes no es necesario que la insolvencia del marido haya sido
declarada por fallo judicial (Corte de Concepcin, 6 de julio de 1932, Gaceta de los
Tribunales, ao 1932, 2 semestre, N 111, p. 413). Otra sentencia ha definido la insolvencia
estableciendo que se produce cuando un individuo se halla incapacitado para pagar
una deuda, o cesa en el pago de sus obligaciones por comprometer su patrimonio ms
all de sus posibilidades (t. 45, sec. 1, pg. 623. En el mismo sentido puede verse t. 81,
sec. 1, p. 149).

En relacin con esta materia, algunos autores creen que la sola circunstancia de
que se declare en quiebra al marido basta para obtener la separacin judicial de bienes
invocando la insolvencia del ltimo (Claro Solar, Barros Errzuriz). Opinin contraria se
encuentra en la memoria Separacin de Bienes, de Bernardo del Ro Aldunate, quien
afirma que la quiebra slo es un antecedente valioso para la prueba de la insolvencia. Lo
que la mujer debe probar, en forma precisa, es que el pasivo del marido es superior a su
activo.

Somarriva considera que cuando se invoca esta causal, la confesin del marido no
hace prueba. Aplica la norma del artculo 157 a este caso, no obstante que l est
referido al mal estado de los negocios del marido. Dice: Si nos atenemos a la letra de la
ley, es evidente que en estos juicios se aceptara la confesin del marido, ya que el
artculo 157 slo la elimina en el caso del mal estado de los negocios. Pero el origen de la
disposicin -ella fue tomada de Pothier, quien se refera a ambos casos-, el principio segn
el cual donde hay una misma razn debe existir una misma disposicin; el hecho de que
la insolvencia supone mal estado de los negocios; la circunstancia de que a diferencia del
fraude el marido no tendra inconveniente en confesar su insolvencia, lo que conducira a
aceptar juicios de separacin de comn acuerdo, son razones de peso para estimar que
el legislador al referirse en el artculo 157 al mal estado de los negocios tambin se ha
querido referir a la insolvencia; y que, por lo tanto, es posible concluir que en ninguno de
estos casos es aceptable la confesin del marido.

4. Administracin fraudulenta del marido.

Esta causal est contemplada en el artculo 155 inciso 1 parte final: El juez
decretar la separacin de bienes en el caso de.... administracin fraudulenta del
marido.
Los bienes que el marido debe administrar fraudulentamente para que opere esta
causal son sus propios bienes, los de la sociedad conyugal o los de su mujer. En este
sentido, Somarriva, Claro Solar, Barros Errzuriz, Del Ro Aldunate. La administracin
fraudulenta que el marido pueda hacer de bienes de terceros (de un pupilo, de una
sociedad, por ejemplo), no habilita para pedir la separacin de bienes. En ese sentido los
autores recin citados, salvo Somarriva que no toca el punto.
Los tribunales han tenido oportunidad de precisar el alcance de esta causal. As, se
ha fallado que se entiende por administracin fraudulenta aquella en que el marido
deliberadamente ejecuta actos ilcitos para perjudicar a su mujer y en que se disminuye el
haber de sta por culpa lata. Basta comprobar la existencia de un solo acto de esa
especie para que se decrete por el juez la separacin de bienes (C. Suprema, Gaceta
de los Tribunales, ao 1913, 1er. semestre, N 24, p. 78). En otro fallo se afirma que la
administracin fraudulenta del marido es la que se ejerce con fraude o dolo o sea con
intencin positiva de inferir injuria a la propiedad de la mujer. Tal punto debe probarlo ella
estableciendo los actos o hechos positivos del marido tendientes a producirle perjuicios en
sus bienes, es decir, actos o hechos efectuados con malicia o mala fe, dado que el dolo
no se presume sino en los casos especialmente previstos por la ley (t. 31, sec. 2, p. 1).

5. Mal estado de los negocios del marido.

Para que opere la causal no basta que los negocios del marido se encuentren en mal
estado. Es necesario, adems, que este mal estado provenga de especulaciones
aventuradas o de una administracin errnea o descuidada (art. 155, inc. 4).
Se ha fallado que el hecho de afirmarse que el marido haya posedo en poca
anterior una fortuna muy superior a la actual, no constituye mal estado de los negocios. El
mal estado de los negocios que no es sinnimo de pobreza debe buscarse en la
relatividad actual del pasivo con el activo liquidable y la mayor o menor facilidad de
realizacin (t. 35, sec. 1, p. 248). Tambin se ha resuelto que no es necesario que sean
mltiples los actos que acusan descuido en la administracin de los bienes de la mujer
para que proceda la separacin; basta con que se advierta el peligro que puede resultar
a aquellos intereses de una administracin errnea o descuidada (t. 33, sec. 1, p. 324).
No es necesario que los negocios del marido se hallen en mal estado para
demandar la separacin judicial de bienes. Basta que exista riesgo inminente de ello.
Esta causal presenta dos particularidades:

- El marido puede oponerse a la separacin, prestando fianza o hipotecas que
aseguren suficientemente los intereses de su mujer (art. 155, inc. final), y

- Que en este juicio, la confesin del marido no hace prueba (art. 157). Esta norma
tiene por objeto amparar los derechos de los terceros y evitar que puedan el marido y la
mujer coludirse en desmedro de los intereses de aquellos.

6. Incumplimiento culpable del marido de las obligaciones que le imponen los
artculos 131 134.

Esta causal se contiene en el artculo 155 inciso 2: Tambin la decretar (la
separacin de bienes) si el marido, por su culpa, no cumple con las obligaciones que
imponen los artculos 131 y 134...
El artculo 131 contempla las obligaciones de fidelidad, socorro, ayuda mutua,
proteccin y respeto; y el artculo 134 establece el deber de proveer a las necesidades de
la familia comn (deber de socorro).
De manera que la infidelidad del marido, por ejemplo, es causal de separacin de
bienes; lo mismo el hecho de que no le proporcione alimentos a su mujer o a la familia
comn.
Para que nos encontremos frente a la causal de separacin de bienes, deben
reunirse los siguientes requisitos:
- Incumplimiento de alguno de estos deberes;
- Que quien incumpla sea el marido, y
- Que el incumplimiento sea culpable.

7. Caso del marido que incurre en alguna causal de separacin judicial

Artculo 155 inciso 2 parte final.

Las causales de separacin judicial estn sealadas en los artculos 26 y 27 de la
nueva Ley de Matrimonio Civil (violacin grave a los deberes y obligaciones que impone
el matrimonio o de los deberes y obligaciones para con los hijos que haga intolerable la
vida comn; cese de la convivencia).
Basta con que concurra la causal de separacin judicial para que se pueda pedir la
separacin de bienes. No es necesario que exista sentencia de separacin judicial o que
sta se haya demandado.

8. Ausencia injustificada del marido por ms de un ao.

Artculo 155 inciso 3.

9. Separacin de hecho, sin mediar ausencia, por ms de un ao.

Artculo 155 inciso 3 parte final.
Ren Ramos llama la atencin sobre los siguientes aspectos de esta causal:

- Basta la simple separacin de hecho, sin que sea necesario cumplir los requisitos
que segn el artculo 473 el Cdigo Civil, configuran la ausencia, esto es, no presencia en
el hogar, ignorancia de su paradero y falta de comunicacin con los suyos.

- Carecen de relevancia los motivos de la separacin; y

- No tiene importancia determinar quin tiene la responsabilidad en la separacin.
Por ello aunque la haya provocado la mujer, tiene derecho a demandarla.

No sin razn podra argumentarse que si la separacin se produjo por culpa de la
mujer (fue ella la que abandon el hogar comn) se estara aprovechando de su propio
dolo, lo que resulta contrario a todo el sistema del Cdigo. Aparecera invocando una
causal que ella misma se fabric. Sin embargo, y mirado desde otro ngulo, parece
adecuado que si los cnyuges no estn haciendo vida comn, cese una sociedad
conyugal que priva a la mujer de la administracin de sus bienes propios.

En relacin con esta causal la Corte de Concepcin en sentencia del 24 de mayo
de 1999, resolvi que el tribunal carece de facultades para entrar a pronunciarse sobre
la inconveniencia que pudiera tener para la mujer y la familia, el que se acoja la
demanda por este motivo. Slo le compete verificar si se ha producido o no la situacin
descrita en la norma invocada, es decir, si existi o no la separacin de hecho por el
lapso indicado en la ley. (Considerando 9). La misma sentencia, agreg en otro de sus
fundamentos que en estrados se ha hecho cuestin por la parte demandada en el
sentido que no tuvo responsabilidad en la separacin de hecho, por cuanto quien habra
dejado la casa familiar habra sido la mujer. Sin desconocer el fundamento que una
alegacin de este tipo pudiera tener, si se tiene presente que en el sistema del Cdigo
Civil la separacin judicial viene a ser una sancin al marido que por diversas razones
tiene una conducta inconveniente o perjudicial para los intereses econmicos de la
mujer, en el caso de autos, no se puede entrar a considerar tal alegacin, por no haber
sido planteada como excepcin al contestarse la demanda y, por consiguiente,
tampoco haber sido objeto de prueba (Considerando l3). De esta parte de la sentencia
parece fluir que si se hubiere planteado oportunamente la excepcin de la culpa de la
mujer en la separacin, los falladores pudieran haber considerado tal excepcin (Causa
rol N 1145-98 del Ingreso de la Corte: Bancalari con Zattera). En el mismo sentido, Corte
de Concepcin, 7 de enero de 2005, causa rol 4514-2003.

Medidas precautorias en favor de la mujer.

El artculo 156 establece que demandada la separacin de bienes podr el juez a
peticin de la mujer tomar las providencias que estime conducentes a la seguridad de los
intereses de sta, mientras dure el juicio. La norma es de la mayor amplitud, por lo que
debe entenderse que las medidas a tomar sern todas las que la prudencia del tribunal
estime aconsejables sin que se puedan entender limitadas a las establecidas en los ttulos
IV y V del libro II del Cdigo de Procedimiento Civil (Somarriva).
El art. 156 inc. 2 permite a la mujer, en el caso de separacin judicial por ausencia
del marido o separacin de hecho sin mediar ausencia, pedir al juez en cualquier tiempo -
antes de demandar la separacin de bienes- las providencias que estime conducentes a
la seguridad de sus intereses.

Efectos de la separacin judicial de bienes

Los efectos de la separacin de bienes no operan retroactivamente sino hacia el
futuro. Para que la sentencia afecte a terceros es necesario que se inscriba al margen de
la inscripcin matrimonial (art. 4, N 4 en relacin con el artculo 8 de la Ley 4.808).

En cuanto a los efectos mismos de la sentencia son los siguientes:

- Produce la disolucin de la sociedad conyugal y trmino del rgimen de
participacin en los gananciales (arts. 1764 N 3, 1792-27 N 5);

- Una vez decretada la separacin, se proceder a la divisin de los gananciales y
al pago de recompensas o al calculo del crdito de participacin en los gananciales,
segn cual fuere el rgimen al que se pone trmino (art. 158, inc. 2);

- Se aplican los arts. 159-163.

- Decretada la separacin de bienes, sta es irrevocable (art. 165). De manera que
ya no se puede volver al rgimen de sociedad conyugal.

SEPARACIN CONVENCIONAL DE BIENES

Oportunidad en que se puede pactar

La separacin convencional de bienes puede ser acordada en tres momentos:

1. En las capitulaciones matrimoniales que se celebran antes del matrimonio,
pudiendo ser en tal caso total o parcial (art. 1720, inc. 1).

2. En las capitulaciones matrimoniales celebradas en el acto de matrimonio, en que
slo se puede establecer separacin total de bienes (art. 1715, inc. 2), y

3. Durante el matrimonio, los cnyuges mayores de edad, que se encontraren
casados en rgimen de sociedad conyugal o de participacin en los gananciales,
pueden convenir la separacin total de bienes (arts. 1723 y 1792-1, inc. 2, parte final).

Efectos de la separacin convencional de bienes

Arts. 159-163.

Clases de separacin convencional

1. Separacin convencional parcial

Tiene lugar en dos casos:

- Si en las capitulaciones se hubiere estipulado que la mujer administre
separadamente alguna parte de sus bienes (art. 167) y
- Si en las capitulaciones matrimoniales se estipula que la mujer dispondr
libremente de una suma de dinero o de una pensin peridica (art. 1720, inc. 2).

En ambos casos la mujer se mirar como separada de bienes y esa separacin
parcial se regir por el art. 166.

2. Separacin convencional total

Es el pacto de separacin total de bienes del art. 1723

Este pacto de separacin total es causal de disolucin de la sociedad conyugal y
de trmino del rgimen de participacin en los gananciales (arts. 1764 N 5 y 1792-27 N
6, respectivamente).

Objeto del pacto del art. 1723

Con la dictacin de la Ley N 19.335, el objeto del pacto de que trata el art. 1723
ha sido considerablemente ampliado. En sntesis, en virtud de este pacto hoy da se
puede:
- pasar de sociedad conyugal a separacin total de bienes;
- de sociedad conyugal a participacin en los gananciales;
- de separacin de bienes a participacin en los gananciales;
- de participacin en los gananciales a separacin total de bienes.

Capacidad

Slo pueden celebrar el pacto del art. 1723 los cnyuges mayores de edad (arts.
1723 y 1792-1 inc. 2).

Si un cnyuge menor de edad celebra este pacto, la sancin sera la nulidad
absoluta por objeto ilcito, pues se habra celebrado un acto prohibido por la ley (art. 1723,
en relacin con los artculos 1466 y 1682). Tambin podra afirmarse que la nulidad es
absoluta por haberse omitido un requisito que la ley prescribe para el valor del acto en
consideracin a su naturaleza y no en atencin al estado o calidad de quien lo ejecuta o
celebra. Pablo Rodrguez piensa que la sancin ser la nulidad relativa del pacto, en
consideracin a que dicho requisito est establecido en atencin a la calidad o estado
de las partes.

Caractersticas del pacto

1. Es solemne.
2. No puede perjudicar los derechos de terceros;
3. Es irrevocable, y
4. No es susceptible de condicin, plazo o modo alguno.

1. El pacto es solemne.

De acuerdo a lo establecido en el artculo 1723, inciso 2, las solemnidades son las
siguientes:

- Debe otorgarse por escritura pblica;
- La escritura debe subinscribirse al margen de la respectiva inscripcin matrimonial,
y
- La subinscripcin debe practicarse dentro del plazo fatal de 30 das contados
desde la fecha de la escritura.

Respecto de la exigencia de que la escritura pblica se subinscriba al margen de la
respectiva inscripcin matrimonial, el artculo 1723 es muy claro en el sentido de que el
pacto no surtir efectos entre las partes ni respecto de terceros, sino desde que esa
escritura se subinscriba al margen de la respectiva inscripcin matrimonial. La frase entre
las partes demuestra que la subinscripcin es una solemnidad y no un simple requisito de
oponibilidad a los terceros.

En cuanto al plazo para practicar la inscripcin es importante tener presente:

- Que el plazo se cuenta desde la fecha de la escritura de separacin;
- Que el plazo es fatal (la norma dice que slo podr practicarse dentro del plazo
de 30 das);
- Que el plazo es de das corridos, no se descuentan los das feriados, por aplicacin
de la regla del artculo 50 del Cdigo Civil;
- Que si bien en la misma escritura pblica en que se pacte la separacin de bienes
se puede liquidar la sociedad conyugal y celebrar otros pactos (art. 1723 inc. 3), el plazo
dice relacin exclusivamente con la separacin, no con los otros actos jurdicos. Por ello,
no habra ningn inconveniente, por ejemplo, para modificar la liquidacin de la
sociedad practicada en esta escritura, despus de los 30 das.

2. El pacto de separacin de bienes no puede perjudicar el inters de los terceros

El artculo 1723 inciso 2 sienta este principio en los siguientes trminos: El pacto no
perjudicar, en caso alguno, los derechos vlidamente adquiridos por terceros respecto
del marido o de la mujer....

Esta caracterstica es la que ha presentado mayores problemas pues no est claro
qu significa exactamente la frase no perjudicara en caso alguno, los derechos
vlidamente adquiridos por terceros. Ha habido sobre el particular opiniones diversas. As
para Alessandri, la frase bien pudo no haberse puesto por la ley porque con ella lo nico
que se quiere significar es que la situacin de los acreedores, una vez pactada la
separacin total de bienes, es la misma que tendran en el evento de haberse disuelto la
sociedad conyugal por otros modos.

Para don Manuel Somarriva, la frase consagra una forma de inoponibilidad, de tal
manera que los acreedores sociales o del marido pueden dirigirse sobre los bienes
adjudicados a la mujer del mismo modo que lo habran hecho si no se hubiere producido
la separacin. Cita el profesor Somarriva la sentencia publicada en la Revista de Derecho
y Jurisprudencia, t. 46, sec. 2, pg. 23, que sienta la doctrina que los bienes adjudicados
a la mujer en compensacin de sus aportes en la liquidacin de la sociedad conyugal
subsecuente a la separacin convencional, responden de las deudas sociales contradas
por el marido durante la vigencia de la sociedad conyugal; en consecuencia, desech la
peticin de exclusin del embargo de estos bienes deducida por la mujer en el juicio
seguido contra el marido, por estar acreditado que la deuda era social y los bienes
adjudicados a la mujer tenan este mismo carcter. Como se puede ver, esta sentencia
acepta la inoponibilidad de pleno derecho. En el mismo sentido de Somarriva, Luis Claro
Solar: Si los cnyuges se hallaban casados bajo el rgimen de sociedad conyugal y
pactan la separacin total de bienes, los bienes que correspondan a la mujer y que
formaban parte del haber social podrn ser perseguidos por los acreedores como si la
separacin de bienes no se hubiere pactado; y la mujer no podr oponerles el nuevo
pacto e invocar el nuevo rgimen de bienes en l pactado para liberarse de la
responsabilidad que afectaba a esos bienes, ni para desconocer los derechos reales que
sobre ellos se hubiera constituido por el marido a favor de terceros.

La Corte Suprema en sentencia de 16 de diciembre de 1996, ha dicho que el
sentido muy claro del aludido artculo 1723, hecho suyo por la doctrina y la jurisprudencia,
es que la referencia a los derechos vlidamente adquiridos por terceros respecto del
marido o de la mujer alude a los acreedores de uno u otro cnyuge. Slo estos tienen
derechos adquiridos en contra de ellos. Y tener derechos adquiridos es sinnimo de ser
acreedor, vale decir, de tener un derecho personal o crdito vigente respecto de
cualquiera de los cnyuges (R.D.J., t. 93, sec. 1, p. 167; Fallos del Mes N 457, sentencia
l2, p. 2611). En otro fallo, de 26 de marzo de 1997, el ms alto tribunal resolvi que como
lo que persigue el legislador es proteger a los terceros que detentan un crdito, que
pueden hacer efectivo en el patrimonio de la sociedad conyugal; obviamente la calidad
de acreedores la deben tener a la poca en que los cnyuges modifican el rgimen
patrimonial de la sociedad conyugal y no despus de aqul acto; ya que, en ese caso,
los acreedores, para conocer el estado patrimonial y la situacin real y jurdica de su
deudor, pueden recurrir al estudio de los registros pertinentes de los Conservadores de
Bienes Races.... (Fallos del Mes N 459, sentencia 6, p. 27). Vase tambin R.D.J., t. 9l, sec.
4, p. 166.

3. El pacto es irrevocable.

Esta caracterstica la consigna el art. 1723 en su inciso 2, parte final: ... y, una vez
celebrado, no podr dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cnyuges.

4. El pacto no es susceptible de condicin, plazo o modo alguno.

El art. 1723 inc. final contempla este principio en forma expresa.

En la misma escritura en que se pacta la separacin total de bienes o participacin
en los ganaNciales, se puede liquidar la sociedad conyugal o determinar el crdito de
participacin y acordar otros pactos lcitos.

As lo establece el artculo 1723 inciso 3: En la escritura pblica de separacin total
de bienes, o en la que se pacte participacin en los gananciales, segn sea el caso,
podrn los cnyuges liquidar la sociedad conyugal o proceder a determinar el crdito de
participacin o celebrar otros pactos lcitos, o una y otra cosa; pero todo ello no producir
efecto alguno entre las partes ni respecto de terceros, sino desde la subinscripcin a que
se refiere el inciso precedente.

Un ejemplo sobre estos otros pactos lcitos es la renuncia de gananciales, que en esta
oportunidad podra hacer la mujer.

Es importante, en todo caso, tener presente que si en la misma escritura se pacta
la separacin de bienes y se liquida la sociedad conyugal, se estn celebrando en un
mismo instrumento dos actos jurdicos distintos. Esta distincin es importante, pues si bien el
pacto de separacin de bienes debe subinscribirse al margen de la inscripcin del
matrimonio, no acontece lo mismo con la escritura de liquidacin.

IX. DE LOS BIENES FAMILIARES

La institucin de los bienes familiares fue incorporada por la ley N 19.335,
mediante una modificacin al Cdigo Civil, en cuya virtud agreg un prrafo, que pas
a ser el prrafo 2, al Ttulo VI del Libro I del Cdigo Civil, compuesto de 9 artculos, 141 al
149 inclusive.

Los antecedentes de esta institucin los encontramos en el Cdigo Civil espaol,
despus de la reforma introducida en 1981, y en el Cdigo de Quebec. En el primero, el
artculo 1320 establece que "para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual y
los muebles de uso ordinario de la familia, aunque tales derechos pertenezcan a uno slo
de los cnyuges, se requerir el consentimiento de ambos o, en su caso, autorizacin
judicial" (inc. 1). La semejanza de esta norma, con los bienes familiares creados por la ley
19.335 es manifiesta.

Por su parte el artculo 449 del Cdigo de Quebec dispone que la vivienda
familiar y su mobiliario no pueden ser enajenados sino con el consentimiento de ambos
cnyuges. A falta de acuerdo, la autorizacin debe darla la justicia. Como podr
observarse lo mismo ocurre en Chile.

Est claro que la ley N 19.335, se inspir en estos ordenamientos positivos
extranjeros.

Fundamento de la institucin.

Con esta institucin se persigue asegurar a la familia un hogar fsico estable donde
sus integrantes puedan desarrollar la vida con normalidad, aun despus de disuelto el
matrimonio. Como seala un autor la introduccin del patrimonio familiar es una fuerte
garanta para el cnyuge que tenga el cuidado de los hijos, en casos de separacin de
hecho o de disolucin del matrimonio, y para el cnyuge sobreviviente, en caso de
muerte. En el caso del cnyuge sobreviviente, apunta al mismo fin la incorporacin de la
asignacin preferencial incorporada por la ley l9.585, al agregar un nuevo nmero al
artculo 1337 (normas dadas al partidor para cumplir su cometido).

La institucin que estamos tratando evita que las disputas patrimoniales entre los
cnyuges o entre el sobreviviente y los herederos del otro cnyuge, concluyan con el
desarraigo de la residencia habitual de la familia y es una garanta mnima de estabilidad
para el cnyuge patrimonialmente ms dbil (Enrique Barros Bourie).

mbito de aplicacin.

Los Bienes Familiares tienen cabida cualquiera sea el rgimen matrimonial a que
se encuentre sometido el matrimonio. Lo declara as, en forma expresa, la parte final del
inciso 1 del artculo 141. Por lo dems, si nada se hubiere dicho, de todas formas as
resultara por formar parte este nuevo prrafo -"De los Bienes Familiares"- del Ttulo VI del
Cdigo Civil "Obligaciones y Derechos entre los cnyuges".

Bienes que pueden ser declarados familiares.

En conformidad a lo que disponen los artculos 141 y 146, la declaracin de
familiar puede recaer nicamente sobre los bienes siguientes:

1. El inmueble de propiedad de uno o de ambos cnyuges, que sirva de residencia
principal a la familia (art. 141).
Luego, el inmueble puede ser propio de un cnyuge, de ambos, social o
reservado de la mujer.

Los autores concuerdan en que, como es requisito que el inmueble tenga que
servir de residencia principal a la familia, ello implica que tiene que ser uno solo; y que
no quedan comprendidos en el concepto, las casas de veraneo o de descanso.

2. Los bienes muebles que guarnecen el hogar (art. 141).

En general la doctrina entiende que estos bienes son los sealados en el artculo
574 del Cdigo Civil que forman el ajuar de una casa.

3. Los derechos o acciones que los cnyuges tengan en sociedades propietarias del
inmueble que sea residencia principal de la familia (art. 146).

Para que nos encontremos en este caso, tienen que cumplirse los siguientes
requisitos: 1) que la familia tenga su residencia principal en un inmueble que sea de
propiedad de una sociedad; y 2) que uno o ambos cnyuges tengan acciones o
derechos en esa sociedad.

Forma de constituir un bien como familiar.

En cuanto a la forma de constituir un bien como familiar, debemos hacer una
distincin, segn que el bien en que incide la declaracin sea de propiedad de uno de
los cnyuges o de una sociedad en la que uno o ambos cnyuges tengan acciones o
derechos. En el primer caso, rige la norma del artculo 141; y en el segundo, la del artculo
146.

1. Constitucin de bien familiar de un inmueble de propiedad de uno de los
cnyuges.

El inc. 2 del art. 141, con la redaccin de la ley 19.968, dice: El juez citar a los
interesados a la audiencia preparatoria. Si no se dedujese oposicin, el juez resolver en
la misma audiencia. En caso contrario, o si el juez considerase que faltan antecedentes
para resolver, citar a la audiencia de juicio.

El proyecto original estableca que la declaracin de bien familiar poda hacerla
cualquiera de los cnyuges, mediante escritura pblica, anotada al margen de la
inscripcin de dominio respectiva. Posteriormente se cambi a la forma actual, por
cuanto el Senado consider que "por razones de prudencia era conveniente entregar la
declaracin de bien familiar a la decisin de un rgano jurisdiccional..." y as fue
finalmente aprobado.

Lo anterior explica lo establecido en el inciso final del artculo 141. En efecto, esta
disposicin expresa que "el cnyuge que actuare fraudulentamente para obtener la
declaracin a que se refiere este artculo -entindase de bien familiar- deber
indemnizar los perjuicios causados, sin perjuicio de la sancin penal que pudiere
corresponderle". Tal precepto tena sentido en el proyecto original, pero dej de tenerlo
cuando se aprob que la declaracin de familiar la haca la justicia, pues al ocurrir as,
mal puede hablarse de declaracin fraudulenta de un cnyuge.

Constitucin provisoria.

Si bien, como se acaba de explicar, la declaracin como bien familiar la hace la
justicia, el inciso 3 del artculo 141, dispone que "con todo, la sola interposicin

de la
demanda transformar provisoriamente en familiar el bien de que se trate". Despus
contina la norma sealando que "en su primera resolucin el juez dispondr que se
anote al margen de la inscripcin respectiva la precedente circunstancia" y termina
expresando que "el Conservador practicar la subinscripcin con el solo mrito del
decreto que, de oficio, le notificar el tribunal".

De manera que basta que se interponga la demanda al tribunal, para que
provisoriamente quede transformado el bien en familiar. Este aspecto de la ley, ha sido el
ms controvertido. El profesor Hernn Corral dice: "el artculo 141 del Cdigo Civil dispone,
para asombro de todos quienes tienen algn grado de conocimiento jurdico, que "la sola
presentacin de la demanda transformar provisoriamente en familiar el bien de que se
trate". Esto, lisa y llanamente, quiere decir que con slo dejar una demanda en el mesn
del tribunal, y sin que siquiera se haya provedo o notificado al cnyuge propietario, los
bienes pasan a la categora de familiares -y como resultado- cualquier enajenacin,
gravamen, hipoteca e incluso arrendamiento o simples prstamos de uso (comodatos),
son anulables si no cuenta con el consentimiento tambin del cnyuge no propietario
demandante". De esta forma los terceros se veran afectados y adems entre los
cnyuges se rompe el principio de la bilateralidad de la audiencia.

Carlos Pea afirma que la interpretacin anterior es equivocada, si bien admite
que el art. 141 no qued redactado adecuadamente. Su posicin es que la inscripcin
en el Conervador tiene por objeto justamente hacer oponible al tercero la declaracin
de familiar del bien, de tal suerte que mientras tal inscripcin no se practique, el tercero
no se puede ver afectado. Sostiene que con la interpretacin de Corral dejara de tener
sentido la obligacin de practicar la inscripcin.

Ramos concluye que hay que entender que lo que el art. 141 inc. 3 ha querido
decir es que para que el bien sea familiar no es necesario esperar a que exista sentencia
firme, teniendo provisoriamente tal carcter respecto del cnyuge propietario, cuando se
presenta la demanda al tribunal; y respecto de los terceros, desde que se practique la
correspondiente subinscripcin en el Conservador.

El inc. 3 dispone que en su primera resolucin el juez dispondr que se anote al
margen de la inscripcin respectiva la precedente circunstancia. La ley no dice cul es
esa "inscripcin respectiva", pero lo razonable es entender que lo ser la inscripcin del
inmueble en el Registro de Propiedad, de manera que al margen de esa inscripcin
deber practicarse la anotacin.

Constitucin de familiar de los bienes muebles que guarnecen el hogar.

La ley no se ha puesto en el caso de que la declaracin de familiar recaiga
exclusivamente, sobre los bienes muebles que guarnecen el hogar. A Ramos le parece
obvio que en tal supuesto, la declaracin tendr que hacerse por la justicia. Sin embargo,
en este caso, atendida la naturaleza de los bienes, no procede hacer inscripcin de
ningn tipo, no siendo aplicable el inciso 3 de la misma disposicin. As lo entiende
tambin Leslie Tomasello.

Titular de la accin para demandar la constitucin de un bien como familiar.

La accin para demandar la constitucin de un bien como familiar slo compete
al cnyuge no propietario. Los hijos, en consecuencia, no son titulares de ella aun
cuando puedan resultar beneficiados con la declaracin. As fluye de los arts. 141 inciso
final, artculos 142, 143 y 144, que hablan de cnyuges. En este sentido Eduardo Court y
Claudia Schmidt.

2. Constitucin como bien familiar de las acciones y derechos del cnyuge en la
sociedad propietaria del bien raz en que tiene la residencia principal la familia.

En conformidad al artculo 146 inc. 3 "la afectacin de derechos (o acciones) se
har por declaracin de cualquiera de los cnyuges contenida en escritura pblica. En el
caso de una sociedad de personas, deber anotarse al margen de la inscripcin social
respectiva, si la hubiere. Tratndose de sociedades annimas, se inscribir en el registro
de accionistas".

Como puede observarse, esta declaracin es solemne, siendo la solemnidad la
escritura pblica.

Si la sociedad fuere colectiva civil, como no estn sujetas al rgimen de
inscripcin, no ser posible cumplir con el requisito de inscripcin o anotacin. Por eso el
artculo 146 emplea la frase "si la hubiere".

Efectos de la declaracin de bien familiar.

La declaracin de familiar de un bien no lo transforma en inembargable, por lo
que no se causa perjuicio a terceros; slo limita la facultad de disposicin de su
propietario (que ya no lo podr enajenar o gravar ni prometer enajenar o gravar, ni
ceder la tenencia, sin la autorizacin de su cnyuge) y otorga al cnyuge en cuyo favor
se hace la declaracin, un beneficio de excusin, con el objeto de que si el bien familiar
es embargado por un tercero, pueda exigir que antes de procederse en contra de dicho
bien se persiga el crdito en otros bienes del deudor.

1. Limitacin a la facultad de disposicin.

Esta limitacin ser diferente segn: a) el bien que se declara familiar sea el
inmueble que sirva de residencia principal a la familia, o los bienes muebles que
guarnecen el hogar, o b) se trate de las acciones o derechos que los cnyuges tengan
en una sociedad propietaria del bien raz que sirve de residencia principal a la familia.

En el primer caso, el efecto est consignado en el artculo 142 inciso 1: "No se
podrn enajenar ni gravar voluntariamente, ni prometer gravar o enajenar, los bienes
familiares, sino concurriendo la voluntad de ambos cnyuges. Lo mismo regir para la
celebracin de contratos que concedan derechos personales de uso o goce sobre algn
bien familiar" (arrendamiento, comodato). Agrega el inciso 2 que La autorizacin a que
se refiere este artculo deber ser especfica y otorgada por escrito, o por escritura
pblica si el acto exigiere esa solemnidad, o interviniendo expresa y directamente de
cualquier modo en el mismo. Podr prestarse en todo aso por medio de mandato
especial que conste por escrito o por escritura pblica segn el caso.

En el segundo caso, el efecto est indicado en el artculo 146 inc. 2: "Producida la
afectacin de derechos o acciones, se requerir asimismo la voluntad de ambos
cnyuges para realizar cualquier acto como socio o accionista de la sociedad
respectiva, que tenga relacin con el bien familiar" (la expresin bien familiar en este
inciso, es impropia, desde que el bien no es de ninguno de los cnyuges sino de la
sociedad en que los cnyuges son socios). Luego, el cnyuge propietario, en este caso,
queda sujeto a una doble limitacin: 1. no puede disponer de los derechos o acciones en
la sociedad, sino con autorizacin del otro cnyuge o de la justicia en subsidio (art. 142);
y, 2. requiere de la voluntad del otro cnyuge para realizar los actos que deba hacer
como socio o accionista, siempre que recaigan sobre el bien familiar.

Autorizacin judicial subsidiaria.

El artculo 144 establece que "En los casos del artculo 142, la voluntad del
cnyuge no propietario de un bien familiar podr ser suplida por el juez en caso de
imposibilidad o negativa que no se funde en el inters de la familia. El juez resolver
previa audiencia a la que ser citado el cnyuge, en caso de negativa de ste"
(redaccin de la Ley 19.968).

Puede darse la autorizacin judicial supletoria en el caso del artculo 146? El
problema se presenta porque el artculo 144 slo establece tal autorizacin "en los casos
del artculo 142". A juicio de Ramos, al no estar expresamente establecida para el caso
que nos ocupa, la autorizacin judicial, ella no es procedente. Al parecer, tiene una
opinin contraria Tomasello, ya que al tratar el artculo 146, expresa que "en cuanto a la
forma de manifestarse la voluntad del cnyuge no socio o accionista de la sociedad
respectiva, son aplicables los artculos 142 y 144 y, en cuanto a la sancin, el artculo 143".

Sancin para el caso de que se realicen estos actos sin la autorizacin del
cnyuge no propietario.

La sancin es la nulidad relativa, correspondiendo la accin rescisoria al cnyuge
no propietario As lo dice el artculo 143 inciso 1. En el caso del artculo 146, tambin la
sancin es la nulidad relativa, pero no por aplicacin del artculo 143 (que slo hace
referencia al artculo anterior), sino de las reglas generales, por haberse omitido un
requisito establecido en atencin al estado o calidad de las partes.

No seala la ley desde cuando se debe contar el cuadrienio para alegar la
nulidad relativa. Ramos piensa que debe comenzar a correr desde la celebracin del
acto o contrato. En ese sentido Claudia Schmidt. Court, en cambio, es de opinin que en
esta materia, debera seguirse la misma frmula que el artculo 1792-4 seala en el
rgimen de participacin, esto es, que el cuadrienio se cuente desde el da en que el
cnyuge que alega la nulidad tom conocimiento del acto. Ello siempre, que se aplique
tambin la limitacin de los 10 aos, que ese artculo contempla.

Efectos de la nulidad respecto de los terceros adquirentes de un bien familiar.

El artculo 143 en su inciso 2 establece que "Los adquirentes de derechos sobre un
inmueble que es bien familiar, estarn de mala fe a los efectos de las obligaciones
restitutorias que la declaracin de nulidad origine".

Es una presuncin de derecho y rige nicamente para la enajenacin de bienes
inmuebles. No para los muebles, por no encontrarse sujetos a registro. Para ellos
mantienen su vigencia el artculo 1687 y la presuncin de buena fe del artculo 707.

2. Beneficio de excusin en favor del cnyuge beneficiado con la declaracin de
bien familiar.

La constitucin de un bien, como familiar, no le da el carcter de inembargable.
Sin embargo, y con el objeto de proteger al cnyuge beneficiado con tal declaracin, se
le otorga un beneficio de excusin, para que pueda "exigir que antes de proceder
contra los bienes familiares se persiga el crdito en otros bienes del deudor" (art. 148). Este
beneficio se debe hacer valer como excepcin dilatoria (art. 303 N 5 del Cdigo de
Procedimiento Civil).

Las disposiciones del Ttulo XXXVI del Libro Cuarto sobre la fianza se aplicarn al
ejercicio de la excusin, en cuanto corresponda.

Notificacin al cnyuge no propietario del mandamiento de ejecucin.

El artculo 148 en su inciso 2 establece que "Cada vez que en virtud de una
accin ejecutiva deducida por un tercero acreedor, se disponga el embargo de algn
bien familiar de propiedad del cnyuge deudor, el juez dispondr se notifique
personalmente el mandamiento correspondiente al cnyuge no propietario. Esta
notificacin no afectar los derechos y acciones del cnyuge no propietario sobre dichos
bienes".

La finalidad de esta notificacin es que el cnyuge no propietario, pueda plantear
el beneficio de excusin, mediante la correspondiente excepcin (art. 464 N 5 del
Cdigo de Procedimiento Civil).

Derechos de usufructo, uso o habitacin constituidos judicialmente sobre un bien
familiar.

El artculo 147 inciso 1, prescribe que "durante el matrimonio, el juez podr
constituir, prudencialmente, a favor del cnyuge no propietario, derechos de usufructo,
uso o habitacin sobre los bienes familiares". Agrega que "en la constitucin de estos
derechos y en la fijacin del plazo que les pone trmino, el juez tomar especialmente en
cuenta el inters de los hijos, cuando los haya, y las fuerzas patrimoniales de los cnyuges"
y termina sealando que "el tribunal podr, en estos casos, fijar otras obligaciones o
modalidades si as pareciere equitativo".

En relacin con la constitucin de estos gravmenes, es importante tener en
cuenta los siguientes aspectos:

a) El ttulo de estos derechos reales, lo constituye la resolucin judicial. As lo consigna
el inciso 2 del artculo 147: "La declaracin judicial a que se refiere el inciso anterior servir
como ttulo para todos los efectos legales". Esta sentencia deber inscribirse en el Registro
de Hipotecas y Gravmenes, respectivo (artculos 32 inciso 2 y 52 N 1 del Reglamento
del Conservador de Bienes Races).

b) La sentencia judicial que constituya estos derechos debe determinar el plazo de
trmino. No pueden tener el carcter de vitalicios. Cumplido el plazo se extinguen (arts.
804 y 812).

c) Estos gravmenes no podr afectar los derechos de los acreedores que el
cnyuge propietario tena a la fecha de su constitucin (art. 147, inc. 3).
d) No aprovechan a los acreedores que el cnyuge no propietario tuviere en
cualquier momento (art. 147, inc. 3).

Tribunal competente y procedimiento para constituir estos derechos.

A partir del 1 de octubre de 2005, en que entran en vigencia los Tribunales de
Familia, esta materia ser de competencia de esos tribunales -artculo 8 N 15 letra c) de
la ley 19.968- que conocer de ella en el procedimiento establecido en los artculos 55 y
siguientes de la misma ley.

Si los cnyuges estuvieren casados en rgimen de participacin en los
gananciales, la constitucin de estos gravmenes deber considerarse al fijarse el crdito
de participacin.

As lo seala el artculo l792-23: "Para determinar los crditos de participacin en
los gananciales, las atribuciones de derechos sobre bienes familiares, efectuadas a uno
de los cnyuges en conformidad al artculo 147 del Cdigo Civil, sern valoradas
prudencialmente por el juez".

La norma resulta absolutamente justificada pues, en caso contrario, el cnyuge
beneficiado con estos derechos reales, estara recibiendo un doble beneficio.

Desafectacin de un bien familiar.

Regla esta materia el artculo 145, estableciendo tres formas de desafectacin:

a) Por acuerdo de los cnyuges, caso en que cuando se refiera a un inmueble
debe constar en escritura pblica que debe anotarse al margen de la inscripcin
respectiva (art. 145 inc. 1).

No resuelve la ley si del mismo modo se hace la desafectacin en el caso de las
acciones o derechos en sociedades propietarias del inmueble donde tiene residencia
principal la familia. Claudia Schmidt, considera que deber cumplirse con las mismas
formalidades.

b) Por resolucin judicial, recada en juicio seguido por el cnyuge propietario en
contra del no propietario, fundado en que el bien no est destinado a los fines que indica
el artculo 141, esto es que no sirve de residencia principal a la familia si se trata de un
inmueble o, tratndose de muebles, que no guarnecen el hogar comn, lo que deber
probar.

c) Por resolucin judicial cuando el matrimonio ha sido declarado nulo o ha
terminado por muerte de uno de los cnyuges o por divorcio. En tales casos el propietario
del bien familiar o cualquiera de sus causahabientes deber formular al juez la peticin
correspondiente (art. 145 inciso final). Luego, la simple extincin del matrimonio, no
produce de pleno derecho la desafectacin del bien, pues aun disuelto el matrimonio, el
bien puede continuar siendo la residencia principal de la familia, caso en que no cabe la
desafectacin.

X. DE LA FILIACION
8

CONCEPTO.

El profesor Enrique ROSSEL SAAVEDRA seala que es "el vnculo jurdico que une a
un hijo con su padre o con su madre y que consiste en la relacin de parentesco
establecida por la ley entre un ascendiente y su inmediato descendiente, o sea, su
descendiente en primer grado".

Por su parte, don Manuel SOMARRIVA UNDURRAGA dice que "es la relacin de
descendencia entre dos personas, una de las cuales es padre o madre de la otra" o,
"dicho en otros trminos: es la relacin que existe entre padre e hijo".

El fundamento de toda filiacin es el vnculo de sangre existente entre el padre y
el hijo, proveniente de las relaciones sexuales, lcitas o ilcitas, de los padres. Hace
excepcin a esta regla, la llamada filiacin adoptiva.

Al legislador preocupan dos aspectos de la filiacin: su establecimiento con la
mayor certidumbre, y la regulacin de sus efectos, o sea los derechos y obligaciones
existentes entre padres e hijos.

8
Este es un texto borrador, cuyo fin es nicamente pedaggico, Profesor Titular.
LA FILIACIN EN EL CDIGO CIVIL ORIGINARIO Y SUS CAMBIOS.

Una de las ideas fundamentales del Cdigo Civil fue la distincin entre la filiacin
legtima, natural e ilegtima, y la proteccin que se otorg a la primera. En trminos
generales, esta situacin se mantuvo inconmovible hasta el ao 1952, en que la ley 10.271
mejor sustancialmente la situacin de los hijos naturales pero sin llegar a otorgarles los
mismos derechos que a los hijos legtimos. Tuvieron que transcurrir ms de 45 aos, para
que esta discriminacin odiosa desapareciera, y todos los hijos pasaran a tener los mismos
derechos. Ello viene a ocurrir recin con la ley N 19.585, publicada en el Diario Oficial del
26 de octubre de 1998.

La ley 19.585 elimin la distincin entre filiacin legtima e ilegtima. No pudo sin
embargo, prescindir de un hecho que es ms fuerte que su intencin de igualar a todos
los hijos: que hay hijos que nacen en el matrimonio de sus padres y otros que son el fruto
de relaciones extramatrimoniales.

No es cierto entonces que haya igualado a todos los hijos, porque ello es contrario
a la realidad. La nueva normativa slo ha conferido a todos los hijos los mismos derechos.
Como dice Daniel PEAILILLO, establece la igualdad de efectos, es decir, de derechos y
cargas, entre todos los hijos, con prescindencia del origen de la filiacin, y esa idea
igualitaria se expande hacia los padres (manifestndose destacadamente en el acceso
al cuidado personal y a la patria potestad).

CLASES DE FILIACIN.

Con las modificaciones introducidas por las leyes ns 19.585 y 19.620, la filiacin
admite las siguientes clasificaciones:

A) Filiacin por naturaleza, que puede ser:

1) Determinada y
2) No determinada.

La filiacin determinada se clasifica a su vez en:

1.a) matrimonial;
1.b) no matrimonial; y
1.c) por fecundacin mediante la aplicacin de tcnicas de reproduccin humana
asistida. Artculos 179, 180, 181 y 182 del Cdigo Civil.

B) Filiacin adoptiva. Esta filiacin queda regulada por la ley 19.620.

DE LA FILIACIN MATRIMONIAL.

Dice el artculo 179 que La filiacin por naturaleza puede ser matrimonial o no
matrimonial. Y en conformidad al artculo 180, la filiacin matrimonial se produce en los
siguientes casos:

a) Cuando al tiempo de la concepcin o del nacimiento del hijo exista matrimonio
entre los padres (artculo 180 inciso 1);

b) Cuando con posterioridad al nacimiento del hijo, los padres contraen matrimonio
entre s, siempre que a la fecha del matrimonio, la paternidad y la maternidad hayan
estado previamente determinadas por los medios que el Cdigo establece (artculo l80
inciso 2);

c) Si la paternidad o la maternidad no estuviere determinada con anterioridad al
matrimonio de sus padres, habr filiacin matrimonial si los padres han reconocido al hijo
en el acto del matrimonio o durante su vigencia en la forma prescrita en el artculo 187
(artculo 180 inciso 2);

Los elementos de la filiacin matrimonial son la maternidad, paternidad y
matrimonio.

FILIACIN NO MATRIMONIAL.

Es la que existe fuera de los casos anteriores. As lo seala el inciso final del artculo
180: En los dems casos, la filiacin es no matrimonial.

Los elementos de la filiacin no matrimonial son slo la paternidad, la maternidad
o ambos.

FILIACIN DEL HIJO CONCEBIDO MEDIANTE TCNICAS DE REPRODUCCIN ASISTIDA.

La situacin del hijo concebido mediante estas tcnicas est regulada en el
artculo 182. Esta disposicin establece dos ideas fundamentales:

a) El padre y la madre de este hijo son el hombre y la mujer que se sometieron a la
aplicacin de estas tcnicas (inciso 1); y
b) No se puede en este caso impugnar la filiacin; ni se admite reclamar una filiacin
diferente (inciso 2).

De acuerdo a lo que se acaba de expresar, en el caso en que en la aplicacin de
estas tcnicas se hubiere recurrido a un tercero (donante de espermios o de vulos; o
utilizacin de un tero ajeno), el hijo ni el tercero tendran accin de reclamacin de
filiacin. Por su parte, ni los padres ni el hijo podran impugnar esta filiacin.

En esta forma el legislador chileno, cierra la puerta a juicios difciles, a veces
escandalosos, como los que han tenido que conocer y resolver los tribunales extranjeros.

FILIACIN ADOPTIVA.

El artculo 179 inciso 2 establece que la adopcin, los derechos entre adoptante
y adoptado y la filiacin que pueda establecerse entre ellos, se rigen por la ley
respectiva.

DETERMINACIN DE LA FILIACIN.

Para estudiar esta materia es necesario hacer las siguientes distinciones:

a) Determinacin de la maternidad;
b) Determinacin de la filiacin matrimonial;
c) Determinacin de la filiacin no matrimonial.

DETERMINACIN DE LA MATERNIDAD.

En conformidad a lo dispuesto en el artculo 183, hay tres formas de determinar la
maternidad:

1) Por el parto, cuando el nacimiento y las identidades del hijo y de la mujer que lo
ha dado a luz constan en las partidas del Registro Civil;
2) Por el reconocimiento de la madre; y
3) Por sentencia judicial firme, recada en un juicio de filiacin.

DETERMINACIN DE LA FILIACIN MATRIMONIAL.

La filiacin matrimonial queda legalmente determinada de tres maneras:

1. Por el nacimiento del hijo durante el matrimonio de sus padres, con tal que la
maternidad y paternidad estn legalmente establecidas en conformidad con los artculos
183 y 184, respectivamente (artculo 185, inciso 1).

2. Tratndose del hijo nacido antes de casarse sus padres, la filiacin matrimonial
queda determinada por la celebracin del matrimonio, siempre que la maternidad y la
paternidad estn ya determinadas por el reconocimiento de los padres o por sentencia
firme en juicio de filiacin o, en caso contrario, por el ltimo reconocimiento efectuado
conforme a lo establecido en los artculos 187 y siguientes (artculo 185, inciso 2).

3. Por ltimo, la filiacin matrimonial puede tambin ser determinada por sentencia
dictada en juicio de filiacin, que debe subinscribirse al margen de la inscripcin de
nacimiento del hijo (artculo 185, inciso 3). Ejemplo: concepcin antes del matrimonio y
desconocimiento judicial del marido (artculo 184, inciso 2)

PRESUNCIN DE PATERNIDAD.

El artculo 184 establece una presuncin de paternidad: Se presumen hijos del
marido los nacidos despus de la celebracin del matrimonio y dentro de los trescientos
das siguientes a su disolucin o a la separacin judicial de los cnyuges (presuncin
pater is est).

Esta presuncin es distinta a la establecida en el artculo 180 del Cdigo Civil anterior
a la ley 19.585, pues en aquella se presuma la paternidad de los hijos nacidos despus de
expirados los 180 das subsiguientes al matrimonio, lo que se fundamentaba en la regla
del artculo 76, que da normas para determinar la fecha de la concepcin. Hoy es
diferente, pues se presume la paternidad de los hijos nacidos durante el matrimonio, en
cualquier tiempo, salvo el caso de los nacidos despus de los 300 das de decretada la
separacin judicial, con lo que claramente la norma se separa de la regla del artculo 76.

La presuncin se apoya en el hecho de que el marido al tiempo de casarse haya
tenido conocimiento del embarazo de la mujer. Por ello el inciso 2 del artculo 184
establece que no se aplicar esta presuncin respecto del que nace antes de expirar los
ciento ochenta das subsiguientes al matrimonio, si el marido no tuvo conocimiento de la
preez al tiempo de casarse [...]. La excepcin se acerca, ahora s, a la regla del artculo
76.

Pero el marido, en este caso, puede desconocer la paternidad interponiendo la
correspondiente accin de desconocimiento de paternidad que se tramita en el plazo y
forma de la accin de impugnacin, pero no podr ejercerla si por actos positivos ha
reconocido al hijo despus de nacido (artculo l84 inciso 2). Ser entonces el hijo quien
tendr que probar que su padre se cas con conocimiento del estado de preez de su
madre lo que deber hacer en el correspondiente juicio de desconocimiento de
paternidad iniciado por su padre, artculo 212.

En el caso de los hijos nacidos despus de 300 das de decretada la separacin
judicial de sus padres, por excepcin opera la presuncin de paternidad por el hecho de
consignarse como padre el nombre del marido, a peticin de ambos cnyuges, en la
inscripcin de nacimiento del hijo. La excepcin es ampliamente justificada, pues si los
dos padres piden que se consigne como padre al marido ello implica un manifiesto
reconocimiento de paternidad. Para que opere esta excepcin, debe consignarse como
padre el nombre del marido, a peticin de ambos cnyuges, no bastando en
consecuencia, la sola voluntad del marido o de la mujer (artculo l84 inciso 3).

En todo caso, la paternidad as determinada o desconocida podr ser impugnada
o reclamada, respectivamente, de acuerdo con las reglas establecidas en el Ttulo VIII
(artculo l84 inciso final).

DETERMINACIN DE LA FILIACIN NO MATRIMONIAL.

Hay dos formas de determinar la filiacin no matrimonial:

1.- Por reconocimiento voluntario de los padres; o
2.- Por reconocimiento forzado mediante sentencia judicial recada en un juicio de
filiacin.
Artculo 186

1. Reconocimiento voluntario.

Se puede reconocer a cualquier clase de hijos: mayores, menores, vivos o
muertos. La ley no ha establecido ninguna limitacin. El artculo 191, al tratar de la
repudiacin, distingue entre el reconocimiento a un hijo mayor y a uno menor; y el
artculo 193, deja en claro que se puede reconocer a un hijo fallecido, al comenzar
expresando que Si es muerto el hijo que se reconoce [...].

CAPACIDAD PARA RECONOCER.

Pueden reconocer vlidamente los menores adultos, que lo harn por si solos, sin
necesidad de ser autorizados o representados por su representante legal.
Artculo 262

CLASES DE RECONOCIMIENTO.

El reconocimiento puede ser:
a) Expreso; y
b) Tcito o presunto.

a) RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO EXPRESO.

Es reconocimiento voluntario expreso, el que se hace mediante una declaracin
formulada con ese determinado objeto por el padre, la madre o ambos, en alguno de los
instrumentos que indica el artculo 187.

El artculo 187 seala: El reconocimiento del hijo tendr lugar mediante una
declaracin formulada con ese determinado objeto por el padre, la madre o ambos,
segn los casos: 1 Ante el Oficial del Registro Civil, al momento de inscribirse el
nacimiento del hijo o en el acto del matrimonio de los padres; 2 En acta extendida en
cualquier tiempo, ante cualquier oficial del Registro Civil; 3 En escritura pblica, o, 4 En
un acto testamentario (inciso 1).

Cuando la declaracin se efecta en el acto del matrimonio de los padres si el
reconocimiento lo hacen ambos padres, quedar determinada la filiacin matrimonial
del hijo (como se desprende del artculo 180 inciso 2), y no la filiacin no matrimonial,
que supone ausencia del matrimonio.

El reconocimiento voluntario expreso por acto entre vivos puede hacerse a travs
de mandatarios.

As lo establece el artculo 190: El reconocimiento por acto entre vivos sealado
en el artculo 187, podr realizarse por medio de mandatario constituido por escritura
pblica y especialmente facultado con este objeto. Ntese que se trata de un mandato
especial y solemne.

Si el reconocimiento tiene su origen en un testamento, no cabe hacerlo a travs
de mandatarios, desde que la facultad de testar es indelegable (art. 1004).

RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO TCITO O PRESUNTO

Es el que la ley establece por el hecho que el respectivo padre o madre, o ambos,
pidan al momento de inscribir al hijo, que se deje constancia de su nombre en esa
inscripcin. Lo establece el artculo 188 inciso 1.

La norma seala que el hecho de consignarse el nombre del padre o de la
madre, a peticin de cualquiera de ellos, al momento de practicarse [...], con lo que
podra entenderse que se produce el reconocimiento si se deja constancia del nombre
de uno de los padres a peticin del otro. No hay duda que no es ese el sentido de la
norma. Simplemente no qued bien redactada. Tratndose de un reconocimiento
voluntario, slo puede derivar de una manifestacin de voluntad, expresa o tcita pero,
en todo caso, emanada de quien reconoce.

El reconocimiento que no conste en la inscripcin de nacimiento, debe
subinscribirse al margen de sta.

Artculo 187 inciso final.

La subinscripcin no constituye solemnidad del reconocimiento, sino una medida
de publicidad para que el acto sea oponible a terceros de tal forma que mientras no se
cumpla con ella no podr hacerse valer en juicio (artculo 8 inciso 1 ley 4.808). El artculo
l89 inciso final confirma el carcter de requisito de oponibilidad al establecer que el
reconocimiento no perjudicar los derechos de terceros de buena fe que hayan sido
adquiridos con anterioridad a la subinscripcin de ste al margen de la inscripcin de
nacimiento del hijo.

LMITES AL RECONOCIMIENTO

El artculo 189 inciso 1 establece que no surtir efectos el reconocimiento de un
hijo que tenga legalmente determinada una filiacin distinta, sin perjuicio del derecho de
ejercer las acciones a que se refiere el artculo 208. Esta ltima frase significa que quien
pretende ser el padre o la madre debern ejercer simultneamente las acciones de
impugnacin de la filiacin existente y de reclamacin de la nueva filiacin.

CARACTERSTICAS DE TODO RECONOCIMIENTO

1. Es un acto jurdico unilateral
De consiguiente se perfecciona por la sola voluntad del padre o madre que
reconoce. No requiere de la aceptacin del reconocido. Lo anterior, sin perjuicio del
derecho del hijo para repudiar tal reconocimiento, en los plazos y cumpliendo las
exigencias que contempla el artculo 191.

2. El reconocimiento es un acto solemne
Ello porque para que se perfeccione se requiere que la voluntad de quien lo hace
se exprese de alguno de los modos sealados en el artculo 187 y 188, segn el
reconocimiento sea voluntario expreso o tcito.

3. El reconocimiento es irrevocable
Lo dice expresamente el artculo 189 inciso 2, en los trminos siguientes: El
reconocimiento es irrevocable, aunque se contenga en un testamento revocado por otro
acto testamentario posterior [...].

Nada tiene de novedoso que el reconocimiento sea irrevocable, pues es lo que
ocurre normalmente con los actos unilaterales (el testamento es la excepcin a esta regla
y por ello la consign expresamente el legislador) y, por otra parte, ello se justifica
plenamente por la calidad de permanente que tiene todo estado civil.

4. El reconocimiento no puede sujetarse a modalidades

Esta caracterstica est consignada en forma expresa en el artculo 189 inc. 2
parte final. Tampoco constituye novedad, pues sabido es que las modalidades no juegan
en el mbito del Derecho de Familia.

REPUDIACIN DEL RECONOCIMIENTO.

El hijo puede repudiar el reconocimiento de que ha sido objeto. En la historia de la
ley qued claro que la repudiacin procede aunque sea efectiva la filiacin que se le
pretende imponer (Informe Comisin, Boletn 1060-07, p. 86). Artculo 191

Daniel PEAILILLO, defendiendo la idea de la repudiacin explica que atendido
el carcter unilateral del reconocimiento, no es razonable que por esa decisin quede el
reconocido atrapado, en la situacin de tener que emprender todo un litigio
impugnatorio. Es apropiado entonces que el slo repudio, como acto simple y tambin
unilateral, le baste.

NOTA: Slo se puede repudiar el reconocimiento voluntario. No procede respecto del
reconocimiento forzado, pues sera un contrasentido que se demande una calidad para
posteriormente repudiarla.

PERSONAS QUE PUEDEN REPUDIAR Y PLAZOS PARA HACERLO

La ley regula distintas situaciones:

a) Si el hijo al momento de reconocimiento es mayor edad, slo l puede hacerlo,
dentro del plazo de un ao, contado desde que tom conocimiento del reconocimiento
(art. 191 inc. 1, primera parte);

b) Si fuere menor, slo l puede repudiar, dentro de un ao contado desde que
llegado a la mayor edad supo del reconocimiento (artculo 191, inciso 1, parte final);

c) Si el hijo mayor de edad se encuentra en interdiccin por demencia o
sordomudez, repudiar por l, su curador, previa autorizacin judicial (artculo 191, inciso
2);

d) Si el hijo es disipador declarado en interdiccin, la repudiacin deber hacerla
personalmente, sin autorizacin de su representante legal ni de la justicia (artculo 191
inciso 3);

e) Si se reconoci a un hijo muerto o que falleci antes de llegar a la mayora de
edad, pueden repudiar sus herederos. En el primer caso, tienen para repudiar el plazo de
un ao contado desde el reconocimiento; y en el segundo, el plazo de un ao contado
desde su muerte (artculo 193 inciso 1); y

f) Si el reconocido mayor de edad falleciere antes de expirar el trmino que tiene
para repudiar, sus herederos pueden efectuar la repudiacin durante el tiempo que a
aqul hubiere faltado para completar dicho plazo (artculo 193 inciso 2).

CARACTERSTICAS DE LA REPUDIACIN

La repudiacin es un acto jurdico que presenta las siguientes caractersticas:

a) Es unilateral, desde que se perfecciona por la sola voluntad de quien repudia;

b) Es solemne, pues debe hacerse por escritura pblica (artculo 191 inciso 4). Para
que esta repudiacin afecte a terceros es necesario que se subinscriba al margen de la
inscripcin de nacimiento del hijo (artculos 191 inciso 4, parte final del Cdigo Civil y
artculo 8 de la ley 4.808);

c) Es irrevocable. As lo consigna el artculo 191 inciso final: toda repudiacin es
irrevocable.

ACOTACIN: No se puede repudiar si se acept el reconocimiento. El artculo 192 as lo
establece: No podr repudiar el hijo que, durante su mayor edad, hubiere aceptado el
reconocimiento en forma expresa o tcita (inciso 1). En seguida, en sus incisos
siguientes, define lo que entiende por aceptacin expresa y tcita, sealando: La
aceptacin es expresa cuando se toma el ttulo de hijo en instrumento pblico o privado,
o en acto de tramitacin judicial (inciso 2); y Es tcita cuando se realiza un acto que
supone necesariamente la calidad de hijo y que no se hubiere podido ejecutar sino en
ese carcter (inciso 3).

EFECTOS DE LA REPUDIACIN

Los artculos 191 inciso penltimo y 194 reglan esta situacin.

El primero establece que la repudiacin privar retroactivamente al reconocimiento
de todos los efectos que beneficien exclusivamente al hijo o a sus descendientes, pero no
alterar los derechos ya adquiridos por los padres o terceros, ni afectar a los actos o
contratos vlidamente ejecutados o celebrados con anterioridad a la subinscripcin
correspondiente. Al discutirse la ley se dej constancia que la repudiacin debe tener
efectos retroactivos completos en lo que se refiere al hijo y sus descendientes, en trminos
que se repute que nunca ha existido el vnculo de filiacin con quien efectu el
reconocimiento De manera que si se produce la repudiacin, la calidad de heredero
legitimario que el hijo adquiri respecto de su padre o madre como consecuencia del
reconocimiento, desparece (Informe Comisin cit., p. 90).

El artculo 194 dice: la repudiacin de cualquiera de los reconocimientos que dan
lugar a la filiacin matrimonial de los nacidos antes del matrimonio de los padres, que
fuere otorgada en conformidad con las normas anteriores, impedir que se determine
legalmente dicha filiacin.

Para entender este artculo debe recordarse que en el caso del hijo que nace con
anterioridad a la celebracin del matrimonio de sus padres, tiene filiacin matrimonial
siempre que la paternidad y la maternidad hayan estado previamente determinadas
por los medios que este Cdigo establece.... Luego, si los padres reconocen al hijo y
posteriormente se casan, el hijo, por ese slo hecho, tiene filiacin matrimonial. Pero si con
posterioridad el hijo repudia los reconocimientos, deja de haber filiacin matrimonial.

ACCIONES DE FILIACIN

Esta materia la regula el Cdigo Civil en un ttulo especial, el Ttulo VIII del Libro
Primero que contempla dos tipos de acciones: a) acciones de reclamacin de filiacin,
matrimonial o extramatrimonial; y b) acciones de impugnacin de filiacin.

REGLAS GENERALES

1.- Las acciones de filiacin suponen la investigacin de la paternidad o maternidad.

As lo dice el artculo 195: La ley posibilita la investigacin de la paternidad o
maternidad, en la forma y con los medios previstos en los artculos que siguen (inciso 1).

2.- Competencia y procedimiento

Son de competencia de los tribunales de familia (artculos 8 N 9 de la ley 19.968),
y el procedimiento es el contemplado en Ttulo III de esa ley, artculos 9 y siguientes.

3.- Excepcin al principio de publicidad

El proceso tiene el carcter de secreto hasta que se dicte sentencia de trmino,
teniendo acceso a l nicamente las partes y sus apoderados judiciales (artculo 197
inciso 1).

4.- Responsabilidad del que interpone una accin de filiacin de mala fe

Para evitar las demandas infundadas el artculo 197 inciso 2 dispone que la
persona que ejerza una accin de filiacin de mala fe o con el propsito de lesionar la
honra de la persona demandada es obligada a indemnizar los perjuicios que cause al
afectado. Para que proceda esta accin de indemnizacin se tiene que tratar de
demandas deducidas de mala fe o hechas con el propsito de lesionar la honra de la
persona demandada, circunstancias stas que deber acreditar quien accione de
indemnizacin (artculo 1698 inciso 1).

5.- Prueba en los juicios de reclamacin de filiacin

Si se examina el Derecho extranjero se puede apreciar que en los juicios sobre
investigacin de la paternidad o maternidad, uno de los aspectos ms controvertidos es
el relativo a la prueba. Ello explica que la ley 19.585 y la ley 20.030 hayan regulado esta
materia con especial cuidado. Las normas dadas por los artculos 197 a 201, podemos
resumirlas del modo siguiente:

a) La regla es que la paternidad o maternidad se puede establecer mediante toda
clase de pruebas, decretadas de oficio o a peticin de parte (artculo 198 inciso 1).

Sin embargo, la prueba de testigos por s sola es insuficiente. Y en cuanto a las
presunciones, debern cumplir con los requisitos del artculo 1712, vale decir, deben ser
graves, precisas y concordantes.

El juez pueda decretar pruebas de oficio, lo que importa una excepcin sealada
a la regla general de que en materia civil las pruebas las aportan las partes.

La ley 19.968 sobre tribunales de familia establece en su artculo 28 la libertad de
prueba, estableciendo que todos los hechos que resulten pertinentes para la adecuada
resolucin del conflicto familiar sometido al conocimiento del juez podrn ser probados
por cualquier medio producido en conformidad a la ley. Adems el artculo 54
establece que podrn admitirse como pruebas: pelculas cinematogrficas, fotografas,
fonografas, video grabaciones, otros sistemas de reproduccin de imagen o del sonido,
versiones taquigrficas y, en general, cualquier medio apto para producir fe (inciso 1),
agregando en seguida que el juez determinar la forma de su incorporacin al
procedimiento, adecundola, en lo posible, al medio de prueba ms anlogo. Cabe
agregar que en conformidad al artculo 32 de la ley 19.968, los jueces apreciarn la
prueba de acuerdo a las reglas de la sana crtica.

b) La ley admite las pruebas periciales de carcter biolgico.

La ms conocida es la prueba del A.D.N. (sigla que corresponde al cido
desoxirribonucleico), tcnica inventada por los ingleses en el ao 1985, que segn el decir
de los especialistas, tiene un grado de certeza, para excluir la paternidad o maternidad,
que alcanza a un 100% y para incluirla oscila entre el 98,36 al 99,9999999982%.

La prueba del A.D.N. es la ms conocida pero no la nica pues existen otras como
el anlisis de grupos y subgrupos sanguneos y el anlisis de antgenos de
histocompatibilidad. La primera tiene un grado de certeza de un 100% para excluir la
paternidad o maternidad y de un 60 a un 70% para incluirlas; y en la segunda, la
probabilidad de exclusin es del 100% y el valor de inclusin entre el 90% y el 99%.

Estas pruebas de carcter biolgico deben practicarse por el Servicio Mdico
Legal o por laboratorios idneos, designados por el tribunal. Las partes siempre, y por una
sola vez, tendrn derecho a solicitar un nuevo informe pericial (artculo 199).

En cuanto al valor de estas pruebas la ley 20.030 de 5 de julio de 2005 seal que:
El juez podr dar a estas pruebas periciales, por s solas, valor suficiente para establecer
la paternidad o maternidad, o para excluirla (artculo 199 inciso 2).

SANCIN A LA NEGATIVA INJUSTIFICADA A SOMETERSE A UN PERITAJE BIOLGICO

La misma ley 20.030 dispuso que: La negativa injustificada de una de las partes a
practicarse el examen har presumir legalmente la paternidad o la maternidad, o la
ausencia de ella, segn corresponda.

Se entender que hay negativa injustificada si, citada la parte dos veces, no
concurre a la realizacin del examen. Para este efecto, las citaciones debern
efectuarse bajo apercibimiento de aplicarse la presuncin sealada en el inciso anterior
(artculo 199 incisos 4 y 5).

La ley 20.030 agreg un artculo 199 bis: Entablada la accin de reclamacin de
filiacin, si la persona demandada no comparece a la audiencia preparatoria o si negare
o manifestare dudas sobre su paternidad o maternidad, el juez ordenar, de inmediato,
la prctica de la prueba pericial biolgica, lo que se notificar personalmente o por
cualquier medio que garantice la debida informacin del demandado.

El reconocimiento judicial de la paternidad o maternidad se reducir a acta que
se subinscribir al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo o hija, para lo cual el
tribunal remitir al Registro Civil copia autntica.

c) Posesin notoria de la calidad de hijo.

Trata de esta prueba el artculo 200 que la define, establece sus requisitos, seala
la forma de probarlos y el artculo 201 que determina su valor probatorio.

El artculo 200 inciso 2 seala que consiste en que el padre, madre o ambos le
han tratado como hijo, proveyendo a su educacin y establecimiento de un modo
competente, y presentndolo en ese carcter a sus deudos y amigos; y que stos y el
vecindario de su domicilio, en general, le hayan reputado y reconocido como tal. Esta
definicin contiene los requisitos tradicionales de toda posesin notoria: trato, nombre y
fama.

En cuanto a sus requisitos: a) debe haber durado a lo menos cinco aos
continuos; y b) los hechos que la constituyen deben probarse por un conjunto de
testimonios y antecedentes o circunstancias fidedignos que la establezcan de un modo
irrefragable (artculo 200 inciso 1).

Acreditada la posesin notoria del estado civil de hijo, constituye una prueba que
preferir a las pruebas periciales de carcter biolgico en caso de que haya
contradiccin entre unas y otras (artculo 201 inciso 1). Sin embargo, no se aplicar esta
norma si hubiese graves razones que demuestren la inconveniencia para el hijo de aplicar
tal regla, caso en que prevalecern las pruebas de carcter biolgico (articulo 20l). Por
ejemplo, en el caso de que la posesin notoria derive de la perpetracin de un delito,
como el de sustraccin de menores o de sustitucin de un nio por otro, contemplados
en los artculos 142 y 353 del Cdigo Penal.

d) Valor probatorio del concubinato de los padres.

El concubinato de la madre con el supuesto padre, durante la poca en que ha
podido producirse legalmente la concepcin, esto es articulo 76, servir de base para
una presuncin judicial de paternidad (artculo 210).

El inciso 2 agrega que si el supuesto padre probare que la madre cohabit con
otro durante el perodo legal de la concepcin, esta sola circunstancia no bastar para
desechar la demanda, pero no podr dictarse sentencia en el juicio sin emplazamiento
de aqul.

ACCIONES DE RECLAMACIN DE FILIACIN

Son aqullas que la ley otorga al hijo en contra de su padre o de su madre, o a
stos en contra de aqul, para que se resuelva judicialmente que una persona es hijo de
otra. Luego, los titulares de las acciones de reclamacin pueden ser: el hijo, el padre o la
madre.

Clases de acciones de filiacin.

Las acciones de filiacin pueden ser:

a) de reclamacin de filiacin matrimonial, o
b) de reclamacin de filiacin no matrimonial.

Acciones de reclamacin de filiacin matrimonial.

La accin de reclamacin la puede intentar el hijo en contra de sus padres o los
padres en contra del hijo.

Si es el hijo quien demanda, deber entablar la accin conjuntamente en contra de
ambos padres (artculo 204 inciso 2). Es lgico que as sea, desde que no se puede
reconocer filiacin matrimonial respecto de uno solo de los padres. Lo que caracteriza la
filiacin matrimonial es que los padres estn casados y por ello para que se declare esta
filiacin debe demandarse conjuntamente a ambos.

En el caso en que sea el padre o la madre quien demande la filiacin matrimonial del
hijo, debe el otro padre intervenir forzosamente en el juicio, so pena de nulidad (artculo
204 inciso final). Y ello tambin es plenamente justificado, pues el resultado del juicio va a
afectar a ambos padres. Por consiguiente, y teniendo en cuenta los efectos relativos de
las sentencias judiciales (artculo 3 inciso 2) resulta absolutamente necesario emplazar a
ambos padres.

Si bien la norma seala que deber el otro progenitor intervenir forzosamente en
el juicio [...] es evidente que slo es necesario emplazarlo, sin que sea necesario que
haga gestiones en la causa.

Accin de reclamacin de filiacin no matrimonial

La puede interponer el hijo, personalmente o a travs de su representante legal,
en contra de su padre o de su madre, o en contra de ambos.

Tambin la puede intentar el padre o la madre, cuando el hijo tenga determinada
una filiacin diferente, para lo cual deber sujetarse a lo dispuesto en el artculo 208
(artculo 205). Esta referencia al artculo 208, significa que si el hijo ya tiene reconocida la
calidad de hijo de otra persona, deber el padre o madre que demande, impugnar la
filiacin existente y pedir que se declare que es su hijo. As lo consigna el artculo 208: Si
estuviere determinada la filiacin de una persona y quisiere reclamarse otra distinta,
debern ejercerse simultneamente las acciones de impugnacin de la filiacin existente
y de reclamacin de la nueva filiacin.

Las acciones a interponer en este caso son dos: una primera, de impugnacin de
una filiacin anterior existente; y una segunda, de reclamacin de la nueva filiacin.
Ambas acciones deben interponerse conjuntamente. Y es lgico que as sea, pues
mientras se mantenga la primera filiacin, no se puede adquirir una nueva. Deben ser
partes en el juicio, el hijo y las otras personas respecto de las cuales existe filiacin.

En el caso de una persona que no tiene filiacin determinada (no tiene la calidad
de hijo de nadie), no cabe la interposicin por parte del padre o madre de la accin de
reclamacin de filiacin. Y ello porque en tal supuesto, este padre o madre no requieren
demandar al hijo desde que tienen la opcin de reconocerlo voluntariamente en alguna
de las formas establecidas en el artculo 187.

No necesita entonces el padre o madre en este caso, demandar la filiacin. Ello,
sin perjuicio de que si al hijo no le satisface este reconocimiento, pueda repudiarlo en la
forma y dentro del plazo establecido en el artculo 191.

Si hijo fallece mientras es incapaz, la accin de reclamacin la pueden ejercer
sus herederos.

As est establecido en el artculo 207: Si hubiere fallecido el hijo siendo incapaz,
la accin podr ser ejercida por sus herederos, dentro del plazo de tres aos contado
desde la muerte (inc. 1). Agrega este artculo que si el hijo falleciere antes de transcurrir
tres aos desde que alcanzare la plena capacidad, la accin corresponder a sus
herederos por todo el tiempo que faltare para completar dicho plazo (inc. 2). El plazo
o su residuo empezar a correr para los herederos incapaces desde que alcancen la
plena capacidad (inciso 3).

Situacin del hijo pstumo.

En el caso el hijo pstumo, o si alguno de los padres fallece dentro de los 180 das
siguientes al parto, la accin de reclamacin se podr dirigir en contra de los herederos
del padre o de la madre fallecidos, dentro del plazo de tres aos, contados desde su
muerte o, si el hijo es incapaz, desde que ste haya alcanzado la plena capacidad (art.
206). Luego si la accin es ejercida por el representante legal del hijo el plazo de tres aos
se cuenta desde la muerte del padre o madre; y si quien la ejerce es el hijo los tres aos
corren desde que haya alcanzado su plena capacidad. Si el hijo fallece siendo incapaz,
la accin podr ser ejercida por sus herederos, dentro del plazo de tres aos contados
desde la muerte. Si el hijo fallece antes de transcurrir tres aos desde que alcanzare la
plena capacidad, la accin corresponder a sus herederos por todo el tiempo que
faltare para completar dicho plazo (artculo 207).

Caractersticas de la accin de reclamacin de filiacin.

La accin de reclamacin presenta las siguientes caractersticas:

a) Es imprescriptible e irrenunciable (artculo 195 inciso 2). Esta norma agrega que
Sin embargo, sus efectos patrimoniales quedan sometidos a las reglas generales de
prescripcin y renuncia;

b) Es personalsima, por lo que no se puede ceder ni transmitir. El nico caso en que
la pueden intentar los herederos, es aquel en que fallece el hijo siendo incapaz, caso en
que sus herederos podrn ejercerla dentro del plazo de 3 aos contados desde la muerte
o dentro del plazo que falta al hijo para cumplir los 3 aos desde que ces su
incapacidad (artculo 207);

Legtimos contradictores en la accin de reclamacin de filiacin

El Cdigo distingue entre la accin de reclamacin matrimonial y la accin de
reclamacin de filiacin no matrimonial.

La primera est reglada en el artculo 204 que a la letra expresa: La accin de
reclamacin de la filiacin matrimonial corresponde exclusivamente al hijo, al padre o a
la madre (inciso 1) En el caso de los hijos, la accin deber entablarse conjuntamente
contra ambos padres (inciso 2) Si la accin es ejercida por el padre o la madre,
deber el otro progenitor intervenir forzosamente en el juicio, so pena de nulidad (inciso
3).
En el caso de la filiacin matrimonial es lgico que tenga que demandarse
conjuntamente a ambos padres.

La segunda est tratada en el artculo 205: La accin de reclamacin de la
filiacin no matrimonial corresponde slo al hijo contra su padre o madre, o a cualquiera
de stos cuando el hijo tenga determinada una filiacin diferente, para lo cual se sujetar
a lo dispuesto en el artculo 208 (inciso 1) Podr asimismo, reclamar la filiacin el
representante legal del hijo incapaz, en inters de ste (inciso 2). En este caso la accin
no la tienen los padres, pues ellos pueden reconocer voluntariamente al hijo.

Legitimacin de los herederos

El artculo 205 establece que la accin corresponde slo al hijo contra su padre o
madre. La pregunta que cabe plantear es si podra intentarse estas demandas despus
de fallecido el supuesto padre o madre. O dicho de otra manera, si podran ser
demandados los herederos del padre o madre supuesto.

La doctrina nacional y tambin la jurisprudencia, han entendido que en estos
juicios slo puede ser emplazado el padre (o madre), de tal suerte que fallecido ste (o
sta) no cabe enderezar la demanda en contra de los herederos, salvo en el caso
excepcional del hijo pstumo contemplado en el artculo 206. As Ren ABELIUK, Paulina
VELOSO, Hernn CORRAL.

Alimentos provisionales

El artculo 209 prescribe que Reclamada judicialmente la filiacin, el juez podr
decretar alimentos provisionales, en los trminos del artculo 327.

Puede a primera vista, parecer un despropsito que antes de encontrarse
probada la filiacin, se puedan decretar alimentos provisionales, siendo los alimentos una
consecuencia de filiacin. Sin embargo, ello no es as, por varias razones. La primera,
porque constituye una facultad del juez, no una obligacin el decretarlos. La norma es
clara en cuanto a que el juez podr decretar. Y porque los alimentos se decretan en los
trminos del artculo 327, lo que significa que la peticin al tribunal debe ser fundada y
que para el caso de que la sentencia sea absolutoria se deben, por regla general,
restituir.

ACCIONES DE IMPUGNACIN DE FILIACIN

Esta materia est tratada en el prrafo 3 del Ttulo VIII del Libro Primero del Cdigo
Civil, artculos 211 hasta el 221.

Como su nombre lo indica, estas acciones tienen por objeto dejar sin efecto la
filiacin generada por una determinada paternidad o maternidad, por no ser efectivos
los hechos en que se funda. As aparece de los artculos 211 y siguientes.

No cabe la impugnacin de la filiacin determinada por sentencia firme.

Segn el artculo 220 No proceder la impugnacin de una filiacin determinada
por sentencia firme [...]. Ello es la consecuencia de la cosa juzgada generada por dicha
sentencia firme.

La norma agrega que ello es sin perjuicio de lo que dispone el artculo 320. Esta
disposicin expresa que ni prescripcin ni fallo alguno, entre cualesquiera otras personas
que se haya pronunciado, podr oponerse a quien se presente como verdadero padre o
madre del que pasa por hijo de otros, o como verdadero hijo del padre o madre que le
desconoce.

De consiguiente, si judicialmente se ha resuelto que una persona es hijo de un
determinado padre o madre, no puede ni el hijo ni los padres que intervinieron en el
pleito en que aquello se resolvi, impugnar la filiacin establecida en la sentencia. Pero
nada obsta a que si un tercero pretende ser el padre o madre del mismo hijo, pueda
demandar dicha filiacin en los trminos establecidos en el artculo 208, esto es,
ejerciendo simultneamente las acciones de impugnacin de la filiacin existente y de
reclamacin de la nueva. Es decir, estas personas pueden ejercer la accin de
reclamacin del verdadero estado filial y para ello pueden impugnar incluso la filiacin
determinada por sentencia dictada en un juicio en el que no fueron partes.

Citacin de la mujer

Si se impugna la paternidad del hijo de filiacin matrimonial, la madre debe ser
citada, pero no es obligada a comparecer. As lo establece el artculo 215. Y ello es
lgico, pues la sentencia que en este caso se dicte, afectar no slo al padre y al hijo,
sino tambin a la madre, por eso es necesario emplazarla, pues en caso contrario, no
podra afectarle la sentencia, atendido lo dispuesto en el artculo 3 inciso 2 del Cdigo
Civil (efecto relativo de las sentencias).

Situaciones que regla la ley.

El Cdigo reglamenta diversas situaciones:

1. Impugnacin de la paternidad del hijo concebido o nacido durante el matrimonio.

Pueden hacerlo: a) el marido, b) los herederos del marido o cualquier persona al
que la pretendida paternidad irrogare perjuicio; y c) el hijo.

Impugnacin hecha por el marido

Esta situacin est tratada en el artculo 212: La paternidad del hijo concebido o
nacido durante el matrimonio podr ser impugnada por el marido dentro de los ciento
ochenta das siguientes al da en que tuvo conocimiento del parto, o dentro del plazo de
un ao, contado desde esa misma fecha, si prueba que a la poca del parto se
encontraba separado de hecho de la mujer (inciso 1).

De manera que el plazo para impugnar es diferente segn se trate de cnyuges
que viven juntos, en que es de 180 das, o separados, situacin sta en que el plazo se
alarga a un ao. En ambos casos los plazos se cuenta desde que el marido tuvo
conocimiento del parto.

El artculo 212 en sus incisos 2 y 3 establece presunciones legales (simplemente
legales) sobre la fecha en que el marido tom conocimiento del parto. Dice el inciso 2:
La residencia del marido en el lugar de nacimiento del hijo har presumir que lo supo
inmediatamente; a menos de probarse que por parte de la mujer ha habido ocultacin
de parto. El inciso 3 agrega: Si al tiempo del nacimiento se hallaba el marido ausente,
se presumir que lo supo inmediatamente despus de su vuelta a la residencia de la
mujer; salvo el caso de ocultacin mencionado en el inciso precedente.

Impugnacin hecha por los herederos del marido o por cualquiera persona al que
la pretendida paternidad causare perjuicios

Mientras el marido vive, slo a l compete el derecho de impugnar la paternidad,
lo que es lgico. Sin embargo, si fallece antes de tomar conocimiento del parto o
mientras est corriendo el plazo para impugnar, la accin de impugnacin pasa a sus
herederos o a toda persona a la que la pretendida paternidad causare perjuicios. Pasa la
accin por la totalidad del plazo (cuando fallece el marido sin haber tomado
conocimiento del parto) o por el tiempo que faltare para completarlo, en caso contrario
(artculo 213 inciso 1)

No cabe que los herederos o terceros interesados impugnen si el padre hubiere
reconocido al hijo como suyo en su testamento o en otro instrumento pblico (artculo 213
inciso 2).

Impugnacin de la paternidad por el hijo

En el caso del hijo concebido o nacido durante el matrimonio, la paternidad
podr ser impugnada por el hijo, sea a travs de su representante legal o en forma
personal. Si quien impugna es el representante legal debe hacerlo en el plazo de un ao
contado desde la fecha de nacimiento del hijo; y si es el hijo quien impugna en forma
personal, tambin debe hacerlo en el plazo de un ao que, en este caso, se cuenta
desde que adquiere su plena capacidad (artculo 214).
2. Impugnacin de la paternidad determinada por reconocimiento.

En este caso la paternidad puede ser impugnada a) por el propio hijo; y b) por toda
persona que prueba inters actual en la impugnacin.

Impugnacin de la paternidad por el hijo

Cuando el hijo ha sido reconocido por su padre puede impugnar la paternidad
dentro del plazo de 2 aos contados desde que el hijo supo del reconocimiento (artculo
216 inciso 1).

Si el hijo es incapaz la accin se ejerce conforme al art. 214 (artculo 216 inciso 2).

Si el hijo muere desconociendo el reconocimiento o antes de vencido el plazo
para impugnar, la accin de impugnacin corresponder a sus herederos por el mismo
plazo o por el tiempo que faltare para completarlo, plazo que se cuenta desde la muerte
del hijo (artculo 216 inciso 3).

En el caso de los hijos nacidos antes del matrimonio de sus padres (supuesto en
que tambin hay filiacin matrimonial de acuerdo al artculo 180 inciso 2), se aplican
estas misas reglas de impugnacin, pero el plazo de dos aos se cuenta desde que el hijo
supo del matrimonio o del reconocimiento que la producen (artculo 216 inciso 4).

Impugnacin de la paternidad por toda persona que pruebe inters actual en ello

Esta situacin est regulada en el artculo 216 inciso final: Tambin podr
impugnar la paternidad determinada por reconocimiento toda persona que pruebe un
inters actual en ello, en el plazo de un ao contado desde que tuvo ese inters y pudo
hacer valer su derecho. Inters actual significa inters patrimonial. El puro inters moral
no es suficiente.

3. Impugnacin de la maternidad.

La maternidad puede ser impugnada atacndose los dos hechos en que ella se
funda: existencia del parto y que el hijo es el producto de ese parto. Por ello el artculo
127 inciso 1 dispone: La maternidad podr ser impugnada, probndose falso parto o
suplantacin del pretendido hijo al verdadero.

Titulares de la accin de impugnacin de la maternidad

Pueden impugnar la maternidad: a) el marido de la supuesta madre; b) la madre
supuesta; c) los verdaderos padre o madre del hijo, d) el verdadero hijo; e) el hijo
supuesto; y e) toda otra persona a quien la maternidad aparente perjudique
actualmente en sus derechos sobre la sucesin testamentaria o abintestato de los
supuestos padre o madre, siempre que no exista posesin notoria del estado civil
(artculos 217 incisos 2 y 3 y artculo 218).

Si se trata del marido de la supuesta madre y de la madre supuesta la accin
debe ejercerse dentro del ao siguiente al nacimiento.

La accin de los verdaderos padre o madre, del hijo verdadero o del supuesto hijo
es imprescriptible, en la medida en que se ejerza conjuntamente con la impugnacin la
accin de reclamacin de la verdadera filiacin. En realidad, slo de esta forma podran
ejercerla los verdaderos padres y el hijo verdadero en virtud de lo dispuesto en el artculo
208. El hijo supuesto podra, en cambio, ejercer slo la accin de impugnacin: en tal
caso deber ejercerla dentro del ao contado desde que alcance su plena capacidad.

No obstante haber expirado los plazos establecidos, si sale inopinadamente a la luz
algn hecho incompatible con la maternidad putativa, podr subsistir o revivir la accin
respectiva por un ao contado desde la revelacin justificada del hecho (artculo 217
inciso final).

En el caso que quien impugne la maternidad sea la persona a quien la
maternidad aparente perjudique actualmente en sus derechos hereditarios sobre la
sucesin testamentaria o abintestato de los supuestos padre o madre, el plazo para
impugnar es de un ao contado desde el fallecimiento de dichos padre o madre
(artculo 218 inciso 2).

Sancin a los que intervengan en la suplantacin del parto

El artculo 219 sanciona a los que hayan intervenido en el fraude de falso parto o
suplantacin de parto, estableciendo que no les aprovechar en modo alguno el
descubrimiento del fraude ni aun para ejercer sobre el hijo los derechos de patria
potestad, o para exigirle alimentos, o para suceder en sus bienes por causa de muerte. La
norma agrega que la sentencia que sancione el fraude o la suplantacin deber
declarar expresamente esta privacin de derechos y se subinscribir al margen de la
inscripcin de nacimiento del hijo.

Situacin especial del hijo concebido mediante tcnicas de reproduccin
humana asistida.

En el caso del hijo que ha sido concebido mediante la aplicacin de tcnicas de
reproduccin humana asistida no cabe la impugnacin de la filiacin ni la reclamacin
de una filiacin diferente (artculo 182 inciso 1). Esto tiene especial importancia cuando
se han usado gametos ajenos.

Subinscripcin de la sentencia que acoge acciones de reclamacin o de
impugnacin.

Las sentencias que se dicten en esta clase de juicios deben subinscribirse al
margen de la inscripcin de nacimiento del hijo (artculo 221). Esta subincripcin es un
requisito de oponibilidad para que la sentencia afecte a terceros. Lo anterior se
desprende de esta disposicin, en cuanto seala que no perjudicar los derechos de
terceros de buena fe que hayan sido adquiridos con anterioridad a la subinscripcin, y
del artculo 8 inciso 1 de la ley N 4808.

OTRAS ACCIONES DE FILIACIN

1.- Accin de desconocimiento de la paternidad

Se refiere al hijo que nace antes de los 180 das siguientes al matrimonio de sus
padres. En conformidad a esta disposicin, si el marido no tuvo conocimiento de la
preez al momento de casarse, puede desconocer judicialmente la paternidad. Esta
accin no es propiamente una accin de impugnacin, sino de desconocimiento, pero
en conformidad a lo que dispone el artculo 184 inc. 2 debe ejercerse en el plazo y forma
que se expresa en los artculos 212 y siguientes, vale decir, en el plazo y forma de las
acciones de impugnacin, circunstancia que no cambia su naturaleza jurdica -sigue
siendo accin de desconocimiento y no de impugnacin- distincin que tiene
importancia, porque lo que se debe solicitar al tribunal es nicamente que constate los
supuestos del desconocimiento, esto es, que el marido ignoraba al tiempo de casarse la
preez de la mujer y que no reconoci al hijo por hechos positivos. Artculo 184 inciso 2

2.- Accin de nulidad del acto de reconocimiento de un hijo

Interesa destacar que en este caso el padre no es titular de la accin de
impugnacin. Ello es lgico y guarda concordancia con el sistema de la ley, segn el cual
no hay impugnacin si el padre hubiere reconocido al hijo como suyo en su testamento o
en otro instrumento pblico (artculo 213 inciso 2). As ha sido fallado (Corte Suprema, 3
de octubre de 2002, causa rol 2646-2002).

No tiene el padre accin de impugnacin, pero s puede impetrar la nulidad del
reconocimiento por vicios de la voluntad en conformidad al artculo 202: La accin para
impetrar la nulidad del reconocimiento por vicios de la voluntad prescribir en el plazo de
un ao contado desde la fecha de su otorgamiento, o en el caso de fuerza, desde el da
en que sta hubiere cesado. Este plazo de un ao es excepcin a lo establecido en el
artculo 1684. Cuando la norma dice que el plazo de un ao se cuenta desde la fecha de
su otorgamiento hay que entender que se est refiriendo al caso de error o dolo.

EFECTOS DE LA DETERMINACIN DE LA FILIACIN

1. La sentencia que acoge la accin de reclamacin es declarativa, no constitutiva
de filiacin. Retroactividad.

As aparece del artculo 181: la filiacin produce efectos civiles cuando queda
legalmente determinada, pero stos se retrotraen a la poca de la concepcin del hijo
(inciso 1). La misma disposicin agrega que no obstante, subsistirn los derechos
adquiridos y las obligaciones contradas antes de su determinacin, pero el hijo concurrir
en las sucesiones abiertas con anterioridad a la determinacin de su filiacin cuando sea
llamado en su calidad de tal (inciso 2) Todo lo anterior se entiende sin perjuicio de la
prescripcin de los derechos y de las acciones, que tendr lugar conforme a las reglas
generales (inciso 3).
Para la correcta inteligencia de los incisos que se acaban de transcribir, es
ilustrativo tener en cuenta las explicaciones que se dieron en la discusin en el Senado.
All se dijo: Por otro lado, crey -la Comisin- de toda lgica desde el punto de vista de la
certeza jurdica, particularmente considerando los efectos patrimoniales de la filiacin del
hijo frente a terceros, hacer salvedad de la validez de los derechos adquiridos y las
obligaciones contradas en el tiempo intermedio. Ello permite evitar dudas, por ejemplo,
respecto de los actos celebrados por un curador del hijo, antes de que se determine la
filiacin de ste, hecho que, de acuerdo al solo inciso primero, producira efectos
retroactivos.

En seguida continua el Informe pero la aplicacin estricta de esta excepcin a la
retroactividad (que no se vean afectados los derechos adquiridos) permitira a los
herederos del pariente fallecido en ese lapso alegar que se vulneraran sus derechos
adquiridos, que quedaron fijados a la poca de apertura de la sucesin y delacin de la
herencia, esto es, a la muerte del causante, si participase en la sucesin el hijo cuya
filiacin se ha determinado con posterioridad. Para evitar esta interpretacin, se dijo
expresamente que el hijo concurrir en las sucesiones abiertas antes de la determinacin
de su filiacin cuando sea llamado en su calidad de tal. O sea, cuando habra estado
includo en la delacin de la herencia si su filiacin se hubiese determinado en forma
previa a la muerte del causante. De esta manera, se agreg, el hijo podr ejercer las
acciones propias del heredero, en especial la de peticin de herencia, mientras no
transcurran los plazos de prescripcin (Boletn 1067-07, pp. 68-70).

Perodo que va entre la determinacin y la anotacin registral

La ley no slo protege los derechos adquiridos antes de la determinacin de la
filiacin (artculo 181, inciso 2, primera parte), sino que adems protege los derechos
adquiridos por terceros de buena fe antes que se subinscriba el reconocimiento o la
sentencia que determina la filiacin respectiva (artculos 189, inciso final y 221,
respectivamente).

En estas situaciones la filiacin est ya determinada, pero bien puede suceder
que terceros no estn en condiciones de conocer la determinacin y podran verse
perjudicados por ese desconocimiento. Es as como la ley establece que los medios de
determinacin sern inoponibles a terceros de buena fe mientras no consten en el
Registro Civil.

Lo dice el artculo 189 inciso 3 para el reconocimiento y lo repite el art. 221 para la
determinacin por sentencia judicial.

Se trata slo de terceros. Es decir, entre padre e hijo se producen todos los efectos
aunque todava no se haya subinscrito el reconocimiento o la sentencia.

Adems se exige que el tercero est de buena fe. Esta se presumir en virtud del
artculo 707, pero podr probarse en contrario que el tercero estaba al corriente de la
determinacin.

2. Sancin al padre o madre cuando la filiacin ha sido determinada contra su
oposicin.

El artculo 203 establece que cuando la filiacin haya sido determinada
judicialmente contra la oposicin del padre o madre, aqul o sta quedar privado de la
patria potestad y, en general, de todos los derechos que por el ministerio de la ley se le
confieren respecto de la persona y bienes del hijo o de sus descendientes. El juez as lo
declarar en la sentencia y de ello se dejar constancia en la subinscripcin
correspondiente (inciso 1).

Luego el padre o madre pierde sus derechos de tal, tanto respecto de la persona
como respecto de los bienes del hijo. Sin embargo, mantiene sus obligaciones. As lo
consigna el inciso 2: El padre o madre conservar, en cambio, todas sus obligaciones
legales cuyo cumplimiento vaya en beneficio del hijo o sus descendientes.

El inciso 1 del artculo 203, debe concordarse con el artculo 324 inciso final, segn
el cual Quedarn privados del derecho a pedir alimentos al hijo el padre o la madre
que le hayan abandonado en su infancia, cuando la filiacin haya debido ser
establecida por medido de sentencia judicial contra su oposicin.

De acuerdo al inciso final del artculo 203, el hijo, alcanzada su plena
capacidad, puede restituir los derechos a este padre o madre. Seala este precepto:
Sin embargo, se restituirn al padre o madre todos los derechos de los que est
privado, si el hijo, alcanzada su plena capacidad, manifiesta por escritura pblica o por
testamento su voluntad de restablecerle en ellos. Contina expresando que el
restablecimiento por escritura pblica producir efectos desde su subinscripcin al
margen de la inscripcin de nacimiento del hijo y ser irrevocable. El restablecimiento
por acto testamentario producir efectos desde la muerte del causante.

DE LOS EFECTOS DE LA FILIACIN

Los efectos de la filiacin son los derechos y obligaciones que derivan de ella:

1. Autoridad paterna,
2. Patria potestad;
3. Derecho de alimentos; y
4. Derechos hereditarios.

AUTORIDAD PATERNA

Tradicionalmente ha sido definida como el conjunto de derechos y obligaciones
de contenido eminentemente moral, existente entre padres e hijos.

El Cdigo Civil dedica a esta materia el Ttulo IX del Libro Primero, artculos 222 al
artculo 242. Para su estudio, hay que distinguir entre: a) Deberes de los hijos para con sus
padres y ascendientes; y b) Derechos-deberes de los padres para con los hijos.

1. Deberes de los hijos para con sus padres y ascendientes.

Los hijos tienen respecto de sus padres los siguientes deberes: 1) respeto y
obediencia a los padres; y 2) deber de cuidado a los padres y dems ascendientes.

Deber de respeto y obediencia a los padres.
El artculo 222 establece que los hijos deben respeto y obediencia a sus padres
(inciso 1).

Deber de cuidado.

Lo consagra el artculo 223: Aunque la emancipacin confiera al hijo el derecho
a obrar independientemente, queda siempre obligado a cuidar de los padres en su
ancianidad, en el estado de demencia, y en todas las circunstancias de la vida en que
necesitaren sus auxilios (inc. 1). El inciso 2 agrega que: Tienen derecho al mismo
socorro todos los dems ascendientes, en caso de inexistencia o de insuficiencia de los
inmediatos descendientes.

2. Derechos-deberes de los padres para con los hijos.

Se habla de derechos-deberes, pues el cuidar, criar y educar a los hijos no es
slo un derecho o prerrogativa de los padres, sino, y muy fundamentalmente, el
cumplimiento de una obligacin que les impone su condicin de progenitores.

Para la cabal comprensin de las normas que pasan a estudiarse deber tenerse
en cuenta lo dispuesto en el inciso 2 del artculo 222, que constituye una verdadera
declaracin de principios sobre la proteccin que debe darse al menor: La
preocupacin fundamental de los padres es el inters superior del hijo, para lo cual
procurarn su mayor realizacin espiritual y material posible, y lo guiarn en el ejercicio
de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a
la evolucin de sus facultades.

Cuidado

Esta materia est regulada por los artculos 224 al 228. El primero seala Toca de
consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de la
crianza y educacin de sus hijos (inciso 1) El cuidado personal del hijo no concebido ni
nacido durante el matrimonio, reconocido por uno de los padres, corresponde al padre o
madre que lo haya reconocido. Si no ha sido reconocido por ninguno de sus padres, la
persona que tendr su cuidado ser determinada por el juez (inciso 2).

En el caso de los hijos de filiacin no matrimonial, el cuidado corresponde al padre
o madre que lo haya reconocido (artculo 224 inciso 2). Sin embargo, si el
reconocimiento ha sido por resolucin judicial con oposicin del padre o de la madre,
este padre o madre quedar privado del cuidado del hijo. As resulta de aplicar el
artculo 203.

Tratndose de padres separados, toca a la madre el cuidado personal de los hijos
(artculo 225 inciso 1). Esta norma no se aplica en dos casos: a) cuando existe un
acuerdo de los padres en sentido diverso y b) cuando por resolucin judicial se dispone
otra cosa.

a) Acuerdo de los padres.

As lo consigna el inciso 2 del artculo 225: No obstante, mediante escritura
pblica, o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, subinscrita al margen
de la inscripcin de nacimiento del hijo dentro de los treinta das siguientes a su
otorgamiento, ambos padres, actuando de comn acuerdo, podrn determinar que el
cuidado personal de uno o ms hijos corresponda al padre [...]
Este acuerdo tiene las siguientes caractersticas: 1) es solemne, ya que debe
constar en escritura pblica o en un acta extendida ante cualquier oficial del Registro
Civil; 2) para que sea oponible a terceros, el instrumento en que consta el acuerdo
deber subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo dentro de los
treinta das siguientes a su otorgamiento; y 3) es revocable, debiendo para ello cumplirse
las mismas solemnidades (artculo 225 inciso 2, parte final).

b) Resolucin judicial.

El artculo 225 inciso 3 prescribe: En todo caso, cuando el inters del hijo lo haga
indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada, el juez podr entregar
su cuidado personal al otro de los padres. Pero no podr confiar el cuidado personal al
padre o madre que no hubiese contribuido a la mantencin del hijo mientras estuvo bajo
el cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo.

En caso de inhabilidad fsica o moral de ambos padres, podr el juez confiar el
cuidado personal de los hijos a otra persona o personas competentes, debiendo
preferirse a los consanguneos ms prximos, y sobre todo, a los ascendientes (art. 226).
Esta norma debe ser concordada con el artculo 42 de la ley 16.618, sobre Proteccin de
Menores, que precisa que "para los efectos del artculo 226 del Cdigo Civil, se entender
que uno o ambos padres se encuentran en el caso de inhabilidad fsica o moral":

1 Cuando estuvieren incapacitados mentalmente;
2 Cuando padecieren de alcoholismo crnico;
3 Cuando no velaren por la crianza, cuidado personal o educacin del hijo;
4 Cuando consintieren en que el hijo se entregue en la va pblica o en lugares
pblicos a la vagancia o a la mendicidad ya sea en forma franca o a pretexto de
profesin u oficio;
5 Cuando hubieren sido condenados por secuestro o abandono de menores;
6 Cuando maltrataren o dieren malos ejemplos al menor, o cuando la
permanencia de ste en el hogar constituyere un peligro para su moralidad; y
7 Cuando cualesquiera otras causas coloquen al menor en peligro moral o
material.

Tribunal competente y procedimiento de los juicios de tuicin

A partir del 1 de octubre de 2005, fecha de vigencia de la ley 19.968 que cre los
Tribunales de Familia, estas causas se tramitarn ante los Juzgados de Familia (artculo 8
N 1), en el procedimiento ordinario establecido en el Ttulo III de esa ley (artculos 55 y
siguientes).

Dice el artculo 227 En las materias a que se refieren los artculos precedentes,
el juez oir los hijos y parientes (en los casos en que la ley dispone que se oiga a los
parientes de una persona, se entendern comprendidos en esa denominacin el
cnyuge de sta y sus consanguneos de uno y otro sexo, mayores de edad. A falta
de consanguneos en suficiente nmero sern odos los afines (artculo 42).

El artculo 228 expresa que La persona casada a quien corresponda el cuidado
personal de un hijo que no ha nacido de ese matrimonio, slo podr tenerlo en el hogar
comn, con el consentimiento de su otro cnyuge.

Relacin directa y regular con los hijos
9

Esto equivale a lo que antes se denominaba derecho de visita, y se trata en el
artculo 229: El padre o la madre que no tenga el cuidado personal del hijo no ser
privado del derecho ni quedar exento del deber, que consiste en mantener con l una
relacin directa y regular, la que ejercer con la frecuencia y libertad acordada con
quien lo tiene a su cargo, o, en su defecto, con las que el juez estimare conveniente para
el hijo. Agrega la norma que se suspender o restringir el ejercicio de este derecho
cuando manifiestamente perjudique el bienestar del hijo, lo que declarar el tribunal
fundadamente.

Educacin

El artculo 236 dispone: Los padres tendrn el derecho y el deber de educar a sus
hijos orientndolos hacia su pleno desarrollo en las distintas etapas de su vida.

Este derecho de los padres cesar respecto de los hijos cuyo cuidado haya sido
confiado a otra persona, la cual lo ejercer con anuencia del tutor o curador, si ella
misma no lo fuere (artculo 237);

Facultad de los padres de corregir a sus hijos

9
Antiguamente conocido con el nombre de rgimen de visitas o rgimen comunicacional.

Esta materia est regulada por el artculo 234. Dice la norma: Los padres tendrn
la facultad de corregir a los hijos, cuidando que ello no menoscabe su salud ni su
desarrollo personal (inciso 1). Si se compara este artculo 234 con el 233 (anterior a la ley
19.585), se podr apreciar que con la ley 19.585, desapareci la facultad de los padres
de castigar moderamente al hijo. Ello con el objeto de ajustar la normativa a la
Convencin de los Derechos del Nio.

El artculo 234 inciso 2 pone especial nfasis en que esta facultad de los padres
debe ser ejercida sin menoscabar la salud del menor ni su desarrollo personal. Si se
produce tal menoscabo, queda autorizada cualquier persona para solicitar medidas en
resguardo de la salud o desarrollo personal del hijo, pudiendo incluso el tribunal actuar de
oficio.

En su inciso 3 el artculo 234 establece que cuando sea necesario para el
bienestar del hijo, los padres podrn solicitar al tribunal que determine sobre la vida futura
de aquel por el tiempo que estime ms conveniente, el cual no podr exceder del plazo
que le falte para cumplir 18 aos de edad.

Padres privados del derecho a educar y corregir a sus hijos

La ley priva a los padres de estos derechos en los siguientes casos:

a) Cuando la filiacin del menor haya sido determinada judicialmente contra la
oposicin del padre o la madre (artculo 203);
b) Cuando el padre hubiere abandonado al hijo (artculo 238), y
c) Cuando el hijo ha sido separado de su padre por inhabilidad moral de ste, a
menos que la medida haya sido revocada (artculo 239); y

d) Cuando el padre o madre hubiere sido condenado por un delito sexual cometido
en la persona del menor, debiendo as declararlo en la sentencia condenatoria, la que
ordenar dejar constancia al margen de la inscripcin de nacimiento del menor (artculo
370 bis del Cdigo Penal).

Gastos de educacin, crianza y establecimiento de los hijos.

En esta materia la ley distingue segn si los padres estn casados en rgimen de
sociedad conyugal o no lo estn (sea porque no hay matrimonio o porque se encuentren
sujetos a otro rgimen matrimonial). En el primer caso, esos gastos sern de cargo de la
sociedad conyugal, segn las reglas que all da el Cdigo (artculo 230). La referencia
debe entenderse hecha a los artculos 1740 n 5 y 1744. De acuerdo a estas reglas, la
sociedad es obligada al pago y soporta el gasto que demande el mantenimiento,
educacin y establecimiento de los hijos.

Si no hay sociedad conyugal ambos padres debern contribuir en proporcin a sus
respectivas facultades econmicas (artculo 230).

Si el hijo tuviese bienes propios, los gastos de su establecimiento, y en caso
necesario, los de su crianza y educacin, podrn sacarse de ellos, conservndose
ntegros los capitales en cuanto sea posible (artculo 231).

El artculo 233 seala que en caso de desacuerdo entre los obligados a la
contribucin de los gastos de crianza, educacin y establecimiento del hijo, sta ser
determinada de acuerdo a sus facultades econmicas por el juez, el que podr de
tiempo en tiempo modificarla, segn las circunstancias que sobrevengan.

La obligacin de alimentar y educar al hijo que carece de bienes, pasa por la
falta o insuficiencia de ambos padres, a sus abuelos, por una y otra lnea.

As lo consigna el artculo 232 que agrega: En caso de insuficiencia de uno de los
padres, la obligacin indicada precedentemente pasar en primer lugar a los abuelos de
la lnea del padre o madre que no provee; y en subsidio de stos a los abuelos de la otra
lnea.

Derechos que asisten a quien alimenta y cra a un hijo ajeno

El artculo 240 establece que Si el hijo abandonado por sus padres hubiere sido
alimentado y criado por otra persona, y quisieren sus padres sacarle del poder de ella,
debern ser autorizados por el juez para hacerlo, y previamente debern pagarle los
costos de su crianza y educacin, tasados por el juez (inciso 1). El juez slo conceder
la autorizacin si estima, por razones graves, que es de conveniencia para el hijo (inciso
2).
Suministro de alimentos al menor ausente de su casa

El artculo 241 trata de la situacin del hijo menor que se ausenta de su casa y que
es auxiliado por terceros para que pueda subsistir. Dice la norma: Si el hijo de menor
edad ausente de su casa se halla en urgente necesidad, en que no puede ser asistido
por el padre o madre que tiene su cuidado personal, se presumir la autorizacin de ste
o sta para las suministraciones que se le hagan, por cualquier persona, en razn de
alimentos, habida consideracin de su posicin social (inciso 1) El que haga las
suministraciones deber dar noticia de ellas al padre o madre lo ms pronto posible. Toda
omisin voluntaria en este punto har cesar la responsabilidad (inciso 2) Lo dicho del
padre o madre en los incisos precedentes se extiende en su caso a la persona a quien,
por muerte o inhabilidad de los padres, toque la sustentacin del hijo (inciso 3).

PATRIA POTESTAD.

Este efecto de la filiacin est regulado en el Ttulo X del Libro Primero del Cdigo
Civil, artculos 243 al 273.

El artculo 243 la define diciendo que es el conjunto de derechos y deberes que
corresponden al padre o a la madre sobre los bienes de sus hijos no emancipados.

La gran innovacin que en esta materia incorpor la ley 19.585, es conferir la
patria potestad tanto al padre como a la madre, y, adems, sin distinguir si la filiacin de
los hijos es matrimonial o no matrimonial (antes los padres de los hijos naturales no tenan
la patria potestad).

Titulares de la patria potestad

1. Ejercicio de la patria potestad si los padres viven juntos.

- El artculo 244 prescribe que la patria potestad ser ejercida por el padre o la
madre, o por ambos conjuntamente, segn convengan [...]

Los padres pueden acordar que la patria potestad la tenga el padre, la madre, o
ambos en conjunto. Este acuerdo es solemne, siendo la solemnidad el que se haga por
escritura pblica o en acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil (artculo 244
inciso 1).

- A falta de acuerdo, al padre toca el ejercicio de la patria potestad (artculo 244
inciso 2).

- Cuando el inters del hijo lo haga indispensable, a peticin de uno de los padres,
el juez puede confiar el ejercicio de la patria potestad al padre o madre que careca de
este derecho, o radicarlo en uno solo de los padres, si la ejercan conjuntamente (artculo
244 inciso 3).

Tanto en el caso del acuerdo de los padres, como de existir una resolucin judicial
que atribuya la patria potestad a alguno de ellos o a ambos, deber subinscribirse el
acuerdo o la sentencia, al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo. Tal
subinscripcin deber practicarse dentro de los treinta das siguientes a su otorgamiento.

- En defecto del padre o madre que tuviere la patria potestad, los derechos y
deberes correspondern al otro de los cnyuges (artculo 244 inciso final).

2. Ejercicio de la patria potestad si los padres viven separados.

El artculo 245 establece que si los padres viven separados, la patria potestad ser
ejercida por aquel que tenga a su cargo el cuidado personal del hijo, de conformidad al
artculo 225. Sin embargo, por acuerdo de los padres, o resolucin judicial fundada en el
inters del hijo, podr atribuirse al otro padre la patria potestad [].

Casos en que el hijo no est sujeto a patria potestad y es necesario nombrarle
curador.

- Cuando la paternidad y maternidad han sido determinadas judicialmente contra
la oposicin del padre y de la madre (artculos 248 y 203).

- Cuando los padres no tengan derecho a ejercer la patria potestad (artculo 248).

- Cuando la filiacin del hijo no est determinada legalmente ni respecto del padre
ni respecto de la madre (artculos 248)

Atributos de la patria potestad.

Los atributos de la patria potestad son: a) derecho leal de goce (usufructo) del
padre sobre ciertos bienes del hijo; b) administracin de los bienes del hijo; y c)
representacin legal del menor.

1. Derecho legal de goce (usufructo legal).

La facultad que tiene el padre para gozar de ciertos bienes del hijo pas con la
ley 19.585, a llamarse Derecho legal de goce, cambio que parece adecuado
considerando que no corresponde a la idea del derecho real de usufructo, entre otras
razones, porque no da derecho de persecucin contra terceros adquirentes de los bienes
del menor. Sin embargo, el legislador para evitar cualquier duda, precisa que el derecho
legal de goce recibe tambin la denominacin de usufructo legal del padre o madre
sobre los bienes del hijo [...], agregando que en cuanto convenga a su naturaleza, se
regir supletoriamente por las normas del Ttulo IX del Libro II (artculo 252 inciso final),
esto es, por las reglas del derecho real de usufructo.

Definicin.

El derecho legal de goce est definido en el artculo 252: es un derecho
personalsimo que consiste en la facultad de usar los bienes del hijo y percibir sus frutos,
con cargo de conservar la forma y substancia de dichos bienes y de restituirlos, si no son
fungibles; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo gnero, o de pagar
su valor, si son fungibles.

Nota: No hay dudas que esta definicin se inspira en la del derecho real de usufructo
contenida en el artculo 764.

Caractersticas

a) Es un derecho personalsimo (artculo 252 inc. 1)
b) Es inembargable (artculo 2466 inciso final);
c) No obliga a rendir fianza o caucin de conservacin y restitucin ni tampoco a
hacer inventario solemne. Debe s llevarse una descripcin circunstanciada de los bienes
desde que entre a gozar de ellos. En el caso de quien gozare del derecho de usufructo
enviudare, para contraer nuevas nupcias deber proceder al inventario solemne de los
bienes del menor (artculo 252 inciso 2 en relacin con el artculo 124);
d) Si quien goza del derecho legal de goce es la madre casada en rgimen de
sociedad conyugal, se considerar separada parcialmente de bienes respecto de su
ejercicio y de lo que en l obtenga, rigindose esta separacin por el artculo 150
e) Si la patria potestad la ejercen conjuntamente ambos padres, el derecho legal de
goce se distribuir en la forma que ellos lo tengan acordado. A falta de acuerdo se
dividir por partes iguales (artculo 252 inciso 4).

Bienes sobre los que recae el derecho legal de goce.

Este aspecto est regulado por el artculo 250. La patria potestad confiere el
derecho legal de goce sobre todos los bienes del hijo, con las siguientes excepciones:

a) Bienes que integran el peculio profesional o industrial del hijo (artculo 250 n 1).
Respecto de estos bienes, el goce lo tiene el hijo (artculo 251);

b) Bienes adquiridos por el hijo a ttulo de donacin, herencia o legado, cuando el
donante o testador ha estipulado que no tenga el goce o la administracin quien ejerza
la patria potestad; o haya impuesto la condicin de obtener la emancipacin, o haya
dispuesto expresamente que tenga el goce de esos bienes el hijo (artculo 250 n 2);

c) Las herencias o legados que hayan pasado al hijo por incapacidad, indignidad o
desheredamiento del padre o madre que tiene la patria potestad (artculo 250 n 3).

En lo casos b) y c) el goce corresponder al otro padre (artculo 250 inciso 2).

2. Administracin de los bienes del hijo.

Respecto a la administracin de los bienes del hijo, cabe distinguir:

a) Los bienes que forman el peculio profesional o industrial son administrados por el
hijo, con la limitacin del artculo 254 (artculo 251);

b) Respecto de los otros bienes los administra el padre o madre que tenga el
derecho legal de goce (art. 253 inc. 1). Si el padre o la madre que tiene la patria
potestad no puede ejercer el derecho de goce sobre uno o ms bienes del hijo, este
derecho pasar al otro; y si ambos estuvieren impedidos, la propiedad plena pertenecer
al hijo y se le dar un curador para la administracin (artculo 253 inciso 2).

Limitaciones en la administracin de los bienes del hijo

El padre (o madre) administra con amplias facultades salvo las excepciones
legales que constituyen limitaciones a esta administracin:

l. Para enajenar o gravar bienes races del hijo, aun pertenecientes a su peculio
profesional o industrial, o derechos hereditarios, se requiere de autorizacin judicial con
conocimiento de causa (artculo 254).

La sancin para el caso de incumplimiento es la nulidad relativa.

2. En conformidad al artculo 255, no se podr donar parte alguna de los bienes del
hijo, ni darlos en arriendo por largo tiempo, ni aceptar o repudiar una herencia deferida al
hijo, sino en la forma y con las limitaciones impuestas a los tutores y curadores. Estas
limitaciones estn contempladas, en el artculo 402, para las donaciones; en el artculo
407, para los arriendos; y en el artculo 397 (reiterado en los artculos 1225, 1236 y 1250)
para la aceptacin o repudiacin de una herencia.

Respecto de las donaciones, debe distinguirse entre bienes inmuebles y bienes
muebles. El padre no podr donar bienes races del hijo, ni aun con autorizacin judicial
(artculo 402 inciso 1) Luego si lo hace: nulidad absoluta, por ser una norma prohibitiva
(artculos 10, 1466, 1682). Tratndose de bienes muebles, para donarlos requiere de
autorizacin judicial. El juez slo autorizar estas donaciones cuando exista "una causa
grave, como la de socorrer a un consanguneo necesitado, contribuir a un objeto de
beneficencia pblica u otro semejante, y con tal que sean proporcionadas a las
facultades del pupilo, y que por ellas no sufran un menoscabo notable los bienes
productivos" (artculo 402 inciso 2). El padre no tiene limitaciones para hacer gastos de
poco valor destinados a objetos de caridad o de lcita recreacin (art. 402 inc. 3). La
sancin si no se otorga la autorizacin judicial es la nulidad relativa (artculo 1682)

En el caso de los arriendos, el padre no podr dar en arriendo los bienes races del
hijo por ms de 5 aos si son urbanos, ni por ms de 8 si son rsticos, ni por ms tiempo
que el que falte para que el menor cumpla 18 aos (artculo 407). La sancin si se
incumple es la inoponibilidad: el contrato no afecta al menor ms all de los 5 u 8 aos,
segn se trate de predios urbanos o rsticos, ni ms all del plazo que le falte para cumplir
18 aos.

Tratndose de la aceptacin de una herencia, el padre tiene que aceptar con
beneficio de inventario (artculos 397 y 1250). Si no lo hace de esa forma, el menor no ser
obligado por las deudas y cargas de la sucesin sino hasta concurrencia de lo que
existiere de la herencia al tiempo de la demanda o se probare haberse empleado
efectivamente en su beneficio (artculo 1250 inciso final).

Respecto de la repudiacin de una herencia, el padre requiere de decreto del
juez con conocimiento de causa (artculos 397 y 1236). La ltima norma sealada tiene
ms amplitud que las anteriores, por cuanto no alcanza slo a la repudiacin de una
herencia, sino tambin a la de los legados, que requieren de autorizacin judicial si se
refieren a bienes races o a bienes muebles que valgan ms de un centavo. La sancin a
una repudiacin hecha sin la competente autorizacin judicial ser la nulidad relativa por
haberse omitido un requisito que mira al estado o calidad del menor (artculo 1682).

3. Tiene tambin el padre limitaciones respecto de la particin de bienes en que
tenga inters el menor.

Requiere de autorizacin judicial para provocar la particin de las herencias o de
bienes races en que tenga inters el menor (artculo 1322).

La designacin de partidor, salvo la que haya sido hecha por el juez, debe ser
aprobada por la justicia (artculo 1326).

La falta de autorizacin judicial para provocar la particin o la omisin de la
aprobacin judicial del partidor nombrado, trae consigo la nulidad relativa de la
particin.

Responsabilidad del padre o madre por la administracin de los bienes del hijo.

Responde hasta de la culpa leve (artculo 256 inciso 1).

El artculo 256 agrega que "La responsabilidad del padre para con el hijo se
extiende a la propiedad y a los frutos, en aquellos bienes del hijo en que tiene la
administracin pero no el goce, y se limita a la propiedad cuando ejerce ambas
facultades sobre los bienes (inciso 2).

Privilegio en favor del hijo

El artculo 2481 n 4 otorga al hijo sujeto a patria potestad un crdito privilegiado
de cuarta clase, "por los bienes de su propiedad que fueren administrados por el padre o
la madre, sobre los bienes de stos".

Extincin de la administracin del padre o de la madre

Termina la administracin del padre o de la madre, en los siguientes casos:

1. Por la emancipacin del hijo, desde que la administracin es una consecuencia
de la patria potestad;

2. En el caso en que se suspenda la patria potestad del padre o madre en
conformidad al artculo 267 (artculo 257 inciso 2). Si se suspende respecto de un padre,
la ejercer el otro padre. Si se suspende respecto de ambos, el hijo quedar sujeto a
guarda (artculo 267 inciso 2).

3. En el caso en que se prive al padre, madre o a ambos de la administracin de los
bienes del hijo por haberse hecho culpable de dolo, o de grave negligencia habitual, y
as se establezca por sentencia judicial, la que deber subinscribirse al margen de la
inscripcin de nacimiento del hijo (artculo 257 inciso 1).

Privado uno de los padres de la administracin de los bienes, la tendr el otro; si
ninguno de ellos la tuviese, la propiedad plena pertenecer al hijo, y se le dar un
curador para la administracin (artculo 258).

Obligacin de quien ejerce la patria potestad de poner en conocimiento de sus
hijos la administracin realizada

En conformidad al artculo 259: Al trmino de la patria potestad, los padres
pondrn a sus hijos en conocimiento de la administracin que hayan ejercido sobre sus
bienes.

3. Representacin legal del hijo menor.

El tercer atributo de la patria potestad es la representacin del hijo. El hijo menor
puede ser absolutamente incapaz (demente, impber, sordo o sordomudo que no
puedan darse a entender claramente) o relativamente incapaz, si es menor adulto
(artculo 1447). En el primer caso slo puede actuar a travs de su representante legal; en
el segundo, representado o autorizado por dicho representante.

El hijo menor adulto tiene capacidad para realizar ciertos actos.

a) Actos judiciales o extrajudiciales que digan relacin con su peculio profesional o
industrial respecto del cual se le considera mayor de edad (artculo 251);

b) Actos de familia, como casarse, pues aunque queda sujeto a ciertas
autorizaciones para hacerlo, la omisin de stas no acarrea la nulidad del matrimonio
(artculos 105 y siguientes); puede reconocer hijos (artculo 262); hacer testamento
(artculo 262).

Incapacidad del hijo menor

Fuera de los casos de excepcin recin sealados, el hijo tiene que actuar
representado o autorizado por su representante legal. Es necesario distinguir entre
incapacidad para actos extrajudiciales e incapacidad para actos judiciales.

Representacin extrajudicial del hijo

El representante legal del hijo es el padre o la madre que lo tengan bajo su patria
potestad. Si ninguno la tuviere, lo representar el respectivo curador (artculo 260).

Efectos de los actos o contratos del hijo ajenos a su peculio profesional o industrial,
realizados a travs de sus representantes legales o autorizados por stos.

Se debe distinguir segn que los que ejercen la patria potestad se encuentren o
no casados en rgimen de sociedad conyugal.

En el primer caso, los actos y contratos que el hijo celebre fuera de su peculio
profesional o industrial y que el padre o madre que ejerce la patria potestad autorice o
ratifique por escrito o celebre en su representacin, obligan directamente al padre o
madre en conformidad a las disposiciones de ese rgimen de bienes, y subsidiariamente,
al hijo, hasta concurrencia del beneficio que ste hubiere reportado de dichos actos o
contratos (artculo 261 inciso 1).

Si no hay sociedad conyugal, los actos y contratos slo obligan al padre o madre
que haya intervenido, lo que no obsta a que ste pueda repetir contra el otro padre en la
parte en que de derecho ha debido proveer a las necesidades del hijo (artculo 261 inciso
2).

No hay autorizacin supletoria de la justicia para actos extrajudiciales.

La ley no contempla lo que ocurre en el caso de impedimento o negativa del
padre o madre de dar su autorizacin. La doctrina estima que no cabe la autorizacin
supletoria de la justicia, por cuanto la judicatura slo puede actuar a virtud de un texto
expreso (opinin de los profesores Manuel SOMARRIVA UNDURRAGA y Enrique ROSSEL
SAAVEDRA).

Actos ejecutados por el hijo sin la autorizacin o ratificacin del padre, de la
madre o del curador adjunto.

Trata de esta situacin el artculo 260: Los actos y contratos del hijo no
autorizados por el padre o la madre que lo tengan bajo su patria potestad, o por el
curador adjunto, en su caso, le obligarn exclusivamente en su peculio profesional o
industrial (inciso 1).

El inciso 2 del artculo 260, establece una excepcin a la regla del inciso 1, es
decir, en ese caso no se va a obligar el peculio profesional o industrial. Dice: "Pero no
podr tomar dinero a inters, ni comprar al fiado (excepto en el giro ordinario de dicho
peculio) sin autorizacin escrita de las personas mencionadas (padre, madre o curador).
Y si lo hiciere, no ser obligado por estos contratos, sino hasta concurrencia del beneficio
que haya reportado de ellos"

Contratos entre padres e hijos sometidos a su patria potestad.

La ley nada ha dicho sobre la contratacin entre padre e hijo sometido a patria
potestad. Como el artculo 1796 prohibe la celebracin del contrato de compraventa
entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad, hay que concluir que fuera de
este caso (y el de la permuta por aplicacin del artculo 1900), la contratacin entre
ellos sera posible. Naturalmente que si hay incompatibilidad de intereses no podr
autorizar el padre, pues la representacin legal llega hasta el momento que se produce
incompatibilidad de intereses.

Representacin judicial del hijo sometido a patria potestad

Deben distinguirse las siguientes situaciones:
a) Juicios en que el hijo es demandante o querellante;
b) Juicios civiles seguidos contra el hijo;
c) Juicios criminales seguidos contra el hijo; y
d) Juicios entre padre e hijo.

a) Juicios en que el hijo es demandante o querellante.

Rige en este caso la norma del artculo 264: el hijo no puede parecer en juicio
como actor, contra un tercero, sino autorizado o representado por el padre o madre que
ejerce la patria potestad, o por ambos, si la ejercen de manera conjunta (artculo 264
inciso 1). Si el padre, la madre o ambos niegan su consentimiento al hijo para la accin
civil que quiera intentar contra un tercero, o si estn inhabilitados para prestarlo, podr el
juez suplirlo, y al hacerlo as dar al hijo un curador para la litis (artculo 264 inciso 2).

Si el juicio versa sobre un derecho que dice relacin con el peculio profesional o
industrial del hijo, puede actuar por s solo, pues se le mira como mayor de edad (artculo
251).

b) Acciones civiles seguidas contra el hijo.

Cuando se interponga una accin en contra del hijo, el actor deber dirigirse al
padre o madre que tenga la patria potestad, para que autorice o represente al hijo en la
litis. Si ambos ejercen en conjunto la patria potestad, bastar que se dirija en contra de
uno de ellos (artculo 265 inciso 1). Si el padre o madre no pudiere o no quisiere prestar su
autorizacin o representacin, podr el juez suplirla, y dar al hijo un curador para la litis

c) Juicios criminales en contra del hijo.

La situacin la regula el artculo 266, en los trminos siguientes: No ser necesaria
la intervencin paterna o materna para proceder criminalmente en contra del hijo, pero
el padre o madre que tiene la patria potestad ser obligado a suministrarle los auxilios
que necesite para su defensa.

d) Juicios del hijo en contra del padre o madre que ejerce la patria potestad.

El artculo 263 establece que siempre que el hijo tenga que litigar como actor
contra el padre o la madre que ejerce la patria potestad, le ser necesario obtener la
venia del juez y ste, al otorgarla, le dar un curador para la litis.

Nada dice la ley sobre el caso en que sea el padre o la madre que tienen la
patria potestad quienes demanden al hijo. Frente a este vaco se estima que por el hecho
de que el padre o la madre demanden al hijo lo estn autorizando para litigar. En este
caso se le debe designar un curador para que lo represente en la litis.

En el caso de juicios entre el padre o madre que tiene la patria potestad con el
hijo, sea que el padre o madre acten como demandantes o demandados, deben
proveer al hijo de expensas para el juicio, que regular incidentalmente el tribunal,
tomando en consideracin la cuanta e importancia de lo debatido y la capacidad
econmica de las partes (artculo 263 inciso 2). Esta norma la incorpor la ley 19.585 y es
de gran utilidad por la frecuencia de juicios entre padres e hijos, especialmente en
materia de alimentos.

Suspensin de la patria potestad

La patria potestad puede suspenderse sin extinguirse, lo que ocurre en los casos
del artculo 267:

a) Demencia del padre o de la madre que la ejerce;

b) Menor edad del padre o de la madre que la ejerce;

c) Por estar el padre o madre que la ejerce en entredicho de administrar sus propios
bienes, cualquiera sea la causa de su interdiccin; y

d) Larga ausencia u otro impedimento fsico del padre o madre que la ejerza, de los
cuales se siga perjuicio grave a los intereses del hijo, a que el padre o madre ausente o
impedido no provee.

La suspensin de la patria potestad opera por sentencia judicial

La suspensin de la patria potestad no opera de pleno derecho, salvo que se trate
de la menor edad del padre o de la madre, en que la suspensin s se producir de pleno
derecho (artculo 268). En los dems casos, debe ser decretada judicialmente, con
conocimiento de causa, y despus de odos sobre ello los parientes del hijo y el defensor
de menores.

El juez, en inters del hijo, podr decretar que el padre o madre recupere la patria
potestad cuando hubiere cesado la causa que motiv la suspensin (artculo 268 inciso
2).

El inciso final del artculo 268 ordena que la resolucin que decrete o deje sin efecto la
suspensin debe subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo.

Efectos de la suspensin

Si se suspende la patria potestad respecto de uno de los padres pasar a ser
ejercida por el otro padre. Si se suspende respecto de ambos, el hijo quedar sujeto a
guarda (artculo 267 inciso final).

La emancipacin

El artculo 269 la define diciendo que es un hecho que pone fin a la patria
potestad del padre, de la madre, o de ambos, segn sea el caso. Puede ser legal o
judicial.

Las normas sobre emancipacin son de orden pblico.

Por esta razn las causales de emancipacin las establece taxativamente la ley.
Las partes no pueden crearlas. Tanto es as, que cuando se hace al hijo una donacin,
herencia o legado, bajo condicin de que se emancipe, la condicin se cumple por
equivalencia, es decir el hijo no obstante la aceptacin de la donacin, herencia o
legado, no se emancipa, siendo el efecto exclusivamente que el padre o madre pierde
el derecho de goce sobre esos bienes (artculo 250 n 2).

Clases de emancipacin

a) Emancipacin legal.

Es la que se produce por el solo ministerio de la ley en los casos taxativamente
sealados en el artculo 270:

l. Por la muerte del padre o madre, salvo que corresponda ejercitar la patria
potestad al otro;
2. Por el decreto que da la posesin provisoria, o la posesin definitiva en su caso, de
los bienes del padre o madre desaparecido, salvo que corresponda al otro ejercitar la
patria potestad;
3. Por el matrimonio del hijo,
4. Por haber cumplido el hijo la edad de dieciocho aos.

b) Emancipacin judicial.

La emancipacin judicial es la que se produce por sentencia judicial en los casos
taxativamente sealados en el artculo 271:

l. Cuando el padre o la madre maltrata habitualmente al hijo, salvo que
corresponda ejercer la patria potestad al otro;
2. Cuando el padre o la madre ha abandonado al hijo, salvo el caso de excepcin
del nmero precedente;
3. Cuando por sentencia judicial ejecutoriada el padre o la madre ha sido
condenado por delito que merezca pena aflictiva, aunque recaiga indulto sobre la
pena, a menos que, atendida la naturaleza del delito, el juez estime que no existe riesgo
para el inters del hijo, o de asumir el otro padre la patria potestad, y
4. En caso de inhabilidad fsica o moral del padre o madre, si no le corresponde al
otro ejercer la patria potestad.

La sentencia que declare la emancipacin judicial debe subinscribirse.

As lo establece el inciso final del artculo 271: La resolucin judicial que decrete la
emancipacin deber subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo.
Esta subinscripcin es un requisito de publicidad para que dicha resolucin afecte a
terceros (art. 8 de la ley 4808).

Efectos de la emancipacin.

La emancipacin no transforma al menor en capaz, salvo que la causal sea haber
llegado a la mayora de edad. De consiguiente, producida la emancipacin ser
necesario designarle un curador que lo represente y administre sus bienes. Lo dice en
forma expresa el artculo 273: El hijo menor que se emancipa queda sujeto a guarda.

Irrevocabilidad de la emancipacin.

El artculo 272 seala que toda emancipacin, una vez efectuada, es
irrevocable. Esta regla rige sea que se trate de emancipacin legal o judicial, pues el
artculo 272 es categrico: Toda emancipacin [...].

Se excepta de esta regla -de la irrevocabilidad- la emancipacin por i) muerte
presunta o ii) por sentencia judicial fundada en la inhabilidad moral del padre o madre,
las que podrn ser dejadas sin efecto por el juez, a peticin del respectivo padre o
madre, cuando se acredite fehacientemente su existencia o que ha cesado la
inhabilidad, segn el caso, y adems conste que la recuperacin de la patria potestad
conviene a los intereses del hijo. La resolucin judicial que de lugar a la revocacin slo
producir efectos desde que se subinscriba al margen de la inscripcin de nacimiento del
hijo (art. 272 inc. 2).

La revocacin procede por una sola vez (artculo 272, inciso 3).

DEL DERECHO DE ALIMENTOS

Concepto

El concepto jurdico de "alimentos" no es igual al vulgar, porque comprende no
slo el sustento (comida) sino tambin los vestidos, la habitacin, la enseanza bsica y
media y los costos del aprendizaje de alguna profesin u oficio. As fluye del artculo 323.

El legislador no ha definido lo que entiende por alimentos, pero ha dado una clara
idea de ellos en el artculo 323: Los alimentos deben habilitar al alimentado para subsistir
modestamente de un modo correspondiente a su posicin social (inciso 1)
Comprenden la obligacin de proporcionar al alimentario menor de veintin aos la
enseanza bsica y media, y la de alguna profesin u oficio. Los alimentos que se
concedan segn el artculo 332 al descendiente o hermano mayor de veintin aos
comprender tambin la obligacin de proporcionar la enseanza de alguna profesin u
oficio.

Tomando pie en lo dicho en el artculo 323, y relacionndolo con los artculos 329
y 330, Ramos define el derecho de alimentos como el que la ley otorga a una persona
para demandar de otra, que cuenta con los medios para proporcionrselos, lo que
necesite para subsistir de un modo correspondiente a su posicin social, que debe cubrir
a lo menos el sustento, habitacin, vestidos, salud, movilizacin, enseanza bsica y
media y aprendizaje de alguna profesin u oficio.

Clasificacin

Los alimentos pueden clasificarse de diversos modos:

a) Atendiendo a si la obligacin de otorgarlos proviene de la ley o de la voluntad de
las partes, pueden ser:

1. Alimentos voluntarios; y
2. Alimentos legales o forzosos.

b) Atendiendo a si se otorgan mientras se tramita el juicio o en forma definitiva, los
alimentos legales pueden ser:

1. Provisionales; o
2. Definitivos.

c) Otra clasificacin, ms propia de las pensiones de alimentos que del derecho en
s, es la que distingue entre:
1. Pensiones futuras; y
2. Pensiones devengadas.

Alimentos legales o forzosos y alimentos voluntarios

Los primeros son los que establece la ley; voluntarios, los que emanan del acuerdo
de las partes o de la declaracin unilateral de una parte.

Esta distincin es muy importante. El Cdigo en el Ttulo XVIII, del Libro I, artculos
321 y siguientes, ha reglamentado nicamente los alimentos legales, ya que la
denominacin del Ttulo es De los alimentos que se deben por ley a ciertas personas".
Adems, el artculo 337 seala que las disposiciones de este ttulo no rigen respecto de las
asignaciones alimenticias hechas voluntariamente en testamento o por donacin entre
vivos; acerca de las cuales deber estarse a la voluntad del testador o donante, en
cuanto haya podido disponer libremente de lo suyo.

Cuando la persona obligada a pagar una pensin de alimentos fallece, esos
alimentos constituyen una asignacin forzosa que gravan la masa hereditaria (a menos
que el testador haya impuesto esa obligacin a uno o ms partcipes de la sucesin), y
son una baja general de la herencia (artculos 1168, 959 n 4).

Alimentos provisorios y definitivos

Provisorios son los que el juez ordena otorgar mientras se ventila el juicio de
alimentos, desde que en el mismo juicio el que los demanda ofrezca fundamento
plausible (artculo 327). En cambio son alimentos definitivos, los que se determinan en una
sentencia definitiva firme. Se ha fallado que "por fundamento plausible se entiende la
existencia de antecedentes que permitan llevar al nimo del juez el concepto de que
podr prosperar la demanda principal" (T. 78, sec. 2, p. 34).

Cuando se ordena el pago de alimentos provisorios, quien los recibe debe
devolverlos si en definitiva no se da lugar a su demanda de alimentos, a menos que la
haya intentado de buena fe y con fundamento plausible (artculo 327 inciso 2).

Alimentos provisorios en favor de los hijos menores

El artculo 5 de la ley 14.908 (en el texto dado por la ley 19.741), contiene reglas
especiales respecto de los alimentos provisorios en favor de los hijos menores. Establece
que en los juicios en que se solicitaren alimentos a favor de los hijos menores del
demandado, siempre que exista fundamento plausible del derecho que se reclama, el
juez deber decretar los alimentos provisorios que correspondan, una vez transcurrido el
trmino de diez das contados desde la fecha de la notificacin de la demanda. En el
inciso 2 se aclara que se entender que existe fundamento plausible cuando se
hubiere acreditado el ttulo que habilita para pedir alimentos y no exista una manifiesta
incapacidad para proveer.

Dentro del plazo sealado (diez das desde la notificacin de la demanda) el
demandado podr exponer los argumentos que estimare pertinentes respecto a la
procedencia de los alimentos provisionales y acompaar los antecedentes en que se
fundare. En la notificacin de la demanda deber informrsele sobre esta facultad (inciso
3). El artculo 5 obliga al tribunal a pronunciase de oficio sobre los alimentos provisorios,
haya o no el demandado formulado sus observaciones (inciso 4). La resolucin que
decrete los alimentos provisorios, es susceptible del recurso de reposicin con apelacin
subsidiaria, que se conceder en el solo efecto devolutivo y gozar de preferencia para
su vista y fallo (artculo 5 inciso final).

Alimentos futuros o devengados

Finalmente las pensiones de alimentos pueden clasificarse en pensiones de
alimentos futuras y pensiones de alimentos devengadas (o atrasadas). Esta distincin es
muy importante, porque, las primeras tienen caractersticas totalmente diferentes a las
segundas, como luego se ver.

Requisitos del derecho de alimentos

1. Estado de necesidad en el alimentario.

Este requisito lo establece el artculo 330: "Los alimentos no se deben sino en la
parte en que los medios de subsistencia del alimentario no le alcancen para subsistir de
un modo correspondiente a su posicin social.

La disposicin recin citada demuestra que aunque la persona obligada a prestar
alimentos tenga medios econmicos en exceso, no se le podr exigir el pago de una
pensin alimenticia si el alimentario no los necesita para subsistir de un modo
correspondiente a su posicin social.

2. Que el alimentante tenga los medios necesarios para otorgarlos.

As se desprende del artculo 329: "En la tasacin de los alimentos se debern
tomar siempre en consideracin las facultades del deudor y sus circunstancias
domsticas". Incumbe la prueba de que el alimentante tiene los medios para otorgar los
alimentos, a quien los demanda (alimentario). Por excepcin, la ley de Abandono de
Familia y Pago de Pensiones alimenticias, Ley 14.908, en su artculo 3, inciso 1, presume
que el alimentante tiene los medios para dar alimentos cuando los demanda un menor a
su padre o madre. Esta es una presuncin simplemente legal, que slo opera cuando
entre el alimentante y alimentario existe el parentesco indicado. Agrega dicho art. 3
que en virtud de esta presuncin, el monto mnimo de la pensin alimenticia que se
decrete a favor de un menor alimentario no podr ser inferior al cuarenta por ciento del
ingreso mnimo remuneracional que corresponda segn la edad del alimentante.
Tratndose de dos o ms menores, dicho monto no podr ser inferior al 30% por cada uno
de ellos (inciso 2). Lo anterior es sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 7 inciso 1,
que impide al tribunal fijar como pensin una suma o porcentaje que exceda del 50% de
las rentas del alimentante (artculo 3 inciso 3).

3. Fuente legal.

Como estamos hablando de alimentos legales, es inconcuso que tiene que existir
una norma legal que obligue a pagar los alimentos. La norma principal es el artculo 321
del Cdigo Civil. Pero no es la nica. Hay otros casos: por ejemplo, el artculo 2 inciso 3
de la Ley 14.908, que confiere alimentos a la madre del hijo que est por nacer; Ley de
Quiebras, artculo 64 inciso 4, etc.

Casos del artculo 321

Esta disposicin establece: Se deben alimentos:

1 Al cnyuge;
2 A los descendientes;
3 A los ascendientes;
4 A los hermanos; y
5 Al que hizo una donacin cuantiosa, si no hubiere sido rescindida o revocada.

Lo normal en materia de alimentos es la reciprocidad, con lo que se quiere decir,
que si una persona tiene derecho a reclamar alimentos a otra, est tambin obligado a
proporcionrselo, si esta ltima los necesitare. Esta regla de la reciprocidad se rompe en
algunos casos: por ejemplo, en el caso de los hijos, cuando la filiacin haya sido
determinada judicialmente contra la oposicin del padre o madre, aqul o sta quedar
privado de todos los derechos que por el ministerio de la ley se le confieren respecto de la
persona y bienes del hijo o de sus descendientes. Luego el hijo puede demandar
alimentos a su padre o madre, pero estos ltimos no pueden demandar al hijo. Otro caso
en que se rompe la regla de la reciprocidad es en el caso 5, slo puede demandar
alimentos el que hizo una donacin cuantiosa; la situacin inversa no se da.

Orden de precedencia para demandar alimentos

El Cdigo ha reglamentado en el artculo 326, la situacin que se produce cuando
se tiene derecho a demandar alimentos a distintas personas, por ejemplo: una mujer
casada tiene derecho a demandar alimentos a su marido (artculo 321 n 1), pero
tambin a sus ascendientes (artculo 321 n 3); si tiene descendientes podra demandarlos
de stos (artculo 321 n 2); y si hizo una donacin cuantiosa, al donatario (artculo 321 n
5), etc.

Dice el artculo 326: "El que para pedir alimentos rena varios ttulos de los
enumerados en el artculo 321, slo podr hacer uso de uno de ellos, en el siguiente
orden: 1 El que tenga segn el nmero 5; 2 El que tenga segn el nmero 1; 3 El que
tenga segn el nmero 2; 4 El que tenga segn el nmero 3; 5 El del nmero 4 no
tendr lugar sino a falta de todos los otros. En otras palabras los alimentos deben
solicitarse en el siguiente orden: al donatario de una donacin cuantiosa, al cnyuge, a
los descendientes, a los ascendientes y, a falta de todos ellos, a los hermanos.

Entre varios ascendientes o descendientes debe recurrirse a los de prximo
grado. Entre los de un mismo grado, como tambin entre varios obligados por un mismo
ttulo, el juez distribuir la obligacin en proporcin a sus facultades. Habiendo varios
alimentarios respecto de un mismo deudor, el juez distribuir los alimentos en proporcin a
las necesidades de aquellos.
Slo en el caso de insuficiencia de todos los obligados por el ttulo preferente,
podr recurrirse a otro.

Obligacin de otorgar alimentos a los nietos

El artculo 3 de la ley 14.908, inciso final, establece que Cuando los alimentos
decretados no fueren pagados o no fueren suficientes para solventar las necesidades del
hijo, el alimentario podr demandar a los abuelos, de conformidad con lo que establece
el artculo 232 del Cdigo Civil. Luego la responsabilidad de los abuelos es subsidiaria,
pues la obligacin corresponde en primer trmino a los padres.

Por su parte, el referido artculo 232 prescribe que La obligacin de alimentar y
educar al hijo que carece de bienes pasa por la falta o insuficiencia de ambos padres, a
sus abuelos, por una y otra lnea conjuntamente.

En caso de insuficiencia de uno de los padres, la obligacin indicada
precedentemente pasar en primer lugar a los abuelos de la lnea del padre o madre
que no provee; y en subsidio de stos a los abuelos de la otra lnea.

De la relacin de ambas disposiciones pueden sacarse las siguientes conclusiones:

1) Los abuelos pueden ser condenados a pagar alimentos a sus nietos, pero
su responsabilidad slo es subsidiaria, ya que la obligacin corresponde en primer lugar a
los padres;

2) Los abuelos no pueden ser demandados directamente, pues el artculo 3
inc. final de la ley 14.908 es clara en cuanto a que stos slo van a responder cuando los
alimentos decretados no fueren pagados o no fueren suficientes;

3) Cada abuelo responde de la obligacin que su hijo no est cumpliendo o
la cumple en forma insuficiente. As lo establece el artculo 232 inc. 2 del Cdigo Civil: En
caso de insuficiencia de uno de los padres, la obligacin indicada precedentemente
pasar en primer lugar a los abuelos de la lnea del padre o madre que no provee...;

4) Si el padre o madre del hijo que no cumple o cumple imperfectamente
con la obligacin alimenticia, no tiene los medios para proporcionar alimentos a sus
nietos, esta obligacin pasa a los abuelos de la otra lnea.

Caractersticas del derecho de alimentos

El derecho a demandar alimentos es un derecho personalsimo. De esta
caracterstica derivan una serie de consecuencias del ms alto inters:

1. Es intransferible e intransmisible (artculo 334);
2. Es irrenunciable (artculo 334);
3. Es imprescriptible. Se podr demandar alimentos en cualquier tiempo
siempre que en ese momento se cumplan las exigencias legales;
4. Es inembargable (artculo 1618 N 9 del Cdigo Civil y 445 n 3 del Cdigo
de Procedimiento Civil);
5. No se puede someter a compromiso (artculo 229 del Cdigo Orgnico de
Tribunales);
6. La transaccin sobre el derecho de alimentos debe ser aprobada
judicialmente (artculo 2451).

Las pensiones alimenticias ya devengadas, no tienen las caractersticas sealadas
en el punto anterior.

En efecto, el artculo 336 establece que se pueden renunciar, vender, ceder,
transmitir, etc. Si devengados los alimentos no se cobran, el derecho a cobrar las
pensiones atrasadas prescribe de acuerdo a las reglas generales, etc. En el caso de la
transaccin, el art. 2451 exige la aprobacin judicial slo para la transaccin sobre
alimentos futuros, etc.

Caractersticas de la obligacin alimenticia

La obligacin alimenticia tiene algunas caractersticas especiales:

1. No se puede extinguir por compensacin. As lo seale el artculo 335: "El que debe
alimentos no puede oponer al demandante en compensacin lo que el demandante le
deba a l. Y esta misma idea est reiterada en el artculo 1662 inciso 2.

2. La obligacin alimenticia es intransmisible. Por lo menos as es para un sector
importante de la doctrina. Ello, porque de acuerdo al artculo 1168 "los alimentos que el
difunto ha debido por ley a ciertas personas gravan la masa hereditaria, menos cuando
el testador ha impuesto esa obligacin a uno o ms de los partcipes en la sucesin".
De manera que si fallece el alimentante, su obligacin no pasa a sus herederos
(por eso es intransmisible), sino que se hace exigible sobre el patrimonio del causante,
como baja general de la herencia (artculo 959 N 4). Slo va a gravar a alguno de los
herederos cuando el testador as lo haya dispuesto, caso en que ser una deuda
testamentaria. En este sentido Lus CLARO SOLAR y Manuel SOMARRIVA UNDURRAGA.

Se pueden dar las siguientes razones para fundar la intransmisibilidad de la
obligacin alimenticia:

1. El artculo 959 nmero 4, ya explicado;
2. Porque si esta obligacin tuviera el carcter de transmisible no se justificara
el n 4 del artculo 959; habra bastado con el n 2 de la misma disposicin que seala que
constituyen baja general de la herencia "las deudas hereditarias";
3. Porque la obligacin de alimentos se funda en el parentesco, matrimonio,
adopcin o en una donacin, vnculos que siempre generan obligaciones intransmisibles;
4. Se da tambin un argumento de historia fidedigna. En el proyecto de 1853,
el artculo 371 estableca que la obligacin de prestar alimentos "se transmita a los
herederos y legatarios del que ha debido prestarlos". Esta disposicin fue suprimida por la
Comisin Revisora teniendo en cuenta el Derecho Francs, en que la obligacin era
intransmisible, y considerando adems, los problemas prcticos que la aplicacin de la
norma podra producir.

Una tesis minoritaria sustenta Carlos AGUIRRE VARGAS para quien la obligacin
alimenticia es transmisible, tesis que se funda en los siguientes antecedentes:

1. La regla general es que todas las obligaciones son transmisibles; la
excepcin, que determinada obligacin no lo sea y para que as ocurra se requiere de
texto expreso;
2. Los herederos representan al causante, por lo que sus obligaciones deben
ser cumplidas por aquellos (artculo 1097);

3. El artculo 332 establece que los alimentos debidos por ley se entienden
concedidos por toda la vida del alimentario continuando las circunstancias que
legitimaron la demanda. Ello significa que a pesar de la muerte del causante, la
obligacin subsiste mientras viva el alimentario y se mantengan las condiciones bajo la
cuales se otorgaron. Al ser ello as tendrn que hacerse cargo de la obligacin los
herederos de acuerdo al artculo 1097.

Tribunal competente para conocer de los juicios de alimentos y procedimiento a
partir del 1 de octubre de 2005.

En conformidad al artculo 8 n 4 de la ley 19.968, las causas relativas al derecho
de alimentos son de competencia de los juzgados de familia. La ley recin citada
sustituy el inciso 1 del artculo 1 de la ley 14.908, por el siguiente: De los juicios de
alimentos conocer el juez de familia del domicilio del alimentante o del alimentario, a
eleccin de este ltimo, los que se tramitarn conforme a las normas del procedimiento
ordinario establecido en la ley que crea los juzgados de familia en lo no previsto por este
cuerpo legal.

Transaccin en materia de alimentos futuros

En conformidad a lo que establece el artculo 2451 del Cdigo Civil, "la
transaccin sobre alimentos futuros de las personas a quienes se deban por ley, no
valdrn sin aprobacin judicial; no podr el juez aprobarla, si en ella se contraviene a lo
dispuesto en los artculos 334 y 335". La referencia a estas disposiciones significa que el juez
deber cuidar que no se hagan renuncias o compensaciones, que tales normas
prohben.

Cul es la sancin para el caso de que no cumpla con este requisito de la
aprobacin judicial?

Ren RAMOS PAZOS estima que mientras ello no ocurra, la transaccin no
produce efectos, por lo que no se puede exigir su cumplimiento.

En las transacciones sobre alimentos futuros tendrn la calidad de ministros de fe,
adems de aquellos sealados en otras disposiciones legales, los Abogados Jefes o
Coordinadores de los Consultorios de la respectiva Corporacin de Asistencia Judicial,
para el solo efecto de autorizar las firmas que se estamparen en su presencia (artculo 11
inciso 2 de la ley 14.908).

El artculo 11 inciso 3 de la ley 14.908 agrega que: El juez slo podr dar su
aprobacin a las transacciones sobre alimentos futuros a que hace referencia el artculo
245l del Cdigo Civil, cuando se sealaren en ellas la fecha y lugar del pago de la
pensin, y el monto acordado no sea inferior al establecido en el artculo 3 de la
presente ley, esto es, 40% del ingreso mnimo remuneracional que corresponda segn la
edad del alimentante y tratndose de dos o ms menores dicho monto no podr ser
inferior al 30% por cada uno de ellos, debindose s respetar la norma de que la pensin
no puede exceder del 50% de las rentas del alimentante.

Modificacin de las pensiones de alimentos

La sentencia que fija una pensin de alimentos es inamovible mientras se
mantengan las circunstancias que la hicieron procedente. Mas, si estas circunstancias
varan, las sentencias son modificables. As fluye del artculo 332 inciso 1 del Cdigo Civil:
"Los alimentos que se deben por ley se entienden concedidos para toda la vida del
alimentario, continuando las circunstancias que legitimaron la demanda". Por ello, se dice
que las sentencias en materia de alimentos no producen cosa juzgada.

De acuerdo al inciso 2 del artculo 2 de la ley 14.908 ser competente para
conocer de las demandas de aumento, rebaja o cese de la pensin alimenticia el mismo
juez que decret la pensin.

Formas de obtener el cumplimiento de una resolucin que orden el pago de
alimentos.

La ley ha otorgado diferentes medios para obtener el pago de una pensin de
alimentos:
1) En primer lugar, se puede demandar ejecutivamente al alimentante. El
artculo 11 de la Ley 14.908, establece que "toda resolucin judicial que fijare una pensin
alimenticia o que aprobare una transaccin bajo las condiciones establecidas en el inciso
3 tendr mrito ejecutivo. Ser competente para conocer de la ejecucin el tribunal que
la dict en nica o en primera instancia o el del nuevo domicilio del alimentario.
El artculo 12 de la ley reglamenta diversos aspectos de este juicio ejecutivo.
2) Se puede obtener tambin el pago, recurriendo al artculo 8 de la ley
14.908: Las resoluciones judiciales que ordenen el pago de una pensin alimenticia por
un trabajador dependiente establecern, como modalidad de pago, la retencin por
parte del empleador. La resolucin judicial que as lo ordene se notificar a la persona
natural o jurdica que, por cuenta propia o ajena o en el desempeo de un empleo o
cargo, deba pagar al alimentante su sueldo, salario o cualquier otra prestacin en dinero,
a fin de que retenga y entregue la suma o cuotas peridicas fijadas en ella directamente
al alimentario, a su representante legal, o a la persona a cuyo cuidado est.
Agrega la norma que el demandado dependiente podr solicitar al juez,
por una sola vez, en cualquier estado del juicio y antes de la dictacin de la sentencia,
que sustituya, por otra modalidad de pago, la retencin por parte del empleador (inc.
3) y en el inciso 4 seala que La solicitud respectiva se tramitar como incidente. En
caso de ser acogida, la modalidad de pago decretada quedar sujeta a la condicin de
su ntegro y oportuno cumplimiento. Finalmente el inciso 5 establece que De existir
incumplimiento, el juez, de oficio, y sin perjuicio de las sanciones y apremios que sean
pertinentes, ordenar que en lo sucesivo la pensin alimenticia decretada se pague
conforme al inciso primero.
10

3) Finalmente, si, decretados los alimentos por resolucin que cause
ejecutoria, en favor del cnyuge, de los padres, de los hijos o del adoptado, el
alimentante no hubiere cumplido su obligacin en la forma pactada u ordenada o
hubiere dejado de pagar una o ms cuotas, el tribunal que dict la resolucin deber a
peticin de parte o de oficio y sin ms trmite imponer al deudor como medida de
apremio, el arresto nocturno entre las veintids horas de cada da hasta las seis horas del
da siguiente, hasta por quince das. El juez podr repetir esta medida hasta obtener el
ntegro pago de la obligacin (art. 14 inc. 1). Si el alimentante infringiere el arresto
nocturno o persistiere en el incumplimiento de la oblligacin alimenticia despus de dos
perodos de arresto nocturno, el juez podr apremiarlo con arresto hasta por quince das.
En caso de que procedan nuevos apremios, podr ampliar el arresto hasta por treinta
das (inc. 2). Igualmente el juez puede dictar orden de arraigo en contra del
alimentante (inciso 5).

Es importante tener en cuenta que este medio slo procede en el caso en que los
alimentarios tengan con el alimentante el parentesco que la norma seala. Por ello, si una
persona es condenada a pagar alimentos a su hermano, por ejemplo, y no cumple, no
cabe decretar apremios. Lo mismo cuando el condenado a pagar alimentos es el
abuelo.

El tribunal puede suspender el arresto -o arraigo- si el alimentante justificare que
carece de los medios necesarios para el pago de su obligacin alimenticia (artculo 14
inciso final).

El artculo 15 seala que el mismo apremio se aplicar al que, estando obligado
a prestar alimentos a las personas mencionadas [], ponga trmino a la relacin laboral
por renuncia voluntaria o mutuo acuerdo con el empleador, sin causa justificada,
despus de la notificacin de la demanda y carezca de rentas que sean suficientes para
poder cumplir la obligacin alimenticia". Esta disposicin tiene por objeto evitar que un
alimentante renunciare al trabajo con el objeto de no pagar los alimentos. Era frecuente
que en muchos casos se renunciare o, por lo menos se empleare como arma de presin
la amenaza de renuncia al trabajo para obtener avenimientos ms favorables.

10
Ver en relacin con este art. 8 el art. 13 de la misma ley.
Garantas para proteger las pensiones alimenticias

La legislacin, ha establecido distintos arbitrios para asegurar el pago oportuno de
las pensiones alimenticias.

1. Permite, en ciertos casos, los apremios personales del deudor: arresto o
arraigo (artculos 14 y 15 de la Ley 14.908). Y establece tambin la retencin en poder de
quien pague al deudor (artculo 8 de la Ley 14.908).

2. Se establece en el artculo 18 de la Ley 14.908 que "Sern solidariamente
responsables del pago de la obligacin alimenticia quien viviere en concubinato con el
padre, madre o cnyuge alimentante, y los que, sin derecho para ello dificultaren o
imposibilitaren el fiel y oportuno cumplimiento de dicha obligacin".

Cuando el artculo 18 de la Ley 14.908, expresa que responden
solidariamente del pago de las pensiones alimenticias "los que, sin derecho para ello,
dificultaren o imposibilitaren el fiel y oportuno cumplimiento de dicha obligacin", se est
refiriendo, por ejemplo a los empleadores que hacen caso omiso de la orden judicial de
retener de la remuneracin de un empleado la parte destinada al pago de una pensin
alimenticia.

3. El artculo 10 de la Ley 14.908, establece que "el juez podr tambin
ordenar que el deudor garantice el cumplimiento de la obligacin alimenticia con una
hipoteca o prenda sobre bienes del alimentante o con otra forma de caucin". El inciso 2
de esta disposicin agrega que Lo ordenar especialmente si hubiere motivo fundado
para estimar que el alimentante se ausentar del pas. Mientras no rinda la caucin
ordenada, que deber considerar el perodo estimado de ausencia, el juez decretar el
arraigo del alimentante, el que quedar sin efecto, por la constitucin de la caucin,
debiendo el juez comunicar este hecho de inmediato a la misma autoridad policial a
quien imparti la orden, sin ms trmite.

4. En conformidad al artculo 19 de la Ley 14.908 Si constare en el expediente
que en contra del alimentante se hubiere decretado dos veces alguno de los apremios
sealados en el artculo 14, proceder en su caso, ante el tribunal que corresponda y
siempre a peticin del titular de la accin respectiva, lo siguiente: 1. decretar la
separacin de bienes de los cnyuges; y 2. autorizar a la mujer para actuar conforme a lo
dispuesto en el inciso 2 del artculo 138 del Cdigo Civil, sin que sea necesario acreditar
el perjuicio a que se refiere dicho inciso.

La circunstancia sealada en el inciso anterior ser especialmente considerada
para resolver:
a) La autorizacin para la salida del pas de los hijos menores de edad;
b) La falta de contribucin a que hace referencia el artculo 225 del Cdigo Civil;
c) La emancipacin judicial por abandono del hijo a que se refiere el artculo 271,
nmero 2, del Cdigo Civil.

Forma de fijacin, cuanta, reajustabilidad y fecha desde la cual se deben los
alimentos.

El artculo 333 del Cdigo Civil establece que el juez reglar la forma y cuanta en
que hayan de prestarse los alimentos, y podr disponer que se conviertan en los intereses
de un capital que se consigne a este efecto en una caja de ahorros o en otro
establecimiento anlogo, y se restituya al alimentante o sus herederos luego que cese la
obligacin.

De acuerdo a esta disposicin, lo normal ser que el juez fije la pensin de
alimentos en una suma de dinero. Sin embargo, en conformidad al inciso 2 del artculo 9
de la ley 14.908, despus de las modificaciones de la ley 19.741, El juez podr tambin
fijar o aprobar que la pensin alimenticia se impute total o parcialmente a un derecho de
usufructo, uso o habitacin sobre bienes del alimentante, quien no podr enajenarlos ni
gravarlos sin autorizacin del juez. Si se tratare de un bien raz, la resolucin judicial servir
de ttulo para inscribir los derechos reales y la prohibicin de enajenar o gravar en los
registros correspondientes del Conservador de Bienes Races. Podr requerir estas
inscripciones el propio alimentario.

El inciso 3 del artculo 9 establece que la constitucin de los mencionados
derechos reales no perjudicar a los acreedores del alimentante cuyos crditos tengan
una causa anterior a su inscripcin. Este inciso que fue incorporado por la ley 19.741,
tiene el claro propsito de evitar el fraude de algunos deudores que para burlar a sus
acreedores se hacan demandar de alimentos por el cnyuge, quien peda como
pensin de alimentos un derecho de usufructo sobre el bien raz hipotecado o
embargado.

En estos casos, el usufructuario, el usuario y el que goce de derecho de
habitacin, estarn exentos de las obligaciones que para ellos establecen los artculos
775 y 813 del Cdigo Civil (caucin e inventario), respectivamente, estando slo
obligados a confeccionar un inventario simple. Se aplicarn al usufructuario las normas
de los artculos 819, inciso primero, y 2466, inciso tercero, del Cdigo Civil (inciso 4), es
decir, que estos derechos de uso y habitacin son intransmisibles, y no pueden cederse a
ningn ttulo, prestarse ni arrendarse y son adems inembargables.

Cuando el cnyuge alimentario tenga derecho a solicitar para s o para sus hijos
menores, la constitucin de un usufructo, uso o habitacin en conformidad a este
artculo, no podr pedir la que establece el artculo 147 del Cdigo Civil respecto de los
mismos bienes (inciso 5).

El no pago de la pensin as decretada o acordada har incurrir al alimentante
en los apremios establecidos en esta ley, y en el caso del derecho de habitacin o
usufructo recado sobre inmuebles, se incurrir en dichos apremios aun antes de haberse
efectuado la inscripcin a que se refiere el inciso segundo (inciso final).

En cuanto a la cuanta de los alimentos, la fija el tribunal teniendo en cuenta los
medios de que dispone el alimentante y las necesidades del alimentario. No obstante, el
artculo 7 de la ley N 14.908 establece una limitacin importante: El tribunal no podr
fijar como monto de la pensin una suma o porcentaje que exceda del 50% de las rentas
del alimentante (inciso 1). Agrega la norma que las asignaciones por carga de familia
no se considerarn para los efectos de calcular esta renta y correspondern, en todo
caso, a la persona que cause la asignacin y sern inembargables por terceros (inciso
2).
La idea del legislador es que las pensiones de alimentos se vayan reajustando en
el tiempo. Por ello el inciso 3 del artculo 7 de la ley 14.908, establece que Cuando la
pensin alimenticia no se fije en un porcentaje de los ingresos del alimentante, ni en
ingresos mnimos, ni en otros valores reajustables, sino en una suma determinada, sta se
reajustar semestralmente de acuerdo al alza que haya experimentado el ndice de
Precios al Consumidor fijado por el Instituto Nacional de Estadsticas, o el organismo que
haga sus veces, desde el mes siguiente a aqul en que qued ejecutoriada la resolucin
que determine el monto de la pensin.

En lo tocante a la fecha desde la cual se deben los alimentos, el artculo 331 del
Cdigo Civil dice que los alimentos se deben desde la primera demanda, y se pagarn
por mensualidades anticipadas.

Extincin de la obligacin de pagar alimentos

El artculo 332 establece que los alimentos que se deben por ley se entienden
concedidos para toda la vida del alimentario, continuando las circunstancias que
legitimaron la demanda (inciso 1). De modo que mientras subsistan las condiciones
vigentes al momento en que los alimentos se dieron, la obligacin alimenticia se
mantiene. Pero en ningn caso ms all de la vida del alimentario, pues el derecho de
alimentos no se transmite (artculo 334).

La regla del inciso 1 del artculo 332 tiene una excepcin importante en el inciso
2: Con todo, los alimentos concedidos a los descendientes y a los hermanos se
devengarn hasta que cumplan veintin aos, salvo:

1.- Que estn estudiando una profesin u oficio, caso en el cual cesarn a los 28
aos;
2.- Que les afecte una incapacidad fsica o mental que les impida subsistir por s
mismos, o
3.- Que, por circunstancias calificadas, el juez los consider indispensables para su
subsistencia.

Cese de los alimentos por incurrir el alimentario en injuria atroz

El artculo 324 establece que en el caso de injuria atroz cesar la obligacin de
prestar alimentos. Y agrega Pero si la conducta del alimentario fuere atenuada por
circunstancias graves en la conducta del alimentante, podr el juez moderar el rigor de
esta disposicin (inciso 1).

El inciso 2 de la disposicin seala que slo constituyen injuria atroz las
conductas descritas en el artculo 968, es decir, slo existe injuria atroz en los casos de
indignidad para suceder contemplados en dicho artculo.

Los padres que abandonaron al hijo en su infancia carecen del derecho de
alimentos.

As lo establece el inciso final de artculo 324: Quedarn privados del derecho de
pedir alimentos al hijo el padre o la madre que le haya abandonado en su infancia,
cuando la filiacin haya debido ser establecida por medio de sentencia judicial contra su
oposicin.

XI.DE LAS TUTELAS Y CURATELAS

a) Presentacin

Los menores de edad y, en general, las personas incapaces, requieren de una
persona que los represente y que vele por sus intereses. Si se trata de un menor sujeto a
patria potestad, quien cumple esta funcin, ser el padre o madre titular de dicha patria
potestad, desde que la representacin es un atributo de ella. En caso contrario o cuando
la incapacidad deriva de otra causa, demencia, por ejemplo, ser necesario designarle
a una persona para que cumpla estas funciones.

El artculo 338, seala que "las tutelas y las curaduras o curatelas son cargos
impuestos a ciertas personas a favor de aquellos que no pueden dirigirse a s mismos o
administrar competentemente sus negocios, y que no se hallan bajo potestad de padre o
madre, que pueda darles la proteccin debida" (inciso 1) y la misma norma agrega. "Las
personas que ejercen estos cargos se llaman tutores o curadores y generalmente
guardadores" (inciso 2).

Las personas sometidas a tutor o curador, se llaman pupilos (artculo 346).

b) Tutelas y curatelas

La diferencia entre tutela y curatela, slo tiene una explicacin histrica. En el
Derecho Romano y en la antigua legislacin espaola, la tutela apuntaba principalmente
a la proteccin de la persona del incapaz y slo en forma secundaria, a los bienes. En
cambio en la curatela, la situacin era al revs.

A la fecha de dictacin del Cdigo Civil Chileno, la distincin entre tutela y
curatela estaba ya totalmente dejada de lado. Sin embargo, BELLO la mantuvo.

Parece haber consenso en la Doctrina, en orden a que hoy da no se justifica la
distincin, desde que ambas se rigen por los mismos principios. (ROSSEL, SOMARRIVA).

c) Diferencias entre tutela y curatela

1. La tutela se da a los impberes (artculo 341)
11
; la curatela a los menores
pberes, al resto de los incapaces y tambin a simples patrimonios, como ocurre con la
herencia yacente.
2. La tutela impone la obligacin de velar por la persona y bienes del pupilo,
debiendo conformarse con la voluntad de la persona o personas encargadas de la
crianza y educacin del pupilo, segn lo ordenado en el Titulo IX (art. 428). La curatela, en
cambio, puede o no referirse a la persona. Generalmente se refiere a la administracin
de los bienes.
3. El tutor siempre debe actuar representando al pupilo. Como ste es
absolutamente incapaz jams podr actuar por s mismo. Respecto del curador, en
algunos casos puede actuar el pupilo, autorizado por su curador. As ocurre, por ejemplo,
con el menor adulto.
4. La tutela no admite clasificacin: slo existe la tutela del impber (artculo
341). En cambio, en la curatela, hay distinciones, porque estn sometidas a ellas
diferentes clases de incapaces. Por esta razn, pueden: ser generales, especiales,

11
Este es el artculo ms breve del Cdigo de Bello, constando tan slo de seis palabras.
adjuntas, de bienes, interinas.

5. Para nombrar a un tutor, no se consulta a la voluntad del impber; en
cambio, cuando se designa curador a un menor adulto, ste propone la persona de su
curador (artculo 437).

d) Caracteres comunes a tutores y curadores

Ambas instituciones tienen caractersticas comunes:

1. Son cargos obligatorios. El artculo 338, habla de "cargos impuestos a
ciertas personas". De consiguiente, la no aceptacin trae aparejada una sancin: "son
indignos de suceder el tutor o curador que nombrados por el testador se excusaren sin
causa legtima" (artculo 971).

2. Se otorgan en favor de personas que no se hallan bajo potestad de padre
o madre, que les pueda dar la proteccin debida. As lo dice el artculo 338 y lo reitera el
artculo 348, norma esta ltima que agrega que no se puede dar tutor ni curador general
al que est bajo patria potestad, salvo que sta se suspenda en alguno de los casos
enumerados en el artculo 267 (inciso 1).

Lo que venimos diciendo rige exclusivamente para la curadura general,
pues la patria potestad no es incompatible con una curadura adjunta. El artculo 348 es
claro: "no se puede dar tutor o curador general al que esta bajo patria potestad [...]". Y el
artculo 344 al definir a los curadores adjuntos seala que se dan a las personas que estn
bajo potestad de padre o madre o bajo tutela o curadura general, para que ejerzan una
administracin separada.

Consecuencia de lo que se est sealando es lo que dispone el artculo
249: La determinacin legal de la paternidad o maternidad pone fin a la guarda en que
se hallare el hijo menor de edad y da al padre o la madre, segn corresponda, la patria
potestad sobre sus bienes.

3. Tanto el tutor como el curador general tienen la representacin legal del
pupilo y la administracin de sus bienes (artculo 43). Adems, los tutores y los curadores
generales deben cuidar de la persona del pupilo (artculo 340).

4. Por regla general, no se pueda dar curador a quien ya est sometido a
guarda. Excepcionalmente, ello puede ocurrir, si el tutor o el curador alegare que los
negocios del pupilo son excesivamente complicados. En este caso, el juez oyendo a los
parientes del pupilo y al defensor pblico, podr agregarles un curador (artculo 351).

5. Lo normal es que el pupilo sea una sola persona. No hay, por regla general,
pupilos mltiples. Sin embargo, pueden colocarse bajo una misma tutela o curadura a
dos o ms individuos, con tal que haya entre ellos indivisin de patrimonios (artculo 347
inciso 1). Divididos los patrimonios, se considerarn tantas tutelas y curaduras como
patrimonios distintos, aunque las ejerza una misma persona (inciso 2).

6. Un mismo pupilo puede tener uno o ms guardadores. As lo establece el
inciso final del artculo 347 "Una misma tutela o curadura puede ser ejercida
conjuntamente por dos o ms tutores o curadores".

7. Los guardadores son, por regla general, personas naturales. Por excepcin,
la Ley de Bancos admite que estas instituciones puedan ser guardadores en los trminos
indicados en el artculo 86 n 4, de la misma ley. En el caso en que el guardador sea un
Banco, su funcin slo alcanza a los bienes del pupilo y no a su persona, por lo que ser
necesario designar a otra persona.

e) Clases de curaduras

Existe una sola clase de tutela (aquella a que estn sometidos los impberes). En
cambio, hay varios tipos de curadura:
a) curaduras generales;
b) curaduras de bienes;
c) curaduras adjuntas;
d) curaduras especiales.

Curadura general

Es aquella que se extiende tanto a la persona como a los bienes del pupilo
(artculo 340).

De acuerdo al artculo 342, estn sometidos a curadura general:
1) los menores adultos;
2) los prdigos;
3) los dementes; y
4) los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente. Los tres
ltimos, slo cuando se encuentren en interdiccin de administrar sus bienes.

Curadura de bienes

Es aquella que se da a los bienes de ciertas personas, pero que no alcanzan a su
persona. El artculo 343 precisa que "se llaman curadores de bienes los que se dan a los
bienes del ausente, a la herencia yacente, y a los derechos eventuales del que est por
nacer".

Curaduras adjuntas

Los define el artculo 344: "se llaman curadores adjuntos los que se dan en ciertos
casos a las personas que estn bajo potestad de padre o madre, o bajo tutela o
curadura general, para que ejerzan una administracin separada".

Se designa curador adjunto a una persona que ya tiene representante legal, pues
est bajo patria potestad o bajo tutela o curadura general. La funcin del curador
adjunto consiste nicamente en administrar ciertos bienes del pupilo.

Los principales casos de curaduras adjuntas, son los siguientes:
l) Artculo 253 inciso 2 (ello va a ocurrir, por ejemplo, en los casos contemplados
en el artculo 250 N 2 y N 3);
2) Artculo 257 inciso 1;
3) Artculo 351;
4) Artculo 352; y
5) Artculo 348 inciso 2.

Curaduras especiales

Es aquella que se designa, para un negocio particular (artculo 345). El ejemplo
clsico, es el curador ad litem.

Clasificacin de las tutelas y curatelas atendiendo a su origen

De acuerdo al artculo 353, las tutelas y curaduras, atendiendo a su origen,
admiten la siguiente clasificacin:

1. Testamentarias;
2. Legtimas; y
3. Dativas.

Son testamentarias las que se constituyen por acto testamentario; legtimas, las
que se confieren por la ley a los parientes o cnyuge del pupilo; y dativas, las que
confiere el magistrado (artculo 353).

Guarda testamentaria: artculos 354 a 365.
Guarda legtima: artculos 366 a 369.
Guarda dativa: artculos 370 a 372.

Diligencias y formalidades que deben preceder al ejercicio de la tutela o
curadura

Esta materia la trata el Cdigo en el Ttulo XX del Libro I, artculos 373 y siguientes.

El artculo 373, establece que toda tutela o curadura debe ser discernida,
llamndose discernimiento el decreto judicial que autoriza al tutor o curador para ejercer
su cargo. Y el artculo 374 agrega que "Para discernir la tutela o curadura ser necesario
que preceda el otorgamiento de la fianza o caucin a que el tutor o curador est
obligado" (inc. 1) "Ni se le dar la administracin de los bienes, sin que preceda
inventario solemne".

Luego, de acuerdo a estas disposiciones, para que el tutor o curador pueda entrar
en funciones, es necesario el cumplimiento de las siguientes formalidades:
a) El discernimiento;
b) La caucin; y
c) El inventario solemne de los bienes del pupilo sometidos a su administracin.

Discernimiento

Lo define el artculo 373 inciso 2: "Se llama discernimiento el decreto judicial que
autoriza al tutor o curador para ejercer su cargo.

Procedimiento para obtener el discernimiento

De acuerdo al artculo 8 n 6 de la ley 19.968 corresponde conocer a los jueces
de familia lo relativo a las guardas. En cuanto al procedimiento, la norma a aplicar es el
artculo 102 de la referida ley.

Sancin a la falta de discernimiento

El artculo 377 seala que "Los actos del tutor o curador anteriores al
discernimiento, son nulos; pero el discernimiento, una vez otorgado, validar los actos
anteriores, de cuyo retardo hubiera podido resultar perjuicio al pupilo".

Fianza o caucin

Todo guardador debe rendir una fianza o caucin, que garantice al pupilo una
buena administracin. Esta debe rendirse antes del discernimiento, pues es requisito de
aquel, segn el 374. El Cdigo permite que se reemplace la fianza por una prenda o
hipoteca suficiente (artculo 376).

Inventario solemne

El artculo 374 inciso 2, establece que no se dar la administracin de bienes al
guardador sin que preceda el inventario solemne. Y el artculo 378 precisa que este
inventario debe realizarse "en los noventa das subsiguientes al discernimiento y antes de
tomar parte alguna en la administracin, sino en cuanto fuere absolutamente necesario".
"El juez, segn las circunstancias, podr restringir o ampliar este plazo".

Este es un requisito de la mayor importancia, pues si no existe inventario mal podra
rendir cuenta el guardador al trmino de su gestin.

Caractersticas del inventario

Debe ser solemne. El artculo 381 establece que "El inventario deber ser hecho
ante escribano y testigos en la forma que en el Cdigo de Enjuiciamiento se prescribe". El
Cdigo de Procedimiento Civil, trata de esta materia en los artculos 858 al 865.

Por excepcin, se permite el inventario simple, "si el tutor o curador probare que los
bienes son demasiado exiguos para soportar el gasto de la confeccin de inventario [...]"
(artculo 380).

El inventario debe contener una descripcin lo ms completa posible de todos los
bienes en la forma que sealan los artculos 382 y siguientes.

Sancin a la falta de inventario

Si bien el artculo 374 establece que no se dar la administracin de bienes, sin
que preceda inventario, la sancin cuando se incumple la norma no es la nulidad de los
actos realizados por el guardador. La sancin es especfica y est establecida en el
artculo 378 inciso 3: remocin del cargo e indemnizacin de perjuicios.

Administracin de los tutores y curadores

Facultad de los guardadores, para autorizar al pupilo en los actos judiciales y
extrajudiciales, representarlo en estos actos, y administrar sus bienes

Hay que distinguir tres situaciones diferentes:

1. Que haya un solo guardador.

Es la ms simple de todas las situaciones. El guardador acta libremente,
debiendo ceirse a las facultades que la ley contempla. En la medida que acte dentro
de sus facultades y se atenga a las limitaciones y prohibiciones legales, sus actos van a
obligar al pupilo.

2. Que haya un guardador y un consultor. Artculo 392

3. Que existan varios guardadores.

Cuando hay varios guardadores debe hacerse una distincin, segn se hayan
dividido o no las funciones.

Si no hay divisin de funciones, deben actuar todos de consuno (artculo 413 inciso
1, primera parte). El inciso 2 de esta norma agrega que "Se entender que los tutores o
curadores obran de consuno, cuando uno de ellos lo hiciere a nombre de los otros, en
virtud de un mandato en forma; pero subsistir en este caso la responsabilidad solidaria
de los mandantes".

Si los guardadores no actuaren de consuno, o sea intervinieren slo algunos de
ellos, el acto adolecera de nulidad relativa. Manuel SOMARRIVA, piensa que en doctrina
la sancin pudiera ser la inoponibilidad.

Si no hay acuerdo entre los distintos guardadores, debe decidir el juez (artculo 413
inciso 3). La sancin si no se acta de este modo es la nulidad relativa.

Si entre los distintos guardadores se han dividido las funciones, no hay problemas,
pues cada uno actuar dentro de la esfera de sus atribuciones, como si fuera
administrador nico.

Facultades del guardador de autorizar y representar al pupilo

El artculo 390 establece que "toca al tutor o curador representar o autorizar al
pupilo en todos los actos judiciales o extrajudiciales que le conciernan, y puedan
menoscabar sus derechos o imponerle obligaciones".

De acuerdo a los principios generales, si el pupilo es absolutamente incapaz no
cabe la autorizacin, slo procede la representacin.

Si el guardador acta dentro de la esfera de sus atribuciones, sus actos obligan al
patrimonio del pupilo (artculo 1448).

El artculo 411, con el claro objeto de defender los intereses del pupilo, establece
que "En todos los actos y contratos que ejecute o celebre el tutor o curador en
representacin del pupilo, deber expresar esta circunstancia en la escritura del mismo
acto o contrato; so pena de que omitida esta expresin, se repute ejecutado el acto o
celebrado el contrato en representacin del pupilo, si fuere til a ste, y no de otro
modo".

Facultades del guardador en la administracin de bienes del pupilo

1. Actos que puede ejecutar libremente;
2. Actos que para ser ejecutados requieren el cumplimiento de algunas
exigencias especiales; y
3. Actos prohibidos.

1. Actos que el guardador puede ejecutar libremente.

El artculo 391 establece que "el tutor o curador administra los bienes del pupilo, y
es obligado a la conservacin de estos bienes y a su reparacin y cultivo. Su
responsabilidad se extiende hasta la culpa leve inclusive".

Se trata de actos de simple administracin, ya que estn dedicados a la
conservacin, reparacin y cultivo de los bienes. Equivalen a los que el mandatario
general puede realizar por el mandante, de acuerdo al artculo 2132.

Dentro de esta idea, el Cdigo seala una serie de actos que el guardador puede
realizar por el pupilo: recibir pagos (artculos 405 y 1579); prestar dinero ocioso (artculo
406); cobrar deudas (artculo 408); interrumpir prescripciones (artculo 409).

2. Actos que el guardador puede realizar cumpliendo ciertas formalidades legales.

2.1 Enajenacin y gravamen de bienes races del pupilo.

Esta materia est tratada en los artculos 393 y 394. La primera de estas normas
establece que "No ser lcito al tutor o curador, sin previo decreto judicial, enajenar los
bienes races del pupilo, ni gravarlos con hipoteca, censo o servidumbre, ni podr el
juez autorizar estos actos, sino por causa de utilidad o necesidad manifiesta", y el artculo
394 agrega: "La venta de cualquiera parte de los bienes del pupilo enumerados en los
artculos anteriores, se har en pblica subasta".

En relacin con estas disposiciones podemos sealar lo siguiente:

a) No se aplican al caso de la donacin de bienes races, materia que est
sujeta a reglas especiales. El artculo 402, las prohbe;

b) No rige la limitacin para las enajenaciones forzadas. As lo dice el artculo
395 inciso 1: "No obstante la disposicin del artculo 393, si hubiere precedido decreto de
ejecucin y embargo sobre los bienes races del pupilo, no ser necesario nuevo decreto
para su enajenacin";

c) Tampoco quedan comprendidos los gravmenes no voluntarios, como las
servidumbres legales ni "la constitucin de hipotecas, censos o servidumbres, sobre bienes
races que se han transferido al pupilo con la carga de constituir dicha hipoteca, censo o
servidumbre" (art. 395 inciso 2);

En caso de incumplimiento de estas formalidades la sancin es la nulidad relativa
porque se habran omitido requisitos establecidos por la ley en consideracin al estado o
capacidad de las partes.

2.2 Enajenacin o gravamen de bienes muebles preciosos o que tengan valor de
afeccin.

dem artculos 393 y 394. Respecto de los dems bienes muebles que no sean
considerados preciosos o con valor de afeccin, el guardador los puede enajenar con
absoluta libertad, salvo el caso de las donaciones, que estn sujetas a reglas especiales
(artculo 402).
La sancin es tambin la nulidad relativa si se han omitido las formalidades.

2.3 Donacin de bienes muebles.

El artculo 402, en su inciso 1 prohbe la donacin de los inmuebles del pupilo. Y en
el inciso 2 agrega: "Slo con previo decreto del juez podrn hacerse donaciones en
dinero u otros bienes muebles del pupilo; y no las autorizar el juez, sino por causa grave,
como la de socorrer a un consanguneo necesitado, contribuir a un objeto de
beneficencia pblica, u otro semejante, y con tal que sean proporcionadas a las
facultades del pupilo, y que por ellas no sufran menoscabo notable los capitales
productivos" (inciso 2).

La donacin de bienes muebles sin cumplirse con las exigencias del artculo 402
inciso 2, adolece de nulidad relativa, por omitirse un requisito establecido por la ley en
atencin al estado o calidad de las partes.

2.4 Fianzas del pupilo.

El Cdigo es muy exigente con el guardador respecto de las fianzas que pueda
constituir por el pupilo. Al efecto, establece en el artculo 404: "El pupilo es incapaz de ser
obligado como fiador sin previo decreto judicial, que slo autorizar esta fianza a favor
de un cnyuge, de un ascendiente o descendiente y por causa urgente y grave".

Segn los profesores Manuel SOMARRIVA UNDURRAGA y Fernando FUEYO LANERI, si
se constituye fianza en favor de otras personas distintas de las sealadas en el artculo
404, la sancin es la nulidad absoluta, porque se tratara de un acto prohibido. En
cambio, si se otorga en favor de alguna de las personas que la norma indica, sin
autorizacin judicial, la sancin ser la nulidad relativa, por haberse omitido un requisito
establecido en consideracin al estado o calidad de la partes.

2.5 Actos o contratos en que tenga inters el guardador o alguna de las personas
indicadas en el artculo 412.

Regla esta situacin el artculo 412: "Por regla general, ningn acto o contrato en
que directa o indirectamente tenga inters el tutor o curador o su cnyuge, o cualquiera
de sus ascendientes o descendientes, o de sus hermanos, o de sus consanguneos o afines
hasta el cuarto grado inclusive, o de algunos de sus socios de comercio, podr ejecutarse
o celebrarse sino con autorizacin de los otros tutores o curadores generales, que no
estn implicados de la misma manera, o por el juez en subsidio".

El inciso 2 agrega que "Pero ni aun de este modo podr el tutor o curador
comprar bienes races del pupilo, o tomarlos en arriendo; y se extiende esta prohibicin a
su cnyuge, y a sus ascendientes o descendientes".

Como se ve el Cdigo es cuidadoso. Trata de evitar que el guardador
aprovechndose de su condicin, pueda contratar para s o para parientes cercanos.
Exige que los otros guardadores generales, cuando los haya, autoricen el acto. En caso
contrario la autorizacin deber darla el juez. Y todava tratndose de ciertos actos -
compra o arriendo de bienes races- simplemente impide su realizacin.

Si el guardador incumple el artculo 412, inciso 1, Lus Claro Solar y Arturo
ALESSANDRI RODRGUEZ piensan que la sancin es la nulidad relativa.

2.6 Transacciones y compromisos en bienes del pupilo.

El artculo 400, se refiere a estas situaciones: "Se necesita asimismo previo decreto
para proceder a transacciones o compromisos sobre derechos del pupilo que se valen
en ms de un centavo, y, sobre sus bienes races; y en cada caso la transaccin o el fallo
del compromisario se sometern a la aprobacin judicial, so pena de nulidad".

Si se celebra alguno de estos actos sin cumplir con los requisitos del art. 400, la
sancin es la nulidad relativa.

2.7 Aceptacin y repudiacin de asignaciones o donaciones hechas al pupilo.

De acuerdo a lo establecido en los artculos 397 y 1250 inciso 2, las herencias
dejadas al pupilo deben ser aceptadas con beneficio de inventario. Y en el caso de
donaciones o legados, si imponen obligaciones o gravmenes al pupilo, no se pueden
aceptar sin previa tasacin (artculo 398).

Para repudiar una herencia dejada al pupilo, el guardador requiere de
autorizacin judicial dada con conocimiento de causa (artculos 397 y 1236). Lo mismo
para repudiar una donacin o legado de un bien raz o de bienes muebles que valgan
ms de un centavo (artculos 398 y 1236).

En el caso de la aceptacin de las herencias sin beneficio de inventario, la
sancin es la inoponibilidad, de acuerdo al artculo 1250 inciso final.

En el caso de las donaciones o legados aceptados sin tasacin, Ramos estima
que la sancin es la nulidad relativa porque se ha omitido un requisito establecido por la
ley en consideracin al estado o calidad de las partes.

Respecto de la repudiacin de una herencia, legado o donacin, sin autorizacin
judicial, la sancin tambin es la nulidad relativa por la misma razn sealada para el
caso anterior.

2.8 Actos relacionados con la particin de bienes en que tiene inters el pupilo.

Hay una serie de actos, respecto de los cuales el guardador se encuentra
limitado:

a) Para provocar la particin de bienes en que tiene inters el pupilo, se
requiere de autorizacin judicial con conocimiento de causa (artculos 396 y 1322). Si la
particin la provoca otro comunero, no se requiere de autorizacin judicial (artculo 396
inciso 2).

b) Cuando entre los interesados en una particin existe un pupilo, el
nombramiento de partidor hecho por el testador o por los herederos de comn acuerdo,
debe ser aprobado por la justicia (artculo 1326); y

c) La particin de bienes hereditarios o de bienes races en que tenga inters
una persona sometida a guarda, debe ser aprobada judicialmente (artculos 399 y 1342).

Lus CLARO SOLAR seala que cuando se incumple con las formalidades a que
se refieren las letras a) y b), la sancin ser la nulidad y, en el caso de la letra c), es que la
particin no queda a firme.
3. Actos prohibidos.

La ley ha prohibido al guardador la celebracin de los siguientes actos o
contratos:

a) Arrendamiento de bienes races del pupilo por ms de 8 aos si son rsticos
o por ms de 5 si son urbanos ni por ms nmero de aos que los que le falten al pupilo
para llegar a los 18 aos (artculo 407). Si estos contratos se celebraren no afectaran al
pupilo o a quien le suceda en el dominio del bien ms all de los plazos indicados
(artculo 407 inc. 2). Luego la sancin es la inoponibilidad.

b) Donacin de bienes races del pupilo. El artculo 402 inciso 1 prohbe la
donacin de bienes races del pupilo aun con previo decreto del juez. La sancin ser la
nulidad absoluta, por tratarse de un contrato prohibido por la ley (artculos 10, 1466 y
1682); y

c) El guardador no puede comprar para s o tomar en arriendo, bienes races
del pupilo, prohibicin que se extiende a su cnyuge y a sus ascendientes o
descendientes (art. 412 inciso 2). La sancin a la infraccin de esta norma es la nulidad
absoluta, por tratarse de contratos prohibidos por la ley (artculos 10, 1466 y 1682).

Responsabilidad del guardador

La responsabilidad del guardador se extiende hasta la culpa leve inclusive. As lo
dice el artculo 391, parte final, que confirma la regla segn la cual todo el que administra
bienes ajenos responde hasta de esa culpa (padres: artculo 256; albacea: 1299;
mandatario: 2129).

Cuando hay varios guardadores conjuntos, su responsabilidad es solidaria (artculo
419). Lo mismo cuando existiendo varios uno acta con mandato de los otros (artculo 413
inciso 2) o cuando, por acuerdo privado, dividen la administracin entre ellos (artculo
421).

En el caso en que habiendo varios guardadores, el testador o el juez hayan
dividido la administracin, tienen una responsabilidad directa por los actos que ejecutan
y otra subsidiaria, por los que ejecutan los dems, si no hubieren ejercitado el derecho
que les confiere el artculo 416 inciso 2 para solicitar al juez la exhibicin de la cuenta de
administracin (artculo 419).

Obligaciones del guardador

1. Obligaciones previas al ejercicio del cargo.

Antes de entrar a desempear el cargo, el guardador debe cumplir con las
obligaciones ya estudiadas, de hacer un inventario de los bienes del pupilo y rendir
caucin.

2. Obligaciones durante el ejercicio.

En realidad es una sola: llevar una cuenta fiel, exacta y en lo posible
documentada de su gestin (artculo 415). En cualquier momento, el juez de oficio puede
ordenar la exhibicin de estas cuentas (artculo 416 inciso 1). Tambin pueden provocar
esta exhibicin las personas indicadas en el inciso 2 del artculo 416.

3. Obligaciones posteriores al trmino de la guarda.

Rendir cuenta (artculo 415, inciso 1); restituir los bienes del pupilo (art. 417) y
pagar los saldos que resulten a favor del pupilo (art. 424).

Privilegio de que goza el pupilo

El crdito que tiene el pupilo en contra de su guardador, por la administracin de
sus bienes, goza de un privilegio de cuarta clase, establecido en el artculo 2481 n 5. Este
privilegio se extiende a los bienes sealados en el artculo 2483.

Prescripcin de las acciones del pupilo contra el guardador.

El artculo 425 establece que: "Toda accin del pupilo contra el tutor o curador en
razn de la tutela o curadura, prescribir en cuatro aos, contados desde el da en que
el pupilo haya salido del pupilaje" (inciso 1), y agrega en el inciso 2: "Si el pupilo fallece
antes de cumplirse el cuadrienio, prescribir dicha accin en el tiempo que falte para
cumplirlo".

Guardador aparente o de hecho.

Guardador aparente es el que sin serlo verdaderamente, ejerce el cargo de tutor
o curador. Trata de esta situacin el artculo 426.

Guardador oficioso.

Es aquella persona que sin ser guardador toma la administracin de los bienes del
pupilo, en caso de necesidad con el fin de ampararlo. As se desprende del artculo 427.

Incapacidades y excusas para desempear las guardas.

Esta materia est tratada en el Ttulo XXX del Libro I, artculos 496 y siguientes.

La ley ha establecido la incapacidad de ciertas personas para desempear los
cargos de guardador. Estas incapacidades son de orden pblico. Con ello se busca la
proteccin de los pupilos.

Tambin ha considerado la ley algunas excusas para que las personas llamadas a
servir las guardas, puedan liberarse de cumplir este deber. Naturalmente que estas
excusas estn establecidas en favor del guardador por lo que queda entregada a su
voluntad el invocarlas o no.

El Cdigo ha hecho la distincin entre incapacidad y excusa en el artculo 496:
"Hay personas a quienes la ley prohbe ser tutores o curadores, y personas a quienes
permite excusarse de servir la tutela y curadura". En seguida, trata las incapacidades en
el prrafo 1 (artculos 497 a 513); de las excusas en el prrafo 2 (artculos 514 a 523) y,
finalmente, da en el prrafo 3 "reglas comunes a las incapacidades y excusas" (artculos
524 a 525).

Remuneracin de los guardadores.

Toda guarda debe ser remunerada. La suma a pagar variar segn se trate de
tutores o curadores generales o adjuntos, de curadores especiales, de bienes o interinos.

Remuneracin de los tutores y curadores generales o adjuntos
En general, asciende a una dcima parte de los frutos de los bienes del pupilo
sometidos a su administracin (art. 526). Ver artculos 528, 535, 536 y 537.

Remuneracin en el caso de pluralidad de guardadores
Artculo 526 incisos 2, 3 y 4.

Caso en que el testador ha fijado la remuneracin para el guardador
testamentario.

Artculo 529-531.

Remuneracin del guardador interino

Artculo 532.

Remuneracin de los curadores de bienes y de los curadores especiales

Estos guardadores no tienen derecho a la dcima. El juez les asignar una
remuneracin equitativa considerando los bienes que administran, o una cantidad
determinada en recompensa de su trabajo (artculo 538).

Situaciones en que el guardador no tiene derecho a remuneracin

Artculo 534, 533.

Remocin de los guardadores.

Artculos 539 al 544.

Consiste en la privacin de la guarda, por sentencia judicial cuando concurre una
causa legal.

Personas que pueden provocar la remocin
Artculo 542.

Causales de remocin

Artculo 539.

Reglas especiales relativas a la tutela.

Artculos 428 al 434.

Reglas especiales relativas a la curadura del menor.

Artculos 435 al 441

Reglas especiales de las personas sometidas a interdiccin.

En el caso de los disipadores, de los dementes y de los sordos o sordomudos que
no pueden darse a entender claramente, se requiere, como trmite previo a la
designacin de curador, que se les declare en interdiccin. Ello implica una resolucin
judicial, que los priva de la administracin de sus bienes.

La declaracin de interdiccin, en el caso de los disipadores, es un requisito de su
incapacidad. Segn el artculo 1447, son relativamente incapaces, "los disipadores que se
hallen en interdiccin de administrar lo suyo". No ocurre lo mismo tratndose de los
dementes y de los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente, en
que se es incapaz -y en estos casos absolutamente incapaz- aun antes de la interdiccin.
En el caso del demente la interdiccin tiene importancia en materia de prueba, puesto
que si no hay interdiccin, tiene que probar la demencia quien la alega; en cambio si
hay decreto de interdiccin, se presume de derecho la incapacidad (artculo 465).

Curadura del disipador

Disipador es la persona que gasta su fortuna sin lgica alguna, en forma
inmoderada, sin relacin a lo que tiene.

La incapacidad del disipador alcanza nicamente a los actos patrimoniales, no a
los de familia, los que puede realizar personalmente, sin intervencin del curador. Artculos
442 al 455.

Curadura del demente

El Cdigo Civil emplea reiteradamente la voz demente, pero no la define.
Unnimemente la doctrina estima que demencia implica cualquier tipo de privacin de
razn, sin importar cual sea el nombre tcnico de la enfermedad que la produce. No
quedan comprendidas en la voz demencia las privaciones pasajeras de razn, como
seran los casos del ebrio, del drogado, del sonmbulo o del hipnotizado.

El artculo 456 del Cdigo Civil exige "estado habitual de demencia" para que se le
prive de la administracin de sus bienes.

Al igual que en el juicio de interdiccin del disipador, se puede pedir la
interdiccin provisoria (art. 461 en relacin con 446). Artculos 456 al 468.

Curadura del sordo o sordomudo que no puede darse a entender claramente

No hay interdiccin provisoria en estos casos. As se desprende del hecho de que
el artculo 470, no haga aplicable al sordo o sordomudo los artculos 446 y 461, que se
refieren a la interdiccin provisoria. Artculos 469 al 472.

Curaduras de bienes

El Cdigo Civil no defini lo que entenda por curaduras de bienes, limitndose a
sealar en el artculo 343 que estas curaduras se dan a los bienes del ausente, a la
herencia yacente, y a los derechos eventuales del que est por nacer. Artculos 473 al
491.

Caractersticas de las curaduras de bienes:

1. Tienen por objeto velar por la seguridad e integridad de determinados
patrimonios, que no tiene titular que los administre;

2. A diferencia de las curaduras generales que se extienden a la persona de
los individuos sometidos a ella y al cuidado de sus bienes, las curaduras de bienes se
extienden exclusivamente a los bienes;

3. La funcin de los curadores de bienes es la custodia y conservacin del
patrimonio puesto a su cuidado, el cobro de los crditos y pago de deudas. Slo por
excepcin, y previa autorizacin judicial, podrn enajenar bienes y todava, en este caso,
para destinar lo que con ello se obtenga a la efectiva conservacin del patrimonio.

Curador de bienes del ausente

Cuando desaparece una persona, sin que se tengan noticias de su existencia, la
ley se preocupa de proteger su patrimonio, y lo hace permitiendo que se designe curador
que se encargue del cuidado, conservacin y administracin de esos bienes.

El Cdigo Civil en el artculo 473, seala que "en general habr lugar al
nombramiento de curador de los bienes de una persona ausente cuando se renan las
circunstancias siguientes:

"1 Que no se sepa de su paradero, o que por lo menos haya dejado de estar en
comunicacin con los suyos, y de la falta de comunicacin se originen perjuicios graves
al mismo ausente o a terceros".

2 Que no haya constituido procurador, o que slo le haya constituido para cosas
o negocios especiales".

Fuera de los casos generales contemplados en el artculo 473, hay algunas
situaciones particulares, en que tambin se hace necesario nombrar un curador de
bienes. Ello ocurre:

a) Respecto del deudor que se oculta. As lo dice el artculo 474 inciso final del
Cdigo Civil; y

b) Respecto de la persona a quien se pretende demandar cuando se teme que
en breve se alejar del pas, se puede solicitar como medida prejudicial que "constituya
en el lugar donde va a entablarse el juicio, apoderado que le represente y que responda
por las costas y multas en que sea condenado, bajo apercibimiento de nombrrsele un
curador de bienes". De manera que si esta persona no designa el apoderado, se le
deber nombrar un curador de bienes (artculos 844 y 285 del Cdigo de Procedimiento
Civil).

Personas que pueden solicitar la designacin de curador de bienes del ausente:

Artculo 474.

Extincin de la curadura del ausente:

Artculo 491 incisos 1 y 4
Curador de la herencia yacente

En conformidad al artculo 1240, "si dentro de quince das de abrirse la sucesin no
se hubiere aceptado la herencia o una cuota de ella, ni hubiere albacea a quien el
testador haya conferido la tenencia de los bienes y que haya aceptado su encargo, el
juez a instancia del cnyuge sobreviviente, o de cualquiera de los parientes o
dependientes del difunto, o de otra persona interesada en ello, o de oficio, declarar
yacente la herencia... y se proceder al nombramiento del curador de la herencia
yacente".

A su turno el artculo 481, prescribe que "se dar curador a la herencia yacente,
esto es a los bienes de un difunto, cuya herencia no ha sido aceptada". Si se comparan
las dos normas recin transcritas, se ver que la segunda resulta incompleta, pues la
herencia puede no haber sido aceptada y no obstante ello no procede la designacin
de un curador. As ocurre cuando hay albacea con tenencia de bienes que haya
aceptado el cargo.

Razn de ser de la curadura de la herencia yacente

En primer lugar, la proteccin de los bienes hereditarios y, en seguida, que los
acreedores del difunto tengan contra quien dirigirse.

Enajenacin de bienes del difunto

El artculo 484 faculta al curador para solicitar autorizacin para vender los bienes
hereditarios, cuando han transcurrido 4 aos desde el fallecimiento del difunto.

Extincin:

Artculo 491 incisos 2 y 4.

Curador de los derechos eventuales del que est por nacer

El ser humano es sujeto de derechos desde el momento de su concepcin. El
artculo 77, seala que "los derechos que se deferiran a la criatura que est en el vientre
materno, si hubiese nacido vivo y viviese, estarn suspensos hasta que el nacimiento se
efecte [...]".

Por su parte, el artculo 485 establece que "los bienes que han de corresponder al
hijo pstumo si nace vivo, y en el tiempo debido, estarn a cargo del curador que haya
sido designado a este efecto por el testamento del padre, o de un curador nombrado
por el juez, a peticin de la madre, o a peticin de cualquiera de las personas que han
de suceder en dichos bienes, si no sucede en ellos el pstumo". "Podrn nombrarse dos o
ms curadores, si as conviniere".

De manera que es necesario nombrar un curador de los derechos eventuales del
hijo pstumo que est por nacer. Ello no ocurre si la patria potestad le correspondiere a la
madre (artculo 486 inciso 2).

Extincin:

Artculo 491 incisos 3 y 4.

Curadores adjuntos

Artculos 492 y 493.

De acuerdo con el artculo 344 "se llaman curadores adjuntos los que se dan en
ciertos casos a las personas que estn bajo potestad de padre o madre, o bajo tutela o
curadura general, para que ejerzan una administracin separada".

Curadores especiales

Artculos 494 y 495.

De acuerdo al artculo 345 "curador especial es el que se nombra para un negocio
particular".

Apuntes - Estados Civiles Alejandro W. Velastegui G Mez

Cargado por

Información del documento

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

Apuntes - Estados Civiles Alejandro W. Velastegui G Mez

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

ESTADOS CIVILES

También podría gustarte