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EL JUICIO DE PROPORCIONALIDAD EN EL SISTEMA TRIBUTARIO MEXICANO.

Advertencia sobre el ttulo. Debemos advertir sobre la diferencia entre la expresin juicio de proporcionalidad y el principio de proporcionalidad, que en nuestro pas tiene una muy definida connotacin. En efecto, en Mxico, el concepto de proporcionalidad esta claramente identificado y relacionado directa e inmediatamente como un principio rector de las contribuciones conforme al artculo 31, fraccin IV, de la Constitucin Federal. No hablaremos de este principio tributario, por lo que ruego una disculpa para quien se sinti atrado por el ttulo y se encuentra con el dilema de continuar leyendo o dejar de hacerlo al no encontrar en estas pginas una opinin sobre tan controvertido principio tributario. Prometo al lector, a cambio, unos momentos de reflexin sobre un juicio o tcnica jurdica as tambin denominada1, que en los ltimos aos se ha venido utilizando por diversos tribunales europeos y norteamericanos para solucionar una variedad de conflictos, entre ellos, controversias de carcter fiscal. I. INTRODUCCIN. Comencemos afirmando que la complejidad de conflictos sociales en los que aparecen implicados diversos intereses colectivos, particulares y pblicos y cuya solucin satisfactoria queda en manos de los tribunales,
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No escaparemos al atractivo que significa enunciar a este juicio como principio, como lo hace una importante doctrina y algunos tribunales extranjeros.

poco a poco esta obligando a estos a la utilizacin de principios y tcnicas jurdicas nuevas que introduzcan racionalidad en el comportamiento jurisdiccional. Tendencia que ha surgido tanto de las necesidades crecientes de una justicia material antes que formal, a partir de la Constitucin, como de la emulacin de la jurisprudencia extranjera, especialmente espaola, francesa, alemana y norteamericana. Uno de esos principios o tcnicas jurdicas es el de proporcionalidad2, al que pretendemos acercarnos en este trabajo. Lpez Gonzlez3 ha de legalidad, del actuar pues al tiempo que se realiza en una funcin de sealado que la justificacin tcnica de la proporcionalidad se haya en el principio legitimadora administrativo, erige criterio

mensurabilidad para el ejercicio de potestades. Resulta interesante observar como el principio de proporcionalidad presenta hoy en el Derecho mexicano un incipiente grado de desarrollo, prueba de ello es que no ha sido motivo de algn estudio por parte de la doctrina y su utilizacin en la jurisprudencia es apenas testimonial. La Constitucin mexicana ofrece, sin embargo, y en nuestro particular punto de vista, el fundamento suficiente para que se califique el principio de proporcionalidad como criterio rector en el mbito jurdico nacional y particularmente en los asuntos de naturaleza tributaria. II. NECESIDAD E IMPORTANCIA DEL PRINCIPIO DE

PROPORCIONALIDAD EN EL SISTEMA JURDICO NACIONAL.

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Es as como se le conoce en los Tribunales europeos. J.I. LPEZ GONZLEZ, El principio general de proporcionalidad en Derecho Administrativo, Ediciones del Instituto Garca Oviedo, Sevilla, 1988, p. 90 y ss.

Como decamos, la aplicacin del principio de proporcionalidad por parte de algunos tribunales, especialmente los federales, ha sido titubeante y casi nula, debido, entre otras razones, a la ausencia de una consolidada doctrina que le imprima homogeneidad y defina sus contornos en el mbito nacional. Debe tenerse presente que cualquier injerencia sobre alguno de los derechos fundamentales consagrados en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, la Constitucin y algunos otros cuerpos normativos de rango primario o secundario, nacional o internacional, pueden hoy ser sometidos a revisin por el prisma del juicio de proporcionalidad. Es tal la importancia que ha cobrado este mtodo en otros pases que en trminos estadsticos, el nmero de resoluciones de los tribunales que han apreciado la desproporcin de la medida enjuiciada, es enormemente ms elevado que el de las que han sido calificadas de discriminatorias4. Sin embargo, paradjicamente, y tal vez motivado por la complejidad en su aplicacin o por los riesgos que le son propios, el manejo tcnico del principio no ha presentado en la jurisprudencia nacional unos lmites tan claros como los que ha demostrado tener el principio de igualdad. Barns5 establece que la razn de esta paradoja reside en la irrenunciabilidad del juicio de proporcionalidad, pues no es posible sustraerse ni escapar a la implacable lgica de la proporcionalidad. En esas condiciones, se impone con urgencia abordar el estudio del principio y evidenciar la virtualidad que debe jugar hoy y que sin duda

J. BARNS, Palabras preliminares en la obra: El principio de proporcionalidad, en Cuadernos de Derecho Pblico, N 5, Instituto Nacional de Administracin Pblica, septiembre-diciembre, 1998, p. 9. 5 J. BARNES, El principio de proporcionalidad. Estudio preliminar, en Cuadernos de Derecho Pblico, N 5, Instituto Nacional de Administracin Pblica, septiembre-diciembre, 1998, pp. 33-35.

jugar con mayor nfasis en el campo jurdico nacional en los prximos aos. III. ORIGEN Y EVOLUCIN DEL PRINCIPIO DE

PROPORCIONALIDAD EN EL DERECHO PBLICO. 1. EL ORIGEN JURDICO PENAL DEL PRINCIPIO. Resultan aqu

relevantes las palabras de Morillo Mndez6 cuando acierta a decir que, dado que proporcionalidad significa limitacin de cualquier exceso en la exigencia por los poderes pblicos de cumplimientos individuales que comporten sacrificio de derechos particulares, el campo propio de la utilizacin del principio sea el de los actos restrictivos de derechos de parte, por lo que no es de extraar que el principio comenzara a obtener formulaciones en el mbito penal. Los orgenes ms remotos de la prohibicin de exceso se pueden encontrar en el Derecho romano y, tambin, en las reflexiones sobre la justicia de la filosofa prctica griega7. Asimismo, Lpez Gonzlez8 afirma que en el Derecho Penal antiguo, la Ley del Talin represent un principio de proporcionalidad objetiva por el dao que vena a limitar la reaccin social, desmedida en muchos casos. Pero es a partir de los postulados polticos de la Ilustracin que la proporcionalidad, en el Derecho Penal, se basa en el elemento subjetivo (la pena proporcional a la culpabilidad es la nica pena til). Mir Puig,9 dice que la idea de proporcionalidad nace como exigencia humanitaria para limitar las

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A. MORILLO MNDEZ, ob. cit., pp. 55-56. W. KLUTH, Prohibicin de exceso y principio de proporcionalidad en Derecho alemn, en Cuadernos de Derecho Pblico, N 5, Instituto Nacional de Administracin Pblica, septiembre-diciembre, 1998, pp. 220221. 8 J.I. LPEZ GONZLEZ, ob. cit.,p. 15. 9 S. MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, Barcelona, 1985, pp. 83 y ss.

medidas de seguridad, siendo aplicada posteriormente a la graduacin de las penas. 2. EL PASO DEL PRINCIPIO AL DERECHO ADMINISTRATIVO. Los postulados penales antes referidos nos dice Kluth10 fueron trasladados a diversos mbitos del Derecho, aunque fue en el mbito del Derecho de Polica donde su reconocimiento jurdico-positivo ha sido ms importante. En consecuencia, el poder de polica no se presenta ya como un poder general e indeterminado, capaz de instrumentar en su favor cualquier medida interventora escogida por la autoridad, sino por el contrario como un poder limitado por las normas que lo reconocen, por los derechos individuales constitucionalmente garantizados, y en todo caso controlables por los jueces.11 Nos dice Garca de Enterra12 que la concepcin del poder de polica a partir del modelo francs, pone el acento en la cuestin de los lmites en el ejercicio del poder de polica y ello en base a una sustantividad de principios comunes con el Derecho Penal, con la potestad punitiva penal. Para Merkl,13 lo que distingue a la polica del resto de la administracin, es la manera especial en que le resulta aplicable el principio de legalidad, estando dominado el Derecho de Polica por un mayor nmero de normas discrecionales convenientes para asegurar el fin mismo de la polica; de ah el desarrollo doctrinal de una serie de principios relativos a los medios de que puede valerse la polica, como es el principio de proporcionalidad, el cual requiere que la intervencin policial guarde
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W. KLUTH, ob. cit., p. 221. A. NIETO GARCA, Algunas precisiones sobre el concepto de polica, en Revista de Administracin Pblica, N 81, 1976, pp. 35 y ss. 12 E. GARCA DE ENTERRA, Sobre los lmites del poder de polica general y del poder reglamentario, en Revista Espaola de Derecho Administrativo, N 5, 1975, pp. 203 y ss. 13 A. MERKL, Teora general del Derecho Administrativo, (edicin al castellano), Mxico, 1980, pp. 325 y 326.

proporcin con el mal que se trata de evitar, as como que la autoridad deba elegir aquellos medios que menos dao produzcan a los derechos e intereses de los individuos. De su formulacin en el campo del Derecho de Polica, el principio es trasladado a la materia administrativa y fiscal; de ah al campo constitucional, para despus ser diseminado a todos las parcelas jurdicas. Es verdad, que en un principio fueron bienes jurdicos, como la proteccin a la vida, la libertad, la integridad y la igualdad, los amparados por este principio, pero poco a poco el principio mostr sus virtudes para cobijar derechos individuales menos intensamente protegidos, como la inviolabilidad del domicilio y establecimiento, el derecho a la propiedad, sanciones administrativas, etctera. El siguiente hito en la evolucin de este principio tiene lugar cuando el Tribunal Constitucional alemn en 1968 reconoci que la prohibicin de exceso y el principio de proporcionalidad son reglas generales aplicables en todos los mbitos de la actividad estatal, cuyo rango constitucional deriva del principio constitucional de Estado de Derecho, del que aquellas reglas se deducen. Por esa razn entiende que es posible considerar a Alemania y al Derecho Pblico alemn, desde una perspectiva internacional, como el lugar de nacimiento del principio de proporcionalidad 14. IV. SU DISTINCIN CON OTRA FIGURAS JURIDICAS. En este apartado trataremos en poner de relieve las diferencias y analogas existentes entre el principio de proporcionalidad y otras
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dem, pp. 219-220.

figuras o instituciones jurdicas, para determinar, por exclusin, la esencia o naturaleza jurdica de la proporcionalidad. Nos referiremos a la equidad, la buena fe, la igualdad, el abuso de derecho, la razonabilidad y la ponderacin de bienes e intereses. 1. PROPORCIONALIDAD Y EQUIDAD. Las diferencias estriban en que el principio de proporcionalidad es un concepto ms general, que contempla el ejercicio de potestades administrativas, no exclusivamente desde la ptica de las particularidades del caso concreto, sino en la dimensin existente entre los medios y el fin especfico de la norma, y por el otro, se desenvuelve en un proceso valorativo de las potestades normativas en su conjunto. La equidad, por el contrario, se fija slo en la valoracin y ponderacin puntual de las circunstancias concurrentes en el supuesto de hecho que se subsume en la norma, y en consecuencia trata de atemperar su aplicacin dentro de los lmites que la propia norma ofrece. 2. PROPORCIONALIDAD Y BUENA FE. Gonzlez Prez,15 manifiesta que la diferencia entre ambas figuras, radica en que la buena fe hace referencia no tanto al comportamiento general de la persona, cuanto a su posicin en una concreta relacin jurdica establecida, de la que deriva el ejercicio de derechos o el cumplimiento de obligaciones, protegiendo el valor tico social de la confianza. Por el contrario, el principio de proporcionalidad afecta de forma general al modo como ejercita la Administracin las potestades administrativas que el ordenamiento le atribuye para actuar.

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J. GONZLEZ PREZ, El principio general de la buena fe en el Derecho Administrativo, Madrid, 1983, p. 30.

3. PROPORCIONALIDAD E IGUALDAD. Normalmente, la inexistencia de relacin razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y el fin perseguido, suele comportar una discriminacin de trato, atentatoria del artculo 1 de la Constitucin. Pero el que coincidan en efectos, no es motivo para asumir que ambas figuras persiguen fines iguales. El principio de proporcionalidad contempla las mismas valoraciones atribuibles al principio de igualdad. Es importante observar cmo la proporcionalidad de la accin administrativa y la igualdad de trato representan parcelas comunes en la aplicacin de la norma desde la ptica de los destinatarios de la accin pblica. 4. PROPORCIONALIDAD Y ABUSO DE DERECHO. Tanto el ejercicio desproporcionado de determinadas potestades administrativas como el abuso de derecho, tienen por resultado un perjuicio o dao para terceros. Sin embargo, en el primer caso, el exceso productor del dao es ilegtimo por no haberse respetado los lmites legales y sustanciales de las potestades administrativas; en el segundo caso, los lmites del abuso de derecho no estn en la norma expresamente, sino en la conciencia social de la poca. Para la declaracin de existencia de abuso de derecho, el acto u omisin ha de sobrepasar manifiestamente los lmites normales del ejercicio de un derecho, con dao para tercero; y esto ha de producirse, o bien por la intencin de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice. 5. PROPORCIONALIDAD Y RAZONABILIDAD. Ambas constituyen tcnicas de control de la actividad pblica. La razonabilidad en sentido estricto, alude a la constitucionalidad o legalidad de los motivos o razones que se alegan para justificar una desigualdad o trato diferenciado. En trminos de control de la actividad pblica, se refiere a la justificacin objetiva y

razonable de la misma a la vista del ordenamiento jurdico. Actuacin administrativa razonable, equivale a decisin administrativa legalmente fundada, legalmente aceptable. Por el contrario, la proporcionalidad se desenvuelve siempre en la relacin medios-fines; significa por tanto, la adecuacin de la actividad administrativa al fin que determina el ordenamiento jurdico. La proporcionalidad se refiere a la justificacin teleolgica de la medida administrativa adoptada. 6. PONDERACIN DE BIENES E INTERESES Y PROPORCIONALIDAD. Habra que distinguir dos planos distintos en esta relacin, como sostiene Javier Barns:16 Primero, el considerar a la proporcionalidad como especie o variante de la ponderacin de bienes e intereses. Segundo, cuando existe conflicto o colisin entre derechos, la proporcionalidad adquiere funcionalidad como un criterio ms de la ponderacin V. NATURALEZA JURDICA DEL PRINCIPIO DE

PROPORCIONALIDAD . Habiendo efectuado esta delimitacin negativa sobre la naturaleza jurdica del concepto, procederemos a afirmar cul es, en nuestra opinin, la esencia de la proporcionalidad, partiendo de las afirmaciones de la doctrina y de la jurisprudencia. Para Barns17, por ejemplo, la proporcionalidad es un principio general de derecho y de rango constitucional, por cierto, lo cual tiene dos consecuencias: que no constituye un instrumento para imponer el propio

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dem, p. 37. J. BARNES, ob. cit., pp. 22, 27-28

concepto de lo que es o no proporcionado y que no es un juicio positivo, sino negativo. Urania Galetta18 tambin lo califica como un principio general del Derecho Comunitario. Por su parte entendemos que Karl Larenz, citado por Medina Guerrero19, seala que no es posible abordar el problema de la naturaleza del principio, sino la naturaleza de los subprincipios que lo componen, pues son distintos. Afirma Lpez Gonzlez20 que sera posible el reconocimiento del principio de proporcionalidad con un doble valor, como principio constitucional en determinados mbitos de aplicacin (en la proteccin de los derechos fundamentales) y como principio general del derecho, en los dems mbitos de aplicacin. En opinin de Kluth21 se trata de una regla general aplicable en todos los mbitos de la actividad estatal, cuyo rango constitucional deriva del principio constitucional de Estado de Derecho, del que aquella regla se deduce. En la jurisprudencia espaola se ha reconocido a la proporcionalidad el carcter de principio general del derecho22. Para el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, es un derecho fundamental general de la Comunidad.23

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D.U. GALETTA, ob. cit., pp. 76-78. M. MEDINA GUERRERO, El principio de proporcionalidad y el legislador de los derechos fundamentales en Cuadernos de Derecho Pblico, N 5, Instituto Nacional de Administracin Pblica, septiembre-diciembre 1998, p. 125. 20 J.I. LPEZ GONZLEZ, ob. cit. pp. 59-61. 21 W. KLUTH, ob. cit., pp. 219-220. 22 Concretamente en la STS de 18 de febrero de 1992 se indica: Los principios generales del derecho, esencia del ordenamiento jurdico, son la atmsfera en la que se desarrolla la vida jurdica, el oxgeno que respiran las normas, lo que explica que tales principios informen las normas y que la Administracin est sometida no slo a la ley sino tambin al Derecho. Y es claro que si tales principios inspiran la norma habilitante que atribuye una potestad a la Administracin, esta potestad ha de actuarse conforme a las exigencias de los principios. Uno de estos principios, reiteradamente invocados por la jurisprudencia, es el de proporcionalidad, que deriva claramente del artculo 106.1 de la Constitucin, que al dibujar el control jurisdiccional de la Administracin, alude al sometimiento de la actuacin administrativa a los fines que la justifican. 23 Sentencia Testa, asunto 41/79 u.a. Sammlung, 1980, pg. 1979 (1997)

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Nosotros

consideramos

indispensable

separar

los

tres

criterios

escalonados que lo componen: utilidad o idoneidad, necesidad y, ponderacin o equilibrio, para derivar la naturaleza jurdica de cada uno de ellos y, por otra, precisar en forma casustica, si el tribunal est realizando un control de proporcionalidad o un control de la proporcionalidad. Creemos que asiste la razn a Karl Larenz24 cuando afirma que los subprincipios de utilidad y necesidad tienen carcter normativo, mientras que el de ponderacin es un principio abierto o una idea directriz, es decir, un concepto jurdico indeterminado. Asimismo, creemos que tambin tiene razn Philippe25 al decir que cuando el juez utiliza la proporcionalidad de forma interpretativa, ejerce un control de proporcionalidad, pues esta ltima no interviene ms que de forma indirecta o implcita, mientras que cuando una norma impone al juez el respeto de la regla de proporcionalidad, ste esta encargado del control de la proporcionalidad. En el primer supuesto estamos frente a un principio general de derecho, en el segundo, frente a una norma jurdica. VI. EL PRINCIPIO DE LA DE PROPORCIONALIDAD JUSTICIA MATERIAL COMO QUE LA

MANIFESTACIN

CONSTITUCIN CONTIENE. Como posteriormente veremos, el principio de proporcionalidad asume un rol importante en el control de las potestades tributarias que no posea antes, siendo hasta muy recientemente cuando la doctrina

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K. LARENZ, ob. cit., p 401.. X. PHILIPPE, ob. cit., pp. 263 y 266.

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extranjera se ha percatado de la importancia que estos tienen en materia administrativa y tributaria. Pero conviene precisar algo: el proceso de consolidacin del principio de proporcionalidad no es muy diferente al que han tenido los principios generales del derecho. En realidad es paralelo y ello porque la proporcionalidad es uno ms de esos principios. Este proceso se inicia con el movimiento codificador que represent la cspide de la corriente legalista. Sin embargo, pronto se vio que la situacin no era tan estridente ni tan prometedora como pareca. Garca de Enterra26 acota: La instauracin del Estado Legislador, llevada a trmino por la Revolucin Francesa, trajo la pretensin nueva de reducir el derecho a un conjunto sistemtico y cerrado de normas positivas y la exclusin en l, de toda referencia al valor material de la justicia, que nicamente al legislador, y no al aplicador del derecho, corresponda atender. Producto de esta etapa es la escuela exegtica francesa. Recurdense la palabras de Bugnet27 cuando afirm: No conozco el derecho civil, slo enseo el Cdigo de Napolen. Es claro que la doctrina de esta escuela se reduce a proclamar la omnipotencia jurdica del legislador. Pronto se advirti que la tipificacin de supuestos de hecho por el legislador no puede jams agotar las situaciones posibles de la vida social, cuyo desarrollo es incesante. Ante esto, la doctrina adopta artificiosamente la teora de las lagunas de la ley, mediante la cual
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E. GARCA DE ENTERRA, Reflexiones sobre la ley y los principios generales del derecho, Civitas, Madrid, 1984, p. 41. 27 J. BONNECASE, La escuela de la exgesis en Derecho Civil, tr. Jos Mara Cajica, Vol. XII, Editorial Cajica, Mxico, 1944, p. 141.

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pretende cerrar el crculo del positivismo. Es decir, estas lagunas se integran mediante un proceso deductivo de las propias leyes codificadas, mediante una estricta lgica, sin acudir a ningn principio material de justicia, sin acercarse a los principios generales del derecho, todo con el objeto de no romper la unidad y homogeneidad del sistema jurdico. Es el dogma de completitividad del ordenamiento jurdico que postula la posibilidad de lagunas en normas singulares, mas no en el derecho.28 Pero en sistemas jurdicos, como el mexicano, en que expresamente son llamados a operar otras fuentes subsidiarias del derecho, no producidas por el Estado, la ficcin de la completitividad del derecho no es posible, y por lo mismo, ste no puede entenderse o aplicarse por uno solo de sus elementos: la ley. En otras palabras, el derecho no puede reducirse slo a la ley como su elemento definidor, no puede considerarse como la voluntad del Estado, pues de lo contrario dejara fuera al sistema de fuentes formales subsidiarias llamadas a aplicarse justamente en la hiptesis de una ausencia o una deficiencia de esa voluntad, y adems, olvida que el derecho est conformado por elementos no jurdicos, por ms que Kelsen se cansara de sostener lo contrario. Tal vez la confusin de que el principio de legalidad comprende nicamente el respeto a la ley, se deba a que ...si bien la Administracin est sometida a todas las fuentes del derecho, tambin

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La teora pura del Derecho es la que ha marcado la pauta en este sentido. Hans Kelsen es su mejor representante.

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lo es que en ese bloque jurdico, la ley formal, por su importancia, predomine sobre las dems.29 Debemos convenir en que la Ley contiene mucho ms que slo palabras, pues si as fuera, no podra relativizar el entorno que la rodea, sera incapaz de adaptarse a la movilidad social, y como el proceso de creacin de la ley es por naturaleza lento, hara mella en la vida social, provocara una parlisis comunitaria. Este mecanismo interno de adaptabilidad de la ley lo dan precisamente principios jurdicos como el de proporcionalidad. Por eso nos adherimos a la teora que postula la existencia de un derecho conformado por elementos positivos creados por el Estado, de un lado, y elementos materiales de justicia, por el otro.30 Con esto, la posicin de los tribunales como meros aparatos de subsuncin legal31 tiene que ser abandonada y junto a ella los extremos del positivismo. No en vano se ha dicho en forma grfica por Esser que la elaboracin judicial de la ley no aparece ya como un simple apndice de
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la ley,

y como una prtesis

pudorosamente

oculta

de

sus

A. CARRETERO PREZ, La teora de los actos separables, en Revista de Administracin Pblica , N 61, Instituto de Estudios Polticos, enero-abril, 1970, p. 84. 30 En efecto, esta teora establece que los principios bsicos y los derechos fundamentales que la Constitucin contiene son precisamente valores y adems valores abiertos. As, del mismo modo que el legislador, y tal vez con mayor energa, los tribunales estn sometidos a la Constitucin y, por lo tanto, a ese mismo sistema de valores materiales, en funcin del cual deben aplicar e interpretar la ley. De esa forma, como lo expresa Enterra: ...un sistema jurdico ordenado por valores superiores abiertos ser cualquier cosa menos positivista. Hay aqu la aplicacin ms clara de una jurisprudencia de valores, que ve a las normas, una por una y todas ellas, no como sistemas formales cerrados y autosuficientes, sino como portadores de valores de una justicia superior, que domina su sentido y presiden toda su aplicacin. (E. GARCA DE ENTERRA, Principio de legalidad, Estado material de derecho y facultades interpretativas y constructivas de la jurisprudencia de la Constitucin, en Revista Espaola de Derecho Constitucional, Ao 4, N 10, Centro de Estudios Constitucionales, enero-abril, 1984, p. 16.) Esto significa otorgar un papel mucho ms relevante del que hasta hoy han tenido los jueces. Un Estado de Derecho (material), sin un aparato judicial capaz de concretizar esa justicia, sera una burla. 31 BACHOFF, citado por E. GARCA DE ENTERRA, Principio de legalidad, ob. cit., p. 21. A propsito del tema, Enterra tambin cita a Bockelmann, quien afirma: La aplicacin de la ley por el juez deba funcionar como un aparato automtico, con la nica particularidad de que el automatismo no es mecnico, sino un automatismo lgico: el juez deba ser un esclavo de la ley.

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imperfecciones (que es y sigue siendo en el fondo, la consideracin que merece para la concepcin jurdica de la codificacin), sino como una parte funcionalmente normal y necesaria de la creacin en general de conceptos jurdicos. Todo lo antes mencionado resulta ejemplarmente aplicable en el Derecho Fiscal. Creemos que son tres las razones de esta afirmacin: En primer lugar, por la naturaleza propia del Derecho Tributario. Otros derechos permiten una codificacin de la totalidad de su materia. Sin embargo, en el Derecho Fiscal esto es casi inimaginable. Esta materia es el campo ms frtil de la legislacin contingente y fugaz. Resulta innegable que esta materia es la fuente privilegiada de donde se alimenta el Diario Oficial de la Federacin. Este crecimiento puede tener varias razones: primero, la estrecha cercana de la Administracin fiscal a la vida social que hace imposible la petrificacin de sus normas de actuacin. Segundo, la facultad reglamentaria de que est investida la Administracin, que le permite expedir y aplicar regulaciones para solucionar problemas especficos, y, en tercer lugar, la adopcin de medidas para tender situaciones especialsimas. En segundo lugar, la imposibilidad administrativa para verter justicia a los contribuyentes si nicamente se atuviera a la legalidad formal, dadas las formidables posibilidades de actuacin que ella tiene sobre estos.32

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Lo dice en inmejorables palabras Forsthoff: La tcnica de la garanta de la libertad legada por el siglo pasado, como una garanta conseguida a travs del respeto a formas jurdicas, funciona nicamente bajo la presuposicin de que la vida social es fundamentalmente autnoma, pero fracasa frente a una Administracin que interviene en todos los mbitos de la vida social... Por ello, contina ...no la simple tcnica de ciertas formas jurdicas, sino slo la vinculacin a principios jurdicos materiales, puede asegurar hoy, en la medida necesaria, la libertad individual y justicia social, legitimando al Estado como Estado de Derecho... Y en otro lugar: ...la idea de que la Administracin se halla vinculada al derecho slo en los medios y en los lmites que ha de observar, pero no en la direccin y en el fin de su actividad, conduce en ltimo

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Finalmente, como tercer y ltimo aspecto a considerar, es la relativa reciente formacin del Derecho Tributario, lo que motiva la absorcin de principios provenientes de otras ramas jurdicas, los que servirn tanto para auxiliar a una mejor imparticin de la justicia tributaria como para consolidar la formacin del Derecho Fiscal. Estos principios deben operar no slo para dar vida a las normas fiscales, y aplicarlas moderadamente, sino justamente all donde estas normas jurdicas positivas nada dicen, como en los conceptos jurdicos indeterminados, conceptos normativos, standars de conducta, discrecionalidad, poderes inherentes, clusulas generales o en donde exista arbitrariedad de las autoridades al permitirse introducir elementos de tipo moral, fenmenos jurdicos ms comunes de lo que se ha supuesto y cuyo relleno se deja precisamente a la Administracin fiscal. De ah que resulten atinadas las palabras de Enterra al sentenciar: En trminos absolutos puede decirse que la nica posibilidad de una garanta individual y social efectiva frente a los formidables poderes de esta naturaleza de la Administracin de hoy, est en la tcnica de los principios generales del derecho.33 Estas conclusiones estn plenamente confirmadas tanto por las

experiencia jurdica comparada especialmente por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, la Comisin Europea de Derechos Humanos, los Tribunales Constitucionales de Alemania, Italia y Francia como por toda una corriente doctrinaria, que se pronuncia por una justicia sustentada, ms en los principios generales del derecho, que en la regla estricta y rigorista.
trmino, a una exclusin sustancial de la Administracin del mbito del derecho.... (Citado por E. GARCA DE ENTERRA, Principio de legalidad, ob. cit., p. 40). 33 E. GARCA DE ENTERRA, Principio de legalidad, ob. cit., p. 41.

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En estos organismos y pases, los citados principios, y entre ellos por supuesto el de proporcionalidad, no han hecho ms que ganar terreno, perdiendo en consecuencia, todo carcter polmico en la doctrina, asumiendo un lugar comn en su jurisprudencia. Esta epidemia por los principios poco a poco ha permeado los sistemas jurdicos de diversos pases, entre ellos el nuestro. Por otro lado, la doctrina ha destacado cmo el control contencioso administrativo del actuar tributario se mueve con especial torpeza en la valoracin de los intereses colectivos. Por eso son perfectamente actuales las palabras de Santamara Pastor cuando afirma que, el contencioso no es visto en absoluto por los ciudadanos como un instrumento efectivo de proteccin frente a las arbitrariedades de una Administracin fiscal todapoderosa.34 A la vista de lo anterior, entendemos que el control de proporcionalidad presenta una nota de especificidad para el control jurisdiccional de la actividad tributaria. El control de mensurabilidad de las intervenciones fiscales y el control de ponderacin de los intereses pblicos, pueden coadyuvar muy sustancialmente a hacer del contencioso un instrumento algo ms eficaz frente a las actuaciones irreflexivas, poco razonadas y en algunos casos arbitrarias de la Administracin tributaria. Por supuesto, debemos asumir que el control de proporcionalidad es en parte un control de legalidad. Es muy importante que los tribunales y en especial el Poder Judicial Federal y el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, asuman
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J.A. SANTAMARA PASTOR, Veinticinco aos de aplicacin de la ley reguladora de la jurisdiccin contencioso administrativa: balance y perspectivas, en Revista de Administracin Pblica, N 95, 1981, p. 126.

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con carcter general y de normalidad, el control de proporcionalidad de la actividad tributaria. Han de realizar el esfuerzo de despegarse como parece ser que empieza a suceder de una comprensin tradicional de la legalidad formal de la Administracin. La jurisprudencia debe participar ms activamente en la creacin aplicativa del Derecho, partiendo siempre con sometimiento a la Constitucin. El principio de proporcionalidad favorece, en definitiva, una

jurisprudencia de valores materiales35 capaz de vincular la actividad tributaria al derecho, traduciendo la legalidad formal en derecho; en tal sentido la jurisprudencia no puede ser neutral, sino que tendr que enjuiciar en qu medida la accin fiscal se conforma a los valores del Estado de Derecho en sentido material, en aras de un Estado de justicia como la Constitucin propugna. Una jurisprudencia de valores materiales al servicio de la Constitucin y del Derecho, obliga a la Administracin Tributaria a intensificar los criterios de racionalidad y ponderacin de intereses afectados con su actividad, para lo cual deber motivar justificadamente los presupuestos de hecho y de derecho determinantes de dicha actuacin, condicionndole de este modo a un uso proporcional de las potestades tributarias que le vienen atribuidas. Forsthoff36 ha afirmado que el Estado moderno no encuentra la vida social en una situacin de orden preformado, sino que, al contrario, el establecimiento y mantenimiento de un orden social adecuado es el cometido ms urgente del Estado, un cometido que reclama todas las fuerzas.
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Una

funcin

de

tan

extraordinaria

influencia

(funcin

E. GARCA DE ENTERRA, Principio de legalidad, ob. cit., p. 11 y ss. E. FORSTHOFF, Tratado de Derecho Administrativo, Madrid, 1958, pp. 15 y 16.

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conformadora), no puede guiarse tan slo por criterios funcionales, sino que tiene que orientarse por cnones superiores, so pena de dejar de reconocer que el orden social no es tan slo una estructura funcional, sino un complejo dirigido a la realizacin de la justicia. El principio de proporcionalidad de la actividad tributaria representa, como principio general del derecho que es, una condensacin de valores materiales concretos de libertad y de justicia, segn ha quedado dicho; por ello el control de proporcionalidad puede operar como un adecuado parmetro no slo de la legalidad sino adems de la vinculacin material de la Administracin al derecho, a la justicia. VII. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DEL PRINCIPIO DE

PROPORCIONALIDAD EN LA ESFERA TRIBUTARIA. Son pocas las determinaciones constitucionales con incidencia directa en distintos aspectos del principio de proporcionalidad de la actividad administrativa en general y tributaria, en particular. En la Constitucin, la nocin de Estado de Derecho posee un sentido material y no meramente formal, de ah que los valores de libertad y de justicia que aquella proclama como valores superiores del ordenamiento jurdico y en general las garantas constitucionales que son fundamento del orden poltico y de la paz social, han de operar como valores determinantes de la conformidad de la actividad de las Administraciones tributarias al Derecho; en consecuencia son valores que vinculan al contenido mismo de las actuaciones administrativas, no por eso en balde la Carta Fundamental en el artculo 1 establece que todo individuo gozar de las garantas que otorga esta Constitucin, las

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cuales no podrn restringirse sino en los casos y con las condiciones que ella misma establece. Por otro lado, la Constitucin establece que es obligacin de los servidores pblicos salvaguardar la legalidad, honradez, lealtad imparcialidad y eficiencia en el desempeo de sus funciones (artculo 113), protestando guardar la Constitucin y las leyes que de ella emanen (artculo 128). Estos preceptos obligan a la Administracin a ponderar siempre los intereses afectados por la resolucin o medida que haya de adoptarse, lo que nos lleva a postular para la Administracin un comportamiento basado en el principio de proporcionalidad como instrumento adecuado para apreciar y valorar el alcance de los intereses en juego, en cada caso concreto. La Constitucin, en relacin con el control judicial de la actividad administrativa, encomienda a los tribunales, de forma especfica, una administracin de justicia pronta, completa e imparcial (artculo 17), as como establecer tribunales que diriman las controversias entre la administracin pblica federal y los particulares (artculo 73, XXIX-H). Estas previsiones constitucionales, no slo estn prohibiendo que la Administracin persiga distintos fines de aquellos que justifican su actividad (desviacin de poder), sino que adems est proclamando la necesaria adecuacin del contenido de la actuacin administrativa a los fines preestablecidos por el ordenamiento jurdico. El deber constitucional que se impone a la Administracin consiste en la obligacin de que la actividad administrativa sea adecuada e idnea para la satisfaccin de los fines de inters general que la justifican. Al propio tiempo se posibilita, con carcter general, al Juez, para que

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ejerza un control de proporcionalidad de la accin administrativa en relacin con los fines de la misma; tal control no debe reservarse, en consecuencia, para esferas concretas de la actividad administrativa, sino que posee un carcter general: toda la actuacin administrativa debe estar sometida a los fines que la justifican. Sometimiento que no significa slo la prohibicin de perseguir fines distintos, sino deber de adecuacin, de conformidad con el derecho, del contenido de la actividad administrativa a los fines que el ordenamiento jurdico determina de en cada caso. Hay para aqu una el determinacin principio de constitucional enorme inters postular

proporcionalidad de la actividad administrativa, que vincula igualmente a la Administracin, como a su control jurisdiccional. El propio texto constitucional ordena el comportamiento que ha de presidir todo el sistema tributario segn el principio de proporcionalidad, que es expreso en la articulacin del rgimen jurdico que se establece para el desenvolvimiento de una tributacin justa e igualitaria, en base a la ordenacin de medios y fines que la Constitucin postula (artculo 31-IV). La ordenacin constitucional de este sector en base a estos dos criterios fundamentales: instrumentos de actuacin y cometidos y fines a alcanzar con la tributacin, representa una voluntad del legislador constitucional de fundamentar y justificar la intervencin de los entes pblicos en el campo fiscal. Finalmente, el principio de interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos que la Constitucin garantiza, hace ms exigente que nunca, que la actividad fiscalizadora se desenvuelva siempre segn el principio de proporcionalidad, es decir, a travs de la adopcin de aquellas

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medidas que se juzguen necesarias para satisfacer el fin de inters general establecido por el Derecho (artculos 14, 16 y 22). En ltimo extremo, el control de proporcionalidad de la actividad administrativa y fiscal es un instrumento ms que importante para la reduccin de la posible arbitrariedad en que pueden incurrir las Administraciones tributarias. VIII. CRITERIOS DE ARTICULACIN DEL PRINCIPIO DE

PROPORCIONALIDAD. Es de suma importancia decirlo desde ahora: el espacio natural por antonomasia donde se desenvuelve el principio de proporcionalidad es aquella parcela en donde los operadores jurdicos tienen facultades dispositivas de actuacin, esto es, ...cuando la medida del poder pblico objeto de enjuiciamiento ha sido emanada en el ejercicio de un cierto margen de libertad (libre apreciacin del legislador, potestad discrecional de la Administracin, poderes del juez de instruccin o facultades de apreciacin).37 Los presupuestos que deben anteceder al juicio de proporcionalidad son los siguientes: a) Que el fin perseguido sea legtimo; b) Que la medida restrictiva o limitadora del derecho estn motivadas, y; c) Que se respete el contenido esencial del derecho. As pues, de satisfacerse los presupuestos antes citados, es dable abocarse a la aplicacin del principio de proporcionalidad. Ahora bien, en la jurisprudencia emitida en los distintos pases e instituciones internacionales, no existe un uso sistemtico y uniforme de
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J.BARNS, ob. cit., p. 10.

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los elementos integrantes del principio de proporcionalidad, salvo en la jurisprudencia Alemana y en la espaola, que ha seguido muy de cerca esta ltima, pues a partir de la STC 66/1995, el uso del principio ha venido realizndose sin modificaciones, es decir, se ha reiterado que la estructura del principio se construye con tres prohibiciones y una exigencia genrica, todas ellas concatenadas entre s, formando una solucin de continuidad en la mayora de los casos, como pronto veremos. En efecto, si el medio que a la proporcionalidad importa es siempre restrictivo de derechos, no debe sorprender entonces, que la calificacin final que se realiza a travs de esta tcnica jurdica recaiga en una declaracin de desproporcionalidad y no propiamente en una de proporcionalidad, con lo que queda evidenciado que el juicio de proporcionalidad no es un juicio positivo. Esto es, como lo dice Barns38 si la intervencin pblica pudo ser ms proporcionada. No sirve, pues, para medir o encontrar la solucin ms idnea, de mayor equilibrio, el medio ptimo por ms moderado, sino slo para anular aqullas que se siten en el extremo inferior de la escala. Sentado lo anterior, resulta menester expresar cules son las prohibiciones, juicios o test que integran el principio de proporcionalidad y cul la exigencia genrica. 1. IDONEIDAD DE LAS MEDIDAS ESTATALES PARA LA REALIZACIN DEL FIN. La primera prohibicin que debe buscarse para demostrar la

desproporcionalidad de la medida restrictiva es que sta no sea


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dem, pp. 28-29.

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absolutamente intil o inidnea para alcanzar el fin perseguido, lo que se ha denominado como juicio de utilidad o idoneidad 39. Consideramos que una medida es idnea cuando se presenta en las mejores condiciones de tiempo, lugar, modo o alguna otra circunstancia esencial, para alcanzar el fin buscado; aunque incluso, aun contando con tales cualidades, puede ser intolerante en un Estado de Derecho si su duracin e intensidad no son exigidas por la finalidad concreta que pretenda alcanzar.40 El test de idoneidad tiene una relevancia mayscula sobre el control de leyes de contenido econmico y particularmente tributarias, pues con stas se pretende influir en el comportamiento de sus destinatarios a corto, mediano y largo plazo. 2. NECESIDAD DE LAS MEDIDAS ESTATALES PARA LA REALIZACIN DEL FIN. La segunda prohibicin que debe hallarse es que no se imponga un sacrificio a todas luces innecesario por existir de modo manifiesto alternativas menos gravosas, susceptibles de satisfacer el objetivo de que se trate con igual efectividad41. Esto se ha designado como juicio de necesidad de la intervencin. Suscribimos las ideas de Kluth,42 cuando sostiene que para la aplicacin de este principio se requiere, en primer trmino, la identificacin de todos los medios posibles de actuacin para la consecucin del fin y que
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Nosotros preferimos utilizar la expresin juicio de utilidad o idoneidad en lugar de principio de utilidad o idoneidad, porque se trata de un proceso mental que no alcanza el estatuto de principio, el cual s tiene la proporcionalidad. Juicio pues, como especie del gnero principio. Lo mismo haremos respect o al juicio de necesidad, no as respecto a la ponderacin, por las razones que se explica en el texto. 40 N. GONZLEZ-CUELLAR SERRANO, ob. cit., pp. 200-201. 41 J. BARNS, ob. cit.,, p. 9. 42 W. KLUTH, ob. cit., p. 227.

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ello exige el anlisis de tres tipos diversos de control: uno inicial en sede legislativa, para asegurar que la normativa recoge efectivamente todos los medios posibles para la consecucin de los fines.43 Un segundo control se presenta al intervenir el poder ejecutivo, pues all se tender a asegurar que la Administracin haya utilizado el medio menos gravoso de los que pona a su disposicin el legislador. Finalmente, en tercer lugar, ser necesario contrastar la intensidad con la que se han aplicado los medios seleccionados y compararla con otras alternativas. 3.- PONDERACIN DE INTERESES O VALORES. Esta tercera prohibicin exige que el lmite o restriccin no genere un patente y excesivo desequilibrio entre las cargas que entraa para los derechos y libertades implicados y los beneficios que irroga para el inters general. Proporcionalidad stricto sensu, principio de ponderacin o principio de equilibrio. Retomando el hilo de la descripcin del principio de ponderacin, diremos que si el sacrificio resulta excesivo deber considerarse inadmisible, aunque satisfaga el resto de presupuestos y requisitos derivados del principio de proporcionalidad.44 Desde un enfoque global de las prohibiciones citadas, si bien se observa, tendremos que cada uno de los criterios (utilidad, necesidad y ponderacin) requieren un juicio o anlisis diverso en su aplicacin, esto es, todos juzgan la relacin de medio a fin, pero bajo un perfil diferente: el medio ha de ser idneo para la consecucin del objetivo; necesario, el
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Huelga tal vez afirmar que este anlisis se har siempre y cuando se solicite por el afectado y proceda el juicio de amparo correspondiente, pues los tribunales no podran oficiosamente realizar este estudio, sin cumplir estos requisitos procesales o procedimentales. 44 dem,, p. 210.

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ms moderado, respecto de todos los medios tiles y susceptibles de alcanzarlo y razonable o proporcionada la ecuacin costes-beneficios en su resultado.45 4. JUICIO DE LO ABSOLUTAMENTE MANIFIESTO Y EVIDENTE. La condicin genrica que se exige es que el test de proporcionalidad dar positivo, cuando la medida limitadora desborde alguna de las tres prohibiciones antes mencionadas, de forma evidente y manifiesta, lo que implica desde luego que tan slo la desproporcin extrema y objetiva adquiera relevancia jurdica.46 Un acto o resolucin del poder pblico y, con mayor razn, una norma jurdica, no ser inconstitucional por desproporcionada por el mero hecho de que pudiera haber sido ms moderada o equilibrada, menos restrictiva o excesiva o desequilibrada en los trminos indicados. IX. MBITO DE INFLUENCIA DEL PRINCIPIO DE ms til. Lo ser exclusivamente si resulta absoluta, radical y manifiestamente intil,

PROPORCIONALIDAD. Creemos que el anlisis metodolgico del principio puede abordarse desde perspectivas diferentes, sin embargo, nos parece que las que mayor contenido tienen son aqullas, que podramos denominar como objetivas, que ven, de un lado, a la fuente objeto de escrutinio, y aqullas que atienden de otro, la materia objeto de proteccin del principio.

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J. BARNS, ob. cit., p. 25. dem, p. 45.

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En el primer caso, puede distinguirse entre la proporcionalidad en la ley y la proporcionalidad en aplicacin de la ley. Como es natural suponer, en el primer caso, la medida objeto de enjuiciamiento es la norma jurdica emitida por el legislador; en el segundo, lo es la ejecucin e interpretacin que de la ley realizan tanto el poder ejecutivo como el poder judicial. En el segundo, es decir, cuando lo que se estudia a travs del prisma de la proporcionalidad es el objeto motivo de proteccin, puede hablarse de la proporcionalidad en los derechos fundamentales y de otra parte, podemos referirnos a la proporcionalidad en materia de competencia. En efecto, la primera distincin se justifica si se tiene en cuenta que la densidad del control jurdico es distinta segn se trate del legislador o de los poderes pblicos que interpretan y aplican las leyes. En trminos constitucionales, el legislador goza de un amplio margen de maniobra o apreciacin o, si se prefiere, en expresin clsica, tiene derecho a equivocarse. Lo que no impide, sin embargo, que el primer destinatario del principio sea el legislador. Tngase en cuenta que jueces y tribunales aplican ante todo la proporcionalidad que el legislador haya establecido. La Administracin no puede utilizar ms medios tiles que los previstos en las normas, ni elegir cualquier alternativa imaginable, como el legislador, slo vinculado por la Constitucin, sino seleccionar entre los medios que la ley ha predeterminado, sin perjuicio de que a su vez los aplicadores del derecho deban interpretarlo de conformidad con la Constitucin.47

47

dem, pp. 46.47.

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La segunda clasificacin tiene tambin una fuerte justificacin, pues el principio de proporcionalidad y muy especialmente el de ponderacin, pueden servir para enjuiciar las competencias entre el Estado y las entidades federativas, especialmente cuando nos referimos a la Coordinacin fiscal o hacendaria. 1. LA FUENTE OBJETO DE ESCRUTINIO. La novedad que aporta, desde hace algunos aos, el actual sistema jurdico nacional, es que cada da con mayor medida se le encomienda la misin de pronunciarse y disciplinar situaciones en las que se hallan comprometidos distintos intereses pblicos en juego, lo cual exige de sta en cuanto sujeto que aplica e interpreta la norma jurdica, un proceso de ponderacin y valoracin de tales intereses, en aras de discernir el bien jurdico, derecho o inters prevalente en la situacin concreta. De este modo, el sistema de ponderaciones a que el Sistema Jurdico puede verse obligada, en los casos de colisin o conflicto de intereses concurrentes, puede reconducirse a alguno de los siguientes supuestos, segn nos comenta Lpez Gonzlez:48 a) Situaciones de conflicto entre derechos fundamentales: la experiencia nos pone de manifiesto la existencia de tensiones y lesiones de unos derechos con otros. b) Situaciones de conflicto entre derecho fundamental y el inters general: este ltimo que representa el ejercicio de una concreta funcin administrativa-tributaria. Este campo es tal vez el ms abundante en materia tributaria. Por ejemplo, el conflicto entre el derecho a la
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J.I. LPEZ GONZLEZ, ob. cit., pp. 121-124.

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intimidad y el derecho de la Hacienda Pblica para cerciorarse que se cumplen las obligaciones tributarias sustantivas y formales. c) Situaciones y los en Municipios que que concurren bien pueden intereses referirse a generales asuntos

interadministrativos: el conflicto competencial entre la Federacin los Estados presupuestarios o fiscales. d) Situaciones de conflicto entre inters general e intereses colectivos o particulares. Tradicionalmente, la jurisprudencia haca prevalecer siempre el inters general alegado por la Administracin; por el contrario hoy, cuando la satisfaccin del inters general ya no es actividad exclusiva y excluyente de la Administracin, se precisa una tarea de valoracin en concreto del inters general en relacin con los bienes jurdicos, derechos e intereses afectados. En definitiva, la heterogeneidad de intereses pblicos ante los que se encuentra el Sistema Jurdico, en su misin constitucional de servir con objetividad el inters general, le obliga a una ponderacin razonada de los mismos a la hora de ejercitar las potestades administrativas que el ordenamiento le atribuye. Ahora bien, un aspecto que resulta particular es que el principio de proporcionalidad se satisface en ocasiones por la Administracin, en relacin con determinadas actuaciones administrativas, a travs del juicio de adecuacin y de necesidad o menor restriccin posible de derechos. No obstante, hay actuaciones administrativas que requieren adems la ponderacin equilibrada de los resultados que de ella han de derivarse, exigiendo en tales casos el principio de proporcionalidad que

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los beneficios para el inters general sean superiores al nivel de restricciones y limitaciones que la actuacin administrativa comporta para sus destinatarios.49 2. LA MATERIA OBJETO DE PROTECCIN. A) El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. A diferencia de lo que aconteca en otras latitudes, en nuestro pas la defensa de los derechos fundamentales tiene una longeva tradicin que parte del siglo XIX.50 Sin embargo, aunque los tiempos y movimientos en la defensa de los derechos fundamentales no han sido simultneos entre aquellos pases y el nuestro, debemos dejar en claro que la afirmacin de los mismos viene a reforzarse con el descubrimiento del principio de proporcionalidad como tcnica de control del legislador que limita los derechos fundamentales. Cuando se aplica para la proteccin de los derechos fundamentales, el principio de proporcionalidad adquiere caracteres particulares, que conviene enunciar: a) El principio de proporcionalidad no es un derecho fundamental. En efecto, el principio de proporcionalidad no atribuye por s mismo derechos subjetivos e intereses legtimos, aunque s presupone su existencia. Lo dice as Barns:51 no se resuelve en una suerte de
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J.I. LPEZ GONZLEZ, El principio de proporcionalidad en Derecho Administrativo, en Cuadernos de Derecho Pblico, N 5, Instituto Nacional de Administracin Pblica, septiembre-diciembre 1998, p. 156. 50 En efecto, Medina Guerrero afirma que en siglo XIX y parte del XX, los derechos fundamentales no eran sino expresin del principio de legalidad de la Administracin, esto es, no exista vinculacin del legislador a tales derechos, sino nicamente la plena sujecin de stos a la ley. Sin embargo asegura posteriormente una vez consagrado el constitucionalismo en la posguerra en Alemania, tiende a reconocerse que la principal evolucin experimentada desde entonces por los derechos fundamentales ha radicado en la intensificacin de su vigencia frente al legislador. M. MEDINA GUERRERO, ob. cit., pp. 119-121. 51 J. BARNS, ob. cit., p. 11.

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derecho sustantivo o autnomo a un trato moderado. Es, eso s, un escudo que acompaa a todo derecho. Y es que ha sido tal la utilidad del principio de proporcionalidad, que est conduciendo a que cualquier intervencin pblica en los derechos fundamentales sea sometida a un control basado en estos criterios, por lo que la revisin de los derechos fundamentales se llega a confundir con la revisin de se la proporcionalidad52. en norma de De esta manera, del la proporcionalidad erige control Derecho

Constitucional situada al mismo nivel que el principio de igualdad y seguridad jurdica, y junto a estos, se convierten en el instrumento ms frecuente de control de leyes por parte del Tribunal Constitucional, o de control de las actuaciones administrativas, por parte de los Tribunales Contencioso-Administrativos. La consecuencia de todo ello es la tendencia a la homogeneizacin del control jurdico. b) El principio de proporcionalidad es un lmite externo frente a la actividad limitadora del derecho fundamental. En trminos muy simples, podra ensayarse una diseccin ideal, en funcin de su objeto, entre aquellos lmites a la actividad limitadora que poseen un carcter externo al derecho mismo, porque miran a la legitimidad de la intervencin pblica en s, al margen y con independencia del impacto que realmente produzcan sobre el derecho afectado, de aquellos otros que, por el contrario, pretenden levantar un muro de contencin que rodee y proteja el contenido del derecho y que, por contraposicin, podramos denominar internos.

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W. KLUTH, ob. cit., p. 235.

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As, entre los primeros, cabra destacar aqullos que analizan si la intervencin legislativa y administrativa respetan la reserva de ley para los derechos fundamentales (artculo 31, fraccin IV); si la injerencia de la Administracin se ha sujetado al principio de legalidad, entendido como existencia de norma jurdica previa (artculo 14); si el fin de la medida es compatible con la Constitucin y el resto del ordenamiento jurdico; si se han observado, segn los casos, normas de procedimiento (artculo 14 y 16) o el deber de fundar y motivar la resolucin (artculo 16); los principios de interdiccin de la arbitrariedad y el de seguridad jurdica (113 y 128), etctera; y naturalmente, el principio de proporcionalidad. La injerencia deviene ilegtima sin ms, si infringe cualesquiera de estos lmites.53 Entre los segundos, sobresale el respeto del contenido esencial (artculo 31, fraccin IV) o si se prefiere, del contenido constitucionalmente garantizado. Se trata en todo caso, de criterios autnomos, cuya lesin o inobservancia no entraa ni acarrea la de los dems. (Pinsese, por ejemplo, en la expropiacin forzosa como forma de intervencin sobre el derecho de propiedad (artculo 27). Para su enjuiciamiento global, cabra distinguir entre aquellos lmites externos, que escudrian la legitimidad de la expropiacin en s si responde o no a una causa de utilidad pblica o inters social; si ha seguido el procedimiento previsto; si tiene base legal suficiente; tambin si no es manifiestamente desproporcionada para la satisfaccin del fin que persigue, etc, de un lado y, de otro, los de carcter interno, que enjuician si se ha respetado

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Gonzlez-Cuellar establece: Puede pensarse que el principio de legalidad es ajeno al examen de proporcionalidad, pero debe considerarse que es su primer presupuesto porque carece de sentido enjuiciar la constitucionalidad de una medida, desde la perspectiva de la proporcionalidad, si su inconstitucionalidad resulta ya de la transgresin del principio de legalidad, al que toda restriccin de derechos fundamentales queda sometida. La inobservancia del principio de legalidad evita toda discusin posterior sobre el principio de proporcionalidad. (N. GONZLEZ-CUELLAR SERRANO, ob. cit., p. 194).

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el contenido del derecho (un justiprecio que pueda ser calificado de equivalente econmico).54 c) El principio de proporcionalidad es un control ms de

constitucionalidad. Por esa razn, no debe caber duda de que el examen de la proporcionalidad de la injerencia no es sino una pieza ms dentro de un sistema. La proporcionalidad convive con otros tantos principios, tcnicas e instituciones, a las que no desplaza y con las que integra un abigarrado conjunto.55 d) La proporcionalidad es un control de constitucionalidad dependiente de la violacin concreta de algn derecho fundamental. Derivado de ello, al proceder a una correcta articulacin del juicio de proporcionalidad, la tarea inicial es la determinar si la concreta facultad o posibilidad de actuacin objeto de la restriccin, se halla bajo el mbito de cobertura de algn derecho fundamental y, si es as, cun intensa es la proteccin que el mismo dispensa.56 Esto significa que el principio de proporcionalidad no constituye un canon de constitucionalidad autnomo cuya alegacin pueda producirse de forma aislada respecto de otros preceptos constitucionales, es decir, si se aduce la existencia de desproporcin, debe alegarse primero y enjuiciarse despus, en qu medida sta afecta al contenido de los preceptos constitucionales invocados: slo cuando la desproporcin
54 55

dem, p. 41. dem, p. 40. 56 M. MEDINA GUERRERO, ob. cit., p. 137.

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suponga

vulneracin

de

estos

preceptos

cabr

declarar

la

inconstitucionalidad, por lo que siempre deber indagarse no la sola existencia de una desproporcin entre medios y fines, sino en qu medida esos preceptos resultan vulnerados como consecuencia de la citada desproporcin.57 B) La proporcionalidad y las competencias tributarias. Otro mbito en donde creemos opera el principio de proporcionalidad es, sin duda, en la esfera del Derecho de la Organizacin del Estado, o esferas competenciales. Ello, porque la ubicacin del principio en la Constitucin y sus vinculaciones con el principio de Estado de Derecho permiten considerar esa posibilidad, pues su eficacia bien puede extenderse tambin al mbito del Derecho de la Organizacin del Estado y, particularmente a las medidas jurdico-organizativas aplicables en las relaciones entre la Federacin y las Entidades federativas y entre stas y sus Municipios. De cualquier forma es indudable que puede que no sea esencial para los tribunales adoptar explcitamente el lenguaje de la proporcionalidad, pero se encontrarn envueltos en un proceso que comparte muchas de sus caractersticas.58 Es, sin duda, la experiencia norteamericana la que mejores frutos puede aportar en este tema. Aqu, el anlisis de las alternativas tambin se realiza por parte de los tribunales para proteger el principio federal. Ha sido la doctrina y jurisprudencia de este pas la que introdujo en el mundo jurdico las expresiones principio de la alternativa menos restrictiva o doctrina de las solucin menos invadiente,59 que
57 58

dem, p. 138. C.M.G. HIMSWORTH, ob. cit., p. 283. 59 R.M. BASTRESS, ob. cit., p. 240.

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inicialmente fueron aplicables a la materia competencial y de ah se introdujo como argumento para la proteccin de los derechos fundamentales. X. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN LA

JURISPRUDENCIA MEXICANA. (ESPECIAL REFERENCIA A LA JURISPRUDENCIA TRIBUTARIA) La jurisprudencia nacional tambin se ha ocupado del principio de proporcionalidad cuando ha tenido que juzgar respecto de la prevalencia entre dos intereses de rango constitucional o legal que estaban en juego y cuando ha debido analizar la relacin medio-fin en los actos administrativos y en las leyes. As, por ejemplo, en materia procesal, el Poder Judicial Federal ha sentado el criterio de que desechar una demanda por no adjuntar a la misma algunos documentos, deviene en una sancin desproporcionada a la omisin en que pueda incurrir el demandante rompiendo el equilibrio entre las partes y dejando indefenso al gobernado al impedirle alegar y probar en contra del acto administrativo60. Lo mismo sentenci cuando una ley municipal contemplaba el desechamiento de un recurso sin requerimiento previo al promovente61. En el ramo del derecho de seguridad, utilizando ms concretamente el principio de ponderacin de intereses indic que ... debe establecerse el

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Novena Epoca, PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO DEL QUINTO CIRCUITO, Tomo: IV, Agosto de 1996, Tesis: V.1o. J/7, Pgina, 409. 61 Novena Epoca, PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL SEXTO CIRCUITO, Tomo: XIII, Marzo de 2001, Tesis: VI.1o.A.88 A, pgina, 1804

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equilibrio entre ambos objetivos: defensa plena de las garantas individuales y seguridad pblica al servicio de aqullas... 62 Ya propiamente en la parcela tributaria y acudiendo tambin al principio de ponderacin de los intereses puestos en tela de juicio, la Suprema Corte de Justicia no vacil en su aplicacin. En una tesis afirm: ... permitir incluir en el componente inflacionario de los crditos aquellos denominados en moneda extranjera, nicamente cuando sean necesarios para realizar la importacin o exportacin de bienes o servicios, viola el principio de equidad tributaria... (porque da) ... lugar a un trato desigual a los iguales, distincin carente de una justificacin objetiva y razonable que supere un juicio de equilibrio en sede constitucional, por lo que el citado precepto vulnera el principio de equidad tributaria contenido en la fraccin IV del artculo 31 constitucional.63 Esta tendencia parece que ha ido tomando carta de naturalizacin al interior del ms Alto Tribunal del pas, pues cuando tuvo que encarar los contornos del principio de equidad en materia tributaria, nuevamente acudi al principio de ponderacin para solventar el problema. En esa tesis se apunt: ... para que la diferenciacin tributaria resulte acorde con las garantas de igualdad, las consecuencias jurdicas que resultan de la ley, deben ser adecuadas y proporcionadas, para conseguir el trato equitativo, de manera que la relacin entre la medida adoptada, el resultado que produce y el fin pretendido por el legislador, superen un juicio de equilibrio en sede constitucional.64

62 63

Novena Epoca, Pleno, Tomo: XI, Abril de 2000, Tesis: P./J. 35/2000, pgina, 557. Novena Epoca, Pleno, Tomo: VI, Noviembre de 1997, Tesis: P. CLVI/97, Pgina, 81. 64 Novena Epoca, Pleno, Tomo: V, Junio de 1997, Tesis: P./J. 41/97, Pgina, 43.

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Desafortunadamente, el Supremo Tribunal no abunda respecto a la expresin ...la relacin entre la medida adoptada, el resultado que produce y el fin pretendido por el legislador, superen un juicio de equilibrio en sede constitucional... Hemos de esperar algn tiempo tal vez hasta que la propia Suprema Corte decida subrayar cules son las caractersticas de la tcnica jurisdiccional que ha empleado, pues parece que slo se concret a emular la Sentencia del Tribunal Constitucional espaol 76/199065 sin introducir novedad alguna o dotarla de connotaciones particulares. Resultar interesante analizar cul ser la posicin de la Suprema Corte mexicana, pues ante el gran reto que otros tribunales nacionales han afrontado consistente en resolver un conflicto de intereses constitucionales, debe optar por la solucin que ha mostrado la Suprema Corte de los Estados Unidos (balancing) o la respuesta dada por los tribunales europeos (juicio de proporcionalidad en sentido amplio). Los ejemplos sealados de nuestra jurisprudencia parecen aproximarse ms a un juicio de ponderacin, (que no es ms que la versin

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Esta sentencia sintetiza la doctrina emitida por el Tribunal Constitucional Espaol sobre el principio de igualdad tributaria, al decir: a) No toda desigualdad de trato en la ley supone una infraccin del artculo 14 de la Constitucin, sino que dicha infraccin la produce slo aquella desigualdad que introduce una diferencia entre situaciones que pueden considerarse iguales y que carece de una justificacin objetiva y razonable; b) El principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurdicas, debiendo considerarse iguales dos supuestos de hecho cuando la utilizacin o introduccin de elementos diferenciadores sea arbitraria o carezca de fundamento racional; c) El principio de igualdad no prohbe al legislador cualquier desigualdad de trato sino slo aquellas desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y suficientemente razonables de acuerdo con criterios o juicios de valor generalmente aceptados; d) Por ltimo, para que la diferenciacin resulte constitucionalmente lcita, no basta con que lo sea el fin que con ella se persigue, sino que es indispensable, adems, que las consecuencias jurdicas que resultan de tal distincin sean adecuadas y proporcionadas a dicho fin, de manera que la relacin ente la medida adoptada, el resultado que se produce y el fin pretendido por el legislador superen un juicio de proporcionalidad en sede constitucional, evitando resultados especialmente gravosos o desmedidos" .

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castellanizada de la tcnica del balancing que utiliza la Suprema Corte de Justicia norteamericana, excluyendo as los otros test que componen el juicio de proporcionalidad en sentido amplio, de los cuales suelen echar mano los tribunales europeos. Paradjicamente las tesis emitidas en materia penal por el Poder Judicial Federal son ms proclives a utilizar un verdadero juicio de proporcionalidad en el sentido que lo aplican los tribunales europeos. En efecto, cuando la SCJN tuvo la oportunidad de interpretar el artculo 22 constitucional seal: El artculo 22 de la Constitucin... proscribe la imposicin de multas excesivas, entendindose por tales, toda sancin que est en desproporcin con la gravedad de la infraccin cometida, con el monto del negocio y con la capacidad econmica del particular. La nica forma de evitar la imposicin de sanciones pecuniarias irrazonables o desproporcionadas y, por tanto, excesivas, que contraren dicha disposicin constitucional, es otorgndole a la autoridad pleno arbitrio para valorar la gravedad de la infraccin en los trminos ya anotados, el monto del negocio y las condiciones que consideren justas dentro de un mnimo y un mximo... Tambin, cuando se ocup de un caso sobre exceso en la legtima defensa, argument: ... es claro que existi exceso en la legtima defensa no slo por la desproporcin en el arma empleada, sino tambin por haber sido innecesario el disparo de cinco proyectiles sobre el cuerpo del atacante, ya que con una sola lesin producida por el disparo del arma de fuego hubiera bastado para detener la agresin y por ende para eludir el peligro de dao a su integridad personal.66

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Octava Epoca, SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DEL SEXTO CIRCUITO, Tomo: XIV, Julio de 1994, Pgina, 650.

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Tratndose de los delitos preterintencionales, apunt la relevancia de determinar si existi o no desproporcin en el medio utilizado para causar el dao.67 En esa misma lnea, cuando tuvo que afrontar el tema de la suspensin provisional en materia de amparo, estableci que al proveer respecto de la suspensin de los efectos del acto reclamado, tratndose de la restriccin de la libertad personal, es menester que se guarde un prudente equilibrio entre la salvaguarda de esa delicadsima garanta constitucional, los objetivos propios de la persecucin de los delitos y la continuacin del procedimiento penal, aspectos sobre los que se encuentra interesada la sociedad...68 Tambin en materia laboral desde siempre ha tenido una mayscula importancia (aunque no se le haya reconocido), pues son precisamente los tribunales los rganos encargados de realizar un ejercicio de proporcionalidad al revisar la contratacin colectiva pues ... podra implicar la ruptura del equilibrio de los factores de la produccin (capital y trabajo) y en algunos casos, la desaparicin misma de la fuente laboral.69 Y los emplazamientos a huelga, pues en estos el propsito fundamental ...es el de obtener el equilibrio entre los diversos factores de la produccin, armonizando los derechos del trabajo con los del capital...70

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Octava Epoca, TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL SEPTIMO CIRCUITO, Tomo: XI, Enero de 1993, Pgina, 244. 68 Novena Epoca, Primera Sala, Tomo: V, Mayo de 1997, Tesis: 1a./J. 16/97, pgina, 226. Novena Epoca, Primera Sala, Tomo: V, Mayo de 1997, Tesis: 1a./J. 16/97, pgina, 226. 69 Novena Epoca, Segunda Sala, Tomo: IV, Agosto de 1996, Tesis: 2a./J. 40/96, Pgina, 177. 70 Octava Epoca, TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA DE TRABAJO DEL TERCER CIRCUITO, Tomo: VII, Enero de 1991, pgina, 267.

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CONCLUSIONES 1. El principio de proporcionalidad resulta necesario a la hora de enjuiciar. Si bien anteriormente (aos 80) se asociaba a connotaciones negativas, hoy da, gracias a su delimitacin conceptual y a la depuracin en su manejo por parte de la doctrina y los tribunales, es una tcnica de control segura y eficaz. 2. El principio surge en el mbito penal. De ah se extiende al administrativo y despus al constitucional, desde donde se expande a otras materias. 3. El principio es una manifestacin concreta de justicia material que se exige con mayor precisin en el derecho pblico por la imposibilidad de verter justicia a los ciudadanos con la sola presencia de la legalidad. 4.El principio de proporcionalidad tiene un claro fundamento

constitucional. 5.- La proporcionalidad debe diferenciarse de otras figuras como la equidad, la buena fe, la igualdad, el abuso del derecho, la razonabilidad, la ponderacin de bienes e intereses y los principios lgicos. 6.- Para abordar la naturaleza jurdica de la proporcionalidad es necesario diseccionar el principio en los tres elementos que lo componen. De esa manera, creemos que tanto el juicio de idoneidad como el juicio de necesidad, son de carcter normativo, mientras que el juicio de ponderacin es un principio abierto, indeterminado. Al fungir conjuntamente adopta la calidad de principio general de derecho de

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rango constitucional, razn por la cual le es fcil y obligado enjuiciar todo el ordenamiento jurdico. 7.- Existen tres presupuestos que deben observarse primeramente antes de proceder a aplicar el principio de proporcionalidad: a) Que el fin establecido sea de inters pblico legtimo. b) Que la medida limitadora del derecho est debidamente motivada, y c) Que no exista violacin al contenido esencial del derecho. 8.- El principio de proporcionalidad se erige en un juicio negativo, en el sentido de que nos dir si el medio restrictivo de derechos fundamentales es desproporcionado, ms nunca servir para afirmar la proporcionalidad de la medida adoptada. 9.- El principio de proporcionalidad se articula tcnicamente de tres juicios distintos: a) Juicio de idoneidad (que la medida no sea absolutamente intil o inidnea para alcanzar el fin perseguido). b) Juicio de necesidad (que no se imponga un sacrificio innecesario por existir de modo manifiesto alternativas menos gravosas, susceptibles de satisfacer el objetivo de que se trate con igual efectividad) y c) Juicio de ponderacin de intereses o valores (que la restriccin no genere un patente y excesivo desequilibrio entre las cargas que entraa para los derechos fundamentales y los beneficios que irroga para el inters general). La exigencia del inters general consiste en que la desproporcin ha de ser extrema y objetiva para que adquiera relevancia jurdica. 10.- Si analizamos el mbito de influencia del principio, creemos que puede dividirse entre la fuente objeto de escrutinio (caso en el cual se

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estudia el principio en la ley y en aplicacin de la ley) y la materia objeto de proteccin (que puede tratarse de los derechos fundamentales y las competencias tributarias). 11.- El principio de proporcionalidad se usa con ciertos matices al enjuiciar la ley y de forma diferente a cuando se enjuicia un acto administrativo, por cuanto el legislador tiene un mayor margen de maniobra para configurar la ley, lo que no sucede con el funcionario pblico administrativo. 12.- El principio de proporcionalidad opera justamente donde existe la discrecionalidad. Es ste su campo propicio. 13.- Cuando el principio de proporcionalidad se aplica para la proteccin de los derechos fundamentales adquiere ciertos caracteres: a) No es un derecho fundamental; b) Es un lmite externo frente a la actividad limitadora del derecho fundamental; c) Es un control ms de constitucionalidad, y; d) Es un control dependiente de la violacin concreta de algn derecho fundamental. 14.- El principio multicitado se puede usar tambin en la esfera del derecho de la organizacin del Estado (competencial). 15. En Mxico el PJF ha utilizado de manera asistemtica el principio, sin uniformidad ni coherencia, aunque debe reconocerse que estos primeros intentos han sido saludables.

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