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AUTONOMÍA.
MANUEL PÉREZ MIRANDA.
MIRANDA
Catedrático de Medicina Interna. Facultad de Medicina de la Universidad de Extremadura.
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madura”. Son las “tetas maduras”. Aunque las reivindique Bibiana Aído, son
ilegítimas.
Finalmente, hay casos excepcionales en los que algunas jóvenes pueden
generar sus propios recursos y vivir independientemente, con el consentimiento
de los padres reconocido notarialmente. Son las mayores de 16 años
emancipadas. Si deciden operarse, no necesitan autorización y ellas sí pueden
tener unas “tetas emancipadas”, realmente legítimas.
A todo esto, ¿que opinan y que hacen los médicos? En la práctica y en la
literatura médicas españolas se han implantado dos conceptos equívocos: a)
“menor maduro”, presunto sujeto de derechos prevalecientes sobre los de los
padres y b) “mayoría de edad sanitaria” (16 años), inexistente realmente en
nuestra normativa jurídica.
Ambos equívocos se han desarrollado presuntamente al amparo de la
“Convención sobre los Derechos del Niño” (CDN) de 1989 y del “Convenio sobre
los Derechos Humanos y la Biomedicina” (CDHB) de 1997 y han contaminado
algunas disposiciones legislativas recientes, dando lugar con ello a litigios contra
los médicos. Pero ni el espíritu ni el contenido de estos tratados internacionales
los justifican. Veámoslo.
El primero de ellos (CDN) afirma que el menor “...debe crecer en el seno
de la familia” “...teniendo debidamente en cuenta la importancia de las
tradiciones y los valores culturales... para la protección y el desarrollo armonioso
del niño”. “El niño... necesita... la debida protección legal, tanto antes como
después del nacimiento”.
Para la CDN ¿hasta cuando se es niño? “Se entiende por niño todo ser
humano [nacido o no nacido] menor de dieciocho años de edad, salvo que, en
virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad”
[emancipación]. Nuestra Constitución afirma que “los españoles son mayores de
edad a los dieciocho años” (art. 12) y así lo ratifica nuestro Código Civil (art. 154).
El que el menor sea “maduro” sólo puede tener trascendencia legal cuando haya
habido emancipación. En todos los demás casos, los menores carecen legalmente
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de la mayoría de edad y por ello tienen derecho al cuidado y a la tutela de sus
representantes legales, sean “maduros” o “inmaduros”.
Las cuestiones sanitarias no pueden ser una excepción. Así lo indica
también el CDHB (art. 6.2): “Cuando, según la ley, un menor no tenga capacidad
para expresar su consentimiento para una intervención [por no estar
emancipado], ésta sólo podrá efectuarse con autorización de su representante...”.
El artículo 96.1 de nuestra Constitución nos obliga a acatar este tratado
internacional. Por eso es un error inexplicable la redacción del artículo 9.3c de la
Ley 41/2002 de Autonomía del Paciente: “...Cuando se trate de menores no
incapaces ni incapacitados, pero emancipados o con dieciséis años cumplidos, no
cabe prestar el consentimiento por representación...”. Esta formulación
contraviene el tratado internacional que la origina y nuestra Constitución. Hace
equivalentes al grupo de los menores con 16 años cumplidos y legalmente
“emancipados” con los que tienen “16 años cumplidos”, sin más. La frase “pero
emancipados o con 16 años cumplidos” es un bodrio gramatical inadmisible. Los
legisladores no se ganaron el sueldo que percibieron.
Es cierto que el CDHB indica que “la opinión del menor será tomada en
consideración como un factor que será tanto más determinante en función de su
edad y su grado de madurez”. Pero en ningún lugar de su extenso texto se indica
que esta opinión pueda suplantar la decisión del padre o tutor. Si el CDHB
hubiese rebajado, de verdad, la mayoría de edad efectiva a los 16 años, habría
sido necesaria una revisión constitucional previa antes de su ratificación (art.
95.1).
La inclusión de la conjunción disyuntiva “o”, en vez de una coma,
¿constituyó un gazapo involuntario o respondía a una intención torticera del
legislador? La actual redacción del artículo citado induce a muchos a admitir
erróneamente una “mayoría de edad sanitaria”, a los 16 años, lo que crea una
inagotable fuente de conflictos asistenciales y jurídicos. Estos surgen porque
desde un punto de vista legal no es sensato privar de la protección legal a quién
no vive de modo independiente, porque la patria potestad también es un
mecanismo de protección del menor frente a posibles manipulaciones de otros
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mayores (lo que a veces se olvida). No es coherente reconocer en materia de
salud una independencia para gobernar con autonomía su propia vida a quién el
derecho civil se la niega con carácter general. Por ello reconoce certeramente el
vigente Código Deontológico de los médicos españoles que el menor de edad no
está en condiciones de dar su consentimiento (art. 10.5).
¿Puede tratar el médico a un menor maduro sin la autorización de los
padres? ¿Hay que solicitar permiso paterno para aplicar un piercing o un tatuaje a
un menor maduro? Si se complicaran con una hepatitis C ¿demandaría
legítimamente el padre no consultado? El cirujano estético que opera sin la
aquiescencia paterna las mamas de una “menor madura” ¿podría ser demandado
legalmente?
Ante la ambigüedad jurídica sobre la mayoría de edad introducida por la
pésima redacción de la “Ley 41/2002 de Autonomía del Paciente” y dado el
carácter de “auto-ejecutables” de muchas de las disposiciones del CDHB que dio
origen a dicha ley, la Organización Médica Colegial, las Sociedades Médicas, las
Asociaciones de Padres e incluso los individuos particulares perjudicados,
deberían plantear el conflicto ante las instancias jurídicas españolas o ante los
tribunales internacionales competentes.