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LAGLOBALIZACIN JURDICA

SABINO CASSESE
LAGLOBALIZACIN
JURDICA
Prlogo de Luis Ortega
Traduccin de
Luis Ortega
Isaac Martn Delgado
Isabel Gallego Crcoles
Instituto Nacional de Administracin Pblica
Marcial Pons, Ediciones Jurdicas y Sociales, S. A.
Madrid, 2006 Barcelona
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tamiento informtico, y la distribucin de ejemplares de ella mediante alquiler o prs-
tamo pblicos.
Ttulo original: Lo spazio giuridico globale. Roma-Hari: Laterza, 2003.
Sabino Cassese
De la traduccin: Luis Ortega, Isaac Martn Delgado e Isabel Gallego Crcoles
Instituto Nacional de Administracin Pblica
MARCIAL PONS
EDICIONES JURDICAS Y SOCIALES, S. A.
San Sotero, 6 - 28037 MADRID
"Zf (91) 304 33 03
ISBN: 84-9768-317-X (Marcial Pons)
EAN: 9788497683173 (Marcial Pons)
ISBN: 84-7351-255-3 (INAP)
EAN: 9788473512558 (INAP)
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Impresin: CLOSAS-ORCOYEN, S. L.
Polgono Igarsa, Paracuellos de Jarama (Madrid)
MADRID, 2006
PRLOGO
No es necesario para el jurista espaol, incluso para los cultiva-
dores ms all del Derecho administrativo, la presentacin de Sabino
CASSESE.
S es conveniente, en cambio, destacar la labor que ha venido rea-
lizando en los ltimos tiempos, poniendo de relieve los profundos
cambios que se estn produciendo en el Derecho pblico y, ms pre-
cisamente, los cambios de los paradigmas de referencia a que este
Derecho debe obedecer en la actualidad.
En esta lnea de apertura a los nuevos problemas, el libro se com-
pone de un conjunto de ensayos que tienen dos elementos unificado-
res. De una parte, la idea de cmo los ordenamientos nacionales slo
pueden ser comprendidos actuando en el seno de otros sistemas jur-
dicos ms complejos y en los que sus reglas de funcionamiento no
coinciden con las propias de los ordenamientos estatales.
De otra, el propio enfoque metodolgico del autor, basado en un
anlisis preciso de los elementos que componen los sistemas o de las
reglas que explican una institucin y de los cambios que se han ope-
rado en estas reglas en las ltimas dcadas, que ponen de manifiesto
numerosas contradicciones actuales de los propios sistemas e institu-
ciones en s.
Con motivo de la concesin del Doctorado Honoris Causa por la
Universidad de Castilla-La Mancha en 2002, el profesor CASSESE dic-
8 Prlogo
t la leccin magistral que llevaba como ttulo El espacio jurdico
global, precisamente el mismo ttulo con el que esta obra apareca
editada en italiano.
En ella se plantean los aspectos centrales de los nuevos elementos
emergentes en la organizacin de nuevas reglas que se combinan en
la creacin y en la aplicacin del Derecho.
En primer lugar se debe destacar la presencia de cuatro tipos de
actores que interactan en el espacio jurdico mundial: los Estados,
las organizaciones internacionales de poderes pblicos, las empresas
multinacionales y las asociaciones privadas de nivel internacional, lo
que nos proporciona la considerable cifra de 1.850 actores.
Estos actores actan, no en el marco de un orden predispuesto,
sino a travs de unaforma cooperativa, de manera que no existe una
autoridad superior a todos ellos ni una forma de organizacin que se
reconozca en un centro de referencia, sino que su funcionamiento se
basa en una organizacin reticular.
Las caractersticas de pluralidt;Jd y asimetra de los actores des-
critos y las peculiaridades de su organizacin hacen que en el seno de
este sistema global no rijan las reglas de la poltica, sino que sean las
propias reglas jurdicas las que esencialmente legitimen este proceso.
Ello pone de relieve la propia importancia que tiene esta dimen-
sin de la globalidad para los operadores jurdicos y de los valores
intrnsecos que puede aportar la regla de Derecho en la configura-
cin de los comportamientos y en la resolucin de los conflictos.
Estas notas de la globalidad me permiten enlazar con otro de los
grandes aciertos de CASSESE en plantear la necesidad de contemplar
desde una ptica propia el proceso de creacin de la Unin Europea.
y de los rasgos especficos que deben tenerse en cuenta en el proceso
del constitucionalismo europeo.
Para CASSESE, al diferenciarse los rasgos de la Unin Europea de
los de los Estados miembros, suforma de legitimacin tambin debe
ser comprendida y abordada desde una forma diferenciada.
Un anlisisde singular importancia es el que se deriva de la expli-
cacin de que la integracin de los Estados miembros en la Unin se
realiza de forma desagregada en relacin con cada uno de sus ele-
Prlogo 9
mentos, que luego se agregan de forma diferenciada y obedeciendo
cada elemento a cnones distintos.
As, la Unin agrega de forma separada a los gobiernos, a sus
Administraciones, a los Parlamentos, al Poder Judicial ya los distin-
tos entes de descentralizacin poltico-territorial que puedan existir
en cada Estado.
Esta simple ptica dota de mayor precisin y contenido a los
debates sobre la integracin europea, que a menudo parten de no
diferenciar este proceso plural de desagregacin/agregacin y que no
tienen en cuenta que cada poder desagregado no encuentra su para-
lelismofuncional en la nuevaforma agregada en que se manifiesta en
el nivel comunitario.
En efecto, ni lafuncin gubernativa, ni lafuncin administrativa,
ni la funcin legislativa, ni la funcin jurisdiccional se realizan en el
seno de la Unin con las mismas caractersticas y actores con las que
se nos presentan dentro de los Estados.
Del mismo modo, debe comprenderse que ideas tradicionalmente
concebidas desde los constitucionalismos de tipo estatal no aparez-
can en el seno comunitario y que, incluso, sean sustituidas por otras.
As, no es necesario que haya existido una unidad poltica para pro-
clamar y exigir una unidad de mercado y una unidad jurdica que
adems aparece basada en los principios de primaca y de efecto
directo.
Igualmente debe destacarse que el hecho de que sean las Adminis-
traciones nacionales quienes apliquen el Derecho comunitario, y que
ste tenga, como sabemos, los caracteres de uniformidad y homoge-
neidad cuya exigencia se encomienda a la Comisin como guardiana
de los Tratados, hace que, por ejemplo, las autoridades regionales y
locales, que en el plano interno hubiesen ejecutado el Derecho esta-
tal bajo el principio de autonoma poltica, si ejecutan Derecho
comunitario, se produzca, en cambio, una evidente prdida de dicha
autonoma, al ser consideradas por este ordenamiento como una
Administracin perifrica, instrumental del principio de unificacin
jurdica y econmica.
Otro elemento que merece la pena ser destacado y que es puesto
de manifiesto por CASSESE es la diferenciacin entre privatizacin y
10 Prlogo
desestatalizacin, lo que explica que los procesos privatizadores
hayan sido seguidos de intensos procesos reguladores y de imposicio-
nes de reglas de servicio universal y de obligaciones de servicio
pblico.
As, las privatizaciones de los servicios pblicos de contenido
econmico, prestados en red, han derivado en gran medida del hecho
de haber estado gestionados en el pasado a travs de prcticas mono-
polsticas, lo que implicaba una radical divisin del mercado en uni-
dades intiles para hacer una poltica europea de oferta y demanda
acorde con las exigencias de la revolucin tecnolgica operada en
tales sectores.
Si se hubiese producido un mero mantenimiento monopolista de la
explotacin de la red en s, pero habiendo dejado que los operadores
del mercado conectasen la red con los distintos usuarios, probable-
mente estaramos ante una realidad de mercado ms competitivo que
el que hoy da se puede observar, por ejemplo, en el terreno de las
telecomunicaciones en el cual la existencia de la propiedad de la red
bsica en manos de un operador principal hace que la tcnica de la
interconexin se vea adolecida de continuas interferencias para la
realizacin de una verdadera prctica de competencia empresarial en
beneficio de los usuarios.
Por ello, el hecho de que la Unin haya acudido al mercado para
solventar esta cuestin de sustitucin de los actores econmicos, no
quiere decir que las prestaciones de tales servicios privatizados
hayan sido concebidas desde las puras reglas del mercado ni que pue-
dan ni siquiera ser concebidas de tal modo. Es ms, desde el punto de
vista formal, el ciudadano ostenta unos derechos ms claros y ms
precisos, frente a las nuevas compaas prestadoras de los servicios
de red, que los que podran haber ejercido en su momentofrente a los
anteriores monopolios estatales.
Finalmente, podemos sealar tambin el fenmeno de la compe-
tencia entre los propios reguladores, ante la existencia de la posibili-
dad de que los actores regulados puedan elegir la regulacin del
Estado miembro que prefieran que les sea de aplicacin en su propio
pas a travs de la figura del reconocimiento mutuo, que entr en el
Derecho comunitario de la mano de la libertad de productos al hilo
de la sentencia del Tribunal de Justicia "Cassis de Dijon" .
Prlogo 11
Esta regla, sin embargo, ha encontrado dificultades notables a la
hora de ser extendida al campo de la libertad de circulacin de servi-
cios, mediante el proceso todava en marcha de aprobacin de la
Directiva de servicios del mercado interior, ms conocida como
Directiva Bolkestein, precisamente por cuestionarse un elemento que
es el fundamento mismo de la regla del reconocimiento mutuo: la
existencia de un rgimen jurdico equiparable en los distintos Esta-
dos miembros que compiten en sus potestades regulatorias.
Posiblemente, a la vista de los debates que tambin se estn produ-
ciendo en el terreno de la libertad de circulacin de capitales para la
compra de compaas energticas, se ponga de relieve que esta libre
circulacin slo es posible en un marco de igualdad sustancial de los
poderes regulatorios de los distintos Estados miembros, en donde no
es posible que tal libertad de circulacin se produzca si no existe una
similitud en el grado de proteccin e intervencin de las autoridades
pblicas sobre las empresas o capitales en cada Estado miembro.
Quiz la enseanza ms importante de este libro sea la de com-
prender cmo hoy da los Derechos compiten con la misma intensidad
con la que compiten las economas. Desde el momento en que no exis-
te prctica econmica sin regla jurdica, no puede dejar de producir-
se el hecho de que las profundas transformaciones econmicas y de
flujos de capitales que se estn produciendo a escala mundial conlle-
ve una adaptacin de las reglas jurdicas a este proceso. No debe
olvidarse que un parasofiscal no es otra cosa que el efecto de atrac-
cin que produce un ordenamiento con reglas permisivas.
Por ello, el papel que debe cumplir el Derecho en este proceso de
mundializacin en modo alguno puede ser un papel mercenario de
justificacin de prcticas ajenas a la tica y a los principios interna-
cionales ms bsicos de defensa de los derechos fundamentales y de
los grandes compromisos para la salvaguarda del ambiente.
Si WAGENSBERG seala que civilizacin es cultura universalmente
til, tambin podramos decir que la globalizacin jurdica slo es
posible como una construccin concebida desde un Derecho univer-
salmente tico.
Toledo, 3 de abril de 2006.
Luis ORTEGA
l. EL ESPACIO JURDICO GLOBAL
I. LA GLOBALIZACIN
Desde el palacio del Escorial, sede de los soberanos espaoles,
hasta el archipilago de las Filipinas, que formaba parte de sus domi-
nios, en el siglo XVI las comunicaciones requeran dieciocho meses.
La noticia de la derrota de las tropas de Napolen III en Mxico en
1867 exigi tres semanas hasta que lleg al emperador francs. Los
acontecimientos del mundo se desarrollan hoy bajo los ojos de todos,
como suele decirse, en directo.
La difusin acelerada y generalizada de las tecnologas de la
comunicacin es slo uno de los aspectos de lo que se define como
globalizacin. El segundo es la interdependencia del conjunto de los
pases del mundo, producida por el aumento del volumen y de la
variedad de las transacciones transfronterizas de bienes y servicios y
de los flujos internacionales de capitales.
Los mercados y las economas, especialmente desde Colbert en
adelante, estaban controladas por los Estados nacionales y hacia ellos
se dirigan los ojos y las manos del Estado. Los productos extranjeros
estaban prohibidos: ese gran esfuerzo organizativo pblico que se
conoce con el nombre de colbertismo se derivaba, ante todo, del
nacionalismo econmico y de la voluntad de contrarrestar la compe-
tencia de los productos ingleses. Desde 1990, los intercambios mun-
14 Sabino Cassese
diales de bienes y servicios, en cambio, han aumentado a un ritmo
doble respecto del de la renta y representan hoy da el 45 por 100 del
producto bruto mundial. Del nuevo sistema operativo de la sociedad
norteamericana Microsoft, Windows XP, puesto en el mercado
mediante una campaa publicitaria mundial, se vendieron en dos
semanas 7 millones de copias en todo el mundo. Adems, se asiste ya
a una creciente internacionalizacin en el campo de la produccin,
que hace siempre ms difcil determinar dnde un bien ha sido efecti-
vamente producido l. En consecuencia, tambin los asuntos econ-
micos emplean un tiempo inferior en producir efectos en otros luga-
res. La crisis de Wall Street de 1929 tard tres aos en dar la vuelta al
mundo. Los aumentos del precio de petrleo de los aos setenta y la
crisis de Wall Street de 19 de octubre de 1987 alcanzaron a todas las
economas en veinticuatro horas.
En tercer lugar, junto a los Estados, hasta ahora los nicos prota-
gonistas de la escena mundial, se sitan las grandes empresas gene-
ralmente de carcter multinacional. De los cien organismos econmi-
cos ms grandes del mundo, 51 son empresas, 49 son Estados. El
volumen de negocios de la General Motors es superior al producto
interior bruto de pases como Arabia Saudita, Turqua o Polonia. Los
ingresos de General Electric son comparables a los de Israel y los de
IBM son superiores a los de Egipto. Ms de 145.000 empresas son
multinacionales. En el 2000, el valor en bolsa de la empresa finlande-
sa Nokia era el doble del producto interior bruto finlands 2.
Estos fenmenos han producido un resultado importante, sealado
por Fernando BRAUDEL: el empequeecimiento del mundo y, por tan-
to, su unidad. Durante muchos milenios la humanidad ha vivido
constreida dentro de los confines de cada continente, sin vas de sali-
da, como en otros tantos espacios cerrados, en otros tantos planetas.
Se ha producido, despus, una aceleracin, verdaderos cortocircui-
tos entre civilizaciones, la internacionalizacin de la cultura ya es
una realidad, al igual que la de la economa, de las enfermedades y
1 T. PADOA-SCHIOPPA, Europa docet, en id., Europa, forza gentile, Bologna, Il
Mulino, 2001, p. 166.
2 P. BONIFACE, Le monde contemporain: grandes lignes de partage, Paris, PUF,
2001, pp. 29 ss. y J. STOPFORD, Multinational Corporations, en Foreign Policy,
nm. 113, invierno de 1998-1999, pp. 12-24.
El espacio jurdico global 15
de las profilaxis. El mundo, mientras se contrae, tiende a abrir todas
sus puertas en todas las direcciones 3.
Si el trmino globalizacin es reciente 4, la tendencia que indica no
es ni reciente ni coherente. No es reciente, ya que haba sido sealada
por Carlos MARX y Federico ENGELS en el Manifiesto del partido
comunista en 1848. All estos autores escribieron: la gran industria
abri los mercados mundiales y espoleada por la necesidad de dar a
sus productos una salida cada vez mayor, la burguesa recorre el mun-
do entero. Necesita anidar en todas partes, establecerse en todas par-
tes, crear vnculos en todas partes. Mediante la explotacin del mer-
cado mundial, la burguesa ha dado un carcter cosmopolita a la
produccin y al consumo de todos los pases. Con gran sentimiento de
los reaccionarios, ha quitado a la industria su base nacional. [...] En
lugar del antiguo aislamiento y la autarqua de las regiones y nacio-
nes, se establece un intercambio universal, una interdependencia uni-
versal de las naciones.
Pero el fenmeno de la globalizacin no es ni tan siquiera cohe-
rente, porque, mientras debera verse acompaado de una reduccin
del fenmeno estatal, se mueve de forma paralela a su aumento, al
menos cuantitativo. En Europa existan, despus de la Primera Guerra
Mundial, 23 Estados; hoy son 50. La proliferacin estatal es crecien-
te: desde 1900 hasta la mitad del siglo ha surgido ms de un Estado al
ao; desde entonces hasta 1990, ms de dos; en los aos noventa, ms
de tres al ao5. Tambin el volumen de los impuestos de los gobiernos
nacionales medidos en relacin con el producto interior bruto, en los
aos noventa del siglo XX, ha aumentado en todos los pases de
la OSCE.
Los datos brevemente resumidos plantean muchos problemas al
jurista. Entre ellos, dos principales. Es posible, en primer lugar, que
cambios tan importantes se hayan producido por la fuerza espontnea
3 F. BRAUDEL, Storia, misura del mondo, traduccin al italiano, Bologna, Il Muli-
no, 1998, pp. 107-112. Un excelente anlisis de la ltima fase en L. CAFAGNA, L'Uti-
mo Quarto di Secolo: eta della globalizzazione, en L' Industria, nm. 4, octubre-
diciembre de 2001, pp. 581 ss.
4 Parece que fue acuado en 1983 por el profesor de la Universidad de Harvard,
Theodore Levitt.
5 BONIFACE, op. cit., p. 139.
16 Sabino Cassese
de la tecnologa, de la economa y de las finanzas, en virtud de lo cual
los mercados se hayan convertido en globales, mientras que las insti-
tuciones sobre las que se apoyan y que las regulan permanecan en
una dimensin nacional; o bien han sido favorecidos por modificacio-
nes que se han producido en los Estados o en las relaciones entre Esta-
dos? Admitido, en segundo lugar, que se hayan producido de forma
independiente respecto del Derecho, pueden tales cambios sobrevi-
vir a largo plazo sin una forma, aunque sea rudimentaria, de ordena-
miento jurdico supraestatal?
Existe una opinin comn que consiste en sealar que un sistema
mundial esencialmente anrquico, una nueva Edad Media, sin empe-
rador ni papa, ha consentido o incluso favorecido la globalizacin de
la economa, porque sta se ha podido desarrollar sin encontrar obst-
culos en los poderes pblicos 6. Otra opinin comn es que la globali-
zacin esconde la americanizacin de la economa. sta sera la con-
secuencia de un sistema mundial dominado por una sola nacin, los
Estados Unidos de Amrica.
Pero la primera opinin se desmiente al observar que las tecnolo-
gas, la economa y las finanzas no se han desarrollado nunca sin una
ordenacin jurdica del mercado realizada por los poderes pblicos,
que haga posible la creacin de empresas, los intercambios, las tran-
sacciones, etc. La segunda se desmiente por la presencia, en el merca-
do global, de empresas industriales y de bancos de muchos otros pa-
ses, adems de los de los Estados Unidos.
Excluido que la mundializacin de la economa conviva con el
nacionalismo econmico o que sea el producto del imperialismo ame-
ricano, es necesario preguntarse si, aun en ausencia de una autoridad
superior, existe una ordenacin poltica, una estructura que la sosten-
ga y una forma de regulacin, aun rudimentaria, que mantiene unido
el mundo 7. ste es el interrogante sobre el que ahora me detendr.
6 J. F. J. SHlHATA, The Changing Role ofthe State and sorne Related Governance
Issues, en Revue Europenne de Droit Public, 11,4, invierno de 1999, p. 1462.
7 Sobre la globalizacin existen ya numerosos escritos. Nos limitamos a sealar los
de D. ZOLO, Cosmopolis. La Prospettiva del governo mondiale, Milano, Feltrinelli, 1995
(con un punto de vista escptico, pero atento al problema de la guerra); M. R. FERRARE-
SE, Le istituzioni della globalizzazione. Diritto e diritti nella societa transnazionale,
Bologna, Il Mulino, 2000 (interesante especialmente por el anlisis de la globalizacin
El espacio jurdico global
11. EL ORDENAMIENTO JURDICO GLOBAL:
COOPERACIN SIN SOBERANA
17
El sistema mundial no tiene ni una Constitucin, ni un gobierno.
No tiene un modelo poltico estable (Constitucin en sentido mate-
rial), ni un documento (Constitucin en sentido formal). No tiene un
gobierno en el sentido de una institucin ejecutiva y de direccin pol-
tica (slo los antiglobalizadores piensan que ste podra estar consti-
tuido por las Naciones Unidas, una vez democratizadas). Existe, sin
embargo, una comunidad o sociedad internacional
8
, en la que
estn presentes los tres elementos de los ordenamientos jurdicos: plu-
ralidad de sujetos (principalmente Estados), organizacin (principal-
mente organizaciones internacionales) y normativa (por lo general en
forma de convenios o pactos, pero tambin reglamentista) 9: cerca de
200 Estados (189 son los miembros de la ONU), no menos de 400.000
empleados de aparatos supraestatales, 50.000 tratados internacionales
(los registrados en la ONU, pero que son slo una pequea parte del
total), un nmero no calculado de reglamentaciones, directivas y otros
actos provinentes de las organizaciones internacionales o transnacio-
nales (slo la Unin Europea ha emanado cerca de 1.500 en el ao
2000; el nmero total, desde 1957, se desconoce, pero ocupan 80.000
pginas).
Este ordenamiento jurdico, sin embargo, no est regido por una
autoridad superior 10 pero se sostiene gracias a formas de cooperacin
en el mbito econmico) y M. L. SALVADORI, L' oeeasione socialista nell' era della glo-
balizzazione, Roma-Bari, Laterza, 2001 (interesante por la historia de la globalizacin).
8 Este ltimo trmino es acogido por A. CAFFARENA, Le organizzazioni internazio-
nali, Bologna, 11 Mulino, 2001, p. 53.
9 La tesis de que en el plano internacional exista un ordenamiento jurdico se
encuentra ya en Santi ROMANO, L' ordinamento giuridieo (1917-1918), Firenze, Sanso-
ni, 1962, esp. pp. 114 Y 156, pero recurriendo a la frmula segn la cual el Derecho
estatal es un presupuesto necesario del Derecho internacional; esta tesis es despus
retomada por A. CASSESE, Il diritto internazionale nel mondo eontemporaneo, Bologna,
11 Mulino, 1984, pp. 15 ss. (vid. la ltima edicin inglesa de esta obra, 1nternational
Law, Oxford, Oxford University Press, 2001).
10 Con los atributos de la soberana, sobre cuya relatividad, sin embargo, debera
hacerse un discurso histrico-crtico (iniciado por A. OSIANDER, Sovereignty, Interna-
tianal Relations and the Westphalian Myth, en International Organization, nm. 2,
primavera de 2001, p. 251, Ypor D. PHlLPOTI, Revolutions in Sovereignty: How Ideas
18 Sabino Cassese
e integracin entre los sujetos que fonnan parte de l
11
ste, aun en
ausencia de un gobierno, presenta las ventajas de limitar los efectos
externos negativos de la accin descentralizada 12 (por ejemplo, impi-
diendo las limitaciones nacionales a la circulacin de bienes); de con-
sentir la circulacin de la infonnacin y, por tanto, la comparacin
entre los sistemas y las economas nacionales; de pennitir, de este
modo, a operadores dotados de movilidad elegir los sistemas ms con-
venientes; de tener bajo el control de una opinin pblica mundial los
regmenes polticos (de hecho, los totalitarios tienden al aislacionismo).
Sin embargo, como todos los ordenamientos jurdicos fundados
sobre la cooperacin, este sistema plantea tambin inconvenientes. El
primero es el del cambio de las reglas del juego (aunque esto rara-
mente sucede, debido a la regla predominante del consenso que da, sin
embargo, una ventaja a los first movers 13). El segundo, ligado al pri-
mero, es el peligro de bloqueo, siempre debido a la regla del consen-
so y al frecuente recurso a votaciones por mayora cualificada o por
unanimidad (lo que se supera, por lo general, mediante reenvos, com-
promisos, ampliaciones de la agenda, tal como demuestra la expe-
riencia de la Unin Europea). El tercero es el peligro de aislamiento
de las minoras, sobre el modelo de la itio in partem de los colegios
medievales 14.
A diferencia de los ordenamientos jurdicos regidos por una auto-
ridad superior, como son todos aquellos fundados sobre la coopera-
Shaped Modern lnternational Relations, Princeton, Princeton University Press, 2001);
vid., en todo caso, P. CRAIO, Public Law, Political Theory and Legal Theory, en
Publk Law, verano de 2000, pp. 211 ss.; pero mucho antes F. VASSALLI, Superamento
deBo stato nazionale e deBa sovranita statuale, ahora en Studi giuridici, Milano,
Giuffre, 1961, UI, nm. 2, p. 602. Vid. tambin B. BADlE, Un monde sans souverainet,
Paris, Fayard, 1999, traduccin al italiano, II mondo senza sovranita, Trieste, Asterios,
2000.
II En la literatura anglosajona est muy difundido el recurso al trmino gover-
nance para indicar este fenmeno. Sobre el tema existe una amplia literatura. Vid.,
recientemente, R. AXTMANN, Introduction U: Between Polycentricity and Globaliza-
tion. Democratic Govemance in Europe, en AXTMANN (ed.), Balancing democracy,
London-New York, Continuum, 2001, pp. 33 ss.
12 R. O. KEOHANE, Govemance in Partially Globalized World, en American
Political Science Review, 95, 1, marzo de 2001, p. 2
13 Vid. ibid, p. 5 sobrefirst mover advantages.
14 Sobre el abandono de las minoras, ibid, pp. 5 Y8.
El espacio jurdico global 19
cin, el sistema mundial no es unifonne, sino diferenciado: presenta
reas -sectoriales o geogrficas- con un alto grado de instituciona-
lizacin y otras reas donde esta institucionalizacin es muy limitada.
111. ORGANIZACIONES SIN UN ELEMENTO CENTRAL
Se ha mencionado anterionnente que el ordenamiento jurdico
global no tiene una autoridad superior dotada de soberana (como, por
lo dems, sucede en muchos otros ordenamientos jurdicos). Se aade
ahora que su organizacin no posee un centro, un elemento central.
sta es, por el contrario, una agregacin de organizaciones generales
y sectoriales.
Esta agregacin presenta las siguientes caractersticas. En primer
lugar, es muy fragmentada, por lo que no puede decirse que est orde-
nada de fonna policntrica o reticular, ya que tales formas de organi-
zacin presuponen un previo diseo. En segundo lugar, es incomple-
ta y asimtrica: existen regiones y materias donde se concentran ms
instituciones y regiones y zonas donde estn ausentes. En tercer lugar,
no tiene un mbito (auto) definido de tareas ni una clara distribucin
de funciones con los Estados, con los que acta con poderes compar-
tidos. Finalmente, est compuesta bien de organismos supranaciona-
les (como la Unin Europea), bien de organismos internacionales
(como la ONU), bien de organizaciones transnacionales (como las
instituidas por otras organizaciones internacionales) 15.
El conjunto est fonnado por 1.850 organizaciones (entre las cua-
les se encuentran las de la familia de la ONU, con sus 19 agencias
especializadas), de las cuales algunas han sido instituidas por los
Estados, y otras por otras organizaciones internacionales. Es intere-
15 Esto explica por qu este complejo sistema sea en parte estudiado por los estu-
diosos del Derecho internacional y en parte objeto de las investigaciones de relaciones
internacionales, y por qu los aspectos que se refieren a la desagregacin de los Esta-
dos y a sus relaciones con el ordenamiento jurdico global permanecen inexplorados.
16 La Unin Telegrfica Internacional de 1865; la Unin Postal General, luego
Universal de 1874; la Unin Internacional de Pesas y Medidas de 1875; la Unin para
la Proteccin Internacional de la Propiedad Industrial de 1883; la Unin Ferroviaria de
1890.
20 Sabino Cassese
sante destacar que las primeras se remontan al siglo XIX 16, pero que su
nmero era de unas pocas decenas al principio del siglo XX, por lo que
de 1909 a 1997 han pasado de 37 a 1.850
17

La mayor parte de las organizaciones internacionales est consti-


tuida por los Estados. Pero ello no quiere decir que stas no tengan
una vida propia, pudiendo oponerse la mayora de sus miembros a
otros Estados que forman parte de la misma (baste recordar que la
ONU primero ha criticado y luego ha organizado la guerra contra
Irale, que es uno de sus Estados miembros).
Existen, adems, organizaciones no constituidas por Estados: por
ejemplo, la FAO ha dado vida a ms de otras 25 organizaciones. En
este tipo de organizaciones los Estados actan como promotores slo
de una forma indirecta: entran en ella y se constituyen en miembros de
la misma en cuanto parte de la organizacin que la constituye,
mediante la frmula del silencio positivo.
Organizaciones internacionales sectoriales operan en los campos
ms diversos: educacin, ciencia y cultura, agricultura y alimentacin,
sanidad, trabajo, medio ambiente, ayuda al desarrollo, cooperacin
monetaria y financiera, comercio internacional, propiedad intelectual,
transportes terrestres, espacios martimos, espacio, comunicaciones,
energa nuclear, etc. Las de carcter regional tienen actividad en la cos-
ta asitica del Pacfico, en frica, en los pases rabes, en el norte y en
el sur de Amrica, en Europa, en el Antrtico 18.
Estas organizaciones desarrollan una tarea triple: permiten a los
sujetos del ordenamiento (por lo general, los Estados) plantear cues-
tiones; sirven, al contrario, a la organizacin para dirigir a los Esta-
dos normas, directrices o reglas; actan, en fin, como foro o lugar
de debate 19. Por tanto, desarrollan un papel activo, influenciando la
17 Sobre la proliferacin de organizaciones internacionales, N. B. BLOKKER YH. G.
SCHERMERS (eds.), Proliferation ollnternational Organizations, The Hague, Kluwer,
2001.
18 Una breve descripcin en los dos volmenes Organisations internationales a
vocation universelle e Organisations internationales avocation rgionale, Paris, La
Documentation 1993.
19 S. CASSESE, Relations Between International Organizations and National
Administrations, en lISA, Proceedings, XIXth International Congress 01Administra-
tive Sciences, Berlin, 1983, pp. 163 ss. y CAFFARENA, op cit., pp. 43 ss.
El espacio jurdico global 21
conducta de los Estados, sin limitarse a registrar la voluntad de una
mayora de Estados 20.
IV. LEGITIMIDAD CON BASE EN EL DERECHO,
NO MEDIANTE EL CONSENSO
Excluida la existencia de una autoridad superior de la que depen-
da una jerarqua de aparatos administrativos, pero reconocida, en
cambio, la presencia de todos los elementos de un ordenamiento jur-
dico internacional, admitido que ste presenta una organizacin com-
pleja, sin que tenga todava un elemento central, se pasa ahora a la
bsqueda del tercer factor generalmente presente en los sistemas pol-
ticos, que es el de la legitimidad.
sta puede venir asegurada por el consenso de una colectividad (el
pueblo asentado sobre un territorio, en el caso del Estado) o de otras
formas de non electoral accountability21 individualizadas de forma
muy variada (output democracy, es decir, como productos que deri-
van del sistema, en lugar de la input democracy, para la que es rele-
vante la forma en que se expresan las decisiones colectivas: mercado,
debate en un espacio pblico, etc.).
Ms de uno ha ido a la bsqueda de una democracia cosmopolita
y muchos lamentan, si bien en menor nmero, la existencia de un dfi-
cit democrtico fuera del Estado. As, por ejemplo, respecto de la
Unin Europea, donde -se dice- falta un pblico, un debate polti-
co, un lenguaje comn y un pueblo como organismo natural, por lo
que no existira democracia22.
20 CAFFARENA, op. cit., pp. 36 SS.; vid., tambin, R. MAYNTZ, Internationale Orga-
nisationen im Prozess der Globalisierung, pendiente de publicacin, as como Interna-
tional Review 01Administrative Sciences, 67, 3, septiembre de 2001, dedicado a Public
Administration and Globalization: International and Supranational Organizations.
21 KEOHANE, op. cit., p. 9.
22 G. F. MANCINI, Argomenti per uno Stato europeo, en V. FERRARI, P. RONFANI y
S. STABILE (dirs.), Conflitti e diritti nella societa transnazionale, Milano, Franco Ange-
li, 2001, p. 46. Se han planteado recientemente, de forma distinta, el problema de la
democracia en la globalizacin D. ARCHIBUGI, La democrazia cosmopolita, Trieste,
Asterios, 2000; L. BONANATE, Democrazia tra le nazioni, Milano, Bruno Mondadori,
2001 (sobre el que ha escrito S. RECCHIA, Bonanate, I'etica e la democrazia interna-
zionale, en Filosofia e Questioni Pubbliche, nm. 2, 2001, pp. 225 ss.); M. HARDT Y
22 Sabino Cassese
Este gran debate sobre el carcter no democrtico de la realidad
jurdica supraestatal presenta, sin embargo, tres vicios. El primero es
el de sobrevalorar el lugar de la democracia en los ordenamientos
polticos. sta tiene muchos lmites. Ningn gobierno est gestionado
por el pueblo porque no hay democracia directa. La democracia indi-
recta es claramente un instrumento muy imperfecto de representa-
cin. Las decisiones populares juzgan ms los resultados que los pro-
yectos, confirmando a los gobiernos existentes y escogiendo
alternativas. La tirana de la mayora debe ser atemperada de diver-
sos modos (magistraturas independientes, Tribunal Constitucional,
autoridades independientes, neutralidad de la Administracin y garan-
tas procedimentales 23) por lo que la democracia de los antiguos (la de
dar el consentimiento a las leyes) debe combinarse con la de los
modernos, la independencia individual 24.
A. NEGRI, Impero. 11 nuovo ordine deUa globalizzazione, Milano, Rizzoli, 2001;
U. ALLEGRETII, Diritti e Stato nella Mondializzazione, Troina, Ciua Aperta, 2002, y
A. BALDASSARRE, Globalizzazione contro democrazia, Roma-Bari, Laterza, 2002. Un
punto de vista escptico, en virtud del cual es improbable que el sistema mundial pue-
da llegar a ser democrtico, al estar caracterizado por limited pluralistic lites, ha sido
expuesto por R. A. DAHL, Is Post-national Democracy Possible?, en S. FABBRINI
(dir.), Nation Federalism and Democracy. The EU, Italy and the American Federal
experience, Bologna, Editrice Compositori, 2001, pp. 35 ss. Vid. tambin P. SCHMIT-
TERS, Come democratizzare l' Unione europea e perch, Bologna, Il Mulino, 2000. Una
critica a la conocida tesis segn la cual una democracia no puede funcionar sin una base
popular suficiente en L. M. DEZ-PICAZO, Contro il romanticismo poltico, en 11 Muli-
no, nm. 6, 2001, p. 1071.
23 Respecto de estas ltimas, recurdese la declaracin de sir Kenneth Picktorn en
la Cmara de los Comunes, el 8 de febrero de 1860: Porcedure is aH the poor Briton
has, now that any Government which commands 51 per cent of the House of Commons
can at any moment do anything they like with retrospective and prospective inten-
tions, en P. NORTON, Parlamentary Procedure: the Hidden Power?, en D. BUTLER,
V. BOGDANOR y R. SUMMERS (eds.), The Law, Politics and the Constitution, Essays in
Honour ofGeoffrey Marshall, Oxford, Oxford University Press, 1999, p. 153. El autor
que ms que ningn otro ha reflexionado en los ltimos aos sobre los lmites de la
democracia es P. PASQUINO, del que debe tenerse en cuenta, en particular, el anlisis
contenido en La politica limitata. 1principi liberal-democratici dello Stato di diritto e
il controllo di costituzionalita, en Analisi e diritto, nm. 6, 1996, pp. 187 ss., donde
seala que la moderna democracia es, en sentido estricto, una de las formas de la oli-
garqua; que sta implica una autorizacin para gobernar; que sta exige lmites para
lograr que el pueblo no sea un esclavo entre una eleccin y otra, y que son necesarios
contrapesos al exceso de poder de los cuerpos electivos.
24 Segn la conocida frmula expuesta en 1819 por B. CONSTANT, La liberta degli
antichi paragonata aquella dei moderni, traduccin al italiano, Torino, Einaudi, 2001.
El espacio jurdico global 23
El segundo vicio es el de trasponer mecnicamente la teora de la
democracia del Estado al ordenamiento global, por efecto de la fuer-
za de arrastre del mito del Estado, considerado como el nico o el
principal modelo de poder pblico25. La democracia se ha asentado en
los Estados para poner bajo control a los prncipes (el ejecutivo) a tra-
vs de colegios elegidos por el pueblo (los Parlamentos). De este
modo el pueblo da el consentimiento a las leyes que debe obedecer.
En el ordenamiento global las cosas se producen en otro sentido, por-
que las decisiones que en l se adoptan no limitan, sino que amplan,
la esfera de los particulares, limitando al mismo tiempo los poderes de
los ejecutivos nacionales. En otros trminos, no hay necesidad de
obtener el consenso, porque no hay necesidad de asegurarse la obe-
diencia de la colectividad. Mientras que los Estados, que son los prin-
cipales destinatarios de las decisiones supraestatales e internaciona-
les, slo espordicamente tienen necesidad de defenderse, porque
estn presentes en el mbito supraestatal que, en este sentido, es
democrtico26. Por tanto, las instituciones democrticas no pueden
transferirse mecnicamente del Estado al ordenamiento global 27
El tercer vicio es el de infravalorar las garantas que el ordena-
miento jurdico global proporciona debido a su dispersin sobre
varios sujetos, a sus divisiones internas y a su policentrismo. Estas
son mucho ms eficaces que la existencia de un poder central someti-
do a una improbable democracia cosmopolita. Tanto ms si conside-
ramos que el sistema policntrico, dividido e intensamente diferen-
ciado que se ha mencionado, corresponde a los problemas que se
deben afrontar, que no pueden resolverse todos juntos con macro-
25 Vid. una crtica de la transposicin mecnica del modelo estatal en A. CASSESE,
op. cit., p. 15.
26 Es distinto el discurso respecto del principio de igualdad aplicado en el Derecho
internacional independientemente de la poblacin de cada Estado.
27 Un fenmeno anlogo y errores anlogos se han cometido en el pasado transfi-
riendo la democracia de la polis al Estado. Extraamente ha cado en este error tambin
un atento estudioso de la democracia como R. DAHL, el cual, en Sulla democrazia,
Roma-Bari, Laterza, 2001, p. 122 (traduccin al italiano de On Democracy, New
Haven, Vale University Press, 1998), escribe que el desafo no consiste en detener la
globalizacin, que es imposible, sino en democratizar las organizaciones internaciona-
les. Sobre las relaciones entre globalizacin y democracia, vid. el fascculo sobre
Globalization and Democracy, en The Annals of the American Academy of Political
and Social Scences, mayo de 2002.
24 Sabino Cassese
decisiones (pinsese, por ejemplo, en el nmero y en la complejidad
de las decisiones que estn ligadas a la proteccin del medio ambien-
te contra los efectos de los gases con efecto invernadero).
Todo ello no quiere decir que el ordenamiento jurdico global no
tenga una legitimidad propia, sino que sta no se asegura mediante el
consenso, sino por medio del Derecho 28.
Los Estados nacionales nacen y se imponen por la fuerza, para lue-
go desarrollarse a travs del Derecho, que est llamado a limitarla. En
los ordenamientos jurdicos globales, en cambio, el Derecho realiza
desde el principio una tarea de regulacin, y ello sucede precisamen-
te a causa de la ausencia de un poder superior, y por el hecho (tan cri-
ticado y criticable) de que a los Estados se les aplique el principio de
igualdad. Los poderes pblicos internacionales supra y ultra estatales
ejercen una autoridad legtima no tanto porque los Estados les hayan
proporcionado su consentimiento, cuanto porque actan segn el
Derecho, respetando el due process ollaw.
Por otra parte, existe tambin un problema de democracia en el
ordenamiento jurdico global. Pero ste se plantea de forma muy dis-
tinta al de los Estados. Entre los Estados, hay alguno que es ms poten-
te que los otros. Por lo que se plantea la cuestin de la igualdad entre
Estados. Pero sta, planteada en trminos absolutos, es antidemocrti-
ca, porque algunos de esos Estados estn ms poblados que otros. La
igualdad de los Estados tendra como consecuencia una sobrerrepre-
28 Dos anlisis muy interesantes del problema de la legitimidad, relativos a la
OMe y a la Uni6n Europea, que parten ambos de la idea de que existen varios tipos de
legitimidad, la democrtica, asegurada por la transparencia y la imparcialidad, la
garantizada por el respeto del Derecho y la de la eficiencia, son: R. O. KEOHANE,
y J. S. NYE JR., Between Centralization and Fragmentation: The Club Model 01Multi-
lateral Cooperation and Problems 01 Democratic Legitimacy, Kennedy School of
Govemment, Working Paper nm. 01-004, http://ksgnotesl.harvard.edulResearch
/wpaper.nsf/rwpIRWPO1-004/$File/rwpO1 004 nye rev l.pdf; J. L. QUERMONNE,
L' Europe en quete de legitimit, Pars, Presses de Science Po, 2001, esp. pp. 13 ss. y 84
ss. Subrayan la importancia del procedimentalismo (y, por tanto, del Derecho) para la
democracia en el orden global BONANATE, op. cit., YA. VON BOGDANDY, Verfassungs-
rechtliche Dimensionen der Welthandelsorganisation 2. Teil: Neue Wege globaler
Demokratie?, en Kritische Justiz, 4, 2001, esp. pp. 435 ss. Sobre el Derecho como ins-
trumento y guardin de la globalizaci6n, T. OPPERMANN, The Intemational Economic
Order: Regionalization versus Globalization, en Law and State, nm. 58, 1998, p. 48.
El espacio jurdico global 25
sentacin de algunos pueblos respecto de otros, en violacin del prin-
cipio one man, one vote. Pero ello abre el tema de la representacin de
los pueblos, en muchos aspectos imposible teniendo en cuenta el
nmero de habitantes del planeta, las dificultades de formar una opi-
nin pblica comn y los numerosos obstculos a la existencia de un
debate pblico mundial. De aqu la bsqueda de subproductos de la
democracia, que puedan ejercerse sobre mbitos restringidos, asegu-
rando la publicidad de los procedimientos, permitiendo la participa-
cin de los interesados en los mismos, obligando a los poderes pbli-
cos del espacio jurdico global a motivar sus decisiones, etc.
En el ordenamiento jurdico global se ha desarrollado una funcin
normativa y una jurisdiccional. Bajo el aspecto normativo, el sistema
jurdico global ha alcanzado una complejidad muy superior a la esta-
tal. En el vrtice superior se encuentran principios constitucionales o
fundamentales, que se extraen de las tradiciones nacionales: el arto 38
del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia, rgano de la ONU,
hace referencia a los principios generales de Derecho reconocidos
por las naciones civilizadas, mientras que el arto 6.2 del Tratado de la
Unin Europea hace referencia a los Derechos fundamentales [...] tal
como resultan de las tradiciones constitucionales comunes de los
Estados miembros 29.
Existen, adems, costumbres y tratados. La importancia de estos
ltimos no aparece con claridad si no se tiene en cuenta que slo aque-
llos registrados antes de 1998 ante el Secretariado de la ONU, segn
el arto 102 de la Carta de las Naciones Unidas y el arto 80 de la Con-
vencin sobre el Derecho de los Tratados, son --como ya se ha men-
cionado-- 50.000
3
. Igualmente, ha de tenerse en cuenta que para
regular su celebracin, entrada en vigor, respeto, aplicacin, interpre-
tacin, enmiendas y modificaciones, invalidez, extincin, suspensin,
depsito, notificacin y registro, el 23 de mayo de 1969, en Viena, fue
firmada una Convencin sobre el Derecho de los Tratados, que entr
29 Un anlisis de ello en A. CASSESE, op. cit., pp. 149 ss., que enumera los siguien-
tes principios: igualdad entre los Estados, autodeterminacin de los pueblos, prohibi-
cin de la amenaza y del uso de la fuerza, solucin pacfica de las controversias, no
injerencia en los asuntos internos, respeto de los Derechos humanos, cooperacin inter-
nacional y buena fe.
30 Report of the Secretary General on the work of the Organization, Asamblea
General, 56 Sesin, septiembre de 2001, p. 36.
26 Sabino Cassese
en vigor en 1980. Finalmente, debe recordarse que presentan una gran
estabilidad en su contenido 31.
A las normas pactadas, que son ley entre las partes (pero que tie-
nen despus implicaciones mucho ms amplias), se aaden aquellas,
denominadas de mltiples formas, producidas por las organizaciones
internacionales, dirigidas a los Estados o a las comunidades subesta-
tales. No existe ni siquiera una estimacin de su nmero. Slo las
emanadas por la Unin Europea --como ya se ha sealado-- han sido
cerca de 1.500 en el ao 2000.
A las normas ya indicadas se aaden aquellas globalmente reco-
nocidas, pero emanadas por comunidades sectoriales singulares,
como las relativas al Derecho mercantil y contractual (emanadas a tra-
vs de corporate law making), las referidas a la proteccin de los con-
sumidores, a la seguridad, a las condiciones de trabajo, a la responsa-
bilidad, a la tutela del medio ambiente (derivadas de la necesidad de
asegurar formas estandarizadas de proteccin) y a la transparencia y
la participacin (impuestas por la difusin de los principios del proce-
dimiento administrativo 32).
Este complejo sistema de normas presenta cuatro caractersticas.
Est, en primer lugar, constituido por un gran nmero de preceptos
indicativos, no imperativos. Produce, en segundo lugar, una gran
variedad de efectos laterales, porque est privado de un lmite terri-
torial: baste pensar en los efectos extraterritoriales del Derecho comu-
nitario de la competencia33. Se presta, en tercer lugar, debido a la
31 Vid. las observaciones de A. von BOGDANDY, Law and Politics in the WTO.
Strategies to Cope with a Deficient Relationship, en Max Planck Yearbook o/ United
Nations, vol. 5, 2001, pp. 609-674, sobre la dificultad de modificar los tratados.
32 M. SHAPIRO, The Globalization Law, en Indiana Journal o/Global Legal Stu-
dies, 1, 1, otoo de 1993, pp. 37-64. Vid. tambin J.-B. AUBY, La bataille de San
Romano. Rflexions sur les volution rcentes du droit administratif, en Actualit
juridique-Droit administratif, 20 de noviembre de 2001, pp. 912 ss., que seala el
impacto de las normas y de los estndares internacionales sobre los contratos pblicos.
33 Sobre ello, B. NASCIMBENE, Aspetti internazionali della politica di concorrenza
comunitaria, en Diritto del commercio internazionale, abril-junio de 2001, pp. 309 ss.:
C. SCHEPISI, Le relazioni esterne in materia di concorrenza: gli accordi Ce/USA e
Ce/Canada tra dimensione internazionale e dimensione comunitaria, en II diritto
del/' Unione Europea, nm. 1,2001, pp. 149 ss.; S. CASSESE, La crisi del/oStato, Roma-
Bari, Laterza, 2002, pp. 4 ss.
El espacio jurdico global 27
ausencia de una rgida divisin de tareas, a usos dirigidos a obtener
efectos colaterales: por ejemplo, la Comisin de la Comunidad Euro-
pea utiliza los amplios poderes de que dispone en materia de ayudas
estatales para introducir comportamientos en mbitos contiguos 34 y la
Organizacin Mundial del Comercio se vale de sus cometidos para
intentar imponer una disciplina internacional de la competencia. En
cuarto lugar, est compuesto de normas de origen diverso, internacio-
nal, supranacional y naciona'o, por lo que puede decirse que el Derecho
global no coincide con el Derecho internacional: este ltimo sera una
parte del primero.
Finalmente, el jurdico global est dotado de dispo-
siciones e instrumentos rehtivos a la resolucin de controversias.
stas se encuentran en convenios ad hoc o en convenios sectoriales
(por ejemplo, los relativos a la Organizacin Mundial del Comercio-
OMC). Entre los tribunales ';Jueden mencionarse el Tribunal Interna-
cional de Justicia, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, el
Tribunal Europeo de Humanos, el Tribunal Internacional
para la exYugoslavia, el Tribunal Internacional para Ruanda, el rga-
no de resolucin de conflictos de la MC, el Tribunal Internacional
del Derecho del Mar y el Tribunal Internacional Penal 35. Pero, junto a
los tribunales, deben recordarse los centros de arbitraje, definidos
como asociaciones, cmaras, cortes, que han crecido en gran nmero:
en 1910 eran 10; en 1985, 100; en 2000, 150
36

Todos estos rganos jurisdiccionales y cuasi-jurisdiccionales, ade-


ms de resolver controversias, producen normas (judge made law),
que son respetadas ya sea en las relaciones internacionales ya sea en
los Estados, porque toda la comunidad internacional se adhiere ---como
ya se ha observado- a los principios del due process ollaw.
34 L. PERROTl, Pushing on Opening Windows: The Cornrnission and Conditional
State Aid Decisions, ponencia presentada en la conferencia UACES, Budapest, 6-S de
abril de 2000, Journal ofEuropean Public Policy.
35 P.-M. Dupuy, La multiplication des jurisdictions internationales menace-t-el/e
le maitien de l'unit de l'ordre juridique international?, Universit de Paris n, eles
pour le siec/e, Paris, Dalloz, 2000, p. 121.
36 A. STONE SWEET, lslands ofTransnational Governance, Berkeley, University of
California, Center of Gennan and European Studies, Working Paper 2.S9, enero de
2001, p. IS.
28 Sabino Cassese
Respecto al desarrollo de la funcin normativa y, en menor medi-
da, de la relativa a la resolucin de conflictos, la funcin ejecutiva est
menos desarrollada en el ordenamiento jurdico global. Ello sucede
por una razn muy simple: los Estados son muy celosos de esta fun-
cin y prefieren ejercerla actuando como rganos indirectos de pode-
res supraestatales o internacionales. De ello se deriva que estos lti-
mos se limitan, por lo general, a controlar la ejecucin.
V. EL ESPACIO GLOBAL: VARIEDAD DE ESTATUTOS
Y CAPACIDAD DE ELECCIN
Hasta ahora se ha sealado que existe un ordenamiento jurdico
global; que ste est fundado sobre la cooperacin; que su organiza-
cin no posee un elemento central; y que se legitima mediante el
Derecho, no por el consenso obtenido sobre un pueblo. Pasamos aho-
ra a examinar la ltima caracterstica del ordenamiento jurdico glo-
bal, aquella constituida por un espacio jurdico con una gran variedad
de estatutos y con las consiguientes posibilidades de eleccin.
Ante todo, existe un espacio jurdico37 en el sentido de la elimina-
cin de las barreras (especialmente en el terreno econmico o finan-
ciero) o, como dicen otros, del fin de los territorios 38. En consecuen-
cia, se permite una (relativa) movilidad a las personas fsicas,
empresas y entes.
Pero entre los ordenamientos secundarios (1os nacionales) perma-
necen grandes diferencias, a pesar del continuo proceso de estandari-
zacin realizado por el ordenamiento jurdico global. Por tanto, al
igual que en la Edad Media, un ordenamiento unitario convive con
una gran variedad de estatutos y regmenes particulares (ius commune
37 Este tnnino es ampliamente utilizado en la literatura politolgica y jurdica
anglosajona, pero ha sido adoptado con anterioridad en Alemania, especialmente con
relacin a las nociones de gran espacio y de imperio: C. SCHMITI, Il concetto d' im-
pero nel diritto internazionale. Ordinamento dei grandi spazi con esclusione delle
potenze estranee, Roma, Istituto Nazionale di Cultura Fascista, Principato, 1941. Una
seleccin ms amplia y actualizada de sus escritos internacionalistas en C. SCHMITI,
L'unitil del mondo, A. CAMPI (dir.), Roma, Pellicani, 1994.
38 B. BADIE, La fin des territoires, Paris, Fayard, 1995; traduccin al italiano, La
fine dei territori, Trieste, Asterios, 1996.
El espacio jurdico global 29
e iura singularia). El sistema de interdependencias establecido por las
tecnologas, la economa y las finanzas y reforzado por el ordena-
miento jurdico global, hace, sin embargo, que entre el Derecho glo-
bal y los nacionales existan continuas interferencias y ajustes para
facilitar la circulacin de bienes, empresas, servicios, capitales y per-
sonas y para imponer lmites a las diferencias que la impiden.
Pero estas diferencias son disfrutadas por todos los sujetos (por lo
general, los ms organizados y de carcter colectivo, principalmente
las empresas) que estn dotados de movilidad y pueden permitirse un
shopping trip 39 entre ordenamientos jurdicos nacionales diferentes.
De aqu deriva la capacidad de eleccin, que consiste, ante todo, en un
juicio comparativo sobre las diferencias relativas entre los Derechos
singulares (de Estados-nacin o incluso de ordenamientos suprana-
cionales regionales, como la Unin Europea); luego, en la eleccin,
permitida por la movilidad, de los Derechos singulares ms conve-
nientes. Por ejemplo, la empresa que sita en el exterior sus propias
instalaciones productivas para disminuir los costes laborales o disfru-
tar de normas urbansticas o ambientales menos rigurosas, o el fondo
de inversin que acta en un pas donde la carga fiscal sobre los ins-
trumentos financieros es menos gravosa.
La capacidad de eleccin no existira si no existiese un espacio
jurdico global, con un ius commune que consiente la movilidad entre
regmenes jurdicos diferentes. stos tienen un nmero importante de
consecuencias. Inducen a confrontar leyes, comportamientos de los
poderes pblicos y foros judiciales. Consienten a los sujetos dotados
de movilidad servirse de los productos ms convenientes, adop-
tando40 un sistema nacional y maximizando, al mismo tiempo, su
propio inters. Disminuyen el papel del territorio. Hacen a las polti-
cas de los Estados dependientes del juicio de los mercados. Constri-
en a los reguladores nacionales a tener en cuenta la normativa de
otros pases para no aumentar o para reducir las ventajas o desventa-
jas competitivas para las empresas que actan en un mismo mercado
nacional, derivadas de normas ms o menos vinculantes, segn el pas
39 La expresin es utilizada por C. M. TIEBOUT en uno de sus primeros estudios
sobre la regulatory competition, APure Theory ofLocal Expenditures, en Journal o/
Political Economy, nm. 64, 1956, p. 422.
40 La expresin es tambin de TIEBOUT, ibid., p. 424.
30 Sabino Cassese
de origen41. Empujan a los Estados a estipular acuerdos para equili-
brar el terreno de juego e impedir que la intervencin de los otros
Estados altere los efectos benficos de la concurrencia42. Impulsan a
las autoridades de cada Estado a colaborar y, por tanto, a intentar uni-
formar las reglas o al menos su forma de aplicarlas (como, por ejem-
plo, en el caso de las relaciones entre la Comisin de la Unin Euro-
pea y la Antitrust Division de los Estados Unidos 43). Atenan la
distincin interior-exterior y Derecho internacional pblico-Derecho
interno44.
La existencia de la capacidad de eleccin implica que un soberano
(el Estado nacional) haya cedido a los particulares el poder elegir el
Derecho en funcin del cual actuar. Pero implica tambin que tal
cesin de soberana se realice siguiendo criterios que aparecen defini-
dos en el ordenamiento mayor, el ordenamiento global: es ste el que
define los criterios de apertura lateral de los Derechos nacionales y
de movilidad de los sujetos.
Los ordenamientos singulares (los estatales) pueden, a continua-
cin, traducir en normas y en prcticas adecuadas las elecciones del
consumidor 45 y la regulatory competition puede llevar a una carrera
al alza o a la baja46. Es cierto que el arbitraje entre estatutos o Derechos
41 Es el caso del control sobre seguros realizado por el ISVAP, sobre el que puede
verse A. R. DE PASCALlS, ISVAP: Evitare gli arbitraggi tra i sistemi-Paese, en Il Sole-
24 Ore, 28 de diciembre de 2001.
42 A. PIZZORNO, Natura della disuguaglianza, potere politico e potere privato nelIa
societa in via di globalizzazione, en Stato e mercato, nm. 62, agosto de 2001, p. 222.
43 Vid., sobre este tema, M. MONT!, La dimensione intemazionale della politica
delIa concorrenza europea, en Mercato concorrenza regole, nm. 3, diciembre de
2001, pp. 425 ss.; M. L. PROSPERI MANOILI, Merger Review in a Global Market from
the EU-US Perspective: Intemational Co-operation and Harmonization, en Contratto
e impresa/Europa, nm. 1,2001, pp. 163 ss., as como S. CASSESE, Crisi dello Stato e
global governance, en La crisi dello Stato, op. cit., pp. 3 ss.
44 Sobre este tema, vid. 1. CLARK, Globalisation and International Relations Theo-
ry, Oxford, Oxford University Press, 1999, y l.-B. AUBY, Globalisation et droit public,
en Gouverner, administrer, juger, Liber amicorum lean Waline, Paris, Dalloz, 2002,
esp. p. 153.
45 H. 1. T. TJONO seala que esto difcilmente sucede, Breaking the Shell ofRegu-
latory Competition: Reframing the Problem of Regulatory Exit, Max-Planck Projekt-
gruppe Recht der Gemeinschaftsgter, www.mpp-rdg.mpg.de. pp. 8-9 Y13.
46 Ibid, pp. 10 Y14, YS. CASSESE, L'arena pubblica. Nuovi paradigmi per lo Sta-
to, en Rivista trimestrale di diritto pubblico, 3, 2001 (ahora en La crisi dello Stato,
El espacio jurdico global 31
singulares introduce un mecanismo de mercado, permitido por la con-
solidacin de reglas ms generales. Esto, a su vez, exige otras reglas
ms generales, para corregir sus efectos disturbadores. De esta fonna,
el ordenamiento jurdico global se incrementa paulatinamente 47.
VI. CONCLUSIONES
Paul VALRY, en 1931, observaba: Toute la terre habitable a t
des nos tours reconnue, releve, partage entre des nations. Y sea-
laba que esto implicaba un desarrollo de las relaciones, una concate-
nacin de las distintas partes, una nueva solidaridad y una dependen-
cia recproca cada vez ms estrecha. Terminaba exclamando: le
temps du monde fini commence 48.
Se ha iniciado desde el final del siglo xx un tiempo nuevo: el mun-
do se ha ampliado y, al mismo tiempo, est gobernado por poderes
delimitados, especializados, limitados: las reglas del deporte son dicta-
das por el Comit Olmpico Internacional; si la economa japonesa o la
argentina vacila, toda la comunidad financiera internacional intervie-
ne; los cambios climticos constrien a los Estados y a las empresas a
ocuparse de la tutela del medio ambiente, atribuyendo una parte de sus
poderes a un organismo supranacional. Estos nuevos poderes no
logran, sin embargo, evitar los conflictos entre Estados, aunque han
conseguido localizarlos en diversas reas (principalmente fuera de
Europa) y que no se expandan. Principalmente falta un soberano.
Como escribiera Jean MONNET en las conclusiones de sus Mmoires:
Les nations souverains du pass ne sont plus le cadre ou peuvent se
rsoudre les problemes du prsent. Et la Communaut elle-meme n' est
qu' une tape vers le formes d' organisation du monde de demain 49.
op. cit., pp. 112 ss.). Sobre el caso Centros, considerado tambin en este ltimo escri-
to, vid. F. MUNARI, P. TERRILE, The Centros Case and the Rise of an EC Market for Cor-
porate Law, en Il diritto dell' Unione Europea, nm. 1,2001, pp. 1 ss.
47 En general, sobre la regulatory competition, vid. P. B. STEPHAN, Regulatory
Cooperation and Competition: The Search for Virtue, University of Virginia Law
School, Legal Studies Working Paper Series, http://papers.ssm.com/so13/papers.cfm?
abstract id=169213.
48 P. VALRY, Regards sur le monde actuel et autres essais (1931)>>, en Oeuvres,
n, Paris, Gallimard, 1960, pp. 923-924.
49 J. MONNET, Mmoires, Pars, Fayard, 1976, p. 617.
11. LAS REDES COMO FIGURA
ORGANIZATIVA DE LA COLABORACIN
l. INTRODUCCIN
El Estado ha experimentado su generalizacin, su mitificacin y
su glorificacin: Sivio SPAVENTA declaraba ser un adorador del Esta-
do y Santi ROMANO deca que el Estado era una estupenda creacin
del Derecho. Las redes, antes incluso de difundirse y consolidarse,
corren el mismo peligro.
Para evitar la retrica de las redes, intento aqu un discurso crtico,
articulado en tres partes. La primera es semntica y conceptual, para
determinar la nocin de red. La segunda es historiogrfica, para ana-
lizar la evolucin de su forma organizativa. La tercera es morfolgica,
para dirigir la atencin de los conceptos abstractos hacia el estudio de
la realidad jurdica e indicar un mtodo.
11. LA SEMNTICAY EL CONCEPTO
La red es un aparejo constituido por hilos entrecruzados y anuda-
dos, usado para capturar peces y pjaros. El trmino indica tambin
una estructura que es el resultado de elementos que se entrelazan y
forman una trama con mallas, ramas o nudos. Ya este segundo uso es
metafrico en el sentido de que se transfiere el significado de la pala-
34 Sabino Cassese
bra que contiene su sentido propio a otro de carcter figurado que tie-
ne con el primero una relacin de semejanza.
Tambin el uso del trmino red en el Derecho y en las ciencias de
la organizacin representa una figura retrica. En este caso se indica
una figura organizativa compuesta de organismos pblicos y que est
caracterizada por los siguientes dos elementos o rasgos: pertenencia a
entidades o aparatos diferenciados y colaboracin o interdependencia.
Estos elementos pueden ser de diferente grado o medida. La diver-
sidad de los aparatos o de las entidades puede llegar hasta la separa-
cin o bien puede consistir en una distincin-integracin. La colabo-
racin puede ser voluntaria o impuesta.
Adems, a estos elementos necesarios pueden aadirse otros ele-
mentos eventuales. La serie de organismos entre los que se establece
la colaboracin puede ser abierta o cerrada. La interdependencia pue-
de ser slo horizontal o tambin vertical.
A causa de estos elementos o rasgos distintivos, la figura organi-
zativa denominada red se contrapone a la que es propia del Estado (la
jerrquica). ste se rige por el paradigma de la unidad, por lo que los
organismos pblicos son parte de la misma persona, y no existe sepa-
racin. En segundo lugar, este adopta el denominado principio jerr-
quico, en funcin del cual los organismos pblicos estn supraorde-
nados o subordinados, por lo que no existe colaboracin. Finalmente,
el Estado es un ordenamiento cerrado o definido.
Ello no quiere decir que en el Estado no existan figuras organizati-
vas con los rasgos propios de la red. En el ordenamiento italiano, exis-
te el Servicio Sanitario Nacional, el Sistema Estadstico Nacional y el
Sistema Educativo. En todo caso, stas son redes homogneas, porque
todos los organismos que forman parte de ellas desarrollan funciones
similares y, por tanto, la colaboracin se realiza de una forma limitada.
111. LAS FIGURAS ORGANIZATIVAS RETICULARES
DEL PASADO
La figura organizativa que hemos apenas descrito no constituye
una novedad absoluta. Lo es ms bien su difusin.
Las redes corno figura organizativa de la colaboracin 35
Se pueden citar al menos dos usos importantes de esta figura orga-
nizativa en el pasado. La primera es la del ordenamiento medieval y la
segunda la de algunos imperios coloniales.
El ordenamiento pre-estatal de la zona europea de la mitad del
Alto Medioevo se caracterizaba, de una parte, por la ausencia de un
ordenamiento superior que se impusiese a los inferiores y, de otra, por
la presencia de un conjunto de autoridades en posicin de dependen-
cia recproca en algunos aspectos y de conc.urrencia en algunos otros:
municipios urbanos y rurales, ciudades-Estado, Universidades, seo-
ros rurales, feudos, Estados regionales, Papado e Imperio.
El Imperio colonial ingls, por su parte, tambin estaba inspirado
en el principio de la colaboracin, que se manifiesta en el indirect rule
estudiado por el antroplogo MALINOWSKI y fundado en la divisin del
trabajo entre las autoridades locales y el poder de control de Inglate-
rra, entre los que se estableca una relacin de colaboracin: los asun-
tos internos y la administracin se dejaban en manos de las institucio-
nes locales, mientras que la organizacin constitucional, los asuntos
militares y exteriores y el orden pblico eran mantenidos bajo el con-
trol de la potencia colonizadora. Las caractersticas del indirect rule
se evidencian si se contrastan con el ordenamiento colonial francs,
que sustitua ntegramente la Constitucin y la administracin de los
pases coloniales.
IV. MORFOLOGA DE LAS REDES
Para reconstruir los modelos de estructura reticular es bueno par-
tir del anlisis emprico de las formas de colaboracin.
La primera es aquella que se establece entre los organismos pbli-
cos de entidades distintas que dividen sus propias tareas en el sentido
de diferenciar fines y medios. Por ejemplo, el arto 54 de la Ley de 6 de
febrero de 1996, nm. 52, relativa a la colaboracin entre la Comisin
de la Unin Europea y la Autorita Garante della Concorrenza e del
Mercato *, establece que sta presta asistencia a los agentes de la
* N. de los trads.: Se trata de una Autoridad independiente que tiene funciones
similares a nuestro Tribunal de Defensa de la Competencia.
36 Sabino Cassese
Comisin en relacin con la realizacin de sus tareas y con la ejecu-
cin de inspecciones en el territorio del Estado.
En este caso, un organismo nacional acta de fonna servicial o
instrumental respecto de otro comunitario. La divisin del trabajo es
la siguiente: se aplican normas comunitarias; se ejercen poderes
comunitarios; los instrumentos son los comunitarios (son agentes de
la Comisin quienes actan), pero con el auxilio de la Autoridad
nacional. Las normas y los poderes comunitarios podran ejercerse
tambin de forma directa, pero la colaboracin de la Autoridad nacio-
nal facilita esta actuacin.
La segunda fonna es aquella que se establece entre organismos
pblicos separados, en la cual, sin embargo, uno de los dos tiene un
papel ms importante, aunque sea siempre de tipo instrumental. Por
ejemplo, es el caso, tambin regulado por el citado arto 54, en el que la
Autorita Garante della Concorrenza e del Mercato acta, en ejecu-
cin de las inspecciones requeridas por la Comisin de las Comuni-
dades Europeas.
En este supuesto, el organismo comunitario acta slo por medio
del nacional. El grado de interdependencia es recproco y, por tanto,
mayor. El organismo nacional se convierte en instrumento de la fase
instructora de un procedimiento comunitario. Pero sta no puede rea-
lizarse sin la colaboracin nacional.
La tercera forma de colaboracin, tambin sta asimtrica, en el
sentido de que un organismo est en posicin instrumental respecto de
otro, es la establecida, por ejemplo, entre la CONSOB ** (y el Banco
de Italia y el Ministerio del Tesoro, del Presupuesto y de la Programa-
cin econmica) y la Unin Europea, en funcin del arto 2 del Decre-
to Legislativo de 24 de febrero de 1998, nm. 58, segn el cual la
CONSOB ejerce sus poderes en armona con las disposiciones
comunitarias.
En este caso, el organismo nacional aplica leyes nacionales y ejer-
ce poderes propios, pero a sus fines se superponen los propios de la
Unin, que constituyen una suerte de legalidad de segundo grado.
** N. de los trads.: Commissione Nazionale per le Societa e la Borsa, rgano equi-
parable a nuestra Comisin Nacional del Mercado de Valores
Las redes como figura organizativa de la colaboracin 37
Una cuarta fonna de colaboracin es de tipo paritario, como la rela-
tiva a las relaciones entre la CONSOB y el Banco de Italia, de una par-
te, y las autoridades competentes de la Unin Europea y de los dife-
rentes Estados comunitarios, de otra, que aparece regulada en el arto 2
del Decreto Legislativo 58/1998. Aqu cada autoridad u organismo
pblico acta en funcin de nonnas propias con instrumentos propios
e incluso con propios fines, los cuales, sin embargo, coinciden con los
de los otros organismos y, por tanto, exigen su colaboracin, mediante
intercambio de infonnacin, para realizar sus propias funciones.
Una quinta fonna de red es la del Sistema Europeo de Bancos
Centrales, que tiene fines propios (art. 105.1 y 2 del Tratado) y un
estatuto propio (art. 106.4), pero no tiene una organizacin propia,
estando regido por los rganos del Banco Central Europeo.
En qu sentido estas fonnas de colaboracin producen redes? Y
en qu medida stas se corresponden con el modelo sealado inicial-
mente?
Se pueden identificar en los casos examinados los siguientes rasgos.
En primer lugar, organismos pblicos pertenecientes a personas
jurdicas unitarias (Estado, Unin Europea) no actan como una uni-
dad. El Estado (y la Unin) son desagregados. Se ponen de manifies-
to sus distintas partes de fonna individualizada.
En segundo lugar, se establece una colaboracin entre estas partes.
Esta colaboracin es ms o menos asimtrica o paritaria. No existe
una autoridad que se imponga a las otras, sino que existe una autori-
dad funcional o instrumental de otra. En todo caso, existe una depen-
dencia recproca.
Los mayores problemas son los planteados por la fonna en que
aparece aplicada la divisin del trabajo y que es la base de la separa-
cin y de la colaboracin: baste recordar los relativos a la separacin
de las tareas del Banco de Italia y las de la Autoridad nacional de la
competencia y del mercado en funcin del objeto o de los efectos.
Por ltimo, es interesante el resultado que aparece constituido
-como ya se ha dicho- por un sistema de governance without
government en el cual no existe una estructura unitaria y compacta de
gobierno, pero s su presencia y sus funciones.
38 Sabino Cassese
Concluyo volviendo a la observacin inicial sobre la nocin de
red. Como he intentado demostrar, sta aparece con retraso respecto
del fenmeno que indica, cuya experimentacin comenz mucho
tiempo antes. El retraso se compensa ahora con una literatura en alu-
vin, que contribuye, sin embargo, a aumentar la ambigedad del con-
cepto. De esta ambigedad se puede salir nicamente a cambio de
plantear la dimensin histrica de la nocin y de analizar la morfolo-
ga de las redes, trasladando su estudio del mbito de la abstraccin al
de la realidad.
BIBLIOGRAFA
La bibliografa sobre las redes es ya vastsima. Recordamos slo
algunas obras.
En trminos generales se pueden citar G. THOMPSON, J. FRANCES,
R. LEVACIC YJ. MITCHELL (eds.), Markets, Hierarchies and Networks.
The Coordination of Social Lije, London, Sage, 1991; P. PERULLI,
Stato, regioni, economie di rete, en Stato e Mercato, nm. 44, agos-
to de 1995, p. 231; P. BONAvERo YE. DANSERO (coords.), L' Europa
delte regioni e delte reti, Torino, UTET, 1998.
Sobre la CONSOB, V. COLANTUONI, La CONSOB neBa rete euro-
pea e sovranazionale dei poteri pubblici, en Il diritto delt' Unione
Europea, nm. 2, 1999, p. 269.
Sobre la Autoridad de la competencia, S. CASSESE, 11 posto dei
poteri indipendenti neB'ordinamento, en Autorita Garante delta
Concorrenza e del mercato, La tutela delta Concorrenza: regole, isti-
tuzioni e rapporti internazionali, en la edicin especial Temi e Pro-
blemi, octubre de 1996, p. 249; M. TODINO, L'Autorita e l'applica-
zione decentrata degli articoli 85 e 86 del Trattato CE, en Temi e
Problemi, a cargo de la Autorita Garante deBa Concorrenza e del mer-
cato, nm. 6, diciembre de 1997 Chttp://www.agcm.it/agcm ITAI
pubblic/temi.NSF/171ca11d9d9a47d5cl2564d0003ed8d8/31bed539
4ec4d6e1cI2566480028db3f/$PILEITP006.PDP); A. PERA YP. CAS-
SINIS, Applicazione decentrata del diritto comunitario deBa conco-
rrenza: la recente esperienza italiana e le protettive deBa modemizza-
zione, en Diritto del Commercio internazionale, 13 de marzo de
1999, p. 701.
Las redes como figura organizativa de la colaboracin 39
Sobre la regulacin global en el sector farmacutico y sus impli-
caciones, D. VOGEL, The Globalization of Pharmaceutical Regula-
tion, en Governance, nm. 11, 1 de enero de 1998, pp. 1-22.
Sobre la nocin de red, P. BOGASON y T. A. J. TOONEN, Introduc-
tion: Networks in Public Administration, en Public Administration,
76, 2, verano de 1998, pp. 205-227; T. A. J. TOONEN, Networks,
Management and Institutions: Public Administration as a "normal
science", en Public Administracion, 76, 2, 1998, pp. 229-252;
T. A. BORZEL, Organizing Babylon. On the Different Conceptions of
Policy Networks, en Public Administration, nm. 76, verano de
1998, pp. 253-273; A. L. OUVER y M. EBERS, Networking Networks
Studies: An Analysis of Conceptual Configurations in the Study of
Inter-organizational Relationships, en Organization Studies, 19, 4,
1998, pp. 549-583; W. J. M. KICKERT, E.-H. KUJN y J. F. M. KOPPEN-
JAN (eds.), Managing Complex Networks, London, Sage, 1997.
Sobre las redes transeuropeas, A. PREDIERI, Le reti transeuropee
nei Trattati di Maastricht e di Amsterdam, en JI diritto dell' Unione
Europea, 3, 1997, p. 287, e id. Gli orientamenti sulle reti transeuro-
pee, en Il diritto dell' Unione Europea, nm. 4, 1997, p. 569.
111. LA CONSTITUCIN EUROPEA:
ELOGIO ALAPRECARIEDAD
1. LA UNIN EUROPEAY SU CONSTITUCIN:
DIFICULTADES PARA ELANLISIS
Pongo este escrito al amparo de Pangloss, filsofo metafsico ale-
mn, segn el cual habiendo sido todo hecho para un fin, todo es nece-
sario para el mejor fin; las desgracias individuales contribuyen al bien
general, por lo que cuantas ms desgracias individuales, mejor fun-
ciona todo y resulta imposible que las cosas no estn donde deban
estar, porque todo est bien. Pangloss -como es sabido-, es un per-
sonaje del Cndido de VOLTAIRE. En l, el filsofo francs retoma a
ROUSSEAU y a LEIBNIZ con el fin de demoler el optimismo y a los defen-
sores de la armona preestablecida.
Yo har de Pangloss para demostrar que la Unin Europea es un
organismo poltico de extraordinaria eficacia y extraordinariamente
til; con todos los datos caractersticos de un poder poltico desarro-
llado; inspirado en las dos ideas-fuerza del poder moderado: una que
garantiza la legitimidad con el Derecho y otra democrtica de control
peridico de los gobernantes; dotado de una Constitucin o norma
base no menos fuerte que las Constituciones estatales; con divisin de
poderes, tendente a garantizar un sistema de pesos y contrapesos.
Advierto, sin embargo, que esta demostracin encuentra tres pro-
blemas de anlisis. El primero de ellos deriva de la dificultad de
42 Sabino Cassese
enmarcar la propia Unin, por la ausencia de precedentes cercanos. El
segundo procede de la fluidez de su Constitucin. El tercero, final-
mente, est ligado al modo impreciso de estudiarla, que se centra en la
cspide de la Unin, descuidando las partes que la integran.
Puesta frente al problema de entender qu es la Unin, la cultura
asume como parmetro de comparacin el Estado, mejor, el Estado
nacin, entendido como un sistema pariforme segn la terminolo-
ga del legislador piamonts de 1875 o como un tout unique compo-
s de parties intgrantes, segn el modelo revolucionario francs 1.
De este particular tipo de organizacin general, distinto incluso de
otros modelos de Estado, como el Estado continente del siglo XVIII,
que convive con muchas autonomas en su interior, solamente se pue-
den extraer los conceptos fundamentales, como son los de soberana,
pueblo, ciudadana, legitimidad, legalidad, etc., para transportarlos al
Derecho comunitario y descubrir su ausencia 2.
La Unin pertenece, por el contrario, a la familia de las uniones
jurdicas denominadas en el s. XIX orgnicas, por estar dotadas de un
organismo propio, como las organizaciones internacionales, las con-
federaciones, las uniones reales, los Estados de Estados o Estados
compuestos 3. Por tanto, cambiado el orden de las instituciones, es
necesario modificar tambin el orden de los conceptos.
La segunda dificultad deriva de la fluidez de la Constitucin euro-
pea. Afirmando que sta es fluida no pretendo usar el concepto en el
sentido en que lo hacen Gaetano AZZARITI senior y Massimo Severo
GIANNINI, para quienes indicaba una Constitucin rgida, que no pue-
de encontrar aplicacin por la ausencia de leyes dirigidas a integrarla
y, por tanto, a aplicarla; por consiguiente, permanecen en vigor las
I Las dos expresiones son de L. MANNORI, Dall'autonomia aIl'autoamministra-
zione: legicentrismo e comunita locali tra sette e ottocento, en Diritto generale e diri-
ti particolari nell' esperienza storica, Atti del congresso internazionale deIla Societa
italiana di storia del diritto, Roma, Fondazione S. Mochi Onory per la storia del diritto
italiano, 2001, p. 405.
2 En este sentido, por ejemplo, M. LUCIANI en el brillante ensayo sobre Legalita e
legittimita nel processo di integrazione europea, en G. BONACC\ (dir.), Una Costituzio-
ne senza Stato, Bologna, Il Mulino, 2001, pp. 71 y sigo
3 Sobre el tema, A. BRUNIALTI, Unioni e combinazioni fra gli Stati; gli Stati com-
posti e lo Stato federale, en Biblioteca di scienze politiche, obra dirigida por A. BRU-
NIALTI, vol. 6, parte 1, Torino, UTET, 1891.
La Constitucin europea: elogio a la precariedad 43
normas existentes, que divergen del contenido de las normas constitu-
cionales 4. Pretendo ms bien referirme al carcter progresivo de la
construccin europea, segn el modelo enunciado por Robert SCHU-
MAN el 9 de mayo de 1950 (<<Europa no se har de una vez ni en una
obra de conjunto: se har gracias a realizaciones concretas, que creen
en primer lugar una solidaridad de hecho 5) y desarrollado con el
relanzamiento de MESSINA de 1955, donde se aade a la integracin
europea la perspectiva poltica y se decide proceder a la progresiva
ampliacin de sus competencias, comenzando por las econmicas,
pensando que la eleccin funcional podra conducir, finalmente, a la
unin poltica 6, La segunda dificultad, en consecuencia, deriva de la
propia formacin paulatina de la Unin, que sita en un segundo pla-
no o pierde de vista el conjunto de sus componentes, como si los ciu-
dadanos y los Estados no formasen parte de ella entrando de este
modo en su Constitucin como elementos determinantes.
11. LOS RASGOS CARACTERSTICOS DE LA UNIN
Y DE SU CONSTITUCIN
Los rasgos caractersticos de la Unin y de su Constitucin son
cuatro: el primero tiene que ver con las bases, el segundo con su natu-
raleza, el tercero con la organizacin y el cuarto con la unidad del sis-
tema y el contexto poltico-cultural.
1. Las bases constitucionales
La Unin Europea responde a un modo de integracin muy singu-
lar: los pueblos se conectan con el Parlamento Europeo a travs de sus
representantes; los gobiernos nacionales en el Consejo; las adminis-
4 M. S. GIANNINI, La Costituzione "fluida", en Societa, 3, 1951, p. 4.
5 Citado en LUCIANI, op. cit., p. 82.
6 Sobre esta fase, O. PEDRA, Hallstein el' amministrazione europea (1957-
1967)>>, en Storia Amministrazione Costituzione. Annale ISAP, 8, 2000, p. 79; vid.
igualmente en la p. 80 la frase de P.-H. SPAAK, para quien los fundadores de Europa
croyaient que l'intgration conomique les conduirait immanquab1ement al'union
politique.
44 Sabino Cassese
traciones estatales en los comits; los sistemas judiciales en el Tribu-
nal de Primera Instancia yen el Tribunal de Justicia (si bien esta inte-
gracin, aun no siendo menos fuerte que las otras, es de carcter fun-
cional y no orgnica). Por tanto, los distintos elementos de los Estados
(pueblo, gobierno, aparato ejecutivo, orden judicial) se encuentran
integrados en la Unin, que de este modo presenta elementos plurina-
cionales, intergubernamentales y transnacionales. A estos elementos
se une otro, propio y caracterstico, comunitario en sentido estricto,
constituido por la Comisin y por el Tribunal de Primera Instancia y
el Tribunal de Justicia7.
La integracin europea se realiza, pues, descomponiendo en sus
partes constitutivas los Estados y recomponiendo esas partes en una
sede distinta. Por tanto, los Estados forman parte de la Unin no slo
en el sentido de que, como sujetos unitarios, la constituyen y partici-
pan en ella, sino tambin en el sentido de que sus distintos compo-
nentes se convierten en componentes entrelazados de la Unin.
Resulta as una organizacin compuesta, como la de los imperios
y las federaciones, donde conviven ms entidades soberanas, que
mantienen sus Derechos y sus instituciones y, al mismo tiempo, reco-
nocen formar parte de una organizacin ms amplia e, incluso, su
superioridad8.
Esta circunstancia explica numerosos fenmenos de otro modo
incomprensibles. Me limito a indicar dos: el de la doble legitimidad
de la Unin y el de la interaccin entre Derecho interno y Derecho
comunitario.
El Parlamento europeo, elegido por sufragio directo por primera
vez en 1979, no elige a la Comisin, pero aprueba la eleccin de su
7 Sobre una reconstruccin en tal sentido, S. CASSESE, La Costituzione Europea,
en Quaderni costituzionali, 3, 1991, pp. 487 ss., e Id., L'architettura costituzionale
della Comunita europea dopo Maastricht e il posto dei poteri locali, en Regione e
governo locale, 1-2, 1993, pp. 3 ss. Una de las mejores sntesis del sistema europeo es
la ofrecida por J.-L. QUERMONNE, Le systeme politique de l' Unione europenne, Paris,
Montchrestien, 1998.
8 Sobre las monarquas compuestas, W. REINHARD, Storia del potere politico in
Europa, traduccin al italiano, Il Mulino, Bologna, 2001, pp. 45 ss.; sobre los imperios
de los habsburgo y otomano, vid. la obra de H. P. HYE YF. ADANIR, en H. CAVANNA (ed.),
Governance, Globalization and the European Union. Which Europefor Tomorrow?,
Dublin, Four Courts Press, 2002, pp. 33 ss. y 47 ss.
La Constitucin europea: elogio a la precariedad 45
presidente y, adems, de los comisarios, y puede aprobar una mocin
de censura frente a ellos. Por otra parte, el Parlamento no tiene poder
de iniciativa legislativa (pero puede plantear a la Comisin propuestas
de reforma) y comparte, a travs de los procedimientos de cooperacin
y codecisin, el poder legislativo con el Consejo. En consecuencia,
existe investidura democrtica, pero no existe (completamente) el cir-
cuito que sigue a sta (control del ejecutivo y aprobacin de las leyes).
Sin embargo, a esta forma de control directo debe aadirse aquel otro
indirecto, ejercitado en la forma expuesta por los componentes estata-
les en cuanto tales, y no como unidad, sobre la Unin. Por ello sta
posee una legitimidad propia y una legitimidad derivada, proveniente
de los gobiernos, de las administraciones y de los jueces nacionales 9.
El otro fenmeno es el de la interaccin entre Derecho comunita-
rio y Derecho interno. Al comn y conocido fenmeno por el cual el
primero influye sobre el segundo se aade otro, mediante el cual el
segundo influye al primero 10: normas, preferencias, estilos nacionales
producen sus efectos sobre el Derecho comunitario porque ste nace
de una unin de sujetos, que es tambin una unin de gobiernos, de
burocracias y de jueces.
Pueden repetirse, pues, para la Unin Europea las palabras del
constitucionalista ingls James BRYCE referidas a la repblica ame-
ricana: la Constitucin no es un completo sistema de gobierno, con
rganos preparados para el cumplimiento de todas las funciones y
deberes que incumben a una comunidad civil. sta presupone el
gobierno de los Estados, su existencia y su continua y difusa activi-
dad [...]. sta es [...] el complemento y la coronacin de las Constitu-
ciones de los Estados, que deben ser estudiadas junto a la Constitu-
cin federal para poder comprender todo el mbito del gobierno
civil, como lo entienden las Constituciones de Francia, de Blgica y
de Italia 11.
9 Algunos aspectos de este fenmeno se examinan en S. CASSESE, Is there Really
a Democratic Deficit?, en EUROPEOS, Institutional reforms in the European Union.
Memorandumfor the Convention, Roma, Europeos, 2002, p. 19.
10 Sobre este aspecto, A. HRITlER et al., Differential Europe: the European Union
Impact on National Policy-making, Lanham, Rowman and Littlefield, 2001, p. 292.
11 G. BRYCE, La repubblica americana, traduccin al italiano, 1, Torino, UTET,
19l3,p.5!.
46 Sabino Cassese
Cmo pueden mantenerse unidos estos ordenamientos compues-
tos, regidos por el principio de imperium mixtum, propio del mandato
imperial austraco previo al absolutismo? 12 El instrumento de unifica-
cin es el rgimen plurisinodal, esto es, del sistema de rganos cole-
giados que dominan la Unin, desde el Consejo hasta los mltiples
comits, grupos, foros, etc. Se trata de una nueva concepcin admi-
nistrativa, que tiene su antecedente lejano en la plurisinodalidad
imperial espaola, a partir de finales del s. XVI 13 e inspirada en las
organizaciones en forma de red.
2. La naturaleza de la Unin
El segundo rasgo caracterstico de la Unin deriva de las decisio-
nes adoptadas en un principio y en los momentos de mayor desarrollo
sobre los poderes a ejercitar, las funciones que desempear y la forma
de hacerlo.
Los Estados nacin han sido configurados en tomo a un ejecutivo
(es el caso de Francia) o a los poderes legislativo y judicial (en el caso
de Inglaterra). El poder pblico denominado Unin Europea se ha
desarrollado mediante la conjuncin de una pluralidad de poderes, de
la forma ya explicada, dando lugar a un poder legislativo y a un poder
judicial, pero sin dotarse de un poder ejecutivo 14. Esta eleccin ha
trado consigo numerosas consecuencias, de las cuales destacan dos.
No han podido ni siquiera surgir, en el mbito de la Unin, los pro-
blemas derivados de los conflictos entre autoridad pblica y libertad
privada dominantes en los ordenamientos nacionales, con la excep-
cin de los poqusimos casos en los que aqulla adopta actos vincu-
12 Sobre ello, H. STURMBERGER, L'imperatore Ferdinando 11 e il problema dell 'as-
solutismo, en E. ROTELLI y P. SCHIERA (dir.), Lo Stato moderno, 111. Accentramento e
rivolte, Bologna, 11 Mulino, 1974, p. 167.
13 Con los Consejos de Aragn, de Castilla, de Indias, de Italia, de los Pases
Bajos, de Portugal y los Consejos de Estado y de Finanzas: J. VICENS VIVES, La strut-
tura amministrativa statale nei secoli XVI e xvn, en E. ROTELLI y P. SCHIERA (dir.), Lo
Stato moderno, 1Dal Medioevo al/' eta moderna, Bologna s.d. (1971), pp. 221 ss., esp.
pp. 233 a 235. .
14 Sobre la fragmentacin de la ejecucin comunitaria, S. GOZI, Jl Governo
del/' Europa, Bologna, 11 Mulino, 2000, pp. 137 ss.
La Constitucin europea: elogio a la precariedad 47
lantes O sancionadores frente a las empresas (competencia). Por el
contrario, la Unin ha dado lugar a un conflicto entre Unin y Estado,
porque su accin se dirige a limitar la accin de los Estados y a
aumentar, por tanto, el mbito de libertad de los ciudadanos. Cuando
prohbe ayudas estatales a las empresas, impone la obligacin de res-
petar la competencia, obliga a consentir la libertad de circulacin,
etc., la actividad de la Unin se dirige frente a los Estados, en benefi-
cio de los particulares. Con ello se amplan, en lugar de restringirse,
las libertades de los ciudadanos, sometiendo a control los lmites que
los Estados imponen a stos.
Incluso en el desempeo de sus funciones posteriores la Unin ha
mostrado un rostro blando y compasivo, en lugar del propio del Esta-
do polica 15: la proteccin del medio ambiente, la liberalizacin de los
servicios pblicos, la liberacin de los monopolios, la sustraccin a
los Estados de la creacin de moneda y del control sobre la emisin de
deuda pblica o la funcin redistributiva llevada a cabo a favor de pa-
ses como Espaa, Grecia, Portugal, Irlanda, los mayores beneficiarios
netos de las intervenciones europeas, y a cargo de Alemania, Holanda
y el Reino Unido, los mayores contribuyentes netos 16.
El mismo principio se encuentra implcito en la que podra llamar-
se metafuncin de la Unin, no escrita en las normas pero expresa-
mente querida por los padres fundadores, que es la de evitar las gue-
rras en el mbito europeo, gracias a los lazos establecidos -primero
por va comercial y despus por otras vas-, entre los pases tradi-
cionalmente combatientes \7.
Se cuenta, adems, con el caracterstico modo en que la Unin
desarrolla tales funciones. La accin de los Estados da lugar a rela-
ciones bilaterales Estado-ciudadano. La actividad de la Unin esta-
15 Sobre el principio de tolerancia constitucional como criterio normativo del
federalismo europeo, J. H. H. WEILER, Federalismo e costituzionalismo: il "Sonder-
weg" europeo, texto mecanografiado no publicado, e id., Fischer: The Dark Side, en
D. JOERGES, Y. MNY YJ. H. H. WErLER (eds.), What Kind ofConstitutionfor What King
of Polity?, Firenze, Cambridge (Mass.), The Robert Schuman Centre for Advances
Studies at the European University Institute-Harvard Law School, 2000, p. 235.
16 Vid. los datos que aparecen en L. SlEDENTOP, La democrazia in Europa, traduc-
cin al italiano, Torino, Einaudi, 2000, pp. 163-164.
17 H. H. H. WEILER, The Constitution of Europe, Oxford, Clarendon, 1999,
pp. 238 ss.
48 Sabino Cassese
blece relaciones multilaterales Unin-Estados-ciudadanos. En rela-
ciones ordenadas de esta forma, los beneficiarios de la accin comu-
nitaria pueden obtener ventajas de los desniveles que se producen (y
de los cuales se pueden valer, por ejemplo, las empresas que intenten
introducir en el mercado nuevos frmacos), o de las diferencias que se
crean, o bien simplemente de la presencia de dos poderes pblicos que
estn en conflicto entre s. Ello abre la va para arbitrajes entre los
ordenamientos o comunidades de intereses hasta ahora inditos, que
se resuelven con la maximizacin del Derecho comunitario o con la
funcin de la Comisin europea, que, en cuanto guardiana del Dere-
cho europeo, impone su observancia a los poderes pblicos naciona-
les, en ocasiones a propuesta de los particulares interesados (empre-
sas, asociaciones medioambientales) 18. La Unin Europea, pues, se
revela como un poder pblico inofensivo, pero tambin astuto.
3. La organizacin europea
La organizacin europea no responde a ninguno de los modelos
propios de los poderes pblicos nacionales o locales de los ltimos dos
siglos. stos estn inspirados, y a veces incluso fundados, en la divi-
sin de poderes. La Unin est inspirada en el principio de concurren-
cia de poderes. En los Estados, por ejemplo, las diferentes funciones se
encomiendan a distintos rganos, denominados, en consecuencia,
legislativo, ejecutivo, judicial (por ejemplo, en la Constitucin italia-
na, el arto 70 establece que la funcin legislativa es ejercida colecti-
vamente por las dos Cmaras y el arto 102 que la funcin judicial se
ejerce por los magistrados). En la Unin, por el contrario, no existe
una titularidad exclusiva de una funcin por parte de un rgano por-
que las mismas funciones se distribuyen entre distintos rganos.
La funcin legislativa no corresponde al Parlamento, sino al Par-
lamento y al Consejo. La funcin de gobierno es desarrollada tambin
parceladamente por el Consejo y por la Comisin. Y la funcin ejecu-
tiva, aunque recae principalmente sobre la Comisin, que se sirve a tal
18 He intentado examinar este fenmeno en L'arena pubblica. Nuovi paradigmi
per lo Stato, en Revista trimestrale di diritto pubblico, 3, 2001 (tambin en S. CASSE-
SE, La crisi dello Stato, Roma-Bari, Laterza, 2002, p. 74).
La Constitucin europea: elogio a la precariedad 49
fin de las administraciones nacionales, se confa tambin al Consejo
(especialmente en lo relativo a la poltica exterior y de defensa).
El mecanismo de la subdivisin se completa con la separacin
entre Unin y Comunidad. La primera se funda sobre la segunda, pero
tiene los mismos rganos (el Consejo Europeo y el secretario general
del Consejo, que ejerce funciones de alto representante para la polti-
ca exterior y de seguridad comn) y funciones propias (poltica exte-
rior y de seguridad comn, cooperacin en los sectores de justicia e
interior, cooperacin en materia policial y judicial), a las cuales, por
otra parte, se encuentra asociada plenamente la Comisin. Por otro
lado, mientras que la Comunidad posee personalidad jurdica (as lo
dispone el arto 282 del Tratado de la Comunidad Europea), las normas
del Tratado de la Unin no contienen disposicin alguna que atribuya
tal personalidad jurdica. Sin embargo, la Unin tiene capacidad de
concluir Tratados internacionales 19.
La consecuencia funcional de esta ordenacin estructural es el
complicado proceso de decisin, basado principalmente en la unani-
midad, el consenso o las mayoras cualificadas.
La organizacin y el funcionamiento descritos, objeto de frecuen-
tes crticas y de frecuentsimos lloriqueos por parte de los sucesores
de Napolen, responden a dos exigencias: la relativa a la contraposi-
cin de poderes, para equilibrarlos, y la de asegurar garantas y tole-
rancia institucional. Estas dos exigencias han sido siempre infravalo-
radas en lugar de serIes prestada cierta atencin. De hecho, la
construccin europea ha visto cmo ha tenido lugar, en un espacio de
tiempo muy breve, una fuerte concentracin de poderes. Rara vez en
la historia, en ausencia de guerras o de crisis, y con formas no bona-
partistas, se ha producido un proceso tan acelerado de redistribucin
de poder en beneficio de un nuevo soberano, en un rea geogrfica
ciertamente extensa, muy poblada y con tantos poderes pblicos fuer-
tes, que se han privado de muchas de sus facultades en beneficio del
nuevo soberano. Por esta razn, resulta comprensible que ste se haya
ordenado de tal modo que no implique la concentracin de poderes en
19 Sobre este problema, en general, A. von BOGDANDY, La fusion des Commu-
nauts dans l'Union europenne. Un modele juridique de pluralisme institutionnel
dans un cadre institutionnel unique, en Revue du Droit de l' Union europeenne, 3,
2001, pp. 617 ss.
50 Sabino Cassese
un solo rgano y de tal manera que haga difciles o poco duraderas las
decisiones.
4. La unidad del sistema
Un edificio as construido no podra resistir si no es reforzado por
columnas que lo consoliden. stas son la unidad de mercado y la uni-
dad del sistema jurdico. Remito la primera 20 para detenerme sobre la
segunda.
Como en el sistema medieval, existe una idea en el centro del
Derecho comunitario, el principio de unidad: todas las partes pertene-
cen a un mismo sistema. El Derecho comunitario es unum ius respec-
to a los iura propria de los ordenamientos internos. Esto permite gra-
duar la validez de las normas competidoras, que se miden por el rasero
comunitario. Los Derechos particulares o internos pueden ser desa-
rrollados con plena autonoma slo en el mbito de las relaciones
sobre las que el Derecho comunitario no decide. En definitiva, es el
ius commune el que determina el orden de las fuentes, aqul al que
deben atenerse los ordenamientos internos 21.
En su cima, el edificio tiene una Constitucin. Soy consciente de
que muchos dudan de la naturaleza constitucional de los tratados (sin
tener en cuenta la experiencia inglesa, que carece de un documento
unitario denominado Constitucin, pero posee una Constitucin
material, en el sentido propugnado por DICEY o MORTATI). Pero sta ya
resultaba evidente en 1964 para HALLSTEIN, quien, en un escrito sobre
la Comisin, expresaba la idea de que plus qu' une convention c/as-
sique du droit des gens, ce Trait-cadre de politiques vivantes, base
d' institutions aux pouvoirs tendus, gnrateur de droit et d' obliga-
tions pour chaque citoyen comme pour les Autorits les plus hautes
20 Sobre la misma, S. CASSESE, La costituzione economica europea, Rivista ita-
liana di diritto pubblico comunitario, 6, 2001 (trabajo incorporado a este volumen).
21 El paralelismo con el asunto del Derecho comn es perfecto, con la excepcin
de la direccin del proceso histrico, porque en la Edad Media los municipios y des-
pus los Estados rompieron la relacin y establecieron que los jueces deben regirse
sobre todo por los Derechos forales y slo his deficientibus recurriran al Derecho
comn. Sobre este asunto resulta indispensable F. CALASSO, Medio evo del diritto, 1Le
fonti, Milano, Giuffre, 1954, esp., pp. 371, 455, 469 Y492.
La Constitucin europea: elogio a la precariedad 51
des Etats, n' voque-t-il pas la Constitution d' un Etat moderne et nous
permet en citoyen d' une rpublique fdrale de ne pas hsiter sur la
nature de cette Constitution? 22. Y este punto de vista se ha difundi-
do incluso en la cultura jurdica inglesa, la ms escptica sobre la
materia, que se encuentra, adems, preparada para afirmar que la
Unin se rige por un constitutional legal orden>, ms que por un
internationallegal order 23.
Y comoquiera que una Constitucin comporta asimismo una cul-
tura constitucional, una ulterior prueba de ello est en el hecho de que
casi todos los estudiosos del Derecho pblico de los distintos pases
europeos se han convertido en expertos en Derecho comunitario, con-
solidando el constitucionalismo europeo, con sus rasgos caractersti-
cos y diferenciales 24, contribuyendo de este modo a desarrollar la
legislative public opinion diceyniana, que es la base de los principales
cambios normativos.
III. LA NUEVA CONSTITUCIN PARA EUROPA
Uno de los mayores histricos de la literatura francesa, Gustave
LANsoN, en un ensayo de principios del siglo xx sobre VOLTAIRE 25,
observa que en Cndido, si bien todo el mundo es infeliz y se lamen-
ta, no por ello la vida es perversa, porque se soporta. Cndido, n' est
ni dsolant, ni dsol, ni purement ngatif et critique. La obra termi-
na con un elogio al trabajo, que aleja tres grandes males, el aburri-
miento, el vicio y la necesidad, y con la invitacin a cultivar el propio
jardn.
Pruebo ahora a ponerme de parte de los pesimistas (pero no de
aquellos que se desesperan, sino de aquellos otros convencidos de la
utilidad de cultivar el jardn), para preguntarme por qu tanto lamen-
to sobre la construccin europea. Si el edificio que he descrito se
22 Citado en PREDA, op. cit., pp. 83-84.
23 As lo mantiene P. CRAIG, Constitutions, Constitutionalism and the European
Union, en European LawJournal, 2, 2001, p. 136.
24 L. M. DEZ-PICAZO, Constitucionalismo de la Unin Europea, Civitas, Madrid,
2002.
25 G. LANSON, Voltaire, Paris, Hachette, 1960, pp. 151-152.
52 Sabino Cassese
encuentra repleto de tanta sabidura, templanza y astucia, por qu
parece como un vestido tan mal cortado como para hacer parecer a
Europa un desarrapado? 26.
Quisiera aproximarme a la hiptesis de que las dificultades se
derivan de la reciente ampliacin del edificio europeo, para el cual un
ordenamiento sustancialmente original y sano se encuentra ahora
sometido a tensiones antes desconocidas: el vestido no ha sido mal
cortado, sino que se ha quedado pequeo.
Consideremos los siguientes aspectos. La poltica comn de segu-
ridad necesita tambin de intervenciones autoritarias desconocidas en
el pasado, que modifican el tipo de ordenamiento europeo, antes
paciente, ahora represivo. La extensin de las competencias de la
Unin, hasta la definicin del chocolate o las intervenciones sobre los
quesos, los huevos, los gusanos de seda y los cosmticos, ha empa-
chado intilmente al poder supranacional. Los dualismos Unin-
Comunidad y Consejo-Comisin, aunque son instrumento de garan-
ta, pueden ser igualmente fuentes de ineficiencia. El mbito de las
materias para las cuales la decisin debe ser adoptada por unanimi-
dad, o mediante consenso, o por mayora cualificada es demasiado
amplio y corre el riesgo de producir los efectos delliberum veto de la
Dieta polaca27. Finalmente, las tensiones con los Estados, a medida
que disminuye en intensidad la inicial preocupacin por evitar los
conflictos blicos y aumentan las materias sobre las que decide la
Unin, resultan demasiado fuertes para una organizacin compuesta
como la descrita.
Si stos son los puntos crticos, puede comprenderse que las pro-
puestas de reforma constitucional 28 hayan de afectar, principalmente,
de un lado, a las relaciones Unin-Estados; de otro, a las relaciones
Consejo-Comisin. Es significativo, sin embargo, que en aqullas
26 T. PADOA-SCHIOPPA, entrevista en La Repubblica, 17 de mayo de 2002.
27 Sobre este tema son siempre iluminadoras las pginas de J.-J. ROUSSEAU, Con-
siderazioni sul governo di Polonia e sul progetto di reformarlo (1782), traduccin al
italiano en id., Scritti politici, vol. 3, Roma-Bari, Laterza, 1994, p. 177.
28 No se plantea aqu el problema de la oportunidad de las modificaciones consti-
tucionales. Para una fundada perspectiva crtica sobre los mismos, vid. M. P. CHITI, La
Carta europea dei diritti fondamentali: una carta di carattere funzionale?, en Rivista
trimestrale di diritto pubblico, 1,2001, esp., p. 23.
La Constitucin europea: elogio a la precariedad 53
exista un consenso general a travs de la subsidiariedad, mientras que
sobre las segundas predomine el disenso entre los integracionistas
defensores del mtodo comunitario puro y los integracionistas que
sostienen el mtodo intergubernamental.
Las lneas de oposicin presentan ms de una paradoja. Ambas
propuestas, tanto aquella de la Comisin de atraer hacia s competen-
cias que actualmente se encuentran en manos del Consejo, como
aquella otra de algunos Estados de nombrar a un presidente del Con-
sejo por un perodo superior a seis meses, aunque son radicalmente
opuestas entre s, supondran el aumento del peso de la Unin frente a
los Estados. Por esta razn, la verdadera contraposicin no es aquella
entre Estados individuales soberanos y Unin, sino entre el conjun-
to de gobiernos nacionales y la Comisin: no resulta tan importante
cuntas funciones correspondan a los Estados y cuntas a la Unin,
sino quin controla el motor de Europa, si deben hacerlo los gobiernos
nacionales en su conjunto o la Comisin.
En conclusin, no todos los rasgos caractersticos de la vigente
Constitucin europea, sino slo algunos, sern cambiados. stos son,
en relacin con el conjunto, marginales y se conectan con desarrollos
recientes. Las dos propuestas que se contraponen, aunque en modo
diverso, terminarn por reforzar la Unin.
IV. LA CONSTITUCIN ECONMICA
EUROPEA
I. ELPROBLEMA
Las Constituciones econmicas de los quince pases que actual-
mente integran la Unin Europea 1, en la mitad del siglo xx, se carac-
terizaban por las rgidas barreras aduaneras, que convertan a los mer-
cados en casi exclusivamente nacionales, por planificaciones ms o
menos flexibles, por amplios sectores pblicos industriales, por la
gestin pblica de los servicios pblicos y por monedas y polticas
monetarias estrictamente nacionales.
Aquellos pases forman ahora parte de un solo mercado, sin fron-
teras econmicas; sus polticas econmicas deben perseguir los obje-
tivos de la Comunidad; se han privatizado en grandsima medida las
empresas pblicas y liberalizado los servicios pblicos; tienen una
sola moneda y una sola poltica monetaria.
Estos cambios han sido originados por la superposicin sobre cada
una de las Constituciones econmicas nacionales de una Constitucin
econmica europea, que aun nacida de Tratados firmados por los
I En este escrito se hablar siempre, con carcter general, de la Unin Europea,
incluso donde deberan distinguirse las partes (por ejemplo, la Comunidad Europea)
del todo.
56 Sabino Cassese
Estados (principalmente del Tratado de 1957, que instituy la Comu-
nidad Econmica Europea, a partir de 1993 Comunidad Europea, y a
la que se uni, en ese mismo ao, la Unin Europea), se ha ido inte-
grando despus en las Constituciones nacionales paulatinamente.
Segn una reciente valoracin, ms de dos tercios del Derecho pbli-
co de la economa de cada uno de los Estados que forman parte de la
Unin Europea proceden de la Unin.
El presente escrito se propone, en primer lugar, una clarificacin
de la nocin de Constitucin econmica; despus, ilustrar sobre las
caractersticas generales de la Constitucin econmica europea; tras
ello, realizar una resea de los principios y las instituciones funda-
mentales; posteriormente, sobre cmo stas se integran en las Consti-
tuciones nacionales, formando parte de las mismas; finalmente, se
analizan los factores de ulterior desarrollo 2.
11. LA NOCIN
La nocin de Constitucin econmica fue utilizada por primera
vez en la cultura alemana, en 1924, para referirse a la Constitucin de
Weimar. De ella se apropiaron posteriormente los "ordoliberales" de
la escuela de Friburgo, dotndola de contornos menos imprecisos y
convirtindola en la idea-fuerza de su pensamiento. Para Franz BHM,
Constitucin econmica es una decisin general relativa a la naturale-
za y a la forma del proceso de cooperacin socio-econmica. Para los
"ordoliberales", la economa era un conjunto orgnico en el que las
partes individuales no slo eran correlativas unas a las otras, sino que
interactuaban con el sistema jurdico. En consecuencia, para ellos sis-
tema econmico y sistema jurdico estaban integrados.
Los "ordoliberales", por otra parte, ponan en el centro de la ordena-
cin jurdica de la economa la disciplina normativa de la competencia,
considerada indispensable del orden jurdico en un Estado de Derecho.
2 No se examina, por el contrario, la cuestin de la Constitucin europea, sobre lo
cual nos remitimos a S. CASSESE, La Costituzione europea, en Quaderni costituzio-
nali, nm. 3, 1991, p. 487, e id., L'architettura costituzionale della Comunita europea
dopo Maastricht e il posto dei poteri locali, en Regione e governo locale, nm. 1-2,
1993, p. 3. En general, sobre la Constitucin econmica europea, A. QUADRIO CURZIO
(dir.), Profili della Costituzione economica europea, Bologna, Il Mulino, 2001.
La Constitucin econmica europea 57
La escuela de Friburgo es importante no slo porque ha consoli-
dado la nocin de Constitucin econmica y establecido el nexo entre
Derecho y economa en ella implcito, sino porque, adems, se debe a
ella la relevancia que le ha sido reconocida y la aproximacin elegida
para la normativa de la competencia en el Tratado constitutivo de la
Comunidad Europea (1957), as como la importancia atribuida a la
institucin de la Comisin europea, en lo que ahora interesa. De
hecho, alemanes influenciados por dicha escuela introdujeron la
prohibicin del abuso de posicin dominante en el Tratado (la tradi-
cin "antitrust" americana apuntaba ms bien hacia combatir a las
concentraciones); el "ordoliberal" Hans-voN GROEBEN fue el primer
miembro de la Comisin encargado de la competencia y alemanes
fueron tambin los directores generales respectivos 3.
lIT. CARACTERSTICAS GENERALES
DE LA CONSTITUCIN
El orden econmico-constitucional de la Unin Europea presenta
cinco caractersticas generales.
Primera: La Constitucin europea no es slo una Constitucin eco-
nmica 4, a pesar de que la Comunidad Europea naciera como econ-
mica. La Unin se interesa tambin por la defensa y asuntos exterio-
res, por la polica y la justicia, por el medio ambiente, por las polticas
sociales. La Carta de Derechos Fundamentales de la Unin Europea
protege incluso la dignidad humana, el derecho a la vida, la libertad
personal, etc.
Segunda: La Constitucin europea, sin embargo, fue en su origen
una Constitucin econmica y conserva an importantes rasgos eco-
nmicos. Efectivamente, para vencer el "egosmo de los Estados" se
cre inicialmente un mercado ultraestatal. Se trataba con ello, despus
de dos guerras mundiales, de "rodear" a los Estados, haciendo preva-
lecer la razn econmica sobre la estatal.
3 Sobre la Constitucin econmica segn los ordoliberales y los aspectos relacio-
nados, D. J. GERBER, Law and Competition in Twentieth Century Europe. Protecting
Prometheus, Oxford, Clarendon, 1998, pp. 149,245 ss. y 264.
4 L. TORCHIA, Una Costituzione senza Stato, en Diritto Pubblico, nm. 2, 2001,
pp. 405 ss.
58 Sabino Cassese
Esta "astucia" histrica ha hecho creer por mucho tiempo que la
Comunidad agotaba su mbito de actuacin en la economa y que era
un poder pblico "liberalista". En realidad, los mbitos de la cons-
truccin europea han sido, desde el principio, polticos, orientados
hacia el establecimiento de un poder pblico general. Y--como ser
destacado ms adelante- el principal puesto asignado al mercado es
consecuencia no de una poltica liberalista, sino de la "deconstruc-
cin" de las barreras estatales.
Tercera: La Constitucin econmica europea es compuesta. Com-
puesta en el sentido de que el sistema de fuentes se organiza sobre
varios niveles: Carta de Derechos Fundamentales de la Unin Europea;
Tratados; Derecho comunitario denominado derivado (reglamentos y
directivas); acuerdos y convenciones de la Unin con Estados yorga-
nismos internacionales; soft-law (por ejemplo, comunicaciones). Pero
compuesta tambin en el sentido de que los principios y las prescrip-
ciones de la Constitucin econmica no se dirigen slo a los ciudada-
nos europeos y a las instituciones europeas, sino tambin a los Esta-
dos nacionales. Se refleja de este modo sobre la Constitucin el orden
compuesto de la estructura comunitaria, que comprende tanto un nivel
supranacional como otro nacional. En este sentido la Constitucin
econmica europea es ms complicada que las nacionales, y las inte-
gra. No se trata, sin embargo, de un ordenamiento estratificado, por-
que existen contactos a nivel supranacional y a nivel infraestatal,
organizaciones comunes de los distintos Estados, funciones naciona-
les desarrolladas de manera descentralizada, redes nacionales con
vrtices comunitarios, etc.
Cuarta: La Constitucin econmica europea es un cuerpo de prin-
cipios que se ha ido formando con mucha rapidez y que con la misma
rapidez ha ido cambiando en el tiempo. Basta pensar que la misma,
aun estando muy desarrollada, tiene menos de medio siglo de vida. Se
presentaba inicialmente en formas contradictorias, dominada por el
mercado y la competencia, de un lado, y por la planificacin agrcola,
de otro. Se ha desarrollado despus principalmente como consecuen-
cia de la liberalizacin de los servicios pblicos y con el estableci-
miento de la moneda y de la poltica monetaria comunes. Se puede
prever que ser distinta tras una decena de aos.
Quinta: La Constitucin econmica europea no es completa.
Todas las Constituciones son contratos incompletos. Pero lo incom-
La Constitucin econmica europea 59
pleto de la europea es mayor y distinto. De hecho, no toda la Consti-
tucin econmica se extiende a los quince pases de la Unin: slo
doce de ellos forman parte de Eurolandia (el grupo de pases con vn-
culos ms fuertes en la Unin econmica y monetaria), y el Tratado de
msterdam ha introducido la cooperacin reforzada, que constitucio-
naliza la Europa a mayor velocidad. Adems, frente a la fuerte inte-
gracin econmica -mayor en algunos aspectos que la de los Esta-
dos federales- se presenta un limitadsimo poder fiscal y un
igualmente dbil poder de gasto de la Unin, para la cual la poltica
presupuestaria no representa, como para la mayor parte de los poderes
pblicos, uno de los ms importantes captulos de la Constitucin
econmica.
IV. PRINCIPIOS
1. La unidad de mercado
La Constitucin econmica europea se establece en varios niveles
y por esta razn se hace complicado su anlisis. Pueden encontrarse
principios implcitos, aun as fundamentales, y principios explcitos;
principios-base y principios instrumentales; principios relativos al
mbito econmico europeo, al conjunto de poderes secundarios (los
estatales), y a la estructura de la cspide de la Unin.
Entre estos principios se encuentra uno que posee un valor funda-
mental, por estar en la base de la propia construccin. Se trata del
principio de unidad de mercado y del relativo a la prohibicin de la
discriminacin 5.
Este principio implica la continua equiparacin de condiciones.
Posee dos consecuencias, la primera ms conocida, la segunda menos.
Aqulla comporta el "allanamiento del terreno de juego", es decir, la
5 Aclara este aspecto J. MERTENS DE WILMARS, Rflexions sur l'ordre juridico-
conomique de la Communaut europenne, en J. DUTHEIL DE LA ROCHERE y J. VAN-
DAMME (dirs.), Interventions pbliques et droit communautaire, Paris, Pedone, 1988,
p. 30. Puede verse igualmente M. CARTABlA y J. H. H. WEILER, L' Italia in Europa. Pro-
Jili istituzionali e costituzionali, Bologna, Il Mulino, 2000, pp. 241 ss. (sobre el merca-
do comn de mercancas).
60 Sabino Cassese
eliminacin de las elevaciones de los factores estatales y no estatales
de desigualdad. Esta segunda, por el contrario, implica la compara-
cin del propio sistema con el resto de sistemas econmico-jurdicos
y la accin, desde abajo, de todos los operadores econmicos con el
fin de construir un sistema sin discriminaciones.
Las dos acciones se complementan. La primera es organizada, la
segunda espontnea. La primera procede de arriba, la segunda se vale
de la iniciativa y de los intereses de sujetos que forman parte del sis-
tema (empresas, organizaciones de consumidores, incluso organis-
mos pblicos). La segunda tiene bajo control a la primera. Y ambas
producen como resultado la uniformidad del Derecho en el mbito
comunitario.
2. Los derechos fundamentales
Los derechos fundamentales garantizados por la Constitucin eco-
nmica son cuatro: el de propiedad, el de empresa, el de trabajo y el
de los consumidores. Todos ellos se reconocen en la Carta de Dere-
chos Fundamentales 6. El primero est contemplado en el arto 17 Y
consiste en el derecho a disfrutar, usar, disponer y dejar en herencia
bienes. La norma prev las expropiaciones (pero slo por razn de uti-
lidad pblica y con justa indemnizacin) y consiente regulaciones del
uso en funcin de la ley y del inters general.
La libertad de empresa se contiene en el arto 16, de conformidad
con lo dispuesto en el Derecho comunitario y en las legislaciones y
prcticas nacionales. Es significativo que no se prevean ni expropia-
ciones ni reserva originaria de empresa.
El trabajo se regula en los arts. 15 y 27 a 31, que consagran el dere-
cho a acceder a un servicio gratuito de bsqueda de empleo; el dere-
cho a trabajar; el derecho a ser informado y consultado; el derecho a
negociar convenios colectivos y de recurrir a acciones colectivas de
defensa, incluida la huelga; el derecho a la tutela frente al despido
6 Se da por supuesta la (todava discutida) naturaleza jurdica vinculante de la
Carta, sobre la cual pueden consultarse los estudios recogidos en u. DE SIERVO (dir.), La
difficile eostituzione europea, Bologna, Il Mulino, 2001.
La Constitucin econmica europea 61
injustificado; el derecho a condiciones de trabajo sanas, seguras y dig-
nas; el derecho a una limitacin de la duracin mxima del trabajo y a
perodos de vacaciones y fiestas.
Para los consumidores y usuarios, los arts. 36 y 38 prevn el acce-
so a los servicios de inters econmico general y un "elevado nivel de
proteccin".
Estos cuatro grupos de derechos se aseguran nicamente cuando
apliquen el Derecho de la Unin, ya sean las instituciones europeas,
ya los Estados miembros (art. 51). Quedan a salvo las normas que ase-
guren una proteccin mayor (art. 53) 7.
Junto a estos cuatro grupos de derechos mencionados se encuen-
tra, sin embargo, la clusula general del arto 6.2 del Tratado de la
Unin, segn el cual la Unin respetar los derechos fundamentales
tal y como se garantizan en el Convenio Europeo para la Proteccin
de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, firma-
do en Roma el 4 de noviembre de 1950, y tal y como resultan de las
tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros como
principios generales del Derecho comunitario. Los derechos de natu-
raleza econmica se encuentran ms fcilmente en las tradiciones
constitucionales comunes (yen los tratados comunitarios) que en el
Convenio.
La mencin especfica de algunos derechos, seguida de una fr-
mula general que se remite a los ordenamientos nacionales, es un ras-
go caracterstico de la Constitucin econmica europea, en dos senti-
dos diversos. En primer lugar, en el sentido de que la preocupacin
por la plenitud de los listados de derechos no se satisface --como en
las Constituciones nacionales de ltima generacin- alargando y
multiplicando el listado, sino consintiendo, con una clusula general,
la penetracin del conjunto de derechos nacionales en el mbito
comunitario. El propio asunto relativo a la formacin del Derecho
comunitario se convierte as en norma vinculante, que procede justo
de la aportacin conjunta de las distintas tradiciones jurdicas eu-
ropeas. En segundo lugar, en el sentido de que, as, el Derecho comu-
7 Vase S. CASSESE, L'arena pubblica. Nuovi paradigmi per lo Stato, en Rivista
trimestrale di diritto pubblico, nm. 3, 2001, pp. 642-43 (ahora en id., La crisi dello
Stato, Roma-Bari, Laterza, 2002).
62 Sabino Cassese
nitario no slo se completa, sino que integra en s los derechos nacio-
nales (aunque sea por filtracin a travs de la expresin tradiciones
constitucionales comunes, que requiere de una previa verificacin
tanto del carcter tradicional o histrico como del carcter comn de
los principios a integrar).
3. Las cuatro libertades y sus instrumentos
Se ha dicho ya que el principio fundamental de la Constitucin
econmica europea es el de la unidad de mercado. ste queda garan-
tizado por las cuatro conocidas libertades de circulacin: mercancas
(arts. 23 y ss. del Tratado de la Comunidad), personas, servicios y
capitales (arts. 39 y ss.), con toda la larga serie de prohibiciones, de
restricciones cuantitativas, fiscales y de efecto equivalente.
Las libertades de circulacin son estructuralmente similares a los
derechos de propiedad, de empresa, al trabajo (y de los trabajadores)
y de los consumidores anteriormente mencionados, porque reconocen
situaciones jurdicas subjetivas. Son, sin embargo, funcionalmente
distintas de stos, porque, todas juntas, aseguran el mbito fundamen-
tal y la existencia misma de la Unin como poder pblico creado para
garantizar un mercado comn. Si los derechos mencionados no fuesen
garantizados en sede comunitaria, la Unin podra existir igualmente;
si no estuvieran aseguradas las libertades de circulacin, la Unin no
existira.
Si las libertades de circulacin son instrumentos para la unidad del
mercado, las normas sobre la competencia, sobre ayudas de Estado y
sobre armonizacin de legislaciones nacionales son, a su vez, instru-
mentos de las cuatro libertades de circulacin. De hecho, se derivan
obstculos para las mismas de posiciones monopolsticas de los par-
ticulares, de protecciones financieras pblicas y de diferencias entre
legislaciones nacionales. Una empresa, una vez abolidas las restric-
ciones a las importaciones en un Estado, puede ser impedida en su
acceso por parte de otras empresas en posicin dominante, por ayudas
financieras o de otro tipo y por desniveles legislativos, elementos
todos ellos que operan del mismo modo que las barreras aduaneras.
Por este motivo, el arto 81 del Tratado constitutivo de la Comuni-
dad Europea proscribe los acuerdos y las prcticas concertadas que se
La Constitucin econmica europea 63
dirijan a impedir, restringir o falsear el juego de la competencia, y el
arto 82 prohbe la explotacin abusiva de una posicin dominante.
El arto 87, adems, declarara incompatibles con el mercado comn
las ayudas estatales que, favoreciendo a algunas empresas o produc-
ciones, falseen o amenacen con falsear la competencia.
Por ltimo, el arto 94 prev que, por medio de directivas, se proce-
da a la "aproximacin" <;le las disposiciones legislativas, reglamenta-
rias y administrativas de los Estados miembros que tengan una inci-
dencia directa sobre el establecimiento o el funcionamiento del
mercado comn.
4. La liberalizacin de los servicios
Disciplina de la competencia, prohibiciones de las ayudas de
Estado y armonizacin de las normativas estatales se encuentran des-
de el principio --como se ha sealado- al servicio de las libertades
de circulacin y, por tanto, indirectamente, de la unidad del mercado.
Estos tres complejos normativos, sin embargo, han adquirido autono-
ma una vez conseguida la unidad de mercado.
La disciplina de la competencia, ante todo, se aplica frente a los
Estados. No obstante, este lmite se regula en el Tratado constitutivo
de la Comunidad Europea de tal forma que se dira justo lo contrario:
se respetar el Tratado siempre que ello no obste al respeto de las nor-
mas estatales. En este sentido, en virtud del arto 86.1, los Estados
miembros no adoptarn ni mantendrn respecto de las empresas
pblicas y aquellas empresas a las que concedan derechos especiales
o exclusivos, ninguna medida contraria a las normas del Tratado. An
ms claro es el arto 86.2, para el que las empresas encargadas de la
gestin de los servicios de inters econmico general o que tengan
carcter de monopolio fiscal quedarn sometidas a las normas del Tra-
tado y, en particular, a las normas sobre competencia en la medida en
que la aplicacin de dichas normas no impida, de hecho o de derecho,
el cumplimiento de la misin especfica a ellas confiada.
La prevalencia general del Derecho comunitario, salvo los "dere-
chos especiales o exclusivos" y la "especfica misin" respectiva-
mente reconocidos y confiados al Estado, durante mucho tiempo, no
64 Sabino Cassese
ha sido llevada hasta las consecuencias despus demostradas necesa-
rias en los aos noventa del siglo xx.
En relacin con ello, la nocin de "servicios de inters econmico
general" ha sido sustancialmente arrinconada y los servicios de utilidad
pblica (gas, electricidad, telecomunicaciones, transporte, correos)
han sido, aun en distinta medida segn el sector, sometidos a la libe-
ralizacin. El nuevo rgimen implica, en general (aunque en la elec-
cin de las modalidades existen importantes diferencias entre sector y
sector): separacin entre red y servicio, para liberalizar el segundo an
permaneciendo el primero en rgimen de monopolio (transporte ferro-
viario o energa elctrica); supresin de los derechos especiales o
exclusivos (reserva originaria al Estado) y libertad de entrada, salvo
autorizacin de discrecionalidad limitada, transparente, no discrimi-
natoria y motivada (en todos los sectores); sometimiento parcial de las
empresas liberalizadas a los controles de la autoridad de la competen-
cia; obligacin de todos los operadores de asegurar recprocamente el
acceso y la interconexin al resto de operadores (en particular, para las
telecomunicaciones); obligacin de todos los operadores de satisfacer
o contribuir financieramente con algunas prestaciones mnimas (deno-
minadas servicio universal); obligacin de los operadores monopols-
ticos y de aquellos otros declarados en posicin dominante en el mer-
cado de atender a diversas obligaciones singulares, exigidas en
beneficio de los nuevos accesos (medidas asimtricas); adjudicacin
por concurso de los recursos escasos (como las frecuencias); final-
mente, sometimiento a los controles de las correspondientes autorida-
des independientes, tanto del gobierno como de los operadores.
5. La privatizacin de las empresas pblicas
La disciplina de las ayudas de Estado, declaradas incompatibles
(art. 87) y sometidas a un particular rgimen de control de la Unin
(art. 89) inicialmente slo en relacin con la eliminacin de las barreras
entre mercados nacionales y, por tanto, de la unidad del mercado comn
o nico, tambin ha alcanzado posteriormente un mbito distinto, al
pasar a ser incentivo para la privatizacin de las empresas pblicas.
El ordenamiento comunitario es, en principio, neutral respecto de
la propiedad y la gestin: stas pueden ser pblicas o privadas. De
La Constitucin econmica europea 65
hecho, pases con amplios sectores pblicos (como Francia) formaron
parte de la Unin junto a otros caracterizados por sus exiguos sectores
pblicos (como Alemania).
Sin embargo, en los procedimientos de control de las ayudas de
Estado se ha planteado muchas veces el problema de la participacin
estatal como forma de ayuda, y ello ha llevado a la Comisin a adoptar
decisiones dirigidas a limitar el alcance de la mano pblica en la econo-
ma 8. Pinsese en las condiciones impuestas para la admisibilidad de la
financiacin estatal, entre las cuales se encuentran la de la no interfe-
rencia pblica en la gestin de las compaas areas y en el criterio del
inversor que acta en una economa de mercado (con el [m de estable-
cer si la financiacin estatal ha de ser considerada inversin o ayuda).
Tambin en este caso, como en el anterior y en el sucesivo, una
institucin introducida para el desempeo de una funcin determina-
da es utilizada para otra funcin (multifuncionalidad de las institucio-
nes jurdicas).
6. De la aproximacin a la armonizacin de legislaciones
Tambin el tercer pilar de la instauracin del mercado comn, la
aproximacin de legislaciones, ha tenido un desarrollo que lo ha lle-
vado ms all de su mbito inicial.
Ello se puede percibir si se considera la amplitud y la intensidad de
las intervenciones. De un lado, se han extendido a reas que no pue-
den considerarse estrictamente ligadas al mercado, como la sanidad,
la seguridad y la proteccin del medio ambiente, la tutela del mbito
laboral, etc. De otro, la aproximacin se ha convertido en armoniza-
cin y la normativa comunitaria ha ido siendo progresivamente ms
amplia y analtica.
La armonizacin ha sido utilizada, ms an que el resto de instru-
mentos hon atout aire, para asegurar la prevalencia del Derecho
8 L. PERROlTI, Pushing on Opening Windows: The Commission and Conditional
State Aid Decisions, comunicacin presentada en la Conferencia UCAES, Budapest,
6-8 de abril de 2000, pendiente de publicacin en el Joumal 01 European Public
Policy.
66 Sabino Cassese
comunitario y emanar una disciplina uniforme en los campos ms dis-
pares, desde los vehculos a motor al material elctrico, los productos
alimenticios, las especialidades farmacuticas, los cosmticos, el tex-
til, las sustancias peligrosas, los fertilizantes, los contratos de la admi-
nistracin pblica, etc.
Los tres procedimientos (liberalizacin de los servicios pblicos,
privatizacin de las empresas pblicas y armonizacin de las legisla-
ciones) muestran la fuerza que ha tenido el mercado comn o nico
como ganza para abrir las puertas del Estado a la Unin Europea.
7. Los objetivos comunitarios de las polticas
econmicas nacionales
Los seis principios examinados hasta el momento estn relaciona-
dos con los ciudadanos y el mercado. Los cuatro que se analizarn a
continuacin, por el contrario, lo estn con la Unin y sus polticas.
Tngase en cuenta que, por otra parte, esta distincin es propia de las
Constituciones estatales, que suelen distinguir normalmente dos par-
tes, relativas a los derechos de los ciudadanos y a la organizacin del
Estado. Sin embargo, en el caso de la Constitucin europea, por un
lado, por el carcter compuesto o multinivel del organismo contem-
plado, derechos y libertades responden a normas organizativas; y, por
otro, disposiciones sobre la Unin y sus polticas tienen sus reflejos
sobre los Estados.
El primer principio organizativo de la Constitucin econmica de
la Unin es aquel en virtud del cual la poltica econmica de los Esta-
dos responde a los objetivos comunitarios.
El arto 98 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea dis-
pone que los Estados miembros llevarn a cabo sus polticas econ-
micas con vistas a contribuir a la realizacin de los objetivos de la
Comunidad. El arto 99 contempla a tal fin una vigilancia multilateral
de mbito comunitario sobre las polticas econmicas nacionales.
9 Sobre estas cuestiones, T. PADOA-SCHIOPPA, II governo dell' economia, Bologna,
Il Mulina, 1997, pp. 43 ss.
La Constitucin econmica europea 67
La nonnativa constitucional del Tratado no se limita a subordinar
las polticas nacionales a la poltica comunitaria. Establece adems
tres "principios directivos" que deben ser respetados por los Estados
miembros y por la Comunidad: precios estables, finanzas pblicas
slidas, balanza de pagos estables (art. 4.3) 9.
8. Las finanzas pblicas slidas
Para la consecucin del principio de finanzas pblicas slidas, el arto
104 del Tratado dispone que los Estados evitarn dficits pblicos exce-
sivos y establece los parmetros para definir qu debe entenderse por
excesivos y por dficits (relacin del dficit pblico y de la deuda pbli-
ca con el producto interior bruto). Regula, adems, un complejo meca-
nismo de prevencin y vigilancia, junto con la sancin en el caso de
incumplimiento de la nonnativa. A las disposiciones del Tratado se ha
aadido despus el Pacto de estabilidad. ste consiste en una resolucin
del Consejo Europeo y en dos reglamentos del Consejo de Ministros.
Ha establecido un Derecho europeo sobre las finanzas pblicas nacio-
nales 10. Obliga a los Estados a alcanzar un saldo cercano al equilibrio
o positivo. Prev que los Estados elaboren programas quinquenales de
estabilidad. Ydispone sanciones para los Estados infractores.
Tambin las polticas estatales presupuestarias y, en general, la
poltica econmica, estn subordinadas a las directrices comunitarias.
9. Las polticas sectoriales
Una serie de acciones pblicas en el campo de la economa, como
las polticas agrcolas (arts. 32 y ss.), las polticas de empleo (arts. 125
y ss.), las polticas comerciales (arts. 131 y ss.), la proteccin de los
consumidores (art. 153), las redes transeuropeas (art. 154), las polti-
cas industriales (art. 157), las polticas de cohesin econmica y
social (art. 158 y ss.) o la cooperacin al desarrollo (arts. 177 y ss.),
estn sometidas a control comunitario. El control se desarrolla sepa-
10 G. DELLA CANANEA, <dI patto di stabili'i e le finanze pubbliche nazionali, en
Rivista di diritto finanziario e scienza delle finanze, nm. 4, 2001, pp. 591-592.
68 Sabino eassese
rando las materias entre la Unin y los Estados que concurren en su
regulacin; pero los Estados deben respetar los principios vigentes en
sede comunitaria.
La separacin de funciones, aunque siempre implica la subordina-
cin de las actuaciones estatales a las comunitarias, vara de sector en
sector. Por ejemplo, en el campo de la agricultura, las competencias
estatales son casi exclusivamente ejecutivas. Por el contrario, en el
campo industrial, las principales competencias son las estatales.
Hay quien ha intentado distinguir entre polticas reguladoras y
polticas distributivas, en funcin del criterio por el cual las primeras
seran prevalentemente supraestatales y las segundas prevalentemen-
te estatales. Sin embargo, esta distincin est condenada al naufragio
frente a la mezcla de funciones tan propia de una organizacin com-
puesta como es la europea.
10. La poltica monetaria
El caso de la poltica monetaria es totalmente distinto, pues ha
pasado de los Estados a la Unin. El arto 4.2 contempla la moneda ni-
ca y el arto 8 regula el sistema europeo de bancos centrales y el Banco
Central Europeo. Este ltimo desarrolla la poltica monetaria de la
Comunidad, realiza las operaciones sobre los cambios, detenta y ges-
tiona las reservas oficiales y promueve el funcionamiento regular de
los sistemas de pagos.
Para los doce pases miembros de la zona euro, pues, los Estados
han perdido la soberana monetaria, por la absorcin de las facultades
de emisin de moneda y de elaboracin de la poltica monetaria por
parte de la correspondiente autoridad administrativa independiente de
la Unin.
V. LA CONSTITUCIN ECONMICA EUROPEA
Y SU INTEGRACIN EN LAS NACIONALES
Se ha destacado ya en alguna ocasin que la Constitucin econ-
mica europea se integra de diversas formas en las Constituciones
La Constitucin econmica europea 69
nacionales. Ser til volver sobre esta cuestin para tratarla en su con-
junto, considerando los efectos de la integracin entre los dos niveles.
Las diferencias son notables. El principio de unidad de mercado,
por su carcter fundamental, penetra los ordenamientos nacionales,
mientras que, como se ha dicho, la Carta de Derechos Fundamentales
se aplica a los Estados miembros nicamente cuando apliquen el
Derecho de la Unin (art. 51.1). Las cuatro libertades fundamentales
y sus instrumentos contienen reglas vlidas para los Estados, pero de
carcter prohibitivo 11, porque imponen acciones negativas. De muy
distinto tipo son las acciones de adecuacin estatal de liberalizacin,
privatizacin y armonizacin, para las cuales son necesarias tanto
intervenciones negativas como actuaciones positivas. En la aplicacin
de la poltica econmica, de los objetivos de finanzas pblicas y en las
denominadas polticas sectoriales, Unin y Estados concurren, pero
los Estados actan como instrumento de la Unin. Finalmente, la
moneda y la poltica monetaria son absorbidas en el nivel comunitario.
Aun siendo diferente el peso y los efectos en los distintos sectores,
la Unin desempea un papel dominante de integracin que hace ya
imposible la distincin clara entre Constitucin econmica europea y
Constituciones nacionales: es necesario considerar ambas injertadas
la una en la otra.
VI. LOS FACTORES DE DESARROLLO
Se ha tenido ocasin de afirmar que la Constitucin econmica
europea no es una constitucin "cerrada". Las instituciones en ella
previstas se prestan a una gran variedad de polticas, precisamente por
su elasticidad. Por ejemplo, las normas sobre la competencia, inicial-
mente complemento de las disposiciones relativas a la libre circula-
cin de mercancas, se han puesto posteriormente tambin al servicio
de la liberalizacin de los servicios pblicos.
La Constitucin econmica europea posee ulteriores factores de
desarrollo; tres de ellos son el mutuo reconocimiento, la iniciativa de
los particulares en la equiparacin de las condiciones en el mbito del
11 MERTENS DE WILMARS, op. cit., pp. 43 ss.
70 Sabino Cassese
mercado y la concurrencia de normas. Los tres elementos estn
conectados entre s, pero se analizarn separadamente.
Junto a la interdiccin de discriminaciones y a la aplicacin uni-
forme del Derecho comunitario, el Tribunal de Justicia, a partir de la
Decisin Cassis de Dijon, ha introducido una tercera tcnica de libre
circulacin, el mutuo reconocimiento, consistente en la obligacin de
los Estados de consentir el comercio de productos provenientes de
otros Estados, aun cuando no respondan a las condiciones previstas en
la legislacin nacional, si en todo caso cumplen las condiciones
impuestas por la legislacin del pas (perteneciente a la Unin Euro-
pea) de origen.
Esta tcnica abre "lateralmente" los ordenamientos jurdicos entre
s, consintiendo la libre circulacin y la unificacin del mercado sin
necesidad de acudir a la armonizacin (o recurriendo a una armoniza-
cin mnima).
En segundo lugar, la Unin desarrolla un papel de autoridad deci-
sora de ltima instancia sobre las controversias que tengan por objeto
el Derecho comunitario. Este papel se reconoce en el Tratado a favor
del Tribunal de Justicia (cuestin prejudicial: arto 234), aunque ste,
en sentido estricto, no sea un rgano jurisdiccional superior a los jue-
ces nacionales. Pero el mismo tambin ha sido desarroll&do, deacto,
por parte de la Comisin, a la cual se dirige todo aquel que considera
que un Estado ha infringido el Derecho comunitario, haciendo valer
su correcta aplicacin en uno o ms Estados. Para ello se invoca el
allanamiento del terreno de juego, en conflicto con el Estado en cues-
tin, para obtener su cumplimiento 12.
El tercer factor de desarrollo es el de la concurrencia de normas.
sta, en presencia de un cierto grado de movilidad de los destinata-
rios, les consiente "adoptar" el derecho ms favorable, como ha sido
confirmado por el Tribunal de Justicia en la sentencia "Centros".
Estos factores producen una expansin no slo vertical, sino tam-
bin horizontal, de la Constitucin econmica europea. Hacen que
concurran las reglas y los ordenamientos estatales, sometindolos a
12 Sobre este elemento de desarrollo y el siguiente, CASSESE, L'arena pubblica,
op. cit., pp. 601 ss.
La Constitucin econmica europea 71
continuas comprobaciones y comparaciones y facilitando las conta-
minaciones y el trasvase de instituciones.
De este modo, en un mecanismo cooperativo se desarrolla un
mecanismo competitivo, no gobernado desde arriba y susceptible de
expandirse espontneamente, porque se basa en la valoracin directa
de los intereses.
Esto ltimo confirma cuanto se ha observado anteriormente: la
Constitucin econmica europea no se funda sobre el mercado en el
sentido del liberalismo, sino en el sentido de que slo el mercado, eli-
minadas las barreras laterales, puede tener abiertas las puertas, gracias
a un mecanismo querido pero no regulado desde arriba, que beneficia
el inters de los particulares para poner en duda el predominio de los
Estados nacionales.
v. QU CLASE DE PODER PBLICO
ES LA UNIN EUROPEA?
l. INTRODUCCIN
La Unin Europea es un condominio, un consorcio, una constela-
cin de instituciones, una fusin de funciones de gobierno, una estruc-
tura de redes de governance l. Esta variedad de clasificaciones es el
sntoma de una dificultad, que es la de establecer qu clase de poder
pblico es la Unin Europea.
No es la primera vez, sin embargo, que las ciencias sociales se
encuentran ante tales dificultades. Tambin se ha dicho de muchas
organizaciones del pasado, lejanas y cercanas, que son un cosmos o
un laberinto de estructuras (los ordenamientos medievales 2), un 100-
se bundle of widely differenting, heterogeneous and independent
territories (as, el Imperio de los Habsburgo 3), un agregado hetero-
I F. SCHARPF, Verso una teoria della multi-Ievel govemance in Europa, en Rivis-
ta italiana di politiche pubbliche, 1,2002, pp. 13 Y15.
2 G. TABACCO, Sperimentazioni del potere nell' alto Medioevo, Torino, Einaudi,
1993, pp. 41 Y8.
3 W. OGRIS, The Habsburg Monarchy in the Eighteenth Century: The Birth of the
Modem Centralized State, en A. PADOA-SCHIOPPA (ed.), Legislation and Justice,
Oxford, Clarendon, 1997, p.312.
74 Sabino Cassese
gneo de territorios (el ducado de Saboya en el Renacimiento4) o un
mosaico de ordenamientos (el principado de los Medici 5).
Puede ser til, por tanto, poner en relacin entre s, a travs de un
anlisis histrico comparativo, estas experiencias que tienen en
comn el hecho de proceder de organizaciones compuestas.
El intento puede ser til no slo por el evidente motivo de que la
historia de otras organizaciones del pasado similares puede ayudarnos
a comprender mejor los caracteres de la organizacin europea actual,
sino tambin por otros dos motivos, que se indican a continuacin.
La comunidad internacional ha logrado, especialmente en la
segunda mitad del siglo xx, hacer prevalecer el principio de igualdad
formal de los sujetos de Derecho internacional, los Estados. Esta equi-
paracin esconde diferencias ms palpables en pocas precedentes,
cuando eran ms evidentes los desequilibrios y las diferencias entre
los sujetos del orden internacional.
Estos desequilibrios y diferencias llevaban a algunos Estados a la
rbita de otros, dando lugar a formas de encaje de la ms variada natu-
raleza, como los Estados tributarios, los Estados vasallos, las uniones
personales y reales de Estados, las uniones coloniales, etc. Estas for-
mas de encaje, a su vez, daban lugar a entidades supranacionales (o
se debera decir anacionales?), cuyo examen puede ser muy ilustrati-
vo para el estudio de la Unin Europea de hoy da.
Estas entidades supranacionales, adems, presentaban caracters-
ticas distintas de las de los Estados nacionales que han permanecido
despus, imponiendo una visin estadocntrica, gracias tambin al ya
mencionado principio de igualdad consagrado en el ordenamiento
internacional. Aella se debe la opinin mayoritaria conforme a la cual
todos los poderes pblicos son normalmente denominados Estados,
con efectos hasta cmicos, si se piensa que en las ciencias que se ocu-
pan de estos temas prevalece la opinin en virtud de la cual seran asi-
milables los Estados-ciudad de la Grecia antigua o de la Italia de la
4 A. BARBERO, Il ducado di Savoia, Amministrazione e corte di uno Stato franco-
italiano (1416-1536), Roma-Bari, Laterza, 2002, p. 6.
5 L. MANNORI, Il sovrano tutore. Pluralismo istituzionale e accentramento ammi-
nistrativo nel prindpato dei Medid (secc. xVI-xvm), Milano, Giuffre, 1994, p. 21.
Qu clase de poder pblico es la Unin Europea? 75
Baja Edad Media, los Estados nacionales unitarios, como Francia, y
los Estados federales, como los Estados Unidos de Amrica.
Por tanto, realizar un anlisis histrico-comparativo de los pode-
res pblicos compuestos tiene dos razones de inters: es til para com-
prender mejor la naturaleza de la Unin Europea; y permite liberarse
de la "dictadura" cultural estadocntrica y retomar de una forma ms
completa y correcta el anlisis de los distintos tipos de poderes pbli-
cos generales.
En este escrito se intenta iniciar un anlisis histrico-comparativo;
debe advertirse, pues, que posee un carcter introductorio: para reco-
rrer un camino tan arduo son necesarias otras fuerzas y otra prepa-
racin.
El escrito se divide en cinco partes. En la primera se definen las
instituciones a comparar y se indica el modo mediante el cual puede
ser desarrollada la comparacin. En la segunda se muestran la utilidad
y los problemas de este tipo de comparacin. En la tercera se explica
que incluso la historia de los Estados no est dominada por los para-
digmas unitarios y centralistas en los que se ha credo durante mucho
tiempo. En la cuarta se concretan los elementos caractersticos comu-
nes a la Unin Europea y a las organizaciones compuestas del pasado
y se ponen frente a frente las distintas experiencias. En la ltima se
valoran las causas de la crisis de las organizaciones compuestas del
pasado.
11. LA UNIN EUROPEAY LAS ORGANIZACIONES
COMPUESTAS DEL PASADO: QU COMPARAR?
Las organizaciones que deben ser contrapuestas son la europea
de hoy da y las organizaciones compuestas del pasado (o algunas
de ellas).
La organizacin europea resulta de la integracin parcial de quin-
ce pases; posee una Constitucin supranacional y quince Constitu-
ciones nacionales, con primaca de la primera sobre las nacionales,
con la excepcin de los principios fundamentales (si bien slo en los
pases con Constitucin escrita); dispone de dos rganos que compar-
ten las funciones de gobierno, Comisin y Consejo, el segundo de los
76 Sabino Cassese
cuales es a su vez un rgano mixto, integrado por los titulares de la
funcin gubernativa en sede nacional; existe un poder judicial, no
orgnico, sino funcionalmente supraordenado a los aparatos judicia-
les de los Estados; y tiene un limitado poder ejecutivo, porque para la
ejecucin de decisiones se sirve de los servicios de los Estados
miembros.
Las organizaciones del pasado presentan una gran cantidad de
uniones o combinaciones, clasificadas de distintas formas. Desde un
punto de vista aceptado pero insuficiente, los principales tipos habran
sido cuatro: uniones histrico-polticas, uniones jurdicas inorgnicas,
uniones jurdicas orgnicas y Estados federales. Al primer tipo perte-
necen las uniones coloniales, las anexiones y las uniones personales.
Al segundo perteneceran las uniones resultantes de Tratados, de ocu-
paciones y administraciones, de alianzas, los Estados tributarios, los
Estados vasallos patrimoniales, los protectorados y los Estados com-
puestos (o Estados de Estados). Del tercer tipo formaran parte las
siguientes especies: uniones internacionales, uniones de orden inter-
no, confederaciones de Estados y uniones reales. Al cuarto tipo perte-
neceran las distintas clases de Estados federales 6. No todos estos
gneros y especies interesan para la comparacin con la Unin Euro-
pea, sino slo aquellos ms cercanos, como las uniones, reales y per-
sonales, y los Estados compuestos. Slo stos, de hecho, de un lado
implican la coexistencia de varios ordenamientos; de otro, llevan con-
sigo un cierto grado de equilibrio entre ellos.
Debe sealarse, por otra parte, que entre las organizaciones com-
puestas del pasado y la Unin Europea (aparte de otras organizaciones
compuestas de hoy da) existen dos diferencias fundamentales: en el
pasado, los ejecutivos y la fuerza blica jugaban un papel fundamen-
tal; en la Unin Europea, por el contrario, los poderes legislativo y
judicial se encuentran en un primer plano; la guerra y el uso de la fuer-
za estn proscritos y la propia forma de la Unin es fruto de limita-
ciones voluntarias a la soberana.
Entidades polticas comunes por el hecho de ser compuestas, pero
tan distintas no slo por el hecho de pertenecer a pocas diferentes,
6 A. BRUNIALTI, Unioni e combinazioni fra gli Stati. Gli Stati composti e lo Stato
federale, en Biblioteca di scienze politiche, dirigido por A. BRUNIALTI, vol. VI, parte I,
Torino, UTET, 1891, p. XXXIV.
Qu clase de poder pblico es la Unin Europea? 77
sino tambin por el hecho de estar dominadas por fuerzas opuestas,
cmo pueden ser comparadas? La hiptesis que aqu se afronta es la
siguiente: la Unin Europea, institucin nueva y original en su diseo
de conjunto (lo que hace difcil reconducirla a los macromodelos o
tipos ideales utilizados en las ciencias sociales 7), est formada, sin
embargo, por elementos que contienen tambin las organizaciones
compuestas del pasado. Por esta razn, conviene confrontar no los
modelos en su conjunto, sino algunos de sus rasgos caractersticos; no
los edificios, sino los materiales de que han sido construidos.
Conviene, pues, proceder mediante la descomposicin de las orga-
nizaciones en sus partes esenciales; destacando semejanzas y diferen-
cias entre los elementos comunes; rastreando, en la medida de lo posi-
ble, su arquetipo y su evolucin histrica, en modo tal de poder
afirmar hasta qu punto han contribuido al xito y a la decadencia de
las organizaciones compuestas.
El mtodo expuesto presenta numerosas ventajas. En primer
lugar, permite no renunciar al anlisis terico de la Unin, como ocu-
rre si se afirma que se trata de una institucin sui generis, y, por tanto,
no comparable con otras instituciones. En segundo lugar, hace posible
situar a la Unin entre los distintos tipos de regmenes polticos gene-
rales y huir de la ptica estadocntrica dominante. Finalmente, con-
siente valorar la evolucin de los distintos elementos y llegar razona-
blemente a afirmaciones sobre la base de la comparacin. Por tanto, la
historiografa, en este caso, no responde a una exigencia de conoci-
miento puramente histrico, sino que se convierte en parte integrante
de la comparacin.
Antes de pasar al anlisis, es importante efectuar algunas adverten-
cias. La primera est relacionada con la utilidad de la comparacin,
que puede denominarse histrica, para los estudios sobre la Unin
Europea. stos, estancados en la comparacin Unin-Estados federa-
les, corren el riesgo de permanecer muertos, mientras que la indaga-
cin sobre el sustancioso repertorio del pasado puede enriquecerlos.
La segunda guarda relacin con la utilizacin de los ordenamien-
tos jurdicos compuestos del pasado. En este sentido se presentan no
7 En este sentido, SCHARPF, Verso una teoria della multi-level govemance in
Europa, op. cit., pp. 15 Y36.
78 Sabino Cassese
pocos problemas. Principalmente en lo relativo a la eleccin del rea
geogrfica: China, Japn o Amrica presentan ejemplos de organiza-
ciones compuestas. Resulta preferible, sin embargo, hacer referencia
a las organizaciones europeas, tanto porque son ms numerosas, como
porque es en este mbito donde se ha desarrollado la Unin, llamada,
justamente, europea.
En segundo lugar, en relacin con la eleccin del perodo, porque
los ordenamientos compuestos han cambiado en el tiempo y la com-
paracin puede tomar en consideracin la fase inicial, su apogeo o los
desarrollos posteriores. Por ello, la comparacin histrica ser reali-
zada indicando qu momento se tiene en cuenta.
En tercer lugar, respecto de los estudios. El anlisis jurdico se
detiene principalmente sobre la normacin y la ciencia jurdica. Las
excepciones proceden de los estudios de Georg JELLINEK 8 Yde Atilio
BRUNIALTI 9. Pero estas dos contribuciones se encuentran influenciadas
por la poca en la que fueron escritas (finales del siglo XIX): la aten-
cin se dirige al problema de la personalidad jurdica; es frecuente el
uso de conceptos y distinciones de Derecho privado, como los de unio
realis aequalis y unio realis inaequalis, de unio per suppressionem,
per confusionem, per novationem, de incorporatio plena o minus ple-
na; y predomina el tipo ideal de Estado unitario y centralizado, con el
cual las formas compuestas se comparan.
El anlisis histrico es ms reciente, pero se encuentra an en sus
inicios. Los escritos ms importantes son los de Helmut G. KNIGS-
BERGER 10 YJohn H. ELLIOTf 11. Estas contribuciones se refieren princi-
palmente al inicio de la Edad Moderna, trazando las primeras distin-
ciones (entre unin de poderes polticos iguales y desiguales, o entre
uniones de territorios limtrofes o de territorios distantes y separados
por el mar, como Inglaterra-Irlanda) y midiendo los factores de inte-
gracin y los factores de crisis.
8 G. JELLINEK, Die Lehre des Staatsverbindungen, Wien, Holder, 1882.
9 BRUNIALTI, Dnioni e combinazioni fra gli Stati, op. cit.
\O H. G. KNIGSBERGER, Dominium Regale or Dominium Politicum et Rega-
le, en id., Politicians and Virtuosi: Essays in Early Modern History, London, Ham-
bledon Press, 1986.
11 J. H. ELLIOTT, A Europe of Composite Monarchies, en Past and Present,
1992, pp. 48 ss. Vid. igualmente G. G. ORTU, Lo Stato moderno. Profili storici, Roma-
Bari, Laterza, 2001, pp. 22-23 Y56.
Qu clase de poder pblico es la Unin Europea? 79
En realidad, la circunstancia de que el inters de las ciencias hist-
ricas y sociales por las organizaciones compuestas se encuentra en una
fase elemental y, es ms, incluso retrasada respecto a los siglos xvn y
al XVIII, se atribuye a la fuerte presencia del Estado unitario y centrali-
zado, en el perodo que transcurre del inicio del siglo XIX hasta la
segunda mitad del siguiente. Para captar cuntos pasos hacia detrs se
han dado, puede tomarse en consideracin el captulo noveno del pri-
mer libro de los Seis libros de la Repblica de Jean BOOIN (siglo XVI),
o las agudas distinciones de un jurista espaol del siglo XVII, Juan DE
SOLRZANO PEREIRA, y de un juez italiano del siglo XVIII, ninguno de
los dos de renombre. El primero dedicaba todo un captulo de su
ingente obra al examen de los seis "grados" de limitacin de la sobe-
rana, mencionando el Estado tributario, bajo proteccin, indepen-
diente pero vasallo por razon de feudo, vasallo pero no sbdito, vasa-
llo fiel pero no sbdito, y sbdito 12. El s e g u n ~ o distingua las uniones
"accesorias" de las uniones aeque principaliter. En el primer caso,
ejemplificado en las Indias espaolas incorporadas a la Corona de
Castilla y en la Unin de Gales con Inglaterra a travs de los pactos
de 1536 y 1543, un territorio se une al otro y pasa a considerarse par-
te de ste, sometiendo a sus habitantes a las mismas leyes. En el
segundo, del cual son ejemplo los reinos y las provincias de la monar-
qua espaola, Aragn, Valencia, Catalua, Sicilia, Npoles y las pro-
vincias holandesas, las dos partes son tratadas como entidades distin-
tas, conservando leyes, privilegios, Derechos, y gobernadas como si
el rey fuese el monarca de cada una de ellas 13.
En 1769, en cambio, un juez de la Italia central agrupaba en tres
las formas por las cuales un pueblo puede unirse a otro. En la pri-
mera, la nacin dominante conserva en parte la soberana del pueblo
a l unido, ajustndola slo en ciertos aspectos. En la segunda, la
nacin victoriosa incorpora a s misma al pueblo sometido, asegu-
rndole, sin embargo, el dominio sobre las propias cosas, el uso de
[su] ley y sus bienes destinados al mantenimiento del Comn. En la
tercera, la nacin aniquila hasta tal punto al pueblo subyugado que
12 J. BODIN, 1 sei libri dello Stato, traduccin al italiano, Torino, UTET, 1964,
reimpresin 1988, 1, pp. 407 ss.
13 Las distinciones del jurista espaol se encuentran resumidas en ELLIorr, A
Europe... , op. cit., pp. 52 Y53.
80 Sabino Cassese
somete el mismo a sus leyes y le priva de todos sus bienes, transfi-
rindolos a su propio dominio y propiedad 14.
111. EL CARCTER COMPUESTO DE LOS ESTADOS
NACIONALES
El modelo del Estado nacional unitario y centralizado, bien por su
amplia duracin, bien por la forma en que ha servido a las exigencias
del poder, bien, finalmente, por el reclamo derivado de su construc-
cin conceptual, no slo ha tenido una fuerza atractiva respecto a los
otros tipos de poderes pblicos, sino que ha incluso oscurecido la pro-
pia historia de los Estados nacionales, cuya fase inicial tambin se
caracteriza por la presencia de una multitud de organismos polticos.
El Estado tiene sus bases en el Renacimiento y se desarrolla hasta
el siglo XIX a travs de distintos caminos, ms rpidos en Francia,
Inglaterra y Espaa, y menos veloces en Italia y Alemania 15. Su desa-
rrollo tiene lugar en tres fases: convergencia en el prncipe de distin-
tas reas de soberana; combinacin y afianzamiento de distintos ttu-
los de poder en una soberana territorial nica; concentracin de todas
las competencias en la autoridad unitaria del Estado, soberana en el
exterior y dotada de supremaca en el interior 16.
Sin embargo, ya la circunstancia de que en la Europa del 1500 exis-
tiesen cerca de 500 unidades polticas ms o menos independientes y
de que en 1900 stas se hubiesen reducido a 25 17 debera hacer pensar
que en alguna de esas tres fases se daba la agregacin de varias unida-
des. Por esta razn se ha observado que most states in the early
modern period were composite states, induding more than one
14 Los textos se encuentran en MANNORI, Il sovrano tutore... , op. cit., pp. 37-54.
15 S. CASSESE, Fortuna e decadenza della nozione di Stato, en Scritti in onore di
Massimo Severo Giannini, vol. 1, Milano, Giuffre, 1988, p. 93.
16 sta es la sntesis de la opinin de O. BRUNNER realizada por E. W. BOCKENFOR-
DE, The Rise of the State as a Process of Secularization, en id., State, Society and
Liberty. Studies in Political Theory and Constitutional Law, traduccin al ingls, New
York-Oxford, Berg, 1999, p. 26.
17 As, C. TILLY, Sulla formazione dello Stato in Europa, en id. (dir.), La forma-
zione degli Stati nazionali nell' Europa occidentale, traduccin al italiano, Bologna, 11
Mulino, 1984, p. 19.
Qu clase de poder pblico es la Unin Europea? 81
country under the sovereignty ofone rulen> 18. O bien que en todos los
pases europeos, el Estado moderno entre los siglos xv y XVII es [...] un
agregado federativo 19. En suma, ms que ser una unidad poltica
dotada de poder exclusivo sobre un territorio conjunto y unitario, el
Estado se presenta [...] como un conglomerado de una multitud de uni-
dades territoriales, situadas en diferentes posiciones geogrficas y geo-
polticas [...] dotadas de particular autonoma y privilegios, y que nece-
sitan por ello de peculiares y diversificadas formas de gobierno 20.
Existe, en definitiva, un paso que no se menciona en las tres fases
indicadas por BRUNNER, y que ha sido sacado a la luz recientemente; el
paso from segmental to consolidated States 21, a travs del cual de
los late-medieval composite states se pasa a los territorial sove-
reignties de las monarquas autocrticas y de las constitucionales 22.
Este paso se puede encontrar en la historia del Sacro Imperio
Romano Germnico (962-1806) y, despus, en el segundo Imperio
alemn (1871-1918), en la Inglaterra de los siglos XVI a XIX, en la
Francia pre-revolucionaria o en la Holanda de los siglos XVI a XVIII.
El Sacro Imperio Romano Germnico es definido por Samuel
PUFENDORF en el siglo XVII como no tanto una monarqua limitada [... ]
18 En este sentido, KbNIGSBERGER, Dominium Regale, op. cit., p. 12.
19 J. A. MARAVALL, Stato moderno e mentalita sociale, traduccin al italiano,
Bologna, II Mulino, 1991, 1. 1, pp. 135-136; en el mismo sentido, OGRIS, The Habs-
burg Monarchy... , op. cit., p. 315.
20 As, L. BLANCO, Note sulla piu recente storiografia in tema di "Stato moder-
no", en Storia Amministrazione Costituzione. Annale ISAP, nm. 2, 1994, p. 266,
quien aconseja no reducir exclusivamente la historia del Estado a la historia del poder
central y de sus articulaciones perifricas (p. 267; tambin pp. 268 Y294). Sobre el
pluralismo de las primeras formas de Estado, G. ROSSETII (dir.), Forme di potere e
struttura sociale in Italia nel Medioevo, Bologna, II Mulino, 1977; G. CHITIOLINI (dir.),
La crisi degli ordinamenti comunali e le origini dello Stato nel Rinascimento, Bologna,
II Mulino, 1979; N. RAPONI (dir.), Dagli Stati preunitari d' antico regime all' unificazio-
ne, Bologna, II Mulino, 1981; G. CHITIOLINI, A. MOLHO y P. SCHIERA (dir.), Origini dello
Stato. Processi diformazione statalefra medioevo ed eta moderna, Bologna, II Muli-
no, 1994.
21 C. TILLY, EuropeanRevolutions 1492-1992, Oxford-Cambridge, Blackwell, 1995,
pp. 29-35 (traduccin al italiano, Le rivoluzioni europee, Roma-Bari, Laterza, 1999).
22 W. TE BRAKE, Shaping History. Ordinary People in European Politics 1500-
1700, Berkeley, University of California Press, 1998, p. 184 (vid. igualmente las
pp. 178-179).
82 Sabino eassese
ni mucho menos una federacin de muchos Estados, sino ms bien
algo intermedio entre ambas 23, y por Johann Stephan PTIER en el
siglo XVIII como respublica composita ex pluribus rebuspublicis spe-
cialibus 24. De hecho, el emperador tiene poder sobre todo el Imperio
(que se extiende poco ms all de Alemania) y el Landsherr tiene
un dominium intermedium o Landeshoheit sobre su territorio 25.
La existencia de poderes intermedios soberanos se alargar en el
segundo Imperio, durante el cual permanecern en vida al menos cua-
tro reinos (Sajonia, Baviera, Wuemberg y Prusia), seis grandes
ducados, cinco ducados, siete principados, tres ciudades libres con sus
correspondientes prncipes reinantes, todos ellos con poderes propios,
entre ellos, los de concluir tratados y enviar sus propios embajadores
y disponer de sus propios jueces, mientras que el emperador se ocu-
paba de la defensa, la moneda, el mercado nico y la legislacin uni-
forme mediante cdigos 26.
23 Cita en H. SCHILLING, Corti e al/eanze. La Germania dal1648 al 1763, traduc-
cin al italiano, Bologna, Il Mulino, 1999, p. 1 O ~ .
24 La cita es de E. BUSSI, Il diritto pubblico dal Sacro Romano Impero al/afine del
XVIII secolo, vol. 1, Milano, Giuffre, 1970, p. 187.
25 As, BUSSI, Il diritto pubblico... , op. cit., pp. 79 Y 188; vid. tambin el segundo
tomo de la obra, Milano, Giuffre, 1959, p. 340. Sobre el Sacro Imperio Romano Ger-
mnico son igualmente importantes G. BRYCE, Il Sacro Romano Impero, traduccin al
italiano, Milano, Hoepli, 1907, esp. pp. 95, 144 Y217; P. KOSCHAKER, L' Europa e il
diritto romano, traduccin al italiano, Firence, Sansoni, 1962, esp. p. 5, pp. 33 ss. y el
cap. VI; BRUNIALTI, Unioni e combinazionifra gli Stati, op. cit., p. XI; R. L. VAN CAE-
NEGEM, An Historical Introduction to Western Constitutional Law, Cambridge, Cam-
bridge University Press (Mass.), 1995, pp. 63 ss.; D. WILLOWEIT, The Holy Roman
Empire as a Legal System, en PADOA-SCHIOPPA (eds.), Legislation and Justice, op. cit.,
pp. 123 ss. Vid. igualmente BCKENFRDE, The Rise of the State, op. cit., p. 75, Y
TABACCO, Sperimentazioni del potere nell'alto Medioevo, op. cit., p. 45, que critican
la aplicacin del esquema interpretativo del desarrollo estatal al modo germnico.
Finalmente, de particular inters resulta A. OSIANDER, Sovereignty, Intemational Rela-
tions and the Westphalian Myth, en International Organization, nm. 2, primavera de
2001, esp. pp. 269 ss., donde seala que el Imperio era a system of col/ective res-
traint (p. 279). Segn Johann STEPHAN PlTER, que escriba en 1777 (cit. ibid., pp.
276-277), every state ofthe empire isfree to do good in his lands, but can be preven-
tedfrom doing evil by a higher power.
26 Vid. BRUNIALTI, Unioni e combinazioni fra gli Stati, op. cit., p. XXXI; VAN
CAENEGEM, An Historical Introduction, op. cit., pp. 224 ss.; P. NEAU, L' empire al/e-
mand, Paris, PUF, 1997, p. 29.
Qu clase de poder pblico es la Unin Europea? 83
Gran Bretaa muestra hasta en el nombre su composicin en dis-
tintas partes: Gales, incorporado, como se ha dicho ya, en la mitad del
siglo XVI; Escocia, objeto de unin primero personal y despus real
(1607 y 1707); e Irlanda, primero objeto de unin personal y despus
anexionada (1541 y 1800)27.
En la propia Francia pre-revolucionaria, ejemplo de Estado unita-
rio, Bretaa, Linguadoca, Provenza, Delfinato y Borgoa tenan un
particular status jurdico y sus propias asambleas 28.
La Holanda del siglo XVI al siglo XVIII estaba formada por siete pro-
vincias soberanas, unidas por el Tratado de Unin de 1579, sin una
Constitucin nica y sin una casa reinante ni una corte. El jefe de
Estado era tomado de la casa de los Orange, por lo cual sta era una
monarqua de hecho. En la asamblea, cada provincia tena un nmero
no establecido de miembros, pero slo un voto y con sujecin a man-
dato. Los Estados generales podan decidir sobre las cuestiones bli-
cas y fiscales slo por unanimidad. El mismo Consejo de Estado, que
era rgano ejecutivo, estaba formado por representantes de las pro-
vincias, con un secretariado29.
Este examen tan rpido del perodo de formacin de los Estados
nacionales permite afirmar que no slo en la Baja Edad Media, sino
tambin en la poca moderna, las formaciones estatales en las que
prevalecen los caracteres de unidad y centralismo se caracterizaban
por un elevado grado de pluricentrismo, con distintas soberanas y
cuerpos separados.
Los historiadores van incluso ms all al sealar que los Estados
nacionales son una construccin de la historia y producto de una ret-
rica nacionalista oficial, desarrollada slo en el momento en que una
de las mltiples organizaciones se ha impuesto al resto, asegurando,
de este modo, uniformidad, centralizacin, y destacando que los Esta-
dos nacionales han sido, desde el siglo XIX, un modelo al cual se han
27 BRUNIALTI, Dnioni e combinazioni fra gli Stati, op. cit., p. XLIV, YW. REIN-
HARD, Storia del potere politico in Europa, traduccin al italiano, Bologna, Il Mulino,
2001, pp. 47 Y48.
28 REINHARD, Storia del potere politico in Europa, op. cit., p. 47.
29 VAN CAENEGEM, An Historical Introduction, op. cit., pp. 142 ss.
84 Sabino Cassese
conformado en muchos aspectos los Estados multinacionales enton-
ces existentes 30.
IV. LOS ELEMENTOS COMUNES
DE LAS ORGANIZACIONES COMPUESTAS
1. Extensin geogrfica y apertura
Las organizaciones compuestas examinadas en el apartado ante-
rior presentan todas ellas dos caractersticas conectadas entre s: se
reagrupan en una sola nacionalidad 31 y se han transformado, en un
perodo de tiempo ms o menos largo, en un solo Estado unitario: Ale-
mania, Gran Bretaa, Francia, Holanda.
Distinta fue la suerte de otras organizaciones compuestas, ms
extensas, que no se transformaron sino que se rompieron en pedazos,
dando lugar a varias unidades y organismos polticos: Sacro Imperio
Romano (800-962), Imperio Otomano (1362-1923), Imperio Espaol
(1469-1898), Imperio Habsburgo (1550-1918). Es entre stos y la
Unin Europea entre los que puede hacerse ahora la comparacin his-
trica de la que se ha hablado, tomando uno por uno los elementos
comunes y examinando el distinto modo en que se formulan y en el
que han evolucionado en los diferentes contextos 32.
30 Vid., en particular, S. ROMANO, L'Europa dopo il 1989 e il futuro degli Stati
nazionali, en Nuova storia contemporanea, nm. 4, 2002, pp. 5 ss.
31 Este criterio es tomado en consideracin con mucha cautela, porque muchos
Estados-nacin integran ms de una nacionalidad, hasta el punto de que se ha distin-
guido entre Estado nacional y Estado-nacin, y porque no debe olvidarse el multifa-
ceted character 01a sense 01identity in the process 01European state-building, como
seala ELLIOTf, A Europe, op. cit., p. 57, n. 29. Por estos motivos, se debera hablar
de una sola nacionalidad dominante.
32 Han existido otros imperios, particularmente en el periodo transcurrido entre
1875 y 1918, estudiado por E. J. HOBSBAWN, L' eta degli imperi 1875-1914, traduccin
al italiano, Roma-Bari, Laterza, 1987. El ttulo de emperador era prerrogativa de los
soberanos de Rusia, Gran Bretaa, China, Japn, Persia, Etiopa y Marruecos. Los
imperios de esta poca, sin embargo, forman parte de una tipologa distinta: en su
mayor parte son fruto de la expansin econmica de pases europeos en perjuicio de
pases de frica y de Asia, y resultado del imperialismo y del colonialismo. Como
seala HOBSBAWM (ibid., p. 70), imperios y emperadores eran en realidad antiguos,
pero el imperialismo era una total novedad. La circunstancia de que el fenmeno his-
Qu clase de poder pblico es la Unin Europea? 85
El primero de estos elementos es el fsico: todas las organizacio-
nes preseleccionadas son gobiernos de grandes reas o territorios, en
el sentido de que tienen una amplia extensin geogrfica 33.
La Unin Europea integra quince Estados. El Sacro Romano
Imperio era un vast supranacional political home, que se extenda
desde Francia hasta Alemania, Blgica, Holanda, Luxemburgo, Suiza,
parte de Espaa y de Italia 34; inclua longobardos, francos, sajones,
bvaros y borgoeses; e iba desde el Ebro al Adritico, en la actual
Austria, y desde el Mar del Norte al Mediterrneo 35.
El Imperio Otomano se extenda en el siglo XVI por las actuales
Hungra, Rumania, Bulgaria, Yugoslavia, Albania, Grecia, Ucrania,
Crimea, Turqua, Irak, Siria, Lbano, Israel, parte de Arabia y de
Yemen, Egipto, Libia, Tnez, Argelia y parte de Sudn y de Etiopa, e
inclua musulmanes, cristianos, hebreos y muchas etnias, como circa-
sianos, armenios, georgianos, griegos, albaneses, etc. 36.
trico y la tipologa sean distintas de aquellos ahora analizados no significa, sin embar-
go, que no estn presentes tambin en la edad del imperialismo algunos caracteres de
los imperios-organizaciones compuestas. Por ejemplo, en tomo a 1890 poco ms
de 6.000 funcionarios britnicos gobernaban a casi 300 millones de indios con la ayu-
da de algo ms de 70.000 soldados europeos, cuyas filas estaban formadas, como las
mucho ms numerosas tropas indgenas, por mercenarios" (ibid., p. 96). No obstante,
no siempre puede encontrarse la indirect rule: por ejemplo, Francia tenda a imponer
sus propios ordenamientos a las colonias (P. LEGENDRE, Trsor historique de l' Etat en
France. L' Administration c!assique, Paris, Fayard, 1992, p. 155, donde observa que la
metrpoli francesa legisla, gobierna y administra las colonias). Puede resultar intere-
sante aadir que, en la creacin de otro Estado compuesto, los padres fundadores de
los Estados Unidos de Amrica adoptaron como modelos el Sacro Romano Imperio (y
su continuacin en el Imperio Germnico), Polonia, la Confederacin Suiza y los Pa-
ses Bajos (A. HAMILTON, J. MADISON Y1. JAY, II Federalista, traduccin al italiano,
Bologna, Il Mulino, 1997, pp. 246-256).
33 No es significativo, por el contrario, el dato de la poblacin, por el aumento
demogrfico mundial, que hace que no puedan compararse los datos: pinsese simple-
mente en el hecho de que el Imperio otomano habra tenido, en tomo al siglo XVI, slo
8 millones de habitantes -N. BELDICEANU, L' organizzazione dell' Impero ottomano
(xw-xv secolo), en R. MATRAN (dir.), Storia dell' impero ottomano, traduccin al italia-
no, Lecce, Argo, 1999, p. 153-, mientras que Europa tiene 376 millones.
34 VAN CAENEGEM, An Historical Introduction, op. cit., p. 43.
35 G. VOLPE, II Medioevo, Firenze, Vallecchi, s. d., 1926, p. 117.
36 G. VEINSTEIN, L'impero al suo apogeo (XVI secolo)>>, en MANTRAN (dir.), Sto-
ria dell'impero oUomano, op. cit., pp. 180, 185 Y195, YBRUNIALTl, Unioni e combi-
nazioni fra gli Stati, op. cit., pp. XCII-XCIII.
86 Sabino Cassese
El Imperio Espaol nace en tomo al reino de Fernando de Aragn
e Isabel de Castilla (1479-1504), y se extenda por Catalua, Navarra,
Portugal, Npoles, Sicilia, Cerdea y Per 37.
El Imperio Habsburgo, por su parte, estaba formado por tres com-
plejos territoriales, a su vez monarquas compuestas: territorios here-
dados austracos, como Austria, Estiria, Carintia, Carniola, Tirol;
territorios de la corona de Bohemia, Moravia, Silesia; otros territo-
rios, como Hungra, Transilvania o Croacia38. La complejidad de la
organizacin era tal que en 1765 Mara Teresa posea un ttulo que
integraba cuarenta cargos: reina de Hungra, Bohemia, Dalmacia,
Croacia, Eslavonia, marquesa de unos territorios, princesa de otros,
etc. Por este motivo, el Imperio era denominado Monarchische
Union von Stiindestaaten 39.
De las organizaciones compuestas de que se habla se predica no
slo su amplitud, sino tambin otro elemento, derivado del hecho de
que no se trata de unidades cerradas. Baste decir que el Medioevo
durante la poca feudal no conoce el concepto de fronteras, existien-
do el de "marca", que es regin fronteriza, zona inestable, sin orga-
nizacin fija 40, y recordar que la Unin Europea, en su interior, inte-
gra pases entre los cuales existen formas de cooperacin reforzada y
pases con territorios autnomos o de ultramar con estatutos particu-
lares; forma parte del ms extenso Espacio Econmico Europeo y est
destinada a integrar un nmero de pases mayor del que hoy da for-
man parte de la Unin.
Se evidencian, de este modo, dos rasgos que distinguen estas orga-
nizaciones (la extensin geogrfica y la apertura) y que les diferen-
cian de los Estados, que no slo poseen menores dimensiones, sino
que adems han heredado de las ciudades la "tendencia a constituirse
en unidades cerradas", autrquicas, autosuficientes 41.
37 C. HERMANN, Multinationale Habsburg et Universalism Chrtien, en
J.-P. GENET (ed.), L' Etat moderne: genese. Bilans et perspective, Pars, Editions du CNRS,
1990, p. 33; G. HERMET, Historie des nations et du nationalisme en Europe, Pars, Seuil,
1996, pp. 47-48; REINHARD, Storia del potere poltico in Europa, op. cit., p. 47.
38 REINHARD, Storia del potere politico in Europa, op. cit., p. 315.
39 OGRIS, The Habsburg Monarchy, op. cit., p. 315.
40 MARAVALL, Stato moderno, op. cit., p. 147.
41 bid., pp. 101-103. Vid. igualmente E. BUSSI, Evo/uzione storica dei tipi di Sta-
ti, reimpresin de la 111 edicin, Milano, Giuffre, 2002, pp. 175-176 Y201, donde sea-
Qu clase de poder pblico es la Unin Europea?
2. Formas de encaje y grado de integracin
87
El segundo elemento comn y caracterstico de las organizaciones
que se estn considerando, junto al de la amplitud y elasticidad geo-
grfica, es ms complejo y consiste en ser fruto de formas de encaje
entre organizaciones que se integran en diversos modos, pero que per-
manecen diferenciadas. Ello da lugar a un importante pluralismo
interno y resulta posible gracias a la convivencia de varios Derechos,
organizados en modo diverso, pero regulados por principios que ase-
guran su complementariedad.
Desde el punto de vista de la estructura, en las organizaciones
compuestas se crean rganos especiales de carcter comn para la
tutela de los intereses pblicos comunes. La organizacin comn pue-
de ser ms o menos amplia, pero lo que importa es el hecho de la
comunin de intereses y de la unin de los ordenamientos de base, que
se comunican ms o menos entre s.
Los estudiosos de la filosofa poltica y los historiadores recono-
cen en todos los sistemas imperiales, junto con la amplitud de los
dominios, la presencia de un mandato general y de realidades polti-
cas subordinadas, y la consecuente interdependencia entre los distin-
tos infrasistemas, simbolizada por la coronacin imperial de Carlos V,
en 1530, sobre cuya cabeza fueron impuestas tres coronas: la primera
de plata por el reino germnico, la segunda de hierro por el reino de
Lombarda y la tercera de oro por el Imperio de Roma42.
La Unin Europea es una organizacin formada por la Comunidad
y la Unin, en el centro, y por otras quince organizaciones estatales.
La integracin se produce gracias a la supraordenacin del Derecho
comunitario sobre los Derechos internos de los distintos Estados,
la que la Edad Media se caracteriza por el hecho de que las organizaciones polticas
de esos siglos eran casi todas soberanas o, mejor, anacionales y que el Estado -al
menos como nosotros lo entendemos- no existe en el Medievo.
42 Vid. A. MUSI, L'impero spagnolo, en Filosofia politica, nm. 1, abril de 2002,
pp. 63 ss., con bibliografa sobre los imperios; en relacin con los imperios, pero enten-
didos en un sentido ms amplio, S. N. EISENSTADT, The Political Systems of Empires,
New York, Free Press of Glencoe, 1963 (y New Brunswick, Transactions, 1993), y el
clsico E. FUETER, Storia del sistema degli Stati europei dal 1492 al 1559, Firenze,
Nuova Italia, 1932 (reimpresin de 1994).
88 Sabino Cassese
supraordenacin que, sin embargo, no es uniforme, en el sentido de
que slo se produce respecto de algunas materias.
Ms fuerte es la integracin organizativa, porque pueblos, gobier-
nos, administraciones y jueces nacionales se integran respectivamen-
te en el Parlamento europeo, los distintos Consejos, en los mltiples
comits y, con el sistema de reenvo prejudicial, en el sistema judicial
europeo.
El Sacro Imperio Romano estaba constituido por varios reinos 43.
CarIo Magno era rey de los Longobardos; la corona del Reino itlico
estaba unida a la imperial o depositada en un pariente del empera-
dor
44
, por lo cual regia potestas e imperialis auctoritas eran diferen-
tes 45. El cargo imperial ostentado por CarIo Magno a partir de la Navi-
dad del 800 situ al soberano carolingio en un nivel ms elevado tanto
frente al resto de reyes de Occidente como frente al entero reino fran-
co; pero la base de su poder continuaba siendo el reino: la corona
imperial constitua su ulterior reforzamiento 46. Imperium y regna
coexistieron por mucho tiempo. Yel primero dej que el segundo dis-
pusiera de sus propios ejrcitos y sus propias usanzas jurdicas (des-
pus transformadas en lex). Fue, pues, un organismo multinacional y
multicultural
47

Tambin el Imperio otomano "se funda sobre bases jurdicas ml-


tiples", especialmente en los territorios bizantinos, serbios y blgaros,
con tradiciones jurdicas distintas de las del Islam, pero reconocidas
por ste con el fin de encontrarse con una menor oposicin48.
43 VOLPE, JI Medioevo, op. cit., p. 115.
44 G. de VERGOTIINI, Lezioni di storia del diritto italiano. II diritto pubblico italia-
no nei secoli XI/-XV, reimpresin de la TII edicin, Milano, Giuffre, 1993, p. 19.
45 M. CARAVALE, Ordinamenti giuridici dell'Europa medievale, Bologna, 11 Muli-
no, 1994, p. 124.
46 A. PAOOA-SCHIOPPA, II diritto nella storia d' Europa. II Medioevo. Parte prima,
Padova, CEDAM, 1995, p. 118.
47 K. F. WERNER, Nascita della nobilta. Lo sviluppo delle lite politiche in Europa,
traduccin al italiano, Torino, Einaudi, 2000, pp. 58 ss. y 123 ss.
48 BELDICEANU, L'organizzazione dell'lmpero ottomano, op. cit., pp. 135-136.
Sobre el Imperio otomano puede verse tambin F. AOANIR, Imperial Response to
Nationalism: The Ottoman Case, en H. CAVANNA (ed.), Governance, Globalization
and the European Union. Which Europe lor Tomorrow?, Dublin, Four Courts, 2002,
p. 47, YB. LEWIS, The Emergence 01Modern Turkey, Oxford, Oxford University Press,
1961, esp. pp. 21-125.
Qu clase de poder pblico es la Unin Europea? 89
Los reinos que formaban el Imperio espaol son tambin indepen-
dientes el uno del otro, por lo que cada uno reserva sus cargos pbli-
cos para sus propios ciudadanos y consideraba extranjeros a los habi-
tantes de las otras partes. La integracin se produce slo en la cspide,
en el soberano. En todo lo dems, hasta el ejrcito se somete a una
misma direccin, si bien se compone de fuerzas armadas separadas 49.
A causa de la diversidad de regmenes para las distintas organizacio-
nes, por mucho tiempo se habl del rey de las Espaas 50, en plural.
Igualmente compuesto era el Imperio Habsburgo, pero en funcin
de formas de encaje ms complejas que las del Imperio espaol y dife-
rentes dependiendo de la poca. En el siglo XVIII la monarqua estaba
integrada por al menos cuatro uniones de provincias (territorios de
herencia alemana, pases de la corona de Bohemia, pases de la coro-
na de Hungra y posesiones holandesas e italianas), cada una de las
cuales gozaba de sus propios y especficos derechos polticos, econ-
micos y sociales, tena una Dieta que custodiaba celosamente los
Derechos de la unin y una ducados, condados y margraviatos 51.
Sobre estas organizaciones se realizar la obra unificadora y unifor-
madora de Mara Teresa, que conducir a la organizacin as descrita
a finales del siglo XIX: [Los] Reinos de Bohemia, Dalmacia Galitzia
y Cracovia; los archiducados de Austria sobre Enns y Austria bajo
Enns; los ducados de Carniola, Bucovina, alta y baja Silesia, los mar-
graviatos de Moravia, Istria con el condado principesco de Gorizia y
Gradisca, el territorio del Voralberg, la ciudad de Trieste, as como los
ducados de Estiria, Carintia y Salisburgo, junto con el condado del
Tirol, poseen cada uno una Dieta, con las mismas atribuciones, pero el
Emperador es el jefe de todo el Estado, las Cmaras imperiales repre-
sentan todo y existen slo ciudadanos austracos, no bohemios, mora-
vos, tiroleses, etctera 52. En suma, entre los siglos XVI y XVIII, el
Imperio Habsburgo presenta un "variado panorama de jurisdiccio-
nes", hasta el punto de ser definido no como un Estado, sino como
"una aglutinacin moderadamente centrpeta de muchos elementos
heterogneos entre s": pinsese simplemente que el Consejo privado
49 HERMANN, Multinationale, op. cit., p. 33.
50 REINHARD, Storia del potere poltico in Europa, op. cit., pp. 74-76.
51 OGRIS, The Habsburg Monarchy, op. cit., p. 316.
52 BRUNIALTI, Unioni e combinazioni fra gli Stati, op. cit., pp. XLVIII-XLIX.
90 Sabino Cassese
del emperador se confiaba a dos cancilleras ejecutivas, la imperial y
la austraca 53.
Este orden complejo da lugar en todas las organizaciones a un
notable grado de pluralismo. Se ha hablado de "pluralidad de presen-
cias", "pluralismo del Derecho", "coral de aportaciones", para hacer
referencia al "orden jurdico medieval" 54. Y lo mismo se ha dicho del
Imperio espaol, formado por "mltiples cuerpos de distinta naturale-
za, que mantienen su individualidad" 55, hasta el punto de permitir
grandes heterogeneidades internas, por ejemplo, entre la Castilla cen-
tralizada y absolutista y Aragn, Navarra y las Vascongadas descen-
tralizadas y gestionadas con elementos contractuales 56.
Pero el aspecto ms interesante est en comprobar cmo se llega a
la integracin y distinguir sus distintas formas.
En la Unin Europea sta se consigue, como se ha sealado ante-
riormente, por una doble va: de un lado, integrando en sede europea
todas las partes formadas por los Estados nacionales; de otro, con la
primaca del Derecho comunitario, al cual deben armonizarse los
Derechos nacionales (si bien slo en algunas materias).
En el Imperio carolingio la integracin es menos fuerte. A ella se
llega mediante la supremaca conferida al emperador, que asegura de
este modo la coexistencia de una "profunda unidad" y un "acentua-
do particularismo" 57; leyes particulares para reinos individuales,
junto a leyes generales vlidas para todo el Imperio, haciendo posi-
ble la convivencia de muchas nacionalidades 58. El aspecto ms im-
portante y estudiado de las organizaciones medievales en general es
el de la convivencia de muchos derechos: el dictado por los vicarios
53 Las dos citas y el dato de las cancilleras pueden encontrarse en R. J. W. EVANS,
Felix Austria. L' ascesa della monarchia asburgica: J550-J700, traduccin al italiano,
Bologna, Il Mulino, 1981, pp. 215,559 Y193 (vid. igualmente las pp. 215, 305, 391 ss.).
54 P. GROSSI, L' ordine giuridico medievale, Roma-Bari, Laterza, 1995, esp. pp. 47,
52 Y55.
55 MARAVALL, Stato moderno, op. cit., p. 136.
56 HERMANN, Multinationale, op. cit., p. 34.
57 La observacin sobre la coexistencia de unidad y particularismo es de A.
PADOA-SCHIOPPA, Verso una storia del diritto europeo, en Studi di storia del diritto,
vol. 3, Milano, Giuffre, 2001, p. 7.
58 VOLPE, 11 Medioevo, op. cit., p. 117.
Qu clase de poder pblico es la Unin Europea? 91
imperiales 59, el consuetudinario y el doctrinal, que van ms all del
Derecho positivo 60, por delante del estatutario. Segn la reconstruc-
cin ms eficaz, iura propria e ius commune son "entendidos como
elementos de un nico sistema normativo", con lo que con ello se
garantiza la unidad del sistema en presencia de una pluralidad de orde-
namientos jurdicos 61. Resulta esencial la "relacin de complemen-
tariedad" entre Derecho comn y Derecho propio, en el sentido de que
el primero puede operar en va residual y supletoria, en ausencia de
normas y costumbre, o simplemente proveer de cnones interpretati-
vos, o, an ms, desarrollar un papel predominante62. Todo ello impli-
ca la existencia de un principio superior, capaz de graduar la validez
de las normas concurrentes.
Diferente es el modo en el que los dos niveles (el comn y el par-
ticular) se gradan en el sistema del Imperio otomano, pero anloga
es la "dualidad": la base jurdica del Estado [sic!] otomano se fun-
da [...) sobre dos pilares: el Derecho musulmn (sharia) y las cos-
tumbres jurdicas de las poblaciones anexionadas por los otomanos
en el curso de sus conquistas 63. A diferencia de la relacin entre los
dos derechos en el espacio europeo, en el Imperio otomano el gobier-
no central reconoca los Derechos forales, pero los haca propios,
mediante las recopilaciones de los sultanes, verdaderos cdigos, en
los cuales venan absorbidos los Derechos particulares de los territo-
rios conquistados 64.
Igualmente diferente era la forma en que las diversas partes se
mantenan en el conjunto en los Imperios espaol y Habsburgo. En el
primero, eran la corona y un Derecho consuetudinario comn los
59 G. FALCO, La Santa Romana Repubblica. Profilo storico del Medioevo, Napoli,
Ricciardi, 1942, p. 136.
60 Sobre ello llama la atencin O. BRUNNER, Terra e potere. Strutture pre-statuali e
pre-moderne nella storia costituzionale dell' Austria medievale, traduccin al italiano,
Milano, Giuffre, 1983, pp. 189 Y199.
61 F. CALASSO, Medio Evo del diritto, 1, Lefonti, Milano, Giuffre, 1954, pp. 470 Y
453; vid. tambin las pp. 146, 150-151 Y372 ss.
62 Sobre la relacin de complementariedad ha llamado la atencin oA. PADOA-
SCHIOPPA, JI diritto comune in Europa: riflessioni sul declino e sulla rinascita di un
modello, en Foro italiano, nm. Y, enero de 1966, p. 8 (separata).
63 BELDICEANU, L'organizzazione dell'Impero ottomano, op. cit., p. 136.
64 bid., pp. 135-136.
92 Sabino Cassese
encargados de mantener las distintas partes 65. Ms amplio era el vn-
culo inicial del Imperio Habsburgo: cuando Francisco I depuso la
corona imperial y asumi en 1804 el ttulo de emperador de Austria,
no constituy un Estado austraco, sino que ms bien procur respetar
la existencia independiente y los Derechos histricos de los distintos
pases de los que era soberano. Ningn vnculo orgnico asociaba las
distintas nacionalidades agrupadas bajo el cetro de la Casa de Habsbur-
go; cada una tena su Constitucin, su carta, sus privilegios y sus leyes.
Formaban un todo porque pertenecan a la misma dinasta, del mismo
modo en que dominios privados pueden ser propiedad privada de la
misma familia que los compr en pocas y con ttulos diversos 66.
Para concluir, las organizaciones consideradas son todas com-
puestas, en el sentido de que permiten la subsistencia de distintos
niveles de soberana, a diferencia de la nica y omnicomprensiva del
Estado. Ello hace posible el respeto de la heterogeneidad tnica y del
carcter multicultural de las organizaciones unidas. Permite el gobier-
no armnico de un rea extensa y diversa.
Pero las formas de encaje son distintas. Algunas organizaciones se
mantienen unidas por vnculos ms fuertes que otras. En algunos
casos, el centro reconoce una amplia descentralizacin y la indirect
rule. En otras, las relaciones son ms estrechas. Entre ellas existen
gobiernos centrales que se limitan a incluir otros poderes y gobiernos
centrales que, por el contrario, se superponen al resto de poderes, aun-
que reconocindoles. Existen desde soberanos que ejercen su poder
sobre los Estados que forman parte de la organizacin compleja hasta
soberanos que ejercitan su autoridad directamente sobre los ciudada-
nos de tales Estados. En el primer caso el vnculo es muy dbil; en el
segundo ms fuerte.
3. Organizaciones fluidas, no jerrquicas, difusas
Se ha hablado del primer y del segundo rasgo comunes en las dis-
tintas organizaciones compuestas: amplitud y carcter no rgido del
65 Sobre este aspecto, HERMET, Histoire, op. cit., pp. 47-48.
66 BRUNIALTI, Unioni e combinazioni fra gli Stati, op. cit., pp. CLIII-CUY. Tn-
gase en cuenta que Francisco II asumi en 1804 el ttulo de emperador de Austria como
Qu clase de poder pblico es la Unin Europea? 93
territorio gobernado y naturaleza compuesta, si bien a travs de dife-
rentes formas de encaje, con el efecto de obtener distintos grados de
integracin. El tercer rasgo comn (aunque quizs sera mejor, tam-
bin en este caso, hablar de conjunto de rasgos comunes) se refiere a
la organizacin y est relacionado con el primero y el segundo. Mien-
tras que los Estados poseen organizaciones rgidas y compactas,
jerrquicamente ordenadas y concentradas, en los ordenamientos
compuestos se registra inestabilidad o fluidez organizativa, organiza-
cin plurisinodal y estructuras difusas.
La Unin Europea, en su medio siglo de vida, se ha inspirado en el
principio de funcionalidad, es decir, de progresividad, adaptando su
organizacin a las distintas exigencias, experimentando rganos de
composicin variable, como el Consejo, previendo sistemas de coo-
peracin reforzada, esto es, organizaciones diferenciadas sobre la
base de acuerdos entre slo algunos de sus miembros. Por otro lado,
no existe en la organizacin europea una rgida divisin de poderes, al
menos como estamos habituados a verla en los Estados miembros: el
poder legislativo se reparte entre la Comisin, que posee el poder de
iniciativa, y el Consejo y Parlamento, que, en funcin del caso, poseen
poderes decisores; el poder de gobierno recae en parte sobre la Comi-
sin y en parte sobre el Consejo; el poder ejecutivo est dividido nor-
malmente entre la Comisin, que decide, y las administraCiones
nacionales, que llevan a cabo la ejecucin material 67
Tambin en la Alta Edad Media existe "superposicin de jurisdic-
ciones y poderes no coordinados lgicamente y en concurrencia
entre ellos" 68; incluso el ejrcito posee una organizacin primitiva y
Francisco I Yen 1806 renunci a la dignidad imperial como emperador del Sacro Impe-
rio Romano.
67 S. CASSESE, La costituzione europea: elogio della precarieta, en Quaderni
costituzionali, nm. 3, 2002, p. 469, Yahora en este volumen y en A. M. SBRAGIA, The
Treaty of Nice, Institutional Balance, and Uncertainty, en Governance, nm. 3, julio
de 2002, pp. 403 ss. De lo sealado all se deriva que la Unin Europea se inspira en el
modo de combinacin o de mezcla de los tipos u organizaciones de base, segn la
conocida frmula de Aristteles, Politica, traduccin al italiano, Roma-Bari, Laterza,
2000, p. 133. En contra, BODIN, 1 sei libri dello Stato, op. cit., pp. 561 Y660 (vid.
igualmente la p. 84 de la introduccin realizada por M. ISNARDI PARENTE).
68 TABACCO, Sperimentazioni del potere neH'alto Medioevo, op. cit., p. 260.
94 Sabino Cassese
rudimentaria 69; el poder se encuentra fragmentado 70. En el Imperio
de Carlo Magno pueden distinguirse tres zonas con organizaciones
diferenciadas: el ncleo del Imperio, que comprende las regiones
francas de los "tres reinos", la zona intermedia de los "reinos" de las
poblaciones no francas, y la zona perifrica de las "marcas". El
Imperio no fue nunca "un Estado unitario centralizado, sino una
especie de compromiso entre imperio y conglomerados de fuerzas
regionales" 71.
An ms diferente es la organizacin imperial otomana en su apo-
geo. En algunas provincias se establecen gobernadores, agentes finan-
cieros, jueces, guarniciones, con un numeroso squito de funcionarios
de categoras inferiores. En otras provincias, en cambio, el dispositi-
vo imperial es mucho ms ligero, bastando con asegurar los ingresos
fiscales y el enrolamiento de personal militar (as en Egipto y Abisi-
nia). Organizaciones intermedias, en cambio, se introducen en Argel,
Trpoli, Tnez, en Armenia y en Kurdistn, en las regiones de Sivas y
de Adana. Algunas posesiones, finalmente, permanecen como entida-
des polticas autnomas, unidas al Imperio a travs de un vnculo de
vasallaje ms o menos flexible (as el jerifato de La Meca y el kanato
de Crimea). En definitiva, la ordenacin "excluye [...] una otomaniza-
cin verdadera y propia de las instituciones locales" 72.
Consecuente con la ordenacin organizativa inestable (o fluida o
diferenciada) es la organizacin plurisinodal o pluriconsiliar que pue-
de apreciarse en la Unin Europea, donde se cuentan hasta 1.400
comits, de distinta naturaleza y variada composicin, que responden
a exigencias de especializacin o de integracin (en el primer caso
reuniendo prevalentemente expertos con independencia de su nacio-
nalidad, y en el segundo principalmente administradores de las distin-
69 FALCO, La Santa Romana Repubblica, op. cit., p. 129.
70 J. R. STRAYER, Le origini dello Stato moderno, traduccin al italiano, Milano,
CELUC, 1975, pp. 66 Y67.
71 WERNER, Nascita della nobilta, op. cit., p. 145.
72 VEINSTEIN, L'impero al suo apogeo, op. cit., pp. 131-132; puede ser intere-
sante destacar que este fenmeno se encuentra tambin en otra organizacin compues-
ta, el Imperio portugus, donde el sistema de las capitanas se ordenaba de forma
diferente, segn se tratase de la India, de Brasil, de Angola, del archipilago atlntico,
de las posesiones marroques, etc.: V. MAGAIHAEA GODlNHO, The Portuguese Empire
1565-1665, en Journal of European Economic History, 30, 1,2001, pp. 66-104.
Qu clase de poder pblico es la Unin Europea? 95
tas nacionalidades) 73. Este fenmeno encuentra un precedente en la
organizacin plurisinodal del Imperio espaol, cuya cspide se arti-
culaba en los consejos de Estado (para las relaciones internacionales
y los asuntos internos ms importantes), de guerra, de finanzas, de la
Inquisicin, de las cruzadas, de las rdenes religiosas y militares, de
Flandes, de Italia, de Portugal, de Indias, de Aragn, de Castilla,
etc.
74
La plurisinodalidad responde a la "exigencia de conciliar las
tendencias a la centralizacin monrquica con el respeto de los orde-
namientos propios de las distintas entidades territoriales de un impe-
rio extenssimo" 75.
Por ltimo, las necesidades de gobernar amplias reas imponen a
las organizaciones compuestas la obligacin de dotarse de instrumen-
tos para gobernar desde lejos, lo que lleva a un gobierno disperso
sobre el territorio.
Para la Unin Europea el ejemplo ms significativo es el de las
agencias distribuidas en distintas ciudades de diferentes Estados
miembros.
En el Imperio carolingio, incluso el palatium, esto es, el empera-
dor y su corte, no tena sede estable y viajaba de un extremo del impe-
rio al otro, desplazndose donde lo requeran las necesidades polti-
cas 76, hasta tal punto que se ha escrito lo siguiente: "la organizacin
franca tenda a la peregrinacin en lugar de al sedentarismo" 77. Ms
importantes eran los missi dominici, que recorran anualmente las dis-
tintas circunscripciones con instrucciones del emperador, celebraban
asambleas, verificaban e inspeccionaban, etc.; en suma, tenan bajo
73 Sobre la difusin de este fenmeno, M. RHINARD, The Democratic Legitimacy
of the European Union Committee System, en Governance, nm. 2, abril de 2002,
pp. 185 ss. El fenmeno est relacionado con el inlranationalism, sobre el que pueden
consultarse las relevantes afirmaciones de J. H. H. WEILER, The Constitution 01Euro-
pe, Cambridge, Cambridge University Press, 1999, pp. 96 ss.
74 HERMANN, Multinationale, op. cit., pp. 33 Y34. REINHARD, Storia del potere
politico in Europa, op. cit., pp. 200 Y207; y, principalmente, J. VICENS VIVES, La strut-
tura amministrativa statale nei secoli XVI e XVII, en E. ROTELLI y P. SCHIERA, Lo Stato
moderno, l. Dal Medioevo all' eta moderna, Bologna, 11 Mulino, s. d., 1971, pp. 233 ss.
75 ORTU, Lo Stato moderno, op. cit., p. 93.
76 G. SALVIOLI, Storia del diritto italiano, Torino, UTET, 1930, p. 195.
77 G. GALASSO, Potere e istituzioni in Italia. Dalla caduta dell' Impero romano ad
oggi, Torino, Einaudi, 1974, pp. 16 ss.
96 Sabino Cassese
control la administracin de todo el Imperio, unan las distintas partes
al poder central, aseguraban la unidad, eran los ojos y los brazos del
soberano78.
Es interesante destacar que la fluidez, colegialidad y diferencia-
cin constituan los rasgos organizativos presentes en diversa medida
a lo largo de toda la vida de los poderes pblicos considerados, en el
sentido de que sobrevivan incluso a las tentativas de modernizacin
orientadas desde la ptica estatal, como las de Mara Teresa en el
Imperio Habsburgo (siglo XVIII) y aquellas de los reformadores de la
mitad del siglo XIX en el Imperio otomano.
4. El espacio pblico: ius inventum frente a ius positum
Ms escurridizo es el ltimo de los rasgos comunes caractersticos
de las organizaciones compuestas. Se encuentra estrechamente vincu-
lado a la composicin de las organizaciones, en el sentido de que sta
permite explorar las diferencias de regulacin y, por tanto, elegir los
rasgos que permitan a los sujetos interesados, sean pblicos o priva-
dos, maximizar sus propios intereses. De este modo, el sistema se
adapta a situaciones diversas, de forma flexible 79.
En la Unin Europea, el fenmeno se presenta en dos modos, el
primero relativo a los poderes pblicos y el segundo a las relaciones
individuos-poderes pblicos. El primer modo consiste en la eleccin,
abierta tanto a los gobiernos como a las instituciones de la Unin,
entre el mtodo intergubernamental, el comunitario y el mixto --en
parte intergubernamental y en parte comunitario-, denominados
tambin "negociacin intergubernamental", "direccin jerrquica" y
"decisin conjunta" 80.
78 SALVIOLI, Storia del diritto italiano, op. cit., p. 196. TABACCO, Sperimenta-
zioni del potere nell'alto Medioevo, op. cit., p. 63; VOLPE, JI Medioevo, op. cit., p.
116; E. W. B6CKENFORDE, La storiografia costituzionale tedesca nel secolo XIX. Proble-
matica e modelli dell' epoca, traduccin al italiano, Milano, Guffre, 1970, pp. 75 ss.
79 He denominado este fenmeno palestra pblica: S. Cassese, L'arena pub-
blica. Nuovi paradigmi per lo Stato, en Rivista trimestrale di diritto pubblico, nm. 3,
2001 (ahora en id., La crisi dello Stato, Roma-Bari, Laterza, 2002, p. 74).
80 As, SCHARPF, Verso una teoria della multi-level govemance in Europa, op.
cit., pp. 21 ss. Sobre las diversas estrategias de lJevadas a cabo en la Unin
Qu clase de poder pblico es la Unin Europea? 97
El segundo modo consiste en la eleccin, abierta a empresas y
otros particulares, de actuar bien a travs de los poderes pblicos
nacionales, o bien mediante los comunitarios, beneficindose de las
relaciones trilaterales que se constituyen y haciendo desempear a los
primeros o a los segundos, pero sobre todo a estos ltimos, el papel de
rbitros o de rganos de apelacin.
La posibilidad de pasar de uno a otro tipo de decisin y de explo-
tar el dualismo de los niveles pblicos permite maximizar los sistemas
de intereses, introducir el elemento del mercado en las relaciones
entre poderes pblicos entre s y en las relaciones entre poderes pbli-
cos y particulares.
La situacin es distinta si se retrocede a la Edad Media, porque las
relaciones entre ciudadano y autoridad son muy diferentes. Sin
embargo, de un lado, la personalidad respecto a la territorialidad del
Derecho 81, y, de otro, los Derechos forales frente al Derecho comn,
permitan sistemas de eleccin de la norma aplicable autorizados por
las diversas relaciones de complementariedad entre los dos extremos.
En el mbito europeo, en poca medieval, el sistema jurdico no era
cerrado ni unitario, sino abierto y fragmentado. Las fuentes del Dere-
cho eran ~ o m o se ha sealado--Ia costumbre, las normas imperia-
Europea, A. HRITIER, Policy-Making and Diversity in Europe. Escape from Deadlock,
Cambridge, Cambridge University Press, 1999, esp. pp. 15 ss. y 88 ss. El anlisis ms
agudo y completo sobre la flexibilidad del sistema poltico europeo es el de J. L. QUER-
MONNE, Le systeme politique europenne. Des Communauts conomiques el l' Union
politique, V, Paris, Montchrestien, 2002, esp. pp. 46 ss., 72-73,112-113 Y128. La pri-
mera perspectiva de la flexibilidad depende de la estructuracin en tres pilares intro-
ducida en 1992, de las sucesivas subdivisiones y del trasvase de materias de uno a otro.
En el primer pilar se han situado el Eurogrupo y el sistema europeo de bancos centra-
les, junto al mtodo de la coordinacin abierta (para las polticas de empleo), algo
intermedio entre mtodo comunitario y mtodo intergubernamental. Gran parte de las
materias del tercer pilar han pasado al primero, mientras permanece la cooperacin
en el mbito del Derecho y del procedimiento penal. El segundo pilar, a su vez, tien-
de a escindirse en dos partes, relativas a la poltica exterior y a la seguridad y defensa.
Por tanto, existen intercambios e influencias entre los distintos mtodos.
La segunda perspectiva de la flexibilidad guarda relacin con los procesos de deci-
sin, consulta, cooperacin (que est quedando obsoleta), codecisin, dictamen con-
forme y con los trasvases de materias, tambin en este caso, de uno a otro. De ello se
deriva un gobierno elstico, que cambia y se adapta, si bien de forma complicada.
81 Sobre este extremo, VOLPE, 11 Medioevo, op. cit., p. 117.
98 Sabino Cassese
les, los "fueros" locales, las normas corporativas, los cnones y los
decretos eclesisticos. Estas normas provenan de distintas autorida-
des, no organizadas jerrquicamente. Por otra parte, algunas de ellas
se aplicaban en funcin del territorio, otras constituan fueros perso-
nales (as suceda con las corporaciones). Todo ello produca frecuen-
tes conflictos entre las distintas fuentes del Derecho, siendo normal
que cada uno quisiera beneficiarse de las normas ms favorables. De
ah la necesidad de actuaciones directas a establecer los lmites de los
distintos mbitos y de recurrir a rganos jurisdiccionales de muy
variada naturaleza 82.
Multitud de distintas fuentes del Derecho, fragmentacin y sepa-
racin de poderes de los cuales aqullas provenan, diversidad en las
formas de aplicacin y multiplicacin de los jueces, traan consigo
inevitablemente diferencias de regulacin, que imponan ajustes, pero
que se prestaban tambin a ser explotadas de distintas maneras.
De este modo, el equilibrio se pone a favor del ius inventum y en
perjuicio del ius positum y el derecho se despositiviza.
5. Las causas de la crisis de las organizaciones compuestas
del pasado
Se han puesto de manifiesto cuatro elementos caractersticos y
comunes a las organizaciones' compuestas del pasado y la Unin
Europea: elasticidad geogrfica; diversos mbitos de soberana; orga-
nizacin fluida, diferenciada, plurisinodal, difusa, y eleccin entre
diferentes tcnicas de decisin. Cada uno de ellos contrapone las
organizaciones compuestas con los Estados-nacin, distinguindose
en la determinacin de los confines, la concentracin de la soberana,
la rigidez y jerarqua organizativas y la prevalencia del Derecho ema-
nado por el Estado 83.
82 R. C. VAN CAENEGEM, European Law in the Past and the Future. Unity and
Diversity over Two Millenia, Cambridge, Cambridge University Press, 2002, pp. 22-24.
83 Por esta razn, como se ha sealado en varias ocasiones, el esquema interpreta-
tivo del desarrollo estatal no puede aplicarse a las organizaciones compuestas; rebaten
este punto de vista en lo relativo el mundo germnico TABACCO, Sperimentazioni del
potere nell'alto Medioevo, op. cit., p. 45 YBCKENFRDE, La storiografia costituzio-
nale tedesca, op. cit., p. 75.
Qu clase de poder pblico es la Unin Europea? 99
Ello no quiere decir, sin embargo, que las organizaciones com-
puestas no tengan en comn con las estatales otros elementos, tales
como ellegalismo84, por lo que los cuatro rasgos analizados con ante-
rioridad son caractersticos pero no exclusivos; ni tampoco significa
que algunos rasgos de las organizaciones compuestas no estn pre-
sentes espordicamente tambin en los Estados-nacin.
Se ha precisado al inicio que el estudio de las organizaciones com-
puestas del pasado poda resultar til en relacin con dos extremos:
realizar una comparacin (histrica) con la Unin Europea, alejndo-
se del tipo ideal del Estado unitario y central, y llegar a previsiones
razonables sobre los destinos de la Unin, examinando los factores de
desarrollo y de crisis de las organizaciones compuestas histricas.
Hasta ahora se ha realizado la comparacin histrica, precisando
los rasgos caractersticos que, al mismo tiempo, son comunes a las
organizaciones compuestas y la diferencian de las experiencias esta-
tales clsicas (las del Estado unitario con un centro fuerte y una
estructura compacta). La comparacin ha permitido asimismo obser-
var que esos elementos caractersticos se hacen presentes de mltiples
formas. Por tanto, ha permitido tanto proceder a un anlisis crtico de
las diferencias ente los poderes pblicos compuestos y los Estados,
como comenzar a trazar una clasificacin de las variantes de los ele-
mentos caractersticos de las organizaciones compuestas. Todo ello en
trminos preliminares y provisionales, porque, como se advirti al
principio, se necesitan ulteriores investigaciones de base para posibi-
litar investigaciones histrico-comparativas ms completas.
Con las mismas advertencias en relacin con la provisionalidad de
las observaciones, se proceder a sealar las causas del xito y de la
crisis de las organizaciones compuestas del pasado.
La clave del desarrollo de las organizaciones compuestas se
encuentra en las competing aspirations towards unity and diver-
sity 85. Estas dos tendencias contrapuestas encontraron en esas
organizaciones un equilibrio que ha durado muchos siglos. Cuando
el equilibrio se ha roto, se han verificado los dos resultados posibles:
84 Sobre los elementos caractersticos de los Estados, S. E. FiNER, Lo Stato in
prospettiva storica, en Rivista italiana di scienze politiche, nm. 1, 1990, pp. 3 ss.
85 ELLlDrr, A Europe, op. cit., p. 71.
100 Sabino Cassese
la ruptura, y la unificacin en un organismo poltico unitario y cen-
tralizado 86.
En relacin con las uniones del siglo XVI se dijo que las causas que
favorecieron la integracin fueron los procesos no forzados (uniones
aeque principaliter), la creacin de nuevos rganos institucionales
para los nuevos territorios, y el uso del patrocinio para ganarse la leal-
tad de las lites locales 87.
Muy estudiadas estn las causas de las crisis que concluyeron, al
finalizar la Alta Edad Media, en la prdida de la unidad del Sacro
Imperio Romano. sas fueron sustancialmente dos. La primera fue la
lucha por las investiduras, que despedaz la unidad tras Imperio e
Iglesia88.
La segunda causa de la crisis fue la <ifeudalit diviseuse, syste-
me de pouvoir eclat 89. El sistema de feudos cambi la posicin
constitucional del soberano, que conquist la posicin, junto a la de
legislador, rgano de gobierno y juez, de sujeto vinculado a los vasa-
llos por una relacin contractual. Ello reforz a corto plazo la cohe-
sin del sistema, pero actu a largo plazo como factor centrfugo90,
porque la nobleza feudal tena sus posesiones y las transfera por
ttulo hereditario. Ello concluy en la prcticamente completa pul-
verizacin de la estructura y del poder poltico. De este modo, la
feudalizacin conduce a un sistema de jurisdicciones y de inmuni-
dades separadas que se superponen y, en ltima instancia, a la frag-
mentacin 91
86 Ibi, pp. 62-63.
87 Ibid., p. 55.
88 Un Estado revestido de misin religiosa [...] un papado revestido de misin
poltica [...] se buscan, se unen y dan origen al Imperio de Cario Magno haba mani-
festado G. FALCO, Albori d'Europa, Roma, Edizioni del Lavoro, 1947, p. 23; vid. la
p. 39 en relacin con la lucha por las investiduras.
89 F. BRAUDEL, L' identit de la France. Les hommes et les choses, Paris, Arthaud-
FIammarion, 1986,1. I, p. 122.
90 VAN CAENEGEM, An Historical Introduction, op. cit., p. 48.
91 GALASSO, Potere e istituzioni, op. cit., pp. 18-29; vid. igualmente PADOA-
SCHIOPPA, <dI diritto nella storia d'Europa, op. cit., p. 125, donde se manifiesta que el
vasallaje conduce a una red de mallas cada vez ms tupida, y TABACCO, Sperimen-
tazioni del potere nell'aIto Medioevo, op. cit., p. 250, donde se seala que las dbiles
estructuras del imperium christianum eran insuficientes para contener a las aristocra-
Qu clase de poder pblico es la Unin Europea? 101
El autor de estas pginas deja al lector pensativo la ingrata tarea de
concretar el lugar donde se esconde la moderna lucha por las investi-
duras y el neofeudalismo que podra minar las bases de la construc-
cin europea, llevndola, desde ahora a ciento cincuenta aos, a la
desintegracin (o a la concentracin o a la uniformidad).
cias rebeldes. Han existido, naturalmente, otros factores de crisis, como los geogrfi-
cos (contigidad territorial) y los internacionales (relaciones de fuerza). Pero stos han
actuado desde el exterior.
VI. DEMOCRACIAY UNIN EUROPEA
l. EL PROBLEMA DE LA LEGITIMIDAD
La Unin Europea extrae su legitimidad de los valores democr-
ticos que proyecta, de los objetivos que persigue y de las competen-
cias e instrumentos de que dispone. Pero el proyecto europeo extrae
tambin su legitimidad de instituciones democrticas, transparentes y
eficaces. Los Parlamentos nacionales tambin contribuyen a legitimar
el proyecto europeo. La declaracin sobre el futuro de la Unin, ane-
ja al Tratado de Niza, subray la necesidad de estudiar el papel de los
Parlamentos nacionales en la construccin europea. Ms en general,
cabe preguntarse por las iniciativas que podemos tomar para crear un
espacio pblico europeo.
La primera pregunta que hay que plantearse es la de cmo po-
demos aumentar la legitimidad democrtica y la transparencia de las
instituciones actuales, una pregunta que se aplica a las tres Institu-
ciones.
A esta pregunta, la Declaracin de Laeken sobre el futuro de la
Unin Europea (adoptada por el Consejo Europeo reunido el 14 y 15
de diciembre de 2001) responde con otras preguntas que sugieren,
entre otras cosas, la eleccin del presidente de la Comisin, la elec-
cin del Parlamento sobre una base no nacional y un fortalecimiento
de sus poderes, un papel ms amplio para los Parlamentos nacionales
104 Sabino Cassese
de la Unin o una mayor eficacia en el proceso decisorio (por ejem-
plo, ms decisiones por mayora y un papel ms relevante para el Par-
lamento). Entre otras sugerencias, se encuentra tambin la de asegu-
rar una mayor transparencia, pero slo por parte del Consejo, con
vistas (eso parece) a su nico papel como segunda lnea del Par-
lamento.
El Consejo Europeo de Laeken, en definitiva, llega a la conclusin
de que la legitimidad de la Unin puede venir asegurada principal-
mente mediante ms democracia.
Me propongo demostrar que ste es un punto de vista parcial e
incompleto. Y lo har examinando en primer lugar cmo y por qu se
plantea el problema de la legitimidad en los Estados; despus ilus-
trando sobre algunos caracteres que diferencian la Unin de los Esta-
dos; y finalmente considerando los medios actuales de legitimidad de
la Unin, sus lmites y las formas para superarlos.
II. LA LEGITIMIDAD DE LOS ESTADOS
La fbrica de los poderes pblicos estatales est formada por
diversos materiales. Los instrumentos de legitimidad son fundamen-
talmente dos: el primero es el Derecho, el segundo la democracia.
El Derecho como instrumento de legitimidad de los Estados
(Rechtsstaat, rule ollaw, principio de legalidad) nace en el transcurso
del siglo XIX por efecto del liberalismo. En una primera fase se intro-
ducen las garantas de la libertad personal y de la (parcial) indepen-
dencia de los jueces. Ms tarde las garantas sern traspasadas del
poder judicial al poder legislativo, con la introduccin de los jueces de
constitucionalidad de las leyes 1. En una tercera fase, en el curso de la
segunda mitad del siglo XX, las garantas conquistarn igualmente el
poder ejecutivo, con las autoridades independientes y las normas
sobre el procedimiento administrativo.
1 Sobre este ltimo desarrollo, pueden verse los escritos de P. PASQUINO, en par-
ticular La politica limitata. 1principi liberal-democratici dello Stato d diritto e il con-
trollo d costituzionalita, en Analisi e diritto, nm. 6, 1996, pp. 187 ss., y Tipologa
della giustizia costituzionale in Europa, en Rivista trimestrale di diritto pubblico,
nm. 2, 2002.
Democracia y Unin Europea 105
El segundo instrumento de legitimidad, la democracia, nace des-
pus y se desarrolla plenamente slo en el siglo xx, con las sucesivas
ampliaciones del sufragio, que se convierte en universal (extendido a
las mujeres) nicamente en la segunda mitad del siglo xx. La demo-
cracia como elemento de legitimidad conquista, sin embargo, nica-
mente el poder legislativo (y, en general, el poder normativo de regio-
nes y entes locales). Son pocos los Estados con jueces electos. Y la
aspiracin de lograr un ejecutivo electo ha durado lo que la cortsima
etapa de los soviets.
Los dos elementos de legitimidad, con inspiraciones diversas
(LoCKE y MONTESQUIEU el primero, ROUSSEAU el segundo) y tiempos
de realizacin diferentes (cerca de un siglo les separa)" han llegado a
converger y confluir con posterioridad, gracias a la difusin del con-
cepto derivado de la expresin del siglo XVIII no taxation without
representation. Se quera decir de este modo que el Derecho emana
del legislador; que ste representa al demos; que, de esa forma, los
ciudadanos, miembros del pueblo, protegen sus derechos frente a las
interferencias, tanto pblicas como privadas. La libertad de los
modernos se conjugar con la libertad de los antiguos, segn la cono-
cida frmula de Benjamin CONSTANT.
Pero, de un lado, los dos elementos de legitimidad continan
siendo diferentes; de otro, su convergencia es fruto de un forzamien-
to llevado a cabo por el nacionalismo del siglo xx. El Derecho del
Rechtsstaat y del rule ollaw no es, de hecho, nicamente Derecho
positivo querido por el legislador. Es tambin algo ms: es el Dere-
cho, no la ley.
He dicho hasta ahora cules son los elementos de legitimidad y
dnde actan. Intentar a continuacin explicar por qu se arraigan.
Los Estados surgieron con y por las guerras, que requeran la
adquisicin de ingentes recursos econmicos a travs de la imposi-
cin fiscal. Aqullos, por otra parte, defendan en principio una reli-
gin. Las necesidades blicas, las fiscales y las de control de la liber-
tad de conciencia exigan el uso de instrumentos de polica para hacer
respetar el orden. Todas estas funciones podan ser desarrolladas ni-
camente por una autoridad superior, en posicin de superioridad res-
pecto a los sbditos.
106 Sabino Cassese
En segundo lugar, los Estados se han desarrollado por los instru-
mentos ejecutivos de la Corona. En un principio, Parlamentos y jue-
ces (cuyas funciones coincidan en parte) constituan elementos
secundarios de los Estados. Incluso cuando se arraigaron, el ejecutivo
conserv sus propias zonas privilegiadas: basta recordar que las cons-
tituciones francesas del siglo XIX prohiban a los jueces molestar al
ejecutivo; que en Francia y en el Reino Unido existan, de distintas
formas, la garanta de los funcionarios y la inmunidad de la Corona;
que el poder parlamentario de gasto fue cuestionado en Alemania has-
ta finales del siglo XIX, etc. Slo mucho ms tarde jueces y asambleas
parlamentarias se reafirmaran como poderes propios, capaces de
corregir al ejecutivo, y an hoy en da el ejecutivo reivindica para s
privilegios y prerrogativas (lo ltimo, en los Estados Unidos, en el
caso Enron).
En ese momento, el ejecutivo pasa de ser poder primario a poder
secundario. El pueblo que ya no quiere un gobierno lo cambia en las
siguientes elecciones. El Parlamento orienta y controla la accin del
gobierno con las leyes, los debates parlamentarios, las mociones, las
preguntas. Los jueces, ya independientes, interfieren continuamente
en la actividad del ejecutivo. En definitiva, el Derecho y la democra-
cia sirven para reequilibrar una relacin que haba nacido por la supre-
maca de un aparato (el ejecutivo) frente a otros poderes y frente a los
sbditos. Para transformar, en una palabra, a stos en ciudadanos 2.
IU. CMO SE DISTINGUE LA UNIN EUROPEA
DE LOS ESTADOS
El largo discurso precedente ha servido para fijar un criterio de
comparacin. Paso ahora a la Unin Europea para concretar sus
caracteres diferenciales.
2 Sobre el asunto tan sumariamente expuesto existe una basta literatura. Entre las
distintas obras, pueden verse, en particular, W. TE BRAKE, Shaping History. Ordinary
People in European Politics, 1500-1700, Berkeley, University of California Press,
1998 (interesante por la atencin prestada a las formaciones territoriales), y W. REI-
NARD, Bologna, Storia del potere poltico in Europa, Il Mulino, 2001, traduccin al ita-
liano de Geschichte der Staatgewalt, Mnchen, Beck, 1999 (til por la sntesis y la
bibliografa).
Democracia y Unin Europea 107
La Unin Europea no hace la guerra (antes al contrario, ha nacido
para evitar la guerra). No dispone de un verdadero y propio poder
impositivo, que permanece en manos de los aparatos estatales. No se
interesa por la religin, sino por la economa, el medio ambiente, los
servicios pblicos, etc., todas ellas materias para las cuales no resulta
necesario invadir la libertad de conciencia de los ciudadanos. Al con-
trario, promueve la libertad de circulacin, la competencia, las libera-
lizaciones. Es --como ha observado Tommaso PADOA-SCHIOPPA- una
fuerza amable 3. Para hacer todo esto debe simplemente mantener
bajo control a los Estados.
La primera diferencia entre la Unin y los Estados se encuentra,
por tanto, en la direccin de su accin. La de los Estados se dirige ori-
ginariamente a limitar el mbito de actuacin y de autonoma de los
ciudadanos. La de la Unin, por el contrario, se dirige desde el princi-
pio a ampliar el mbito de libertad de los ciudadanos; y, por tanto, a
poner lmites a los Estados que actan en sentido opuesto.
En consecuencia, la Unin Europea lleva a cabo una funcin de
lmite de los Estados que no se diferencia de la que el Derecho y la
democracia ejercen en los Estados.
En segundo lugar, la Unin Europea (mejor, la Comunidad) nace
como un poder pblico dotado de un aparato legislativo y de uno
jurisdiccional, pero programticamente privada de un aparato ejecuti-
vo, porque sta no hace, hace hacer a las administraciones estatales,
bajo la vigilancia de la Comisin.
As pues, la Unin nace de una forma opuesta a la de los Estados,
donde el poder originario, como ha sido destacado, es el ejecutivo4.
Las diferencias aumentan si se repara sobre la tan difusa (y err-
nea) expresin por la cual, desde 1957, existira una transferencia de
soberana de los Estados a la Comunidad ya la Unin.
La expresin es errnea por varias razones. Ante todo, la sobera-
na, como poder originario y fuente de todos los dems poderes, es un
3 T. PADOA-SCHIOPPA, Europa,forza gentile, Bologna, Il Mulino, 2001.
4 Uno de los anlisis ms agudos del sistema europeo es el realizado por J.-L.
QUERMONNE, Le systeme politique de l' Union europenne: des Communauts conomi-
ques al' Union politique, Paris, Montchrestien, 1998.
108 Sabino Cassese
atributo que no puede ser generalizado: slo pocos de los grandes
Estados lo han tenido. Adems, es errnea porque la Comunidad
naci justamente para poner remedio a los lmites por parte de los
gobiernos nacionales, primero en la regulacin de la economa, y
seguidamente en la proteccin del medio ambiente, en el control de la
inmigracin, etc. Adems, los Estados conservan parcelas de poder
soberano, que, sin embargo, pierde su unidad y, en parte, se evapo-
ra. Finalmente, la expresin es errnea porque la Unin tiende a aca-
parar, debido a la ausencia de un ejecutivo que ejecute, porciones de
funciones estatales que no implican ejercicio de autoridad.
Las diferencias expuestas entre Unin y Estados permiten com-
prender por qu el problema de la legitimidad no surge en la Unin del
mismo modo en que lo hace en los Estados. En este caso, existe para
defenderse de un ejecutivo potente e invasor y son, por ello, necesa-
rios el escudo del Derecho y el arma de la participacin popular. La
Unin, por el contrario, adolece de un ejecutivo y, si bien con algunas
excepciones (el dirigismo en el mbito agrcola, la tarifa aduanera
comn), su actuacin es ms liberadora (de los vnculos estatales y de
los monopolios privados) que compresora.
Me pregunto entonces qu significado tiene la continua lamenta-
cin sobre el dficit democrtico, la bsqueda del demos y del agora,
a travs de las simples propuestas de reforzamiento del Parlamento
europeo y de Constitucin de un continuum Parlamento-Comisin
con el fin de mantener bajo control popular (indirecto) la actuacin
del ejecutivo.
La insistencia sobre stas (nicas) propuestas es un signo de des-
cuido del otro factor de legitimidad de los Estados, el Derecho. Ade-
ms, lleva a un primer plano una funcin de control popular que no se
deriva de una exigencia interna del sistema y parece que procede de
una vaga cultura participativa5.
5 Subraya muy bien este punto Y. MNY en dos escritos: Una costituzione per
1'Unione Europea?, en S. FABBRINI (dir.), L' Unione Europea. Le istituzioni e gli attori
di un sistema sovranazionale, Roma-Bari, Laterza, 2002, y Balancing Populism and
Constitutionalism: Europe and the Democratic Challenge, Institut fr eine Offene
Gesellschaft, Reihe, Offene, nm. 3, 2001.
Democracia y Unin Europea
IV. LA LEGITIMIDAD DE LA UNIN
109
La Unin, incluso aunque acta ampliando el mbito de autono-
ma de los particulares y no posee un ejecutivo en sentido propio,
adopta decisiones colectivas que inciden sobre la economa, el medio
ambiente, las profesiones, la cultura, etc., de los distintos pases que
forman parte de ella. Cmo se legitiman estas actuaciones?
La Unin --es ste el aspecto que ahora paso a examinar- ha
encontrado sus peculiares modos de legitimidad que, sin embargo,
son imperfectos. Es sobre ellos sobre los que los constituyentes debe-
ran reflexionar
6

Ante todo, la Unin posee una legitimidad dual: indirecta, a travs


de los Estados, y directa. La indirecta deriva de su nacimiento por
obra de seis Estados, a los cuales se han unido otros nueve; y por la
continua transferencia de competencias de los Estados a la Unin, pri-
mero en el mbito econmico y social y ms recientemente en rela-
cin con las tradicionales prerrogativas soberanas, como la moneda.
Sobre este primer tipo de legitimidad no se detienen aquellos que
consideran la Unin como un poder pblico separado. Por el contra-
rio, sta es un poder pblico compuesto que integra a los Estados, que
actan, por ello, como elemento de legitimidad.
Es interesante, sin embargo, destacar dos rasgos caractersticos del
modo en el que acta este elemento de legitimidad. En primer lugar,
en l concurren todos los componentes de los Estados, de forma no
unitaria, sino separada: los pueblos, sobre la base nacional, participan
en la eleccin de los miembros del Parlamento; los gobiernos partici-
pan en los consejos; las burocracias participan en los comits; los jue-
ces lo hacen a travs de los procedimientos de reenvo prejudicial.
En segundo lugar, esta legitimidad de la Unin a travs de los
Estados se produce de forma colectiva. No son los Estados indivi-
dualmente ni la suma de los mismos, sino el producto de su interac-
6 Sobre estas perspectivas, L. SIEDENTOP, La democrazia in Europa, Torino,
Einaudi, 2001, traduccin al italiano de Democracy in Europe, 2001, y J.-L. QUERMON-
NE, L' Europe en quhe de lgitimit, Paris, Presses de Science Po, 200l.
110 Sabino Cassese
cin lo que orienta, controla y, por tanto, legitima la accin de la
Unin Europea. Aqu el elemento fundamental es el definido por los
ingleses como intergubernamental o cooperativo.
Este tipo de legitimidad es eficaz slo parcialmente. Los gobier-
nos nacionales han seleccionado su accin dejando vaco el Consejo
General y presidiendo el Consejo por rotacin y por un tiempo breve.
Las burocracias nacionales operan de forma poco transparente en los
comits. El sistema judicial no tiene al Tribunal de Justicia en su cs-
pide. stos son los primeros problemas que hay que resolver. Queda
claro que, si se quiere aumentar la tasa de democracia directa de la
Unin, resulta forzoso disminuir el papel desarrollado por los Estados
en ella y, consecuentemente, tambin la legitimidad democrtica indi-
recta que le llega de los Estados.
La Unin Europea posee, adems, una legitimidad directa, a tra-
vs del Parlamento. La Unin tiene, desde hace un decenio, un Parla-
mento regularmente elegido por el pueblo. Si por democracia enten-
demos la eleccin popular de los gobernantes entre varias listas que
compiten entre s y su renovacin, la Unin Europea es democrtica.
Lo que falta en la Unin no es la democracia, sino el circuito que sigue
normalmente a sta. A la eleccin de los representantes de hecho,
sigue, ordinariamente, de un lado, la eleccin de pocas personas a las
cuales delegar la gestin diaria (el gobierno) y, de otro, la aprobacin
de los actos fundamentales (las leyes). Y el Parlamento europeo no
posee plenamente estos dos poderes. A esta carencia de poderes se
hace referencia -aunque de manera impropia- cuando se habla de
dficit democrtico. En definitiva, el Parlamento europeo se encuen-
tra en grado de representar la demanda popular, pero no de hacerla
relevante, porque no controla plenamente ni a la Comisin ni el ejer-
cicio del poder legislativo. Organiza una peticin que, sin embargo,
permanece ineficaz. La designacin del presidente de la Comisin por
parte del Parlamento y la extensin de los poderes autnomos de deci-
sin podran dotar al Parlamento de ms uas para araar.
Menos conocido, porque es menos visible, resulta un tercer tipo de
legitimidad, en virtud del cual la Unin llega a acuerdos a travs de la
unin de intereses nacionales, por lo dems en conflicto con los Esta-
dos. La formacin de una palestra pblica, de mbito europeo, donde
los particulares (especialmente empresas y asociaciones) interacten
Democracia y Unin Europea 111
con los poderes pblicos, a su vez separados, dota a la Unin Europea
de la oportunidad de afirmar el punto de vista especficamente euro-
peo y de una va para establecer alianzas transnacionales. Uno y otro
son productos que derivan de la necesidad de tomar en consideracin
la dimensin europea, lo que exige comparar siempre la situacin en
el interior de un pas con la del resto de pases. Se establece, as, un
entramado de relaciones quizs poco visibles, pero no por ello menos
fuerte.
Tambin este tipo de legitimidad sera ms eficaz si fuera menos
sectorial y ms transparente.
Incluso la Unin Europea dispone del tipo de legitimidad que pro-
cede en los Estados de la divisin de poderes, de su conflicto y de los
beneficios que de l se derivan en el sentido de hacer los poderes ms
visibles y limitados. Slo que en este caso la triparticin clsica se
sustituye por otros tipos de dialctica: entre el Parlamento y el Conse-
jo; entre el Consejo y la Comisin; entre la Comisin y los Comits.
Estos conflictos, si bien sirven para mantener bajo control a los
poderes, que de este modo se equilibran recprocamente, no son sufi-
cientemente visibles y, por tanto, no llevan consigo la utilidad de
hacer posible un control por parte de la opinin pblica, especialmen-
te en lo relativo a algunas decisiones fundamentales actualmente atri-
buidas a la Unin, como las que adopta el Banco Central Europeo.
Los ltimos dos tipos de legitimidad son los que se derivan de la
apertura y de la justicia. La Unin Europea es ciertamente uno de los
poderes pblicos ms accesibles y abiertos. Por otra parte, ha nacido
y se ha desarrollado en tomo a un juez, cuya actividad ha desempea-
do un papel pujante en la construccin europea.
Extraamente, sin embargo, la accesibilidad de la Unin (en parti-
cular, de la Comisin) no es fruto de una ley reguladora del procedi-
miento administrativo comunitario que permita el acceso y regule la
participacin de los particulares, sino ms bien de todo un proyecto
administrativo que resulta del tercer tipo de legitimidad: cuanto ms
abierta se muestra en la escucha de los intereses infranacionales, ms
alcanza la Comisin a tener bajo control a los distintos Estados y a
allanar el terreno de juego, que es su fin principal.
112 Sabino Cassese
Tambin el sistema de justicia, en tantos aspectos tan eficaz, es
incompleto porque es rudimentario: se funda sobre dos niveles juris-
diccionales que desarrollan las funciones de juez civil, administrativo
y constitucional.
Resultara necesario, por tanto, perfeccionar estos ltimos tipos de
legitimidad, mediante un cdigo de procedimiento comunitario que
obligase a la Unin a respetar los principios por ella impuestos a los
Estados y que saque de la informalidad sus procesos decisorios,
extendiendo a los regulativos al menos algunos de los principios que
se aplican a los adjudicatarios (por ejemplo, los relativos a la compe-
tencia, para la cual-por el contrario- es precisa una separacin ms
neta de las funciones de instruccin y de juicio); aparte de introducir
un sistema de tutela ms desarrollado, incluso a travs del recurso a
formas no jurisdiccionales de resolucin de conflictos.
V. Y EN EL FUTURO MS LEJANO?
Nos gusta decir que la Unin se ha ido desarrollando progresiva-
mente por y sobre la Comunidad Econmica Europea. En realidad, el
poder poltico instituido en 1957 era un organismo muy distinto, que
ha sufrido rpidamente numerosos cambios. Se puede prever que la
Unin de hoy sufrir ulteriores mutaciones en el futuro. Y que las
actuales formas de legitimidad, an perfeccionadas, no sern sufi-
cientes. Pero del mismo modo que el hombre crea el paisaje que le
rodea, as las estructuras polticas crean los vnculos de cohesin y de
solidaridad de grupo, y a menudo hasta los sentimientos colectivos y
las formas de opinin sobre las que se basan y que la legitiman. Ystas
presentarn nuevas imperfecciones, que tocar a otros corregir. Es de
prever, por tanto, que despus de algunos aos deba de nuevo comen-
zarse a hablar de la legitimidad y de la accountability de la Unin.
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VII. EL DOMINIO COMUNITARIO
SOBRE EL DERECHO ADMINISTRATIVO
1. PROBLEMAY PREMISA
Hacia el final del octavo captulo, con el que se concluye la pri-
mera parte de la primera Dmocratie en Amrique (captulo dedi-
cado a la conStitution fdrale), Alexis de TOCQUEVILLE observa que
sta repose [. ..] sur une thorie entirement nouvelle, et qui doit
marquer comme une grande dcouverte dans la science politique de
nos jours. Dans toutes les confdrations qui ont prcd la confd-
ration amricaine de 1789, les peuples, qui s' alliaient dans un but
commun, consentaient a obir aux injoctions d' un gouvernement
fdral; mais ils gardaient le droit d' ordenner et surveiller chez eux
l' excution des lois de l' Unian. Les tats amricains [ ...] ont non seu-
lement confeti a ce que le gouvernement fdral leair dictt des lois,
mas encore a ce qu' il fit excuter lui-meme ses lois. Y ms adelante
aade: Ainsi on a trouv une forme de gouvernement qui n' tait pr-
cisment ni nationale ni fdrale; mais on s' est arret la, et le mot
nouveau qui doit exprimer la chose nouvelle n' existe point encore l.
Para comprobar en qu estado de desarrollo se encuentra la Unin
Europea me propongo adoptar la vara de medir indicada por TOCQUE-
I A. DE TOCQUEVILLE, De la dmocratie en Amrique (1835), Paris, Laffont, 1986,
pp. 163 ss.
116 Sabino Cassese
VILLE, es decir, el grado de influencia de la Unin en la ejecucin de su
propia ley; o dicho en otros trminos, cmo y hasta dnde se extiende
el Derecho administrativo europeo.
Antes de ello, sin embargo, debo aclarar una premisa metodolgi-
ca. El Derecho administrativo europeo no es el resultado de un diseo
similar al constitucional, recogido en gran medida en los Tratados.
Antes al contrario, es el fruto de lo que se viene definiendo como
"adhocracia", de decisiones tomadas caso por caso, en un ordena-
miento que, en sus casi cincuenta aos de vida, ha experimentado en
su mayor parte una solucin de continuidad, sin que se haya consoli-
dado an, encontrndose en estado fluido. Buscar simetras e incluso
semejanzas, es, por tanto, o imposible o bien precario. Por este moti-
vo, no seguir el mtodo normal del Derecho interno de recoger el
mayor nmero de datos, de examinar las constantes y las recurrencias,
individualizando las que prevalecen y extrayendo de stas generaliza-
ciones. En el estudio que me propongo hacer tiene menos relevancia
calcular lo que predomina que extraer lo que hay nuevo y susceptible
de desarrollo.
Por otro lado, ms que analizar estos rasgos nuevos y caractersti-
cos me propongo describirlos sumariamente para remontar rpida-
mente a las figuras organizativas y funcionales y a los principios de
base que los inspiran. Slo as se puede comprender de qu materiales
est compuesta la fbrica del Derecho administrativo europeo.
11. DE LA INHIBICIN A LA EXPANSIN
ADMINISTRATIVA DE LA UNIN
Ya he observado que la Unin ha ido cambiando en su medio siglo
de vida. Dir, con mayor precisin, que en este perodo de tiempo,
bajo la perspectiva del Derecho administrativo, ha tenido como mni-
mo tres ordenamientos distintos. Por ello, quien est convencido del
valor explicativo de la historiografa debe partir de la descripcin de
estos ordenamientos.
En principio, el ordenamiento europeo ha tenido un poder legisla-
tivo y un poder judicial muy desarrollados, mientras que el ejecutivo
era inexistente o limitado a tareas internas, como establecer relaciones
El dominio comunitario sobre el Derecho administrativo 117
de trabajo con los empleados, gestionar bienes, administrar el presu-
puesto, etc. La ejecucin de las normas comunitarias ha seguido el
primero de los dos modelos indicados por TOCQUEVILLE; ha sido deja-
da a los ejecutivos estatales. No haba, por tanto, espacio para una
administracin de gestin europea, sino ms bien slo para una admi-
nistracin de remisin. Tampoco el ordenamiento europeo estaba
interesado en imponer principios o reglas a las Administraciones
nacionales.
Se pueden hacer tres conjeturas para explicar esta eleccin. La pri-
mera es constitucional: una expansin administrativa del ordenamien-
to europeo habra condicionado los ejecutivos nacionales, en los que
concurren las prerrogativas ms sensibles de los Estados. Tanto ms
cuando la primera Comunidad no inclua al Reino Unido, sino que
inclua Estados de la Europa continental cuya historia se haba desa-
rrollado precisamente en tomo al poder ejecutivo. Por tanto, interferir
en el poder ejecutivo hubiera comportado una reaccin negativa de
los Estados, mientras que dejar en sus manos la ejecucin, que es el
poder ltimo y ms autntico del soberano, habra facilitado el naci-
miento del nuevo ordenamiento.
La segunda conjetura es funcional, y se funda en la conocida obser-
vacin de Jean MONNET, segn la cual il suffirait de quelques centai-
nes de onctionnaires europens pour mettre au travail des milliers
d' experts nationaux etaire servir les puissantes machineries [. ..} des
tats 2. Por tanto, hacindose ejecutar por otros, el ordenamiento
europeo habra hecho un gran ahorro de energas. Desde luego, slo un
francs, nutrido de experiencias administrativas que van desde Luis
XIV hasta Napolen, puede madurar una idea de este tipo.
La tercera conjetura es cultural: el Derecho administrativo, en su
breve historia (en los aos cincuenta del siglo xx contaba con apenas
ciento cincuenta aos), haba sido siempre un Derecho estrictamente
estatal. El reconocimiento del autogobiemo o de un Derecho adminis-
trativo local constitua un hecho relativamente menor y poco estudia-
do. Por ello era conceptualmente difcil aceptar la idea de que existie-
se una administracin de gestin y un Derecho administrativo que no
fuese estatal. Por este motivo, el ordenamiento europeo inicialmente
2 J. MONNET, Mmoires, Paris, Fayard, 1976, p. 546.
118 Sabino Cassese
respet el orden conceptual de la naturaleza estrictamente estatal del
Derecho administrativo.
Esta eleccin inicial mostr pronto sus insuficiencias. De hecho,
permita distintos tipos de ejecucin por parte de los distintos ejecuti-
vos estatales, y, por tanto, produca desigualdades en la aplicacin del
Derecho comunitario, vulnerando su principio base, el de no discri-
minacin. Adems, no tena en cuenta la necesaria continuidad entre
legislacin y administracin y, en consecuencia, no tena en cuenta las
influencias recprocas entre administracin y legislacin.
Tomada conciencia de estas insuficiencias, se abre una segunda
fase, caracterizada por dos elementos propios del Derecho adminis-
trativo. En primer lugar, la creacin de rganos y procedimientos lla-
mados a controlar la ejecucin nacional del Derecho comunitario, de
modo que se evitasen los incumplimientos nacionales de las normas
comunitarias y se sancionasen.
En segundo lugar, el desarrollo de rganos mixtos, compuestos de
representantes nacionales (sobre todo de administraciones, pero tam-
bin de organismos privados y de expertos) y de funcionarios comu-
nitarios. Se pueden clasificar en comits consultivos de la Comisin
(hoy son cerca de 800), en grupos de trabajo del Consejo (hoy cerca
de 300) y en comits de la llamada comitologa (hoy cerca de 300).
Los dos primeros se encargan sobre todo de la preparacin de las deci-
siones' los ltimos (divididos a su vez en consultivos, de gestin y de
regulacin) del control de la ejecucin de las decisiones. Este notable
cuerpo es esencialmente administrativo, incluso aunque colabore en
la preparacin de normas. De hecho, est compuesto por burcratas.
Constituye el punto de encuentro de las burocracias nacionales. Desa-
rrolla funciones que pertenecen o a la fase precedente o a la posterior
a la legislacin.
En una poca ms reciente, la Unin ya no se contenta con vigilar
la ejecucin nacional del Derecho europeo, sino que, o bien asume
directamente funciones ejecutivas o de gestin, y constituye, a este
fin, rganos propios, como las agencias, para la ejecucin directa o el
ejercicio conjunto comunitario-nacional de funciones pblicas, o bien
emplea rganos nacionales para sus propios fines, segn el modelo de
la utilizacin de los rganos de otro ente para el desarrollo de funcio-
nes administrativas propias, o bien, finalmente, inserta sus propios
El dominio comunitario sobre el Derecho administrativo 119
procedimientos administrativos en los nacionales, de modo que con-
diciona estos ltimos.
Es en esta fase cuando surge el fenmeno definido como arena
pblica 3 y que se puede resumir brevemente como sigue. La forma-
cin de relaciones triangulares particular-administracin nacional-
Comisin europea, la existencia de distintos niveles de regulacin
(especialmente gracias a la tcnica del reconocimiento mutuo) y la
excepcional apertura de la Comisin, que fomenta la participacin de
los interesados, permiten a los particulares explotar los distintos nive-
les, consiguiendo la capacidad de eleccin del Derecho que les es
aplicable, y a la Comisin optimizar su propia funcin administrativa
(adquisicin de conocimiento, arbitraje de conflictos y gua de las
negociaciones) explotando, de distintos modos, las coaliciones de
intereses. Las administraciones pblicas nacionales, hasta ayer rbi-
tros del juego de los intereses, pasan a ser, en este punto, jugadores de
una partida cuyo rbitro es la Unin. El inters pblico nacional, a su
vez, en este contexto ms amplio, se ve disminuido, pues se toma en
consideracin en la misma medida que los intereses particulares.
111. EL DOMINIO COMUNITARIO SOBRE EL DERECHO
ADMINISTRATIVO
Hasta aqu se ha descrito el desarrollo de la administracin y del
Derecho administrativo comunitario (que pasa de una administracin
de misin a una de vigilancia y de esta ltima a una de gestin) y de la
influencia del Derecho comunitario sobre el Derecho administrativo
nacional (ya que la Comisin se vale de procedimientos mitad comu-
nitarios, mitad nacionales, o de rganos estatales). Pero, a medida que
se amplan las funciones comunitarias, aumentan los tipos de integra-
cin administrativa, con una ponderacin distinta del elemento comu-
nitario, del nacional y del comn a ambos. Por ello, en este momento,
se presenta un ordenamiento distinto, en el cual la Unin adquiere un
dominio sobre el Derecho administrativo.
3 S. CASSESE, L'arena pubblica. Nuovi paradigma per lo Stato, en Revista tri-
mestrale di diritto pubblico, nm. 3,2001 (tambin en id., La crisi dello Stato, Roma-
Bari, Laterza, 2002, p. 74).
120 Sabino Cassese
En la actualidad, el Derecho administrativo europeo va ms all de
la administracin propia o directa y de la administracin indirecta
(estatal con funciones comunitarias). Los vnculos entre los distintos
modelos son cada vez ms numerosos y complejos. Las funciones no
son atribuidas al Estado o a la Unin, sino ms bien compartidas, de
modo que se establece un nexo funcional. El ordenamiento es, por
tanto, mixto, pero con una preeminencia del componente comunita-
rio. Este ltimo no slo influencia ya la accin de la administracin
nacional, sino que establece su equilibrio organizativo y funcional. Se
constituyen rganos administrativos comunes, en sede comunitaria.
Pasar, a continuacin, a resear los cuatro modos mediante los
que la Unin se apodera de los Derechos administrativos nacionales y
desarrolla, por tanto, su (aunque no exclusivo) Derecho administrati-
vo. No obstante, he de comenzar advirtiendo que no siempre que est
presente uno, estarn presentes tambin los dems. Por ello, represen-
tan tipos abstractos, que concurren, individual o conjuntamente, en
sectores distintos, desde la supervisin de medicamentos a la seguri-
dad alimentaria, pasando por las redes y servicios de comunicacin
electrnica.
IV. LA COMUNIDAD DE FUNCIONES
En raras ocasiones asume el Derecho comunitario de forma exclu-
siva una funcin administrativa. Ello ha sucedido en relacin con la
moneda. Por otro lado, son pocas las materias en las que los Estados
desarrollan funciones de forma exclusiva. Entre estos dos extremos
hay una vasta gama de funciones compartidas. Ello es as natural-
mente si se piensa que la Unin es un ordenamiento multinivel, que se
integra con los Estados, no los sustituye.
La distribucin de funciones, a su vez, puede producirse de distin-
tos modos, siendo el ms difundido el de la asignacin de una materia
a la Unin y a los Estados, con reparto de las tareas, normalmente las
directivas al nivel ms alto y las ejecutivas al nivel inferior. De este
modo, se comparte el puesto o el tipo de actividad.
Otro modo de compartir las funciones es aquel, que aqu interesa,
en el que Unin y Estados colaboran, mediante actividades de la mis-
El dominio comunitario sobre el Derecho administrativo 121
ma naturaleza, para lograr un fin comn. Es el caso denominado nor-
malmente como cotitularidad, pero que llamar mejor comunidad de
funciones.
Un ejemplo de esto ltimo lo ofrece el Reglamento CE 178/2002,
sobre legislacin alimentaria, que contiene los principios generales a
aplicar en la Comunidad y a nivel nacional (art. 1.2) y a cuya aplica-
cin son llamadas en igual medida las administraciones estatales y la
Comisin.
La comunidad de funciones puede ser as reconstruida. En primer
lugar, el Derecho que la rige es el comunitario; por ejemplo, el Regla-
mento citado dispone que la Comisin opera como garante del respe-
to del Derecho comunitario (art. 56). En segundo lugar, el inters
pblico identificado por el Derecho comunitario se distribuye de
modo igual entre distintos sujetos, Comisin y administraciones
nacionales. En tercer lugar, todos estos sujetos han de contribuir a la
proteccin del inters.
La comunidad de funciones es una de las muchsimas figuras poco
estudiadas de composicin a las que se recurre en todos los ordena-
mientos, pero especialmente en los no unitarios, en los definidos
como compuestos. La figura ms cercana es la de la unin de rganos,
en los que distintos rganos o unidades son conferidas a un titular (por
ejemplo, el alcalde como agente del gobierno). Slo que en nuestro
caso no se pone en comn al titular, sino ms bien al inters pblico a
proteger.
V. LA SUPERIORIDAD DE LA COMISIN
Los ordenamientos en los que se confa la proteccin del inters
pblico a distintas unidades y rganos, e incluso sujetos diferentes,
situados a distinto nivel sin que exista un reparto de tareas estaran
destinados a sucumbir en el desorden, a no ser que el sistema se corri-
ja, asignando a uno de los rganos una superioridad funcional.
Por otro lado, si tal superioridad fuese general, terminara por con-
vertirse en una verdadera y propia supremaca, haciendo as cesar la
figura de composicin que se ha definido como comunidad de fun-
ciones.
122 Sabino Cassese
Por estos motivos, el Derecho comunitario prev la intervencin
de la Comisin en cuestiones o fases sensibles, claramente identifica-
das. Por ejemplo, en la materia de servicios de comunicacin electr-
nica, la Comisin puede adoptar una decisin en la que se pida a la
autoridad nacional de reglamentacin interesada retirar el proyecto de
medida (art. 7.4 de la Directiva CE 21/2002), si sta tiene influencia
en los intercambios entre Estados miembros. El Reglamento CE
178/2002, ya citado, en materia de legislacin y seguridad alimenta-
ria, en cambio, prev la intervencin de la Comisin en situaciones de
emergencia (art. 53) Yde crisis (art. 56).
Incluso esta figura, que es funcional y no organizativa, corre el
riesgo de quedar difuminada en frmulas genricas, si no se indican
sus rasgos distintivos, que son los siguientes. Sobre todo, la equidis-
tancia organizativa de los rganos, comunitarios y nacionales, que se
reparten las funciones. En segundo lugar, la asignacin de una supe-
rioridad funcional a uno de los rganos, superioridad -advirtase-
que no es orgnica o estable, sino funcional, porque est ligada una
actividad especial y determinada. Finalmente, la limitacin de tal
superioridad a que concurran algunos presupuestos, objetos especia-
les o a la proteccin de fines especiales. Esta delimitacin permite que
no se expanda la posicin de superioridad, impidiendo que se con-
vierta tout court en superioridad de un rgano sobre otro.
VI. LA CONFIGURACIN COMUNITARIA DEL DERECHO
ADMINISTRATIVO NACIONAL
Hasta la tercera de las fases de desarrollo del Derecho administra-
tivo antes esbozadas, la Comunidad influenciaba el Derecho nacional
en funcin de un inters propio. Por tanto, controlaba un aparato o
aada procedimientos propios a los nacionales, dando lugar a proce-
dimientos complejos comunitario-nacionales.
Se completa un paso adelante cuando en sede comunitaria se
selecciona el diseo estructural de aparatos administrativos naciona-
les, cuando se dictan normas procedimentales que tambin stas
deben seguir, o, por ltimo, cuando se establece que ciertas activida-
des de los rganos nacionales sean funcionales a los rganos de la
Comunidad. En estos casos, la Comunidad dispone de la estructura y
EL dominio comunitario sobre el Derecho administrativo 123
de la actividad administrativa de los Estados4 y termina por sustituir
al legislador o a la propia administracin nacional, dictando normas
sobre la organizacin, sobre el procedimiento, sobre la actividad, etc.
He aqu algunos ejemplos. La Directiva CE 21/2002, en materia
de comunicaciones electrnicas, define las funciones de la autoridad
nacional de reglamentacin (art. 1.1), establece los procedimientos a
seguir (por ejemplo, los de consulta, arto 6.1) Yregula incluso el dere-
cho de defensa contra las decisiones de la autoridad de reglamenta-
cin (art. 4.1). El Reglamento CE 178/2002, en materia de legislacin
y seguridad alimenticia, en distintos puntos (por ejemplo, arts. 22.7 .
Y36.2) impone la presencia en los Estados miembros de autoridades
de seguridad alimentaria con funciones anlogas a la autoridad eu-
ropea. El Reglamento CE de 22 de julio de 1993, nm. 2309, sobre
supervisin de los medicamentos, en su arto 17.1 prev que las auto-
ridades de supervisin de los Estados emitan autorizaciones por
cuenta de la Comunidad. Por tanto, una regulacin comunitaria con-
figura rganos estatales, sustituye a las leyes nacionales sobre proce-
dimiento y llega a insertarse en las relaciones pblicas administracin
nacional-ciudadanos.
El efecto de las normas comunitarias de este tipo sobre los Dere-
chos administrativos nacionales es doble. Por un lado, limita la auto-
noma de los Estados a la hora de elegir la estructura organizativa, la
distribucin de tareas entre los rganos, las fases procedimentales,
etc., y a la hora de ejercitar su propio poder discrecional. Sin embargo,
por otro lado, esta intrusin comunitaria en los Derechos administra-
tivos nacionales produce el efecto de otorgar una garanta suplemen-
taria a los rganos destinatarios 5. As, el mbito de sus funciones, su
independencia, los procedimientos que siguen, etc., les sern garanti-
zados incluso frente al propio Estado del que forman parte, porque
ste no podr interferir en las decisiones comunitarias, si no quiere
incurrir en las sanciones por violacin del Derecho comunitario.
4 M. S. GIANNINI, /stituzioni di diritto amministrativo, Milano, Giuffre, 1981,
p.648.
5 Por ello, stos se convierten en "entes autrquicos de la federacin europea",
segn F. MERUSI, Democrazia e autorita indipendenti, Bologna, Il Mulino, 2000,
pp. 75-76.
124 Sabino Cassese
VII. LAS ORGANIZACIONES COMUNES EN SEDE
COMUNITARIA
La cuarta forma de afirmacin del dominio comunitario sobre el
Derecho administrativo nacional consiste en la creacin de organiza-
ciones comunes de reguladores nacionales, en sede comunitaria.
ste es otro efecto de la comunidad de funciones: confiando la
proteccin del mismo inters pblico a administraciones distintas, se
corre el riesgo de divergencias y conflictos, que puede superarse si se
recurre a una figura de composicin como un rgano colegiado repre-
sentativo.
Cito algunos ejemplos. El Reglamento CE 2309/1993, relativo a la
autorizacin y supervisin de medicamentos, dispone que la Agencia
europea para la Evaluacin del Medicamento est compuesta, entre
otros, por el Comit de especialidades farmacuticas y por el Comit
de medicamentos veterinarios (art. 50.1). Tales comits estarn com-
puestos por dos miembros nombrados por cada uno de los Estados
miembros que representarn a las autoridades competentes de sus
respectivos pases (art. 52.1). El Reglamento CE 178/2002, sobre
legislacin y seguridad alimentaria, prev entre los rganos de la
Autoridad de Seguridad Alimentaria (art. 24) un Foro Consultivo,
compuesto por representantes de organismos competentes de los
Estados miembros que lleven a cabo tareas similares a las de la Auto-
ridad, a razn de un representante nombrado por cada Estado miem-
bro. Una decisin ad hoc constituy el Grupo de entidades regula-
doras europeas en materia de telecomunicaciones, constituido por un
representante de la Comisin y por el responsable de la autoridad de
reglamentacin de cada Estado.
Todas stas son figuras de composicin, en el sentido de que son
figuras subjetivas (unidades, rganos, rganos personificados) crea-
das con fines institucionales, como medio de conciliacin de intereses
de los que los participantes y los rganos a los que representan son
portadores 6.
6 Vid. M. S. GIANNINI, Lezioni di diritto amministrativo, 1, Milano, Giuffre, 1950,
p. 203, donde se encuentra un anlisis de la figura bajo el aspecto terico
El dominio comunitario sobre el Derecho administrativo 125
El Derecho comunitario, por su propia naturaleza de Derecho de
un ordenamiento compuesto, est lleno de figuras de composicin;
casi todos sus rganos colegiados lo son. Pero cules son los rasgos
caractersticos que presentan los colegios supra reseados?
El primer elemento distintivo es el carcter sectorial de cada uno
de los rganos de composicin; cada uno de stos se constituye para
una materia determinada. El segundo rasgo caracterstico es que re-
nen "representantes" de autoridades independientes o semi-indepen-
dientes. El tercer elemento es que constituyen "foros" tcnico-cient-
ficos. Finalmente, el ltimo es que la actividad desarrollada por los
"representantes" en los rganos compuestos no se imputa al rgano
"representado";que, por ello, acta slo como rgano de designacin.
Naturalmente, este tipo de figuras de composicin no podran
siquiera existir si el ordenamiento comunitario no configurase a los
ordenamientos nacionales como comunicantes (la llamada apertura
lateral) y si este fenmeno no se repitiese sectorialmente, para cada
materia. Por ello, vienen a constituirse comunidades sectoriales de
rganos, en el interior de la comunidad general.
Incluso para estos rganos se produce le problema del accounta-
bility. Pero ste halla soluciones distintas segn los casos. De hecho,
algunos de estos rganos de composicin desarrollan tareas de legiti-
mar la intervencin supranacional. Otros, de reforzar, en cambio, la
red de las autoridades. Otros incluso de dar voz a las distintas autori-
dades nacionales. Por lo que la accountability tendr formas distintas
segn las distintas funciones.
VIII. ES CAPAZ LA UNIN DE EJECUTAR SUS LEYES?
Llegados al final del anlisis, vuelvo a la distincin de TOCQUEVI-
LLE entre Estados federales que no disponen del poder de ejecutar sus
propias leyes, y Estados federales que se presentan como gobiernos
nacionales incompletos, pudiendo ejecutar directamente sus propias
leyes, para preguntarme a continuacin a cul de los dos tipos perte-
nece hoy la Unin Europea.
La respuesta es que son todava muy pocas las materias donde la
Unin tiene tambin el poder de ejecutar, mientras que son poqusi-
126 Sabino Cassese
mas aquellas en las que no puede ms que hacer ejecutar. En relacin
con esto ltimo, la Unin ha dado grandes pasos respecto al modelo
originario de una administracin necesariamente indirecta, a travs de
la utilizacin de los rganos de otros entes. Pero, en relacin con lo
primero, la Unin est todava lejos de disponer de la fuerza ejecuti-
va, y, por tanto de asemejarse a los Estados Unidos de Amrica.
No quisiera, sin embargo, terminar sin esbozar otras dos conclu-
siones que se desprenden del anlisis desarrollado, de tipo metodol-
gico. La primera es que no hay que dejarse seducir por los cantos de
sirena del Derecho jurisprudencial y del ejemplo de los juristas anglo-
sajones, poniendo en primer plano la jurisprudencia de modo que se
omita el estudio de la legislacin comunitaria (el Derecho comunita-
rio llamado derivado). La ciencia italiana tiene una noble y larga tra-
dicin, segn la cual la obligacin del jurista es analizar el conjunto de
normas y sentencias, adems de considerar los contextos, la cultura
jurdica, los efectos, etc. El anlisis del Derecho positivo comunitario,
sobre el que reposan las consideraciones que he desarrollado, muestra
la gran amplitud de los campos de investigacin que se abren al juris-
ta. Sera una pena obviarlos, dejndonos fascinar por el estudio exclu-
sivo de la jurisprudencia.
La otra conclusin es que hay que liberarse de los conceptos recu-
rrentes que sean escasamente significativos, habituales especialmente
en la literatura politolgica, comprobando su alcance positivo y sus
implicaciones explicativas. Por ejemplo, nociones como la de inte-
gracin y la de red cubren una gama demasiado amplia de especies
para ser tiles. Por eso sera necesario no hablar ms de ellas, sino de
modos concretos mediante los que se representan y de las mltiples
figuras jurdicas nuevas que se estn produciendo.
IX. BIBLIOGRAFA
El mbito de este trabajo es tan extenso que cada pasaje debera
contener una constelacin de citas. Hay, sin embargo, obras generales
ptimas a las que recurrir. Me limido a las italianas, que son:
M. P. CHITI YG. GRECO (coords.), Trattato di diritto amministrativo
europeo, Milano, Giuffre, 1998; M. P: CHITI, Diritto amministrativo
europeo, Milano, Giuffre, 1999; G. DELLA CANANEA, L'amministra-
El dominio comunitario sobre el Derecho administrativo 127
zione europea, en S. CASSESE (coord.), Trattato di diritto amminis-
trativo, Diritto amministrativo generale, vol. 2, Milano, Giuffre;
E. CHITI, Le Agenzie europee, en prensa; C. FRANCHINI, 1 principi
deB' organizzacione amministrativa comunitaria, en Rivista trimes-
trale di diritto pubblico, nm. 3, 2002, p. 651. En estas obras genera-
les se puede encontrar tambin toda la bibliografa extranjera.
Me gustara aadir dos escritos mos recientes, en los que se pue-
de encontrar el anlisis del sector alimentario y el de las comunica-
ciones electrnicas: La nuova disciplina alimentare europea, en
S. CASSESE (coord.), Per un' autorita nazionale delta sicurezza ali-
mentare, Milano, 11 Sole 24 Ore, 2002, e <<11 concerto regolamentare
europeo deBe telecomunicazioni, ponencia al congreso CESIFIN de
19 de abril de 2002, en Giornale di diritto amministrativo, nm. 6,
2002, pp. 689 ss. (ambas tambin en esta obra).
VIII. EL CONCIERTO
REGULADOR EUROPEO
DE LAS TELECOMUNICACIONES
I. LA CONVERGENCIAREGULADORA
YLAORGANIZATIVA
La primera generacin de Directivas comunitarias en materia de
telecomunicaciones (1990-1997) ha liberalizado el mercado y ha dis-
puesto un sistema comn de regulacin, dejando, sin embargo, a los
Estados nacionales la obligacin de elegir la estructura organizativa
de la autoridad de reglamentacin. La nica condicin puesta a pro-
psito es la separacin entre reguladores y regulados (u operadores de
telecomunicaciones).
La segunda generacin, la de 2002, no establece slo la conver-
gencia de los tres sectores de telecomunicaciones, de "medios" y de
las tecnologas de la informacin en un nico cuadro regulador, sino
que introduce un segundo tipo de convergencia, de tipo organizativo,
estableciendo, por un lado, el diseo estructural y funcional de la
autoridad nacional de reglamentacin en sede comunitaria y, por otro,
constituyendo una organizacin comn de reguladores, situada en
sede comunitaria.
De este modo, posteriormente se equilibra el campo de juego, esta
vez no del lado de los regulados, sino del de los reguladores. Se limi-
130 Sabino Cassese
ta la autonoma de los Estados para elegir la estructura organizativa y
el funcionamiento de la autoridad de reglamentacin. Se constituye
un ordenamiento compuesto, en parte nacional, en parte comn y en
parte comunitario.
Para examinar este importante cambio es necesario realizar un
anlisis preciso de la "Directiva marco" bajo los aspectos de la con-
formacin comunitaria de la estructura organizativa y funcional
nacional y de la constitucin de un sistema comn o mixto, radicado
en sede comunitaria, para pasar, despus, a valorar tanto la expansin
del Derecho comunitario en detrimento del nacional como el desarro-
llo de un sistema comn de autoridades, comunitarias y nacionales.
El examen de este nuevo ordenamiento muestra lo rudimentaria
que es la imagen habitual de un ordenamiento comunitario que se
superpone al nacional. El efecto de la integracin es mucho ms com-
plejo. Produce una "apertura lateral" de los ordenamientos nacionales.
Da lugar a un sistema comn de poderes pblicos nacionales y comu-
nitarios. Entrelaza los segundos con los primeros. Finalmente, crea una
superioridad funcional del aparato comunitario sobre los nacionales.
11. LA REGULACIN COMUNITARIA DE LA ESTRUCTURA
ORGANIZATIVAy FUNCIONAL DE LOS REGULADORES
NACIONALES
Los Estados nacionales, despus de la nueva Directiva, ya no son
libres para establecer la organizacin, la misin, los procedimientos y
la actividad de las autoridades de reglamentacin, porque cada uno de
estos cuatro aspectos se encuentra condicionado por principios esta-
blecidos en la Directiva marco.
Examinamos a continuacin, separadamente, cada uno de estos
cuatro aspectos.
En cuanto a la organizacin, el arto 3.1 establece las siguientes
obligaciones: que todas las misiones asignadas a las autoridades
nacionales de reglamentacin en la Directiva sern desempeadas por
un organismo competente; ste ha de ser jurdicamente distinto y fun-
cionalmente independiente de los operadores; ejercer sus competen-
cias con imparcialidad y transparencia.
El concierto regulador europeo de las telecomunicaciones 131
De estas tres obligaciones, la segunda exista ya. Es interesante
advertir que la primera obliga a los Estados a no dejar funciones sin
dueo y est sometida al control de la Comisin, a quien es preciso
notificar las misiones asignadas y las responsabilidades atribuidas
(art. 3.6). Y la tercera sugiere la frmula, muy difundida ya en los
Estados europeos, de la autoridad independiente.
Por lo que respecta a la misin, la Directiva establece bien finali-
dades a perseguir, bien funciones a desarrollar. A los reguladores
nacionales se le asignan los siguientes objetivos; promover la compe-
tencia (art. 8.2), contribuir al desarrollo del mercado interior (art. 8.3)
y promover los intereses de los ciudadanos (art. 8.4). Por otro lado,
deben desarrollar las siguientes funciones; asignar radiofrecuencias y
recursos de numeracin (art. 9 y 10), asegurar los Derechos de paso
(art. 11), fomentar o imponer el uso compartido de recursos (art. 12),
definir el mercado relevante, determinar las empresas con peso signi-
ficativo en el mercado e imponer sus obligaciones (art. 14-16) y resol-
ver controversias (art. 20).
Si se toma en consideracin la obligacin segn la cual los Estados
deben confiar al regulador todas las misiones definidas por la Directi-
va junto con la lista de misiones propias contenida en la Directiva, se
advierte la carga que de ello se deriva: la autoridad nacional de regla-
mentacin tiene un mbito funcional regulado en sede comunitaria.
En tercer lugar, tambin los procedimientos son configurados en
sede comunitaria. La Directiva dispone obligaciones sobre otras auto-
ridades; de consulta, cooperacin e informacin con la autoridad de la
competencia (arts. 3.4 y 5); de informacin a la Comisin (art. 5.2) Y
a otras autoridades (art. 5.3); y de consulta, cooperacin y de bsque-
da de acuerdos con otras autoridades de telecomunicaciones y con la
Comisin (art. 7). Dispone, en relacin con los regulados, la partici-
pacin y la consulta (del tipo notice and comment) (art. 6.1) y el dere-
cho de defensa en sede jurisdiccional o cuasi-jurisdiccional contra las
decisiones de la autoridad de reglamentacin (art. 4.1). Finalmente,
dispone, en relacin con el pblico en general, la publicacin de infor-
macin y de las condiciones para tener acceso a la informacin.
De este modo, la Comunidad Europea ha establecido los princi-
pios esenciales de los procedimientos administrativos de las autorida-
des nacionales de reglamentacin, sean procedimientos internos, sean
132 Sabino Cassese
externos. Los efectos de esta regulacin no tardarn en hacerse sentir
tambin all donde, como en Italia, existen cuerpos normativos relati-
vos a los procedimientos administrativos. De hecho, las normas
nacionales no siempre se aplican a los procedimientos de actos admi-
nistrativos generales, a los cuales, sin embargo, se extienden los prin-
cipios de la Directiva comunitaria reseados.
Finalmente, la actividad de las autoridades nacionales se desarro-
lla de acuerdo con recomendaciones establecidas en sede comunita-
ria. De hecho, el arto 15 establece que las autoridades nacionales de
reglamentacin deben tener en cuenta en la mayor medida posible las
recomendaciones y directivas relativas a la definicin del mercado a
la hora de declarar a un operador como empresa con peso significati-
vo en el mercado.
La resea de las normas realizada muestra que la organizacin
nacional del regulador y su funcionamiento, primero neutrales o indi-
ferentes para el Derecho comunitario (siempre que se respetara la
separacin entre regulador y regulado), se ha convertido en objeto de
disciplina comunitaria. El Derecho comunitario penetra en la estruc-
tura organizativa nacional, que pasa a ser "porosa" y debe adecuarse
al Derecho comunitario, tanto ms cuando ste en parte se dirige a los
Estados miembros (por ejemplo, arto 8.1) y en parte directamente a las
autoridades de reglamentacin (por ejemplo, arts. 8.2 y 10.1).
IIl. LA ORGANIZACIN COMN DE LOS REGULADORES
El segundo rasgo de la nueva disciplina comunitaria es el de la
organizacin comn de los reguladores.
En el fondo se encuentra un marco regulador comn y, por tanto,
algo ms que la armonizacin comunitaria de disciplinas nacionales.
La organizacin comn se articula en cuatro partes. La primera es
la relativa a la apertura lateral de la autoridad nacional; informacin
recproca (art. 5.3) y cooperacin y bsqueda de acuerdo (art. 7).
La segunda es la que regula la red de las distintas autoridades
como una unidad frente a terceros; en organizaciones internacionales
(art. 10.5), en mercados transnacionales (art. 16.5) Yen las controver-
sias transfronterizas (art. 21).
El concierto regulador europeo de las telecomunicaciones 133
La tercera es la que constituye el Grupo de entidades reguladoras
europeas. La decisin de la Comisin a propsito, CE 2002/627, de 29
de julio de 2002 (en este caso no era necesario ni una Directiva ni un
Reglamento), considerando que en todos los Estados miembros exis-
ten autoridades independientes de los gobiernos y de las empresas
reguladas, instituye el Grupo, constituido por un representante de la
Comisin y por los responsables de la autoridad de cada Estado. El
Grupo tiene tres funciones: asesorar y asistir a la Comisin; sirve de
"conexin" entre las autoridades nacionales de reglamentacin y la
Comisin, contribuyendo as al desarrollo del mercado interior y a la
aplicacin coherente de las Directivas comunitarias; y consulta a los
operadores, consumidores y usuarios. En relacin con estas activida-
des, presenta anualmente un informe a la Comisin.
Junto al Grupo existen otros dos organismos mixtos, el Comit de
comunicaciones y el de espectro radioelctrico. El primero, regulado
en los arts. 22 y 23 de la Directiva, tiene el fin de fomentar el inter-
cambio de informacin entre los Estados y entre stos y la Comisin,
en relacin con la situacin y evolucin de las actividades de regula-
cin. El segundo, regulado por la Decisin 2002/622/CE, de 26 de
julio, ayuda y asesora a la Comisin sobre cuestiones relativas al
espectro radioelctrico.
La cuarta y ltima parte es la que dispone una supremaca funcio-
nal de la Comisin, que acta como regulador comunitario, sobre las
autoridades nacionales de reglamentacin. El arto 7.4.b) de la Directi-
va prev que la Comisin pueda solicitar la suspensin durante dos
meses desde la adopcin de una decisin relativa a la declaracin de
una empresa como operador con peso significativo en el mercado y, en
tal perodo, instar, mediante decisin motivada, a la autoridad nacional
de reglamentacin a que retire el proyecto de decisin (poder de veto).
El ordenamiento expuesto es nuevo y singular. Se trata de un com-
plejo organizativo mixto o compuesto en trminos estructurales y en
aspectos funcionales. En parte, es comn, en el sentido de que com-
prende o afecta a las autoridades nacionales de reglamentacin, en
parte es comunitario, en el sentido de que se sita en sede comunita-
ria o implica la intervencin de un rgano comunitario.
Este ordenamiento singular encuentra su explicacin en el estado
de la disciplina de las comunicaciones, en particular de las telecomu-
134 Sabino Cassese
nicaciones. La primera generacin de Directivas, de hecho, era ms
analtica, por la paradoja, resaltada muchas veces, de que la fase ini-
cial de la liberalizacin requiere un mayor esfuerzo de reglamenta-
cin. Abierto el sector a la competencia, el cuadro regulador puede
resultar menos analtico y rgido. Al mismo tiempo, adquieren mayo-
res poderes las autoridades nacionales de reglamentacin, a las que se
les otorgan instrumentos para advertir y corregir las situaciones de
mal funcionamiento del mercado, que no pueden ser definidas a prio-
ri por las normas. Estos mayores poderes estn, sin embargo, limita-
dos y reequilibrados, teniendo en cuenta que no estn ni guiados ni
contenidos en las normas que regulan a priori su ejercicio.
De ah la institucin del Grupo, el "poder de veto", la obligacin
impuesta a los Estados de asegurar consultas y transparencia y el
Derecho de defensa en sede jurisdiccional frente a las decisiones de
las autoridades nacionales l.
IV. LA EXPANSIN ADMINISTRATIVA DEL DERECHO
COMUNITARIO Y EL DESARROLLO DE ORGANISMOS
Y PROCEDIMIENTOS COMPLEJOS
Los dos rasgos caractersticos del ordenamiento de la nueva gene-
racin de Directivas estn constituidos por la expansin en sede admi-
nistrativa del Derecho comunitario y por el desarrollo de organismos
y procedimientos complejos.
En relacin con el primer aspecto, cabe recordar que la Comuni-
dad se ha desarrollado con dos poderes, el legislativo y el judicial, y
con un poder ejecutivo programticamente reducido a tareas internas.
Esto suceda porque se asuma que operaba mediante normas que se
convertiran en normas nacionales y que, por tanto, las administracio-
nes nacionales procederan a ejecutar las normas nacionales de apli-
cacin de las normas comunitarias.
Este diseo originario implicaba una inhibicin comunitaria de
cualquier intervencin en el mbito administrativo, bien sea adminis-
trando ella misma, bien sea influenciando a la administracin y al
Derecho administrativo nacional.
I Debo esta ltima observacin al Dr. Giulio MASELLI, que le agradezco.
El concierto regulador europeo de las telecomunicaciones 135
Bajo la presin de numerosos factores, pero principalmente el de
la necesidad de asegurar la aplicacin uniforme del Derecho comuni-
tario, la Comunidad se ha interesado despus en la administracin a
travs de distintos modos: con administraciones propias (como, por
ejemplo, las agencias), o con procedimientos propios. O bien recu-
rriendo al expediente de la coadministracin, en el sentido de dispo-
ner de rganos propios con poder de direccin sobre los rganos
nacionales, o bien de poner en ejecucin procedimientos, en parte
comunitarios, en parte nacionales.
Un tercer modo de interferir por parte de la Comunidad en las
Administraciones nacionales ha sido el de dictar directamente en sede
comunitaria principios y reglas sobre la organizacin y sobre el fun-
cionamiento de las Administraciones nacionales. Aesta categora per-
tenece la disciplina aqu examinada. sta dicta reglas que, sea
mediante la interposicin formal (por otro lado, no estrictamente
necesaria, a causa del principio del efecto directo) de normas nacio-
nales de actuacin, se dirigen ms a las autoridades nacionales de
reglamentacin que a los Estados de los que stas forman parte.
El segundo aspecto afecta, bajo el aspecto estructural, al Grupo de
entidades reguladoras europeas y, bajo el funcional, a la intervencin
impeditiva (poder de "veto") de la Comisin en procedimientos de
autoridades nacionales.
Los precedentes en la materia -pero slo bajo el aspecto estruc-
tural- son el Comit consultivo previsto por el Reglamento
4064/1989 CE, de 21 de diciembre, sobre el control de las operacio-
nes de concentracin entre empresas, compuesto por representantes
de la autoridad de la competencia de los Estados miembros, y el Foro
consultivo previsto por el Reglamento 178/2002/CE sobre seguridad
alimentaria, compuesto por representantes de las autoridades nacio-
nales con competencia en la seguridad alimentaria.
Tambin en estos casos hay rganos mixtos, compuestos por
representantes de organismos nacionales y de un representante del
organismo comunitario, situados en sede comunitaria. Sin embargo,
la influencia comunitaria es mayor en el caso de la red de sistemas de
controles nacionales de la seguridad alimentaria, porque el reglamen-
to comunitario dispone que la Autoridad europea de seguridad ali-
136 Sabino Cassese
mentaria es la responsable del funcionamiento de la red. Por tanto,
sta asume una posicin de superioridad funcional.
V. CONCLUSIONES
Se ha definido lo que ha sido descrito como el concierto regulador
europeo, que presenta las siguientes caractersticas; se crea para la
proteccin de intereses pblicos comunes, definidos en sede comuni-
taria; la proteccin de estos intereses se confa a administraciones
separadas; para superar la separacin, se crea una organizacin com-
puesta, en la que confluyen las Administraciones nacionales; y, sin
embargo, se asegura la superioridad funcional de la administracin
comunitaria.
Este tipo de ordenamiento tiene la ventaja de asegurar en sede
comunitaria la independencia de las autoridades nacionales frente a
sus respectivos gobiernos nacionales. Presenta, sin embargo, tambin
el inconveniente de la sectorializacin. Si se generaliza conducir a
un archipilago de organismos sectoriales, difcilmente coordinables.
IX. LA NUEVA REGULACIN EUROPEA
DE LOS ALIMENTOS
1. INTRODUCCIN
El Reglamento 178/2002/CE establece los principios y requisitos
generales de la legislacin alimentaria, constituye la Autoridad euro-
pea de seguridad alimentaria y fija procedimientos en el mbito de la
seguridad alimentaria.
Este Reglamento contiene una disciplina compleja. De hecho:
a) Establece principios comunes a las legislaciones alimentarias
nacionales, principios vlidos inmediatamente como cnones inter-
pretativos y, desde 2007, como normas obligatorias.
b) Crea una Autoridad europea de seguridad alimentaria, como
"punto de referencia cientfico independiente", vrtice de una red de
organismos similares.
e) Prev la creacin de un "sistema de controles oficiales" en
cada Estado.
Por tanto, el Reglamento 178/2002/CE contiene una disciplina, de
un lado, multinivel, porque afecta tanto a la Comunidad como a cada
Estado; por otro, compuesta, porque se refiere, en sentido estricto, a la
Comunidad, a los Estados que la componen y.a aspectos comunes a la
primera y a los segundos.
138 Sabino Cassese
El fin de este estudio es analizar la nueva nonnativa y de examinar
sus implicaciones para el ordenamiento italiano. A este fin, en primer
lugar, se examinar la finalidad y diseo de la nueva regulacin; en
segundo lugar, las consecuencias que se derivan para los ordenamien-
tos nacionales; en tercer lugar, el estado actual de la nonnativa nacio-
nal italiana, sobre la que se debe insertar la europea; en cuarto lugar,
los ejemplos extranjeros, europeos y no europeos; y, finalmente, las
propuestas que pueden presentarse para Italia a la luz del nuevo Ttu-
lo V de la parte segunda de la Constitucin.
11. FINALIDAD Y DISEO DE LA NUEVAREGULACIN
Para comprender la nueva regulacin es preciso detenerse sobre su
finalidad y sobre su diseo. A continuacin, expondremos primero la
finalidad, que va ms all de los aspectos sanitarios. Despus, las obli-
gaciones que recaen sobre operadores y las correspondientes Admi-
nistraciones pblicas que afectan a la seguridad en sentido amplio.
Finalmente, las funciones fundamentales confiadas a la autoridad.
Las finalidades de la nueva disciplina afectan:
a) Tutela de la salud (cdos. 1 y 32; arts. 1.1 y 5.1).
b) Tutela de los intereses de los consumidores (cdos.1, 9, 22 y 23
y arts. 1.1, 5.1 Y8).
e) Tutela del medio ambiente (cdo. 37 y arts. 1.1 Y5.1).
d) Tutela de la seguridad de los trabajadores (cdo. 37).
e) Aproximacin de las legislaciones, para eliminar la fragmen-
tacin de regulaciones y los obstculos consecuentes al comercio
(cdos. 3, 5, 26, 34 y arto 5.2).
De esta presentacin sinttica de las finalidades se desprende que
la tutela de la salud, aun siendo la finalidad preponderante en la nue-
va nonnativa, no es su nico fin. Junto a sta se sitan otras cuatro
finalidades, que pueden llamarse sociales, ambientales y econmicas.
A esta finalidad mltiple de la normativa responde la "nocin
amplia" de legislacin alimentaria que propugna (cdos. 11 y 12), por lo
que, de un lado, es importante toda la cadena de produccin alimenta-
ria; por otro, son relevantes todos los aspectos que tienen incidencia
directa e indirecta sobre la seguridad de los alimentos y de los piensos.
La nueva regulacin europea de los alimentos 139
Para conseguir finalidades tan amplias, el Reglamento 178/2002/CE
impone una serie de obligaciones a los operadores, relativas a:
a) Requisitos de seguridad de los alimentos y de los piensos
(arts. 14 y 15).
b) Presentacin de los alimentos y piensos, esto es, etiquetado,
publicidad, presentacin, materiales envasado, disposicin, lugar en
el que se muestran e informacin (art. 16).
c) Trazabilidad de los alimentos, de los piensos y de los anima-
les destinados a la produccin de alimentos (art. 18).
d) Retirada de los alimentos y de los piensos e informacin a
consumidores y autoridades (arts. 19 y 20).
Correlativas a estas obligaciones son las modalidades de interven-
cin pblica previstas por el Reglamento. stas afectan a:
a) El anlisis del riesgo y del principio conexo de precaucin
(cdos. 16-17 y 20, arts. 6 y 7).
b) El control de las prcticas fraudulentas o engaosas y de la
adulteracin de los alimentos (art. 8).
c) La consulta e informacin a los ciudadanos (arts. 9, 10 Y23).
d) El asesoramiento y apoyo cientfico (arts. 22 y ss.).
e) Las actuaciones cautelares: sistema de alarma rpido (arts. 50
y ss.), situacin de emergencia (art. 53 y ss.) y gestin de la crisis
(arts. 55 y ss.).
No todas estas modalidades de intervencin pblica se confan a la
Autoridad europea de seguridad alimentaria. sta:
a) Es el "rgano de referencia cientfico independiente" (cdos. 34
y 37), y opera en funcin de decisiones tomadas por otros sujetos: de
hecho, participa en el "sistema de alarma rpida" (art. 50), colabora en
la gestin de la crisis (art. 55) y est alejada de las medidas de emer-
gencia (art. 53) (vid. tambin los cdos. 53 Y54).
b) Es la responsable de la valoracin del riesgo, no de la gestin
del riesgo (cdo. 35), pese a la conexin indicada supra.
De esta configuracin normativa se desprende una distribucin de
las tareas administrativas segn la cual:
a) La autoridad es responsable de la valoracin del riesgo y co-
labora (pero slo en parte) en su gestin.
140 Sabino Cassese
b) La Comisin es responsable de la gestin del riesgo, esto es,
de las medidas de alarma, emergencia y crisis.
e) Las autoridades nacionales son responsables del respeto de
las obligaciones dirigidas a garantizar la seguridad alimentaria.
El examen de la regulacin comunitaria de los alimentos permite
advertir que persigue fines que van mucho ms all de los sanitarios;
configura un aparato complejo, del cual forman parte los "sistemas
oficiales de control" nacionales, la Comisin y la Autoridad (con una
vinculacin entre los primeros y la tercera, que se examina ms ade-
lante); establece un sistema doblemente compuesto, nacional y comu-
nitario, y, en sede comunitaria, directo e indirecto (Comisin y un
organismo vinculado a sta, pero independiente); e introduce una
divisin en el trabajo distinguiendo controles, valoracin del riesgo y
gestin del riesgo, atribuidos respectivamente a los sistemas oficiales
nacionales, a la Autoridad y a la Comisin.
111. LAS CONSECUENCIAS DE LA NUEVA DISCIPLINA
COMUNITARIA PARA LOS ORDENAMIENTOS
NACIONALES
La nueva disciplina comunitaria comporta consecuencias relevan-
tes para los ordenamientos nacionales al menos en tres mbitos: fuen-
tes del Derecho, organizacin que debe implantarse en cada Estado y
colaboracin que hay que asegurar entre organizaciones nacionales y
organizacin comunitaria. .
Desde la perspectiva de las fuentes, se puede observar que el
Reglamento:
a) Establece los principios generales aplicables, en la Comuni-
dad ya nivel nacional (art. 1.2), por lo que regula tanto a nivel comu-
nitario como a nivel nacional.
b) Dicta disposiciones directas, por lo que no son necesarios
actos nacionales de aplicacin. De hecho, se trata de un Reglamento,
no de una Directiva, de lo que se desprende que las obligaciones, cargas
y procedimientos se derivan directamente de la norma comunitaria.
e) Sin embargo, estableciendo principios que precisan procedi-
mientos que les den aplicacin, dispone:
La nueva regulacin europea de los alimentos 141
- La inmediata aplicacin de los principios como criterios de
interpretacin de las regulaciones nacionales vigentes (art. 4.4).
- La adecuacin de los principios y de los procedimientos nacio-
nales vigentes a los "principios generales de la legislacin alimenta-
ria" comunitaria a ms tardar el 1 de enero de 2007.
El Reglamento, por tanto, se puede dividir en distintas partes. Los
principios generales de la legislacin alimentaria son inmediatamente
criterios interpretativos, remitindose a 2007 la adecuacin a los mis-
mos de las legislaciones alimentarias nacionales. Las normas organi-
zativas comunitarias entran rpidamente en vigor.
Las normas relativas a las obligaciones de los operadores y a los
requisitos de los alimentos y de los piensos, adems de los controles y
medidas cautelares (alarma rpida, emergencia y crisis) deben tam-
bin encontrar inmediata actuacin, y constituyen, por tanto, una dis-
ciplina sectorial con implicaciones directas en cada Estado, que debe
proceder a establecer las correspondientes funciones.
Examinada la perspectiva de las fuentes, pasamos a la segunda, la
relativa al sistema organizativo nacional que se desprende del Regla-
mento.
El Reglamento CE 178/2002 prev:
a) Un "sistema de controles oficiales" nacional (art. 17.2). El
"sistema" debe desarrollar el control y otras actividades, como la de
comunicacin a los ciudadanos y vigilancia de la seguridad de los ali-
mentos y de los piensos.
b) Una organizacin nacional que se corresponde con la Autori-
dad comunitaria. Se prev esta organizacin en:
- Art. 23.g), segn el cual la Autoridad debe establecer un sis-
tema de redes interconectadas de organizaciones que acten en los
mbitos comprendidos en su cometido;
- Art. 27, segn el cual en la Autoridad comunitaria se crea un
"Foro consultivo", compuesto por representantes de organismos com-
petentes de los Estados miembros que lleven a cabo tareas similares a
las de la Autoridad (vid. tambin arto 30.1).
- Arts. 36.1 Y36.2, segn los cuales la Autoridad elaborar una
lista y fomentar la interconexin europea de las organizaciones que
acten en los mbitos comprendidos en su cometido.
142 Sabino Cassese
La organizacin cientfica nacional deber ser nica, porque del
"Foro consultivo" slo puede formar parte un representante por Esta-
do miembro. Por otro lado, los organismos nacionales que se corres-
ponden con la Autoridad comunitaria son de dos categoras: los que
inmediatamente se corresponden con la Autoridad y los que son fun-
cionales a sta. Slo los primeros forman parte del "Foro consultivo".
La implantacin organizativa que se deriva de la nueva regulacin
es, por tanto, doble, de modo paralelo a la naturaleza compuesta de la
estructura comunitaria: un "sistema de controles oficiales" y una
autoridad cientfica.
El tercer aspecto afecta a la colaboracin nacional-comunitaria.
El Reglamento comunitario prev:
a) Una "red coordinada por la Autoridad" [cdo. 49, arts. 23.g),
36.1,36.2 Y50.1].
b) Una obligacin de colaboracin (cdos. 40 y 44, arts. 22.7,
22.8, 22.9 Y33.2).
e) La asignacin por parte de la Autoridad europea de tareas
especficas a las Autoridades estatales (cdos. 51 y 52).
d) La responsabilidad de la Autoridad comunitaria del funciona-
miento del "sistema de redes" [arto 23.g)].
Si se tiene en cuenta que la Autoridad sustituye seis comits
(art. 62.1), se comprende que la mayor preocupacin ha sido la de
asegurar la coherencia del sistema. No por casualidad, los institutos
que predominan -y, por tanto, que estn destinados a influenciar en
el diseo organizativo nacional- son, a nivel estatal, el "sistema" y,
a nivel comunitario, la "red". Esta ltima comprende cada sistema y la
responsabilidad ltima sobre la misma reside en la Autoridad.
Advirtase que la expresin "sistema" denota un conjunto de suje-
tos y organismos, en los cuales prevalece el fin o funcin, ms all de
la subjetividad o de la pertenencia (de hecho, la expresin, tambin en
Derecho interno, es sinnimo de "servicio"). Mientras que la expre-
sin "redes" denota un conjunto de sistemas, con una pluralidad de
aparatos, de dimensin supranacional.
De la "red" compuesta por "sistemas" es responsable, desde el
punto de vista funcional, la Autoridad comunitaria. Sin embargo, sta
La nueva regulacin europea de los alimentos 143
acta en relacin con el asesoramiento y apoyo cientfico, la informa-
cin y la alarma rpida, sin que acte en relacin con otras tareas
pblicas que van desde el control a la gestin del riesgo, a la emer-
gencia y a la gestin de la crisis.
IV. LA DISCIPLINA NACIONAL VIGENTE
Vista la finalidad y el diseo de la nueva regulacin comunitaria,
adems de sus implicaciones para los ordenamientos nacionales, hay
que preguntarse si la disciplina italiana vigente se corresponde con los
nuevos criterios fijados en sede comunitaria y en qu partes es inco-
herente o no se corresponde con estos nuevos criterios.
La normativa nacional se compone de grupos heterogneos, algunos
especficamente relativos a los alimentos y otros de carcter general.
Se refieren especficamente a los alimentos los conjuntos norma-
tivos relativos a la higiene de los productos alimenticios, al etiqueta-
do, a la presentacin y publicidad de los productos alimenticios y a la
prevencin y represin de los fraudes alimentarios, adems de a la tra-
zabilidad de los alimentos, y el relativo a la investigacin de los ali-
mentos y la nutricin.
La disciplina sobre higiene de los alimentos es de origen comuni-
tario y prev controles del Ministerio de Salud, consistente en la auto-
rizacin de establecimientos, laboratorios y almacenes y en la inspec-
cin, dirigida a la comprobacin del respeto a las reglas en materia de
higiene, con la consecuente (pero parcial) alerta.
La regulacin del etiquetado, presentacin y publicidad de los pro-
ductos alimenticios, tambin de origen comunitario, dispone obliga-
ciones de informacin y su control se confa, principalmente, al
Ministerio de Actividades Productivas (y, en menor medida, a los
Ministerios de Salud y de Polticas Agrcolas y Forestales).
La disciplina relativa a la adulteracin de alimentos, en cambio, se
confa a una inspeccin ad hoc del Ministerio de Polticas Agrcolas y
Forestales.
La disciplina ms especfica de las carnes bovinas, de origen
comunitario, regula el etiquetado a travs de un sistema de registros y
144 Sabino Cassese
de pasaportes de los bovinos de modo que se pennite la trazabilidad
de las carnes.
Finalmente, la investigacin de los alimentos y la nutricin se
desarrolla por el Instituto Nacional de Investigacin de los Alimentos
y Nutricin (INRAN). Se ocupa principalmente de nutricin, pero
tambin de seguridad de los alimentos.
En cambio, son generales la regulacin de la investigacin y el
asesoramiento cientfico y la de la tutela y representacin de los con-
sumidores. En particular, la primera prev la intervencin del Institu-
to Superior de Sanidad.
Esta breve sntesis, la disciplina vigente en Italia sobre la seguri-
dad alimentaria pennite distinguir las siguientes caractersticas:
a) No es un "sistema" dirigido a garantizar la seguridad de los
alimentos: de hecho, la disciplina es rudimentaria, las tareas se distri-
buyen entre distintos sujetos y la actividad de estos ltimos no se suje-
ta a una obligacin de cooperacin.
b) No existe una autoridad cientfica ad hoe, sino que extiende
sus tareas al sector alimentario un instituto cientfico con competencia
en todo el sector sanitario, mientras que otro instituto cientfico se
ocupa tanto de nutricin como de seguridad de los alimentos.
e) Las partes fragmentarias' de la disciplina que existen afectan a
los alimentos, no a los piensos, y no se fundan en el criterio de la tra-
zabilidad.
d) El sistema de alarma previsto para los fraudes alimenticios no
implica a todas las Administraciones pblicas que se ocupan de los
alimentos y no existe un sistema de gestin de emergencias y crisis.
Las medidas de intervencin se confan a distintos sujetos, que
operan. en sectores distintos, a saber: actividad productiva, agricultu-
ra y sanidad.
V. LOS MODELOS EXTRANJEROS
Examinados la finalidad y el diseo europeo, sus implicaciones y
el estado de la disciplina nacional, antes de pasar a examinar las lneas
de fondo de la actuacin nacional es preciso tomar en consideracin
los modelos extranjeros.
La nueva regulacin europea de los alimentos 145
Los modelos extranjeros son interesantes tanto desde un punto de
vista general, porque indican experiencias ya realizadas, como desde
una perspectiva especial, en relacin con los del mbito europeo, por-
que constituyen formas a las que, verosmilmente, otros pases se
acercarn, ya que una "red" de "sistemas" no puede tolerar un nme-
ro excesivo de asimetras. Estas observaciones son tanto ms impor-
tantes cuanto los principales operadores privados han constituido, a su
vez, una red, la Global food safety initiative.
Si se toman en consideracin los tres principales pases europeos,
Francia, Reino Unido y Alemania, se advierte que en los tres las ta-
reas relativas a la seguridad alimentaria se han concentrado y que los
dos primeros han constituido agencias ad hoc (Agencie F r a n ~ a i s e
pour le Securit Alimentaire -AFSSA- y Food and Standard
Agency -F5A-), mientras que Alemania ha preferido la concentra-
cin de las funciones en la administracin ministerial. A estos pases
es preciso aadir Irlanda, que se ha dotado de una autoridad para la
seguridad alimentaria.
Todos estos organismos son de reciente creacin (de 1999 en ade-
lante) y se han dotado de autonoma, salvo en el caso alemn, donde,
sin embargo, se prev la constitucin de un rgano federal ad hoc.
En estos organismos se concentran funciones de investigacin,
divulgacin y supervisin. En algunos casos, como en el del Reino
Unido, se confan al organismo ad hoc tambin tareas de formulacin
de lneas generales de la accin pblica, informacin al pblico, apo-
yo, aviso, control, establecimiento de estndares y comportamientos y
de sancin.
Tambin en los ejemplos de Estados de estructura federal no
europeos se produce una concentracin de tareas. De hecho, en el
interior de la Food and Drug Administration estadounidense opera el
Center for Food Safety and Applied Nutrition -CFSAN-. En
Canad opera la Canadian Food Inspection Agency -CFIA-. En
Australia y Nueva Zelanda acta la Food Standards Australia New
Zealand -FSANZ-.
Por tanto, el examen de los modelos extranjeros, europeos y no
europeos, hace abogar por el modelo de la concentracin de funcio-
nes, aunque no siempre se haga de forma exclusiva.
146 Sabino Cassese
VI. IDEAS GUA PARA UNA PROPUESTA
DE REGULACIN ITALIANA
El examen realizado hasta ahora permite valorar los reajustes
necesarios en Italia.
En primer lugar, hay que subrayar que el arto 117 de la Constitu-
cin, modificado por la Ley Constitucional 3/2001, de 18 de octubre,
asigna la materia "alimentacin" a la funcin legislativa concurrente
o compartida. Ello implica que:
a) El Estado determina los principios generales.
b) Las regiones adoptan las leyes de aplicacin y los reglamentos.
e) Las funciones administrativas corresponden al Estado, regio-
nes y entes locales, de modo que se asegure su ejercicio unitario,
sobre la base de los principios de subsidiariedad, diferenciacin y
adecuacin.
Hay que aadir que en materia de los alimentos, objeto de regula-
cin comunitaria, deben respetarse las obligaciones derivadas del
ordenamiento comunitario y que tales obligaciones son --como se
ha advertido-- especialmente estrictas porque la Comunidad ha inter-
venido no mediante una Directiva, sino mediante un Reglamento.
En segundo lugar, hay que tomar en consideracin la separacin
realizada por el Reglamento entre "sistema oficial de control" y auto-
ridad. El ordenamiento interno podra ignorar esta separacin y con-
fiar a un nico organismo ambas funciones. Pero ello sera, por un
lado, poco funcional, porque se cargara al organismo con un exceso
de tareas dispares; por otro lado, de dudosa legalidad, por la concen-
tracin que producira.
Por el contrario, parece oportuno que la legislacin de principios
estatal distinga los dos tipos de actividad. Un sistema oficial de con-
trol no puede ser otra cosa que un sistema difuso. ste podra ir a
parar, por encomiendas distintas, por un lado, al Ministerio de la
Salud, y, por otro, al de Polticas Agrcolas y Forestales, a cuyos rga-
nos perifricos se les confa ya a nivel regional (pero es preciso, en
cambio, valorar la competencia del Ministerio para las Actividades
Productivas).
La nueva regulacin europea de los alimentos 147
Queda el problema de la Autoridad de apoyo e investigacin cien-
tfica, con tareas similares a la de la Autoridad europea. Desde la
perspectiva de su creacin, se advierte que, entre las obligaciones
derivadas del ordenamiento comunitario, a las cuales, segn la nue-
va redaccin del arto 117 de la Constitucin, todo el ordenamiento
nacional debe atenerse, existe, ahora, la de crear una autoridad nacio-
nal con tareas de apoyo y de investigacin cientfica, similares a los de
la Autoridad comunitaria, de modo que se permita constituir la red de
la que hemos hablado.
Desde el punto de vista de su ubicacin en sede nacional, hay que
considerar distintas alternativas: si debe ser instituida una autoridad
ad hoc o si se debe, en cambio, pensar en una articulacin interna del
Instituto Superior de Sanidad, o bien un reforzamiento del Instituto de
Investigacin de los Alimentos y la Nutricin. Es ciertamente necesa-
rio, sin embargo, que se establezca una concentracin en una nica
organizacin nacional de las funciones correspondientes a las de la
Autoridad comunitarias, del mismo modo que es necesario que esta
organizacin est especializada.
Las dos exigencias, de concentracin y de especializacin, deri-
van, por un lado, de la necesidad de establecer un interlocutor con la
Autoridad europea que asegure la unidad de accin del ordenamiento
italiano y la coherencia de su actuacin; por otro lado, de la necesidad
de garantizar una autoridad nacional experta y con autoridad tcnica
para que no sea menor a la de la Autoridad europea.
En conclusin, es necesario:
a) Preparar una normativa primaria nacional sinttica, limitada
a la fijacin de principios generales (como legislacin concurrente
que es) y a la institucin de una red de rganos pblicos, en cuyo cen-
tro se disponga la autoridad o agencia nacional de seguridad de ali-
mentos, destinada a colaborar con la de la Unin y con las correspon-
dientes instituciones nacionales (la llamada "apertura lateral").
b) Combinar la unificacin de las funciones y desconcentracin
de su ejercicio en regiones y entes locales.
e) Valorar la conveniencia de implicar a los gobiernos regiona-
les en la eleccin de los rganos cspide de la autoridad o agencia
nacional, segn el ejemplo ingls y australiano.
148 Sabino Cassese
d) Configurar la autoridad como un aparato administrativo, sin
funciones de direccin, autnomo, sin que los procedimientos de
nombramiento sean distintos de los propios de las autoridades inde-
pendientes.
e) Dotarla de funciones de regulacin, de adquisicin y divulga-
cin de informacin y de control, preferiblemente de segundo grado.
f) Prever formas de colaboracin con sujetos pblicos y priva-
dos (universidad, consorcios de centros de investigacin, empresas y
sus organizaciones).
g) Disciplinar los procedimientos de regulacin y control,
mediante la remisin a la ley general sobre procedimiento adminis-
trativo.
x. DE LAS REGLAS DEL JUEGO
AL JUEGO CON LAS REGLAS
1. ELPROBLEMA
En su obra pstuma Wirtschaft und Gesellschaft, a la que tanto
deben las ciencias sociales, Max WEBER ha trazado la lnea de distin-
cin entre racionalidad econmica y racionalidad pblica, dibujando
un surco profundo entre ambas. Segn WEBER, la accin econmico-
racional se dirige a satisfacer una peticin de determinadas presta-
ciones de utilidad, mediante contratos de intercambio, en situa-
cin de mercado. En cambio, el poder legal-racional burocrtico
permite el ejercicio continuado, vinculado a reglas, de funciones de
rganos, en un mbito de deberes a realizar, objetivamente delimi-
tado segn una divisin de prestaciones, con la atribucin de pode-
res de mando y de una precisa delimitacin de medios de coercin
eventualmente permitidos l.
WEBER estaba probablemente influenciado por la opinin, prepon-
derante en el inicio del siglo xx, de la separacin entre lo pblico y lo
privado, considerados stos como dos polos opuestos regidos por
I M. WEBER, Economia e societa, traduccin italiana, Milano, Comunita, 1961,
vol. 1, pp. 213 Y57 ss. Vid. tambin p. 58, donde WEBER afirma que es conveniente dis-
tinguir el medio econmico del poltico.
150 Sabino Cassese
principios y reglas distintas. Por este motivo, distingua netamente
entre ambos, no consideraba su interaccin e ignoraba la conmixtin
producida por tales interacciones.
La finalidad de este escrito es examinar si las dos formas de racio-
nalidad son tan radicalmente distintas, tomando como punto de refe-
rencia algunos casos relativos a la disciplina de las telecomunica-
ciones.
Para proceder con orden, en la primera parte se ilustrar sobre las
reglas del juego, es decir, sobre los principios que se aplican a la regu-
lacin entendida en sentido estricto. En la segunda parte, sobre el
modo en el que reguladores y regulados juegan con las reglas. Final-
mente, de nuevo se dedicarn algunas pginas al problema general
que acabamos de exponer.
n. LASREGLASDELJUEGO
Sobre las teoras de la regulacin pesa la falta de distincin entre
disciplina y regulacin. Los poderes pblicos disciplinan la economa
de muchos modos; determinan programas, facilitan financiacin, con-
trolan precios, establecen caractersticas cualitativas de los bienes y
servicios, etc. Pero no cada vez que se presentan estas formas de inter-
vencin pblica en la economa se puede hablar de regulacin.
En la disciplina o intervencin pblica concurren, generalmente,
los siguientes elementos: el gobierno u otro rgano poltico tiene un
papel de iniciativa o decisin; el proceso de decisin es informal, y se
desarrolla o bien en formas autoritarias, o, ms frecuentemente,
mediante formas negociadas; y, por ltimo, la disciplina producida es
de tipo finalista (porque tiende a fijar o a alcanzar objetivos) y no con-
dicional (esto es, no dispone reglas del juego que son despus
observadas).
En cambio, la regulacin se produce cuando estn presentes al
menos seis elementos: independencia de la autoridad pblica regula-
dora; atribucin a sta de una nica tarea; naturaleza condicional;
relacin trilateral; sumisin a los principios procedimentales; y con-
trol jurisdiccional de las decisiones. Por tanto, la regulacin no se
De las reglas del juego al juego con las reglas 151
caracteriza por un contenido especial, sino ms bien por las especia-
les modalidades mediante las que se ejercita. Hagamos una breve
resea.
En primer lugar, hay regulacin cuando la clase poltica se des-
prende de una parte de sus poderes a favor de rganos no electivos que
son capaces de bloquear las decisiones de las mayoras electas 2.
Para que esta condicin se d, no basta que la separacin entre
regulador y operador se imponga, en el sector de los servicios pbli-
cos, por el Derecho comunitario. Es precisa tambin la separacin
entre regulador y gobierno, cuyo fin es evitar la politizacin de las
decisiones. Ello permite distinguir toda forma de intervencin o con-
trol desarrollada bajo la direccin del gobierno de la regulacin en
sentido estricto.
Las autoridades de regulacin son, en segundo lugar, single mis-
sion authorities. Astas se llega al final de un largo proceso que has
"unbundled" the public interest initially incorporated in the inscruta-
ble "raison d' Etat" , de modo que each authority entrusted with the
protection 01public interests is expected to care 01 the only interests
committed to it by statute 3. La consecuencia de ello es que la autori-
dad no debe ponderar el inters pblico confiando con otros intereses
pblicos secundarios, como sucede en otros rganos pblicos que for-
man parte del Estado, comenzando, sobre todo, por el gobierno.
En tercer lugar, normalmente la regulacin es condicional. De
hecho, est regida por el principio if. .. what porque consiste en
prescripciones no directivas, sino hipotticas, de modo que si stas se
producen la norma o la regulacin hace que se deriven consecuencias
predeterminadas.
En cuarto lugar, la regulacin no establece relaciones bilaterales,
sino relaciones trilaterales, como, por ejemplo, aquellas entre presta-
dores de los servicios pblicos, consumidores o usuarios y autoridad
de reglamentacin. Esta ltima puede, por tanto, actuar como juez en
2 P. PASQUINO, Le autorita non elettive nelle democrazie, en il Mulino, nm. 4,
2001, p. 599.
3 G. AMATO y L. LAUDATI, The Protection of Public Interests and Regulations of
Economic Activities, en F. SNYDER Ced.), The Europeanisation of Law: The Legal
Effects 01European 1ntegration, London, Hart, 1999, pp. 141 ss.
152 Sabino Cassese
un proceso, aunque la finalidad de la regulacin --como se advertir
a continuacin- no es la adjudicacin.
En quinto lugar, las autoridades de reglamentacin estn someti-
das al principio de justo procedimiento (substantive due process o[
law). Su actividad, por tanto, no se desarrolla libremente, sino segn
un modelo predeterminado; publicacin de los proyectos de decisin,
consulta a los interesados, que tienen derecho a participar por escrito
u oralmente, obligacin de examinar la postura de las partes y obliga-
cin de motivar la decisin a la luz de este examen.
Este procedimiento, regulado, por ejemplo, por la Administrative
Procedure Act estadounidense de 1946 y por la Ley italiana sobre pro-
cedimiento de 1990, reproduce el procedimiento judicial o de adjudi-
cacin, aunque las autoridades de reglamentacin desarrollen slo
marginalmente este tipo de funciones, porque tiene una funcin sus-
tancialmente normativa. As se asegura que las decisiones no sean
irrazonables, arbitrarias o caprichosas y, principalmente, que sean
controlables.
Tambin en este aspecto la regulacin se distingue de otras formas
de intervencin que se desarrollan o en modo negocial e informal o en
modo autoritario, ms formal 4.
Finalmente, donde existen autoridades independientes y procedi-
mientos de regulacin "contenciosos" existen jueces, que fijan su
atencin en el respeto de la contradiccin y de otras reglas del juego
(razonabilidad, proporcionalidad, motivacin, etc.). La presencia de
jueces en el proceso regulador se percibe como una intromisin, pero
ello es por un defecto ptico. En el pasado, estaban menos presentes,
por respeto a las decisiones poltico-gubernamentales o a la discrecio-
nalidad de las administraciones multi-purpose. Cuando las decisiones
se toman bajo el principio del justo procedimiento y por autoridades
single-mission, que no deben, por tanto, ejercitar una discrecionali-
4 De fonna sorprendente, la ciencia jurdica italiana, aun teniendo gran inclina-
cin hacia el estudio de los aspectos organizativos de las autoridades independientes,
no ha dedicado a los procesos de su toma de decisiones la atencin que merecen. No
obstante, lo ha hecho F. MERULOSI, Democrazia e autorita indipendenti, Bologna, 11
Mulino, 2000, pero mezclando democracia con garanta y asimilando la competencia a
la democracia y, en ltima instancia, mezclando las aportaciones del liberalismo con
las del democratismo.
De las reglas del juego al juego con las reglas 153
dad-ponderacin entre intereses pblicos distintos, entran en el juego
los jueces, que llevan a consecuencias extremas el due process y glo-
rifican el procedimiento administrativo. Simplificando, se puede
decir que el reforzamiento de las garantas del Estado de Derecho tie-
ne como fin tambin. compensar el defecto de legitimacin que se
deriva de la sustraccin a los controles propios del circuito democr-
tico de las autoridades independientes y de su actividad5.
III. REGULADORES Y REGULADOS: EL JUEGO
CON LAS REGLAS
Cmo interactan reguladores y regulados en el marco de estas
reglas del juego?
Segn la escolstica, las relaciones son unidireccionales. Entre los
juristas, prevalece el modelo command and control: el regulador, en
posicin de superioridad, impone al regulado su voluntad. Ente los
economistas, prevalece el modelo de la "captura", segn el cual suce-
dera lo contrario: el regulador es el prisionero del regulado. Para este
segundo modelo, the officials tend to become responsible not only
for regulation, but for the industry 6; regulation is acquired by the
industry and is designed and operatedprimarilyfor its benefits 7. Por
5 En general, sobre la regulacin, los textos ms recientes son A. M. FRISON-
ROCHE, Le droit de la rgulation, en Dalloz, pp. 610 ss., y el informe de la Autorita
garante della concorrenza e del mercato, AS226, de 20 de diciembre de 2001 (en el
Boletn de la Autoridad, nm. 1, 2002).
6 G. A. GRAHAN, Regulatory Administration, en G. A. GRAHAN, H. F., REINING Jr.
(eds.), Regulatory Administration, New York, Wiley and Sons, 1943, p. 16.
7 G. J. STIGLER, The Theory of Economic Regulation, en Bell Joumal 01Eco-
nomics and Management Science, nm. 2, primavera de 1972, p. 3. Para la teora de la
captura, la regulacin sirve a los productores para limitar la concurrencia a costa de los
consumidores. Para desarrollos posteriores, S. PELTZMAN, Toward a More General
Theory of Regulation, en Joumal of Law and Economics, nm. 19, agosto de 1976,
pp. 211 ss., e id., The Economic Theory of Regulation after a Decade of Deregula-
tion, en R. BALDWIN, C. Scon y C. Hooo (eds.), Regulation, Oxford, OUP, 1998,
pp. 93 ss. (ambos trabajos consideran a los funcionarios pblicos vote maximizers que,
arbitrando entre los intereses, tratan de usar poderes pblicos para distribuir recursos).
Crticos de la teora de la captura: J. Q. WILSON, The Politics ofRegulation, New York,
Basic Books, 1980, pp. IX ss. y 391-393; T. MAKKAI YJ. BRAITHWAITE, In and Out the
154 Sabino Cassese
tanto, de las dos teoras, la primera presenta un desequilibrio a favor
del regulador, la segunda a favor de los regulados. Para la primera, los
regulados sucumben a los reguladores y las reglas; para la segunda,
stos, en cambio, se aduean y se valen de stas en inters propio.
Ambas teoras son unidireccionales.
El complejo regulador antes resumido permite, en cambio, a las
partes mltiples juegos; expone a todos, reguladores y regulados, a un
mercado de los argumentos y de las influencias; establece, incluso sin
traer a colacin a los consumidores, relaciones trilaterales; permite a
los regulados, que compiten en el mercado, competir tambin ante la
autoridad, tratando de vencer a otros reguladores y de llevarse a la
autoridad de su parte; permite a la autoridad explotar los diferenciales
de conveniencia implcitos en toda regulacin, para optimizar su pro-
pio poder, ya sea en trminos de conocimiento del sector, ya sea en
trminos de ampliacin de su propia esfera de accin 8.
1. Las asimetras de los regulados
Cuando se sale del mundo mtico de la literatura sobre regulacin
y se pasa al mundo real de la prctica de la regulacin, el primer
aspecto que se presenta es el de la asimetra de los regulados y de las
reglas. Los regulados no estn todos en la misma posicin de hecho.
Los viejos monopolistas, los primeros que entraron y los ltimos que
lo hicieron tienen intereses distintos que defender. Tales intereses son,
a veces y a ciertos fines, incluso reconocidos por la ley, que dicta una
disciplina diferenciada, llamada asimtrica, que da un tratamiento dis-
tinto a los ltimos en llegar, en disfavor de los primeros 9.
Revolving Ooor; Making Sense of Regulatory Capture, en BALDWlN, Seon y Hooo
(eds.), op. cit., pp. 173 ss.
8 Ha arrojado luz sobre la regulation as a two-way process, M. H. BERNSTEIN,
Regulation Business by Independent Commission, Princeton (NY), Princeton Univer-
sity Press, 1955, pp. 277-279.
9 Los cuales reaccionan, como ha hecho recientemente el presidente de Telecom
Italia en una audiencia en la Comisin de obras pblicas y comunicaciones del Senado.
Ha observado que el nivel de competencia efectivamente alcanzado en Italia no es ya
compatible con la permanencia de una reglamentacin todava basada en obligaciones
asimtricas, tendente a limitar la libertad de accin de los operadores dominantes,
De las reglas del juego al juego con las reglas 155
Un ejemplo del primer caso es la disciplina de la portabilidad del
nmero mvil. Esta portabilidad fue dispuesta mediante una decisin
de un Consejo de Ministros reunido a propsito el 4 de abril de 1998
(art. 11.2). Ha sido seguida de dos decisiones de la Autorita per le ga-
ranzie nelle comunicazione-AGCOM, nm. 12/2001 y nm. 19/2001
10
,
que han previsto los ensayos de la portabilidad y su inicio en mayo de
2002.
La portabilidad del nmero consiste en una modalidad de presta-
cin del servicio por parte de todos los operadores, no dispuesta
expresamente por la ley o norma secundaria nacional sobre telefona
mvil (en cambio, para la telefona fija estaba prevista en el arto 11.8
del DPR de 19 de septiembre de 1997, nm. 318), ni de las normas
comunitarias en otro tiempo eficaces.
Sin embargo, la portabilidad del nmero ha sido considerada por
los ltimos operadores entrantes en el sector (que tienen, por tanto, un
nmero menor de clientes) una ocasin para favorecer la migracin a
su red de los clientes del ex monopolista y de los primeros entrantes.
Este paso de clientes de un operador a otro se favorecera por la posi-
bilidad de conservar el nmero telefnico precedente. Este ltimo,
por tanto, dejara de ser un impedimento a la hora de elegir un nuevo
suministrador del servicio.
como en el caso de Telecom, favoreciendo a los nuevos entrantes. No slo no se ha
removido una sola de las medidas asimtricas originariamente impuestas a Telecom,
sino que a las existentes continan unindose otras, como si el mercado, en lugar de
andar hacia la liberalizacin, estuviese volviendo al monopolio. Ms de 46 meses
despus de la apertura del mercado a la competencia, Telecom Italia est en una situa-
cin de "hiperregulacin" de hecho. Estamos obligados a suministrar a nuestros
competidores, para que puedan elegir todas las posibles alternativas de make or buy
entre diez servicios diferentes de transporte y cuatro servicios diferentes de acceso al
bucle local. En ningn otro pas el operador dominante se le obliga a tanto y, adems,
sin que exista ninguna indicacin de los lmites de validez temporal de las medidas
impuestas. Debemos damos cuenta de que en el mercado europeo, yen el italiano en
particular, no existen ya barreras legales ni componentes esenciales de las redes de los
operadores dominantes que no sean plenamente accesibles y disputables por parte de
todos los competidores (vid. Tronchetti Provera: basta asimmetrie, en II Sole 24
Ore, 31 de octubre de 2001).
10 Por otro lado, han existido falsas salidas en el pasado, dispuestas por las deci-
siones AGCOM 69/1999 y 338/2000 y de la comunicacin de la misma autoridad de 26
de marzo de 2001.
156 Sabino Cassese
La circunstancia que acabamos de relatar ha sido sentida, sin
embargo, por una parte de los operadores, como una ocasin a explo-
tar. Por ello han defendido la necesidad de imponer a todos los presta-
dores del servicio la obligacin de experimentar primero y de intro-
ducir despus la portabilidad del nmero.
La autoridad de reglamentacin, a su vez, ha usado los poderes
generales de regulacin que dispone en funcin del arto 2.5 Y2.12 de
la Ley de 14 de noviembre de 1995, nm. 481, y del DPR 317/1997
para disponer el inicio de la experimentacin y dictar la fecha de ini-
cio de la portabilidad.
Aqu no interesa tanto el aspecto estrictamente jurdico (si la
AGCOM era competente para disponer tal portabilidad en el sector de
la telefona mvil), cuanto el relativo al funcionamiento del mecanis-
mo de la regulacin.
ste ha operado, en nuestro caso, en el modo que exponemos a
continuacin. Los regulados (o al menos una parte de stos), antes de
todo, contrariamente al clich difundido, no se han opuesto al regula-
dor, sino que, al contrario, han pedido, en su propio inters, que inter-
venga. De este modo, se establece una separacin entre algunos regu-
lados y otros, separacin dada no por criterios jurdicos, sino por
diferenciales de intereses. El regulador, a su vez, se vale de su bagaje
general de poderes para intervenir en un campo en el que cabe la duda
de que pueda imponer obligaciones. Si bien los regulados interesados
en la portabilidad del nmero maximizan su propia conveniencia, el
regulador maximiza, as, su propia funcin, porque consigue ejercitar
un poder que no le ha sido expresamente conferido. Reglas formal-
mente iguales para todos, son, de hecho, ms convenientes para algu-
nos operadores que para otros.
En el fondo estn los intereses de los consumidores, a los cuales la
portabilidad del nmero les permite ms fcilmente el paso de un ope-
rador a otro, antes ya posible, pero a costa de renunciar al nmero tele-
fnico precedente.
La autoridad, por ltimo, interviene en una funcin de reubicacin
de beneficios bastante lejana de la clsica posicin de imparcialidad
de la autoridad independiente.
De las reglas del juego al juego con las reglas
2. La asimetra de las reglas
157
La situacin que acabo de describir se presenta de fonna ms vis-
tosa cuando existen regulaciones diferenciadas, llamadas asimtricas.
stas disciplinan de fonna distinta empresas que operan en el merca-
do, para favorecer el ingreso y el desarrollo de los ltimos entrantes a
costa de los monopolistas y de los entrantes que les preceden. Se tra-
ta de medidas temporales.
Las medidas asimtricas afectan a la adjudicacin de las frecuen-
cias, al roaming, al uso compartido de infraestructuras y a la coubica-
cin, a la interconexin y, en general, al acceso a la red. Por lo gene-
ral, mediante stas se impone a los monopolistas y a otros operadores,
definidos y declarados operadores con peso significativo en el mer-
cado, obligaciones de satisfacer solicitudes razonables, de negociar
acuerdos, de ofrecer los servicios orientados a costes, de someterse a
autorizacin para derogar estas obligaciones, etc. (las principales dis-
posiciones en la materia se contienen en los arts. 4, 5, 8, 9 y 11 del
Decreto presidencial 318/1997, seguido de numerosas decisiones
aplicativas, entre las cuales destaca los DM de 25 de noviembre de
1997 y 23 de abril de 1998 y las decisiones AGMON 69/1999,
197/1999 y 388/2000; vid. tambin la observacin de la Autorita
garante della concorrenza e del mercato, de 6 de febrero de 1998).
En presencia de medidas asimtricas, algunos regulados disfrutan
de disposiciones fonnalmente diferenciadas, dispuestas a su favor,
porque se valen de las mismas. Otros regulados se encuentran en una
situacin distinta, porque deben someterse a obligaciones que son cre-
adas en su detrimento y en ventaja de sus competidores. En resumen,
algunas empresas reguladas estn en una posicin institucionalmente
opuesta a otras. Se viene, as, a establecer una comunidad de intereses
entre algunos regulados y el regulador, en perjuicio de otros regula-
dos. El regulador, por tanto, no se encuentra, ni siquiera en este caso,
en posicin imparcial, debiendo favorecer a algunos operadores en
perjuicio de otros.
La circunstancia de que el "tablero" se equilibre por la ley, favore-
ce el juego que viene a establecerse entre regulados y entre stos y el
regulador. Una parte de los primeros disfruta de diferenciales estable-
158 Sabino Cassese
cidos por las nonnas a su favor, mientras que la autoridad reguladora
los disfruta para maximizar su propio poder, especialmente el cog-
noscitivo, ligado, por ejemplo, a la oferta de servicios a precios orien-
tados a costes (baste pensar en la importancia que el conocimiento de
los costes de produccin de los servicios puede tener para la autoridad
en el ejercicio de todos sus poderes de regulacin y control).
3. La multiplicacin de los reguladores y la "regulatory
competitition"
La multiplicacin de los reguladores, ya sea al mismo nivel (en el
Estado), ya sea a distinto nivel (nacional y comunitario) ofrece una
ulterior ocasin a los regulados, los que explotan los conflictos entre
las autoridades para obtener el respeto a sus derechos (o, de cualquier
modo, obtener una resolucin ms favorable).
En este caso, se presenta un fenmeno muy complejo del iron
triangle antes examinado (pero la expresin es aqu usada con un sen-
tido muy distinto del conocido en la experiencia americana), consti-
tuido por la comunidad de intereses entre uno o ms regulados y uno
de los reguladores, contra otros regulados y otro regulador. Los regu-
lados explotan las oportunidades que ofrece el sistema de distintos
rganos de reglamentacin. Y entre estos ltimos se establece una
relacin particular de conflicto, caracterizada precisamente por la
"alianza" entre uno o ms regulados y un regulador.
Esta situacin se presenta y repite frecuentemente con muchas
variantes, en un espacio pblico donde se agolpan los reguladores, en
la que se produce el desplazamiento de la coordinacin jerrquica
centrada en los Estados a favor de una coordinacin autnoma no
jerrquica entre actores pblicos y privados perteneciente a todos los
niveles de gobierno 11. Basta pensar, por un lado, en la presencia de
II T. A. BORZEL, Le reti di attori pubblici e privati nella regolazione europea, en
Stato y mercato, nm. 54, diciembre de 1998, p. 417; sobre la transformacin del Estado
de actor a campo de batalla, B. KOHLER-KoCH, The Strength ofWeak:ness. The Transfor-
mation ofGovemance in the UK, en S. GUSTAVSON y L. LEXIN (eds.), The Future ofNation
State, Stockholm, Nerius and Sartorios, pp. 169-210, YS. CASSESE, L' arena pubblica.
Nuovi paradigmi per lo Stato, en Rivista trimestrale di diritto pubblico, nm. 3,2001,
pp. 601-50 (tambin en id., La crisi dello Stato, Roma-Bari, Laterza, 2002, pp. 112 ss.).
De las reglas del juego al juego con las reglas 159
distintos reguladores nacionales, como en el sector financiero, donde
operan reguladores distintos para el crdito, las finanzas no bancarias
y seguros y, por otro lado, el establecimiento de distintos niveles de
reguladores, como en el caso de las autoridades supranacionales euro-
peas y de las nacionales. En resumen, el sistema de regulacin es poli-
cntrico y este policentrismo no es neutro, en el sentido de que pre-
senta caractersticas que pueden ser utilizadas y que constituyen un
rasgo estable y fisiolgico del sistema, adaptado para equilibrar la
intervencin de cada una de las partes 12.
El ejemplo ms ilustrativo de cuanto se ha dicho est constituido
por el caso Omnitel, descrito en otro lugar 13, que recordamos ahora de
forma resumida. En el momento de la conclusin del concurso para la
adjudicacin de la concesin no exclusiva, el2 de diciembre de 1994,
Omnitel, a diferencia del otro concesionario, tena la obligacin de
hacer un "abono inicial" a favor del Estado italiano. Omnitel se diri-
gi, por tanto, a la Comisin de la Comunidad Europea, que, el 4 de
octubre de 1995, estableci que dicho abono era contrario a los
arts. 82.1 y 86.1 del Tratado de la Comunidad Europea y que el
Gobierno italiano deba eliminar la distorsin de la competencia que
se derivaba del abono impuesto a uno solo de los concesionarios, bien
sea imponiendo un pago idntico al otro concesionario o bien adop-
tando, previo acuerdo con la Comisin, medidas correctoras equiva-
lentes al pago efectuado. La sucesin de hechos posterior llega hasta
ellO de diciembre de 1997, cuando la Comisin cierra el procedi-
miento de infraccin. Incluso en este supuesto, uno de los regulados,
Omnitel, se vale de la intervencin de la Comisin para obtener la
negociacin de las "medidas correctoras" consistentes en concesiones
por parte del Ministerio de Comunicaciones y en la entrega de una
suma de dinero por parte del otro concesionario a favor de Omnitel.
Este suceso, si bien se desarrolla antes de la introduccin en Italia
de una autoridad independiente de reglamentacin de las telecomuni-
12 No se examina aqu otro aspecto de la regulacin multinivel, sobre la que arro-
jan luz A. LA SPINA y G. MAJONE, Lo Stato regolatore, Bologna, Il Mulino, 2000, p. 238,
segn el cual el hecho de que la Comisin est implicada en la regulacin de un gran
nmero de empresas a travs de Europa explica por qu es menos vulnerable respecto
del riego de la "captura" por parte de intereses individuales en relacin con los regula-
dores nacionales.
13 CASSESE, L'arena pubblica, op. cit., p. 623.
160 Sabino Cassese
caciones, es muy didctica. Muestra cmo una empresa italiana pue-
de valerse de la intervencin de la Comisin de la Comunidad Euro-
pea para obtener un resultado a cargo del regulador nacional y en per-
juicio de otra empresa italiana que opera en el mismo sector.
Aqu la interaccin entre autoridades (que no son independientes
desde un punto de vista organizativo, sino que estn ligadas al respe-
to de los procedimientos propios de las autoridades independientes)
modifica la direccin de las relaciones tpicas de la reglamentacin.
La empresa nacional se vale de la autoridad supranacional para cons-
treir a la nacional a imponer a un competidor suyo un pago dirigido
a establecer un nico nivel del terreno de juego y a proceder ella mis-
ma a dar una actuacin ms rpida a los principios sentados por el
Derecho comunitario.
Nos interesa no tanto el desplazamiento de la decisin ms all del
Estado, sino las consecuencias que tal desplazamiento produce en las
relaciones entre reguladores y regulados, disponiendo estos ltimos
sus tropas en polos opuestos del campo de batalla y reduciendo al
regulador nacional a un instrumento de la comunidad de intereses
entre Omnitel y la Comisin de la Comunidad Europea.
Cualquiera podra pensar que esta situacin es anmala. Sin
embargo, es perfectamente regular y funcional para la optimizacin
de los intereses pblicos del nivel ms alto, el comunitario. De hecho,
la Comunidad Europea ha conseguido, gracias a la "cooperacin" de
una empresa nacional, que persegua su propio inters, restablecer las
condiciones de igualdad respecto a un competidor, aplicar las normas
del Tratado y salvaguardar uno de sus principios de base, el de libre
competencia. El conflicto que se establece no forma parte de una
patologa, sino que, antes al contrario, permite establecer un sistema
que consigue optimizarse gracias a este conflicto, maximizando el
inters pblico comunitario de la tutela de la competencia. Poniendo
en conflicto a las autoridades, uno de los competidores consigue, al
mismo tiempo, realizar un fin pblico (libre competencia) y uno pri-
vado (restablecer un idntico punto de partida). En ltima instancia,
estamos en presencia de un fin pblico que coincide con uno privado,
segn el conocidsimo modelo de Smith.
De las reglas del juego al juego con las reglas
IV. CUANDO SE VULNERAN LAS REGLAS DEL JUEGO
161
La regulacin, una autoridad de reglamentacin y un conjunto de
reguladores que operan en un mercado en competencia son los ingre-
dientes, examinados en la primera parte de este escrito, que dan lugar
a una gran variedad de combinaciones, que no se agotan con las ilus-
tradas en la segunda parte porque las reglas son -adoptando una
metfora- un tablero sobre el que se pueden desarrollar numerosos
juegos, con un gran nmero de combinaciones.
Estos juegos tienden, por lo general, a optimizar los intereses de
las distintas partes, pero tambin, como resultado, el inters pblico.
El ejemplo ms evidente es el del tercer caso, donde se realiza el fin
del mercado nico, el de eliminar las barreras a la competencia y equi-
librar el terreno de juego. Por ello, una autoridad que se sustrajese a
este juego terminara por no asegurar la realizacin del inters pbli-
co para cuya proteccin fue creada.
Sin embargo, por un lado parece apresurado el razonamiento de
quien considera que todo ello comporta, sic el simpliciter, una mer-
cantilizacin del Estado 14; por otro, es evidente que, en algunos
aspectos, el juego de las posibilidades imita al mercado.
Hecha esta advertencia, sin embargo, antes que proseguir con el
anlisis de las muchas posibles variantes del sistema, tomaremos en
consideracin las posibles salidas del mismo, esto es, los casos en los
que se vulneran las reglas del juego y, por tanto, se presenta la alter-
nativa de continuar participando o de abandonarlo.
Tambin este tema ha de ser considerado desde una doble pers-
pectiva, la del regulador y los regulados, porque incluso los supuestos
de vulneracin-salida se presentan en forma de conflicto.
14 Advierte muy agudamente esto J. H. T. TnONG, Breaking the Spell ofRegulatory
Competition: Reframing the Problem of Regulatory Exit, Max-Planck Project Group
Preprint, nm. 2000/13, agosto de 2000, disponible en Internet en la direccin
http://www.mpp-rdg.mpg.de/abst0013.html. quien observa que se presume pero no se
demuestra que el exit o mobility del regulado incentiva al regulador a corregir su con-
ducta; que no est claro si la eleccin del regulado implica una carrera hacia abajo o
hacia arriba; que la regulatory competition es un sistema incompleto, porque es difcil
que el comportamiento de los regulados produzca una retroalimentacin sobre los
reguladores.
162 Sabino Cassese
Se ha advertido que no slo los regulados, sino tambin los regu-
ladores explotan los diferenciales de inters entre las partes. Los regu-
ladores lo hacen generalmente con el fin de maximizar sus propios
conocimientos. stos estn, normalmente, limitados y el modo mejor
que tiene el regulador de entender es hacer hablar a los contendientes,
del mismo modo que el juez recoge las pruebas y los argumentos del
debate, ya sea escrito u oral.
Del modo descrito, las autoridades de reglamentacin maximizan
igualmente su propio poder, porque tambin el conocimiento es
poder. Pero tal proceso forma parte del sistema, porque tiende a mejo-
rar su funcionamiento (por ejemplo, explotando las tensiones deriva-
das de la declaracin de una o ms empresas como operador con peso
significativo en un particular mercado, stas llegan -como ya se ha
sealado-- a conocer los costes de produccin de los servicios y, as,
a vigilar mejor sus precios). Sin embargo, cuando las autoridades de
reglamentacin se ven posedas por el fervor regulador en sentido
propio, tienden a ampliar las fronteras en donde deben operar,
comienzan a extender los poderes de los que disponen, y van ms all
del sistema, minando sus cimientos 15.
La "propensin a la intrusin" es una tentacin a la cual las auto-
ridades de reglamentacin siempre han estado sometidas (espe-
cialmente en Italia). Por ejemplo, han estado tentadas de gestionar
totalmente el especial proceso de transicin del monopolio a la com-
petencia 16. O bien, como ha sucedido en los aos ochenta a la Comi-
sione Nazionale per le Societa e la Borsa -eONSOB-, han tenido
que afirmar que tienen poderes generales, innominados e implcitos.
O bien, como ha sucedido recientemente a la Autorita per le Garanzie
nelle Comunicazione -AGCOM-, se han visto atradas por la idea
fcil, pero equivocada, de que cada actividad de las empresas regula-
15 Sobre las transgresiones al sistema, derivadas de la propensin a la intru-
sin de las autoridades de reglamentacin, A. KAHN, Whom the Gods Would Destroy
or How Not to Deregulate, Washington, AEI-Brookings loint Center for Regulatory
Studies, 2001, quien lamenta que the perverse propenstes ofregularory agencies to
mcromanage the process -ndeed to regulate pervasvely n the name ofderegulation
(p. 3) Yel regulatory opportunsm de los esfuerzos de las agencias de reglamenta-
cin purportedly aimed at ensuring that the competiton ushered in by deregulation is
fair and efficient (p. 35).
16 Es el caso en el que se detiene KAHN, op. cit.
De las reglas del juego al juego con las reglas 163
das debe ser controlada, construyendo una montaa de poderes de
supervisin o multiplicando autorizaciones ni solicitadas ni necesarias.
La propensin a la intrusin y el fervor regulador no son slo
"transgresiones al sistema", sino que inducen tambin a otras trans-
gresiones sistemticas. De hecho, cuando se producen, las empresas
reguladas con mayor capacidad de negociacin (en el sentido, por
ejemplo, de ser capaces en mayor medida de ser escuchadas por el
Parlamento o por el gobierno) son a su vez, tentadas, como reaccin,
a cambiar las reglas del juego, en el sentido de volver al modelo anti-
guo de la negociacin, en el cual el gobierno desempea el papel de
controlador-defensor, o bien en el sentido de ir pronto ms all, al
modelo de la competencia sometida slo a la homnima autoridad, sin
autoridad de reglamentacin del sector. Generalmente, de hecho,
estas ltimas deben acompaar la liberalizacin, pero pueden, en
determinado momento, cesar su actividad (salvo que no permanezca
la necesidad de una regulacin llamada social).
La solucin "salida" demuestra que la regulacin se rige por un
conjunto de normas compartidas y es siempre Ha two-way process" 17.
Si el consenso falta, el sistema se rompe, pese a la formal superioridad
de la fuerza de ley, que lo impone.
V. RACIONALIDAD PBLICAY RACIONALIDAD
ECONMICA
Segn WEBER, la racionalidad econmica consiste en la peticin
de prestaciones de utilidad mediante contratos de intercambio. Pero
esta definicin presupone slo relaciones entre empresas y entre
empresas y consumidores. No incluye situaciones en las que las
empresas juegan con las reglas y los reguladores.
Segn WEBER, la racionalidad burocrtica o pblica consiste en
funciones objetivamente delimitadas, con poderes de mando indivi-
dualizados. Pero esta definicin ignora la posibilidad de que varias
17 BERNSTEIN, Regulating Business by lndependent Commission, op. cit.
164 Sabino Cassese
autoridades pblicas interacten entre ellas y con los particulares,
articulando as en un modo distinto, segn los casos, su accin.
Pero de esto no se puede inferir que el modelo del mercado pros-
pere tambin en la esfera pblica. Las conclusiones tienen un menor
alcance. Primera: las reglas son slo una parte de lo "dado"; son tam-
bin, en gran medida, una "construccin". Segunda: tanto los regu-
lados como los reguladores tienen ms de una opcin. Tercera: las
decisiones, tanto en el lado pblico como en el privado, son inter-
dependientes, pero no una por una, sino ms bien en serie. Cuarta: la
lnea de divisin entre reguladores y regulados slo en parte se super-
pone, porque en parte se entrecruza con la que discurre entre lo pbli-
co y lo privado.
XI. EL CONVENIO EUROPEO
DE DERECHOS HUMANOS
y LOS DERECHOS
ADMINISTRATIVOS NACIONALES
l. INTRODUCCIN
Monsieur Pllegrin, ciudadano francs, fue integrado, en el
ao 1989, en el Ministerio de Cooperacin y Desarrollo de su pas, en
una situacin que el Derecho administrativo francs llama "contrac-
tual". Posteriormente, fue puesto a disposicin del Ministerio de Eco-
noma, Programacin y Comercio de Guinea Ecuatorial. El Ministe-
rio de Cooperacin y Desarrollo, en determinado momento, no le
renueva el contrato. Monsieur Pllegrin, alegando la vulneracin de
su derecho a la continuacin de la relacin laboral, se dirigi al Tribu-
nal Administrativo, que desestim la demanda. Contra la desestima-
cin, recurri al Tribunal de Apelacin, que demor la decisin. El
recurrente, recordando el arto 6 del Convenio Europeo de Derechos
Humanos (segn el cual toda persona tiene derecho a que su causa
sea oda equitativa, pblicamente y dentro de un plazo razonable, por
un Tribunal independiente e imparcial, establecido por la Ley que
decidir los litigios sobre sus derechos y obligaciones de carcter civil
o sobre el fundamento de cualquier acusacin en materia penal dirigi-
da contra ella. La sentencia debe ser pronunciada pblicamente) se
166 Sabino Cassese
dirigi al Tribunal Europeo de Derechos Humanos. ste, el 8 de
diciembre de 1999, decide que Monsieur Pllegrin no posee un dere-
cho de carcter civil, porque desempeaba funciones que comporta-
ban grandes responsabilidades en el mbito de las finanzas del Esta-
do. Tales funciones afectaban el ejercicio de un poder pblico. Por
tanto, se excluye la aplicabilidad del arto 6 del Convenio 1.
Se advierte que, en primer lugar, en este tipo de cuestiones el Tri-
bunal ha distinguido entre derechos patrimoniales del empleado
pblico (a los que concede tutela) y derechos ligados a las llamadas
prerrogativas discrecionales (cuya tutela no se admite). Despus, con
esta decisin, ha afirmado un principio nuevo y distinto, segn el cual
el arto 6 no tutela a las personas que hacen valer derechos civiles en el
desempeo de una funcin que pertenece a la soberana; esta ltima,
de hecho, comporta el ejercicio de un poder pblico, excluido por la
expresin "derechos civiles". El Tribunal Europeo de Derechos
Humanos ha aplicado as un criterio consolidado por el Tribunal de
Justicia de las Comunidades Europeas, que serva, sin embargo, a un
fin distinto, el de la aplicacin del arto 48 (ahora arto 39) del Tratado
por el que se crea una Comunidad Europea, que excluye a los empleos
en la Administracin pblica de la libertad de circulacin de los tra-
bajadores.
Se ha comenzado con este caso, aunque concluyese con un resul-
tado negativo, porque es sintomtico de la influencia de los organis-
mos supranacionales sobre los Derechos administrativos nacionales.
De esta decisin son importantes los siguientes aspectos. En pri-
mer lugar, el reconocimiento del principio segn el cual un juez supra-
nacional puede intervenir en las relaciones entre un Estado y sus ciu-
dadanos. En segundo lugar, la aceptacin del principio segn el cual
puede interferir en tales relaciones no slo el juez comunitario, sino
tambin el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (incluso aplican-
do, en el supuesto, un principio desarrollado por el juez comunitario).
En tercer lugar, la admisin de que tal intromisin se consiente para
todos los tipos de funciones, excepto para aquellas que afectan al ejer-
cicio de los poderes soberanos.
1 El caso se public en II Corriere giuridico, nm. 3, 2000, p. 304.
El Convenio Europeo de Derechos Humanos y los Derechos... 167
11. EL CONVENIO EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS
Y LOS DERECHOS ADMINISTRATIVOS NACIONALES
El Convenio Europeo para la proteccin de los derechos humanos
y libertades fundamentales fue firmado en 1950 y entr en vigor en
Italia en 1955. Ha creado un organismo que administra el Convenio,
mitad nacional y mitad supranacional, denominado Consejo de Euro-
pa. ste tiene una estructura articulada en un conjunto de rganos:
Comit de Ministros, Asamblea Parlamentaria, compuesta por miem-
bros nombrados por Parlamentos nacionales, Congreso de los Poderes
Locales y Regionales de Europa, con representantes de los entes loca-
les y regionales, y un Tribunal con sede en Estrasburgo.
El Convenio no slo tiene influencia en el Derecho administrativo,
sino tambin sobre otras ramas de los Derechos nacionales. Sobre el
Derecho administrativo ejercita una influencia directa y otra indirecta.
La primera se ejercita a travs de la obligacin de cumplimiento
asumida por el Estado, mediante la tcnica de su incorporacin a los
Derechos nacionales, por la cual las normas del Convenio se convier-
ten en parte de los Derechos nacionales.
La influencia indirecta es la indicada en el arto 6, prrafo segundo,
del Tratado de la Unin Europea, que establece que la Unin respe-
tar los derechos fundamentales tal y como se garantizan en el Con-
venio Europeo de Derechos Humanos. En este caso, la influencia
sobre los ordenamientos nacionales deriva del Derecho comunitario.
Es importante subrayar los dos aspectos, porque el Convenio ter-
mina por tener una ambivalencia. Los mismos derechos son garanti-
zados varias veces: adems de por las Constituciones nacionales, por
el Convenio y por el Tratado de la Comunidad Europea, en este lti-
mo caso tambin como principios establecidos por el Convenio.
Dicho esto con carcter general, hay que advertir que el Convenio
contiene numerosas prescripciones con incidencia directa e indirecta
en los Derechos administrativos nacionales. Por ejemplo, el arto 8,
relativo al respeto a la vida privada y familiar, el arto 9 sobre la liber-
tad de conciencia, el arto 10 sobre la libertad de expresin, el arto 11
sobre la libertad de reunin y asociacin y, principalmente, el arto 6
antes recordado.
168 Sabino Cassese
111. ELART. 6 Y SU APLICACIN EN EL DERECHO
ADMINISTRATIVO SUSTANTIVO
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha considerado apli-
cable el arto 6 a numerosos procedimientos: aprobacin de un contra-
to de venta de un terreno; emanacin de una autorizacin de interna-
miento con base en la legislacin sobre salud mental; reconocimiento
del derecho a ocupar una casa; reunificacin de terrenos agrcolas;
expropiacin y autorizacin para construir en un terreno; autoriza-
cin para los terrenos agrcolas adquiridos en subasta; admisin en la
profesin de contable; negacin de un ente profesional a reinscribir
en el colegio a un abogado; revocacin de una licencia de transportes
pblicos; y revocacin de una licencia para la venta de bebidas alco-
hlicas.
El aspecto interesante es el siguiente: mientras el Convenio afirma
expresamente que el derecho se garantiza frente a un juez, el Tribunal
no se ha limitado a garantizarlo en procedimientos jurisdiccionales,
sino que, sobrepasando la lnea de distincin entre actividad judicial y
actividad administrativa, ha establecido que el derecho se tutela tam-
bin en los procedimientos administrativos semicontenciosos.
En sustancia, el Tribunal, ampliando la nocin de "tribunal", ha
llevado normas, configuradas por el Convenio para procesos ante jue-
ces, a procedimientos que se realizan ante autoridades administrativas
que desarrollan actividades que llamamos contenciosas o semiconten-
ciosas.
De este modo, se ha hecho derivar de una norma de Derecho pro-
cesal civil y penal una norma de Derecho administrativo material apli-
cable a las relaciones entre ciudadanos y administracin y al procedi-
miento administrativo.
La ampliacin se ha operado por el juez mediante una interpreta-
cin amplia de las dos expresiones derechos y deberes de carcter
civil y acusacin penal. En la primera, adems de a las relaciones
interprivadas, se han incluido aquellas entre particulares y Adminis-
traciones pblicas (casos "Ringeisen", 1971; "Konig", 1978; "Beut-
hem", 1985; "Pudas", 1987, y otros). En la segunda, se han incluido
materias como las sanciones disciplinarias y las administrativas, ade-
El Convenio Europeo de Derechos Humanos y los Derechos... 169
ms de las medidas restrictivas en general relativas a materia fiscal y
empleo pblico (sentencias "Engel", 1976; "Campbel and FeU",
1984; "Ravnsborg", 1994, y otras).
Una vez aplicado el arto 6 a la Administracin pblica, el Tribunal
Europeo ha establecido los siguientes principios: independencia e
imparcialidad del rgano decisor, su sometimiento a la ley, obligacin
de asegurar el principio de contradiccin, publicidad del procedi-
miento, derecho de las partes a dotarse de un defensor y obligacin de
la autoridad de decidir dentro de un plazo razonable.
Naturalmente, el Tribunal de Estrasburgo, al ampliar el mbito de
sus decisiones del rea jurisdiccional a la administrativa, procede con
cautela. De hecho, por un lado, aplica los principios del arto 6 a proce-
dimientos administrativos que tienen como fundamento actos juris-
diccionales (pinsese en la ejecucin de desahucios en aplicacin de
una orden de desahucio; "Saffi", 28 de julio de 1999, nm. 22774/93,
y G. L., 3 de agosto de 2000, nm. 22671/93); por otro lado, se pro-
nuncia -como ha sido destacado-- sobre procedimientos contencio-
sos o semicontenciosos, importando poco la autoridad competente 2.
Finalmente, como se ha advertido al principio, excluye de la tutela los
casos en los que se ejercitan potestades de imperio.
IV. LAS FORMAS DE INFLUENCIA DEL DERECHO
SUPRANACIONAL SOBRE EL DERECHO
ADMINISTRATIVO
Los efectos de las normas contenidas en el arto 6 y en todo el Con-
venio son -como se ha subrayado-- dobles. Por un lado, hay efectos
directos internos, que se derivan de la circunstancia de que el Conve-
nio es una Ley en el ordenamiento italiano, en virtud de la recepcin
operada por la Ley de 4 de agosto de 1955, nm. 848. Por otro lado,
2 En relacin con estos aspectos, vid. el trabajo de A. GRATIAN, Articolo 6 della
Convenzione europea dei diritti dell'uomo. Diritto ad un equo processo, en G. ROMA-
NO, M. G. PELEGRINI YD. A. PERROTIA, La nuova Corte europea dei diritti dell' uomo,
Milano, Giuffre, 1999, pp. 253 ss., y J. F. FLAUSS, Actualit de la Convention euro-
penne des droits de l'homme (novembre 1998-avril 2000)>>, en Actualit juridi-
que - Droit Administratif, 20 de junio de 2000, pp. 530 ss.
170 Sabino Cassese
hay efectos indirectos, que derivan de la aplicacin de los principios
por parte del Tribunal Europeo de los Derechos Humanos.
El efecto directo ha sido hasta ahora modesto, siendo mayoritaria
la opinin de que el Convenio suministra cnones para la interpreta-
cin de la Constitucin. En consecuencia, ha sido trada a colacin
relativamente en pocos casos ante los jueces italianos, desempeando
todo lo ms un papel subsidiario, en ausencia de leyes italianas 3.
El efecto indirecto y externo se produce por las demandas indivi-
duales (art. 36 del Convenio) ante el Tribunal Europeo. Este ltimo, si
declara que ha habido una violacin del Convenio y si el Derecho
interno slo permite de manera imperfecta reparar las consecuencias
de dicha violacin, conceder a la parte perjudicada, si as procede,
una satisfaccin equitativa. El arto 46 dispone que los Estados con-
tratantes se comprometen a acatar las sentencias definitivas del Tri-
bunal en los litigios en que sean partes, sobre cuya ejecucin desem-
pea un papel de vigilancia el Comit de Ministros.
El efecto indirecto permite, por tanto, una satisfaccin a cargo del
Estado al que pertenece la Administracin pblica condenada. La
vigilancia de la ejecucin de la sentencia no se confa a un rgano
judicial, sino a uno administrativo (el Comit de Ministros). Pero ste
es distinto del que debe ejecutar la sentencia, que es una Administra-
cin nacional, mientras que el Comit de Ministros es un rgano com-
puesto de representantes de varias Administraciones nacionales.
Los efectos de las garantas establecidas en el Convenio Europeo
de los Derechos Humanos respecto del Derecho administrativo
nacional presentan algunos rasgos caractersticos, que es oportuno
subrayar.
El primero est constituido por el modo en el que se produce esta
influencia. sta no est prevista en el Convenio, sino que viene pro-
ducida por la interpretacin que el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos da al Convenio. Por tanto, es el fruto de un Derecho juris-
prudencial supranacional.
3 Vid. M. GNES, The Application of European Convention on Human Rights in
Italian Administrative Law, en Revue europenne de droit pub/ic - European Review
ofpublic /aw, nm. 13, 1,2001, pp. 529-542.
El Convenio Europeo de Derechos Humanos y los Derechos... 171
El segundo rasgo caracterstico es consecuencia del primero.
Como se ha advertido, el Convenio dispone acerca de las relaciones
entre los ciudadanos y el juez. El Tribunal Europeo ha extendido la
tutela a las relaciones entre el ciudadano y la Administracin pblica.
El Convenio afecta a lo sumo al Derecho procesal administrativo. El
Tribunal Europeo llega a asegurar anloga tutela en el Derecho admi-
nistrativo sustantivo4.
Este paso no es balad. Comporta una influencia de las garantas
no estatales supranacionales en las relaciones ms celosamente custo-
diadas por los Estados nacionales, aquellas entre el ejecutivo y los
ciudadanos de cada Estado en particular. Ello explica, por un lado, la
tendencia general del Tribunal de limitar la aplicacin del arto 6 a los
procedimientos administrativos contenciosos o semicontenciosos;
por otro, la decisin de la cual se ha partido, que distingue funciones
soberanas de funciones no soberanas (aunque sta se refiera al mbi-
to propio del Convenio, constituido por la tutela judicial).
El paso del Derecho procesal administrativo al Derecho adminis-
trativo sustantivo, por otro lado, ha sido facilitado por la circunstancia
de que, en muchos pases (a diferencia de Italia), la lnea de distincin
entre las dos reas no es demasiado neta, existiendo muchos rganos
cuasi-jurisdiccionales y muchos procedimientos semicontenciosos
que se desarrollan frente a Administraciones pblicas.
El tercer rasgo caracterstico del modo en el que el Derecho no
estatal supranacional interfiere con los Derechos administrativos esta-
tales alude a los efectos de la intervencin del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos. sta se ha advertido-- puede oeclarar la
violacin y acordar una satisfaccin equitativa. Yste es un modo tpi-
co de realizacin de la supremaca de los organismos supranacionales
4 La aplicacin del arto 6 a los procedimentos administrativos no jurisdiccionales
ha sido cuestionada por L. SERMET, Le droit a un procs equitable,
administrative e convention europeenne des droits de l'homme, en Revue Franqaise
de droit administratif, nm. 5, 2000, pp. 1064-1069, que critica la postura del Conseil
d'Etat y de la Cour de Cassation de extender a la fase administrativa el arto 6 y, en par-
ticular, el principio de imparcialidad, lo que producira una jurisdiccionalizacin de la
actividad administrativa. Advirtase que este autor critica la extensin del arto 6 de la
Convencin a la administracin (a una autoridad independiente), operada por jueces
nacionales, no por el Tribunal de Estrasburgo, pero, despus, asume, implcitamente,
que este ltimo se refiere siempre y slo a los jueces.
172 Sabino Cassese
sobre los estatales. Estos ltimos se consideran todava detentadores
de la soberana. Ello impide la ejecucin en forma especfica e induce
a utilizar la forma de tutela por el equivalente del inters protegido.
La cuestin ha sido a menudo discutida, formulndose la pregun-
ta de si la tutela indemnizatoria puede considerarse idnea para ase-
gurar la ejecucin. Pero no se ha considerado que tal tutela represente
el nico instrumento para asegurar el cumplimiento por parte de orga-
nismos dotados de soberana, como los Estados, mientras permanez-
ca el convencimiento de que sus ejecutivos no pueden ser destinata-
rios de rdenes en forma especfica.
v. LOS DOS TRIBUNALES EUROPEOS
Se han advertido al menos dos influencias entre los dos ordena-
mientos, el comunitario y el del Consejo de Europa. En primer lugar,
la remisin, operada por el arto 6 del Tratado de la Unin Europea, al
Convenio Europeo de Derechos Humanos, segn la cual los derechos
fundamentales all garantizados son tambin garantizados por la
Unin Europea.
En segundo lugar, la utilizacin, por parte del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos, de un principio fijado, despus de una larga evo-
lucin jurisprudencial, por el Tribunal de Justicia de la Comunidad
Europea. Pero, cules son las diferencias y semejanzas entre los dos
Tribunales de Justicia Europeos?
Mientras el Tribunal Europeo de Derechos Humanos acta como
un organismo solitario, porque los ciudadanos se dirigen a l frente a
sus Estados y frente a sus Administraciones pblicas, el Tribunal de
Justicia de la Comunidad Europea acta, en cambio, en virtud del
arto 177 (ahora 234) del Tratado como el vrtice del sistema judicial
europeo, al que se dirigen los Tribunales de los Estados.
Por otro lado, los dos Tribunales son jueces supranacionales, que,
aun no teniendo medios directos de ejecucin (porque actan a travs
de distintos brazos ejecutivos directos), han tenido un gran xito 5.
5 Vid. L. HELFER, A.-M. SLAUGHTER, Toward a Theory of Effective Supranational
Adjudication, en Yale Law Journal, nm. 107,2, noviembre de 1997, p. 297. Ms en
El Convenio Europeo de Derechos Humanos y los Derechos... 173
El mayor xito del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, es,
sin duda, haber facilitado el primer cdigo del procedimiento admi-
nistrativo europeo, ahora publicado en la obra The Administration and
You, en el que se hace un elenco de los principios de Derecho sustan-
tivo que deben ser respetados por las Administraciones, adems de los
principios esenciales sobre justicia administrativa, sobre los controles
internos y sobre los controles de los "mediadores"6.
general, E. GARCfA DE ENTERRfA, La protezione dei diritti londamentali nell' Unione
europea, Bologna, Il Mulino, 1994, y 1. H. H. WEILER, The Constitution 01 Europe,
Oxford, Clarendon, 1993. Vid. tambin G. GRECO, La Convenzione europea dei dirit-
ti dell'uomo e il diritto amministrativo in Italia, en Rivista italiana di Diritto pubbli-
co comunitario, nm. 1,2000, p. 25.
6 CONSEJO DE EUROPA, The Administration and You: Principies 01Administrative
Law Concerning the Relations between Administrative Authorities and Private Perso-
nas: A Handbook, Strasbourg, Consejo de Europa, 1996.
XII. LAS TRANSFORMACIONES
DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
EN LOS SIGLOS XIX A XXI
1. DERECHO ADMINISTRATIVO, ADMINISTRACIN
PBLICAY CIENCIA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
Tratar del Derecho administrativo y de su transformacin. Hay
dos elementos que parecen claros, pero que, sin embargo, requieren
precisiones preliminares.
En primer lugar, es difcil distinguir el Derecho administrativo de
su objeto (la Administracin pblica) y del modo en el que se estudia
(la ciencia del Derecho administrativo). Entre estos distintos elemen-
tos hay muchas relaciones recprocas. La organizacin de la Adminis-
tracin pblica influencia al Derecho que la afecta; si es policntrica
o fragmentaria, el Derecho tendr caractersticas poco uniformes o
unitarias. Por otro lado, las normas son conocidas a travs de la inter-
pretacin, por medio de un conocimiento lgico y la ciencia --como
se ha observado a menudo- reutiliza siempre una parte de las con-
quistas anteriores de la misma ciencia jurdica, por lo que nociones
tradicionales, elaboradas por la ciencia, como las de ente pblico o
concesin hacen la funcin de selectores o de criterios ordenadores
del material jurdico nuevo sobre el que operan los juristas.
176 Sabino Cassese
Esta advertencia sirve para aclarar la dificultad de concentrarse
exclusivamente sobre las transformaciones del Derecho y la necesi-
dad de considerar, igualmente, las transformaciones tanto de la Admi-
nistracin pblica como de la ciencia jurdica l.
11. LA IDEA DE TRANSFORMACIN EN EL DERECHO
ADMINISTRATIVO
La idea de la transformacin del Derecho administrativo ha tenido
su pequea historia, que no ha sido escrita y que ha sufrido, a su vez,
ms de una transformacin.
Lon DUGUIT, en 1913, en un pequeo libro que ha tenido una gran
influencia 2, sealaba una transformation particulierement profonde
et active en el Derecho pblico, donde se habra producido la dispa-
rition du systeme imperialiste: la notion du service public vient rem-
placer celle de souverainet y cambian la nocin de ley, de acto admi-
nistrativo, de justicia administrativa y de responsabilidad del Estado3.
atto MAYER, en la introduccin (1923) a la tercera edicin de su
manual, publicada en el ao de su muerte
4
escribe: Verfassungsrecht
vergeht, Verwaltungsrecht besteht: dies hat man anderwiirts schon
liingst beobachtet.
Por tanto, mientras que para uno de los dos "constructores de cate-
drales" del Derecho administrativo francs esta rama del Derecho
estaba sufriendo una transformacin profunda en el segundo decenio
del siglo xx, el fundador del Derecho administrativo alemn sostena,
en el tercer decenio del siglo xx, que el Derecho constitucional pasa,
mientras que el administrativo permanece, y afirmaba que esto haba
sido ya observado desde hace tiempo y en otros lugares.
I Sobre stas, en general, S. CASSESE, Le basi del diritto amministrativo, Milano,
Garzanti, 2000, pp. 23 ss., e id., Le trasfonnazioni dell'organizzazione amministrati-
va, en Rivista trimestrale di diritto pubblico, nm. 2, 1985, pp. 374 ss.
2 L. DUGUIT, Les transformations du droit public, Paris, Colin, 1913, rest. Ed.,
Paris, La mmoria du droit, 1999.
3 bid., pp. ix, xix y passim.
4 O. MAYER, Deutsches Ve/Waltungsrecht, Berlin, Duncker und Humblot, 1924,
p. 11.
Las transformaciones del Derecho administrativo en los siglos... 177
Slo pueden explicarse dos afirmaciones tan distintas de obser-
vadores tan importantes situndolas en su contexto histrico. El pun-
to de vista de DUGUIT, expresado el ao anterior al inicio de la pri-
mera guerra mundial, refleja la oposicin Francia-Alemania.
DUGUIT, de hecho, enfatiza el paso del Derecho administrativo de la
puissance publique, que tiene su origen en la alemana Herrschaft, al
service public, nocin tpicamente francesa. En el fondo de la posi-
cin de DUGUIT hay, por tanto, un punto de vista antiautoritario y
nacionalista.
La posicin de MAYER, que l atribuye a la tradicin, refleja, en
cambio, un motivo interno de rechazo a la Constitucin de Weimar,
adoptado algunos aos antes, a la que el jurista de Estrasburgo haba
permanecido ajen0
5
Establecer en la introduccin que, incluso si la
Constitucin cambia, el Derecho administrativo permanece sin cam-
bio, tena la pretensin de aislar el Derecho administrativo del consti-
tucional, ponindolo a salvo de las transformaciones y acogiendo la
idea de su inmutabilidad.
Estos dos puntos de vista, el de la transformacin y el de la estabi-
lidad, han ido reapareciendo en pocas posteriores, entrelazndose de
modos distintos.
En la mitad del siglo xx el maestro de la generacin posterior a la
de DUGUIT y HAURIOU, un jurista fuertemente influenciado por la cul-
tura austraca y de KELSEN, Charles EISENMANN, sealaba la immensi-
t des transformations qu' a subies f. ..] le droit adminsitratif, que
impona una ncessaire rvolution doctrinale 6.
En el mismo sentido se ha expresado en muchas ocasiones el
maestro de la tercera generacin de los cultivadores italianos del
Derecho administrativo, Massimo Severo GIANNINI, advirtiendo las
"reformas estructurales" de los aos treinta y criticando a la ciencia
jurdica por haberlas dejado pasar inadvertidas 7.
5 J.-M. WOEHRLING, Otto Mayer, un acteur de la coopration interculturelle juri-
dique franco allemande, en Le revue administrative, nm. 7, 1999, pp. 24 ss.
6 C. EISENMANN, Cours de drot administif(l951-52), Paris, Libraire gnrale de
droit et de jurisprudence, 1982,1. r, pp. 142-43.
7 Vid., por todas, las observaciones desarrolladas en M. S. GIANNINI, Vita e opere
di Guido Zanobini, en Rivista trimestrale di diritto pubblico, nm. 1, 1965, p. 15.
178 Sabino Cassese
El punto de vista opuesto ha sido el ms difundido, ya sea porque
la acotacin de MAYER ha tenido despus una gran fortuna, ya sea
por la fuerte supervivencia de las leyes administrativas, la estabili-
dad o viscosidad de los conceptos bsicos de la jurisprudencia y la
accin conservadora de la ciencia jurdica, influenciada por la pan-
dectstica, que crea en los dogmas o al menos en los conceptos que
permanecen.
Estas breves observaciones aconsejan tanto dotar de historicidad a
la propia idea de transformacin del Derecho administrativo como de
valorar su alcance retrico. Ello no quiere decir que las transforma-
ciones no existan en s o por s, ni que el punto de vista de quien habla
de ellas sea siempre necesariamente relativo o subjetivo. Ms bien,
quiere decir que la idea de transformacin, en nuestro campo, se ha
cargado de un exceso de valores, algunos enfatizando su alcance,
otros, disminuyndolo por fines distintos, por lo general ideolgicos y
culturales.
Por este motivo, una argumentacin sobre las transformaciones no
debe ser presentada en trminos objetivos, sino que debe estar siem-
pre acompaada de un anlisis del modo en el que las transformacio-
nes se han individualizado, juzgado y valorado, lo que a veces se ha
hecho otorgndoles mayor relevancia de la que tenan, a veces subes-
timndolas, o a veces incluso sin ser siquiera destacadas.
III. UNSER VERWALTUNGSRECHT1STEINUNGES
RECHT
Paso ahora a una tercera precisin preliminar, relativa al perodo
considerado para medir las transformaciones. stas, de hecho, pueden
ser individualizadas slo tomando una fecha de partida y otra de lle-
gada y confrontndolas despus.
As, en la primera mitad del siglo XIX, Alex TOCQUEVILLE8 obser-
vaba que el Derecho administrativo era une sciencie aussi nouvelle
8 A. DE TOCQUEVILLE, Rapport sur le livre de Macarel, Cours de droit administra-
tif (1846)>>, en id., (Euvres completes, IX, tudes conomiques, politiques et littraires,
Pars, Levy, 1866, p. 65.
Las transformaciones del Derecho administrativo en los siglos... 179
et encore aussi conteste y en los inicios del siglo xx atto MAYER
pona de relieve que unser Verwaltungsrecht ist ein junges Recht9.
Para establecer con precisin el punto inicial, es preciso recordar
que, si bien es verdad que en 1819 fue por primera vez impartido un cur-
so de Derecho administrativo en una universidad francesa, el perodo
que va del 1789 a 1870 se define como fase de gestacin 10, mientras
que la floracin comienza slo en 1870. Por tanto, las caractersticas
principales del Derecho administrativo se fijan slo en el segundo
cuarto de la segunda mitad del siglo XIX, con el crecimiento de los
Estados, el final dellaisser-faire 11 y los primeros d e s ~ o l l o s del Esta-
do de bienestar.
Fijada la fecha de referencia inicial, la final se coloca entre los
ltimos decenios del siglo xx y el inicio del siguiente cuando en el
rea cultural francesa se desarrolla la idea de una crise du droit admi-
nistratif 12 provocada por la lentitud de la justicia administrativa, por
la crisis de la nocin de servicio pblico, por la separacin entre cien-
cia y jurisprudencia, y por el hecho de que en el mbito cultural ale-
mn empieza a hablarse de neues Verwaltungsrecht \3.
Naturalmente, habiendo fijado un punto inicial y otro final, y
encaminndome a considerar el uno y el otro, permanecern ocultos
los pasos intermedios, las aceleraciones y las desaceleraciones. Los
desarrollos desde el inicio hasta el (provisional) final no son, de
hecho, lineales. Hay inversiones de tendencia y relentizaciones. Por
ello, las transformaciones intermedias del recorrido indicado perma-
necern ocultas.
9 MAYER, op. cit., 2.
3
ed., 1914, p. 18.
10 As, F. BURDEAu, Histoire du droit administratif, Paris, PUF, 1995, pp. 27 ss.,
que sigue la conocida reconstruccin de HAURIOU.
11 Segn la clsica interpretacin de A. V. DICEY, Diritto e opinione pubblica
nell' Inghilterra dell' Ottocento, 1905, trad. italiana, Bologna, 11 Mulino, 1997.
12 BURDEAU, op. cit., p. 459 (pero de crisis ya haba hablado Maurice HAURIOU).
13 R. SCHMIDT, Die Reform von Verwaltung und Verwaltungsrecht, en Verwal-
tungs-Archiv, nm. 2, abril de 2000, p. 168. Para una reflexin general sobre el Derecho
administrativo actual, tmense en consideracin los nmeros especiales, totalmente
dedicados al droit administratif, de la revista Actualit juridique - Droit administratif,
de 20 de junio de 1995, y de la revista Pouvoirs, nm. 46, 1988, adems de la obra a car-
go de G. MARcaU, Les mutations du droit de l' administration en Europe, Paris, L'Har-
mattan, 1995.
180 Sabino Cassese
IV. LAS CARACTERSTICAS ORIGINARIAS
Qu caractersticas tena el Derecho administrativo hacia el final
del siglo XIX? 14.
La primera caracterstica es la de la nacionalidad. El Derecho
administrativo tena un fuerte nexo de unin con el Estado y ste con
el territorio, entendido como espacio de identidad, por lo que exista
una fuerte relacin entre fuerza y territorio. Derrotados los defensores
de la libertad local, los poderes se ordenaban conforme al criterio del
centralismo 15. El principal instrumento del centralismo era el Dere-
cho administrativo. Este ltimo ocupaba un lugar privilegiado en el
Estado.
Segundo: Le earaetere dominant du droit administratif, e' est que
l' intret publieail imposer a l' intret priv de nombreux saerifiees.
Cela est dans la nature des ehoses, escribe uno de los primeros estu-
diosos del Derecho administrativo 16. MAYER se hace eco ms tarde de
Aucoc, colocando entre los Grundzge der Verwaltungsordung la
bindende Kraft des Verwaltungsreehtssatzes 17.
Partiendo de la necesaria superioridad del inters pblico y de la
fuerza vinculante de la decisin administrativa es fcil el paso a la
nocin de supremaca de la Administracin pblica.
Frente a esta posicin de fuerza del Derecho administrativo se
desarrolla el principio de legalidad. Desde un principio se considera-
ba que todo lo que es de la administracin es objeto slo del regla-
mento, por lo cual el legislador no debe ocuparse ms que de los
14 Me limito a tratar las lneas gua del Derecho administrativo, no los distintos
contenidos que ha tenido a lo largo de ms de un siglo de vida, desde la intervencin
pblica en la economa hasta la fonnacin del Estado providencia, las privatizaciones,
las liberalizaciones, las regulaciones y el control de las cuentas pblicas.
15 C. PAVONE (dir.), 900. 1 tempi della storia, Roma, Donzelli, 1997, donde espe-
cialmente destaca el ensayo de L. PAGGl, Un secolo spezzato. La politica e le guerre,
pp. 81 ss.
16 L. Aucoc, Confrences sur l' administration et le droit administratif, Paris,
Dunod, 1869 (1885), p. 27.
17 MAYER, op. cit., pp. 75 ss.
Las transformaciones del Derecho administrativo en los siglos... 181
impuestos y de las leyes civiles generales 18. Se pas, despus a la
tesis segn la cual la ley se contente de promulguer quelques princi-
pes fondamentaux, de confre des pouvoirs gnraux al' administra-
tion et de l' armer certains droits 19, hasta situar la Herrschaft des
Gesetzes entre los Grundzge der Verwaltungsordung 20.
El siguiente problema era, naturalmente, definir el modo en el que
los poderes conferidos a la Administracin deban ser ejercitados.
Convertidos los Parlamentos en representativos, stos, de hecho, uti-
lizaron la ley como instrumento de tutela de los ciudadanos frente a
las Administraciones pblicas. Se acu el trmino de discrecionali-
dad, como la posibilidad de eleccin entre una pluralidad de solu-
ciones igualmente permitidas por el Derecho objetivo 21.
Por tanto, en la segunda caracterstica originaria del Derecho
administrativo se unen de forma conjunta supremaca de la Adminis-
tracin, principio de legalidad y poder discrecional.
El tercero de los rasgos originales del Derecho administrativo se
contiene en la expresin "rgime administratif'. ste comprende tan-
to las "prrogatives de l' administration" (el trmino proviene del
Derecho antiguo, en el cual "prerrogativa" indicaba los poderes del
soberano), como la disponibilidad de funciones llamadas de polica o
autoridad, que autorizan a los poderes administrativos a penetrar en la
esfera de los derechos de los particulares con el "privilege du prala-
ble" o ejecutoriedad22.
La atribucin a la Administracin de poderes exorbitantes har
que se diga que el Derecho administrativo es un Derecho especial,
distinto del privado, porque se funda en una radical desigualdad, uni-
lateral y singular. Y conducir a la bsqueda de especies distintas de
propiedad, contratos y responsabilidad, propias de este Derecho y
diferentes de las del privado.
18 As, Napolen, segn un testimonio coetneo citado en L. MANNORI y B. SCOR-
DI, Storia del diritto amministrativo, Roma-Bari, Laterza, 2001, p. 253.
19 A. VIVIEN, tudes administratives, Paris, Guillaumin, 1859, p. 19.
20 MAYER, op. cit., pp. 65 ss.
21 A. MERKL, Allgemeines Verwaltungsrecht, op. cit., en MANNORI y SORDI, op. cit.,
p.368.
22 M. HAURIOU, Prcis de droit administratif, Paris, Sirey, 1933, y BURDEAu,
op. cit., p. 123.
182 Sabino Cassese
El Derecho administrativo sali as del dominio del Derecho priva-
do, que haba hecho hasta ahora de amo, y constituy un sistema propio
de reglas y principios, donde la contractualidad y el consentimiento
resultaban limitados por la presencia de un Derecho que tena ms peso.
Se fonnaba, as, la dicotoma Derecho administrativo-Derecho civil.
La afirmada especialidad del Derecho administrativo, aun funda-
da en notables elementos de Derecho positivo, una vez teorizada
resultaba general y se aplicaba en cualquier lugar, con el efecto de
imponer distorsiones y saltos, como cuando se construa el contrato
laboral entre un empleado y la Administracin pblica en tnninos de
acto imperativo de nombramiento, precedido de una voluntaria sumi-
sin del privado al mismo.
En cuarto lugar, el Derecho administrativo era un Derecho emi-
nentemente gubernamental. La Administracin, parte del ejecutivo,
comparta con l los rasgos caractersticos (unidad, concentracin y
unifonnidad). Y desde la Administracin estas caractersticas tenan
su reflejo en el Derecho administrativo.
En quinto lugar, a la especialidad del Derecho se acompaaba la
especialidad de su juez, fundada sobre la separacin entre materia
administrativa y materia jurisdiccional, entre poder ejecutivo y poder
judicial, entre Administracin y justicia23.
Al principio, la "exencin de la justicia" era completa24, en virtud,
en Francia, del arto 13 del Ttulo II, de la Ley 16-24 de agosto de 1790,
segn la cual los jueces no podan interferir en modo alguno en la
actividad de los rganos administrativos y los empleados pblicos
estaban sustrados tanto a los tribunales civiles como a los penales.
Posteriormente, la Administracin, permaneciendo sustrada a los
jueces civiles, ser sometida a los penales y a un juez especial. Pero el
contencioso no tendr finalidades de tutela de situaciones jurdicas
subjetivas privadas. Se dir que el proceso administrativo es objetivo
y su finalidad es realizar la justicia en inters de la Administracin,
por lo que el recurrente es, en sustancia, alguien que meramente acti-
va un mecanismo: on distingue les recours qui tendent au rtablis-
23 MANNORJ y SORDI, op. cit., pp. 279 ss.
24 [bid., p. 257.
Las transformaciones del Derecho administrativo en los siglos... 183
sement de la legalit gnrale, ou objective, et ceux qui,fonds sur un
droit subjectif, tendent au rtablissemente d' une situation personne-
l/e meconnue. Dans ce dernier cas, le demandeur invoque son droit;
dans le premier, il dfend le Droit. Le recours pour exces de pouvoir
est le type des recous objetifs, le recours de plein contentieux au sens
strict, le type des recours subjectifs 25.
V. LA SITUACIN DE NUESTRO TIEMPO
Paso a la situacin de nuestro tiempo, examinando, una por una,
las transformaciones sufridas por los cinco elementos originarios.
En primer lugar, el Estado ya no es la nica articulacin del Dere-
cho administrativo. Se ha producido una crisis de la territoriedad del
Estado y, correspondientemente, una europeizacin e intemacionali-
zacin del Derecho administrativo.
El criterio de la nacionalidad cede, sobre todo, respecto a la Unin
Europea, que adquiere una posicin dominante en muchos campos,
entre ellos el Derecho administrativo.
La europeizacin es un fenmeno complejo, que se desarrolla de
distintos modos; con la integracin de las Administraciones naciona-
les entre ellas y con la supranacional
26
; a travs del condicionamiento
comunitario de la independencia de las autoridades de reglamenta-
cin; mediante la ruptura del nexo tradicional entre nacionalidad y
funcin pblica; con la regulacin comunitaria de algunas de las prin-
cipales materias administrativas, como los contratos; mediante la afIr-
macin de los principios comunitarios, como el de no discriminacin
y transparencia; y con la difusin comunitaria de principios de Dere-
chos administrativos nacionales, como el de proporcionalidad.
La europeizacin de los Derechos administrativos nacionales los
hace instrumentos del Derecho supranacional y provoca que sean
doblemente dependientes, del Estado y de la Unin Europea. Pero la
europeizacin se coloca junto a la emergencia de Derecho administra-
25 [bid., p. 257.
26 S. CASSESE, Le basi costituzionali, en id. (dir.), Trattato di diritto amministra-
tivo, Diritto amministrativo genera/e, Milano, Giuffre, 2000, t. 1, pp. 159 ss.
184 Sabino Cassese
tivo europeo, fenmeno por lo dems impensable por el nexo indiso-
luble entre Estados y Derechos administrativos 27.
El Derecho administrativo europeo, a su vez, se compone de dos
partes. La primera ms simple es la de procedencia comunitaria direc-
ta, en el sentido de que se trata de normas, principios, rganos, actos,
procedimientos y personal comunitario. La segunda es ms compleja
y es la comn (en sentido distinto de la comunitaria), constituida por
las tradiciones jurdicas comunes de los distintos Derechos adminis-
trativos estatales. Entre estos ltimos, en virtud del ordenamiento
comunitario unitario, se establecen vnculos, que llevan a una interpe-
netracin recproca. Junto a la armonizacin realizada desde arriba se
sitan la comunicacin recproca entre ordenamientos y hasta la com-
petencia entre ellos 28.
El nexo entre Derechos administrativos y los correspondientes
Estados no se ha visto slo deteriorado (en el mbito europeo) por la
europeizacin, sino tambin por el desarrollo de la intemacionaliza-
cin de los Estados. No hay, actualmente, sector del Derecho admi-
nistrativo, desde la polica a la tutela del medio ambiente, al control de
cuentas, al comercio, etc., en la que no exista una organizacin inter-
nacional que establezca estndares, emane directivas, controle, etc.
En conclusin, el Derecho administrativo, primero ligado a cada
Estado, est hoy ligado a una pluralidad de ordenamientos jurdicos y
de Derechos 29.
En segundo lugar, se ha erosionado la supremaca del Derecho
administrativo. Antes de todo, cesa de ser un atributo permanente de
la Administracin y del Derecho administrativo y se convierte en un
27 Esta consideracin ha sido sacada a la luz por E. SCHMID-AsSMAN, Allgemeines
Verwaltungs in europaischer Perspektive, en Zeitschrift fr offentliches Recht, 2000,
pp. 159 ss.
28 S. CASSESE, L'arena pubblica. Nuovi paradigma per lo Stato, en Revista tri-
mestrale di diritto pubblico, nm. 3,2001, pp. 601 ss. (tambin en id., La crisi dello
Stato, Roma-Bari, Laterza, 2002, p. 112 ss.).
29 S. CASSESE, Crisi e trasformazioni del diritto amministrativo, en Giornale di
diritto amministrativo, nm. 9, 1996, p. 872. De lo que se deriva una mayor compleji-
dad del Derecho administrativo, sobre la cual F. BURDEAU, La complexit n' est elle pas
inhrente au droit administratif?, y (para la justicia administrativa) R. DRAGO, La
tenaille. Rflexions sur l' tat du droti administratif, ambos en Universidad de Pars H,
elefs pur le siecfe, Paris, Dalloz, 2000, respectivamente pp. 417 ss. y 436 ss.
Las transformaciones del Derecho administrativo en los siglos... 185
privilegio que debe ser concedido caso por caso por la ley. Despus,
supremaca y unilateralidad se sustituyen por consenso y bilaterali-
dad. Finalmente, el ciudadano no se sita ya en una posicin de subor-
dinacin. La lista de sus derechos frente a la Administracin pblica
se ve enriquecida por las leyes sobre el procedimiento administrativo,
cartas de servicio, y a veces, hasta por las Constituciones 30.
Sin embargo, este paso no reduce el poder administrativo a enti-
dad de Derecho comn. Incluso en la Administracin consensual per-
manece una asimetra de fondo entre poder administrativo y particu-
lares. Por ello, el proceso de ampliacin del Derecho no se detiene,
sino ms bien contina de dos modos distintos. Por un lado, al princi-
pio de legalidad se une el principio de juridicidad ("la regla de Dere-
cho"3!), segn el cual la Administracin se somete a distintos niveles
normativos (europeo, constitucional, nacional) y el Derecho penetra
ms profundamente en la Administracin.
Por otro lado, la Administracin acta como un juez, en el sentido
de que su actividad se procedimentaliza, al privado se le aseguran tan-
to el acceso a los actos emanados por la Administracin como el dere-
cho de intervenir y defenderse, en el curso de la actividad administra-
tiva, frente a la Administracin pblica.
En tercer lugar, entra en crisis la diferencia entre Derecho admi-
nistrativo y Derecho comn, ya que el Derecho administrativo se
desarrolla, pero en formas privadas 32.
Este fenmeno ha sido sealado por los juristas que han estudiado
uf' chec du critere unique" 33 y la Uinteraction between the two bodies
01law" 34 y ha sido, despus, analizado por los historiadores del Dere-
cho administrativo, que hablan del recul du rgime administratif,
producido por el desarrollo de servicios pblicos gestionados por par-
30 S. CASSESE, 11 cittadino el 'amministracione pubblica, en Rivista timestrale di
diritto pubblico, nm. 4, 1998, p. 1015.
31 S. CASSESE, Le basi costituzionali, op. cit.
32 Sobre el dualismo, D. TRUCHET, La structure du droit administratif peut-elle
demeurer binaire? A propos des catgories juridiques en droit administratif, en Uni-
versidad de Pars 11, Clefs pur le siecfe, op. cit., p. 444.
33 P. WEIL, Le droit administratif, Paris, PUF, 1978, pp. 67 ss.
34 M. TAGGART, The Province of Administrative Law Determined?, en id. (dir.),
The Province ofAdministrative Law, Oxford, Hart, 1997, p. 5.
186 Sabino Cassese
ticulares (servicios pblicos de carcter industrial y comercial), de la
gestin privada de servicios pblicos, y de "contraccin de la especia-
lidad administrativa" 35 o de "especialidad abierta o multiforme" 36.
El fenmeno indicado se desarrolla bajo la presin de dos fuerzas,
la de los intereses y la de las ideologas. Los primeros empujan al
Derecho administrativo a asumir formas privadas para facilitar la
accin administrativa, impedida por los vnculos del Derecho pblico.
Las segundas operan en el mismo modo que las corrientes liberales
del siglo XIX, a favor de la limitacin del imperio del Derecho especial
y de la sustraccin de la Administracin al Derecho privado, conside-
rado ms conforme al rgimen de libertad 37.
El resultado de estas fuerzas no acta, sin embargo, en el sentido
de la simple sustitucin del Derecho privado por el Derecho adminis-
trativo.
En primer lugar, el Derecho privado resulta preponderante como
forma, pero no como sustancia; el mbito del Derecho administrativo
disminuye a favor del Derecho privado en el sentido de que las figu-
ras jurdicas, situaciones jurdicas y actos adoptan la forma de Dere-
cho privado, pero son dominadas por el sujeto pblico, y, por tanto,
por la voluntad pblica.
En segundo lugar, la difusin de formas de colaboracin, coopera-
cin y consenso entre autoridades pblicas y particulares no convier-
te, sin embargo, a las posiciones del sujeto pblico y del privado en
ms simtricas, por lo que se produce el problema, conocido en el
Derecho privado, de convivencia de posiciones diferenciadas en rela-
ciones formalmente paritarias.
En tercer lugar, la confluencia del Derecho administrativo y Dere-
cho privado produce una alteracin de los institutos, pues las nociones
fundamentales del Derecho administrativo (por ejemplo, servicio
pblico) se dilatan, se desnaturalizan y se degradan, hasta llegar a ser
indefinibles 38 y, a causa de su hibridacin, se multiplican estatutos,
modelos y tipos.
35 BURDEAU, La complexit, op. cit., p. 428.
36 MANNORI y SORDI, op. cit., pp. vii y 524.
37 EISENMANN, op. cit., p. 566.
38 BURDEAU, La complexit, op. cit., p. 417.
Las transformaciones del Derecho administrativo en los siglos... 187
Finalmente, esta atenuacin de las diferencias no reduce el dualis-
mo de los Derechos, realizando el sueo imposible de quienes lo
desaprueban, en nombre del monismo 39: el dualismo permanece, aun-
que en formas distintas.
En cuarto lugar, se produce un eclipse del gobierno dentro del
Derecho administrativo. Este ltimo estaba, en el pasado, dominado
por los gobiernos nacionales. Ahora el Derecho administrativo es
menos gubernamental por la influencia ejercitada por la Comisin de
la Unin Europea, por la separacin entre poltica y Administracin
producida por la exigencia de imparcialidad y por la ampliacin de los
poderes pblicos, y, finalmente, por el desarrollo de las autoridades
independientes en el centro y de los poderes representativos locales en
la periferia.
El Derecho administrativo cae, aS, en las manos de distintas
Administraciones pblicas, ordenadas segn modelos multiorganiza-
tivos, que no dependen de un nico centro de poder, y entre las que se
establecen complicadas relaciones definidas como intergubernamen-
tales, pero que, en realidad, son interadministrativas.
La sustraccin (parcial) de las Administraciones al gobierno
modifica el sentido de la funcin del principio de legalidad. En su for-
mulacin inicial, ste serva para erigir a la ley en el estandarte frente
a las intromisiones del ejecutivo. Posteriormente, se ha convertido en
el medio para asegurar la sumisin del ejecutivo a la direccin esta-
blecida por el Parlamento. En los regmenes parlamentarios, donde el
gobierno es el amo de la mayora parlamentaria, sin embargo, la ley y
el principio de legalidad se ha convertido tambin en el medio para
dotar al gobierno de todos los instrumentos para guiar a la Adminis-
tracin pblica. y cuando se ha comenzado a sustraer a sta del domi-
nio del gobierno, este ltimo ha comenzado a usar la ley para tener
bajo su control a las Administraciones que le rehyen.
En quinto lugar, las Administraciones pblicas se han sometido
completamente al juez40 y ste es cada vez menos un juez especial.
39 Sobre lo que escriba EISENMANN, op. cit., p. 142.
40 CASSESE, Crisi e trasformazioni del diritto amministrativo, op. cit., p. 722; pero,
con anterioridad, WEIL, op. cit., pp. 91 ss., y Droit administratif: bilan critique, en
Pouvoirs, nm. 46, 1988.
188 Sabino Cassese
De hecho, el juez administrativo adquiere toda la panoplia de
poderes del juez frente a la Administracin, mientras que antes, para
respetar la regla segn la cual la Administracin pblica est subordi-
nada al poder legislativo, siendo independiente del judicial 41 , el juez
tena poderes limitados frente a la misma. En este sentido, el juez
administrativo es cada vez menos un juez especial.
Pero esta evolucin de la jurisdiccin sobre la Administracin no
se produce sin dificultades. Una de stas deriva del desarrollo, junto a
la Administracin de autoridad, de la Administracin de prestacin.
El Derecho administrativo, de Kollisionsreeht, se convierte as en
Distributionsreeht
42
, y ocasiona no pocos problemas al juez, que est
ms habituado a atribuir que a distribuir.
VI. CARACTERES, PARADOJAS Y CONSECUENCIAS
DE LAS TRANSFORMACIONES DEL DERECHO
ADMINISTRATIVO
Cada organismo social y cada sistema de conceptos se transforma
con el paso del tiempo. Por tanto, no menos importantes que la direccin
de la transformacin son sus caracteres y las paradojas que produce.
Hay dos caractersticas que son en relacin con las transformacio-
nes que estn en curso en el Derecho administrativo. La primera es su
velocidad, la segunda, su continuidad.
Los cambios del pasado han precisado siglos. Los actuales se pro-
ducen en cortos perodos de tiempo, a gran velocidad. El Derecho
civil ha tenido una gran estabilidad a lo largo del tiempo. El Derecho
administrativo, en cambio, se ha caracterizado por cambios cada vez
ms rpidos 43.
En los aos ms recientes (en el ltimo cuarto de siglo), la veloci-
dad se ve acompaada de la continuidad: el Derecho administrativo se
41 As, Aucoc, Cnferences sur l' administration et le droit administratif, op. cit.,
p.93.
42 SCHMIDT, op. cit., p. 150.
43 Observa esto tambin para el Derecho civil contemporneo, G. ALPA, La cultu-
ra delle regole. Storia del diritto civile italiano, Roma-Bari, Laterza, 2000, p. 412.
Las transformaciones del Derecho administrativo en los siglos... 189
rige por un diseo que cambia continuamente, porque la reforma se ha
convertido en una funcin pblica permanente44, tanto es as que por
doquier se crean Ministerios u rganos centrales denominados de
reforma, modernizacin, reorganizacin, etc. No debera hablarse
tanto de transformacin, sino de transformaciones del Derecho admi-
nistrativo.
Estos rpidos cambios producen numerosas contradicciones. La
primera deriva del hecho de que las transformaciones no son genera-
les, sino que se producen por sectores, campos y zonas. Por ello, el
nuevo Derecho administrativo convive con el viejo Derecho adminis-
trativo. Ello conlleva no pocos problemas para quien debe reconstruir
los principios originales. Aquin hay que otorgar la palabra, al viejo
o al nuevo Derecho administrativo? De dnde hay que hacer pender
la balanza? Por ejemplo, puede decirse que, a causa de los relativa-
mente pocos casos antiguos en los que los actos administrativos esta-
ban dotados de ejecutoriedad, la Administracin pblica est, en
general, dotada del poder de ejecutar con la fuerza, sin intervencin
judicial previa, o bien se debe reconocer que sta est sometida al pre-
vio pronunciamiento jurisdiccional sobre sus propias pretensiones,
considerando que, en general, las nuevas normas no la dotan de pode-
res derogatorios o exorbitantes del Derecho comn?
La segunda contradiccin nace de la difcil combinacin del nue-
vo Derecho administrativo con el viejo Derecho constitucional. Por
ejemplo, cmo pueden combinarse el principio constitucional de la
responsabilidad ministerial con la independencia de las autoridades
independientes? Y el principio comunitario de acceso a los cargos
pblicos tambin por los ciudadanos de la Unin extranjeros con la
disposicin italiana .que reserva slo a los ciudadanos italianos el
acceso a los cargos pblicos?
La tercera contradiccin es la producida por el transformismo de
las transformaciones. Como las polticas de reforma o modernizacin
administrativa se hallan ya difundidas, y ningn gobierno quiere sus-
traerse a las mismas, no pocos gobiernos cambian todo para que nada
cambie, introduciendo reformas ficticias.
44 S. CASSESE, L'eta deBe rifonne ammnistrative, en Rivista trimestrale di dirit-
to pubblico, nm. 1,2001, p. 82 (actualmente en esta obra).
190 Sabino Cassese
Transformaciones tan radicales y continuas del Derecho adminis-
trativo comportan consecuencias importantes para la cultura jurdica.
En primer lugar, la ciencia jurdica debe actualizarse continua-
mente, porque cambia el Derecho positivo.
En segundo lugar, el estudioso del Derecho administrativo, si no
quiere convertirse en un mero narrador o cronista, debe ser capaz de
aventurarse con el Derecho en cambio, hallando su nueva direccin,
pero sin perderse en demasiadas particularidades del proceso.
En tercer lugar, la ciencia del Derecho administrativo debe encon-
trar un nuevo lenguaje, que permita ir ms all del Derecho positivo,
reconstruyendo los principios superiores que rigen las leyes de este
proceso.
Finalmente, la ciencia del Derecho ahora ms que nunca debe evi-
tar la tendencia comn de los comentaristas, como sugera TocQUEVI-
LLE, en los ltimos aos de su vida, a su nieto predilecto: Tous les
auteurs qui ont crit sur cette matiere, meme les plus clebres, ont t
ou sont encore des esprits peu levs, qui n' ont pas su juger par eux-
memes de la valeur et de la bont des regles qu' ils enseignaient, ni
apercevoir au-deld de la science dont ils taient les commentateurs,
la science plus gnrale et plus gran-de qui enseigne deludes condi-
tions les socits prosprent. Il y a, parmi eux, d' habiles commenta-
teurs, des lgistes distingus, des crivains remarquables; il n'y a pas
un publiciste. Ils sont tour Uengous" de leur science, et se sontfigu-
r qu'il n'y a rien de plus parfait au monde. Garde-toi d' une pareiUe
erreur. [. ..j. Tout ce que je veux te dire aujourd' hui, c' est d' tudier le
droit administratifen prservant avec soin ton esprit de l' engouement
et des prjugs de toute espce qui remplissent l' esprit des commenta-
teurs de ce droit et de ceux qui l' appliquent. Il faut, tout en apprenant
ce droit, le juger, voir au-dessus et en dehors de lui ce qui lui manque,
et considrer enfin la centralisation comme une machine admirable-
ment agence dans l' intret de ceux qui gouvernent, mais toujours
dfectueuse et souvent dtestable, si on se place au point de vue de
l' intret gnral, qui est, apres tout, le seul auquel il faiUe se mettre
pour juger les institutions humaines 45.
45 A. DE TOCQUEVILLE, Oeuvres completes, t. XIV, Correspondance familiale,
Pars, Gallimard, 1998, pp. 293-94.
XIII. LAERA DE LAS REFORMAS
ADMINISTRATIVAS
l. UN PROBLEMA TPICO DEL SECTOR PBLICO
"Refonna administrativa" indica una serie de intervenciones, pro-
movidas por el cuerpo poltico o por el administrativo, para adaptar
las Administraciones pblicas a los cambios econmicos y sociales.
Se trata de intervenciones que no se producen de fonna paralela en
el sector privado, donde, de hecho, se desconoce el tnnino refonna,
emplendose los de cambio o transfonnacin y la adaptacin al mer-
cado y a su entorno se produce de manera continua. Se ha calculado
que las empresas privadas modifican estructuras y procedimientos
cada cinco u ocho aos.
La exigencia de la refonna del sector pblico y el nfasis que se pone
en las intervenciones correspondientes dependen de varios factores.
En primer lugar, las Administraciones pblicas son generalmente
de dimensiones mayores que las privadas y presentan caracteres de
una estabilidad relativamente mayor. En cuanto a las dimensiones,
hay que tomar en consideracin que las Administraciones pblicas de
los pases europeos con 50-60 millones de habitantes dan ocupacin a
entre 4 y 6 millones de empleados. En cuanto a la estabilidad, hay que
tener en cuenta que las Administraciones pblicas estn ms o menos
192 Sabino Cassese
minuciosamente reguladas por las leyes, esto es, por actos de otro
poder, el legislativo. Por este motivo, no disponen completamente del
poder de autorregularse.
Acausa de sus dimensiones y de la estabilidad de su organizacin
y del funcionamiento, las Administraciones pblicas cambian a una
velocidad inferior a la del contexto poltico, econmico y social en el
que se encuentran y operan.
Para reducir el diferencial de velocidad indicado se han adoptado
generalmente polticas con este propsito, denominadas reformas
administrativas, que deben permitir superar las dificultades que deri-
van de sus dimensiones y de su estabilidad.
En segundo lugar, entre los dos componentes de las Administra-
ciones pblicas, la poltica situada en la cspide y la administrativa, se
producen peridicamente fricciones, que precisan reajustes. El caso
es particularmente evidente en el momento del cambio de la mayora
poltica del gobierno. Si la nueva mayora quiere evitar tener que
gobernar con los instrumentos propios de la mayora que la ha prece-
dido, debe cambiar apresuradamente los instrumentos administrativos
de los que dispone. He aqu otro motivo por el cual se ponen en mar-
cha reformas administrativas.
n. UN FENMENO DEL SIGLO XX
La reforma administrativa no es slo un problema peculiar del sec-
tor pblico. Es tambin un fenmeno del siglo xx.
En el pasado, de hecho, las Administraciones pblicas tenan
dimensiones relativamente limitadas: daban ocupacin, en el siglo XIX,
de 50.000 a 300.000 personas en pases con 20-30 millones de habi-
tantes. No era, por tanto, necesaria una poltica pblica ad hoc para
transformarla.
En segundo lugar, no se haba trazado todava una lnea neta de
separacin entre poltica y administracin, porque la burocracia se
compona o de personas seleccionadas por la clase poltica (por ejem-
plo, a travs del political patronage del Reino Unido hasta el final de
la primera mitad del siglo XIX) y de personas que eran a la vez parte del
La era de las reformas administrativas 193
Parlamento (por ejemplo, los funcionarios-parlamentarios franceses
de la primera mitad del siglo XIX; como es conocido, la mezcla de
ambos papeles fue criticada por Alexis DE TOCQUEVILLE). Se puede
decir, por tanto, que la clase poltica dominaba enteramente la organi-
zacin y el funcionamiento del sector pblico, por lo que no existan
dificultades para que se realizasen las lneas de actuacin establecidas
por el gobierno.
A lo largo del siglo xx se afronta la exigencia de la reforma admi-
nistrativa.
Por un lado, sta parte de la clase poltica. Por ejemplo, en Francia
comienza a madurar despus de la experiencia del Frente Popular
liderado por Lon Blum (1936-37), cuyo fracaso se atribuye a la inca-
pacidad de hacer pasar el souffl rpublicain a las instituciones admi-
nistrativas. La reforma administrativa se considera (ex post) un ins-
trumento para adaptar estructuras y procedimientos administrativos,
conformados por los gobiernos precedentes, a las nuevas orientacio-
nes de un gobierno de izquierdas. En Francia nace, as, la idea de
reforma administrativa que se nutrir, sin embargo, no slo de la exi-
gencia poltico-reformista, sino tambin de los tayloristas y de la
correspondiente corriente racionalista l.
Por otro lado, la exigencia de reforma administrativa parte del
interior de las propias Administraciones pblicas. Un ejemplo es el de
las reformas propuestas en el Reino Unido por el Informe Fulton
(1968). Segn ste, las Administraciones pblicas inglesas deben
abandonar el modelo del empleado pblico amateur y generalista, a
favor de un mayor professionalism entre especialistas y administrado-
res; por ello, se deba crear un Civil Service College para la instruc-
cin de los civil servants e introducir una mayor movilidad de los
dependientes entre los cargos 2.
Sin embargo, en los primeros tres cuartos del siglo xx, las refor-
mas administrativas en Europa han sido un fenmeno episdico. Los
gobiernos se han concentrado en reformas ms visibles y concretas
I Sobre ello, S. RIALS, Administration et organization, 1910-1930, Paris, Beau-
chesne, 1977.
2 The Civil Service, vol. 1, Report 01 the Committee 1966-68, London, HMSO,
1968.
194 Sabino Cassese
(sanidad, pensiones, educacin, vivienda y empleo). Por ello, aunque
han existido proyectos de reforma administrativa, no se han desarro-
llado polticas pblicas con el expreso propsito de la reforma admi-
nistrativa.
III. LAS NUEVAS TENDENCIAS DEL LTIMO CUARTO
DEL SIGLO XX
La situacin cambia en el ltimo cuarto del siglo xx. En este pe-
rodo, primero de todo, conquistan un lugar por s mismas, convir-
tindose en una poltica pblica autnoma confiada a miembros del
gobierno encargados exclusivamente de esta tarea.
En segundo lugar, las reformas administrativas han llegado a ser
una tarea pblica estable efectivamente ligada a la realizacin de un
proyecto, que, no obstante, implica una serie de intervenciones conti-
nuas, nada episdicas.
En tercer lugar, las reformas administrativas se han situado en los
primeros puestos de la agenda poltica: a medida que se ha advertido
la importancia de la maquinaria pblica para la realizacin de las
lneas de actuacin gubernamentales se ha comprendido que era
necesario un empeo fuerte y continuo para asegurar su buen funcio-
namiento.
En cuarto lugar, las polticas de reforma administrativa se han
difundido en todos los pases, convirtindose en un elemento comn
de la accin gubernamental de naciones distintas.
La razn principal de este desarrollo de las reformas administrati-
vas est en el redescubrimiento, en la afirmacin y en la difusin del
liberalismo, que ha llevado al auge del mercado, de la empresa y del
Derecho privado y ha reconocido un puesto importante al usuario.
ste, de administr, ha pasado a customer, cuya satisfaccin es preci-
so garantizar.
Gracias al liberalismo, las reformas administrativas de polticas
internas del sector pblico pasan a ser intervenciones dirigidas a
mejorar la eficiencia y eficacia de los servicios prestados a los ciuda-
danos y, por tanto, polticas externas a la maquinaria pblica.
La era de las reformas administrativas
IV. CARACTERSTICAS COMUNES DE LAS REFORMAS
DEL LTIMO CUARTO DEL SIGLO XX
195
Las reformas administrativas iniciadas en el ltimo cuarto de
siglo en muchos pases europeos tienen numerosas caractersticas
comunes.
En primer lugar, se presentan con trminos enfticos, que subra-
yan su novedad: Neue Steuerungsmodell en Alemania en 1978; New
Public Management en el Reino Unido en 1979; Renouveau du servi-
ce public en Francia de 1989; Modernizacn en Espaa en 1992;
Reinventing Government (frmula que ha tenido fortuna, usada por
OSBORN y GAEBLER en los Estados Unidos en 1992, y usada amplia-
mente en numerosos pases europeos).
En segundo lugar, las reformas administrativas del ltimo cuarto
del siglo xx se han difundido igualmente en pases con gobiernos de
derechas (como era, hasta tiempos recientes, el Reino Unido), en pa-
ses con gobiernos de izquierdas (por ejemplo, Francia) y en pases con
gobiernos de coalicin (por ejemplo, Alemania e Italia).
En tercer lugar, las reformas administrativas se han difundido en
pases con Administraciones pblicas muy distintas entre s y respec-
to al contexto en el que operan. Por ejemplo, se han iniciado reformas
administrativas en el Reino Unido, en Francia y en Italia, esto es, en
dos pases con Administraciones pblicas con elevado nivel de rendi-
miento y en un pas, Italia, con Administraciones pblicas bizantinas.
En cuarto lugar, las reformas administrativas experimentadas en
los pases europeos han estado casi siempre diseadas por el gobier-
no, pero casi nunca han estado contestadas por la oposicin. Por ello,
las reformas administrativas se han considerado una poltica pblica
"bipartisan", que no dividen a la derecha y la izquierda. Por ejemplo,
las reformas administrativas se iniciaron, en Francia, por Chirac
en 1986, fueron continuadas por Rocard en 1988 y desarrolladas por
Balladur y por Juppe de 1993 a 1997.
Por tanto, las reformas administrativas del ltimo cuarto del
siglo xx se han presentado como vehculo de renovacin o moderni-
zacin de las Administraciones pblicas; se han presentado en todos
los pases, independientemente del color de la mayora gobernante; se
196 Sabino Cassese
han difundido en pases donde el rendimiento administrativo es bue-
no y en aquellos donde no lo es tanto; y son una materia sobre la que
hay consenso entre mayora y oposicin.
V. FACTORES QUE ORIGINAN LAS REFORMAS
ADMINISTRATIVAS
El origen de las reformas administrativas del ltimo cuarto de
siglo, como se ha observado, se sita antes del descubrimiento y difu-
sin del liberalismo. Ahora se trata de examinar ms de cerca los fac-
tores que originan las reformas administrativas de este perodo.
El primer factor est constituido por la crisis financiera del Esta-
do: aumento de las tareas de las Administraciones pblicas, especial-
mente en los sectores de la educacin, sanidad, proteccin social y
promocin de empleo; dificultades de la Hacienda para financiar estas
tareas y consecuente desequilibrio entre ingresos y gastos; recurso al
endeudamiento; temor a la "bancarrota del Estado" 3; por una parte,
exigencia de reducir las tareas de gestin y suministro del Estado y
desarrollo, por otra parte, del papel del Estado contratante y del Esta-
do regulador.
El segundo factor importante que han producido las polticas de
reforma administrativa del ltimo cuarto del siglo xx est constituido
por la insatisfaccin producida por la performance del sector pblico.
ste se considera pesado, intruso y politizado. Ofrece muchos servi-
cios, pero con poca eficacia y velocidad, e impone demasiadas cargas,
directas e indirectas (impuestos y retraso de la accin administrativa).
El tercer factor es el de la intemacionalizacin, que obliga, por un
lado, a ajustar los sistemas nacionales a los de los otros pases y, por
otro, a coordinar los unos con los otros. Cada Administracin nacio-
nal debe adaptarse a los desarrollos de otras Administraciones, so
pena de incurrir en condiciones de desventaja para sus usuarios.
3 R. ROSE YG. PETERS, Can Governmente Go Bankrupt?, New York, Basic Books,
1978.
La era de las reformas administrativas
VI. TENDENCIAS COMUNES DE LAS REFORMAS
197
Impulsadas por la fuerza de exigencias similares, se desarrollan
desde 1975 hasta hoy lneas de reforma anlogas. Estas lneas pueden
resumirse en cuatro puntos.
En primer lugar, se produce una tendencia a la europeizacin de
las Administraciones pblicas. Esta tendencia se impone por la
Comunidad (despus Unin) Europea. Es compleja: por un lado, se
produce una adaptacin interna de Administraciones nacionales al
nuevo organismo supranacional (tambin bajo la presin desarrollada
por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas) y, por otro
lado, existe la bsqueda de los instrumentos idneos para influenciar
las decisiones comunitarias.
La Comunidad Europea, creada en 1957, ha tenido durante cerca
de veinte aos slo una influencia sobre el orden constitucional de los
Estados. Solamente en el ltimo cuarto del siglo xx (y, en especial, en
los aos noventa) ha comenzado a influenciar en profundidad los sis-
temas administrativos nacionales (Directivas sobre contratos pbli-
cos, servicios pblicos, banca, seguros, etc.).
En segundo lugar, aparece una tendencia opuesta a la primera.
Mientras la primera se dirige a la bsqueda de una dimensin supra-
estatal de los poderes pblicos, la segunda tiene como fin devolver a
organismos subestatales tareas antes estatales. Esta devolucin tiende
a favorecer tanto a organismos ms amplios, llamados regiones o de
otras formas, como a organismos de dimensiones ms limitadas,
como las provincias y municipios.
Si la primera y la segunda tendencia llevan a una distinta distribu-
cin de las tareas en el interior de la red de los poderes pblicos, la ter-
cera, en cambio, comporta la privatizacin de tareas pblicas, y, por,
tanto, su paso de la mano pblica a manos privadas.
Se trata, de manera preponderante, de la privatizacin de empre-
sas, necesaria por las dificultades presupuestarias de los Estados y del
neoliberalismo, favorable a dar a los poderes pblicos tareas de regu-
lacin, pero no de gestin.
198 Sabino Cassese
La primera tendencia es ms compleja y constituye un conjunto
unitario, que no coherente, de polticas. Se aglutinan bajo el nombre
de New Public Management, actualmente difundido en todos los pa-
ses europeos. Consiste en distintos elementos:
a) agencification, esto es, tendencia a confiar a organismos
ad hoc (agencias y autoridades independientes) tareas desarrolladas
por unidades creadas a propsito insertas en la organizacin estatal;
esta ltima asume, as, el modelo de organizacin estelar propia de los
grupos industriales;
b) process re-engineering, esto es, revisin de los procedimien-
tos internos de las Administraciones pblicas con el fin de simplificar
y reducir, por tanto, el peso de la Administracin sobre los ciudadanos;
e) value for money, esto es, la introduccin de la contabilidad
mercantil en las administraciones pblicas, con el fin de analizar y
tener bajo control los costes y aumentar la productividad de los servi-
cios pblicos;
d) result-oriented budget, esto es, elaboracin de presupuestos
de las Administraciones pblicas ms orientados a maximizar el
resultado que los procesos;
e) public-private partnership, esto es, colaboracin de los parti-
culares en la gestin de los servicios pblicos, en distintos modos, ya
sea contratando externamente tales servicios y, por tanto, confindo-
los enteramente a stos, ya sea solicitando la colaboracin financiera
de los particulares;
f) marketization, esto es, la apertura de los servicios pblicos a la
competencia, realizada de distintos modos, pero, por lo general, con-
fiando la gestin de los servicios pblicos a distintos gestores, que
compiten entre ellos.
g) customer orientation, esto es, determinacin de indicadores
de calidad y de estndares de productividad, control de su respeto y
medida de la satisfaccin de los usuarios de los servicios pblicos.
El New Public Management se ha visto facilitado por el desarrollo
de todas estas tcnicas, muchas de las cuales han sido experimentadas
por las empresas privadas, siendo despus aplicadas, con los oportu-
nos cambios, por las Administraciones pblicas.
La era de las reformas administrativas
VII. LAS REFORMAS EN EL REINO UNIDO
199
Estas reformas se han realizado en casi todos los pases europeos.
El Reino Unido ha partido en primer lugar, con un consistente y
extenso programa de reformas. Aun habindose adherido con retraso
a la Comunidad Europea, ha adaptado rpidamente sus Administra-
ciones pblicas a sta, hasta el punto de ser, por un lado, uno de los
pases que aplican ms rpidamente y con mayor eficacia las Directi-
vas comunitarias; y, por otro, uno de los pases que influencia ms en
profundidad la formacin de las lneas de actuacin comunitarias.
Basta poner como ejemplo, para un aspecto y el otro, las Directivas
comunitarias de liberalizacin de los servicios pblicos (telecomuni-
caciones, transporte ferroviario, gas, electricidad, etc.).
En segundo lugar, el Reino Unido, despus de un perodo de fuerte
centralismo (1979-1997), en el que se ha acentuado la dependencia
financiera de los entes locales respecto del centro y la aplicacin de los
mismos principios y reglas de gestin del centro a la periferia (en espe-
cial, con la Ley de 1992), en 1998 ha relanzado la democracia local, en
especial reconociendo autonoma, an diferenciada, a Escocia y Gales.
En tercer lugar, el Reino Unido ha iniciado y aplicado, a partir de
1979, un amplio programa de privatizaciones, gracias al cual la mitad
del sector industrial pblico, formado a lo largo del tiempo, pero en
particular, en los aos prximos a la segunda posguerra, ha pasado a
manos privadas (electricidad, carbn, siderurgia, telecomunicaciones,
gas, petroleo, etc.).
En cuarto lugar, el Reino Unido ha desarrollado ms que otros pa-
ses el New Public Management. Desde 1980 ha iniciado procedi-
mientos de market testing (competitive tendering y best value). Des-
de 1982 ha iniciado la Finantial Management Initiative y utilizado
managers privados en la Administracin pblica. Desde 1988 ha
experimentado un programa de agencification, creando progresiva-
mente cerca de cien Next Steps Agencies, cada una de las cuales dota-
das de un propio target, presupuesto propio y objetivos propios de
performance. Desde 1991 est en funcionamiento la Citizen's Char-
ter, que establece un estndar de prestacin de los servicios pblicos
y los correspondientes derechos de los ciudadanos.
200 Sabino Cassese
VIII. LAS REFORMAS EN FRANCIA
El proceso de adaptacin de la Administracin francesa al ordena-
miento europeo ha afectado tanto la legislacin como a la jurisdic-
cin. Ms de la mitad de la legislacin de los ltimos aos es de ori-
gen europeo, en el sentido de que su fin es aplicar Directivas
comunitarias. En 1989, el Conseil d'Etat, mediante el conocido "arrt
Nicolo", ha establecido el principio de supremaca del Derecho
comunitario y del Derecho internacional en general (comprendido el
Convenio Europeo de Derechos Humanos).
En segundo lugar, dos importantes leyes, de 1982 y 1992, han rea-
lizado la descentralizacin. La primera (Ley Defferre) ha transferido
funciones estatales a los entes locales, creado las regiones como entes
locales, suprimido los controles estatales sobre los entes locales y
reforzado el ejecutivo local. La segunda (Ley Pascua) ha establecido
que las Administraciones centrales tienen slo tareas de direccin,
mientras que la ejecucin compete a los rganos estatales perifricos;
consolidado los poderes del prefecto regional; y establecido princi-
pios de desconcentracin y subsidiariedad. A estas importantes leyes
se une la de 1991, de reubicacin de los rganos centrales, en funcin
de la cual la actividad de la Ecole Nationale d' Administration ha sido
en parte transferida a Estrasburgo.
En tercer lugar, el gobierno francs, en los aos 1986-1988 y des-
de 1993, ha aplicado un programa propio de privatizacin, que, sin
embargo, no ha afectado a los grandes servicios pblicos (correos,
telecomunicaciones y transporte ferroviario).
En cuarto lugar, como en el Reino Unido, se han introducido
numerosas tcnicas de gestin privada en las Administraciones pbli-
cas. Las bases de la nueva tendencia se encuentran en un libro de 1975
de Michel MAsSENET4.
Las etapas fundamentales de la introduccin de las nuevas tcni-
cas son las siguientes. En 1986, el gobierno de Chirac y en 1988 el
gobierno de Balladur lanzan programas dirigidos a mejorar la calidad
4 M. MASSENTE, La nouvelle gestion publique: pour un Etat sans bureaucratie,
Pars, Editions Hommes et Technique, 1975.
La era de las reformas administrativas 201
de los servicios pblicos. En 1989, el gobierno Rocard emana una cir-
cular sobre renouveau du service public, para iniciar un plan de
modernizacin realizado por los propios ministerios y servicios, con
projects de service e centres de responsabilit. La finalidad del plan es
mejorar la calidad de los servicios y poner los puestos de trabajo al
servicio de los usuarios. En 1992 se emana la Carta de los servicios
pblicos. Siguen en 1993 el Informe Prada y en 1994 el Informe Picq.
En 1995 el gobierno Juppe emana una circular sobre la rforme de
l' Etat el des services publics, orientada a la redefinicin de las tareas
estatales, a mejorar la transparencia, calidad y rapidez de los servicios
pblicos y al acceso de los ciudadanos a los mismos. Se constituye un
Comisariado para la reforma administrativa. En 2000 se aprueba una
ley sobre relaciones entre ciudadanos y Administracin (transparen-
cia, obligacin de motivacin, procedimiento con intervencin del
privado y codificacin de las leyes y decretos).
IX. LAS REFORMAS EN ALEMANIA
Alemania ha sido uno de los primeros pases en modificar sus
propias instituciones, adaptndolas a la Comunidad Europea. Por un
lado, ha aplicado con diligencia las directivas comunitarias (espe-
cialmente las de servicios pblicos), permitiendo, as, al Derecho
comunitario penetrar (an con alguna dificultad) en el Derecho
administrativo nacional. Por otro, ha creado rganos para estar ms
presente en Bruselas y para coordinar mejor la accin nacional en
sede comunitaria.
Anivel local, Alemania parta de una fuerte descentralizacin. En
los aos 1979-1985 se han reforzado los poderes locales (competen-
cia de los Liinder), promoviendo la fusin de los entes de menor
dimensin y, por tanto, modificando el mapa administrativo del
gobierno local. Ello ha tenido consecuencias importantes tambin
para otras organizaciones, que se han debido adaptar.
Despus de la ola de privatizaciones de 1959-65, el sector pbli-
co alemn era ms restringido que el de los otros pases europeos. En
el perodo 1982-1989, sin embargo, se han realizado otras privatiza-
ciones; de particular importancia son las del sector automovilstico y
de la energa, las realizadas a nivel local y de los Lander y las poste-
202 Sabino Cassese
riores a la unificacin de las empresas pblicas de la Alemania del
Este.
Distintos trminos resumen la cuarta tendencia de las reformas
administrativas alemanas, pero las principales son Entburokratisie-
rung (desburocratizacin) y Neue Steuerungsmodell (nuevo modelo de
direccin). Desde 1978-1979 se inician intentos de agilizacin, simpli-
ficacin y modernizacin para poner remedio a las disfunciones buro-
crticas y a la rigidez administrativa a nivel de los Liinder y local.
Siguen, en 1983, los programas de simplificacin de la legislacin y de
la administracin, se utilizan el Comit para la identificacin de las
regulaciones intiles, creado a este fin, que conduce a la desregulacin
del mercado de trabajo (1982), y, ms tarde, de correos, telecomunica-
ciones, seguros, transporte y electricidad. En 1987, se presenta un
infonne del Comisario para la eficacia administrativa. A nivel local, se
"externalizan", mediante contratos, distintas funciones como la lim-
pieza de los edificios pblicos y el mantenimiento de los parques. Aun
cuando no consiste en un modelo elaborado o en una teora coherente,
y aun cuando sea menos visible, porque opera principalmente a nivel
de los Liinder o local, este conjunto de intervenciones constituye una
notable contribucin a las reformas administrativas.
X. LAS REFORMAS EN ESPAA
Habiendo entrado en 1985 en la Comunidad Europea, desde aquel
momento Espaa ha experimentado un movimiento acelerado de
adaptacin de sus estructuras.
La descentralizacin regional prevista en la Constitucin de 1978,
que contempla a las Comunidades Autnomas, ha seguido con la
aprobacin de sus Estatutos en 1981-1983, las Leyes de 1981 y 1985
sobre las bases del rgimen local, la ampliacin de las competencias
regionales (1993-1995), el "pacto local" de 1997 (propuesto en 1993)
para el aumento de las competencias de los entes locales, la sustitu-
cin del gobernador civil por el subdelegado de gobierno (1997) y la
reforma de la Ley de Bases del Rgimen Local (1999).
El proceso de privatizacin, iniciado en el decenio 1985-1996, ha
experimentado una aceleracin en 1996 y ha estado acompaado de la
La era de las reformas administrativas 203
creacin de autoridades independientes (telecomunicaciones, gas y
electricidad).
Las reformas de la mquina burocrtica se han iniciado, en 1990,
por las Reflexiones para la modernizacin de la administracin del
Estado, y por la redaccin, en 1992, del Plan de Modernizacin de
la Administracin del Estado, que contiene 204 proyectos. Estos
documentos son el resultado de la creacin, en 1986, del Ministerio
de Administraciones Pblicas. Siguen, en 1992, las Leyes sobre
Administraciones Pblicas y Procedimiento Administrativo; en
1997, la Ley sobre Organizacin y Funcionamiento de la Adminis-
tracin General del Estado y en 1999 una reforma de la Ley sobre
Administracin Pblica y Procedimiento Administrativo. Estos pro-
yectos y estas leyes alteran reformas estructurales con reformas
puntuales, todas ellas dirigidas a dar flexibilidad a la organizacin y
al funcionamiento administrativo y asegurar a los particulares una
mayor tutela.
XI. LAS REFORMAS EN ITALIA
En Italia, el proceso de europeizacin se desarrolla de manera dis-
continua. Los rganos ministeriales no han sido jams capaces de
coordinarse, en vista de la accin pblica a desarrollar en la esfera
europea, pese a la institucin de un ministro sin cartera para Asuntos
Comunitarios. Incluso la aplicacin de las Directivas comunitarias se
produce con retraso, pero con aceleraciones improvisadas como las
relativas al acceso de los extranjeros a los cargos pblicos (1994), a
los concursos para la eleccin de los licitadores (1995 y 1999-2000) Y
a la liberalizacin de las telecomunicaciones (1997).
La descentralizacin, iniciada en 1970-1972, con la creacin de
las regiones y la primera transferencia de tareas estatales, contina
en 1977 con la segunda descentralizacin y en 1998 con la tercera
(esta ltima todava no se ha aplicado).
Las privatizaciones, aun estando facilitadas por la especial organi-
zacin del sector pblico industrial (se organizaba de manera prepon-
derante mediante sociedades privadas con participaciones pblicas),
se ha iniciado con retraso (1993) respecto a otros pases, pero ha pro-
204 Sabino Cassese
ducido despus, especialmente despus de 1996-1997, resultados
notables, incluso superiores a los de otros pases europeos.
La reforma administrativa, iniciada en 1979-1980 (cuando se pre-
sent el Informe Giannini), qued detenida hasta 1990. En este ao, se
aprueba la Ley sobre procedimiento y se crean algunas de las ms
importantes autoridades administrativas independientes y en 1992 se
inicia la laboralizacin del empleo pblico. Siguen, en 1993, un nue-
vo Rapporto sulle condizioni delle pubbliche ammnistrazioni e Indi-
rizzi per la modernizzazione delle pubbliche amministrazioni, que
encuentran aplicacin en la reordenacin del algunos Ministerios y
del sistema de controles y de simplificacin de un centenar de proce-
dimientos (1994). En 1997-1999 retoman importancia los intentos de
reforma que se dirigen a reducir el nmero de Ministerios (cuya
dimensin, sin embargo, aumenta) y a continuar la actividad de refor-
ma de los procedimientos.
XII. LAS DIFERENCIAS
1. Puntos de partida y contexto
Sin embargo, las tendencias comunes que se han reseado se apli-
can de manera distinta en relacin con distintos puntos de partida y
de contextos, con distintas combinaciones de polticas (policy-mix),
con distintos modos de preparacin y aplicacin, con distintas fechas
de inicio y distinta duracin y con la diversidad de dimensiones y
mtodos.
Comienzo con la diferencia de puntos de partida y de contexto. Si
la europeizacin se deriva de una exigencia anloga en todos los pa-
ses, el motor que es el origen de las otras reformas es muy distinto. En
primer lugar, las reformas se promueven en pases, como el Reino
Unido, Francia y Alemania, donde existan ya Administraciones
pblicas que funcionaban bien, y en pases como Espaa e Italia don-
de el funcionamiento de las Administraciones pblicas estaba lejos de
ser satisfactorio.
En segundo lugar, la descentralizacin presenta aspectos distintos.
En algunos pases, como Francia, Espaa, Italia y Reino Unido, parte
La era de las reformas administrativas 205
de una estructura estatal centralista; en otros pases, como Alemania,
parte de una estructura ya descentralizada.
En tercer lugar, las privatizaciones presentan aspectos distintos en
pases con un extenso sector pblico, como Reino Unido e Italia, y en
pases con un sector pblico limitado, como Alemania.
Finalmente, las reformas dirigidas a modernizar la gestin presen-
tan aspectos distintos en pases dominados por la distincin Derecho
pblico-Derecho privado y en pases donde sta es menos fuerte o es
inexistente. En los primeros, de hecho, las tcnicas propias del mana-
ger encuentran dificultades para introducirse en las Administraciones
pblicas, tradicionalmente regidas por Derecho pblico. y sucede lo
contrario en los otros pases.
2. La combinacin de polticas ("policy-mix")
Un segundo elemento de diferenciacin se deriva de dos factores,
ambos relativos a la combinacin de polticas. El primero afecta al
distinto peso dado a los cuatro componentes de los programas de
reforma administrativa. El segundo afecta al modo mediante el cual
las reformas administrativas se unen a otras reformas.
As, en lo referente al primer aspecto, pueden reconocerse distin-
tos tipos nacionales de polticas de reforma. En el Reino Unido, las
reformas apuntan, en primer lugar y con gran nfasis, a la privatiza-
cin y al New Public Management; la europeizacin est en segundo
plano y la descentralizacin es parcial e interviene con retraso. En
Francia, en cambio, las reformas se conducen en tono menor, y en el
primer puesto se pone la descentralizacin y la modernizacin de los
servicios pblicos. Alemania y Espaa persiguen objetivos ambicio-
sos con iniciativas numerosas, pero modestas. Se dirigen a reformar
de manera lenta y gradual. Pero en el fondo, en ambos casos, existen
eventos importantes, como el paso al nuevo rgimen constitucional en
Espaa y la unificacin de Alemania, dos eventos para los que las
reformas administrativas son muy importantes. Finalmente, Italia
destaca por el nfasis puesto en la reforma ministerial, por la simplifi-
cacin y por los logros en materia de privatizacin.
206 Sabino Cassese
Casi nunca las reformas administrativas se promueven de forma
aislada. Pero tambin en el modo en el que se combinan con otras
reformas pueden reconocerse diferencias importantes. Por ejemplo,
en el Reino Unido todo el proceso de reforma administrativa estaba
ntimamente ligado con polticas de liberalizacin. En cambio, en Ita-
lia, para buena parte del perodo considerado, se ligaba al saneamien-
to financiero. Y esto es en parte cierto tambin para Espaa.
3. La preparacin y la aplicacin de las reformas
Una tercera diferencia deriva del modo en el que las reformas son
preparadas y aplicadas.
En primer lugar, el impulso viene en algunos casos esencialmente
del exterior (es el caso de Italia, donde el principal motor es el gobier-
no); en otros, en esencia, del interior (es el caso de Alemania y Fran-
cia, donde desempean un papel importante las burocracias).
En segundo lugar, la sede y los modos de elaboracin cambian de
pas a pas. En Francia, por el peso de la cultura administrativa que ha
desarrollado una cultura directiva, la elaboracin de las reformas se
inicia principalmente en el interior del cuerpo administrativo. Los
ejemplos opuestos son los del Reino Unido, donde desempean un
papel importante los private consultants, y de Italia, donde desempe-
a un papel importante la cultura jurdica externa a la Administracin.
Otra diferencia importante es la relativa a las instituciones encar-
gadas de su elaboracin en el interior de la Administracin, que antes
eran los Ministerios de Hacienda o aquellos ad hoc (de Administra-
cin Pblica o Funcin Pblica). Pero en los ltimos aos se ha afir-
mado la tendencia de confiar la difcil tarea de la reforma administra-
tiva a los primeros ministros o a ministros ad hoc (de Administracin
Pblica o Funcin Pblica).
Sobre la aplicacin pesa el papel de los tres vectores principales:
la burocracia, los sindicatos y los usuarios. El papel de la primera es
cualquier cosa menos neutral. Es ms, es decisiva. A veces, adopta
una posicin receptiva o adaptable y hace propios los proyectos de
reforma; es el caso del Reino Unido, donde, ya sea por una actitud de
respeto frente al poder poltico (Yes, minister), ya sea por la inteligen-
La era de las reformas administrativas 207
cia de alta burocracia, se puede decir que ha interiorizado objetivos y
proyectos de reforma. Distinto es el caso de Italia, donde una buro-
cracia insuficiente, por un lado, frena las reformas; por otro lado, tra-
ta de volverlas a su favor, maximizando las ventajas que puede obte-
ner de stas.
En cuanto al segundo vector, aquel de los sindicatos, se distinguen
casos en los que, como el Reino Unido, las reformas administrativas se
cumplen incluso en contra de los sindicatos, y casos como el de Italia,
en el que las reformas son a menudo promovidas por los sindicatos
para ganar un poder de codecisin en las Administraciones pblicas.
Casi por doquier el tercer vector (los usuarios) desarrolla un papel
menor. Mientras las reformas afirman en todos los lugares la finalidad
de situar al cliente en el primer lugar (putting customerfirst) , los usua-
rios, aun estando interesados, aparecen, por lo general, ausentes.
4. La fecha de inicio y la duracin
Una cuarta diferencia entre los distintos pases depende de la fecha
de inicio y de la duracin de las reformas.
Hay una clara diferencia, por lo que respecta al inicio, entre el Rei-
no Unido, donde las reformas se inician en 1997 con el gobierno That-
cher (pero slo el gobierno Blair, en 1998, inicia la descentralizacin)
y Francia y Alemania, donde las primeras reformas consistentes se
inician cerca de un decenio despus y los otros pases, donde se
comienza en los aos noventa.
Otro elemento importante es la duracin y constancia del empeo
por la reforma. Dos ejemplos opuestos son, a este propsito, el brit-
nico y el italiano. En el Reino Unido ha existido un empeo continuo
y constante, sin desaceleraciones, en los ltimos veinte aos del
siglo. En Italia, en cambio, grandes proyectos, dispuestos con nor-
mas y abundante publicidad, han producido grandes esperanzas, que,
sin embargo, por la pobreza de los resultados alcanzados, se toman
rpidamente en desilusin o escepticismo, tanto para la opinin
pblica como para la propia parte de la burocracia ms interesada en
las reformas.
208 Sabino Cassese
5. Dimensiones y mtodos
A esta ltima variable nacional se ligan las dimensiones y los
mtodos del cambio.
Por un lado, son significativos el radicalismo y el carcter
"macro" ingls, dirigido a redisear el Estado y, por otro lado, las
microrreformas espaolas, que producen un cambio gradual y escalo-
nado. Por un lado, el mtodo centralizado elegido por el Reino Unido
e Italia; por otro, el descentralizado elegido por Rocard en 1989 en
Francia, que gira sobre la capacidad de innovacin de los propios
rganos. Por un lado, el recurso a las leyes, especialmente en Italia y
Espaa; por otro lado, el recurso a circulares y actos administrativos,
especialmente en Reino Unido y Francia.
XIII. EL CONTRASTE ENTRE ELEMENTOS COMUNES
Y DIFERENCIAS
Se ha iniciado mostrando las tendencias comunes. Despus hemos
resaltado las diferencias. La primeras afectan a los programas de
reforma que, con peso distinto, insisten sobre los mismos cuatro
temas (europeizacin, descentralizacin, privatizacin, nueva gestin
pblica). Las segundas, en cambio, afectan a los puntos de partida y a
los contextos, a la combinacin de polticas (policy-mix), los modos
de preparacin y de aplicacin, a su inicio y duracin, a sus dimen-
siones y al mtodo.
Los estudios sobre la Administracin pblica y sobre el Derecho
administrativo parten del reconocimiento de diferencias de partida,
originarias, entre distintos sistemas administrativos, para sealar, des-
pus, la convergencia producida por diversos factores, como el comu-
nitario o el de la emulacin poltica. El examen hecho aqu, sin embar-
go, sugiere descartar este modelo, reconocer que, bajo la presin de
los mismos problemas, se eligen soluciones anlogas. Pero stas, des-
pus, una vez adoptadas, se insertan en contextos distintos, se eligen
y elaboran por sujetos polticos distintos, se aplican en momentos y en
tiempos distintos, etc., por lo que las diferencias surgen despus, y se
acoplan en la uniformidad de las polticas. Por tanto, no se trata de sis-
La era de las reformas administrativas .209
temas separados y distintos que convergen, sino, todo lo contrario,
polticas anlogas que, en su aplicacin, resultan distintas o producen
resultados distintos.
XIV. CONCLUSIONES
Los programas de reforma administrativa se han definido como
festival of visions y marketing devices. Se ha lamentado a menudo la
reform euphoria, que produce anuncios, pero a la que sigue la cats-
trofe en su aplicacin 5: most administrative reforms disappoint.
They start offwith muchfanfare and promise so much (too much, of
course) that they are bound to disappoint when the realities set in 6.
Las reformas acometidas en los pases europeos en el ltimo cuar-
to de siglo son un muestrario de xitos y fracasos, de realidad y de
retrica.
Han readaptado la Administracin pblica al nuevo ordenamiento
europeo. Han trasladado ms poderes a la periferia. Han cedido a la
mano privada una notable parte del sector industrial pblico. Han
reducido las dimensiones del sector pblico, cuyo crecimiento ha
decelerado en todos los pases. Han reorganizado las estructuras cen-
trales, que hoy son menos similares a una pirmide y ms a una orga-
nizacin constelada. Han llevado principios y mtodos privados a las
Administraciones pblicas, habitundolas a la valoracin sobre la
base de indicadores de performance e inducindolas a escuchar con
mayor atencin la voz de los usuarios.
Pero no todos los cambios anunciados se han realizado, ni los rea-
lizados lo han sido en el modo en el que eran anunciados.
5 W. JANN, Public Management Refonn in Gennany: A Revolution without a
Theory?, en W. J. M. KICKERT Ced.), Public Management and Administrative Reform
in Western Europe, Cheltenham, Edward Elgar, 1997, p. 90.
6 G. E. CAIDEN, Administrative Refonn. Proceed with Caution, en International
Joumal of Public Administrtion, nm. 22, 6, junio de 1999, p. 819. Vid. tambin
N. BRUNSSON y J. P. OLSEN, The Reforming Organization, London, Routledge, New
York, 1993, segn el cual las organizaciones son fruto de su contexto institucional; las
refonnas se inducen por expectativas externas y son difciles de actuar porque se sepa-
ran de la complejidad de la realidad.
210 Sabino Cassese
Sin embargo, en primer lugar, tambin las reformas que no se han
actuado son tiles, porque por lo menos han desempeado un papel
educativo, enseando el valor del cambio. En segundo lugar, no hay
que sobrevalorar los resultados del cambio. Han sido a menudo fruto
de simplificaciones fundadas sobre la idea de que el sector pblico y
el sector privado pueden ser gestionados del mismo modo7 y sobre la
ilusin de poder reducir las dimensiones del Estado que, si bien ha
perdido la gestin de muchas empresas, ha ganado, en cambio, en
nuevos y ms amplios poderes de regulacin 8.
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more business-like, ir is highly problematic to make ir more like business. The public
sector has always had to juggle with many conflicting sets ofvalues, including demo-
cracy (hence accountability), equity (involving uniformity) and efficiency (minimising
costs). Too much current radical reform ofthe public sector is obsessed with efficiency,
narrowly defined, and is based on a simplistic view ofbureaucracy, a naive view ofthe
market, an idealized view of the private sector, an insensitivity to the hidden costs of
reform, an over-optimismabout outcomes, and, perhaps morefundamental/y, a mislea-
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NOTA SOBRE LAS FUENTES
Los trabajos aqu recopilados fueron escritos entre los aos 2000
y 2002.
El espacio jurdico global es la Leccin Magistral impartida con
ocasin de la celebracin del Acto de Investidura como doctor hono-
ris causa de la Universidad de Castilla-La Mancha, el21 de enero de
2002. Fue publicada en italiano en la Rivista trimestrale di diritto
pubblico, nm. 2, 2002, pp. 323 ss. La leccin fue precedida del agra-
decimiento a los profesores Antonio CASSESE, Giacinto DELLA CANA-
NEA, Stefano BATTINI, Edoardo CHITI y al doctor Matteo GNES, por sus
comentarios a la primera versin del escrito, as como de la siguiente
introduccin, pronunciada en aquella ocasin:
Dir ahora palabras que no son dignas de la altura de vuestra
intervencin. En primer lugar, para agradecer el haberme recibido
como doctor en esta ilustre Universidad. Vuestra decisin me honra,
pero tambin me alegra, porque simboliza tres cosas: ante todo, los
lazos ideales que unen Espaa e Italia; adems, la comunidad de estu-
diosos en la que Wilhelm van Humboldt, a principios del siglo XIX,
reconoca el rasgo caracterstico de la Universidad; finalmente, la uni-
versalidad de la ciencia, que es el primer ejemplo de la globalizacin
de la que hablar dentro de un momento.
El profesor Luis Ortega lvarez ha expresado juicios laudatorios
sobre mi persona y sobre mi actividad como estudioso. Se lo agradez-
218 Sabino Cassese
co de corazn: nada se escucha nunca con ms agrado que la alaban-
za. Estara tentado de hacer yo la contribucin a la crtica de m mis-
mo que l no ha querido hacer. Pero me abstengo, porque temo que la
lista sera muy larga y le aburrira.
Acepto, en cambio, su invitacin y su ruego. Lo primero porque
no sabra desarrollar de otra forma mi trabajo de estudioso: el nuestro
es un dilogo continuo no slo con quien trabaja con nosotros, sino
tambin con el resto de los dems autores, incluidos los del pasado; en
este sentido, cada uno de nosotros contribuye a enriquecer su propia
poca, que, al mismo tiempo, no le pertenece.
Lo segundo porque este doctorado me ha sido ofrecido con pala-
bras tan notables y queridas y con tanta participacin: es un presente
que agradezco, que establece un vnculo, una deuda recproca.
Un escritor francs de finales del setecientos ha escrito que las
grandes obras son aquellas sobre las que no se ha trabajado mucho
tiempo o, al menos, sobre las que se ha soado mucho. Quien ha vivi-
do en la segunda mitad del siglo xx y no haya pasado cerca de los
grandes acontecimientos de su propia poca sin apercibirse, no ha
podido por menos que trabajar, o al menos soar, sobre un tema, el del
progresivo declinar de la principal creacin jurdica posterior al Rena-
cimiento, el Estado, y el desarrollo contemporneo de una serie de
poderes pblicos no estatales, ms all del Estado.
Esto tambin me sucedi a m. Y, dado que --como ha escrito Cer-
vantes- "cada uno es hijo de sus obras", querra entretenerles sobre
un aspecto de este tema, la formacin de un espacio jurdico global.
Las redes como figura organizativa de la colaboracin es la
ponencia presentada en el Congreso La Europa de las redes, organi-
zado por la Fondazione CESIFIN el 12 de febrero de 2000. Ha sido
publicada en A. PREDlERI YM. MORISI (dirs.), L' Europa delle reti,
Torino, Giappichelli, 2001, pp. 43 ss.
La Constitucin europea: elogio a la precariedad es la ponencia
presentada en el encuentro de estudio organizado en la Universita di
Urbino sobre el tema Hacia una Constitucin europea el 17 de junio
de 2002. Ha sido publicada en Quaderni Costituzionali, nm. 2, sep-
tiembre de 2002, pp. 469 ss.
Nota sobre las fuentes 219
La Constitucin econmica europea es la leccin impartida en la
Universidad de Castilla-La Mancha el 21 de enero de 2001. Ha sido
publicada en italiano en la Rivista Italiana di Diritto Pubblico Com-
munitario, nm. 6, 2001, pp. 907 ss., precedida del agradecimiento a
los profesores Edoardo CHITI y Giacinto DELLA CANANEA Yal doctor
Matteo GNES.
Qu tipo de poder pblico es la Unin Europea? ha sido publi-
cada en Quaderni Fiorentini per la Storia del Pensiero Giuridico
Moderno, 2002, nm. 31, pp. 141 ss., precedida del agradecimiento a
los profesores Stefano BATTINI, Giacinto DELLA CANANEA, Antonio
PADOA-SCHIOPPA y al doctor Matteo GNES.
Democracia y Unin Europea es la Lectio magistralis pronunciada
el 27 de marzo de 2002 en la Universita di Macerata, con ocasin de la
concesin del ttulo de doctor honoris causa. El texto ha sido amplia-
do y se han aadido las notas. Ha sido publicado en italiano en Gior-
nale di Storia Costituzionale, nm. 3, primer semestre, 2002, pp. 9 ss.
El dominio comunitario sobre el Derecho administrativo es la
"Lectura 2002" para la Rivista italiana di diritto pubblico comunita-
rio, presentada en Miln el17 de mayo de 2002. Ha sido publicada en
la Rivista italiana di diritto pubblico comunitario, nms. 2-3, 2002,
pp. 291 ss.
El concierto reglamentario europeo de las telecomunicaciones
es la ponencia presentada en el Congreso organizado por la Funda-
cin CESIFIN Alberto Pedrieri sobre Comunicaciones: hacia un
Derecho de la convergencia, en Florencia, el 9 de abril de 2002. Ha
sido publicada en Giornale di Diritto Amministrativo, nm. 6, 2002,
pp. 689 ss.
La nueva regulacin europea de los alimentos ha sido publicada
en el volumen dirigido por Sabino CASSESE, Per un' Autorita naziona-
le della sicurezza alimentare, Milano, COOP-Il Sale 24 Ore, 2002,
p. 13. Ha sido seguida por la intervencin de apertura del Congreso
organizado por la Associazione Nazionale della Sicurezza Alimenta-
re, en Florencia, el8 de mayo de 2002, con el ttulo Por una autoridad
nacional de la seguridad alimentaria, y publicada en Giornale di
Diritto Administrativo, nm. 7, 2002, pp. 799 ss. (esta ponencia no ha
sido recogida en el presente volumen).
220 Sabino Cassese
De las reglas del juego al juego con las reglas es la ponencia pre-
sentada en la XXXIV Mesa redonda de Derecho comunitario organi-
zada por el Istituto di Diritto Internazionale de la Universita Cattolica
del Sacro Cuore en Miln, el 25 de enero de 2002. Ha sido publicada
en la revista Mercato, concorrezza, regole, nm. 2, 2002, pp. 265 ss.,
precedida del agradecimiento al Prof. Giuliano AMATO.
El Convenio europeo de Derechos humanos y los Derechos admi-
nistrativos nacionales es la ponencia presentada en el Congreso sobre
Derecho Administrativo y Convenio europeo de Derechos humanos,
organizado por el Istituto di Diritto Pubblico de la Facultad de Derecho
de la Universita di Roma "La Sapienza", en Roma, el 18 de abril de
2000. Ha sido publicada en Diritto Pubblico Comparato ed Europeo,
nm. 1,2001, pp. 311 ss., precedida del agradecimiento a los profeso-
res Edoardo CHITI y Giacinto DELLA CANANEA Yal doctor Matteo GNES.
Las transformaciones del Derecho administrativo del siglo XIX al
XXI es la intervencin en el seminario De los ferrocarriles a las tele-
comunicaciones, las transformaciones del Derecho Administrativo:
tiempo, forma y espacio, organizado por la Universidad Internacional
Menndez Pelayo en Barcelona, el18 de julio de 2001. Ha sido publi-
cada en italiano en la Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico, nm. 1,
2002, pp. 27 ss.
La era de las reformas administrativas ha sido publicada en ingls
en un volumen-homenaje a Vicent WRIGHT, con el ttulo Governing
Europe, dirigido por Jack HAYWARD y Anand MENON, Oxford-Nueva
York, Oxford University Press, 2003; y, en italiano, en la Rivista Tri-
mestrale di Diritto Pubblico, nm. 1,2001, pp. 79 ss.
Est precedida por la siguiente advertencia:
La expresin de las reformas administrativas es de Vicent
WRIGHT, Reshaping the State: the Implications for Public Adminis-
tration, en West European Politics, 17, 3,julio de 1994, p. 104. Otros
escritos de WRIGHT sobre el tema son: Reforrning the Machinery of
State in Western Europe: Convergent Pressures, Developing Respon-
ses, Divergent Outcomes, en K. PINTER (dir.), Eine neue Rollefr den
Staat?, nm. 3, Bundesministerium fr Finanzen, Wien, Schriften-
reihe, 1993, pp. 65-67; con Y. MNY, Introduzione. Le burocrazie e
la sfida del cambiamento, en Y. MNY YV. WRIGHT (dirs.), La refor-
Nota sobre las fuentes 221
ma amministrativa in Europa, Bologna, 11 Mulino, 1994, p. 19; Le
cas britannique: le dmantelement de l'administration traditionnelle,
en Revuefranfaise d' administration publique, nm. 75, septiembre de
1995, pp. 355-365; The paradoxes of Administrative Reform, en W.
J. M. KICKERT (ed.), Public Management andAdministrative Reform in
Western Europe, Cheltenham, Edward EIgar, 1997, pp. 7-15. Agradez-
co a Armin VaN BOGDANDY, Jean-Paul COSTA y Luis ORTEGA sus
comentarios a la primera versin de este escrito.
NDICE
Pg.
PRLOGO.......................................................................................... 7
l. EL ESPACIO JURDICO GLOBAL
1. LAGLOBALIZACIN 11
II. EL ORDENAMIENTO JURDICO GLOBAL: COOPERA-
CIN SIN SOBERANA.......................................................... 17
III. ORGANIZACIONES SIN ELEMENTO CENTRAL 19
IV. LEGITIMIDAD CON BASE EN EL DERECHO, NO
MEDIANTE EL CONSENSO 21
V. EL ESPACIO GLOBAL: VARIEDAD DE ESTATUTOS Y
CAPACIDAD DE ELECCIN 28
VI. CONCLUSIONES 31
11. LAS REDES COMO FIGURAORGANIZATIVA
DE LA COLABORACIN
1. INTRODUCCIN 33
II. LA SEMNTICAYEL CONCEPTO 33
III. LAS FIGURAS ORGANIZATIVAS RETICULARES DEL
PASADO................................................................................... 34
IV. MORFOLOGA DE LAS REDES............................................ 35
224 ndice
Pg.
V. BIBLIOGRAFA 38
111. LA CONSTITUCIN EUROPEA:
ELOGIO ALA PRECARIEDAD
1. LA UNIN EUROPEA Y SU CONSTITUCIN: DIFICUL-
TADES PARA ELANLISIS 41
11. LOS RASGOS CARACTERSTICOS DE LA UNIN Y SU
CONSTITUCIN 43
1. Las bases constitucionales............... 43
2. La naturaleza de la Unin 46
3. La organizacin europea 48
4. La unidad del sistema......................................................... 50
111. LA NUEVA CONSTITUCIN PARA EUROPA 51
IV. LA CONSTITUCIN ECONMICA EUROPEA
1. EL PROBLEMA 55
11. LA NOCIN 56
111. CARACTERSTICAS GENERALES DE LA CONSTITU-
CIN......................................................................................... 57
IV. PRINCIPIOS 59
1. La unidad de mercado...................................................... 59
2. Los derechos fundamentales............................................ 60
3. Las cuatro libertades y sus instrumentos.......................... 62
4. La liberalizacin de los servicios 63
5. La privatizacin de las empresas pblicas 64
6. De la aproximacin a la armonizacin de legislaciones... 65
7. Los objetivos comunitarios de las polticas econmicas
nacionales......................................................................... 66
8. Las finanzas pblicas slidas 67
9. Las polticas sectoriales 67
10. La poltica monetaria 68
V. LA CONSTITUCIN ECONMICA EUROPEA Y SU
INTEGRACIN EN LAS NACIONALES 68
VI. LOS FACTORES DE DESARROLLO 69
ndice
V. QU CLASE DE PODER PBLICO ES LA UNIN
EUROPEA?
225
Pg.
l. INTRODUCCIN 73
11. LA UNIN EUROPEA Y LAS ORGANIZACIONES COM-
PUESTAS DEL PASADO: QU COMPARAR?.................... 75
111. EL CARCTER COMPUESTO DE LOS ESTADOS NA-
CIONALES............................................................................... 80
IV. LOS ELEMENTOS COMUNES DE LAS ORGANIZACIO-
NES COMPUESTAS 84
1. Extensin geogrfica y apertura......................................... 84
2. Formas de encaje y grado de intervencin 87
3. Organizaciones fluidas, no jerrquicas, difusas 92
4. El espacio pblico: ius inventum frente a ius positum. 96
5. Las causas de la crisis de las organizaciones compuestas
del pasado........................................................................... 98
VI. DEMOCRACIAYUNIN EUROPEA
1. EL PROBLEMA DE LA LEGITIMIDAD................................ 103
11. LA LEGITIMIDAD DE LOS ESTADOS................................. 104
111. CMO SE DISTINGUE LA UNIN EUROPEA DE LOS
ESTADOS................................................................................. 106
IV. LA LEGITIMIDAD DE LA UNIN 109
V. YEN EL FUTURO MS LEJANO?...................................... 112
IIVI. BIBLIOGRAFA 112
VII. EL DOMINIO COMUNITARIO
SOBRE EL DERECHO ADMINISTRATIVO
1. PROBLEMAYPREMISA....................................................... 115
11. DE LA INHIBICIN A LA EXPANSIN ADMINISTRATI-
VA DE LA UNIN 116
226 ndice
Pg.
III. EL DOMINIO COMUNITARIO SOBRE EL DERECHO
ADMINISTRATIVO 119
IV. LA COMUNIDAD DE FUNCIONES 120
V. LA SUPERIORIDAD DE LACOMISIN 121
VI. LA CONFIGURACIN COMUNITARIA DEL DERECHO
ADMINISTRATIVO NACIONAL........................................... 122
VII. LAS ORGANIZACIONES COMUNES EN SEDE COMU-
NITARIA 124
VIII. ES CAPAZ LA UNIN DE EJECUTAR SUS LEYES? 125
IX. BillLIOGRAFA 126
VIII. EL CONCIERTO REGULADOR EUROPEO
DE LAS TELECOMUNICACIONES
1. LA CONVERGENCIA REGULADORA Y LA ORGANIZA-
TIVA.......................................................................................... 129
II. LA REGULACIN COMUNITARIA DE LA ESTRUCTU-
RA ORGANIZATIVA Y FUNCIONAL DE LOS REGULA-
DORES NACIONALES 130
111. LA ORGANIZACIN COMN DE LOS REGULADORES. 132
IV. LA EXPANSIN ADMINISTRATIVA DEL DERECHO
COMUNITARIO YEL DESARROLLO DE ORGANISMOS
YPROCEDIMIENTOS COMPLEJOS 134
V. CONCLUSIONES 136
IX. LA NUEVA REGULACIN EUROPEA
DE LOS ALIMENTOS
1. INTRODUCCIN 137
n. FINALIDAD YDISEO DE LA NUEVAREGULACIN 138
111. LAS CONSECUENCIAS DE LA NUEVA DISCIPLINA
COMUNITARIA PARA LOS ORDENAMIENTOS NACIO-
NALES...................................................................................... 140
IV. LA DISCIPLINANACIONAL VIGENTE............................... 143
ndice 227
Pg.
V. LOS MODELOS EXTRANJEROS.......................................... 144
VI. IDEAS GUA PARA UNA PROPUESTADE REGULACIN
ITALIANA................................................................................ 146
X. DE LAS REGLAS DELJUEGO
AL JUEGO CON REGLAS
1. EL PROBLEMA 149
Il. LAS REGLAS DEL JUEGO 150
IIl. REGULADORES Y REGULADOS: EL JUEGO CON LAS
REGLAS................................................................................... 153
1. Las asimetras de los regulados.......................................... 154
2. La asimetra de las reglas..... 157
3. La multiplicacin de los reguladores y la "regulatory com-
petition"................................................................ .............. 158
IV. CUANDO SE VULNERAN LAS REGLAS DEL JUEGO...... 161
V. RACIONALIDAD PBLICA Y RACIONALIDAD ECO-
NMICA.................................................................................. 163
XI. EL CONVENIO EUROPEO DE DERECHOS
HUMANOS YLOS DERECHOS ADMINISTRATIVOS
NACIONALES
1. INTRODUCCIN 165
n. EL CONVENIO EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS Y
LOS DERECHOS ADMINISTRATIVOS NACIONALES ..... 167
IlI. EL ART. 6 Y SU APLICACIN EN EL DERECHO ADMI-
NISTRATIVO SUSTANTIVO 168
IV. LAS FORMAS DE INFLUENCIADEL DERECHO SUPRA-
NACIONAL SOBRE EL DERECHO ADMINISTRATIVO.... 169
V. LOS DOS TRIBUNALES EUROPEOS................................... 172
228
XII. LAS TRANSFORMACIONES
DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
EN LOS SIGLOS XIX A XXI
ndice
Pg.
l. DERECHO ADMINISTRATIVO, ADMINISTRACIN
PBLICA Y CIENCIA DEL DERECHO ADMINISTRA-
TIVO......................................................................................... 175
II. LA IDEA DE TRANSFORMACIN EN EL DERECHO
ADMINISTRATIVO 176
III. UNSER VERWALTUNGSRECHT 1ST EIN UNGES
RECHT 178
IV. LAS CARACTERSTICAS ORIGINARIAS........................... 180
V. LA SITUACIN DE NUESTRO TIEMPO 183
VI. CARACTERES, PARADOJAS Y CONSECUENCIAS DE
LAS TRANSFORMACIONES DEL DERECHO ADMINIS-
TRATIVO 188
XIII. LA ERA DE LAS REFORMAS
ADMINISTRATIVAS
1. UN PROBLEMATPICO DEL SECTOR PBLICO.............. 191
II. UN FENMENO DEL SIGLO XX.......................................... 192
III. LAS NUEVAS TENDENCIAS DEL LTIMO CUARTO
DEL SIGLO XX 194
IV. CARACTERSTICAS COMUNES DE LAS REFORMAS
DEL LTIMO CUARTO DEL SIGLO XX.............................. 195
V. FACTORES QUE ORIGINAN LAS REFORMAS ADMI-
NISTRATIVAS 196
VI. TENDENCIAS COMUNES DE LAS REFORMAS 197
VII. LAS REFORMAS EN EL REINO UNIDO.............................. 199
VIII. LAS REFORMAS EN FRANCIA............................................ 200
IX. LAS REFORMAS EN ALEMANIA........................................ 201
X. LAS REFORMAS EN ESPAA 202
XI. LAS REFORMAS EN ITALIA 203
ndice 229
Pg.
XII. LAS DIFERENCIAS 204
1. Puntos de partida y contexto 204
2. La combinacin de polticas ("policy-mix") 205
3. La preparacin y la aplicacin de las reformas 206
4. La fecha de inicio y la duracin 207
5. Dimensiones y mtodos 208
XIII. EL CONTRASTE ENTRE ELEMENTOS COMUNES Y
DIFERENCIAS......................................................................... 208
XIV. CONCLUSIONES 209
XV. BIBLIOGRAFA 210
NOTA SOBRE LAS FUENTES......................................................... 217