REINHARD FRANK
Professor der Rechte in Tübingen

SOBRE LA ESTRUCTURA DEL CONCEPTO DE CULPABILIDAD
Reimpresión

2002

Julio C&sar Falra - Editor

a Orieiital clel Ui-~iguay. I.I.':.1 liii.. R11'1-c. I ~ L I ~ I Aii-(>s ~OS 'Inc*l. en las Uriivei-siclades d e Buenos /\ii.d l'¿jpcliiiaiiii.(%s y tlc Uelgi-ano.ii la Fac~iltaclclc Derecho cle la Uiiivcrsidacl de la I<c~l)~íl)lic. 111-ofesoi-a clc AleinBii. teleiax 4371-75 10 11. N" 1 por: Goi-izalo 1 ) .II. liepiil>lica Ai-gciiliiia. ) i i i. ( ' I 11 1 1 . i ic. o l o(.f+(. cil e:i mes de niarzo tic: 2002 por: M~ii~gioiie. 1907. cialecli-ático de Derecl-io 1 'c. Giessc:ii. I i . 1 1 (. . 1 io I ' ( ~ i i i i 1 .itla por: G~istavo Etliiai-do Aboso. I I I I I . Pai-tc geiiei-al. i 1 ~ 1 1 i i i 1 ) 1 .~oi i ti(.s de l a pi-c:seiitc ctlic~i0i-i: Gustavo Ecluai-clo Aboso y 1 .i i i ~ o s ~ ~ / ~ ~ ~ i i i t l i 1 ~ 1 .le) 2 160 (1440). 10" "E" (CPA C1050MD).1 lii. ~ o i 1 1 .I (1 ) I1:i 1.(~so4744 (CI'A C 143l M P ) . .184-..iiw. 1 1 1 : c. I~ernánclez. ( '01 ij!.1 i . ) Ai-g(~iiliii:t.lorc.1. /\\l.i.'1'1 l I I l ( ) oi-igiii¿il (!ii alciiiáii: ~ h c iclcn AL!/IJC~LL cl<:sScl~~lldhegi-iJS'. 'I'(.lí.u ( $ 1 1 l M i ~ (' * I'IIIII:I:. I I I 1 .. tel. ( 'ol(~c. pi-olesor clt: Dere1 . 1.c.. iili '1'1.1 i I l i I(. 1 . Argeiitiiia: 11-os I<(lilorcsS.ii)ii: I Macst i-os clel 1)ei-echo Penal.: 4523-6225 ' I ' I I ( .~:itlii ios Aii-(:s.

................................... a) Los e l e m e n t o s d e l a c u l p a b i l i d a d ...... La iri-upcióii del giro n o r m a t i v o ...... 11............................ La coiicepción psicológica cie l a c u l p a bilidad ........................................... FERNANDEZ 1........... S O B R E LA ESTRUCTURA DEL CONCEPTO DE CULPABILIDAD por R o ~ ~ i i ~ FRANK rin 13 16 17 19 20 . 111. b) Ida reprochabilidacl ........................ Valoración d e la o b r a ... 25 ........................LA FUNDACIÓN D E LA TEORÍA NORMATIVA D E LA CULPABILIDAD por GONZALO D.........

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por cierto. por desgracia. de los muchos obstáculos existentes para obtener deternzirtada bibliografía. nos guste o no. en un retraso inocrill«i)lc> d c ~luesir-u ciilt~iraj~iridica. a veces imprescindible para entender en forma cabal la evolución de las ideas perrales. ello redunda en una situación de desventqia coniparativa y . sobre todo si se trata de trabajos monográficos y no de los manuales o libros de texto de uso corriente. sin embargo.La casa editorial nos ha confiado la honrosa tarea de dirigir esta nueva colección -la "Biblioteca de Derecho Penalw-. La endémica ins~~ficiencia de nuestros fondos bibliográficos y d e los propios presupuestos urtiversitarios explican. cuanto menos en nuestro ámbito regional. resultan de muy difícil acceso al lector o son escasanterzte conocidas. Los juristas latinoarnericarzos sabemos. entre otros factores. 131 ~)~'o!j<:clo ctlitor-ir11 qrtc Fio!j emprendemos . la cual -en cambio.estú disponible ert cualquier biblioteca universitaria europea. esa acusada carencia en el acceso a la literatura penal.a través de la cual pretendentos acercarle al estudioso de las ciencias penales aquellas obras d e significativo valor científico que. Desde luego.

cuanto 1)or.*r11 )rsiv. obviamente. que rrrccs cctlclariic desarrollarían -entre otros.clsuriaspara sor-tear las bar-1-el-as del lenguaje. ir al 1-escale de aquel ~)trlrir~ioriio bibliogr-aficode escasa div~ilgaciór-i en r I t rtvsiromedio acad6niico.elrts o referencias Jragmer-itarias. El criterio de sc~lc~cciórr. Z a pr-irnera ver-sión de la obra.i.s. edición chilena i c r i c e 1 1 1 el)licclcitiri d ~ Scniinai-io l de Derecl-io Penal t l c Itc Ilri ii~or-sirlrxci d~ Cliilc.r lnr. te cS(rl.. /)cpr-o sir1 L L 01-derr ~ pr-eesiablecido. ~ ~ I ~si11 .irril)lica. Wovgar-igMITTERMAIER. Aug~ist HEGLER tl(1 11 t l ( l lfi<'.O~.rjo d ( : S(>bastihirS O L E R La .oi-íade la culpabilidad. que coniúnniente no se c.HM~DT.(~1111)rrr-~jc ~) i . sentarrdo las bases / e r r irltic*ionalesde una explicación rrorniutiva. (:»rislil~i~je ésta la segunda edición castellana r/t~l~/~ni opúsculo oso de FRANK. dir-igido errtorices por A I i ~ t c r ~/ )? I ~ I I . pautadas con antelación. lC11 <. en consec~~ericia.su tc11o1 l ( > de perisaniienlo dogniútico 01-iginal. srr iridiscritida utilidad Jor-niafiva :j docente.S C. sitio mediante c.friera por.seniar-co se inscribe la reedición de la obra licbiriliard F I ~ A Nque K inaugura la "Biblioteca". no ptiede ajustar-se a esirictos ~)air-ones ci-oi-iológicos ni 1-ecori-er Ianipoco tl(*lclr-rnir-iadas lírieas de coritiriuidad teórica o de 1)osic-iortes de escuela. s Iiahi-enios d e escoger aquellos I r tel)rrjos que tuvierori eviderite reperc~isión e n la I~oi-ítr riel delito y de la pena. tanto . A~ilc~ bien. ciricai-ando irzcl~iso las tl-aducciories qtie sean riclt. e n S(crilirr~gc~ clc Chile.orloce de priniera mano y a ti-aves de la po5il)ilidad de una lectura directa. s /ilfoo. Con e s e definido propósiio ii~tentar-ernos c*oitibirra~la reediciórr de libros clúsicos -1 moderri0... tl(ir10 (lile sti aporte le impuso un giro ir-reversible tr Itr l(.Ber-tliold I('i<i.DS(. realizadas por trl(lr'rir conieritai-ista de la obra er1 cuestión. que upar-ece treinta t*i~c~lr-o arios después d e que s e editara. i lli1-(4jc>li- .

Para . GONZAI~O D. permítasenos agradecer a Julio Faira. FERNÁNDEZ Mont. realizada por Gustavo Eduardo Aboso. julio de 2000 . en fornia esmerada. que Ita encarado con entusiasmo este r-iuevo proyccio editorial.niitado y e s c a s a circulación Juera del p a í s trusandirio. encon-ieridandoriossu direccióri. u n joven profesor argerilirio que pr-eriunciu ya s u notable por-venir acadkniico. El traductor. co $1 seriedad.evideo.finalizar. Sin szl tesón y perseverancia. consuniando una pulcr-a versión castellana del texto original alenian. Esla segunda edici6r-i se debe a una nueva 51 eslrrpenda tradtrcción de la obra. a q~iien tuve el privilegio de conocer en los cursos de posgr-ado de la Unios I-ia trabajado con ahínversidad de B ~ ~ e r i Aires. la colcccióri que hoy en-iprenden~os no I-c~lbier-a llegado a cor-icretar-se. en la cual colaboró la profesora Tea L o ~ v .

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la versión psicológica de la culpabilidad responde a la actitud básica del positivismo naturalista. piig.il c. . LA C O N C E P C I ~ NP S I C O L ~ G I C ADE LA CULPABILIDAD Como e s notorio. la cual e s plenamente coherent e con l a s premisas metodológicas -de impronta natiiralista. c-(lic." P a n o r á m i c a h i s t ó r i c a d e l o s probleinas d e l a Silosofía del derecho". E n efecto. .q u e prevalecen bajo la influencia del positivismo1 y .. l!)!)2. Matli-¡<l. (.LA FUNDACIÓN D E LA TEORÍA NORMATIVA DE LA CULPABILIDAD 1. e n A r l h u r KAUI'MANN y W i n l r i r d H ~ s s i s ~ i r El i ~ pensa~ilierilo . e n la s e g u n d a mitad del siglo xrx surge la llamada concepción "psicológica" d e la cixlpabilidad. 1)c. asimismo. l 17. espuiiola LI c~ri-go tic.I).rc%~[oi-io Itol )lcbh. con la noción de delito vigente p a r a entonces e n el seno de la ciencia penal.jiirídico c o ~ i l ~ ~ n i p o r u r i c o . notoriamente orientada hacia lo A r t h u r K A U F M A N N .

". 1311(>11oh Ail-rh. []kg.i c. I 1 I I I . CiuSSre. i 1 )~x~lic~nclerse cognitivamente a través de la causal i t 1 .s. . 1995. I"i~. i ( i i i . i l o1).ipaz de explicar el delito como u n suceso i i .I.icos diferenciados. I I . pkg.l lrini-icll JESCIIECI<.. 1.. Ella parte de u n iiiotlelo que separa e n forma c1ráStica s u s elemen10s ol~jetivos y subjetivos -hace el corte injusto/ ( . <('ii('i':iI . como u n suceso que puede . I [ 11r. ' ( .iir. trad. l i I 1. 4" cclic:. simul1. I ~ I < I < N A N I ) E Z .diluyen e n forma reduciiva a la culpa1 ) i l iclad convirtiéndola e n u n a simple conexión c. i i .rles~. i i ll~lliilidad-.irisal":'. vale decir.i cb.I.cl M ~ 1 w ~ i . d e . I I ~ I ~ ! . i i i i c h G o .lose Luis Manzanares ? . esa manera. 378.Cull. I C I I I I O I I . M i l a n o . vol. ISi1 cada uno de ellos b u s c a reconstruir luego I I I I iicxo de causalidad (material y psíquica) que sc. I ) ( .il)iición objetiva".c: sí.. Granada. V(bi. i i i s . I 1 i. " I ' .lico2.. sitii5ndolos en categorías o estratos . Coinarrs.Caitsalilu e dirilto penale.i(.ioi-inri~iento psíquico del autor con el resultado I l .Q~~i(!i~lc. 1993. Lracl.abilidad y teoría del delito. i ) .' tit. y si. I I l! ( l ( * 1. s i n vasos c o n ~ u n i c a n t e s ( .. ciial si hiera iin fenómeno de las ciencias I I . 1999. 7'rctlado d e derecho p e ~ ~ c i l . i i i i . la clilpabilidad s e circiinscribe . ~c:onexióii causal de índole psi<-:ológica: e s el I-(. M:iiiI'rc-. 164.~lít. " 1 1 icbista y . o i i ~ .sc~ 131-~inctta ~i d'Usseaux. i t l . . . El predominio del pensamiento rneca- sobre todo. la teoría psicológica s e respalda e n u n sislcma bipartito rígido del ilícito. i 1 .ánea y paralela al nexo de .iiic~c.iiisal subjetiva. del clenominado "dogma (. A s í .ti:i . .

pero no el impulso de voluntad.IN(. s u vincillación "T<eiiihart M A O I ~ A (y ' I II-Ic~illzZII)F. BEI. t r a d . 1958. clc Jorcc. RCLIS. e n foi-riia puramente descriptiva-. Bolill Genzscli y Eiii-ic1~1e Gibson. finalmente. d e 1. Maclrid.externo de sil conducta. 1 9 9 4 . Derecho pciicil. vol. Eclitorial Bibliográíica Argentina. p6$. Astrea. B ~ i c n o s Aires. Y. ' F r a n z \ ~ o nLISZ~'. 5 1 9 . culpabilidad equivale a u n a determinada relacióii con el resultado". lr. las relncioiies animicas existentes entre el a u t o r y el liecho conletido por él7. . t r a d . 3 7 5 . 1. t.icl. Dicha relación sólo y únicamente puede s e r de carácter ~ ~ s i c o l ó g i c o ~ . 1927. R ~ ~ u ~ i u sostiene cri q u e la culpabilidacl abarca sólo el contenido de la volunt a d . 1.Dei-echo 17eilal. En e s t a óptica t a n peculiar. 11. Eii igiial seiiticlo.~iisJ i i i ~ i n e z clr Asiia. Por tanto. la culpabilidad coiiiprencle la relación subjetiva entre el acto y el autor. p a r a L i s n -articulador del primer gran sistema clásico del ilícito-. Libro d e esliidio. ~ 6 g 19 . d e Conraclo A.ICI~. la culpabilidad s e limita a cteterniinar desde el punto de vista psicológico -o sea. apreciada desde el prisma causal y con absoluta neutralidad descriptiva. Finzi. la p u r a relación psicológica con el resultado. nlanliene por s u parte la idea de u n a ci~lpabilidad identificable como la relación del a u t o r con el resultado. T r a t a d o d e del-echo p e n a l . Por coiisiguiente. pág. p u e s éste último pertenece al ámbito de la teoría de la acciónq. Eclrii~iiidMII%C. "Parte genei-al". "Parte Ainione g e n e r a l " . B u e n o s Aires.

tlic. 1 9 9 1 . .subjetiva con el h e c h o realizado. 193 1.i i i l (.( ~ Goltingen. Esqiieina d e dereclio penal. V a n d e n h o e c k Si 1 \ i i ~ ~ i . s Stra\:yeselzbr~chJiird a s deutsche 1 " c. Iiiic~iios Aires. Buenos Aires. c's<'~~<:l. e s también unánimemente 1-c. GruridriB d e r S l r a f H'? r ~~c*l~ls~gescliic Ch . 1897: 18" ed.. Sobre l a l u c h a c I c .zig. cuya primera edición d a t a de 1897 y s i l íiltima edición -la 18". Losada.i~al imperial.il. i l -junto con Lrszr y von HIPI'ELque elabora el . 1994. t. a quien s e h a calificado como iin autor ecléctico. q u e configura -de suyo.ING.. 163. V. 3" e d i c .l)iihli.llega h a s t a 1 9 3 1'". . 11. Tratado d e dereclio penal. (~l~t. situado a mitad de camino entre la escuela clásica del positivismo jurídico -orienIlida por BINDINGy la nueva escuela sociológica 1i tlcrada por LISZT".conocidocomo el fundador de la teoría normativa tic la c~lpabilidad~~. págs. I<l)c~i-hnrd SCIIMIIII'. Depalnla. pag. 3 9 4 . Autor de u n célebre Con~entario sobre el Código I'c. 1956. y 88. i i I ic~iiibro de la Comisión para la Reforma del Código I ' ( . de Soler.l)royecto de 19 1314. i ) . FRANK renueva los lineaiiiic.iiis J I M I ~ N ~ I)IS :% ASIJA.iitos e n materia de culpabilidad a través del '" " ICr-lis1 >. i i tia 1-d I ~ I ~ A N ID <a . 1983.(.iii von BI~'I. Tübingen. . Beck. I.c. ver H i n r i c h f < U I ~ i N G . .te H. pág. trad.u n a materia e x t r a ñ a a l tipo objetivolo. LA I R R U P C I Ó N DEL GIRO NORMATIVO Reinhard FRANIC.li.ls. Eii~fiillr~iiig in d i e Gescl-ticl~te r l i f r tl(~iilsc1ieri SíraJrecfitspjlege. 30. ' ' lic-i I\'c-it. MUnchen. ' ' 1. Mohr. pág.

de Sebastian Soler. t r a d . ..LA F U N D A C I ~DE N LA T E O R ~ A NORMATIVA. a los c u a l e s d e n o m i n a " c i r c u n s t a n c i a s concomitantes " ( b e gleiteridc Un-istünde). 1907. La priiliera versión castellana s e publicó 1arnbii.h per~al. que reduce el concepto de culpabilid a d (Schuldbegr-ijjl].Iohi. introduciéndole el pensamiento normativo. 1956. Giessen. Universidad d r Chilr.i(I. I H U . A s u criterio. Sonderabdr~ick aLis der Festschrill der Juristischen Fakultat d e r Universitat Giessen zur Dritlen Jahrhunclertfeier der Alina Mater Ludoviciana.íntegramente. aparecido e n el libro-homenaje a la Facultad d e Derecho d e Giessen.. M4r. Publicaciones del Seminario de Derecho Penal. 17 opí~sculo que hoy reproducimos. 1966. a) Los e l e m e n t o s d e la c~ilpabilidad E n s u opúsculo.e n u n concepto genérico y referencial. e n el a ñ o 190715. \I 15. 1. o .I lii~varslclncldc V:ill. FRANK rechaza la concepción psicológica.irrc*l(.i(lolid. que ella s e agote. Del mismo modo.N. e n l a medición de la culpabilidad gravitan otros factores m á s allá del dolo y d e la c u l p a . Mi~. Por el conirario.atribuyéndoles la aptitud no l5 FI:ANK. I K I R N ~1. Ü b e r de11 A ~ c f b u i c d e s S c l l u l d b e g r i j J s . impugna que la culpabilidad s e a -o m á s bien.zc.iv.1 .n bajo el titulo Eslructirra del concepto d e culpabilidad. a u n a relación psíquica del autor con algo -el hecho.ii c*i~Ip«bilid(irl(VI el riioderno d ( * i c ~ . l" Li'. cuyas subespecies e s t á n coriformadas por el dolo y la culpa. las cuales vendrían a insertarse eii e s a relación psicológica con el hecho exteriorlb. F R A N enriquece I~ el contenido del elemento subjetivo del ilícito.iric. el resultado"que está ubicado fuera de s u personalidad". u n mero concepto de enlace (Gattringsbegr-ijn.

! vol. V. l a iinputabilidad no consiste e n u n a ii-iera capacidad de culpabilidad.inalinente. FRANK reconsidera el estado de necesidad e n punto a s u ubicación sistvinática.ili~lad~~. Ella n o constituye u n 111-esiipiiesto. transitoriamente.ilzc. E11 orden a s u ronlcnido.. e n las ediciones 8" a 10" de s u Comerzlario. i i .sólo de disminuir. u n medio de determinar el grado de exigi1. cit. págs. pág.J . e n ílltima instancia. junto a la imputabilidad y a l a s ( . entendida a t í liilo d e eslabón previo. So1iwc.iiriidluycii der Slra~rec/ilss!~steinalisclien Scli~lldlehre.r Verlag. i i i i l > i ~ i al i dolo y a la culpa s u condición de eleiiicbii~os de la culpabilidad. ( > ii i~staizcias concomitantes.e n u n a d e l(briliinada y concreta relación psíquica con el Iicclio. 165. que el autor s e representó o hubiera debido ~-epresentarse~~. IH I'l i J ~ ~ 1>15 ~ AsUA. l 7 1-Ians Actirr~r3~clr. 98. s e r á n . sino incluso de llegar a excluir la culpabilidad 1 7 . A s u vez. abandonando la idea e n las ediciones posteriores-. 1. A(:II~:NIJAC~II. sino que forma parte integrante de I.. a la cual pertenece. ob. s u s t e n t a d o s -al igual (1uc3 vn la concepción psicológica. í cit. 97 y 98. E n cuanto a las circunstancias concomitantes -a las cuales. 1974.i ciilpabilidad. . Hislorische L L I I ~ dogn-iatische ~. ~ ~ ~ob. pag.ido espiritual normal del autor1". Berlin. FRANIC le reconoce I . FF~ANK las reconvierte e n "motivación normal". Desde ese punto de vista. apreciándolo como u n a auténtica causa tle exclusión de la culpabilidad. debe entendérsela como la calidad o cbsl.

Como concepto globalizador categorial o de síntesis para todos los demás elementos componentes de la culpabilidad. concepto troncal. cit . . I d ' i ~ . E s la inas grande innovación q u e introduce e n materia de culpabilidad.q u e tendrá u n a inesperada trascendencia. i i i c ~ 1 4 i cM ~ oi i i i o z ( ! o i i r l ( s I \. Y la reprochabilidad e s t á llamada a s e r u n mantendrá inamovible. la posibilidad de imputarle a u n s u j e t o culpabilidad por la realización d e u n a conducta prohibida. G ü n t e r S~i~<iz.ti i~i~li>ii. 1. vol. a causa de esa coiidiicta transgresora. 795. pueda forrn~ilársele u n reproche a l a u t o r . d e Gladys Roiiiero. FRANIC elabora la noción de reprochabilidad (Vor~oerjbarkeit). E n efecto. pág.. l f i t ~ . 1997. Wiiil'i-lcbtl Ii-iitl. Cívitas.l'~~~W Dei-echo ~~~<. que FIIANI< l ' MAUIIACII y ZII'P'. el mayor aporte teórico de F R A N lo I~ constituye -fuera de dudas. voi. s e g ú n lo reconoce toda la doctrina2'.C l a u s ROXIN. pág. Madrid.I i! .iils Arroyo Zupalcrci.ncluso h a s t a bien e n t r a d a la década del s e t e n t a . 1. ob. 1982. Edersa. u n a enorlile repercusión e n toda la discusión futura de la teoría de la ciilpabilidad"". coníorine a este planteo dogmático -tan novedoso para la época. y 1.'LHI . Firritl~~iii(~iitos ( l ( p f tlereclio peiiul. g e n e r a l . Así. "Parlt.Ahora bien. Madrid.s u concepto de la "reprochabilidad ". e s reprochabilidad. " t r a d .depende de que. ) H . I\osc. t r a d . Derecho peiial.li. de Diego-Manuel Luzón Peiia y otros. I li\ssit~i~i:. pág.r peiial. li. según F R A Nculpabilidad I~. l . 163. c u a n d o la crítica funcionalista objete el juicio d e reproche como u n a fórniiila jurídica de carácter estigmati~ante"'~. 520. "Parte general".

61. como ya fuera tlicho. Esto e s ..rlo-I'crrot. ob. o En rigor. con nitidez. 1r. pág.r.itl.:r. 13(. 1-3~ic. pues la repro(*habilidadsignifica u n a valoración (negativa) de iina conducta desaprobada". la estimación ~)sicológica de la culpabilidad como puro nexo o :!'' AcrieNr3ncFI. trad. De ella surge. . 1999. ~ : I ~ : I I I ) ~ ~ N T F ~ A L . Das deittsche Strafiecht.iiicLiile n o r m a t i v o s . l a c u a l . Al)<~lc. cit.11os Aii. De Criiyl(. 1958.c*s. I!)O. 100. ¿i IAas tesis fundacionales de FRANK.1 ~ ~ o s i t i v i s m naturalista. de Carlos Fontán Balestra y Eduardo Friker.pesar de todas las críticas recibidas y de l a s iiiinlerosas variaciones q u e i n t r o d u c e . o i ~ l 1Sclilores. e n los restantes elementos constilulivos de la culpabilidad. s e p u l t a n d o l a v i s i ó n 1)sic~ologista clásica estriicturada e n s u tiempo por c. I)c~rc~c.il C : i i l i . H a n s J o a c h i m HIRSCH. vol. el perfil normativo de sii concepción de la culpabilidad. p.1-liii. desde WELZEL e n adelante. /" I l n i i s Wr. "' Alexander Gral zu DOIINA. 150. la culpabilitlncl cristaliza en u n juicio de reproche. "Obras criiiil>lc(üs".s e recondujo por carriles eminenl c.. 1 1 " edic..ig. 1969.zr.lio p ~ r i c i l .f u n d a i i i c . i i l ¿iliilente a i n s t a n c i a s d e G O L D S C H M I D yT I . La estructura de la teoría del tl<~lilo. pág. svrft explicado coino u n "reprocl-ie p e r s ~ n a l " ~ ~ . 1.:r. posteriormente. Un jiiicio de reproche que. Pastor. Buenos Aires. I<iil)liix. formulable .i iin individuo dotado de motivación normal. a lo largo de las sucesivas ccliciones de s u CornentarioZ4. de Daniel R. sirvieron a u n a profunda reelaboración de Iii 1cboi-íad e l a c u l p a b i l i d a d . pág.

cuyo relacionamiento o asimilación con la culpabilidad penal h u b i e r a merecido. a p e s a r de q u e él mismo no alcanzó a prever la trascendencia teórica de s u contribución. según las exigencias del orden j ~ r í d i c o ~ ~ . u n a lectura científica perimida. marca toda En ese sentido. y acaso s e cona raíz de ello -según especula ACHENBACH-. Por otra parte. como lo fue el libro homenaje al tricentenario de la Facultad de Derecho de Giessen. No obstante.q u e l a visión d e l a i m p u t a b i l i d a d como el s t a t u s normativo d e u n a c o n d u c t a . identifica a la culpabilidad como l a posibilidad de iin juicio de valor. el AuJbuu de FRANK u n a época e n la historia de la dogmática penal. probablemente s u aporte ~ n á s relevante. lejos de inipoiier u n a fractura drástica e n el modelo de pensamiento. 21 conexión de referencia pasó a s e r .A TEORÍA NORMATIVA. u n a explicación m á s satisfactoria. A s u vez. . parece indudable -y h a d e comput á r s e l e e n el h a b e r . a s í COIIIO con los planteos d e BELING. formó con publicarla e n u n texto de importancia secundaria para la ciencia del derecho ni siquiera u n a publicación especializada. quien e n los GT-uricizüge ancla la responsabilidad subjetiva e n la valoración de q u e el a u t o r no h a examinado s u acción conforme debería haberlo hecho. . e11 el debe d e la obra q u e d a el desarrollo harto insuficiente q u e recibe ese concepto-eje de la reprocl~abilidad. e s posible apreciar el reproche como u n a línea de continuid a d con l a s viejas teorías eticistas y de la libertad d e voluntad.LA F I I N D A C I Ó N L)E I. e n lo sucesivo.. por cierto.

la preocupación esencial de este opúsculo a p u n t a a la pregunta sobre los elemenlos constitutivos de la culpabilidad y. Hellinuth MAYER. . "Allgeintbirier Teil" . sobre todo. I R1 0 4 . haciendo gala de u n a dureza c. articula el concepto de ilícito 1i:ici:i la década de los años veinte-. i i i i i i i t ~ iS -.i-cbqrina idea de q u e la culpabilidad e s dable de iiil)siiiiiir e n u n p u r o fenómeno psicológico y Ii.1 t .ii-1. Sin embargo. I'ii(. i por el neokantismo hacia u n a perspectiva I c~l(~ol0gica-material. Strc~fieclit. E1 cuestionamiento no resulta vcílido. ~ I .oiiio lo a p u n t a ACHENBACH con agudezaio. ~iparece como u n a i~lonoqi-afía "op~rtunista"~~'. i cuestionar la lir-i~itación del concepto de culpa1)ilidad a u n a simple relación psicológica. a u n con todas sixs deficiencias. impulh .iiidem dañosidad social/reprochabilidad. tópicos (lile definen el ámbito donde F R A N concentra I~ su iiiayor esfuerzo crítico. t. alrededor del juicio de 1 t L l ) lO(\ll~. .s s í . Por el c%oi~trario.iilación de la dogmática penal que. e s inneg. acaso este proceso evolutivo de la clogiiiíiiica jurídico-penal hubiera sobrevenido de lotliis inaneras.il)lc la influencia que este opúsculo proyecta sol~i-c todo el desarrollo posterior de la teoría de la c .it~iCiitlolagirar. i t l . h a llegado a sostener qiie el Aujbau de I'IZANII. 1 t i 1 1q. m á s q u e exhibir originalidad científica.ileinán. Obedece también.stlc l u e g o . e s t o no r e s p o n d e a l m é r i t o iiitlivitliial y aislado de FRANK. d e s t e r r a n d o definitivamente l a j)(. 1 1 l j)abilidad. lo real y concreto e s "' 11(~11iiii1111M~uici:. a la i cboi-ic. sobre la base cI(.rítica bastante frecuente en el medio académico . e n vez. I)t.S i n embargo. 1 $)(i7. I C < ~ l i l l i .

a través de esta s e g ui ~ d a versión castellana. He ahí. 23 q u e la obra d e FRANK opera como u n verdadero catalizador del nuevo desarrollo de la culpabilidad penal..LA F(INDA(:IONLIE LA TEORÍA NORMATIVA. . la justificada razón d e darla a conocer nuevamente a l lector. por consigi~iente. .

.

puede quedar por íiliora abierta.icción". Lo principal e s la limitación del conccplo d e culpabilidad a la faz interna. h a y u n a opinión común sobre que s u esencia corisistc íntegramente e n u n a relación psíquica con algo determinado o e n la posibilidad de u n a relacicin así.S O B R E LA ESTRUCTURA DEL CONCEPTO D E CULPABILIDAD S i bien la culpabilidad e s interpretada e n 1:i ciencia jurídica moderna de diversas maneras. Tampoco importa por el m o i ~ ~ e n t si o In propia relación psíquica debe s e r consitleracl~i (.lal clafioso de sil .i e s algo jurídico o algo real.ici611 mental. En este scnlida LOFFLER'define la culpabilidad como "e1 i o i ~ j i i n t o de relaciones penalmente relevantes <le I n iiilerioridad de iina persona y 1111 i-esi~It.idosoc.omo u n a voluntad o coino u n a represenl. y d e la ii~isiiin iliiiiiera. La cuestión de si la meta de la relación psícliiic. con .

1 iiiiii~tloc~x-tci-ioi-". 1 1. Miruc'ici\. S i n embargo. c. lo que nosotros querenios saber es en qué circunstancia la justicia vincula la respo~~sabiliclad. pág. 57. A l a s i g u i e n t e pregunta: ¿cu&ndos u coniportamiento es culpable?.Slr-~/scli~ilcl ( 1903). dcfiiie la culpabilidad coilio "el grado d e respolis. Esto es u n círculo vicioso. p j g . ello s e basa e n u n a confusión entre el hecho y la consecuencia jurídica. la ciencia responde: cuando s u cornportaniiento e s c u l p a b l e . 1 . s i l a d e f i n i c i ó n d e v o n L r s z ~c o i n c i d i e r a .'.s u lil)i-c.IN(. Al interrogante de ¿cuándo u n a persona e s penalinente punible por s u coniporlaii-iiento?. La "1-rl~irii i ~ r i dSclzt~ldbegr-[u ( 19031.von Liszr iilodifica h a s t a cierLo g r a d o s u o p i n i ó n p e r s o n a l . i l i t l ~ i t eii i. . Die Lelir-e voiii Ver-br-echeri ( 1905). 14 1.seguridad dice KOI-ILRAIJSCH? 'Culpabilidad e n el sentido del Derecho penal es aquella relación s u b jetiva e n la cual u n autor culpable debe reconocerla p a r a poder ser responsabilizado penalniente".3 36.1 iiiipiital~lepor las allei-acioiies ocasionadas. Die For-r1ic.il~ilidncltle ~11. Un punto de vista distinto sostiene von Liszr. Una concepci011 parecida s e e n c u e n t r a en Kos'i'r. quien c n s u S~jsfer7id e s dc~rlscl~er-i Strarrechls ( 1 8 5 5 ) . :' Lelir-l~ucli. i i i s . la culpabilidad e s responsabilidad por el hecho realizado e n forma ilicita. < ~ . Juslanlente. Además. Ver eii e s t c st. y así la difereilcia tan bien construida entre el principio de la responsabilidad culpable y la responsabilidad objetiva s e desnloronaría? En la nueva edición de s u Ti-atado. S e g ú n él.n dcr.ntido. l a responsabilidad sin culpabilidaíl seria totalnlente inimaginable. 1101.in'.. pág. BI:I. responde von Liszr: cuando la persona es responsable por sil comportamiento.

Precisamente. existe gran coincidencia acerca de la relación qiie media entre el concepto de ciilpabilidacl. Por u n lado. y los conceptos dc dolo y culpa. De la misma liianera. er . e s l c íxltimo giro trae. obrar iiilprudenteniente. e n s u caso. eso Ine parece muy impreciso y. M. el otro doqni. las cii-cunstancias coiic~oi~ii t a n t e s . La exactitiicl de este punto de vista. Pero si s e tonla este conceplo "en sentido material". debe significar la falta de sentido social por el hecho. e s lo que clebe s e r toiii:iclo eii p r i i ~ ~111gar. y é s t o s ú l t i m o s . E. e s t á n fiiera del concepto de cu1pal)ilidad. l a d o c t r i n a d o m i n a n t e e n c u e n t r a e n la esencia de la culpabilidad u n a r e l a c i ó i ~psíqiiica del a u t o r con algo q u e e s t a ubicado fuera de s u personalidad. MAYER explica que la culpabilidad sea abarcada por los conceptos d e dolo y d e imprudencia'.o11 ello la limitación del concepto de c~ilpabiliclriclcoi1 relación psíquica. por el otro. e s decir. y (. i cosa que los conceptos accesorios de dolo y t l ( b iniprudencia.responsabilidad es para él.. e s t á m u y expiiesto a la critica de que a u n el m á s leal de s u s seguidores piiecle. sólo culpabilidad e n sentido formal. ahora. q u e no contiene o t i . por u n lado. Aqiiél e s considerado coiiio iin concepto genérico. y que todos los hechos que poclriaii s e r de importancia para la apreciación jurídica clc la acción. S e a conlo f u e r e . a d e m á s . a ini inodo d e ver.~ de la doctrina doininante. Con particular claridad se remarca e11 B I N D I N Tanibikn G. como conceptos de especie.

n o s o t r o s p o d e m o s iiiiiigii-iar u n caso en el c u a l no hay dolo sino iiiil)i.lores para medir la culpabilidad. El cajero de u n cornercio y u n portador de valores realizan. Si se rifieren e s t a s inclinaciones a mujeres y viiio.rii. El 1. i I l i s ( iincias coi~cornitai~tes. e n cambio. c a d a u n o por s u l a d o . u n a tlcl'i-audaciói~. valora con rasgos de mayor severidad y 0 1 1-ri vez cboiiiiiíis siinvicl~icl. cóiilo la ausencia de ~)i~iitlcricin sc.iidei~cia. con relación . Este último posee u n b u e n p a s a r y iio tiene fainilia. 1<1 ~.irrera qiir . i I tlolo no existe diferencia alguiia. pero si amoríos s u n t u o s o s . E n este caso I o ( l o s tlirái-i que el cajero tiene u n a culpabilidad iicbiiorclue el portador de valores.idos f u e r a del d o l o .ird:il~. s e gana a p e n a s la vida.i ~)i-ol)ió ilicitameiite de dinero ajeno. s e g ú n l a s c i r ( . tiene I i i i i \ mujer enferma y numerosos hijos pequeños.ic. A I)c. puesto que ella :S iiiorigerada por las circunstailcias desfavorables c h i i las cuales se encontraba. e s agravada graclas a s u b u e n a s i t u a c:iOil Sii-ianciera y s u s inclinaciones lujosas. de la c*oltbcci0n de rarezas. 151 iiso del lenguaje corníln conlleva ciertos I. por ejemplo.sar d e que cada uno de ellos s a b e que s e . csta circuilstancia iilcrernenta la culpabilidad.y s e o b s e r v a r á . heinos de observar el uso del lenguaje e n la vida cotidiana e investigar los t é r m i n o s q u e a l 111isi110 tiempo t e n g a n u n significado jurídico. q u e c=stán iil)ic~. por el coiilrai-io. mientras que la culpaI)iliclad del segundo (portador de valores).i-imero.i Como primera medicla. t l c igiial ii-iodo s i s e t r a t a r a .

Sería extraiio cliic 1 1 ' interpretación básica de ese leizgiiaje coniúii no encontrara eco también e n la ley. De igual modo q u e el lenguaje comíln. de que alguien n o s e a iiiuerio contra s u voluntad. C u a l q u i e r practicante.caso. Sin diida. Entonces e s muy posible observar en esto la expresión de u n incremento o uiia disi-iiiizución del iiiterés e n la no realización del hecho. e n el primei. diría que la ciilpabilidad del a c u s a d o s e i n c r e m e n t a p o r sil holgada situncióil ecoiiórnica o dismiililye por u n a sitilacióil ecoizómica dcsfavorable. los tribunales i ~ i i d e n la culpabilidad de acuerdo coi1 l a s c i i . E s posible que iiiuc11:is veces esta ponderación u o t r a s parecidas s e a n correctas. hay casos en los cuales el incremenlo o la disminución de la pena no s e dejan explicar de otra forma que considerando que el legislador h a tomado en cuenta las circunstancias .c u n s t a i ~ c i a scoricomitailtes. pero esto 110 significa q u e les aciierde. Y e s t a diferencia e s la que encuentra expresión e n la escala penal. pero si la misina víciiilia peticiona s u propia i ~ i u e r i eese . La ley incrementa o disi-ninuye l a puilibilidad teniendo e n consideración l a s circiiiistancias concomitaiztes. Es lógico. Esto s e piiede afirmar quizas para el caso del 3 2 16 El Estado pi-ollíbe la iliiierte de iiila persona. e s menor. s i n m á s .SOBRE LA ESí'RIICTURA DEL CONCEPTO DE ClILIJ/2BILlDAII 29 luego de iin descanso prolongando yerra e n l a colocación de los desvíos resulta 1 1 1 5 s culpable que s u compañero que coinete la i ~ ~ i s i falta n a después de once horas iiiinterruii1pidas cle servicio. influencia directa sobre la cillpabilidacl. iiiterés del Estado.

lo cual sólo puede tener como fundamento que ella (la rnujer soltera) aparezca como menos culpable. con el concepto dominante de la esencia de la culpabilidad. por lo t a n t o . sin duda. las circunstancias concomitantes pueden a t e n u a r la culpabilidad. cuando el 3 2 1 7 s e refiere a la madre soltera q u e le q u i t a l a vida a la c r i a t i i r a d u r a n t e o inmediataineiile d e s p u é s del nacimiento. pero uno se pregunta si ello s e compadece.concomitantes como u n patrón p a r a la culpabilidad. Si el concepto de la culpabilidad no abarca nada m á s q u e la suina de dolo e imprudencia -y éstos según la consciente o imprevista causación del resultado-. El interés del Estado e n la conservación d e la vida de ixna c r i a t u r a seguramente no varia por l a s relaciones personales de aquel q u e lo m a t a . Así. De este error no s e liace culpable el que supone que el estado cle necesidad excluye la antijuridicidad. s e explica. Excluir el dolo e n el sentido ya expresado significa sencillainente ser ilógico. podría resultar absolutamente iiicomprensible cómo puede excluirse la culpabilidad e n el c a s o del e s t a d o d e n e c e s i d a d . Así. Desde los mismos puntos de vista.is benigna q u e el asesino común. p a r a s i t u a c i o n e s . En general s e utiliza b a s t a n t e el concepto de las c a u s a s de exclusión de la culpabilidad. a pesar de que el dolus del acto de inatar tiene la misma forma que el de cualquier otro autor imaginable. l a prohibicióii dada. la atenuación de la pena prevista e n el 3 2 13 p a r a el homicidio emocional. no existe d u d a eii reconocerles también la capacidad d e excluir l a culpabilidad. entonces. p u e s t o q u e también el autor qiie actúa en estado de necesidad s a b e lo qiie hace. o no. ella e s t r a t a d a e n forina m.

c o n t r a dicciones irreinediables. c u a n d o la ley lo expresa e n lorina precisa. pero e n el pensamiento d e todos aquellos q u e lo interpretan como u n a real c a u s a de e x c l i ~ s i ó n tlc l a culpabilidad h a y u n a incongruencia. s e está obligado a concebir la ciilpabilidad de manera quc s u existencia -su concixrrencia.oinitante. Ello e s casi imposible partiendo de e s t a clase d e definición de culpabilidad. e n la moderna teoría.cl:ic*iOii .tanibién puede ser tenida e n cuenta. todo el concepto de los motivos de exclusión de la culpabilidad s u f r e . e n p r i m e r 1iig. como las d a d a s por LOFFI~EII y KOIILFAIJSCH.11-. pero insisto e n q u e s i s e sigue e s t a doctrina -que según mi opinión es la ú n i c a correcta-". ya cliic d e b e r í a n h a b e r t o m a d o . la c u a l ve e n el e s t a d o d e necesidad sólo u n a causal de culpabilidad.cl concepto d e culpabilidad p a r a q u e s e a accc. No quiero hacer hincapié e n este lugar respecto de la disputa que existe sobre el significado del estado d e necesidad. como [ocurre] en el 9 228 del Código Civil. Así s e explica q u e el desgraciado e s t a d o clc n e c e s i d a d . CONCEPTO DE CIJIJ'ABILIDAD 31 n o r m a l e s n o rige e n l o s c a s o s d e e s t a d o d e necesidad.SOBRE LA ESTRIICTURA DEI. que están también en consonancia con la a c t u a l doctrina dominante. desde ese p u n t o de vista. por las relaciones e n l a s cuales la acción fiie realizada. n o tiene desc a n s o y a n d a rebotando e n t r e l a s c a u s a l e s d e excli~sióiz de la antijuridicidad y d e exclusión de la culpabilidad. Solamente puede ser encuadraclo e n s u l u g a r . S i s e agota la ciilpabilidaci c1-1 1:i i.si11lc a l a i n f l u e n c i a d e u n a c i r c u n s t a i ~ c i acoii<.

Pero dice e n forma inmediata q u e n o c. con relación a l estado de necesidad.la c u a l el e s t a d o d e necesidad p u e d e s e r 1)vnsado t a m b i é n e n el c a s o d e falta de d i s ~~osicione legales s positivas coino u n a c a u s a d e t~st~lixsión del injusto.liiye la culpabilidad. Pero n o p a r e c e q u e e s t e concepto p u e d a .sciilpa. 68. entonces c-xcliiye la culpabilidad. tampoco puede disculpar. puesto que. pero si no es u n a causa de exclusión de la culpabilidad. l)tiio podría s e r excluida e n t o n c e s e s t a tul1 ) l l i tlad por haber sido realizada la acción bajo el i dirlo de necesidad? Ii:slo segiiramente fue percibido también por Iti' i ¡N(. e n este caso él solamente tli. cuanto más enérgicamente uno s e esmera e n trabajar con él. c~ a u s a de exclusión de la culpabilidad.dingung) ni siquiera d a u n a respuesta aparente. el "c3oiicepto de ai-iieiiaza de pena" (Strafdi-ol~urigsI)c. ¿por q u é n o y cómo i i o ' ? Si disculpa el estado de necesidad. la 1)i'cbgiinta sería: ¿por qué no s e aplica u n a pena e n c . eso quiere decir q u e e s i i i ~ . cnlonces. ICste concepto tiene. BELING rechaza coi1 todo derecho la interpretación 1'01.xc. Pero. cuando se decidió a denominar a la ausencia iI(* cbstado de necesidad coino u n a "condición d e iiiiicbilazade pena (condición de p ~ n i b i l i d a d ) " ~ . pág. E n s u s Grur-tdzíigen d e s Strafrechis. 1 (bstado d e n e c e s i d a d ? Respecto d e ello. solamente u n significado técnico. t 1 1 .1 1 ic1iiic. De esa manera s e remarca con mayor precisión la a u s e n c i a del concepto de culpabilidad d o minante. I l ) o ~a -r l algo de claridad. entonces. pero no u n significado objetivo.n con u n d e t e r m i n a d o objeto exterior.

Si existe u n a circunstancia q u e excluye la punibilidad fuera del dolo y de la impi-uclencia. e n d o n d e n o p u e d o disiinular 111i asombro de qiie. e n el sentido abarca m á s que del ordenainiento procesal l~eizal. (It. E s conocido que la causa de exclusión de la 11eiialidad. entonces la cuestión de la culpabilidad debe ser negada. i l ('otli~o I'(hii.c~ . .':. sino tailibiéil para el padrino de duelo. desde el p u n t o de vista del orclenainieilto procesal penal. Con este apoyo e11 el derecho procesal penal e s t a r í a d a d a la posibilidad d e confinar a otro fantasn-ia errante e n el lugar q u e le corresponde: yo aludo a la ii-i~putabilidacl (Ztirechnu~~~ühig~ceit). en palabras d e * N .c. Esto no vale solamente para la defensa necesaria o el estado de necesidad. según el 5 262.coino u n presupuesto de culpabilidad. e n relación con e l i n t e r r o g a n t e d e s i él e s t a b a s e r i a i n e n t e pi-eoclipaclo por evitar el duelo.1ic.iI(~iii. s e suina al interrogante de la culpabilidad. los procesalistas deben esmerarse m u c l ~ o p a r a poder hacerlo entendible.cleiniiestra cjiie é s t a . la subsunción de u n a circunstancia coi110 é s t a bajo la cuestión de la culpabil i d a d y d e allí tailihiéii b a j o el c o n c e p t o d e ciilpal->ilidad.:I A ICSTRIICT~IM DEL CONCEPTO DE CtJLPABILIDAD 33 Aquí e s t á el tópico.los T.S013~I. Dado que u n pensamiento semejante está i ~ l u y alejado de la teoría del del-echo penal material. todavía ello n o h a y a sido utilizado p a r a el derecho p e n a l inaterial. S i n embargo.: Sc 1.iI .iii.i. no habría algo i ~ l á s sencillo qiie s u aceptación e11 todo el ámbito del derecho penal e n general y h a s t a también e n la ciencia jurídica. Justail~ente. Muchas veces es caracterizada -110 definida. sólo el dolo y la imprudencia.

nota 3.rii-3ctcr formal.tolo ( 1 1 1 ~ dic. 11 . Según BIRI<MI. Pero creo liaber deinostrado e n forma precedente q u e la culpabilidad no p u e d e s e r d e t e r i n i n a d a como responsabilidad.oi. es decir. Dc:jciuos a u n lado lodas c%stas objeciones que. a s í como en Enz~jklopuclie. Ahora s e puede señalar la iinpulabilidad c o ~ i i op r e s u p u e s t o d e la libre a u t o cleterminación a l clelito. liii.ctc.~ hacen delictiva".O 1 I~I I( (bl)i(lacoi~io '.:YER (3 15) la culpabilidad es la libre a u t o d e l e r m i n a c i ó n h a c i a el clelito. Si c o r r e s p o n d i e r a la identificación e n t r e culpabilidad y responsabilidad. entiende B I I X I ~ M E (5 YER 16) "la voluntad de iiiza acción a pesar de la re111-cAsentación de todas aqiiellas características que 1. Bajo el concepto de dolo. c.3 14. Esta definición no es completa I)orcli. i l ~ i l i ( l( . ello ya no resulta adecuado. no s e entiende de qué manera 1. puesto qiie también Lin enferino mental puede querer la acción y así representarse los elemei~tos cliie la hacen delictiva y hasta puede saber que es 1111 clelito. El primero de BIRKMEYER piensa e n el concepto de culpabilidad e n "sentido formal". o si es completa. i i 1 1 1 ~ ~ 1 1 1 .i. con otras palabras. Siempre que no lo mal interprete. I Z ~ i ~ u n i i c ~ i r . 5 37.von LISZT e n s u Lclirbuclr.ili~iciilc*. él entiende Va/ciilpabilidacl conlo u n concepto de unión de dolo e ixnprudencia. tieilc'ii sólo 1111 (. I ( + I I . De Iotliis S O I .l . s e refiere a la responsabilidad (Verantwor-ilichkit). p e r o e n c u a n t o s e desciende al "concepto" de dolo.i imputabilidad pueda ser así u11 presupuesto del (lolo.ie no contiene los elementos cle la culpabilitl¿icl. e s t a últiina sería iina característica de la ixnputabilidad.c. d o l o e inipriidencia son "forinas de culpabilidad" donde no existen otras.I ~ ~ ~ e IS s. I ( I I I ( . I I I ~ O .

p r e s u p u e s t o de la culpabilidad. todo aqiicl tletermiilista q u e opina q u e el significado de la pena s e agota en la influencia s o b r e l a pcrsonalidad delictiva. quizás. pero esta relación no es otra que la que existe entre culpabilidad y pena: solamente el culpable es digno de pena y punible. e s decir. s i n o como capacidad de pena. e n o n c e s . s u interpretación s e ubica muy cerca de la sostenida por von Liszr en s u conocida exposición e n München. ni presiipiiesto de ciilpabilidad. Logicaineilte. sino que pertenece a la culpabilidad. como capacidad de culpabilidad. como d e t e r m i n i s t a . A e s t a s conclusiones e s llevado. la posibilidad de hacerse culpable. y a la ciilpabilidad le pertenece la impiitabilidad. h a y q u e verificar el f a c t t ~ n ~ q. En todo caso. "Para comprobar la capacidad. No s e d u d a en absoluto de que la afirmación de la cuestión de la culpabilidad . En cambio. existe u n a relación e n t r e iiliputabilidad y pena. n o s e necesita extraer necesariamente esas conclusiones. él cree que también FEUERBACH. según la cual la imputabilidad tendría que tener el i-ilismo significado que la sensibilidad para la motivación que la pena s e propone". Ésta no es capaciclad de ciilpabilidad. s i s e le d a a la pena u n sigilificado que abarque m a s allá d e e s t a c u e s t i ó n . no tiene ningún significado p a r a el Derecho penal. G E I H . u e e s la realidad d e la inculpaciónnh. El mismo h ~ u n r i c w considera la imputabilidad no coino culpabilidad. Lo dicho está firmeinente establecido e n el Derecho Procesal Penal.B A ~ J Ey R MORSTADT tuvieron este p u n t o de vista.

Al tener ésta u n carácter accesorio. Pero sos1ener e n este caso que el inimputable e n realidad o a c t ú a e n sentido jurídico s e manifiesta como lila excusa rebuscada. De todas rnaner a s . En contraposición a ello es rieccsai-io c~onsiclri-arla de 1111 modo I n l que lome . tampoco e s posible deducir de la s i t u a c i ó n de que el ini11-11)iitable pueda a c t u a r dolosa o imprudentemente. de reconocer a la iinputabilidad como parte d e la culpabilidad. Por otra parte.:1. 1 1 0 es posible e n el accionar de u n inimputable. porque éste no a c t ú a en forma culpable. Enlonces s e va a demostrar pronto q u e el dolo y la iiiiprudencia también s o n concebibles s i n cul~~í~bilidad. Las ventajas de semejante interpretación s e destacan. (lile él s e a capaz de realizar u n acto delictivo. El resultado de las manifestaciones precedentes sc deja resumir de la siguiente manera: la doctrina dominante determina el concepto de culpabilidad de u n a manera que abarca e n ella los conceptos de dolo e irnprilciencia. e n la doctrina de la participación. Ninguna de e s t a s hipótesis está e n contradicción con la interpretación según la cual la capacidad de culpabilidad (imputabilidad) e s t á considerada como presupuesto de culpabilidad. cil~arca la afirmación de la cuestión de la capacidad clc culpabilidad y que en la negación de esta ultima expresión s e encuentra la negación de la primera. e n priiner lugar. ella tiene la ventaja de mayor claridad.

Segun la doctrina dominante. c u a n d o e n la realidad e s distinto. Según la doctrina dominante.i i i i i l ) i ' i i t l ( ~ i i c ~ i l í) ~~ .1 tlolo y 1. Desde mi punto de vista. son observados como elementos de la culpabilidad e n lo sucesivo. dolo e imprudencia como la relación de género a especie.il)ilitl. entre otros. todo lo que vale p a r a la culpabilidad vale también para el dolo y la i m p r u d e n c i a . por u n lado. p u e s t o d a a f i r m a c i ó n s o b r e el concepto de género también tiene que ser acorde cori el concepto cle especie. los momentos m a s relevantes s o n s u s características constitutivas o.irl c*ii(>. pero no l a iinputabilidad iii tarllpoco las circunstancias bajo l a s cuales e s llevado a cabo el hecho. i i o l o t l o lo q i i t b sc. s u s elementos. por el otro. Con ello s e parte de q u e los requisitos del concepto de culpabilidad e s t á n realizados. s e relacionan como el concepto supraordenado de género al concepto subordinado de especie. El error d e la concepción tradicional s e b a s a e n la falta d e consideración d e los elementos individuales d e la culpabilidad. Pero a ello s e le agrega otro error m á s importante: la doctrina doinii~ante determina la relación de culpabilidad. Imptitabilidad. el dolo y la imprudencia. e s el concepto de culpabilidad u11 concepto complejo. entre cuyos elemenlos s e c u e n t a n . t l i c ~ ct ~ l I.e n c u e n t a l a s circunstancias concomitantes y l a imputabilidad. Ella considera solamente el dolo y la imprudencia. circunstancias concomitantes. e n tonces. los conceptos de culpabilidad.i ~ ciil~~. l t ? s l (1ii(* o 1.tjri( . p a r a decirlo e n forma m á s breve. Intentaré clarilicar e n pocas oraciones la oposición d e l a s opiniones. y los de dolo e i m p r u dencia.i . dolo o imprudencia. I I c. Segiiiz mi iiitcr1)i-el í i c b i < i i i .

Ahora e s posible tomar posición respecto de ciertas expresiones de BINDINC. E s coincidente. la culpabilidad con ello a ú n no h a sido definida. puesto que ella corresponde al árbol. Ello lleva a confusión c u a n d o s e h a b l a d e dolo e n el Derecho penal s i n mencionar el atribilto de antijuridicidad'". pero no e s u n árbol. Así. que cuando s e denomina al dolo coino la representación del resultado concomitante a la actuación voluntaria. es mejor realizar a comparación de e s t a relación con la que media e n t r e el árbol y la raíz. al aceptar u n a relación semejante. como la que media entre el árbol el álamo. lleva a la culpabilidad a la misina relación lógica que existe entre el dolo y la imprudencia. Este uso idiomático iiicorrecto s e transforma e n canónico a través de la moderna determinación conceptual del dolo. Este autor hace valer la objeción contra la mayoría tle las definiciones de dolo. también lo hace así el álamo. se habla del dolo ciiaizdo ni siquiera existe u n a culpabilidad. Si todo árbol crece por encima de la superficie de la tierra. ya que e s u n árbol. Pero la raíz no necesita crecer sobre la tierra. ni siquiera h a sido mencionada. En cuanto a la doctrina dominante. diciendo que ellas benefician u n lenguaje poco preciso.3 relación de estos conceptos respecto del concepto de culpabilidad no e s idéntico a l q u e existe entre género y especie. Según mi concepción. de todas maneras. La afirmación de este interrogante parte del dogma del concepto genérico de la culpabilidad y el . Pero es muy dudoso s i la definición de dolo e n realidad tiene que tomar e n consideración el concepto de culpat~ilidad.

onces. s e excliiyen todas las d u d a s lógicas de oracioilcu como la mencionada. e excluyen l a s o ~ ~ i i s i o i t~ lc el s<iiiil)ilo d e l a s a c c i o n e s . t. sólo e s iiecesiirlo referirse al compoi-ta1nient. El que conlparte el punto de vista de M.l.0. IAI I ) I X ~ . Pero u n a vcrz reconocido que el dolo e s u n a manifestación coi1 la cual deben concurrir o t r a s p a r a q u e s e logre o1 concepto de culpabilidad.i<. pero iio <.il)lc.i< y R n ~ u n u c t . s e puede realizar u n repi-ocilicb a l ejeciltor. así conio cada álamo contiene los de árbol. ~ I I I I ~ (.~I II . i acción: c:oml)oi-tniniciilo ciill>¿il~lc cbs csoiiil)oi. Culpabilidad e s reprocliabilidacl.S . Tampoco h a b r á q u e lidiar coi1 t l i ficultades c u a n d o ..e caso.Is. e n liigíir (1(. i I . como justamente BINDING Pero t a n p r o n t o como u n o s e libera d e e s t a interpretación.iene el derecho a considerar lo culpable que puede estar dentro del dolo como algo no esencial.~tl sino la acción culposa. la realización culpable e s realización reprocli¿il)l(. e n o t r a s palabras. ( ~ I I ( .~ iiiicbntoi-cil)ro(~li.MAYI*.concepto de especie del dolo y la imprudencia. lo remarca con énfasis. . cuando cada clolo contiene e n sí elementos conceptuales de la culpabilidad. E s t a expresión no e s linda. En est. En la b ú s q u e d a de u n a expresión brevc clric contenga todos los niencionados componentes (le1 concepto d e culpabilidad. conforme lo h a c e n Koiii. Giros como éste: "yo dejé caer dolosamenl(: mi reloj d e n t r o del a g u a " s e r í a n t o m a d o s oii consideración.E. aceptado ello.I. respecto de que no hay que definir la culpabilitl. I si I : I ~ ~ I I I ~ ~ ~ I I solo ~ ~ I :II ~I ) I . de idéntica manera que s e habla tlc: inimputabilidad sin que s e tome e n cuenta con ello el comportamiento antijurídico. puede decir. no encuentro otra ( l i l e la reprochabiliclad.~ (I * ( : ~ . entonces. ent.onozco otra mejor.

Él e s alcalizado por vía sintética. la deducción llegaría d e igual forma a los eleinentos del concepto d e ciilpabilidad.iridos e p u e d e r e p r o c h a r a alguien por. i 11110 d e los dist. Pero c. e s decir. ya q u e la reprocl-iabilidad n o seria otra cosa (lile u n sinóniil-io d e culpabilidad.lic: por sil c o m p o r l a m i e n t o .intos e l e m e n t o s d e l a cillpal)iIicl. entonces: .c-ii. Con ello s e h a b r í a concluido lo siguiente: u n comportamiento prohibido p u e d e s e r i m p u t a d o a alguien c u a n d o s e le p u e d e h a c e r el reproche por h i b e r l o aceptado.1 concepto d e reprocliabilidad a p a r e c e p a r a n o soli-os s o l a n i e n t e coino u n b r e v e r e s u m e n d e c . Si s e lo iiiirigiria como d a d o .ai-i-iente e n l a 1t-y. o e n l a d o c t r i n a d e l a c u l p a b i l i d a d sc: 1 1 2 1 h a b l a d o del r e p r o c h e p a r a f u n d a r l o 1 ' .e11 el Derecho penal -exciuyendo el poco feliz 9 54". u s a d o c1irect.ic.c u a n d o el coiz-iportamiento e s antijurídico. . a . s e p o d r í a olljetar e n s u c o n t r a q u e sólo menciona í d e m por itlem. Si s e t o m a e s t e concepto a i s l a d o . i t l .iiiles d e e s t o s e utilizó l a reprochabilidad coiiio csiilpabilidad. como lo Iiribía h e c h o l a inducción.. Si s e acepta ello. Las p r e g u n t a s s e r í a n . s i i i o soliimeizte e n refereizcia a lo q u e quiere c a i.itl. I'ai-a qile a a l g u i e n s e le p i i e d a h a c e r u n i~c~l)i-oc. c t ~ t o n c e ss u s elementos s e r í a n reconocidos J H ) I ' vía analítica.ainiento?.:.s u c~oiiil)ort.¿qué e s izecesai-io p a r a ello'? ICilionces. h a y u n triple ~~i~~~s1i~~llcsto: 1 " i i r i t i a p t i t u d e s p i r i t u a l n o r m a l del a u t o r . d e s d e la m i r a d a del o1)servador s e preseiitarían d e l a siguiente fornia v eii la siguiente serie.lorizar. e s prohibido. Este concepto n o tiene valor e n s í mismo. .

En la existencia de esta exigencia. p u e d e s e r s u jeto. e n general. el legislador puede d e c l a r a r no h a c e r valer d e ningiiiia f o r ~ i l a l a acción prohibida p a r a ciertas relaciones anormales. E n primer término.5 4 del Código Penal. como sucedió a h o r a c o n los 39 2 2 7 y 2 2 8 del Código Civil.i .4 DEI. los mencionados parágrafos del Código Penal contienen solainente tina negación d e la reprocl~abilicl~cl d e la acción. CONCEPTO DE CIILfMBILIDAD 41 lo q u e nosotros denominamos imputabilidad.SOBRE LA ESTRlI('TlIR. i i i l i l i i - . e n reproche. concurra: 3" la normalidad de l a s c i r c u n s t a n c i a s bajo l a s c u a l e s el a u t o r a c t ú a . Pero lo q u e e s posible e n general. d e u n reproche. además: 2" u n a cierta concreta relación psíquica del a u t o r con el hecho e n cuestión o la posibilidad de é s t a . no cabe la reprochabilidad ciiando l a s circunstancias coiicoinitantes h a y a n sido u n peligro p a r a el a u t o r o p a r a u n a tercera persona y la acción prohibida ejecutada los podía salvar.o bien los podría discernir (imprudencia). e s t o e s . Si ella existe e n a l g u n a p e r s o n a . e n t o n c e s e s t a dicho que s u comportaiiiiento antijurídico puede s e r convertido. a s í . e n general. además. pero todavía iio s e puede afirmar qiie le c o r r e s p o n d a u n reproche e n el c a s o particular.i ciil~)¿il)ilitlad y así e s iin segiiro tcs(iiiionio ~ ~ . C u a n d o u n a p e r s o n a inzpiitable realiza algo antijurídico. de 1. P a r a ello s e necesita. Este pensamiento se encuentra e n el fundamento de los §§ 5 2 . e n u n c a s o particular puede s e r imposible. Yendo m á s allá de ello.11. conforme lo cual aquél discierne s u s alcances (dolo). s e g ú n la i n t e r pretación del legislador. l r 1 iíi \ ( l ( 3 1 ' ( a ~ l necesaria ~í~ cliic 1-10 sea . Para ello e s necesario q u e .1(111('. consciente o pudiendo e s t a r consciente de l a s consecueizcias q u e t r a e a p a r e j a d a s s u accionar. el reproche no estaría fundado.

ir l í i richiitlti (%o11 s i l cola. lo cual e s posible recién d e s p u é s de la aplicación del Cj 227 del Código Civil. y con ello s e afirma también q u e e s posible la a c t u a c i ó n culpable e n condiciones r-inorinales de las circilnstancias concomitantes. tenia cliic giiini.izil orcleii rle sil patrón.ir I):!jo esl)cc.ISO: El íicusado. 25). Una pronta objeción contra el concepto examinado e s aquella que expresa q u e la ley preve también u n exceso punible e n l a defensa iiecesaria.llizc. I$ii lo8 I ~ i l ( ~ i i l o Ii.rídica.111orina1idad. s e me h a formulado e s t a objeción cri el debate.ic*cLioi1es realizadas bajo circunstancias de cierta . ella aparenta s e r oscura y sclr-á tarea de la doctrina hacerla objeto de recoiiocimieiitos nias claros. Por ahora.i.dos caballos. cochero de u n a cochería.itlopuríi re- . El pensamiento siempre es idénl iro: al autor no se le puede reprochar por algunas . En lino de los viajes que el acusado tlebía rc~. vol. así s e quiebra también l a i i i 1 c.c~ilií?ii/¿iri!j('r-). pág.iliz.ii~líitios s tlcl iic~tis. Sin embargo.. En la realidad. Especialmente instructiva e s la sentencia de 1 i i C u a r t a Sala Penal del 2 3 de marzo de 1897 (Scillencias. así también c. 30. no la considero demasiado importante. el c~iil~nllo c~oiisigiiió~)c.oiiiil¿iiites corresponden a la culpabilidad.l)retacióii de q u e l a s c i r c u n s t a n c i a s conc. uno de los cuales era conoc%i(lo par 61 y sil patrón como "atrapador de riendas" (I. la cual cbs recibida por la jurisprudencia del Tribunal Siiperior. De igual manera que el legislador es libre para (leterminar e n q u é grado l as circunstancias c~oiicomitantes deben ser anormales para poder chnl'rentar en general la culpabilidad. Si no me equivoco.s libre de determinar las acciones con respecto a I í ~ cuales s lo hace. que trató el siguiente [*.

e n los delitos dolosos. 334). 36. pág. le r e s t a a l juez u n amplio espacio d e n t r o del cual puede considerar. según s u libre arbitrio. Así. Resulta claro con e s t a s explicaciones que l a s c i r c u n s t a ~ ~ c i concoinitantes. la totalidad de las relaciones como excluyentes de culpabilidad. Lamentablemente. los caballos s e alteraron. l i t o tlc tlano. por l a posibilidad consciente de lesionar a u n tercero con l a utilización d e los a n i m a l e s empleados o . provocándole l a quebradura de u n a pierna. vol.) que podía ser exigida al autor" y prosigue diciendo q u e s e debe p o n d e r a r "si s e podría considerar a l a c u s a d o como obligado a no obedecer a sii p a t r ó n y s o p o r t a r l a consiguiente pérdida de sil p u e s t o . entonces el peón e s t á inexo~ . debió hacer prevalecer e s t a última consideraciói~ sobre el motivo que lo impulsaba al cumplimiento d e l a o r d e n de s u patrón". el a c u s a d o perdió totaliilente el dominio sobre la y u n t a . eso no e s posible. s e g ú n el estado a c t u a l d e la legislación y de la teoría. del 3 de julio de 1903 (Sentencias.SOBRE LA ESTRIICTIJRA DEL CONCEPTO DE CIlLPAB1I2IDAD 43 cuperar la rienda. Si s e imagina u n o que u n patrón amenaza a sii peón con el inmediato despido si no rompe u n a vciitana del vecino. i l ~ l ~ ~ i i ialcariziiclo eiite por l a pena prevista para cl t l t . El Tribunal Superior declaró q u e corresponde a la imprudencia "el incurnpliiniento d e l a inedid a d e cuidado y de consideración p a r a el bien e s t a r general (. por grnve que sc toi-i~ara su sii. s o n incluidas e n el concepto de culpabilidad. la cual s e desbocó y atropelló a u n herrero que caminaba a iin lado del camino. as las relaciones bajo l a s cuales el acusado estaba e n el momento crítico.uacióii . por el contrario. mientras s e t r a t e de u n accionar imprudente y culpable. .. E n igual forina sucede también e n el interesante fallo de la misina Sala..

a modo de g u i s a . i i i s .oi. o bien s e extiendan iiiás a l l á l o s a c t u a l e s l í m i t e s del e s t a d o d e necesidad e n s u aplicación. i i i c l ! / c i l io l)(*r posit i o 1 1 o i 7 1 . p u e s s i corresponde a la culpabilitlíid la normal constitiición de l a s circunstancias c~oilco111itantes.iiiicnle lógico decir que el agua no existe cuando c. i t l .Pero yo no demoro e n declararlo como iiinecesario. i i c . Ahora va a s e r posible tomar e n c u e n t a el concepto de c a u s a s d e exclusión de la culpaI ~ i l i d a d . c-hto es. la negacióii de la misma culpabilidad.iii~ie~ito niolivado. Solamente puede a y u d a r el q u e s e acuerde a q u í ixiia amplitud d e acción e n el libre arbitrio del jixez p a r a la determinación de la culpabilidad. I . s I ioii. Q I Iicn invoca la t l t .ii.i-th(%Iíi y a sii vez t a n equivocada como la si~(iiic~ii(c oración: . S ot 1-. no ( . i tlcno~~iinación del estado de necesidad como c . tiene el significado de 1 1 i i . al .iíi riic.l c b i i s i i iicbc-cs. la expresión " c a u s a s de c.económica a c a u s a del despido.i cosa q u e la negación d e aquella normalit l . sino por s e r u n ( . iricluyendo los puntos de vista de los intereses e n jtiego.1 liigar del oxígeno lo ocupa el nitrógeno.i s t i c ~ i l l ~ í ~ l ~ i l i cpcra l n t l . e n t o n c e s e s a b s o l u I. ¡Seguro! I'cxro s e s a b e que el a g u a e s t á conformada por el Iiitlrogeno y el oxígeno.Más a r r i b a fue mencionado q u e e s t e concepto no e s comprensible desde el p u n t o d e vista d e l a s corrientes definiciones de c u l p a I ~ i l i d a d . enionces la presencia d e u n peligro conio el que puede constituir la situación de (sslntlo de necesidad o la defensa necesaria. Puesto q u e e s t a c.xc.liisión de la culpabilidad" puede permanecer 1)or ciicstiones de coinodidad..g.sl)i-c~siói~ no niega por simple. nitrógeno e n lugar de oxígeno chs i i i i i-nolivo contra la existencia de agua. . i d c exclusión d e la culpabilidad e s t a n i. P)e todas maneras.

puesto que lo más esencial en apoyo a la defensa necesaria no está iilcliiiclo en la afirmación contenida en ella. no es discuiible la constitución nornlal de las circunstancias concomitantes. por ende. clc. Toino como lógira. Por lo t a n t o . A partir de aquí e s muy claro por qué la apelación a la defensa necesaria debe ser "rechazada". una vez por loclas. el significado de tina negación de la culpabilidad. a partir de este punto de vista. Por lo t a n t o . I)arii (*1 ci~tenclimientotlc. y c u á n d o la invocación de la defensa necesaria aparece como d u d o s a y debe absolverse. las reglas procesales generalinente reconocidas s e acomodan dentro de u n orden lógico estricto. y con ello tambié~i por la cuestión aquí tratada. Pero iambiítn s e m u e s t r a n ventajas e n el ámbito jiirítlico ~ii¿ilei-iíil. A pesar de todo ello. e s utilizable el concepto d e c a u s a s d e exclusión de la culpabilidad e n c u a n t o u n o lo observe coino u n a expresión de reconocimiento. sino e n la negación de la culpabilidad. pero sí otro elemento de la culpabilidad: la posibilidad de reproche e n general al acusado por cualquier corriportarnieilto.1 sigili- . s e g ú n el cual ciertas realidades p a r a el Derecho penal sólo tienen el significado de u n a negación. Exactainente igual ocurre con la apelación a la ausencia de responsabilidad (inimputabilidad).SOBRE LA ESTRIIC:7'1JRA DEL CONCEPTO DE CClLPABlLlDAD 45 misino tiempo afirma con ello que h a sido puesto e n peligro por el a t a q u e [de u n tercero].

conforine a la doctrina dominante. 6. s e g ú n la u n a nimidad que presenta tanto la doctrina dominante y la praxis del Tribunal S u p r e ~ n o y del Tribunal Militar del Reich. pag. vol. provoca dificultades.rszrl '. pat. 298: vol. 189: vol. He intentado solixcionarlas einpleando los conceptos d e ci r c u n sl a n c i a s negativas o de elementos negativos de la tipicidad q u e ya fueron anteriormente utilizados por Aclolf MERICEL y LOEI-FLER. con excepción de von I. pag. Si me consideré atacado y me defendí contra mi siipixesto atacante. pag. 2 1 . pág. 33. . 4 . alemán]. a s í taiiibién e s lógico qiie s e demande el l L Tribunal iniperial: Sentencias. y a lo s u m o s e podría plantear la cuestión de la imprucleiicia. Pen. 212: vol. Bajo dicha designación yo coiisidero tales circunstancias. pag. 9 7 : vol. Pero ella podría e s t a r present e cuando. 405: vol. 110 r e s i i l t a d i f i c u l t o s o a l c a n z a r l a a n s i a d a comprobación propuesta e n el 3 59 [Cód. 5 . con el cuidado exigible y de acuerdo a las circunstancias del caso. La f u n d a n i e n t a c i ó n teórica de e s t a s reconocidas cuestiones.Picado de la ciilpabilidad. l a s cuales e s t á n enfrentadas al concepto de delito. 19. hubiera podido darme c u e n t a d e q u e e n realidad n o e s t a b a s i e n d o agredidoI2. 33. 2 . Puesto que s i el dolo exige la conciencia de q u e los elementos positivos del tipo e s t é n d a d o s . 32: Tribunal Militar I~iiperinl:Srntencias. la aceptación d e u n a c a u s a de exclusión de la cillpabilidad b a s a d a e n el error de hecho. tal como ine habría podido defender frente a u n real agresor. A partir de eso. el dolo queda en este caso excluido. vol. pag.

como u n elemento positivo del hecho. los 'I'. Si s e dice: "la antijiiriclicidad pertenece al concepto de delito. I I M I + .c. es elemento positivo del tipo". el siguiente: si la ley ariienaea a u n a acción con pena. así conio ta~npoco la declzir.loii.: Sc*ciíii c l ~ ) s1 i .i i i s ( .c. Para ellos. l i . ~ I ( ' I ' ~ I [l?ll I ~ H ~ i ' l l ~ ~ (1 1 1 0 0 . la oració~i "1. 1101. Pero mis deducciones encontraron la oposición de KOIILRAUSCII.:LING'~. i h i . la antijui-idicidad e s u n elemento de tipo positivo y el negativo e s absolixtarnente inexistente. E n segundo lixgar: así..i.y BI. Ibciiic~oi". Cuando e s t a declaración de aiitijuridicidad desaparece porque u n precepto legrll la excluye.~ii~l I>roc. En realidad. cLiiloii ces ella y la pena tienen que presentai-se . von Lrszl. enloiices falta u n elemento del hecho y e s lógica l a iinpilnidad.i(lo la acción cleclarada de por s í antijiirídica. no prohíbe t l ( .i como antijuridica.i antijuridicidad es 1111elemento positivo del heclio [Tathesta~zd. pueslo q u e puede significar lo siguiente: cuando la lc-v amenaza con pena a u n a acción.. O M I C % C O I . prohíbe la acción y la declara coino antijuridica.conocimiento de la aiisencia de los elementos negativos del tipo. designado a la antijuridicidad.( I j o s c . la ley dice: sici. 1il)l) ~ > 1 ! 1 1 ~ (1 ~ ~~ l ~ l l l ~ ~ l il ' O l l 1 1 ' 0 10-9 ). I < . I!)HR): "'I'. 11(. ello piiede tener múltiples significados.11:1 l(iii. e n mis ediciones 5" y 6" de mi Konin-ier-itar.lo tanto.cbso 1 ) c ~ 1 1 ( i Irclc~iririri. E n e s t e s e n t i d o . (I(. En primer Iiigar.iIl)c~sl. ningí~n modo la acción.'']" piiede tener otro sentido. A * (111): N. entonces. Ello mc obliga a u n a explicación m a s detenida.

conIi-a ella polen~icée n anteriores ediciones d e mi líon-in-ier-rtar -quizás injiistainente. e n t o n c e s podría iiit.e s l a e n (~1 cír-culo ideológico de s u teoría d e l a s n o r m a s .oiiil)leiarla. Si. la acción e s realizada bajo c~ii~c~iinstancias especiales y existe u n preccpio legal.~~iis(:iricias de heclio previstas e n él e s t á n d a d a s i i i t c.e s t á .E s t o f u e t a m b i é n l ó g i c a m e n t e csoirlii-iiiíido.c. la figura tlc.igiii.lictiva particular -como aparece e n el n.11 c x í i t l ¿ i delito e n particular. i i . especialmente e n el conde DOHNA.aso particular. (Itb la siqiiiente forma: el q u e m a t a a u n a I ) ( ~ I . e n efecto. De todas formas. La oración controvertida -ya q u e no s e puede tlccir q u e uno liichó contra e s a oración. existen c.. i i .cialcs circunstancias e s t á permitido a c t u a r tlc esa m a n e r a . e n consecuencia. cliiien s e manifestó e n forma favorable hacia él". explicando lo antijurídico de la acción. conforme a l modo s e g ú n el cual se c ~ e c u i o la acción.porque e s t a \)olémica l a dirigía contra BINDING.xc. i s en c u e n t a e n c a d a parágrafo e n parti( ~ i i I . M i punto de vista llega a la siguiente proposición: Iiicv-a de los casos de las leyes en blanco. lo c u a l s e constata e n l a s exposiciones de varios íiiitores jóvenes.c.ii-se q u e el legislador debería t a m b i é n I o i i i . I eii foi-~iiri dolosa y premeditada e s c a s ligatlo c o n 1 i i l)c~l:ide I I I I I C ~ ~ Cpor a s e s i n a t o .tgolada e n el senlido de q u e n o requiere de otro ~ ) i ' ( ~ c c plegal to q u e provenga d e a f u e r a p a r a c.ado y la acción. I 1 .sta oración la consideré equivocada y lo era. Habida c u e n t a de q u e e s t a s (~ii~ciii~stanc especiales ias pueden e s t a r presentes t. entonces el Fj n no puede s e r aplic. no tiene el cal-acler delictivo. I 9 11 puede y debe s e r utilizado c u a n d o l a s cir(. l . ( a 1 1 .l)t*iones.S O I I . el c u a l establece q u e bajo e s t a s esl>c.

e n el caso de los 33 9 3 7 y 1917 del Código Civil. por ejemplo. E s t a técnica utilizada por el legislador no sólo daría lugar a infinitas repeticiones sino que también haría insoportablemente pesadas las disposiciones legales e n forma individual. e n el mismo parágrafo. he propuesto la siguiente frase: "La antijuridicidad n o e s un elemento positivo del tipo. E n este sentido. a los cuales realmente no les falta perspicacia. que: ciianclo la ley a ñ a d e iIna aiiieilaza tlc pcna a 1i1 i l ~ ~ i ó cs i ~(Ic(:i~-. el? s u maravillosa obra sobre las formas de culpa penal (19031. T a m b i é n e s t a fi-ase t i e n e s u b u e n sentido. A este orden de ideas s e s u m ó m á s tarde MIRICKA con especial claridad. e n c s l e contexto. el legislador a c t ú a de forma consciente. 11na S I ~ I de I ~ ~ c~ii. mencionando l a s "excepciones" e n u n lugar especial.. profesional o por defensa necesaria. s e tendría e n forma clara. s Iieclio ( 1 1 1 ( ~ c:oi~ji~iltc?mc:ntr: . sino sólo porque quería acercarxne al entendimiento de mis opositores. lo que sería u n tipo penal negativo acogiéndolo e n cada parágrafo individual. 1 2 4 y SS. . y con la mejor voluntad no puedo reconocer qué pueda objetarse a ello. Entonces. por ejemplo. Pero e s t a separación externa b a s a d a e n motivos técnicos n o tiene n i n g ú n significado interno. pero no e n la opinión de que me hubiese equivocado.excepto que el homicida ejecute el hecho e n forma justificada por deber oficial. dos clases de elementos del tipo o circunstancias del tipo: positivas y negativas. h e dado otra Corina a mi pensamiento. e n el 5 53.cui~st¿incia cl(. pero s u ausencia s í e s negativa". le E n ediciones posteriores de mi Komn-rer-~tar. vale decir. como ocurre. Ello debía significar i n d u d a b l e m e n t e . sigue siendo negativo cuando s o n tratados por separado por razones de sencillez. A c a u s a de ello. págs.

Pero si existe otro precepto legal que iii(. entonces aquella pena s e .iles.c ~ c ' c p tjo usr í d i c o s t e n e m o s s o l a m e n t e l o s i1iil)lícitamente dados e n la amenaza penal que .~ la antijuridicidad de la acción. lo lrinlo.15s esto e n realidad t a n incoinprensible? Yo cbi. 1.rl. no c-sl. S i s e e n c u e n t r a u n ~wccel)io legal con este alcance.iicionados e n los artículos especiales y e n los ~ ) i . iio se nieg.i.forman u n tipo penal. s e g ú n mi o l ~ i n i ó nsuspende . entonces v s l a e x c l u s i ó n d e a n t i j u r i d i c i d a d . y de este modo el cierre d e I í i i1iiienaza de pena s e relaciona con la antijui-itlic~i(1...~<i-egue u n p l u s que sólo s a b e Dios de dónde ~)i'ovendría. I'oi.segíin los principios generales cuál e s el cllie l~revalecc: ¿. la idea de delito. s l .el (lile surgió de la amenaza de I)cbn¿i o el 011-o? En g e n e r a l .cho cliic n o .q. Pero si viene algo distinto de otro lado.:. la relación s e r á iI(. debido a s i l sola existencia s i n que s e a necesario que s e .oiiforine a derecho.i Izi aiiliji~i.i . v. .ilii. s o l a i ~ ~ ce ~i ai lc r i s n s csl~ct.gr.~ tl:itlo el tipo penal [Tathcstar~cl]. Si de los hechos tenemos sólo los q u e s o n iiic. Ella s e infiere de la amenaza de ~ w i i íI ~ C s . i .iplica cuando la citada acción prevista en la ley h a ocurrido.Ilos sc i-c~l'ic*i.i(lolejos c o n ini brevedad e x p r e s i v a . y ~ ) i ' o l ) o ~ ahora ~ q o la siguiente interpretación.teri.irlici(l.iiitijuridicidad. entonces s e debe rolej:ii.c. puesto que ella e s antijurídica.iiin:itl:i tlc tal forma cliie el Ulti~nod e a( 1 1 i(.ii~lijuridicidad corresponde al concepto de lotlos los delitos.id mientras no s e compruebe otro precepto 1cg. u n precepto legal q u e excluye la antijui-itlicidad bajo circunsiancias especiales. (11 ciial exprese q u e e s u n a acción permitirla y c. el medio de reconocimiento inás cercano I . entonces.~tl cn t l c b .iiii\n la antijuridicidad. pero quiero aceptar que he ido deiiií~si. i tlí~do. el tipo penal del delito c .

como s e mencionó precedentemente. s i el a u t o r no tomó e n cuenta la medida de atención que s e podía esperar de él segíin las circunstancias del caso. entonces ello puede derivar quizás e n algún reproche p a r a él. por eso. de la exactitud de estos conceptos a través de l a s siguientes consideraciones. Pero de nhi cliie. e s decir. quizás. p a r a salvarse de u n peligro.i ( ~ I I hiil)('~. Sólo bajo e s t a condición. si el a u t o r s e salva de tal iilancra clel siil~ucsto ~)(bligro c:oiiio lo tci~clri. jno s e tendría q u e discutir por semejantes formulaciones. a s í como tampoco quien a c t ú a e n forma idéntica e n u n a situación de defensa necesaria.general sino solamente e n casos puntuales. Aquí falta l a culpabilidad. La aplicabilidad d e e s t a última s e e n c u e n t r a condicionada a l a n o existencia d e u n o de los casos e n los c u a l e s s e aplica la lex speciulis. l a s c i r c u n s t a n c i a s concomitantes q u e p a r a el a u t o r (o a veces también para u n tercero) signific a n u n peligro. E n realidad. S i el a u t o r supone e n forma errónea e s t a r e n peligro. puesto q u e todo ello depende de la disposición legal! Quien a pesar d e todo ell'o rechaza el concepto de elemento negativo del tipo penal puede ser convencido. q u e e s t é a u s e n t e e s t a circunstancia. la naturaleza de l a s circunstancias bajo las cuales s e realiza la acción. no a c t ú a culpablemente. El q u e e n estado de necesidad. porque no s e le puede reprochar a l a u t o r haber actuado bajo e s t a s circunstancias. (~ hecl~o . Tiene. s e g ú n el concepto del legislador. A l a culpabilidad le corresponde. realiza u n a acción normalmente punible. Anormales s o n . La circunstancia e n s í puede ser denominada como elemento negativo del hecho [ Tulbestand]. e s punible la acción. u n significado de lex specialis q u e s e a n t e p o n e a la lex generalis.

tan~ente reconocido.ir(:imente lógica. entonces. salvo e n lo t cb0rico. Ilc. S i el concepto d e culpabilidad e s t á coi-i-(. s i n apelar al concepto de las ( . a p e n a s puede darse-. La acción necesaria o la acción defensiva realizada e n u n estado de necesidad o de defensa necesaria putativa es considerada en sí inculpable. s e d a la cxcli~sión automática del dolo e n el caso d e la defciisa necesaria putativa. x l i. i I (. Pero que el dolo exija ln c. S e puede Ilvgar por esta vía a u n a culpabilidad dolosa sólo c. En la medida en que el error c.i.iilpación imprudente. s u r g e el e r r o r d e l a u t o r a c e r c a d e l a s c i r c. Si s e parte d e e s t e requisito. alemán]. ig.iiundo s e supone que el autor dolosamente s e h a c-olocado e n error -una suposición que. lo e s la acción e n sí.iilera. no s e le puede hacer reproche alguno.i~-.~ l1)i.icn el principio jurídico d e u n a m a n e r a ( . Iiccho. porque él solaii~eiilr:se refiere a iin error sobre l a s circ~iiiislniic.ii. s e p u e d e desarrollar iiiiii1.onciencia de la antijuridicidad no s e puede clcrliic.del peligro real.i1 iist ancias de hecho negativas.i.iiristancias concomitantes.l a praxis solamente l a hipótesis d e una iiic.( ~~ ( j(~ ~~~( . Pen.s reprochable.ic:eplri que corresponde al dolo la conciencia d e la clntijiiridicidad.o1)osici011es I:is que se . j). y l a culpabilidad cliieda al descubierto. e n c u a n t o u n o . trii~ipoco J ) I I ( Y I ~ * J It : o i i \ r ( ~ i ~ . Recién c u a n d o todo s e retrotrae a s u génesis.rii:iI in.c.d e l 5 59 [Cód. La cuestión últimamente tratada s e manifiesta tlc iiirinera mucho m á s sencilla.rs rl(. Queda.

C.. Lc~lirbucl~ (1840). Ya p a r a el derecho lo siguiente: "El roinano. ll . pero sí e n delictis i~iriscivilis17. E s t a interpretación s e mantuvo también e n el período del derecho común. pág. e x p r e s a b a M O M M S E N derecho romano aplicó también a la ley penal. sólo que a menudo s e tomó -no se sabe si ella es acorde o no. la regla del derecho privado según la cual la persona que participa del comercio está obligada a conocer las leyes estatales y c a d a incumplimiento de ellas. Poslerioi-meilte: Her. por el contrario. e n el caso de desconocimiento '(l Roriiiscl-ies Strnli-eclit. importa u n a incillpacíón y. incluso en caso de incumplimiento de u n a ley penal no b a s a d a e n la moral.. Sólo pueden hacerlo a través de u n camino histórico o partiendo d e la esencia d e la culpabilidad e n general.specialmente d u r a n t e el siglo xrx s e afirmó q u e cualquiera e s t á obligado a conocer l a s leyes q u e h a n sido d a d a s a conocer m e d i a n t e p u blicación.J. Lelirb~icli des !lc~riic~iric~ii ll~iiilsclic~ri Crii~iii~alrccliIs (3" etl.c-/il i r 1 /<iri-hcssinri( 1 853). según el cual el error de derecho no tiene efecto disculpanie e n el caso d e delictis iuris gentium. sobre sólidos filndamentos. y de a q u í s e extrae la consecuencia d e observar la culpa.ilirisriiw(:ii. E. La demostración histórica s e basa. Mi'i"i'isi<M/wrsrl. l i I.SOBRE LA ESTRllCTllRA DEL CONCEPTO DE C(JLPAB1LIDAD 53 derivan de u n a determinada teoría penal.p6gs. !>as SIrc{fic.lrreii. ~<lCitS'l'l~~. A. 1846). s e libera de e s t a obligación a l a rusticidad y a la persona de sexo femenino. 5 5 .como ayuda el precepto proveniente del derecho roinano. la c u a l n o e r a percibida por desconocimiento de derecho. c o n n o t a 11 de . cuyo desconociiniento e s presunto o disculpad^"'^. incluso las que s e ignoran. 145 y !iI~~lt? l (as. 57. nada menos. 93.. 13" ed.

nPriisia. e n c. el 5 4 4 del Código Penal d e 1851 c.respecto a la clase y magnitud de la pena". I<.1-1-01. Así. 5.xl)licabn que e n caso de desconocimiento "de l a s c~ii. Más estrictas fueron aíln otras leyes.. Este p e n s a m i e n t o tuvo a c o g i d a e n el a r t .cialcsbajo las cuales fue ejecutada". 9 9 d e l Código P e n a l d e Württemberg.ii~do m á s tarde s e inició la elaboración del ( 'ódigo I'eilal para la Federación Alemana del Norte. L a Exposición d e Motivos del proyecto ~ ) i ' o p i ~ e s 1101l o i1 Ministerio de J u s t i c i a prusiano "' ( ) I ~ I ~ I ~ . I I .sl)(. o de circunstancias c. (:~i. así coino tampoco la ignorancia o el t. h(. l ! ) ( i . s ~ 4. 4 1 del Código Penal de Hesse de 184 1. la excepción sólo tiene lugar cuando :i c a u s a de circunstancias especiales s e presenta la total inculpabilidad de tal ignorancia". no s e le 1)11(~ atribuir lc al a u t o r la acción coino criilien o ( I ( 5 l i l o . i ( l i i ( * l en clilien recae la acción. que determina lo siguiente: "La falta de conocimiento de la ley no excluye l a pena legal.iqtií tratadas. i l . la praxis entendió ello como 1 1 0 i-c.ilidaclcs especiales e n la persona del autor o de .lci-ido al error de derecholb. Sin embargo. s e t l(:cía: "El desconociiniento de la ley no excluye la iiiil)iitación. I ~ ! l ! J : vol. cliiiso toiiiar como pilar la principal concepción tl(-l tlerecho prusiano y solamente excluir ciertas cliitlns q i ~ e s e encuentran fuera de las cuestiones .de la ley que s e infringe. [ I ~ I K . I ~ ~ ~ ~ ~ / I ~ S ~ I ~ d(!s C C / Olj(:rl I L I I ~r ~ i I~> t ~ ~ ~ ( vol. 1 o 1 4 .1 a r t . N I1.

iirloi. e n e s t e c a s o . palabra por palabra.iiiclo ~irl (11 . pese a la conciencia de q u e la ética no lo admite. s i n mencionar de forma alguna el error de derecho. s e demiiestra q u e la reprochabilidad de u n comportainiento no depende sino del conociiniento de la norma legal prohibitiva. Pues. Este 5 52 s e correspontle al 5 5 7 del Proyecto de 1870. concuerda con el a h o r a vigente 5 59. el ciial. a pesar de ello s e calificó. Si s e tiene e n c u e n t a esto.i .itl. Pero con todo ello la cuestión planteada no queda terminada. cabe preguntarse ¿.licilc sólo la concienri~i i'illiii~.se puede hacer reprochable a alguien por s u coiliportamiento c u a n d o e1 n o coiiocía el precepto penal que lo prohibía? La negación de e s t a cuestión quizás estaría planteada si la conducta h u m a n a estuviera dominada por el derecho. Pero u n legislador que observa s u s norm a s como derivadas de u n a correcta ética social piic~dcaceptar conlo d a d a u n a suficiente reproc~li~il~ilitl cii. u n a diferencia solo d e redacción frente al Código Penal prusiano.t~~~ iiic~iic~ioi~.i eiil(~ v ( . i i 1¿1 . Al lado de él s e hallan los poderes de la ética y de la moral. Si bien la redacción del 3 5 2 s e d i s t a n c i a b a s t a n t e del primer Proyecto.iiisencia d r casl. puesto qiie quien no conoce u n a norma como u n a norma jurídica la puede conocer como u n a norma ética.(1869) explica q u e los cambios realizados s o n puramente de redacción y h a b l a n expresamente del error de hecho en el marginal del 5 52. S e puede compatibilizar a s í el error de q u e sólo p u e d e existir iin comportamiento s e g ú n lo prevé la ley. La investigación histórica habla e n contra de la afirmación de que el 5 5 9 hace de la conciencia d e la antijuriclicidad u n elemento constitutivo del dolo y hace caer de u n solo golpe dos argumentos esgrimidos por los opositores.

ur*gíiii 1111 extraído de von B E L ~ N G en .igcrada.iichstión n o podria s e r r e s p o n d i d a e n forma íilii-mativa. Así. la siguiente frase extraida c l ( 9 l 1)royeclo de Código Penal del Gran Ducado de I IC'HSC. ( l i i ( > I¿i <iccióiiiio sea i i i i i i tlc ¿icliic:lliis . exigirse con mayor decisión al Ic. puesto que la presunción de que cualcluiera tiene que conocer las leyes e s e n general c*x. Qiiizks se podría tomar e n consideración. sin qiie directamente sc le p\iccla formular u n reproche por ello. tal como el romano o el del siglo xrx.i la conozca.dado que la relación entre las pequeñas 1 i~iirisgresioi~es a n u m e r o s a s n o r m a s y l a ética socbi. I ( .is instriicciones de u n a autoridad que a c t ú a ( I ( ~ I I 1 1-0 tlcl inarco de s u competencia ni siquiera lo 1'1 ol(*j.conciencia puede ver algo reprochable. E s t a c. i i 1 iinasia. l)(-i'oq i ~ e l a considera permitida bajo c i e r t a s clc.l)ro('he. 1 í 1 i g n o r a n c i a d e l a ley como el motivo d e l i iicilmplimiento de u n deber.oiioz~ri que u n a acción e n general está prohibida. cboiiiopuiilo de partida.icle la pena. trate de u n a enfermedad mental.al derecho positivo. salvo que sc. Si toclo esto no ayuda para n a d a e n el derecho v i l _ t c ~ i i t c btlclxria . u n legislador 1)iicde tomar. el caiiso tlc 1111 niédico q u e acelera la muerte de u n ~)iic*i(~iitc para procurarle solamente el beneficio de 1. Desde ese mismo punto de vista.. qiie liic toi-ii:~cla en ciienta coiilo figura legal: "La igiioríiiic~i. Sobre esto s e podría p e n s a r q u e alguien c. i c : i Q siilvo rí.ile s muy laxa como para presumir que cual( 1 1 1 ic'i. Otra cuestión dis1 iiitn e s s i ello es conforme al derecho justo.i.tc:rniinadas circunstancias.itle la lcy iio cxclliiye la ini~ ) ~ ~ l . E s total y absolutamente intolerable ( 1 1 1 ' ~ 1. E s t e r e s u l t a d o r e s p o n d e . s e g ú n m i firme c*oilviccióil.gisliidor futuro que s e a m á s cauteloso con s u i.

Desde q u e yo publiqué el ensayo. s e puede decir de previsión. la considera como per~llitida y no punible" l!'. Observo que con ello s e debería aludir a u n a contraposición m á s bien formal q u e interna./<.s e contrapone u n a "teoría de la voluntad" y u n a "teoría de la representación".ii. vol. s o n caracterizadas t a n t o con la expresión "voluntad" conio con la de "representaci6n" (o también. Esta contraposición tuvo el efecto de u n golpe de palabra. 1 (1842). 1)Afi. por total desconocimiento inculpable de u n a ley penal especial vigente. Quien estudia la moderna doctrina sobre las cuestiones de culpabilidad tiene la impresión de que s e refleja e n ella la contraposición de dos distintas concepciones del niundo. 186 y SS. de conocimiento). iibcr dn. Y ello a pesar de q u e yo e n aquel entonces decía (pág. iy a s í tengo la esperanza d e '" 1Sxlríiicio d e ~ 3 i < i ~ i i ) i s ~ l i ~ I<oriirner. e n liigar de representación. Las relaciones psíqiiicas mediante l a s cuales está vinculado el autor que actúa dolosamente con s u hecho.ilar c.SOBRE LA ESTRII(:T(JRA DEL CONCEPTO DE CIJLPABILIDAD 57 q u e ya s e e n c u e n t r a n prohibidas se g ú n los principios de la religión y de la costumbre. . hace diecisiete años. e n el lomo X de la Zeitscl-LriJiJür die g e s a n ~ t e SlraJr-eclztswisser~scliajt (pág. de intención.7 Crolilii~rxo{lli~ Ilossisc~lic~ ~li S/(. y cuyo autor. 170): "Para describir el a n tagonismo 'con u n a breve frase hecha' utilizo a continuación las expresiones teoría de la voluntad y teoría de la representación. 551.).

(.1111íll.iliidc a i i n a actividad. Este último escribió c n s u Gr-ur-rcliB d e s Stl-uJiechts2": "El conocimiento (le1 dolo n o p u e d e s e r peor desconocido d e lo q u e cbse n el c a s o d e l a i ~ i o d e r n a'teoría de la repreLISZT y otros). I ~ I R I ~ M E Y E von R .IN y (I.1 i r irlxiige (pag.l)i-(.oría d e la representación "no c o m p r e n d e q u e ( .' iI s . Y o n o tengo motivación p a r a c o n v e r t i r m e e n I I I I tlclensor d e vorl LISZT. t .i teoría d e la representación s e conforma c o n I .1 1 si p r e s c i n d e n d e todo c a r á c t e r culpable". i Ic.s ~ j s l ~ ~ ~ . 1 1 1 1 r e s u l t a d o n o e s dolo con respecto a él. De 11c. í~l~(~~~ ( l !)O(¡).so y a lo dice la expresión 'proponerse algo' q u e . s i n o (lile todavía debe agregarse a l a función intelec1 iial cle la representación la enloción d e la voluntad. I c .AMMAS(:~I . a 1111 querer". r l . . quiero preguntarles '"S. BLJRI y LAMMASCM.A. e s t á n l a s observaciones ( I I I ( > realiza BCLING e n la s e g u n d a edición de s u ( . parece qiie la valoración d e la teoría d e l a I c. ~ . E n la tercera edición (pág. Allí describe coino g r a n error (~iic 1. 6 2 ) . .1 ser h u i n a n o d e n i n g u n a f o r i n a p u e d e s e r i c. i s o l í i r e p r e s e n t a c i ó n "con desconexión del inoiiicSiilovoliinlario". (-d. La previsión d e s e n t a c i ó n ' (FRANIC. ~ I ( ~ ~ AI ~ s I"I.1. l a s represeiltaciones ( .c-lio. p e r o a l o s h o n r a d o s ( . E n e s t r e c h a I c.h a b e r prevenido 111alos entendidos!" R a r a s veces Siii d e f r a u d a d o e n tina e s p e r a n z a como e n e s t e c a s o .sl)onsable de la representación de irnágenes q u e ~)iirtlan siirgir d e s u alina. Al prinier griipo de escritores pertenecen BELING. p u e s t o q u e l1oy e n día yo p u e d o solaniente cliferenciar a los o p o s i t o r e s d e l a t e o r í a d e l a representación entre aquellos que me h a n ei~tendido inAs o inenos.i1l íl(s.l¿ición a e s t a objeción. 54). v c. l l i i ~ ! .sent ación n o h a canibiado. ( ~ I \i> ((~ ( l *~ II :I. c l i o o t r a coilcepción a l a objeción y explica q u e l . 2 : { .1.

el1 i ~ i illás (pág. E n i viejo e n s a y o realidad yo expliclué ya.esco con l a s mencionadas proposicioi~es s e presenta con las de BIRKMEYER"'. s i n más. p u e s t o qiie h e reinarcado pc. 2 2 2 ) .t a n t o coino p a r a q u e n o s e a necesario volver a traerlo e n la definición del dolo.0 qiie a l g u n o s psicólogos d e j a n s i i b o r d i n a d a la v o l i i i ~ t a da la r e p r e s e n t a c i ó n . Me pareció iinpensable u n a culpabilidad penal s i n acción. CONCEFTO DE CULPABILIDAD 59 e n q u é lugar estuve a favor d e la exclusión del momento voluntario del concepto d e dolo. Un cieri.0 parent. 2 2 2 ) .1-i~~ailei-iie~i~ente que e n los actos voliirit. Mientras qiie LAMMASCI-I y BELING afir~nan q u e la teoria cle la r e p r e s e i i t a c i ó i ~elimina la volui~lad. Si b i e n e s ciert. El probleilia e s t a b a p a r a mi igual q u e p a r a los par-tidarios de la teoria d e la voliii~tad: yo cliieria d e t e i . también me considera a mi e n esa dirección.i-ados e n sii t. s o l a m e n t e o p i n e q u e e l niomento v o l u n t a r i o e s t a b a suficiei-itemente expresado e n el requisito d e la acción (pág. 2 18).ai-ios -considc. Él nienciona coiiio uii error de la teoría de la r e p r e s e n t a c i ó n q u e e l l a vea e n l a v o l i i n t a d (solameiile) i ~ n a manifestación de la represeiltacióii. qiie ioclavía no s e le ocurrió a iliilgún partidario de la teoría de la representación excluir d e l d e r e c l ~ op e n a l el c o n c e p t o d e v o l u n t a d .otalic1ad.SOBRE LA ESTRIICTIIRA DEI. pero ella identifica 1-eprt:seritacióil y voluntad.p a r a - . Biriic~r~~ dice: r ~ r i e s t a teoría no lo dice. ciiando BIKIIMEYER. y encoillré la culpabilidad e n el hecho de q u e el a u t o r a c t ú a a p e s a r de q u e t e n g a la r e p r e s e n t a c i ó n del r e s u l t a d o d e s u acción (pág. realinente desconozco por q u é motivo h e ilierecido e s o .n ~ i i ~e an r q u é inoinento s e r i a la actilacióii de la voliintad dolosamente culpable.

Ii.l;iiuente a la representación, juega también u n a Iiiirción psíquica muy especial, a la cual no le h e (~hc~nlimado, de ninguna manera, la denominación t l ( . "cliierer"". Puede ser que el rechazo de BIKKMEYER a la teoría t l ( . la representación s e explique a partir de s u ilito de vista decididamente indeterminista. Por 10 iiienos e n s u tiempo, vol1 B U R I consideró la teo i i ; i de la representación como derivación del tl~~lcriilinisi~io Cuán " ~ . poco implica la teoría de la i-c~l)resentación al determinismo o que el deterniiiiismo conduce a la teoría de la representación, lo clemuestra la circunstancia de que u n decidido i.c.l)resentante de la falta de libertad e n el querer, 12ol)c~-t von HIPPEI,, s e h a manifestado con dureza 1 \ 1 1 c*oii(rade la teoría de l a representación2". Si (.o11 c.110 he de recibir la indirecta que él ine arroja, ibiiloiic,rs lo hago con u n determinado conven1 . 1 i i i i c . i i l o tle que solamente así e s alcanzable tina 1 ) ' o111 ;i c.oncli~sión de la paz. M i li-;il~.jo repetidamente citado s e divide e n l i csh 11);) 1.1 ('S. En la primera, busco demostrar con I ) ; i s c . ( . t i t.1 desarrollo de la historia dogmática que (11 tlolirs no e s determinado con u n a suficiente c.laritl:itl cuando s e lo denomina como "el querer el rcsiill¿itlo", siendo mayorinente necesario r e inonlnrsr a las representaciones a c t u a n t e s e n el ;ir.lo d e voliiiltad. Ello condujo a la teoría de la rcpi-esentación. En la segunda parte, examiné s i ~)si(.ológicanicrite e n realidad resulta admisible 1 i ; i I ) l ; i i - clc.1 "cliierer el resultado". Al negar yo e s t a c ~ i i c . s l i O i ~ llegiié . nuevamente a la teoria d e l a

SOBRE LA

ESTRUCTURA DEL CONCEPTO DE CIILPABILIDAD

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representación. E n la tercera parte, la trabajé e n forma m a s detallada y arribé a l a s siguientes conclusiones: Dolo (dolus) e s la previsión (la conciencia) del resultado de mi actuación, unido al conocimiento d e aquellas circunstancias, las cuales hacen punibles la acción. La previsión s e expresa: l o e n el juicio: el r e s u l t a d o s e cumplirá ... (previsión del resultado como cierto); 2" e n el juicio: el resultado debe cumplirse ... (previsión del resultado como necesario); 3" e n el juicio: el resiiltado puede cumplirse.. . (previsión del resultado como posible). S i la previsión del accionante s e expresa a través de este último juicio, entonces existe dolo sólo cuando la previsión del resultado como cierta o n e c e s a r i a lo h a b r í a h e c h o a b s t e n e r s e d e actuar2'. Q u i e n c o n o c e m i Kon~rnerrturz u m Strufgesetzbucli [Conienlurio del Código P e ~ ~ a ls]a,b e q u e yo n o h e m a n t e n i d o e s a f o r m u l a c i ó n . Normalmente h e prescindido de la diferenciación e n t r e l a previsión del resultado como cierto y necesario. En cambio, he aceptado la hipótesis de que el a u t o r s e e n c u e n t r a e n dolo con relación a l resultado deseado o "propuesto"; de igual manera s i él s e lo representa como seguro o sólo como posible. Por lo t a n t o , ini definición de dolo s e expresa: Dolo e s el c o n o c i m i e ~ ~ t e on , forma conjunta con la actuación voluntaria, de las circunstancias de hecho que pertenecen al tipo legal o que agravan la punibilidad2".

Von H I P P E Lt o m a la siguiente p o s t u r a c o n relación a mi viejo trabajo y a la 3" y 4" edición d e : iiii Kornrnentar [ Comei-rturio] Explica que es perfectamente aceptable hablar tic. "querer el resultado". La única y verdadera Iroría del dolo sería la teoría de la voluntad. Y, precisainente, e s t a última lleva a mis hipótesis actuales. La cuestión sobre cuándo debe computarse como doloso el resultado representado sólo como l ~ o s i b l es o l a m e n t e s e r í a c o n t e s t a d a e n forma c50rrcctapor "la fórmula de Frank". Pero FRANK no Iiill~ría logrado, desde el punto de vista de la teoría t lc 1:i representación, fundar e n forma correcta esta Itii-iiiiila. Este fundamento sólo podría lograrse iiic.tli;ii-itela teoría de la voluntad. En verdad, sería l;iiiil~ii.n FRANK u n partidario d e e s t a última, y la t l ( . l iiiic-ión d a d a e n s u Kornrnentar s e r i a u n a tl(blii~ic.ión aparente. N o voy a replantear si es correcto decir que el i x b s i i 11 ;irlo e s psicológicamente querido. Tanibién l ) i i ( ' c l ( * ser que e s a forma de expresarse no s e en( . I I ( . I i I 1x1 inuy alejada de las ideas de ciertas teorías ~)hic.ol¿)giccris como he supuesto anteriormente. To(lo cbsotio afecta e n n a d a mis convicciones, puesto (11 c.sias s e ceñían a la expresión "voluntad del I - ( ~ S I i l ( ;ido", la cual no e s u n a idea suficientemente t * I i i i - i i y , p a r a darle u n sentido prístino, debía i.csgi'csarse al contenido representativo, el c u a l iicorripaña al acto voluntario. Descl(~ liiego, eso no fue n a d a nuevo y tampoco 1)ocli:i scrlo, ~ ~ i l e s t qo u e la doctrina, e n forma ;il~soliit:i, tlestlc el Sin del siglo xviii -si el analisis iio c s siiperSic*ial-, s e ha ociipndo de la siguiente c%iic:sl itiri: ~ c l i i i sigiiillca ' ( I I I ( ~ I - ( ~1111 I- res~~ll~itl ¿,quí' o'? i.chlíre~crilncli¿)ii t l ( . l ~ c * Ii;il,(.i. lc~illclael ¿~iiloi. l):irii

Vosotros excluis u n a g r a n cantidad de c a s o s e n los c u a l e s el r e s u l t a d o e s t á s o l a m e n t e representando como posible. cuestión: ¿cuándo e s querido el resultado representado? En el examen de esta cuestión arriba von HIPPEL a u n resultado idéntico al mío. pero e n el trasfondo de todas vuestras deducciones. Contra mí y contra otros representantes de la teoría de la representación. Pero el resultado de mis investigaciones no e s contra 10 qixe polemiza von HIPPEL. s e manifiesta de la siguiente manera: "Es p u r a apariencia. b o c. d e n t r o d e lo c u a l vosotros p e n s á i s siempre con distintos conceptos esto: l a repre- . Aquí vosotros n o s llamáis partidarios d e l a teoría de l a voluntad p a r a a y u d a r o s . el dolo existe cuando el resiiltado fue presentado e n la forma a . Vosotros desmentís e n forma parcial la aclmisibilidad y e n parte la utilid a d de la expresión 'resultado querido'. Yo digo q u e salteando el elemento volitivo. para von HII>PEL. sino contra el método. Puesto q u e s i l a r e p r e s e n t a c i ó n del r e s u l t a d o c o m p l e t a e n realidad al dolo. Pero eso ni vosotros lo afirmáis. Dice: dolo existe c u a n d o el resultado e s querido: pero el resiiltado es querido c u a n d o él e s presentado e n la forma a . cuando vosotros emprendéis la definición del dolo a t r a vés de la representación. La diferencia s e r e d u c e a q u e von H I P P E Le. e s t á el concepto referido a e s t a expresión. n s u l í n e a lógica representación-dolo. entonces lo tendría que hacer toda representación. b o c.SOBRE 12A ESTRlI(:TlIRA DEL CONCEPTO DE CIJLPABILIDAD 63 qiie s e pueda afirmar que él lo h a querido?" Así s e el núcleo básico de la expresa. introduce la voluntad como u n término medio.

i I . corno ya s e había mencionado. A esto contesto: los partidarios d e la teoría de Ir-i r e p r e s e n t a c i ó n n u n c a c o n s i d e r a r o n l a r e presentación como suficiente p a r a integrar el concepto de dolo.ic.de s u accionar. e n c*. iria quizás la representación de poder tl(~sviar la influencia dañosa lo determino a obrar. : ! .ias la1 conio actuó. cbiitiiitlo í-1 l-iiibiera a c t u a d o b a j o t o d a s l a s circiiiistanc. los siguientes ci-~sos son de importancia: 1. Michiiiras s e podía esperar que s e abstuviera de . sino sólo la representación e n sii relación con el acto voluntario.sentación del resultado como posible sólo alcanza c u a n d o el resultado fue querido". i i i l o i . El autor no le concedió inI liic. Ellos parten. i i o scb expuso al mismo reproche.ia a l g u n a a l a representación s o b r e s u voli I iilad.lii. propuesto". Por lo tanto.iic. Soliir~ientce n ese caso el reproche e s aproxiiii.irio.ir por la representación del resultado. no existe rle ninguna forrna la culpabilidad. se dejó determinar por ella para la acción. cuando él scb 1-(. s i n el concurso de la voluntad. Desde aquí se le puede hacer u n reproche r iiiiic.~liatamente próximo al precedente.id:imente lo mismo.presentó el resultado como seguro. Por el c-oiit 1-.iiiil)io. Para la relación clc la representación con la voliintad. El reproche que ( s i i este caso le corresponde al autor es el más grave. de que s i n acción. I. si s e lo represento sólo como posible. La representación del resultado h a actuado o cbotleterminado al aiitor a obrar. Quizás él e s ~ ~ ( ~ r .íevilarlo.a representación del resultado no apartó . el i-c-siiltadoes previsto. c s decir. cuando la diferencia entre schgi I i-o y posible no tenía significado para el autor. .

s u misión para producir contradicciones.SOBRE LA ESTRllCTLlRA DEL CONCEPTO DE CULPABILIDAD 65 Otra vez éste e s el punto donde h e encontrado la confirmación d e von HIPPEL. Pero acaso e s t a capacidad sólo la tiene cuando u n o s e pone d e acuerdo en n o considerar el "querer el resultado" e n el sentido u s u a l y común. sino e n u n s e n t i d o m á s amplio. Como e s t á d e mostrado.iinstancias bajo Iris cuales s e a c t ú a . E n este punto h e de aceptar que ella. el cual s e refiere a l r e s u l t a d o p r o p u e s t o . Sólo r e s t a n diferencias completamente jurídicas. El dolo e s u n elem e n t o d e l a c u l p a b i l i d a d . n o e s t á del todo libre de objeción. Ahora bien. Este cambio tiene u n a ventaja que s e traduce e n que él e s capaz de a b a r c a r todos los casos de representación del resultado suficientes para el dolo. s e cumple a pesar de todo. la s u p u e s t a contraposición entre l a teoría de la voluntad y la teoría de la representación e s t á despojada de s u real significado. h e podido llegar a este p u n t o s i n h a b e r hablado de u n querer el resultado. l a representación. e n el resultado. d a como resultado la culpabilidad. con relación a o t r a s varias. el s a b e r . . de modo q u e también a b a r q u e ciertos resultados solamente previstos. Creo h a b e r podido r e c h a z a r s u s objeciones d i r i g i d a s c o n t r a m i método. Si s e acepta el desarrollo de mis pensamientos. entendid a como definición de la culpabilidad dolosa. ¡Un pereat a l a s frases hechas! Por m á s que el inventor s e a m u y prudente -y de ello me puedo jactar. u n a circunstancia que. Como s e h a dicho. p o r lo t a n t o . las cuales no tienen u n fundamento real. ni e n si rliisiiios ni con relación a la imputabilidad o con las circ. ya q u e l a afirmación d e mi definición del concepto del dolo n o e s m á s q u e u n a definición a p a r e n t e . la previsión. el conocer. von HIPPEL e s t á d e a c u e r d o conmigo.

entonces. I ~ (1 ~ li\i. tampoco h e ubicado el momento (b~ill). ¡ P e q u e ñ a s iiicUoi-1-<.i i ( * i i l . Pero eso tampoco e s a b s o l u t a m e n t e (-01-1-c. c b i i l onces sería imposible q u e l a definición p u ( 1 i c . lo culpable s e ubica en no t l i i i. sino e n el conocimiento ( I I I ( ' . vic+loi-iosaiiientea s u favor.1 dolo del autor puede abarcar u n resultado ( ~ I I ( .icompaña a l a acción. i ciiinplir con el objetivo d e s e r u n a breve t 11.rio 1)iicden ser denominados como culpabilidad. debería también decirse q u e el ladrón (111 ~('I' (lile c el objeto robado s e a ajeno. ~ que tampoco s e puede prescindir de iiic. a la a c t u a c i ó n vo1 i i i i l a r i a . i . l a objeción de q u e c a d a i i i i í i de c s a s representaciones no constituye dolo. Más que n a d a . I ) ( . i I c. Si s c cliiisiera recargar la definición del dolo con I .iones especiales cuando a l dolo s e lo define c\oiiio c l q u e r e r e l r e s u l t a d o . el principio s e g ú n el ( .1 i iiic. como lo observó v o i i l.:ri.ión de ciertas ideas. la polémica e s .c*~)rcsentación de las circunstancias d e hecho. i niportancia a ciertas representaciones hacia iiiol ivos contrastantes decisivos. I)t*sdcque la teoría de l a representación logró.il)le e n el conocer.. decir: doloso e s el a c t u a r del cual el c ~ ~ no i ( ~ ha r b r í a dejado d e a b s t e n e r s e por l a i.i.I atleiilás de von LISZT. I tliferencia d e los grados d e representación.. Más exacto sería. 1)or lo tanto.c.iic. i i .ciones intra muros et extra! Pero n o s é (~ii+ c s pcor. s e g ú n lo I ~ . si l a s consecuencias que h e afirmado ~)rc~c'cclcriteniente o las consecuencias d e l a teoría t l c l 1 : ~voluntad. . i i o r s t i i previsto."". todos m o d o s .ihz~. I ~ I .r. s e t e n d r í a q u e t e n e r e n ( . De loclos i l ~ o d o s . Restaría. solo ter- . s e g ú n la cual.lo.c.

SOBRE LA ESTRIICTlJh'A DEL CONCEPTO DE CULPABlLIDAD 67 mino lógica^"'. p e r o e n e s t e m o m e n t o n o e s s u objeto" ' 2 . Para la reconstrucción dogmática del derecho r e s u l t a d e i n m e n s a i m p o r t a n c i a el principio mencionado precedentemente.) "yo n o la aprehendo a p e s a r d e s e r contenido d e mi concieiicia. 5y SS. s e le otorga u n rico material a la polémica. y p a r a decidir e s t a cuestión.i. q u e s o b r e l a acabada contradicción de las teorías de la voluntad y d e la representación. Yo s é u n a r e a l i d a d : " p e r o q u i z á s m i ojo espiritual n o e s t á dirigido a e s a región" (. sino que también piense e n eso? Ver. prig. . . 17. vol. s e le p r e s e n t a a l j u r i s t a e s t a cuestión: ¿pertenece a l dolo q u e yo e n el momento de la acción también lo piense? Por ejeinplo. y 10. la cual. sobre ello." Scliii~cizcr %cilsclir[/i. E n oportiinidad d e e s t a c o n t r o v e r s i a p s i c o l ó g i c a a d v i e r t o a niis c o l e g a s s o b r e u n a diferenciación..fii~Sli-q[reclil. A c o n s e c u e n c i a d e ello. Quisiera d e s e a r q u e el debate s e amplie m a s hacia e s t e principio.r. especialmeilte Lor. tiene u n cierto 1-01: la diferencia e n t r e el objeto y el contenido de la conciencia. q u e h a llevado a u n a contradicción evitable de las teorías. ob.. ¿depende la p e n a por seducción de q u e el a u t o r no solamente conozca la minoridad de la m u c h a c h a .. cit. de que el concepto d e culpabilidad n o a b a r c a l a s c i r c u n s t a n c i a s concomitantes. e n la moderna psicología. 186.eri. E1 legislador del f u t u r o d e b e r á plantearse la ciieslión de si no es posible introducir distintos grados dentro de la inculpación dolosa3'.. págs.

soy d e la opinión d e q u e el r e s u l t a d o debe s e r p e n s a d o . I'or a h o r a . pero q u e l a s r e s t a n t e s circ u n s t a n c i a s concomitantes solamente necesitan s e r sabidas. ¡El futuro legislador deberá también f ormular e s t a cu es t i ó n como objeto d e s u conciencia! . esta cuestión h a s t a ahora r~ie a p e n a s tocada por l a doctrina criminalística.Según mi conocimiento.

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