CONSTITUCIONALIDAD DE LA FACULTAD DE CATAR Y CAVAR EN SUELO AJENO POR QUIEN NO ES AN CONCESIONARIO MINERO

Alejandro Verprn Blanm

Profesor de Derecho Minero Pontificia Universidad CatOlica de Chile Universidad de Atacama

La facultad de catar y cavar, como he tenido oportunidad de decirlo en una ocasiu anterior, es en realidad un antiguo vestigio que aUn contiene la legislacin chilena en los artculos 14 y siguientes del Cdigo de Minera. Esta facultad general de catar y cavar, coucedida a toda persona, sin necesidad de previa concesin, nos produce -reconocamos en tal ocasin- un serio problema de definicin clogmtica. Pues bien, quisiera ampliar tal intuicin con algunos desarrollos hist6rico-juridicos y constitucionales. Considero que es especialmente til este desarrollo terico para encontrar respuestas jurdicas a los conflictos que puedan enfrentar a los propietarios del sueto (por ejemplo, agriculto-

res) con titulares de derechos mineros que otorga la legislacin (quizs ilegtimamente) a los manifestantes y peticionarios una vez inscritas sus presentaciones (arts. 53 y 54 del Cdigo de Minera) y an con toda persona facultada para catar y cavar (artculo 14 del Cdigo de Miuera). No me referir, por lo tanto, a las limitaciones que impone la legislacin a tales propietarios del su& frente a concesionarias, cuyo ttulo tiene una legitimidad evidente, a lo que se refieren los artculos 113 y 116 del Cdigo de Mineria. Entouces, tado lo que yo diga sobre la facultad de catar y cavar no lo entiendo referido a los derechos de los concesionarios mineros.

A)

LA FAWLTAD

DE l:ATAll Yt:AVAK ES UN \ESTICIO MISTKKO

La facultad de catar y cavar es una de las instituciones ms antiguas del derecho minero, cuya primera aparicin, en el siglo II de nuestra Era, fue a travs de la occr$wtio de los bronces de Vipas& luego este principio revolucionario de facultar, buscar y cavar en tierras ajenas se cou-

sagrara en el afro 320 en la ley tardo-romana asecan dom 1nmmlt?f~~nL4.

KLVISTA

DE DERECHO

DE MINAS

Y AGUAS

Estai primeras ideas romanas seran tambin consagradas en el medioevo espafiol en una ley de las Ordenanzas de Briviesca, de 1387, donde se ordena y manda que todas y qunlesquupersonas de nuestros r~vmpuedan
en sus projh.5 tierras (...)

buscar, y catar, y cavm

y en ofros quaLwp&r

lugares (...). Esta facultad seguira siendo acogida en la legislacin posterior espliola (en 1559, 1563 y 1584) y luego se traspasara a la legislacin minera indiana, incluso a las Ordenanzas de Nucva Espaa, de 1783, que rigieron en Chile hasta
1 8746.

Andrs Bello recogi esta facultad desde aquella ley medieval y la insert en el inciso 2del artculo 591 del Cdigo Civil (articulo cuya derogacin tcita es evidente, y que an luce en las ltimas ediciones de tal Cdigo), cl que sera reproducido como artculo 1 en los Cdigos de Minera de 1888, de 1930 y de 1932, rigiendo este ltimo hasta el ao 1983. An ms, los Cdigos de Minera de 1874, de 1888, de 1930 y de 1932 establecieron, en arti-

culado especial, esta facultad de catar y cavar, lo que sencillamente es reproducido en el Cdigo vigente, con leves variautes, sin parar mientes que estafacultad, dogmticamente, haquedado en el baUI de los vestigios histricos. Hoy es reemplazada por la concesin cle exploracin, lo que es una evidente consecuencia de los avances tecnolgicos, de los modernos sistemas de prospeccin, pues ningn minero invertir capital sin tener al menos la seguridad de que su preferencia ser resguardada; y la preferencia slo la otorga una concesin de exploracin y no una mera facultad de catar y cavar (Vid. artculos 10 Ns 2 de la ley N- 18.097, de 1982, Orgnica Constitucional sobre concesiones mineras y 41 y 114 del Cdigo de Minera vigente). La existencia de este lastre histrico en el actual Cdigo de Minera, entonces, es incomprensible, pero, adems, hoy debemos enfrenlarnos a la realidad del estatuto constitucional de la propiedad del suelo, y de la exacta magnitud de las limitaciones a que sta puede estar sujeta de frente alas labores mineras.

B)

INCONSTITUCIONALIDAD PARAQUIEN

DE LA FACULTAD No ES (:ON(BSIONA\KIO

DE CATAR YCAVAR

El Cdigo de Minera autoriza a realizar labores mineras a quienes no son concesiomwios mineros. A mi.juicio los artculos 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20 y 53 del Cdigo de Minera, en cuanto permiten realizar labores mineras a quien no es concesionario, limitando al propietario del SUClo, atentan contra aquellas disposiciones sustantivas de la Constitucin que establecen el estatuto del dominio privado sobre el suelo, por un lado; y, por otro, quebrantan el estatuto del dominio pblico minero.

El Art. 19 N- 24, inciso 1 y siguientes protegen la propiedad en sus diversas especies, y setialan

que nadie puede ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de sus atribntos o facultades esenciales, salvo expropiacin. El mismo Art. 19 N- 24, inciso 6 injSe, esbblcce una excepcin a esta regla (cuya interpretacin debe ser ~~stktiw), sefialando que los predios superficiales estaru sujetos a las obligaciones y limitaciones que la ley seale para facilitar la s~/Jon&n, la explotacin y el beneficio de dichas minas. Esta es la nica posibiliclad de limitacin de la propiedad desde el punto de vista constitucional, y tales limitaciones slo dicen relacin con la exploracin, la explotacin o el beneficio, y tales actividades slo pueden llevarlas adelante quienes tengan derecho a ello. Y, iquines tieuen derecho a ello? Slo pueden explorar, explotar o beneficiar, los concesi~ nnrks, como fluye claramente de los arts. 10 y 11 de la Ley N 18.097, de 1952, Orgnica Constitucional sobre concesiones mineras y los concordantes Arts. 107, 113 y 116 del Cdigo de

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Minera. En virtud de lo anterior, de acuerdo a la Constitucin, slo a favor de los concesionarios mineros, se puede establecer obligaciones y limitaciones en contradel propietario del suelo. En conclusi0n, los artculos 14,15,16,17,18, 19, 20 y 53 del Cdigo de Minera, en cuanto autorizan limitaciones y obligaciones en contra del propietario del suelo y a favor de toda persona, incluyendo a @enes no son concesionarios de exploracin o de explotacin, ~OTZ inconstitucionales. Y la razn fluye prstina: slo es posible establecer, de acuerdo a nuestra Constitucin (Art. 19, N 24, inciso 6, parte final) y a la Ley N 18.097, de 1982, Orgnica Constitucional sobre concesiones mineras (Art. 7-, que habla slo del concesionario, en armona con la Constitucin), limitaciones en favor de ttulos de derechos de exploracin o explotacin y ellos surgen slo de concesiones vigentes. Adems, la Ley Orgnica Constitucional sobre concesiones mineras es la nica que puecle establecer los derechos de los concesionnl%os mineros, de acuerdo alo dispuesto en el artculo 19 N 24, inciso 7 de la Constitucin. Y, en forma juiciosa y concordante con el texto constitucional, y con el razonamiento anterior, el Art. 7- de dicha ley orgnica constitucional, segn lo dicho, slo otorg la facultad de catar y cavar a los con~cesionanos, y no a toda persona ni a los meros manifestantes 0 peticionarios. Por lo tanto, las personas que an no son titulares de concesiones mineras no pueden -segn nuestra Constitucinefectuar labores mineras. stas son slo legtimas cuando las llevan adelante los concesionarios m kros. La propiedad privada est resguardada en la constitucin fuertemente, en su artculo 19, N 24, inciso 1 y siguientes, y sujeparla a limitaciones que excedan el marco autorizado por el artculo 19, N 24, inciso 6 parte final no es constitucional. Yeso es lo que ha hecho el Cdigo de Minera, incluso sometiendo al propietario, frente a quien no es siquiera concesionario minero, a soportar labores mineras en SLI propiedad (artculo 16, Cdigo de Minera), soportar servidumbres (artculo 19, Cdigo dc Minera), soportar wabajos propios de la expioracin minera (reconocer mina, en artculo 53, inciso 2, Cdigo de Minera), y an la posi-

bilidad de un auxilio de fuerza pblica, previo informe lleno cle ambiguedad legislativa, del Servicio Nacional de Geologa y Minera (artculo 53, inciso 3, Cdigo de Minera). iEsto significa respeto por la propiedad privada?. En suma, a mi juicio, el Cdigo de Minera, a travs de sus artculos 14,15,16,17,18,19,2Oy 53 impone limitaciones y obligaciones al propietario superficial, en favor de quien no tiene an constituido LU, derecho de explorar o explotar, esto es, de quien no es concesionario, y por tal razn es inconstik%nnl pues infringe sustantivamente los artculos 19 N 24, inciso 1 y V parte final y 7- de la Constitucin, y se aparta de los artculos 7, 10 y 11 de la Ley Orgnica Constitucional sobre concesiones mineras, de superior rango jerrquico a l, la que s guarda armona con la Constitucin. Creo que lo nico que queda a salvo de esta inconstitucionalidad es, como dir ms adelante, la posibilidad de constituir la concesin, esto es, mensurarla a travs de ~111 perito, pues de otro modo no podra constituirse tal concesin.
un

h) Quuebrnntamiento del estatuto del domimio pblico minAro Por otro lado, el articulo 19 N 24, inciso 6 de la Constitucin establece, en forma concisa, el estahlto del dominio pblico minero, seiialando que el Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas. Luego, en su inciso 7 establece que slo una ley orgnica regular lo atingente alas concesiones mineras, en cuanto a derechos y obligaciones, y que stas deben constituirse por resolucin judicial. Pues bien, a su turno, la Ley Orgnica Constitucional sobre concesiones mineras, en SLIS artculos 3-, 6-, 7-, 10 y ll establece los derechos esenciales de los concesionarios mineros, de donde fluye que son stos los nicos, una vez obtenida SLI concesin, autorizados ala exploracin y explotacin minera.

195

KEVISTA

DE DEKE(:HO

DE httNA.5

Y XJJAS

El silogismo

opera del siguiente

modo:

a) El Estado tiene el dominio (en sentido funcional) exclusivo y absoluto de los minerales, y nadie puede aprovecharlos sin un titulo juridico; b) El nico ttulo iurdico hbil v legtimo oara aprovechar las minas, segn 1: C~nstitukm, es la concesin minera, cuyos derechos y obligaciones fqa, en forma exclusiva y excluyente, la Ley Orgnica Constitucional sobre concesiones mineras; y, cl La Ley Orgnica Constitucional sobre concesiones mineras slo otorga clerechos de aprovechamiento minero a los concesionarios. SIo los concesionarios pueden catar y cavar (artculo 7 de tal ley). Slo los concesio-

narios pueden explorar 0 explotar (artculos 10 y ll -misma ley) y hacerse du&os de los minerales que extraigan. Por lo tanto, en la medida que los artculos 14, 15,Ttj, 17,78,19, Zl y 53 del Cdigo de Minera autorizan, en primer lugar, a aprovechar las sustancias minerales, a catar y cavar, 0, en general, a realizar labores mineras a quien no tiene ttulo para ello, y, en segundo lugar, a hacerse dueiios de Cales minerales, quebranta sustantiv~amente el artculo 19 N 24, incisos W y 7 de la Constitucin y los artculos 3, 6, 7-, 10 y ll de la Ley Orgnica Constitucional sobre concesiones mineras, que guardan armona con aqullos.

c)

NKA

ES(Xl(J6N:

LA MENSUK,\

La nica posibilidad, natural y obvia, de limitacin a una propiedad privada por alguien que no es concesionario, est constituida por la mensura de ia pertenencia. Ello no infringe las

disposiciones constitucionales ni de la Ley Orgnica Constitucional sobre concesiones mine1-12s,

pues

tal tralmjo

de campa

no

es labor

minera,

sino slo una medicin

de terreno.

D.

CONCLLISIN

En virtud de lo anterior, y de acuerdo a lo dispuesto en el articulo 80 de la Constitucin creo que, ante un conflicto de esm naturaleza, es posible solicitar la inaplicabilidad por incoustitucionalidad de los artculos 14, 15, IB, 17, 18, 19, 20 y 53 del Cdigo de Minera, en cuanto otorgan derechos de aprovechamiento minero

a quien no es concesionario, limitando ilegtimamente la propiedad privada y quebrantando el estatuto del dominio pblico minero, pues infringeu sustautivamente al artcuio 19 N 24, incisos lU, 6 y 7- de la Constitucin. Santiago, 1 de diciembre de 1992.