Elconsentimientodelavctimaenlatratadepersonasyunanlisissobrelos medioscomisivosprevistosenlafigurapenal.

por Marcelo L. Colombo y Mara Alejandra Mngano

I.Introduccin. En el presente trabajo pretendemos acercar una interpretacin plausible de la ley 26.364, Prevencin y sancin de la trata de personas y asistencia a sus vctimas, y particularmentedealgunoselementosdeltipoobjetivodelosdelitosprevistosenlosartculos 145bisy145terdelCdigoPenal. Pesealacortavigenciadeestasnuevasfiguras,comienzaavislumbrarsecmolo que anuestrojuicioconstituyeunaerradainterpretacindeaquelloselementos,enalgunoscasos, impacta negativamente en el avance de investigaciones penales que involucran vctimas de tratadepersonasmayoresdeedad. En general, la cuestin problemtica gira en torno de las siguientes cuestiones a) Tiene el consentimiento de la vctima en el delito de trata de personas alguna relevancia jurdica?, en tal caso, cul debe ser su mbito de eficacia?, b) qu situaciones comprenden los medios comisivos establecidos en la ley?, c) Cmo deben acreditarse en el proceso los medios comisivos y qu valor cabe asignarle al testimonio de una vctima para esa acreditacin?y,finalmente,d)Culessonlaspautasobjetivastilesparadefinireinterpretar el medio comisivo ms novedoso introducido por la norma: el abuso de una situacin de vulnerabilidad? La Repblica Argentina, mediante la ley 26.364, fue uno de aquellos pases que, tras unadiscusinparlamentariaampliasobreelpunto 1 ,eligiadoptarladefinicindeldelitoque prevelProtocolodePalermoensustipospenales. Ms all de las observaciones crticas que podran dirigrsele a tal eleccin legislativa, pretendemos dejar dicha discusin de lado para abocarnos hoy a los tipos penales tal cual fueronestablecidos,y,enparticular,intentardescifrarlosinterrogantesreferidos. II.Elconsentimientoylatratadepersonas.
Debate parlamentario de la ley 26.364 en la Honorable Cmara de Diputados de la Nacin, Sesin del da9deabrilde2008,OrdendelDan76.
1

II.aUnanlisisdesdeelbienjurdico. Un anlisis de cualquier elemento del tipo penal informado por el bien jurdico que se dice fragmentariamente querer preservar es una herramienta exegtica de unnime reconocimiento doctrinario pues califica la funcin dogmtica que se le atribuye al bien jurdico. 2 Adems de ello, en materia de consentimiento, el examen bajo tal enfoque ostenta un plusvalor en tanto la discusin en torno a si una vctima puede o no consentir un delito se entronca inevitablemente con la posibilidad de que le sea concedida la facultad de disponer de aqul bien jurdico o inters social que el legislador tuvo en miras al momento de configurarlasancinpenal. Tradicionalmente se ha condicionado la eficacia del consentimiento de la vctima a que ste recaiga sobre acciones que lesionan bienes jurdicos disponibles, resultando una cuestin compleja determinar cules de ellos lo son. En particular, seala Righi que segn la opinindominantenoesposibleconsentiraccioneslesivasdeladignidadhumana. 3 Jakobs indica que Los bienes de los que se puede disponer libremente, en los que el consentimiento ya excluye la realizacin del tipo, son sobre todo la propiedad, el patrimonio, los bienes personalsimos, como la libertad ambulatoria, el honor, el secreto de la correspondencia e incluso la integridad fsica; esta ltima, al igual que el honor y la libertad ambulatoria,sinembargo,sloenlamedidaenquesonmediosdedesarrollarselibremente(p. ej.,lesioneslevesenprcticassexuales),peronobasedeeselibredesarrollo. 4 Roxin, por su parte, incluye dentro de los tipos con nula o limitada posibilidad de consentimiento, en primer lugar, aquellos en donde el bien jurdico supone una lesin contra lacomunidad,sealandoqueesteprincipiosemantieneauncuandoesunapersonaindividual la que resulta inmediatamente afectada por el hecho, ella no podra consentir en la lesin, porque el bien jurdico no est a su disposicin 5 . En segundo lugar, seala que el consentimiento del portador del bien jurdico tampoco excluye en todos los casos la
RIGHI Esteban, Derecho Penal Parte General, Ed. Lexis Nexis Argentina S.A., Buenos Aires 2007, pgina 97. ROXIN Claus, Derecho Penal. Parte General. Tomo I, editorial Civitas, Madrid 1997, pgina 229 y siguientes. 3 RIGHI, Esteban Derecho Penal. Parte General, Lexis Nexis Argentina S.A., Buenos Aires 2007, pg. 189.Cursivasnuestras. 4 JAKOBS, Gnther Derecho Penal Parte General. Fundamentos y teora de la imputacin, 2 edicin corregida, traduccin de Joaqun Cuello Contreras y Jos Luis Serrano Gonzlez de Murillo, Ed. Marcial Pons, Madrid1997,pg.294.Elresaltadonospertenece. 5 ROXIN,ClausDerechoPenal.ParteGeneral.TomoI,cit.Pg.526ysiguientes.
2

realizacin del tipo. Esto regira, seala, en los tipos que presuponen una cooperacin de la vctimayquesirvenparasuproteccin(ejemplo:accionesdeabusosexual).As,Roxinexplica que se hace caso omiso del consentimiento de la vctima porque el legislador, con una presuncin irrefutable, le deniega desde el principio la facultad para una libre y responsable decisin 6 . Esta misma discusin en el mbito de la tradicin angloamericana ha llegado a conclusiones similares en cuanto tambin se ha encontrado en la lesin a la dignidad humana un lmite al consentimiento de la vctima como excluyente del ilcito. En este mbito se ha entendido que hay actos que son impermisibles debido a que violan la dignidad de los participantes y la dignidad es tan esencial a nuestra humanidad que, en caso de conflicto entre un consentimiento legalmente vlido y la dignidad el primero debe decaer a favor del segundo 7 . En particular Meir DanCohen argumenta que la razn por la cual la sociedad rechazalaesclavitud,inclusoenelhipotticocasodelosesclavosfelices,esdebidoaquela esclavitudrepresentaunparadigmadeinjusticiaquesegnsuspropiostrminosniegavalor moralalaspersonasyporlotantonolesconfiererespeto 8 . En definitiva, el consentimiento podra ser eficaz para excluir la tipicidad slo en aquellos delitos en los cuales el inters jurdico involucrado pueda ser disponible por su titular 9 . El delito de trata de personas, segn nuestro parecer, no puede ser uno de estos delitos. Esonosparececlarosisecoincideenqueelintersjurdicosocialqueestdetrsdela sancin de la norma es el de garantizar a una persona la libertad (tanto fsica como psquica)
ROXIN, ob cit., seala que lo mismo sucedera con el delito de usura, donde la situacin forzada, la inexperiencia, la debilidad de juicio o la flaqueza de voluntad del destinatario han determinado al legislador a declararyaatravsdelaintroduccindeltipolaineficaciadelconsentimiento. 7 En este sentido, Meir DANCOHEN Basic Values and the Victims state of mind, 88 CAL.L.REV. 759, 770 (2000); Markus Dirk DUBBER, Toward a Constitutional Law of Crime and Punishment, 55 HASTINGS, L.J. 509, 570 (2004); R. George WRIGHT, Consenting Adults: The Problem of Enhancing Human Dignity Non Coercively, 75 B.U.L. Rev. 1397 (1995); R.A. DUFF, Harms and Wrongs, 5 Buff. Crim. L. Rev. 13 (2001). DON HERZOG, Happy Slaves: A Critique Of Consent Theory (1989) y Vera BERGELSON The right to be hurt testing the boundaries of consent, George Washington Law Review, Vol. 75, p. 165, 2007; Rutgers School of LawNewark ResearchPapersNo.011.DisponibleenSSRN:http://ssrn.com/abstract=903422. 8 MeirDANCOHENBasicValuesandtheVictimsstateofmind,88CAL.L.REV.759,770(2000),op.cit. en Vera BERGELSON The right to be hurt testing the boundaries of consent, George Washington Law Review, Vol. 75, p. 165, 2007; Rutgers School of LawNewark Research Papers No. 011. Disponible en SSRN: http://ssrn.com/abstract=903422.Latraduccinalcastellanoespropia. 9 Tambin en esta lnea, JESCHECK, HansHeinrich Tratado de Derecho Penal. Parte General, Cuarta edicin completamente corregida y ampliada, traduccin de Jos Luis Manzanares Samaniego, Ed. Comares, Granada,1993;pg.337/338.
6

de autodeterminacin. Libertad de elegir un plan de vida en el que pueda seguir considerndosela persona, castigando aquellas acciones que conducen a su explotacin y esclavizacin. Esta ltima observacin es importante porque aqul plan de vida individual cuya libertaddeeleccinbuscadefenderseatravsdelderechopenaldebeconservar,astodo,un estndar que garantice un piso mnimo de dignidad. Esa eleccin, sostenemos, no puede significarunaopcinqueanulesulibertadolarestrinjahastalmitesintoleradosporelestado de derecho. El ordenamiento jurdico internacional, a partir de sus normas de ms alta jerarqua y desde hace ya un buen tiempo, ha establecido este lmite al prohibir todas las situaciones de esclavitud. En nuestro orden eso se ve cristalizado en el artculo 15 de la CN y losdistintostratadosinternacionalesfirmadosporelpasconjerarquaconstitucional 10 . Desde esta mirada pareciera preciso asumir, entonces, que incluso la autodeterminacin personal posee su lmite en la prohibicin de una voluntaria asuncin de condiciones de vida que puedan ser consideradas como esclavas o asimilarse a esa condicin por guardar caractersticas afines. Por ello es que el delito, que desde nuestro parecer busca proteger la libertad del individuo para que ste pueda optar por planes de vida jurdicamente tolerados pero no por aquellos que estn prohibidos, ampara un inters social que no puede resultardisponibleindividualmente. II.b.Unanlisisdesdeunavisinactualizadadelaesclavitud. Histricamente la esclavitud fue definida como aquella situacin mediante la cual se ejerca sobre un individuo atributos del derecho de propiedad o alguno de ellos (artculo 1ro. delaConvencinsobrelaesclavitudde1926,ONU). Esa temprana definicin del concepto, sin embargo, ha sido superada por concepciones y definiciones que se compatibilizan mejor con el avance de las sociedades modernas y las nuevas (malas) prcticas que se le incorporaron con el propsito de ejercer algn derecho de propiedad sobre el prjimo. Son situaciones que ostentan condiciones similares o anlogas a la definida por la Convencin de 1926 y estn tambin expresamente prohibidas por las normas nacionales e internacionales. Dos de ellas son el trabajo o servicio exigido a un individuo bajo la amenaza de una pena cualquiera (definicin sobre trabajo
Declaracin Universal de los Derechos Humanos, art. 4; Convencin Americana sobre Derechos Humanos, art. 6; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, art. 8; Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer, art. 6 y Convencin sobre los Derechos del Nio, art. 19.1; ademsdeotroscompromisosinternacionalesdemenorjerarqua.
10

forzado, Convenio sobre trabajo forzado de 1930 de la OIT) o la prestacin de servicios sexuales por dinero o remuneracin (prostitucin) cuando ella se realiza bajo el concierto o explotacindeunatercerapersona(artculo1ro.delConvenioparalarepresindelatratade personasydelaexplotacindelaprostitucinajenadelao1949). La analoga que presentan las condiciones indicadas con la de esclavitud no debera presentar dudas pese a la distincin que pretende hacerseentre ambas. Con argumentos que nocompartimos,seafirmalaanalogadelaesclavitudconeltrabajoforzadoolaservidumbre con la esclavitud mientras no se visualiza ni se categoriza del mismo modo la concrecin de serviciossexualesalconcierto,obajolaexplotacin,deotro 11 . Estas posturas, por caso diferenciadoras, sin embargo, descuidan que, primero, s existe prohibicin legal expresa para el concierto y explotacin de la prostitucin ajena, que es,endefinitiva,loquelafinalidaddeldelitodetratabuscaalcanzar,entantodichaactividad afectadeigualmodoladignidadhumana.AsloestablecelaConvencinsobrelaEliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer 12 y el Convenio para la represin de la trata de personas y de la explotacin de la prostitucin ajena de 1949. Esta ltima norma internacional seala que la trata de personas con fines de prostitucin es incompatible con la dignidad y el valor de la persona y resta toda importancia en sus artculos 1ro y segundo al valor del consentimiento delapersonamayordeedad. En segundo trmino, creemos que la posicin diferenciadora, en ocasiones, se apoya en un anlisis que confunde dos conductas muy diferentes: el ejercicio de la prostitucin individualylaexplotacindelaprostitucinporotros. Dos conductas o actividades humanas claramente diferenciables para las cuales el ordenamiento jurdico destina, tambin, muy distintas soluciones. El ejercicio individual de la prostitucin est permitido tutela constitucional mediante por ser considerada una accin
Ver al respecto, la discusin parlamentaria de la ley 26.364, principalmente la intervencin del Diputado Garca Mndez, quien seal:Est bien que el consentimiento lo ubiquemos como punto central del debate, ya que paradjicamente debera ser irrelevante para la servidumbre y esclavitud y para la ablacin de rganos,peronoparalaexplotacinsexual.Elloesasporqueelordenamientojurdicoargentinohahechoilegal la ablacin de rganos y la reduccin a servidumbre y esclavitud, pero hay una poltica criminal por la que el ejerciciodelaprostitucinnoesundelito. 12 Artculo6delaConvencinsobrelaEliminacindetodaslasFormasdeDiscriminacincontralaMujer incorporado por el artculo 75, inciso 22, de la Constitucin Nacional, a saber Los Estados Partes tomarn todas las medidas apropiadas, incluso de carcter legislativo, para suprimir todas las formas de trata de mujeres y explotacindelaprostitucindelamujer.
11

privada mientras que la explotacin de esa prostitucin por terceros est prohibida. Prohibicin penalmente reforzada en el orden local, por el artculo 17 de la ley 12.331, que penalizaelregenteo,administraciny/osostenimientodeunacasadetolerancia 13 . Se ha dicho, en esa lnea, que los encargados de redactar la Convencin Naciones Unidas para la represin de la trata de personas y de la explotacin de la prostitucin ajena (Convenio del ao 49) no consideraron necesario definir la trata o el trfico y dieron por sobreentendido que era una prctica que cruzaba fronteras para la explotacin de la prostitucin ajena y as redactaron un tratado que consideraba a ambos como violaciones a los derechos humanos, por igual. As se entendi, finalmente, que la trata o trfico de personas y la explotacin de la prostitucin ajena contemplan actividades de una industria globaldelsexocreciente,cuyasactividadessonincompatiblesconladignidadyelvalordela personahumana 14 . Consideramos, entonces, que la distincin que intenta efectuarse entre ambas situaciones esclavizar a personas/ explotar su prostitucin no guarda sintona con las ms actuales,ynecesariasdefinicionesdelconceptodeesclavitud.ElTribunalInternacionalparala persecucin de personas responsables por serias violaciones al derecho internacional humanitario cometidos en el territorio de la pasada Yugoslavia desde 1991 en el antecedente Prosecutor v Kunarac, Kovac y Vukovik 15 establece una valiosa exgesis del concepto de esclavitud que, pese a que los hechos de aqul caso contienen caractersticas cuya gravedad es difcilmente parangonable con otras, las consideraciones que en torno al concepto de
El espritu de esta ley aluda a proteger como bien jurdico la libertad y dignidad de las personas e implic una adscripcin de la Argentina al denominado sistema abolicionista que castiga al proxeneta y prohbe el castigo a la meretriz. En este sentido ver Colombo, Marcelo y Castany Mara Luz, La finalidad de explotacin sexual en el delito de trata de personas, en Nuevo escenario en la lucha contra la trata de personas en la Argentina (http://www.mpf.gov.ar/Accesos/Ufase/publicacion_OIM_MPF.pdf), Lus Jimnez de Asa, Libertad deAmaryderechoamorir,CaptuloII,Laprogienesana(profilaxis),paginas47ysiguientes(EditorialLosada,SA, Buenos Aires, 1946) y Mara Luisa Mjica, Entre el reglamentarismo y el cdigo de faltas, una mirada histrica entre prostitucin, polica y un poder poltico en Rosario, en Historias de la cuestin criminal en la Argentina, coordinador Mximo Sozzo, editores del Puerto, 2009, pgina 361. Esto dos ltimos trabajos alertan acerca de cmo, al amparo de erradas interpretaciones jurisprudenciales y/o regulaciones municipales inadecuadas, se tuercenindebidamentelosprincipiosdeunsistemaabolicionistayelenfoquerepresivodelEstadosedirigehacia elcontroldelameretriz. 14 Ver, Prostitucin y trata de mujeres por Dorchen A. Leidholdt (Codirectora ejecutiva de la Coalicin Internacionalcontraeltrficodemujeres)incluidoenEstadodeDerechoyTratadepersonasparalaexplotacin sexual comercial, Mxico, Mayo del ao 2006. El artculo cita el comentario de M. Marcovich (2002) titulado GuidetotheUNconventionof1949onthesupressionofthetraffickinpersonsandoftheexploitationofothers (disponibleenwww.actwinterinternational.org)Elresaltadodeltextonospertenece. 15 NACIONESUNIDAS,TPIY,CasenIT9623,IT9623/1A,sentenciadelTribunaldeApelacionesdelda 12dejuniode2002.Latraduccindelidiomainglsnospertenece.
13

esclavitudrealiza,entantoconsideracionesdeordennormativo,snosparecenaprovechables para otros supuestos, como el de trata de personas y la explotacin de la prostitucin ajena. Resta aclarar que si bien el caso citado hace referencia a la esclavitud sexual y no a lo que conocemoscomoprostitucinforzada,lociertoesqueloquedistingueambossupuestoses el lucro que puede entraar la actividad, sin que se vean alteradas las caractersticas de la relacinqueladefinencomounaformacontemporneadeesclavitud 16 . El tribunal dijo que aunque algunos tratados definieran el concepto de esclavitud de manera estrecha, hoy en da deba drsele a la esclavitud como crimen contra la humanidad una definicin mucho ms amplia en virtud de sus diversas manifestaciones contemporneas. El crimen de esclavitud est ntimamente ligado a la esclavitud en trminos de su definicin bsica pero abarca otras formas contemporneas de esclavitud no contempladas en la ConvencincontralaEsclavitudde1926yenotrassimilaresosiguientes 17 . Dijo tambin que el derecho internacional de las costumbres no requera ninguna intencin particular para esclavizar sino la intencin de ejercitar alguno de los poderes relativosalderechodepropiedad. La esclavitud como crimen contra la humanidad en el derecho internacional de las costumbresconsistaenelejerciciodecualquieraotodoslospoderesatinentesalderechode propiedadsobreotrapersona. Coincidiconlaideadequelaesclavitudenlaactualidadadoptadiversasformasyque no todas ellas se corresponden con el concepto tradicional de esclavitud, pero en todos los casos como resultado de alguno o todos los poderes atinentes al derecho de propiedad, hay alguna destruccin de la personalidad jurdica. La destruccin es mayor en la esclavitud en su sentidotradicional,peroladiferenciaesslodegrado.

Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos,David Weissbrodty La Liga contra la Esclavitud, La abolicin de la esclavitud y sus formas contemporneas, HR/PUB/02/4, ONU, New York y Ginebra 2002: La Abolicin de la esclavitud y sus formas contemporneas 104. El concepto de esclavitud sexual guarda estrecha relacin con el de prostitucin forzosa, pero es una forma distinta de explotacinsexual.Enlaesclavitudsexualnotienequehaberlucro;setratasimplementedelaimposicindeun control o poder absoluto de una persona sobre otra. Es la explotacin sexual de personas mediante el uso o la amenaza del uso de la fuerza, que suele producirse en tiempos de conflicto armado u ocupacin hostil. Cualesquiera sean las circunstancias en que se produzca, la esclavitud sexual viola las garantas bsicas de los derechoshumanosfundamentalesenunciadosenlaCartaInternacionaldeDerechosHumanos. 17 Cursivasnuestras.
16

Incluso se destac que, en la ms vieja definicin del concepto de esclavitud, la ley no habla de un "derecho de propiedad sobre una persona". El artculo 1 (1) de la Convencin de la Esclavitud de 1926 habla con ms cautela "de una persona sobre la que cualquiera o todos losatributosdelderechodepropiedadseejercen". Se finaliza sosteniendo que la cuestin de si un fenmeno particular es una forma de esclavitud depender de la operacin de los factores o indicios de esclavitud identificados y esos factores incluyen el "control del movimiento de alguien, el control del entorno fsico, el control psicolgico, las medidas adoptadas para impedir o disuadir de escape, la fuerza, la amenaza de la fuerza o la coercin, la duracin, la afirmacin de la exclusividad, la sujecin al tratamientocruelyelabuso,elcontroldelasexualidadyeltrabajoforzoso 18 . As parece suceder que una moderna definicin de esclavitud debiera contener a las accionesdeconcertaryexplotarlaprostitucinajenaentantostasllevanimplcitoelcontrol de la sexualidad de la persona que pone su cuerpo al servicio de terceros que lucran con su actividad y una afirmacin de exclusividad sobre esa actividad Estas dos caractersticas, destacadas por el antecedente internacional y que nos permitimos adoptar, definen y caracterizan de un modo ms actual lo que significa en nuestros das ejercitar alguno de los poderes relativos al derecho de propiedad de una persona en la explotacin de su prostitucin Enlasdenominadascasasdetoleranciadefinidasporlaley12.331,hoyabiertaspesea laprohibicindelartculo15,lospatronesantesindicadossedanencasitodosloscasoscomo unpisomnimodegobiernodeunapersonasobreotra.Losprostbulossecaracterizanporun control de la sexualidad de quienes all se prostituyen al no permitrseles, por caso, derecho de opcin o rechazo respecto de un cliente dado (el rechazo en la prctica se multa en el mejor de los casos, o se disuade por la violencia). Tambin se presenta la afirmacin de exclusividad al imponerse a las meretrices prostituirse slo para quien administra el lugar. La exclusividad es regla infranqueable en dichos lugares y su desacatamiento por parte de la meretriz, otra vez, se paga en el mejor de los casos con una multa. El artculo 17 de esa ley, reiteramos, contiene amenaza de pena 19 para todos aquellos casos en los que se constate un
Cursivasnuestras. Artculo 17, ley 12.331: Los que sostengan, administren o regenteen, ostensibles o encubiertamente casas de tolerancia, sern castigados con una multa de doce mil quinientos a veinticinco mil pesos. En caso de reincidencia sufrirn prisin de 1 a 3 aos, la que no podr aplicarse en calidad de condicional. Si fuesen ciudadanos por naturalizacin, la pena tendr la accesoria de prdida de la carta de ciudadana y expulsin del pasunavezcumplidalacondena,expulsinqueseaplicar,asimismo,sielpenadofueseextranjero.
19 18

hechodeadministracinoregenteo decasasdetolerancia.Estafigurapenales,endefinitiva, un tipo de peligro en el que el legislador reconoce que la administracin y regenteo de casas de tolerancia es una conducta que genera un riesgo jurdicamente relevante al bien jurdico libertad individual, por su estrecha vinculacin con la explotacin de la prostitucin ajena comomodalidaddeesclavitud. Porlodicho,creemosquelasdistintasfinalidadesdeexplotacinquecontienelafigura penal de trata de personas procuran evitar, como sustrato ideolgico comn, que a una persona se la coloque en situacin de esclavitud o condicin anloga mediante su captacin, trasladooacogimientoconesefin. Creemos tambin que las finalidades de explotacin previstas en el tipo penal bregan por clasificar e integrar al ordenamiento jurdico nuevas concepciones del fenmeno de la esclavitud 20 .
En la discusin parlamentaria de la ley la asociacin entre trata de personas y esclavitud fue una constante. La diputada Storni seal Cuando hablamos de trata de personas, seora presidenta, estamos hablando de esclavitud,. En otro pasaje de su exposicin dijo El delito de trata de personas es considerado como uno de los ms graves atentados contra la dignidad de la persona humana, constituyendo una clara violacin a los derechos humanos, por lo cual es fundamental la tarea y el rol del Estado a travs de la implementacin de polticas pblicas destinadas a su erradicacin. Hoy tenemos la oportunidad de legislar para tratardehacerjusticiafrenteaunaviejaformadeesclavitudquecontinainstaladaenelsigloXXI.Ladiputada Hottonserefirialatratacomounodeloscrmenesqueatentanenformadirectaydesenmascaradacontrala dignidad humana. La diputada Augsburger dijo que el tema de la trata de personas que era uno de los problemas de derechos humanos ms acuciante de esta poca. Tanto es as que permanentemente leemos en los medios de comunicacin que a este problema se lo denomina la esclavitud del nuevo siglo. Tambin seal que mediante la trata de personas se violan los derechos humanos bsicos de las vctimas, a estar libres de explotacin,aestarlibresde untratocrueleinhumano,aestarlibresde ladiscriminacinbasadaenelgneroy a estar libres de violencia. Asimismo, se viola el derecho a la salud, a la educacin y a la libertad de movimiento; endefinitiva,aunavidadigna.EldiputadoErrodijoConsideramosalatratadepersonascomoundelitocontra losderechoshumanosy,comoalguiendijoaqu,eslaesclavituddelsigloXXI.LadiputadaCrdobaserefiria la trata de personas como la esclavitud moderna y el ms grande desafo para los derechos humanos en el siglo XXI es un delito que viola todos los derechos humanos: el derecho a la libertad, el derecho a la autodeterminacin, y en muchos casos termina violando tambin el derecho a la vida. La diputada Velarde seal En realidad la trata de personas es una forma de esclavitud modernahoy nosotros en pleno siglo XXI estamoshablandodelatrata,queesunaformadeesclavitud.TambinenlaCmaraaltalasenadoraNegrede AlonsoserefirialatratacomolaesclavituddelSigloXXI.LaAsambleadelao13abolilaesclavitud.Perohoy por hoy, la trata de personas es el flagelo de este mundo globalizado y es una de las tragedias que tiene la Argentina. Y creo que al hablar de tragedia slo hay que ejercitar un poco la memoria, para que pasen por nuestra mente todos los acontecimientos que hemos visto en el transcurso de este ao, relacionados con estas situacionesdeesclavitudqueexistenennuestropasydelasquecreoquenoshemosanoticiadoenelcursode 2006.
20

Por eso, tambin desde esta perspectiva, el consentimiento de quien es captado, transportado o acogido para ser sometido a nuevas formas de esclavitud, por las razones ya vistas,nodeberatenerningunaeficacia. II.c. Un anlisis a partir de la figura penal que castiga la reduccin consumada a la esclavitud. El elemento subjetivo del tipo es el que concentra todo el injusto penal de la accin, desde que conductas tales como captar, transportar o recibir a una persona slo adquieren entidad ilcita o resultan antijurdicas si, y solo si, est presente este propsito de explotacin.Sepresentaclaro,entonces,queelintersjurdicodelanormaestconcentrado en evitar esa explotacin por parte de terceros. Y no slo su libertad ambulatoria o fsica. La explotacin fue expresamente definida en el artculo 4to de la ley 26.364: reduccin o mantenimiento de una persona en condicin de esclavitud, servidumbre o condicin anloga, obligacin de realizar trabajos forzados; promocin, facilitacin o desarrollo u obtencin de provechodecualquierformadecomerciosexualyprcticadeextraccinderganosotejidos humanos. Si bien la decisin de establecer un elenco de cuatro acciones que caractericen a la situacin de explotacin podra leerse a priori como una individualizacin taxativa entre opciones diferentes, tambin podra pensarse que los presupuestos b, c y d han sido agregados a la definicin de explotacin para dar cuenta y as precisar en un sentido ms respetuoso con el de estricta legalidad de situaciones contemporneas que deban de ahora en ms ser interpretadas como variables anlogas a la de la esclavitud o servidumbre, previstas estas ltimas tambin en el primer presupuesto el a) de la figura (ver en este sentidoeldesarrollodelpuntoanterior). De all que consideremos importante acercar la antigua y muy calificada doctrina elaboradaentornoalatradicionalfiguradelCdigoPenalArgentinoquecastigycastigala consumacindelaexplotacinhumana. La posibilidad de que el consentimiento pudiera tener algn mbito de eficacia en el delito de reduccin a esclavitud, servidumbre o condicin anloga (artculo 140 del Cdigo Penal) fue descartada por la doctrina desde siempre. La cuestin fue debatida hace tiempo al analizar el lugar que caba otorgar al consentimiento de la vctima en ese delito (llamado tambin plagio) y los argumentos que se planteaban en aquel debate se reeditan respecto deldelitodetratadepersonas. 10

Soler, en su estudio del delito de reduccin a la servidumbre o plagio ha dado cuenta del impacto que posee la incorporacin de medios comisivos en el tipo penal con relacinalavalidezdelconsentimientodelavctimacomoexcluyentedelainfraccin.Porun lado, entonces, hizo referencia al Cdigo Penal Argentino y al Cdigo Italiano de 1890, cuyas redacciones no incluyen medios para cometer el ilcito. A este respecto dijo que Dadas esas caractersticas de la figura del plagio, no es dudoso que no puede considerarse discriminada esta infraccin por el consentimiento del ofendido y he aqu una de las ms importantes consecuencias de otorgar a este delito una fisionoma autnoma de la del secuestro o de la privacin ilegal de la libertad. Esta consecuencia, con respecto a nuestra ley, es la misma que ladoctrinaitalianaaceptabaparaeltextolegaldelCdigode1890,yderivadelhechodeque, refirindose esta disposicin a la condicin genrica de hombre libre, es natural que esa condicin no pueda ser considerada como puramente atinente a un particular: se superpone conunodelosinteresesjurdicosfundamentalesdelEstadomismo 21 . Finalmente, esta nueva ptica, tambin contribuye a sostener con argumentos similareslairrelevanciadelasentimientodequienesvctimadeunasituacindeexplotacin. III. Los medios comisivos de la figura de trata y las malas prcticas al escuchar a una vctimadeldelito. No obstante todo lo dicho, en tanto la redaccin del artculo 145 tal como fue sancionadopodraconcederunainterpretacindistintarespectodeestepunto(DicenDeLuca y Lpez Casariego que nuestro sabio legislador no incluy ningn medio comisivo para las figuras penales de los artculos 140 y 141 del Cdigo Penal y que el artculo 145 bis retrocede en un aspecto con relacin a un aspecto pionero de nuestra legislacin: el artculo 15 de la Constitucin Nacional que, desde 1853, prohbe la compra venta de personas sin ningn tipo de consideracin al consentimiento o edad 22 ) pensamos que una correcta interpretacin de los medios comisivos que la ley contiene debera conducir, tambin y por distinta va, a restar
SOLER, Sebastin Derecho Penal Argentino, Editorial TEA, Buenos Aires 1996, pg. 28. Las cursivas nos pertenecen. En contraposicin con tal visin, cita la postura de la doctrina alemana y de Francesco Carrara, atribuyendo la diferencia de criterios a la circunstancia de que tales legislaciones incorporan medios comisivos para la configuracin del delito. Concretamente seala que la conclusin contraria, corriente en la doctrina alemanayenautoresque,comoCarrara,tienenpresentesotrostextoslegalesestjustificada,segnlomuestra muy bien Grispigni porque esas leyes, a diferencia de la nuestra y de la italiana, prevn formas especficas de comisin,puesrequierenviolenciasoamenazasoengaoofraude,expresionesevidentementeincompatiblescon elconsentimiento.Elqueconsienteenserengaadonoesengaado. 22 DE LUCA, Javier y LPEZ CASARIEGO Julio Delitos contra la integridad sexual, Hammurabi, Buenos Aires2009,pg.366.
21

11

toda eficacia al mbito de aplicacin del consentimiento en los casos de trata de personas mayoresdeedad. Veamos.Enlaprcticaestacomplejacuestinseveenocasiones(mal)reducidaauna pregunta directa a la vctima en la que se la inquiere acerca de si ella estuvo sometida a explotacin por su propia voluntad. Ante la respuesta afirmativa, se ha tendido a descartar la configuracin del delito de trata de personas. Existen numerosos elementos jurdicos que permitiran descalificar una solucin tal, teniendo en cuenta la redaccin del delito y la variedadynaturalezadelosmedioscomisivosincorporadosalanorma. Entonces, pensando en lo que sucede en la prctica con las declaraciones y manifestaciones de las vctimas, nos parece importante distinguir lo siguiente: La expresin y/o evaluacin de la vctima respecto de la situacin que atraviesa en el lugar sindicado como explotadorNOpuedeconfundirseniasimilarseaunanlisissobresusupuestoconsentimiento para ser explotada. Lo verdaderamente importante, es el anlisis jurdico como valoracin jurdicayfcticanormativadesusituacinquecomotaldebenhacerlosactoresdelproceso penal fiscal y juez, teniendo en cuenta los dichos vertidos en su declaracin testimonial pero,yprincipalmente,valorandolasrestantescircunstanciasqueelcasopresenta. As, sern estas circunstancias, y no la mera expresin de la vctima, la que conduzca a un correcto juicio sobre la existencia o no de los medios comisivos. Por ejemplo, una vctima puedeexpresarensudeclaracinqueseprostituyeporsuvoluntadyalavezdarcuentaen esa misma declaracin de las circunstancias en las que fue convencida para terminar en un prostbulo (vg. situacin de pobreza que conduzca a establecer una situacin de vulnerabilidad) o de las condiciones distintas que le fueron ofrecidas en su lugar de origen (que lleven a acreditar en el caso la preexistencia de engao) o de las condiciones en que la labor es desarrollada en el lugar: derecho de exclusividad para el administrador de un prostbulo o advertencias amenazas veladas acerca de su irregular situacin migratoria, o exigenciasdedeudasanterioresypresentes.Todolocualessuficienteparadarporacreditada la existencia de algn medio comisivo en el caso no obstante aquella primera e innecesaria evaluacinautoanaltica 23 .

La resolucin PGN nmero 94/09, elaborada por la UFASE y la OFAVI, sugiere un protocolo de interrogatorio a vctimas que pretende colaborar en la deteccin y prueba de los medios comisivos del delito de trata,evitandoaacudirainterrogatoriosdirectosquesecontentenylimitenalaexpresindevoluntaddela vctimadetrata.
23

12

En fin, creemos importante que cuando se hable de consentimiento no se vincule ello demododirectoyexclusivoconlameramanifestacindelavctimasinoconunavaloracin jurdica que la incluya junto a la consideracin de otros factores vinculantes. Lo contrario implicara depositar la carga de la prueba del delito en esa solitaria expresin, lo que resulta inadmisible adems de inadecuado pues se dejan de considerar los aspectos nicamente relevantes,enunciadosenlaleycomomedioscomisivos. Esta solucin se corresponde con la idea de que el concepto de dignidad no se refiere al estado de nimo subjetivo del autor o de la vctima sino que tiene un carcter objetivo 24 quebienpuedemedireljuezapartirdelaapreciacindelapresenciademedioscomisivos. As sucede que aun considerando el catlogo de medios comisivos que enumera la norma como ejemplificativo de una serie de vicios del consentimiento de la vctima 25 , es preciso sealar que no todos ellos se adaptan al modo tradicional en el que se conciben los casos de voluntad viciada en la dogmtica penal (a saber, engao, violencia, amenaza) 26 . En efecto,medioscomoelabusodeautoridadodeunasituacindevulnerabilidadylaconcesin o recepcin de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la vctima, se presentan como supuestos de una voluntad ya doblegada de antemanoporelmarcodeunaclararestriccindesumbitodedeterminacin. En este ltimo grupo de casos, por regla general, nada aportar al debate que la vctimamanifiestehabersidotransportadayrecibidaporsuvoluntadendeterminadolugar, puesto que la ley ha decidido castigar an en ese caso al autor del hecho si es que se vali de una voluntad afectada por condiciones previas. Igual suerte corren los casos en los que el
Vera BERGELSON The right to be hurt testing the boundaries of consent, George Washington Law Review, Vol. 75, p. 165, 2007; Rutgers School of LawNewark Research Papers No. 011. Disponible en SSRN: http://ssrn.com/abstract=903422.Latraduccinalcastellanoespropia. 25 Cabe mencionar aqu que los medios comisivos podran entenderse vlidamente como indicios objetivos de alguna de las formas actuales de esclavitud y no referidos particularmente a la subjetividad de la vctima, desplazando as la cuestin del consentimiento de la vctima, tal como sucede con la reduccin a servidumbre o el trabajo forzoso. En este sentido ver La abolicin de la esclavitud y sus formas contemporneasdelAltoComisionadodeNacionesUnidasparalosDerechosHumanosyacitado. 26 Ver en tal sentido: ROXIN, Claus Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teora del delito, Editorial Civitas S.A., Traduccin de la 2 edicin alemana, Madrid 1997, pg. 544/552; JESCHECK,HansHeinrich,TratadodeDerechoPenal.ParteGeneral,cuartaedicincompletamentecorregiday ampliada, Traduccin de Jos Luis Manzanares Samaniego, Editorial Comares, Granada, 1993, pg. 344; JAKOBS, GntherDerechoPenalParteGeneral.Fundamentosyteoradelaimputacin,2edicincorregida,traduccin de Joaqun Cuello Contreras y Jos Luis Serrano Gonzlez de Murillo, Ed. Marcial Pons, Madrid 1997, pg. 291 y siguientes; ZAFFARONI, Eugenio Ral, ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro Derecho Penal. Parte General, Ed.EDIAR,segundaedicin,BuenosAires2002,pg.502,entreotros.
24

13

medio comisivo es la concesin o recepcin de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la vctima. Ellos tienen un elemento en comn: la vctima se expresa desde una posicin de clara restriccin de su mbito de autodeterminacin y el derecho decide entonces presumir el doblegamiento de su voluntad. Finalmente y antes de ingresar en el anlisis de esos medios comisivos, consideramos quelaimportanciadeunabuenainterpretacinsobreellosredundaensuutilidadparaanular el mbito de eficacia del consentimiento en la conducta de trata de personas tal como se encuentrahoylegislada. EstaideapuedeencontrarseplasmadaenelProtocolodePalermoendondeexisteuna regulacin explcita que quita valor al consentimiento de la vctima como defensa por parte del imputado cuando se haya comprobado que oper alguno de los medios comisivos detalladosenladefinicindeldelito 27 . Porotraparte,enelinformedelaRelatoraEspecialsobrelosderechoshumanosdelas vctimas de la trata de personas, especialmente mujeres y nios, Sra. Sigma Huda, se trata estacuestinconciertodetenimiento. En particular refiere que la segunda clusula del apartado b) del artculo 3 (cuando se hayarecurridoacualquieradelosmediosenunciados[enelapartadoa)])secumpleentodos loscasosdetratadeadultos,porqueesunrequisitolgicoparaquesepuedadeterminarque se ha producido un caso de trata de adultos. Agrega adems que Ya debera ser evidente que la segunda clusula del apartado b) del artculo 3 hace referencia al Convenio para la represin de la trata de personas y de la explotacin de la prostitucin ajena, de 1949. No limita el universo de casos en que el consentimiento no se toma en cuenta. Dicho de manera sencilla, enningn caso de trata que seajuste a la definicin del Protocolo se toma en cuenta silavctimahadadosuconsentimientoalasformasdeexplotacinintencionaldescritasenel apartadoa). 28 En este sentido, se puede advertir fcilmente que acreditada la tipicidad de la conducta, con alguno de los medios comisivos all detallados, eso alcanza para descartar cualquierincidenciadelconsentimiento.
Artculo 3, inciso b), del Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la Trata de Personas, especialmente mujeres y nios que complementa la Convencin de las Naciones Unidas contra la Delincuencia OrganizadaTrasnacional. 28 Informecitado,prrafos37ysiguientes.
27

14

La variedad de modalidades comisivas que el artculo 145 bis del Cdigo Penal incorpora,captaestaideaeincluyealllasformasmssutilesdevulneracindelavoluntad. IV.Losmedioscomisivos. La legislacin argentina, tanto como lo han hecho tambin otros pases 29 , ha incluido losmismos medioscomisivosutilizadosenelProtocoloparaprevenir,reprimirysancionarla Trata de Personas, especialmente mujeres y nios que complementa la Convencin de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Trasnacional, conocido como Protocolo dePalermo. A continuacin realizaremos una serie de consideraciones respecto de cada uno de los medioscomisivos,susalcancesycmoellossepresentanencasosconcretos. IV.a.Engaoofraude. Este medio comisivo habitualmente se presenta en la etapa de captacin o reclutamiento de las vctimas en sus lugares de origen. Constituye modalidad recurrente ofrecer a la vctima una oportunidad cautivante. El reclutador ofrece un trabajo supuestamente digno, por una suma de dinero a la que la vctima no puede acceder en el medioenelquesedesarrolla,oque,ensusituacin,puederesultarletentadora. Cuandoenlacaptacinhayengaoofraude,estacircunstanciapuedeprolongarsealo largodelaetapadetrasladootransportehaciaellugardeexplotacin.Puedesucederquese prolongue durante una parte del traslado, o bien sobre la totalidad de ste. Esto no significa descartar la existencia de casos en los que el engao tambin sea un medio utilizado en los lugares de explotacin. As, tambin es habitual encontrar casos en los que la persona que recibe a las vctimas en los lugares de explotacin revela paulatinamente las condiciones del trabajo que debern realizar. Por lo general aqu el medio de engao se combina con otros medios como por ejemplo las amenazas o intimidaciones as como tambin el abuso de una situacindevulnerabilidad. En lo que respecta exclusivamente al engao o fraude, la Organizacin de Naciones Unidas desde un comienzo ha entendido que en el delito de trata de personas el engao

Tal es el caso, por ejemplo en Latinoamrica, de la Repblica de Paraguay (artculo 129 del Cdigo Penal); Repblica de Bolivia (art. 281 bis del Cdigo Penal), Repblica de Ecuador (Decreto Ejecutivo 1981); Repblica de Per (art. 153 CP); Repblica Bolivariana de Venezuela (art. 56 de la Asamblea Nacional 514 Ley Orgnicasobreelderechodelasmujeresaunavidalibredeviolencia).

29

15

puede recaer o bien sobre el objeto de la prestacin o bien sobre sus condiciones 30 . Ms recientemente, en el comentario a la Ley Modelo contra la trata de personas de la UNODC se precisaestaideadequeengaoofraudepuedereferiralanaturalezadeltrabajooservicio quelapersonatratadarealizar(porejemploseleprometeuntrabajodomsticoyesforzada a ejercer la prostitucin), as como a las condiciones bajo las cuales la persona ser forzada a realizar su trabajo o servicio (por ejemplo, sele promete laposibilidad de trabajarlegalmente con residencia en el pas, un pago apropiado y condiciones regulares de trabajo y finalmente, termina trabajando sin pago, durante gran cantidad de horas, es privada de sus documentos de viaje o de identidad, se limita su libertad ambulatoria y/o es amenazada con represalias si intentaescapar),oambos 31 . La sugerencia especfica que realiza la UNODC para las legislaciones internas es la siguiente: Engao debeserentendido como cualquier engao mediante palabras o acciones y puede referirse a: i) La naturaleza del trabajo o servicio a ser provedo; ii) Las condiciones del trabajo; iii) La extensin con la cual la persona ser libre de dejar su lugar de residencia; iv) Otrascircunstanciasquerefieranalaexplotacindelapersona 32 . Laacreditacindeestemediocomisivopodrsurgirdelrelatodelavctimaobiende allegadosquepuedandarcuentadelaofertainicial,ycontrastarlasluegoconlascondiciones objetivas del lugar de destino (una vez establecido el lugar de explotacin al que se intentaba llevar a la vctima). Represe que, en lnea con cuanto venamos afirmando anteriormente, nada aporta a la discusin respecto del consentimiento la expresin valorativa de la vctima respecto de su ltima situacin sino, antes bien, buscar establecer cul fue la propuesta originariaycontrastarlaconlasituacinfinal. IV.b.Violencia. En muchos supuestos de trata con fines de explotacin sexual la violencia suele presentarse en hechos fsicos (violaciones, abusos sexuales, lesiones, etc.) pero tambin ocupan un lugar importante los casos de violencia psquica, donde el explotador ejerce sobre la vctima una presin tal que es apta para causar dao moral o psicolgico. En otras finalidades de explotacin, como puede ser la explotacin laboral, suelen predominar los medios comisivos de violencia psicolgica, a pesar de lo cual se han presentado casos en los
UNODC, trabajo publicado por la Oficina contra la Droga y el delito en pgina web: www.unodc.org HT_GPATleaflet07_es.pdf. 31 UNODC,ModelLawagainstTraffickingPersons,V.0981990(E). 32 UNODC, Model Law against Trafficking Persons, V. 0981990 (E). Comentario acerca de las definicionesdelaley.
30

16

que los tratantes recurrieron a los ms diversos medios de violencia fsica, incluyendo abusos sexuales. Sin embargo, tal como se indica en el Cdigo Penal comentado y anotado de DAlessio y Divito al analizar el medio comisivo de violencia del artculo 119 del C.P. lo cierto es que teniendo en cuenta que la norma menciona a la amenaza y a la coaccin o intimidacin derivadas de ciertas relaciones, como modalidades comisivas distintas a las que estamos analizando, resultara evidente que en este caso el concepto de violencia se relaciona con el empleo de fuerza o energa fsica suficiente sobre la vctima, tendiente a anular, vencer o evitarsuresistencia. 33 Al referir a los recursos de violencia que suelen utilizarse en el delito de trata, Cilleruelo seala que la violencia tiene lugar de manera generalizada para la vctima y las amenazasdeextenderlaasusseresqueridos.Entreellasseencuentranfrecuentesgolpizasen lugaresquenodejenmarcas,encierros,privacionesdeaguaycomida,violacionessingulareso grupalesreiteradas.Obligacinaconsumirdrogasyalcohol. 34 . Carrara define a la violencia como cualquier acto con el cual, empleando violencia sobre el cuerpo o la voluntad ajenos, se obliga a alguien, contra su propio deseo, a hacer, a omitir o a permitir que otros hagan una cosa cuya consecucin no representa, respecto al autor del hecho, ninguna violacin especial de la ley punitiva 35 . En cuanto a la forma de acreditar la existencia de violencia como medio comisivo, ensea Carrara que En la prctica, he odo que los jueces le preguntan a la vctima si sinti miedo; no desapruebo esta pregunta sisehaceconelfindeobtenerunaaclaracinms;perocreoqueseraerrnea,sisehacecon el prejuicio de que la consumacin del delito depende de la intimidacin, conseguida o no conseguida. Explica en este sentido que Segn mi opinin, el hecho debe ser juzgado de acuerdo con sus condiciones ontolgicas, y stas deben conmemorarse en relacin con las contingencias ordinarias. La vctima de la violencia puede negar, por orgullo, que ha tenido miedo, como tambin, por su intrepidez, puede no haberse intimidado realmente, y es cierto que no sinti gran temor, puesto que no cedi a la violencia; mas a pesar de esto, si dicha

DALESSIO Andrs Jos, Director; DIVITO Mauro, Coordinador, Cdigo Penal comentado y anotado. ParteEspecial,artculos79a306,p.193,Ed.LaLey,Bs.As.,2004. 34 CILLERUELO,Alejandro.Tratadepersonasparasuexplotacin,LL2008D,781. 35 CARRARA,FrancescoProgramadeDerechoCriminal,parteespecial,volumenII,4,Ed.TemisBogot 1997,pg.333.
33

17

violenciaeraaptaparaatemorizaracualquierhombre,eljueztendrquereconoceragotadas enellalascondicionesdelaviolenciaprivada 36 IV.c.Amenazaocualquierotromediodeintimidacinocoercin. Este supuesto se encuentra relacionado con el anterior, en la medida en que entendemos que la amenaza as como la intimidacin o coercin suponen actos de violencia psicolgicaqueelautorejercesobrelavctima.EsCillerueloquienanuestrojuiciorealizauna buena enumeracin de las diferentes estrategias de coercin y control que suelen crear en la vctima un encarcelamiento real o psicolgico. Se trata de estrategias que incluyen ms de un mediocomisivodeaquellosprevistosporlanorma 37 . Entre los mtodos incluye, por ejemplo, la servidumbre por deuda. Como las vctimas carecen de recursos para el traslado al supuesto lugar de destino en donde tendr el trabajo prometido inicialmente, el costo que genera eso lo solventa inicialmente el tratante. Cuando la vctima llega al lugar de destino, y se encuentra con que el trabajo prometido no est o es diferentealascondicionespactadaseltratanteexigeladevolucindeesedineroylapersona queda inevitablemente coercionada por la situacin. La generacin permanente de deudas constituye tambin un modo de coercin tambin de abuso de situacin de vulnerabilidad en los casos en que se le sueleexigir que costee los gastos de propaganda y vivienda del local enelqueseprostituye. 38 Por otra parte, la servidumbre por deuda es considerada una forma contempornea deesclavitudporelAltoComisionadodeNacionesUnidasparalosDerechosHumanos 39 . Tambin hace referencia al aislamiento y retencin de documentos y seala que no necesariamente deben darse ambos supuestos de manera conjunta para afirmar la situacin decoercinalaqueestsujetalavctima 40 . La reserva del documento es un acto de apropiacin que limita la capacidad de oponerse a una situacin de explotacin. Mucho ms si la persona es de nacionalidad extranjera y de condicin migratoria irregular. Eso constituye una forma de coercin, adems de aumento en la situacin de vulnerabilidad del migrante. La situacin de coercin puede
36 37

CARRARA,Francesco,ob.Cit,pg.341. CILLERUELO,Alejandro.Tratadepersonasparasuexplotacin,LL2008D,781. 38 CILLERUELO,ob.cit. 39 LaAbolicindelaEsclavitudysusformascontemporneas,ob.Cit. 40 CILLERUELO,ob.cit.

18

mutar en amenaza si a la vctima se le indica que por estar en condicin irregular podra ser deportadauobjetodeotrasnegativasconsecuencias. Tambin implica una forma coercin el aislamiento de la vctima respecto de los restantes miembros de la ciudad a donde fue enviada. Tal situacin se presenta en las habituales modalidades de dormir y trabajar bajo un mismo techo o dos techos que estn ligadosaunamismapersonaysustraeralapersonadelcontactoconelentornosocial. Este supuesto nuevamente presenta una estrecha relacin con el abuso de una situacin de vulnerabilidad, y tambin con el abuso de autoridad. Tambin se presenta aqu un condimento de engao que induce a la vctima a una creencia errnea acerca de sus derechos, por ejemplo en el caso del inmigrante y acerca de la proteccin jurdica que la amparara de estos abusos. Nuevamente aqu, es necesario tener presente que esta prctica colocaalapersonaenunasituacindeinseguridadquerefuerzalarelacindesumisinconel tratantey/oexplotador. Comopuedeobservarse,muchosdeestossupuestosrenentodoslosrequisitosqueel medio comisivo exige, en la medida en que refiere a cualquier otro medio de intimidacin o coercin. Porotrolado,larelacindepoderqueexisteentreelexplotadorotratanteylavctima colocaaestaltimaenunasituacindesujecinespecialentantolavctimaenlamayorade los casos no tiene herramientas suficientes para dimensionar los verdaderos alcances de poder de su explotador o explotadora, e incluso puede convencerse de que aqul tiene posibilidades ciertas por ejemplo la de daar a familiares y/o conocidos, que generalmente se encuentran en puntos distantes del lugar de explotacin que en la realidad puede no tener. Otro medio de intimidacin se presenta en la exhibicin de trficos de influencias y contactos que el tratante muestra frente ala vctima,en especialcon funcionarios pblicos o bienconlasfuerzaspolicialesqueacudenallugar. Un ejemplo es el caso de proxenetas que acompaan a las mujeres a realizar trmites migratorios, solicitudes de refugio, realizar la correspondiente inscripcin como alternadoras en el municipio y controles sanitarios ante autoridades policiales locales. Dejando de lado la

19

problemtica de que estas prcticas son ilegales 41 , lo cierto es que estas demostraciones de poder resultan medios de coercin idneos para generarle a la vctima un estado de indefensin y temor que conduce a fortalecer aquella relacin de sujecin especial. Tambin seabordarestacuestinalanalizarlasituacindevulnerabilidad. IV.d.Abusodeautoridad. Se presenta nuevamente un medio comisivo propio del delito que se ejerce en el marco de una relacin cuasi laboral o de poder que caracteriza el proceso de trata de personas.Laautoridadnonecesariamentedebeprovenirdeunainvestidurapblica,locualse evidencia a partir de que esta circunstancia es una agravante del delito. Tampoco se incluirn en esta modalidad aquellas personas que tengan una relacin familiar directa con la vctima como aquellas enumeradas en el inciso 1 del art. 145 bis del Cdigo Penal, puesto que ello daralugaralafiguraagravada. Seala Tazza que proceder el encuadre tpico cuando el autor obre en razn al ejercicio abusivo de la autoridad que ostenta sobre el sujeto pasivo. Este abuso de autoridad tiene que ser el que proviene de alguien distinto a los sujetos enunciados en el inciso 1 de estamismanorma,yaquesino,todoslossupuestosenlosqueexistieraesaclasedeabusode autoridad se veran agravados por esta ltima disposicin 42 . Explica que a los efectos de la aplicabilidad de la figura bsica mediando abuso de autoridad, ste debera provenir de un tercero ajeno a las relaciones personales o familiares contenidas en el inciso primero del delito de trata (por ejemplo, un to de la vctima parentesco colateral no previsto u otro parientenocontempladoenlaagravacinespecial). Por otro lado, tampoco se referira a los casos en los que el sujeto activo es un funcionario pblico ya que si acta abusando de su autoridad derivada del cargo el hecho siempre se vera, adems, agravado. Por ende, concluye Tazza que la formulacin bsica cuandolamodalidadeselabusodeautoridadslodeberaprovenirdeotrossujetosdistintos alosenunciadosenelincisoprimerodeestanormativa. DAlessio y Divito sostienen en su comentario al artculo 119 del Cdigo Penal, que prev un medio comisivo similar, que Pretende involucrar casos derivados de relaciones de autoridad o jerrquicas, que colocan al autor en una privilegiada posicin respecto de la
EstacuestinhasidoplanteadaporelProcuradorGeneraldelaNacinenlaResolucinPGNn99/09 publicadaenwww.mpf.gov.ar. 42 TAZZA, Alejandro O. Carreras, Eduardo Ral. El delito de trata de personas, LL2008C, 1053. Las cursivassonnuestras.
41

20

vctima. Quedaran comprendidos aquellos casos en los que el autor, aprovechando una especial posicin de superioridad sobre la vctima, logra su consentimiento. Pese a la inexistenciadeviolenciaoamenazascasosquequedaranabarcadosporlasmodalidadesya analizadas es la propia posicin de preeminencia que, explotada con fines sexuales, permite la realizacin del acto de significado sexual al que la vctima accede por virtud de ese empleo coactivodelarelacin.Deahqueesesupuestoconsentimientocarezcadetodavalidez. 43 Aunprescindiendodeladeclaracintestimonialdelavctima,estamodalidadcomisiva se podra acreditar a partir de cursos de investigacin respecto de personas o grupos de personastantoenloslugaresdecaptacin,ascomoenloslugaresdeexplotacin. Por otra parte, algunas de las modalidades reconocidas como habituales del delito de trata de personas tanto por organizaciones no gubernamentales as como por parte de la OficinacontralaDrogayelDelitodelaOrganizacindeNacionesUnidas 44 ,podransatisfacer adems de otros medios, concretamente el que aqu se comenta. De esta forma, quien se presenta como empleador de la vctima y en ejercicio de ese rol lleva a cabo acciones en detrimento del empleado que exceden en forma desmesurada sus facultades. Como ejemplo, pueden citarse el privarlo de alimentos, obligarlo a trabajar sin descanso como sancin o como prctica habitual, retener para s documentacin o dinero que le pertenece a la vctima, sus pertenencias en general, prohibirle frecuentar ciertos lugares o hablar con determinadas personas respecto del objeto del ofrecimiento de trabajo en el lugar de captacin o durante el traslado o de las condiciones de explotacin, si stas ya fueran conocidasparalavctima. IV.e. Concesin o recepcin de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de unapersonaquetengaautoridadsobrelavctima. Tal como dijimos en la introduccin de este documento, la concesin o recepcin de pagosobeneficiosparaobtenerelconsentimientodeunapersonaquetengaautoridadsobre lavctimaesunmediopropiodeldelitodetratadepersonasyque,enlalegislacinnacional, noestenidoencuentaparalaconfiguracindeotrosdelitos.

DALESSIO Andrs Jos, Director; DIVITO Mauro, Coordinador, Cdigo Penal comentado y anotado. Parte Especial, artculos 79 a 306, p.193, Ed. La Ley, Buenos Aires 2004 (Comentario sobre el artculo 119 del CP). 44 UNODC, Folleto sobre Indicadores de Trata de Personas, publicado en www.unodc.org y www.ungift.org.

43

21

Sin embargo, este medio comisivo demuestra la estrecha vinculacin del actual delito de trata de personas, con el concepto tradicional de trata de esclavos. Ntese que la redaccin de esta modalidad entraa en s misma la reduccin de la persona a una cosa sobre la que terceras personas ejercen un atributo de la propiedad. Quien se vale de la concesinorecepcindepagosobeneficios,est,literalmentecomprandoalavctima. Ya en el informe exploratorio de la Organizacin Internacional para las Migraciones (OIM)definesdelao2006,seadvertaqueeraunamodalidadfrecuenteenlasprovinciasdel noreste argentino, que se caracterizan por ser puntos de captacin o reclutamiento de vctimasdeestedelito,enespecial,confinalidaddeexplotacinsexual. No es extrao ver casos en los que los padres han entregado a los hijos o hijas adolescentes para que trabajen, en el ejercicio de la prostitucin en prostbulos o casas de tolerancia (encubiertos bajo whiskeras, bares nocturnos, cabarets, etc.), con una contraprestacinmonetariadirectaqueretorna.Estamodalidadcomisiva,sibienespropiade laetapadecaptacin,puedeprolongarsedurantelaetapadeacogimiento,estoes,durantela explotacin, puesto que existe la posibilidad de que los pagos a los padres se realicen en forma regular y se superpongan con la situacin de acogimiento para la explotacin y la explotacinyaconsumada. Por las consideraciones realizadas, no seracorrecto reducirla a los casos en los que la vctimaseamenordeedadenlosqueporotraparteesunagravantedelafigurabsicasino quesedaraencasosdemayoresde18aosdeedad,porejemplojvenesquesiguenbajola rbita de sus padres. Tambin puede darse el caso en el que el consentimiento recabado sea eldelcnyugedelavctima. V.Unanlisisdiferenciadodelabusodeunasituacindevulnerabilidad. Tal como adelantamos, el presente medio comisivo es, quiz, aquel que requiere mayor elaboracin, puesto que la vulnerabilidad es un concepto normativo novedoso como elementodeuntipopenal.Tambinsehaconstatadoenlabreveexperienciadelaleyqueen algunoscasosseprescindedesuanlisisyluegodedescartarsemediostalescomolaviolencia ylasamenazasseconcluye,apresuradamente,quelasvctimashandadosuconsentimientoy porlotantonoesaplicablelafiguradetratadepersonas. Elconceptohatenidomayordesarrolloenelmbitodelosderechosdelasvctimasde delitos as como en la rbita de la prevencin del delito. En lo que refiere al primer mbito, existendistintosinstrumentosdederechointernacionaldelosderechoshumanosquehanido 22

dando contenido al trmino, incluyendo de modo progresivo parmetros como la edad, el gnero, la situacin de pobreza, la condicin migratoriaentre otros tendientes a garantizar laespecialproteccindelasvctimasvulnerablesyevitarsurevictimizacinenelproceso 45 . TambinsedestacalateoradelaculpabilidadporvulnerabilidaddesarrolladaporelProfesor Dr.Zaffaronienlacualdesarrollalaproclividaddeciertossectoressocialesacaerenlasredes del poder punitivo que acta selectivamente asociado a caractersticas sociales y estereotipos 46 . Algunos de estos desarrollos en otras reas del derecho son herramientas tiles para nutrirdecontenidoaltrminocomoelementonormativodeltipopenal. Y en lo que hace a su inclusin en la figura penal, es de destacar que el abuso de una situacin de vulnerabilidad es un medio habitual para concretar y mantener las relaciones de servilismoyesclavituddeunoscontraotros,loeshoyylohasidoalolargodelahistoriadela humanidad 47 . Su funcin en el texto normativo ha sido reconocida como vlida para reducir lagunasdeimpunidadrespectodeconductasqueclaramenteafectanalbienjurdico. La pregunta que se presenta como ineludible es Cmo puede acreditarse que la vctimaesvulnerablealaexplotacinyqupautaspermitenafirmarqueelautorhaabusado detalescircunstancias?Afindedelimitarsusalcancesdeacuerdoaparmetrosdeevaluacin objetivos, recurriremos en un primer momento a distintos documentos o herramientas que brindanunadefinicinacercadeltrmino. La Nota Interpretativa de Naciones Unidas para los Travaux prparatoires del ProtocolodePalermorespectodeltrminoaquanalizadoindicaquelaalusinalabusode una situacin de vulnerabilidad debe entenderse como referida a toda situacin en que la persona interesada no tiene ms opcin verdadera ni aceptable que someterse al abuso de quesetrata. 48
En este sentido, pueden destacarse la Convencin sobre Derechos del Nio; las Directrices sobre la Justicia en Asuntos concernientes a los Nios, Nias y Adolescentes Vctimas y Testigos de Delitos; las Reglas de Brasilia sobre accesoa la justicia de las personas encondicin de vulnerabilidad;Declaracin sobre los principios fundamentalesdejusticiaparalasvctimasdedelitosyabusodepoder. 46 ZAFFARONI,EugenioRal,ALAGIA,AlejandroySLOKAR,Alejandro,DerechoPenalParteGeneral,Ed. Ediar,BuenosAires2000,Captulo2.3. 47 ONU, TPIY, Case IT9623, IT9623/1A, sentencia del 12 de junio de 2002 antes citada y del Alto Comisionado de Naciones para los Derechos Humanos La abolicin de la esclavitud y sus formas contemporneas,cit. 48 NACIONES UNIDAS, Informe del Comit especial encargado de elaborar una Convencin contra la Delincuencia Organizada Transnacional sobre la labor de su perodo de sesiones primero a 11, Adicin n 1,
45

23

Enlamismalnea,laOficinacontralaDrogayelDelitodeNacionesUnidas,proponela siguiente definicin legislativa: Abuso de una condicin de vulnerabilidad significa que el autor cree que las vctimas no tienen una alternativa razonable a someterse al trabajo o servicio por l demandado, e incluye pero no est limitado: tomar ventaja de las vulnerabilidades resultantes de la persona que ingresa ilegalmente al pas o sin la documentacin apropiada, de un embarazo o cualquier enfermedad o discapacidad fsica o mental de la persona, incluyendo adicciones al uso de alguna sustancia, o capacidad reducida deformarjuiciosenvirtuddeserunnio 49 Las definiciones mencionadas para el concepto de vulnerabilidad, entonces, se vinculan con la presencia de ciertos factores que pueden considerarse indicadores de vulnerabilidad que suelen asimilarse a aquellos desarrollados para identificar a las vctimas vulnerablesdelproceso 50 .

A/55/383/Add.1.Notainterpretativan63,pgina12.Estadefinicindelmediocomisivohasidoadoptadaporel Procurador General de la Nacin en su dictamen de fecha 16 de marzo de 2010 en S.C. Comp. 611; L. XLV Actuaciones instruidas por presunta infraccin a la ley 26.364. Por otra parte, la Oficina contra la Droga y el Delito de Naciones Unidas aprob un proyecto de ley modelo contra la trata de personas y en el Captulo II titulado Definiciones dedic un segmento a la expresin del Protocolo Abuso de una situacin de vulnerabilidad. Al respecto seala que el medio comisivo debera significar tomar ventaja de la posicin de vulnerabilidad en la que una persona est situada como resultado de: (i) Haber entrado al pas ilegalmente o sin la documentacin apropiada; (ii) Embarazo o cualquier enfermedad psquica o mental o discapacidad de la persona, incluyendo adicciones a cualquier tipo de sustancia; (iii) Capacidad reducida de formar juicios en virtud de ser un nio, un enfermo, o una discapacidad fsica o mental; (iv) Promesas o entregas de sumas de dinero u otraventajaapersonasquetenganautoridadsobrelapersona;(v)Estarenunasituacinprecariadesdeelpunto de vista de la exclusin social; (vi) Otros factores relevantes. Como comentario, agrega siguiendo las notas interpretativas de las negociaciones del Protocolo de Palermo que muchas otras definiciones de abuso de una posicin de vulnerabilidad son posibles, incluyendo elementos como el abuso de la situacin econmica de la vctima o de dependencia de cualquier sustancia, as como las definiciones focalizadas en la situacin objetiva o bienenlasituacintalcomofuepercibidaporlavctima.UNODC,ModelLawagainstTraffickinginPersons,V. 0987990(E). 49 UNODC,ModelLawagainsttraffickinginperson,yacitada. 50 Ver tambin en este sentido los parmetros que brindan las 100 Reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia de las personas en condicin de vulnerabilidad, aprobadas en Asamblea Plenaria XIV edicin de la CumbreJudicialIberoamericana,celebradaenlaCiudaddeBrasilia,RepblicaFederativadeBrasil,losdas4,5y 6 de marzo de 2008. Ver Seccin 2. para definir a los beneficiarios de las reglas en cuanto refieren que se consideran en condicin de vulnerabilidad aquellas personas que, por razn de su edad, gnero, estado fsico o mental, por circunstancias sociales, econmicas, tnicas y/o culturales, encuentran especiales dificultades para ejercitarconplenitudanteelsistemadejusticialosderechosreconocidosporelordenamientojurdico.

24

En otro documento publicado por la misma Oficina de las Naciones Unidas, An Introduction to Human Trafficking: Vulnerability, Impact and Action 51 , luego de definir el concepto de vulnerabilidad como una condicin que resulta de la forma en que los individuos experimentan negativamente la compleja interaccin de los factores sociales, culturales, econmicos, polticos y ambientales que conforman el contexto de sus respectivas comunidades 52 , se propone elaborar indicadores de las condiciones de la vulnerabilidad en relacin con los temas siguientes: la niez, el gnero, la pobreza, la exclusin social y cultural, la educacin limitada, la inestabilidad poltica, la guerra y los conflictos, los marcos sociales, culturalesyjurdicos,eldesplazamientoimpuestoporcoaccinylademanda. 53 EnelInformeefectuadoporlaRelatoraEspecialdeNacionesUnidas,enunanlisisque tiene por eje la finalidad de explotacin sexualque es propicio destacar por cuanto en casos de trata con dicha finalidad a los actores judiciales les es ms difcil dar por acreditada la situacin de vulnerabilidad refiere que La mayor parte de la prostitucin, tal y como se la practicaactualmenteenelmundo,suelereunirlosrequisitosparaquepuedaserconsiderada trata.Esrarodarcon uncasoenquelosmotivosquellevanaunapersonaalaprostitucin,y lasexperienciasdeesapersonadentrodelaprostitucin,noincluyancomomnimo unabuso depodery/ounabuso devulnerabilidad. 54 Deestaforma,puntualizaqueEnestecontexto, poderyvulnerabilidaddebenentendersetambindesdelapticadelasdisparidadesbasadas en el sexo, la raza, la etnia y la pobreza. Dicho de manera sencilla, el camino que lleva a la prostitucin y a ese estilo de vida una vez que se ha cado en ella, raramente se caracterizan por el pleno ejercicio de derechos de las vctimas o la obtencin de oportunidades adecuadas 55 . Estosparmetrossonunaguaadecuadaparadarcontenidoaloquedebeentenderse por situacin de vulnerabilidad y, siguiendo las notas interpretativas de la ONU respecto de este concepto, deberamos concluir queellos se presentan como especiales dificultades para rechazarlaexplotacinalacuallaspersonassonsometidas.

ORGANIZACIN NACIONES UNIDAS, Oficina contra la Droga y el Delito Introduccin a la trata de personas:Vulnerabilidad,impactoyaccin,backgroundpaper,versinenidiomainglsconsntesisenespaol, publicadoenhttp://www.unodc.org/unodc/en/humantrafficking/index.html. 52 Doc.Citado. 53 Doc.Citado. 54 Informe de la Relatora Especial sobre los derechos humanos de las vctimas de la trata de personas, especialmentedemujeresynios,Sra.SigmaHuda,E/CN.4/2006/62,del20defebrerode2006,antescitado. 55 Documentoantescitado.
51

25

Esta serie de factores de carcter externo o interno de presentarse en el caso concreto, constituirn presunciones iuris tantum de que el autor se ha valido fundamentalmentedeellosparaobtenereldoblegamientodelavctimaparasuexplotacin. Locentral,comoentododelito,serademsevaluarlaconductadelautorodelsospechado para establecer qu conocimiento tena respecto de la situacin en que la vctima se encontraba. Por otro lado, el abuso de una situacin de vulnerabilidad es un medio comisivo que puedepresentarsetantoenelmomentodelacaptacin,deltransporte,comoenelmomento de la recepcin o acogimiento. Creemos necesario aqu exponer, sin nimo de exhaustividad, algunasmanifestacionesquereflejanelabusodelasituacinquevenimosdesarrollando. En el momento de la captacin o reclutamiento, el abuso de una situacin de vulnerabilidadpuedeestarreferidoalaprovechamientodelcontextodepobrezaenelquevive lavctimay/odesusproblemticasfamiliaresysociales(apreciabledificultadparamantenera lossuyos,hostigamiento,educacinincompleta,entreotras) En el momento de la recepcin o acogida creemos que el abuso de una situacin de vulnerabilidad, puede encontrarse en la situacin de pobreza y deudas preexistentes de la persona recibida. Tambin en su adiccin a estupefacientes. El abuso en ese estadio tambin puede manifestarse en la exhibicin a la vctima de su influencia respecto de agentes con poderes pblicos (visitas de personal uniformado o funcionarios pblicos al lugar, contactos confuncionariosentrmitesdeoficinaspblicas,etctera). Larestriccindelascomunicacionesaunapersonaconstituyeunabusodelasituacin que estamos analizando; aunque tambin podra confluir en una forma de coercin sobre la vctima. Abusa de una situacin de vulnerabilidad quien recibe o acoge a una persona que es desplazadadesulugardeorigen(migracininterioroexterior). La condicin de migrante ha sido reconocida como un factor que determina la mayor vulnerabilidadalassituacionesdeexplotacineneltextoalquevenimoshaciendoreferencia publicado por el Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos, as Las trabajadoras migrantes son especialmente vulnerables a las prcticas anlogas a la esclavitud yaltrabajoforzoso.Losinstrumentosinternacionalesqueseocupandelatratadepersonasa travs de las fronteras internacionales tambin abordan algunos de los problemas que 26

experimentan los migrantes [] Los migrantes que intentan entrar en un nuevo pas sin autorizacin son particularmente vulnerables a la explotacin. Ocurre cada vez con ms frecuencia que una persona, tras haber recibido la ayuda de un traficante o persona semejante para entrar en un pas de manera ilegal, se vea sometida a una relacin de explotacin que puede implicar la servidumbre por deudas, la prostitucin u otras formas de esclavitud o prcticas anlogas a la esclavitud [] Los empleadores detrabajadores migrantes adquieren un importante grado de control sobre sus empleados al ofrecer ocuparse de sus salarios. Por lo general, el empleador justifica esta prctica aduciendo que as el dinero ganadonoseperderoqueseinvertirparaproporcionarbeneficiosadicionalesalempleado. Habida cuenta de su posicin vulnerable, el trabajador migrante a menudo no puede rehusar la oferta del empleador o no sabe que sera prudente hacerlo. Una vez que el empleador ha acumulado el equivalente a varios meses de salario, el empleado se encuentra en una grave situacindedesventajay,sideseamarcharse,debesoportarasunaampliagamadeabusosa fin de recuperar su salario. A veces estos abusos incluyen agresiones fsicas y violacin [] El GrupodeTrabajosobrelasFormasContemporneasdelaEsclavitudobservensuperodode sesiones de abril de 1995 que los trabajadores migrantes extranjeros frecuentemente estn sujetosanormasyreglamentacionesdiscriminatoriasquesocavanladignidadhumana. 56 En definitiva, la condicin del migrante est trazada por diferentes caractersticas que permiten mostrarlo con un grado inferior de poder en trminos de alternativas de accin frente a un nuevo contexto geogrfico, social y cultural. El migrante est lejos y as aislado de sugrupodepertenenciafamiliarysocial.Desconocelosresortesinstitucionalesparareclamar porsusderechos,desconocelasleyesyprcticasdelpasociudaddedestinoylosactoresque podran auxiliarlo para oponerse a la situacin que le plantea el tratante. El migrante, cuando es extranjero, se piensa, al transcurrir determinado tiempo, como un ilegal y pasible de sanciones. Porello,creemosqueelmigranteseencuentraenunaposicintanespecial,cuyasola acreditacinconstituyeunindiciorotundorespectodelasituacindevulnerabilidaddelaque hablamos. Destacados los patrones objetivos que pueden considerarse vlidos para asignar a una situacin dada la condicin de vulnerable edad, pobreza, exclusin social y cultural, educacin limitada, migracin, aislamiento del entorno, personalidad de la vctima, su problemticafamiliarysuhistoriavitalesvlidosostenertambinqueestosfactorespueden
56

Laabolicindelaesclavitudysusformascontemporneas,yacitado.

27

verse potenciados por acumulacin vg., una vctima migrante, con educacin limitada y aisladadelentornosocialoporlaintensidaddeuncondicionantevg.,unavctimaalcuidado dedoshijosalosquenopuedemantener. Detodosmodos,elejerciciodeimaginarvariablespuederesultartanincompletocomo balad, y lo importante ser apreciar si la persona tena una opcin verdadera y aceptable diferente a la de someterse al abuso de que se trata. Y eso debe realizarse, reiteramos, mediante un juicio normativo que tome en cuenta la totalidad de circunstancias del caso propio de la judicatura y nunca suplido por la expresin autovalorativa de una vctima respectodelasituacinquepadece. VI.Conclusiones. o La trata de personas busca garantizar a una persona la libertad tanto fsica como psquica de autodeterminacin (Libertad de elegir un plan de vida en el que pueda seguir considerndoselo persona) castigando aquellas acciones que conducenalaexplotacinyesclavizacindelserhumano. o Una moderna definicin de esclavitud debe contener a las acciones de concertar y explotar la prostitucin ajena, al menos del modo en que estas se presentan en los prohibidos prostbulos encubiertos, en tanto stas llevan implcito el control de la sexualidad de quien pone su cuerpo al servicio de terceros que lucran con ello y una afirmacin de exclusividad por parte del proxenetarespectodelameretriz. o Dadoelcontenidoyalcancedelbienjurdicoqueamparaalatratadepersonas ste no resulta disponible por el particular damnificado. Por lo tanto no cabra otorgar, al menos de lege ferenda, eficacia alguna al denominado consentimientodelavctima. o La actual redaccin del tipo penal en el cdigo argentino al agregar medios comisivos a la figura bsica, sin embargo, puede dar pie a interpretaciones distintas a partir de las cuales el consentimiento sea ledo como la contracara deaquelloselementos. o De todos modos, una interpretacin adecuada de estos medios comisivos teniendo en cuenta la casustica reinante debera dejar con muy escaso mbito deeficaciaaldenominadoconsentimientodelavctima. 28

o Paraellocabrabandonarciertasprcticasforensesquedistorsionanelsentido de interpretacin de esos elementos del tipo penal, principalmente a partir de unaerradautilizacinyvaloracindeltestimoniodelavctima. o Tambin cabr otorgar al medio comisivo abuso de una situacin de vulnerabilidad el sentido, interpretacin rendimiento que la ley de trata ha queridodarle.

29