Fallo Camino Del Sirga

2013 Ao del 30 aniversario de la vuelta de la Democracia
Juzgado n 2, Secretara n 4
DI FILIPPO FACUNDO MARTIN Y OTROS CONTRA GCBA SOBRE OTROS PROCESOS INCIDENTALES , EXPTE: EXP 34874 / 9
Ciudad Autnoma de Buenos Aires,
de septiembre de 2013.-
I. Proveyendo a la presentacin de foja 3056: Agrguese y tngase presente lo peticionado en la presentacin a despacho para cuando los autos principales sean devueltos del Tribunal Superior de Justicia. II. En atencin a lo dispuesto en la audiencia cuya acta luce a foja 3055: Y VISTOS: 1. El presente amparo colectivo es iniciado por el seor Facundo Martn Di Filippo y la seora Roco Snchez Andia, con el objeto, de que que se ordene al GCBA a garantizar el libre acceso y circulacin en su totalidad del camino pblico de 35 metros, conocido como de sirga, en el predio delimitado por el Ro de la Plata, el canal de desage del Arroyo Ugarteche, la Av. Costanera Rafael Obligado y la Av. Pte. Pern Castillo denominado Costa Salguero, liberando de construcciones e impedimentos la totalidad de dicho camino y acondicionando adecuadamente el mismo para su pleno goce. En la demanda se invoc el incumplimiento, por parte del Gobierno de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, de las previsiones contenidas en el artculo 43 de la Constitucin Nacional, en los artculos 8, 26 y 27 de la Constitucin local, y en el artculo 2369 del Cdigo Civil. En lo que al predio se refiere, indican que se le ha concedido a la empresa Telemetrix SA una serie de permisos, y que desde el 01/05/1991 se le ha otorgado la concesin de uso por el plazo de 30 aos, la cual no fue formalizada e instrumentada. Agregan que los concesionarios del predio Costa Salguero disponen de
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amplias libertades y que el GCBA jams ha ejercido su poder de polica ni efectuado un control efectivo sobre stos. Solicitan adems que se cite como tercero interesado en los trminos del artculo 84 inc. 1 y 85 del CCAyT a la empresa Telemetrix S.A. Cautelarmente, peticionan que se ordene la liberacin inmediata de los obstculos existentes y fcilmente removibles en el camino adyacente al ro, y se disponga una adecuada sealizacin que informe el libre y gratuito acceso, circulacin y permanencia al contorno ribereo. 2. A fojas 2582/2584, el 24/08/2011, el tribunal resuelve hacer lugar a la medida cautelar solicitada y, en consecuencia, ordena al GCBA y a Telemetrix S.A. el restablecimiento de un camino de quince (15) metros bordeando todo el predio objeto de autos, dotndolo de continuidad desde la Avenida Costanera por ambos extremos. A los fines de su concrecin, la referida medida detall que: a) respecto del camino que se extiende naturalmente a lo largo de todo el predio en un ancho de cinco (5) metros, interrumpido a la altura de los locales Puerto Salguero y Club Caix, se deber proceder al retiro o corrimiento de los vallados o cercos colocados sobre el borde de la rivera y su reinstalacin a una distancia que permita habilitar un camino de cinco (5) metros como mnimo, ganando este terreno y evitando la interrupcin del paso, para lograr su continuidad con el camino que se reanuda a la altura del Golf Club; b) en el tramo del arroyo Ugarteche, debern retirarse los vallados y reja colocados directamente sobre la rivera del mismo, recolocndose hacia adentro en un metraje que garantice la continuidad del camino de por lo menos cinco (5) metros; c) en relacin a los restantes diez (10) metros, las demandadas podrn definir en qu partes gana lugar en tierra firme y en qu zonas opta por realizar alguna construccin aterrazada que permita obtener el ancho total ordenado.
Finalmente se dispuso que la zona liberada y el camino total de quine metros deber encontrarse reacondicionado, sealizado y con las condiciones de seguridad adecuadas para ser transitado. Todo ello deba ser cumplido en el trmino de sesenta (60) das, debindose acompaar los planos correspondientes en el trmino de diez (10) das. 3. La medida cautelar fue confirmada por la Cmara de Apelaciones del fuero, mediante decisorio del de febrero de 2012, quien destac que las demandadas incumplan previsiones contenidas en la Constitucin de la Ciudad y en el Cdigo Civil. 4. A foja 2623, el 23/09/2011, la actora denuncia el incumplimiento de la medida cautelar, en atencin a que no se han acompaado los planos requeridos. A foja 2628 la codemandada Telemetrix S.A. solicita prrroga para la presentacin de los planos, y a fojas 2648/2649 el GCBA hace suya dicha peticin. A foja 2650 el 06/10/2011 el tribunal resuelve conceder una prrroga por 30 das para presentar los planos. 5. A foja 2657, el 26/10/11, el letrado apoderado de Telemetrix SA manifiesta que como consecuencia de la remocin de las defensas sobre el margen del arroyo Ugarteche y las instaladas sobre la Av. Costanera Rafael Obligado, se produce el ingreso de personas que destruyeron uno de los alambrados del Golf Club, y denuncia el robo de artefactos elctricos pertenecientes a su mandante. Corrido el traslado al GCBA, este lo contesta a fojas 2661/2662 y sostiene que las acciones llevadas a cabo por la Administracin son acordes a lo ordenado cautelarmente en autos, y que el deber de guarda y vigilancia de aquello que se encuentra en el interior del predio concesionado recae sobre el concesionario, quien tuvo que haber tomado todos los recaudos necesarios para preservar la seguridad del mismo.
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6. A fojas 2741/2743, el 15/05/2012, la actora nuevamente denuncia el incumplimiento de la medida cautelar, en atencin a que no se han presentado los planos, no se ha restablecido el camino pblico de quince (15) metros sobre el margen del Ro de la Plata, no se han liberado las vallas que se emplazan en el extremo del predio correspondiente al arroyo Ugarteche y el camino no ha sido reacondicionado, su estado es degradado, no se instal sealizacin alguna y las condiciones de seguridad son inexistentes. Corrido el pertinente traslado, el GCBA lo contesta a fojas 2750/2751 y sostiene que todas aquellas acciones a cumplir que se encontraban en cabeza de mi representada [] han sido llevadas a cabo de conformidad con lo ordenado, siempre dentro del mbito de sus competencias y facultades. Asevera que del expediente n 1723071/2011 obrante en autos surge que la Direccin General de Ordenamiento del Espacio Pblico efectu un relevamiento del predio de autos y procedi a la posterior remocin de todos aquellos elementos emplazados en infraccin que ocupaban indebidamente el espacio pblico y que obstaculizaban el libre acceso del camino. Agrega que en el pronunciamiento precautorio existen acciones que necesariamente deben ser llevadas a cabo por la firma Telemetrix SA, no pudiendo suplir ello mi mandante ya que no se encuentra posibilitada ni facultada de acceder para realizar dichas tareas dentro del predio de la concesionaria. 7. A fojas 2804/2805, el 04/10/2012, la entonces jueza subrogante resolvi intimar a los codemandados a que en el plazo de diez (10) das acompaen los planos requeridos cautelarmente y acrediten el estado de avance de las obras en la resolucin del 24 de agosto de 2011, bajo apercibimiento de imponer astreintes de conformidad con lo dispuesto por el art. 30 del CCAyT en cabeza de la empresa
Telemetrix SA y, en el caso del GCBA en cabeza del ministro de Ambiente y Espacio Pblico Diego Santilli. 8. A foja 2860, el 01/11/2012, en uso de las facultades conferidas por el artculo 29, inciso 2 del CCAyT, se dispuso la realizacin de una constatacin judicial en el predio objeto de autos, la que fue realizada en fecha 8 de noviembre de 2012. Se observa que el camino no tiene defensa, que es irregular y presenta una declinacin pronunciada desde la tierra hacia las aguas del ro. Las demandadas explican la propuesta para mejorar el camino ribereo desde el punto n 5 hasta el punto n 4 del plano de Telemetrix, la que consiste en elevar el nivel del camino para nivelarlo y posibilitar el trnsito. Adems que el alambrado que pertenece al golf ser desplazado para contar con la cantidad de metros que ordena la medida judicial. A su vez, el GCBA acompaa plano pertinente. 9. A fojas 2866/2871 el 07/11/2012 Telemetrix S.A. acompaa croquis preliminar de las obras sugeridas en funcin de la manda judicial y notas de presentacin de ste ante los Ministerios de Desarrollo Econmico y Ambiente y Espacio Pblico del GCBA y en la Procuracin de la Ciudad. Cabe sealar que el croquis comprende un plano que, segn sus propios dichos, puede resultar de utilidad [] pero no debe verse como un proyecto de obra, sino simplemente como una colaboracin. 10. A fojas 2910/2917 el GCBA agrega planos descriptivos del estado de situacin de lo ordenado. 11. A fojas 2921/2922, el 12/12/2012, el GCBA efecta una presentacin mediante la cual indica que se han llevado adelante reuniones con la
empresa TELEMETRIX SA a efectos de dar cumplimiento con lo cautelarmente ordenado. En este sentido, detalla que: a) con relacin al sector n 6, ya se encuentra materializado el terreno y su ingreso libre e irrestricto, dado que se puede circular en todo su trayecto sin obstculo alguno; b) con referencia a los sectores n 1, 2 y 3 el proyecto conjunto consiste en el corrimiento del cerco y/o alambrado perimetral hacia el interior del predio destinado al golf, lo cual ya cuenta con principio de ejecucin; c) respecto de los sectores n 4 y 5, ambas partes se encuentran en proceso de anlisis de estudios de viabilidad y factibilidad por la complejidad de las obras, las que podran afectar derechos de subconcesionarios y la traza costera, lo que implicara la intervencin del rea nacional a cargo de las vas navegables. Corrido el pertinente traslado, a fojas 2925/2927 y 2929/2931 la actora lo contesta. Respecto de los planos acompaados por el GCBA, entiende que los mismos no constituyen planos de obra dado que no definen qu obras se realizarn, son contradictorios y no especifican plazos o plan de ejecucin alguno. Agrega que uno de los croquis propone arribar a los quince (15) metros ordenados a travs de voladizos y rellenos, en tanto otro lo hace a partir de la liberacin de las zonas ocupadas en tierra firme. Resalta que la medida cautelar dictada no autoriza la utilizacin de rellenos o voladizos, cuestin que acarreara un innegable impacto ambiental. A su vez, indica que: respecto del sector n 6, no se aclara el tipo de obras a realizar para que el camino de la rivera alcance los 15 metros; con relacin a los sectores n 4 y 5, por un lado, slo se argumenta la complejidad tcnica, lo que es inaceptable atento el tiempo transcurrido desde el dictado de la cautelar; y por otro lado, reitera su preocupacin con las obras de relleno. A fojas 2934/2940, el 15/02/2013, Telemetrix SA contesta el traslado del incumplimiento manifestado por la actora, e indica que est realizando los trabajos
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previos -conforme el croquis preliminar-, necesarios para construir el paseo costero, los que consisten en: 1) portones de acceso a paseo desde Driving Range de golf; 2) encadenado bajo nuevo alambrado; 3) encadenado de fijacin de nueva calle vehicular interna; 4) columnas de hormign intermedias de soporte de nuevo alumbrado y alambre de seguridad; 5) nuevo alambrado romboidal de 2,5 mts. de altura; 6) alambrado superior de seguridad; 7) malla plstica para proteccin hasta 5,80 mts. de altura; 8) muro de bloques de hormign altura 3 mts. con concertina superior; 9) apertura caja camino interno; 10) entoscado y suelo cemento/piedra partida camino interno; 11) instalacin elctrica para fuerza motriz e iluminacin del nuevo cerco; 12) columnas reticuladas para iluminacin de 8 mts. de altura con 3 artefactos de 400 w cada una; 13) desmonte talud tierra calle en putting green existente para nuevo trazado de camino interno; 14) entoscado y colocacin de cemento en camino interno; 15) colocacin de bloques de jardn para trnsito vehicular cespekret en sector de nuevo camino interno; 16) capa de rodamiento de nuevo camino interno; 17) artefactos de iluminacin en columnas de hormign; y 18) desplazamiento de picos de riego. Acompaa acta notarial para acreditar los trabajos en curso de ejecucin. Agrega que est en tratativas con el GCBA para vincular el paseo costero con el sector n 5, obra que puede afectar derechos de subconcesionarios y la eventual intervencin de la autoridad nacional competente por alteracin de la traza costera. A fojas 2942/2955 el GCBA contesta el traslado del incumplimiento planteado por la actora. Indica que no ha incumplido con las obligaciones a su cargo, atento a que conforme nota n NO-2013-00534300-DGRU y anteproyecto elaborado sobre la base del plano presentado por Telemetrix-, realizar los siguientes trabajos que podrn ser llevados a cabo de as avalarlo V.S. y luego de restituida el rea pertinente a tales efectos. Para ello indica que trazar un camino lineal de ancho variable (mnimo 3,80- mximo 10 metros) que permita a los usuarios utilizar el espacio de paseo y de circuito aerbico vinculndolo con el tradicional paseo de Costanera Norte; agrega que los ensanches del camino permitirn a los peatones descansar y aprovechar las visuales
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al Ro de la Plata y de esta forma recuperar ms de por detrs del camino, se proyectar una espalda verde de dos mts. de ancho para generar un lmite con la empresa concesionada y plantarn 134 rboles autctonos. A foja 2957 la actora refiere que i) Telemetrix SA no detalla la realizacin de obras en el camino de ribera propiamente dicho; ii) el anteproyecto elaborado por el GCBA no respeta los parmetros de la medida cautelar, que determin el reestablecimiento de un camino de 15 metros que bordee el predio y sea continuo desde la Av. Costanera por ambos extremos. 12. A foja 3014, en uso de las facultades conferidas por el artculo 29, inciso 2 del CCAyT, el tribunal orden la realizacin de una inspeccin ocular en el predio objeto de autos, llevada a cabo el da 12 de agosto de 2013 y en la cual se invit a los comparecientes a que efectuaran las manifestaciones que estimaren corresponder respecto del estado actual del mismo, sin que ninguna de ellas haya hecho uso de ese derecho (vide foja 3020). 13. A foja 3021, y como consecuencia de lo observado por el suscripto, se cit a las partes a una audiencia, que fuera celebrada el da 28 de agosto de 2013. En la misma los letrados apoderados del GCBA y de la empresa TELEMETRIX SA manifestaron que la medida cautelar estaba cumplida en lo que a cada una de las partes entendan que le competa. Los representantes del GCBA indicaron que existe una plan de mejorar el camino, pero que ello es ajeno al cumplimiento de la medida precautoria, y que se puede constatar que se ha abierto el camino de quince (15) metros, ms all de los desniveles, as como que es posible acceder por uno de los extremos del predio y recorrer el dimetro del mismo en su totalidad.
Ampliando dicha cuestin, el seor Ministro de Ambiente y Espacio Pblico de la CABA, Diego Santilli, expuso que desde el Ministerio a su cargo se haban desarrollado dos proyectos de mejora, uno a corto plazo (90 das de ejecucin) y otro a largo plazo relativo a luminarias, accesos, entre otras cuestiones, el cual sera incluido en el presupuesto para el ao 2014. Por su parte, el actor reiter su rechazo respecto de las diversas explicaciones brindadas por el GCBA y la empresa y solicit se ordene en forma inmediata el cumplimiento de la medida cautelar dictada, mxime teniendo en cuenta el excesivo tiempo transcurrido desde el dictado de la misma, y se impongan las sanciones correspondientes. Y CONSIDERANDO: 1. En primer trmino cabe recordar que la medida cautelar dictada en autos en fecha 24 de agosto de 2011 dispuso que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y la empresa Telemetrix SA deban, en el trmino de sesenta (60) das, restablecer un camino de quince (15) metros bordeando todo el predio comnmente conocido como Costa Salguero, dotndolo de continuidad desde la Avenida Costanera por ambos extremos. Acto seguido, en el considerando IV de la precitada resolucin, se indic el modo en que dicha tarea deba llevarse a cabo, conforme fuera reseado en el punto 2 supra, a los fines de alcanzar los quince (15) metros ordenados. Finalmente, el tribunal estableci que el camino en cuestin deba encontrarse reacondicionado, sealizado y con las condiciones de seguridad adecuadas para ser transitado. Ahora bien, de las constancias de autos, documental acompaada por las partes y lo constatado por el suscripto en ocasin de la inspeccin ocular llevada adelante el da 12 de agosto de 2013, surge en forma palmaria que la medida ad
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cautelam que fuera dictada hace ms de dos aos y confirmada por la Cmara, an se encuentra lejos de estar cumplida. A los fines de especificar los incumplimientos denunciados por la actora y negados tanto por el GCBA como por la empresa Telemetrix SA, y slo en carcter ilustrativo, se tomar el plano acompaado por la empresa a foja 2938, subdividido en seis (6) sectores. a) En el sector sealizado como nmero 1, que comprende la zona lindante al arroyo Ugarteche a la altura del Golf Club, si bien se pudo constatar el corrimiento del alambrado y la remocin de los vallados que impedan su trnsito, las condiciones del camino distan de ser las ordenadas por el suscripto. Ello, en tanto la amplitud del mismo no alcanza los quince (15) metros, toda vez que, en las zonas en que no existe alambrado de contencin, el terrapln en declive a la vera del arroyo no puede ser considerado como camino, tanto por la dificultad de su trnsito como por la variacin de su ancho, dependiendo de las fluctuaciones en la altura del caudal de agua. Asimismo, se constat la total inobservancia de lo dispuesto en cuanto al reacondicionamiento, sealizacin e implementacin de las medidas de seguridad adecuadas para que el mismo sea transitado. Advirtase que no se observaron luminarias y que en un vasto sector no existe vallado de contencin, requisitos mnimos para salvaguardar la integridad fsica de los transentes. b) Similares consideraciones cabe efectuar respecto al sector n 2, el cual tambin es lindante al arroyo Ugarteche y presenta las mismas falencias que las referenciadas en el punto a), con el agravante de que en dicha rea directamente no se han colocado vallas de contencin, por lo que existe un alto riesgo de que se produzcan siniestros en la vera del arroyo. Destquese que en ocasin de la inspeccin ocular llevada adelante se pudo observar personal de limpieza trabajando a la orilla del arroyo, sin que exista restriccin de ninguna clase para acceder a dicho sitio. c) En lo relativo al sector n 3, que comprende la curva que existe en la unin del arroyo Ugarteche con el Ro de la Plata, la situacin no difiere de las
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previamente descriptas. En efecto, la porcin de tierra que de ningn modo puede calificarse como camino atento a sus caractersticas, no alcanza los quince (15) metros ordenados, puesto que, como se dijera, el terrapln hacia el ro no rene las condiciones mnimas para que sea considerado como parte del recorrido ordenado. A ello debe agregrsele la total inexistencia de vallas de contencin, iluminacin y sealizacin, todo lo cual se traduce en que la zona sea de alto riesgo, sobre todo en horas de escasa luz natural. d) Los sectores n 4 y 5, que comprenden a la zona ocupada por los locales Puerto Salguero y Club Caix son los que demuestran de modo ms ostensible el incumplimiento de la medida ad cautelam dictada. Ello as, toda vez que la nica forma de continuar con el recorrido fue descender al terrapln en desnivel, el cual tiene claros rastros de haber sido cubierto en su totalidad por las aguas del Ro de la Plata, lo que evidencia an ms la peligrosidad de su trnsito. Agrguese que pudieron constatarse sectores anegados en el rea, lo cual daba claras muestras de lo antedicho. Pngase de resalto asimismo que en los precitados sectores no existe camino alguno, encontrndose bloqueado el mismo con las construcciones de los locales referidos. Remrquese que uno de los representantes del GCBA que form parte de la inspeccin ocular, al momento de descender al mencionado terrapln, expres que recorrer el mismo era complicado, lo cual echa por tierra las manifestaciones vertidas por dicha parte en la audiencia celebrada el da 28 de agosto en cuanto al cumplimiento de la manda judicial. e) Finalmente, el sector n 6 permite su recorrido en forma ntegra desde su acceso por la Avenida Presidente Cantilo, mas las condiciones de sealizacin y seguridad distan de ser las adecuadas para su trnsito. A todo lo antedicho cabe agregar el deplorable estado de limpieza de todos los sectores recorridos, lo que da claras muestras de su abandono y desinters en su conservacin por parte de los cautelarmente obligados.
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El relevamiento efectuado permite concluir al suscripto que habiendo transcurrido un perodo de ms de dos (2) aos desde el dictado de la medida precautoria, los obligados por ella persisten en su incumplimiento. Finalmente, corresponde sealar que conforme se researa, la resolucin interlocutoria dispuso que las obligadas deban presentar los planos pertinentes respecto a las obras a realizar, lo cual tampoco ha sido cumplimentado en tanto los obrantes en autos son meros croquis de distintas propuestas, excluyentes entre s, estando pendiente la confeccin de un proyecto definitivo conforme lo informado por las propias partes a foja 2945 y 2954/2955. 2. La conducta desplegada por las codemandadas a lo largo de este proceso revela una clara voluntad de incumplir con la medida cautelar dispuesta autos y confirmada por la Excelentsima Cmara de Apelaciones del fuero, sin consideracin alguna a las graves consecuencias que ese incumplimiento acarrea. Ntese que, como se destac a lo largo de este decisorio, la injustificable desobediencia a la manda judicial implica, ms all de la ilegal ocupacin del camino de sirga, un grave riesgo para los habitantes de la Ciudad. Y si bien ambas codemandadas se encuentran solidariamente obligadas al cumplimiento de la medida cautelar, lo cierto es que el incumplimiento se revela mucho ms grave en el caso del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, ya que al Poder Ejecutivo le cabe, junto con los otros dos poderes, la enorme responsabilidad de hacer cumplir las normas vigentes, y de exigir el respeto irrestricto de los derechos de las personas que se encuentran bajo su gobierno. En este contexto, la desaprensiva actitud de los poderes pblicos frente a una orden judicial merece especial consideracin, y exige la adopcin de medidas que se revelen aptas para torcer la pertinaz voluntad de incumplimiento evidenciada por el Gobierno.
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Especial mencin merece la conducta desplegada por el Ministro de Ambiente y Espacio Pblico de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires a lo largo del proceso, y, especialmente, durante la audiencia llevada a cabo por ante este Tribunal el pasado 28 de agosto de 2013. En ella el seor Santilli puso de manifiesto que la medida cautelar se encuentra cumplida en lo que al Gobierno de la Ciudad le compete. Esta afirmacin formulada a poco de haber comprobado el tribunal el estado del lugar objeto de la medida cautelar, y habiendo participado el propio ministro de la mentada diligencia, constituye una clara afrenta a la inteligencia del suscripto. Ahora bien, si el Seor Ministro honestamente cree que cumpli con la medida cautelar ordenada, debera revisar su permanencia en el puesto que ocupa. En efecto, resulta peligroso que un funcionario de su jerarqua pueda considerar habilitado para su uso por parte del pblico en general de una faja de terreno desnivelado, ruinoso, sin barandas, sin iluminacin, con elementos punzo cortantes diseminados por doquier, entre otras caractersticas. Dejar librado al acceso pblico en esas condiciones el camino de sirga del predio de marras es un acto de irresponsabilidad suprema y se da de bruces con las misiones que el Seor Ministro tiene en el marco de su competencia especfica. Por otra parte, no puede soslayarse que en das pasados el seor Jefe de Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires inaugur obras de puesta en valor de la Costanera Norte, las cuales incluyeron la renovacin de los carritos de expendio de alimentos, la colocacin de bancos, juegos temticos para nios, plazoletas de descanso con prgolas, bicicleteros, bebederos, ampliacin de espacios verdes, instalacin de canteros, y la construccin de una bicisenda y una senda aerbica. En este contexto, llama poderosamente la atencin que se hayan ejecutado las mencionadas remodelaciones en un sector inmediatamente aledao al predio objeto de la medida cautelar de autos, con la consecuente afectacin presupuestaria, en fecha posterior al dictado de la medida ad cautelam y encontrndose aqulla incumplida.
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Creo necesario destacar una vez ms que el Gobierno codemandado parece burlarse del Poder Judicial al decir que ha cumplido con la manda judicial, cuando resulta notoria la diferencia existente entre el camino costero inmediato anterior (cuya reparacin fue ejecutada y finalizada con posterioridad a la orden judicial de estos autos) y el aqu dispuesto. La obra antes referida da cuenta de que la autoridad pblica no tuvo obstculo alguno, ni tcnico ni econmico, para dar curso a la mejora del camino costanero norte. En cambio, deliberadamente, incumpli con la parte que le corresponda en el terreno perimetral del complejo Costa Salguero. Se revela as la manifiesta intencin del Poder Ejecutivo de no llevar adelante las obras que le fueran ordenadas por el suscripto, a pesar de que cont con el tiempo y los recursos necesarios para hacerlo, tal como lo hizo efectivamente en los sectores aledaos. Adems, puede entenderse que un Ministerio de participa de la obra faranica del Metrobs, modificando la ciudad en su parte ms neurlgica en el trmino de unos pocos meses, no pueda en ms de dos aos adecuar un camino de sirga que tiene una extensin notoriamente reducida. 3. Debo poner de resalto tambin otro hecho relativo al predio Costa Salguero, que llama poderosamente la atencin y que no puedo dejar de vincular con la actitud asumida en este proceso. En efecto, tanto el Seor Jefe de Gobierno como las figuras que lo rodean en el partido gobernante, disponen regularmente de las instalaciones de este predio -que recurrentemente viola la manda judicial- para realizar sus actos polticos. Resultara muy saludable para la institucionalidad de la Ciudad que el Seor Gobernador tuviera la deferencia de elegir para sus actividades futuras, sitios que cumplieran con la ley y con la justicia. Y que de paso, instruyera a sus Ministros para que cumplan acabadamente con sus cometidos.
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4. Frente al claro incumplimiento de la medida ordenada, pese al prolongado tiempo transcurrido y sin que medie causa justificante alguna, el Tribunal debe adoptar mecanismos efectivos para el cumplimiento de la decisin adoptada. La gravsima situacin evidenciada en autos impone, adems de la pertinente denuncia penal por violacin de la norma contenida en el artculo 239 del Cdigo Penal, la toma de alguna medida realmente disuasiva, que obligue al Poder Ejecutivo de la Ciudad a cumplir con la ley y con la manda judicial. En este sentido, las medidas conminatorias de carcter pecuniario astreintes- no aparecen como el medio til para resolver la situacin planteada en el caso, ya que si se fijan contra el Estado terminan siendo obladas por todos los contribuyentes a travs de sus impuestos, en tanto que si se fijan en forma personal sobre el ingreso de los funcionarios, los topes existentes las tornan irrisorias. Resulta necesario entonces generar creativamente mecanismos que impliquen formas aptas para forzar a los funcionarios y a los particulares a cumplir con las mandas judiciales. De lo contrario, para qu existe un Poder Judicial que resuelve, pero que luego no hace efectiva sus decisiones? La respuesta solo puede ser una: una justicia que no efectiviza sus resoluciones es una estafa institucional y una afrenta para la constitucin y la sociedad civil. Los ciudadanos todos, y con mayor nfasis los funcionarios, estamos llamados a cumplir con las mandas judiciales sin dobleces ni subterfugios. El incumplimiento de las normas por parte de quienes detentan el poder es una prctica cada vez ms habitual en nuestra sociedad, al punto que se convierte en una conducta normal y tolerada por la ciudadana con un grado de aceptacin que resulta alarmante. Vase que slo en materia de derecho a la salud, a la educacin, a la alimentacin y a la vivienda, el Gobierno local ostenta, segn un informe reciente, la nada desdeable cifra de 29 sentencias incumplidas. Esta situacin
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fue objeto de sendas notas periodsticas en medios locales, y sin embargo la noticia pas sin pena ni gloria y no tuvo mayor repercusin1. Consentir esta normalizacin desde la Magistratura, permitiendo que un funcionario incumpla un mandato judicial firme y confirmado por la Cmara de Apelaciones respectiva, sera tanto como renunciar a la funcin de impartir justicia propia de la judicatura. Es que no hay sistema ms injusto que aqul que impone a los ciudadanos comunes el cumplimiento de las normas y a la vez permite que los gobernantes escapen a esa regla. En este marco, la decisin que adoptar, al tiempo que, como ya se dijo, busca forzar el cumplimiento de la sentencia y de la ley por parte de los funcionarios involucrados, tiene por fin cumplir acabadamente con la obligacin de los rganos del Estado de permitir a los gobernados ejercer debidamente su derecho a la informacin. En este sentido, me permito recordar que, como lo ha sealado la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, el fundamento central del acceso a la informacin en poder del Estado consiste en el derecho que tiene toda persona de conocer la manera en que sus gobernantes y funcionarios pblicos se desempean, mediante el acceso a la informacin2. La resolucin seguramente resultar alarmante para aquellos funcionarios que hacen del incumplimiento de la constitucin y de las leyes una religin. Temern que si otros jueces siguen la senda propuesta pueda resultar que su prxima publicidad poltica sea slo un manchn uniforme de leyendas que refieran incumplimiento tras incumplimiento. Temern que sus rostros sonrientes sean acompaados de mensajes que mencionen su regular violacin a la ley.
1 Relevamiento realizado por el Asesor Tutelar ante la Cmara de Apelaciones del fuero, Dr. Gustavo Moreno, quien al respecto seal que el gobierno porteo utiliza todos los artilugios para no cumplir con las decisiones judiciales (http://www.infojusnoticias.gov.ar/nacionales/el-gobierno-porteno-no-cumplecon-31-sentencias-judiciales-350.html). La informacin tambin fue publicada en el portal de la agencia de noticias Telam (http://www.telam.com.ar/notas/201305/18281-macri-incumple-29-sentencias-de-lajuscticia-sobre-derechos-sociales-y-economicos-para-los-vulnerables.html) 2 CSJN, Asociacin por los Derechos Civiles c/ EN-PAMI s/ Amparo Ley 16.986, sentencia del 04/12/2012. 16
Pero cul es la imagen real? La sonrisa edulcorada de un candidato o sus prcticas cotidianas? Tal vez el mecanismo que adoptar sirva para que algunos funcionarios -aunque seguramente carentes de voluntad genuina- obedezcan los postulados de la Constitucin que los rige. 5. En un estudio reciente realizado en el marco del sistema interamericano de Derechos Humanos, se describi a la informacin como el oxgeno de la democracia, agregndose que fundamentalmente la democracia consiste en la habilidad de los individuos de participar efectivamente en la toma de decisiones que los afecten. Esta participacin depende de la informacin con la que se cuente3. En otras palabras, el acceso a la informacin relativa a los actos de gobierno es reconocido actualmente como uno de los pilares fundamentales del sistema democrtico de gobierno. El principio de publicidad de los actos de Gobierno y el derecho de acceso a la informacin pblica se encuentran garantizados en la Constitucin Nacional, a travs del artculo 1, de los artculos 33, 41, 42 y concordantes del Captulo Segundo que establece nuevos Derechos y Garantas y del artculo 75 inciso 22, que incorpora con jerarqua constitucional diversos Tratados Internacionales. Tambin la Constitucin de la Ciudad autnoma de Buenos Aires expresamente reza que Todos los actos de gobierno son pblicos (artculo 1). A su vez, garantiza el pleno ejercicio de los derechos polticos inherentes a la ciudadana, conforme a los principios republicano, democrtico y representativo, segn las leyes que reglamenten su ejercicio. Estos principios estn a su vez receptados en diversas normas (a nivel local, la ley 104, y en el orden federal, el decreto 1173/2003) que, en todos los casos ponen el acento en la necesidad de otorgar transparencia a los actos de gobierno mediante su publicidad a los miembros de la sociedad, como requisito para una
3 Estudio Especial sobre el Derecho de Acceso a la Informacin, realizado por la Relatora Especial para la Libertad de Expresin de la Comisin Interamericana sobre Derechos Humanos, 2007, pargrafo 138. 17
verdadera democracia participativa. Como bien se seala en los considerandos del decreto citado, [] para lograr el saneamiento de las Instituciones debe darse un lugar primordial a los mecanismos que incrementan la transparencia de los actos de gobierno, a los que permiten un igualitario acceso a la informacin y a los que amplan la participacin de la sociedad en los procesos decisorios de la administracin [] el derecho de Acceso a la Informacin Pblica es un prerrequisito de la participacin que permite controlar la corrupcin, optimizar la eficiencia de las instancias gubernamentales y mejorar la calidad de vida de las personas al darle a stas la posibilidad de conocer los contenidos de las decisiones que se toman da a da para ayudar a definir y sustentar lo propsitos para una mejor comunidad (el destacado me pertenece). Esa relacin inescindible entre democracia participativa e informacin fue puesta de resalto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuando destac que en una sociedad democrtica es indispensable que las autoridades estatales se rijan por el principio de mxima divulgacin, el cual establece la presuncin de que toda informacin es accesible4. 6. Es del caso sealar, por otra parte, que el plexo normativo integrado por el Cdigo Electoral Nacional (ley 19.945), por la ley 26.15 que regula el funcionamiento de los partidos polticos y el control de las campaas electorales, y por la ley 26.571 de democratizacin de la representacin poltica, la transparencia y al equidad electoral recepta en su articulado los principios de acceso a la informacin pblica como requisito para una verdadera participacin en la vida democrtica por parte de los ciudadanos. Lo cierto es que la democracia participativa requiere de ciudadanos informados. Los habitantes de la ciudad deben tener en claro al momento de elegir sus
4 Corte IDH, Caso Claude Reyes y otros Vs. Chile, Sentencia de 19 de septiembre de 2006, pargrafo 92. 18
representantes polticos, cules de ellos no cumplen con la Justicia. Luego, si la ciudadana valora dichos incumplimientos adecuadamente o no, es harina de otro costal. As, en nuestro caso, el Ministro de Ambiente y Espacio Pblico de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, que deliberadamente incumple con la decisin judicial dictada en autos hace ms de dos aos y confirmada por la Cmara de Apelaciones, ser candidato a senador por la Ciudad en las elecciones que se llevarn a cabo en octubre prximo. Y los ciudadanos tienen el derecho a saber de qu modo ejerce la funcin pblica que actualmente detenta, y cul es su actitud frente a las sentencias judiciales que simplemente le imponen el cumplimiento de la ley y la constitucin. La transparencia de los actos pblicos es esencial para que los ciudadanos puedan ejercer el derecho al voto, y la desinformacin o el ocultamiento son la semilla de la impunidad. Los jueces tenemos la obligacin de poner a disposicin de todas las personas la informacin completa relativa a la actuacin de los funcionarios que pretenden detentar cargos electivos, constituyndose en representantes del pueblo. La propia Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires garantiza el derecho a la informacin como contracara de la libertad de expresin (artculo 12, inciso 2), y como elemento esencial de la participacin ciudadana en el sistema democrtico. Entonces, el pleno ejercicio de los derechos polticos inherentes a la ciudadana, exige que los ciudadanos tengan pleno acceso a la informacin relativa a sus representantes o a quienes pretenden serlo. Como lo destaca la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el acceso a la informacin que reviste inters pblico, permite la participacin en la gestin pblica a travs del control social que se puede ejercer con dicho acceso5. En definitiva, de acuerdo con los estndares fijados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en nuestro pas rige el principio de mxima divulgacin de los actos de gobierno,
5 Corte IDH, fallo citado en nota 4. 19
principio que implica que toda la informacin de inters para la ciudadana se presume pblica y por lo tanto accesible. Este principio trae aparejada, a su vez, la obligacin de los rganos del Estado de poner la informacin a disposicin de los particulares y de publicarla a travs de medios masivos6. En otras palabras, en el marco de la democracia participativa, los actos de gobierno que revisten trascendencia institucional deben ser comunicados a la opinin pblica. Corresponde a los Jueces entonces, implementar los mecanismos adecuados para que permitan efectivizar el acceso por parte de la ciudadana esa informacin de inters pblico. Por tal razn, y sin perjuicio de las dems medidas que se adoptarn en miras al cumplimiento de la manda ad cautelam en el marco de la normativa referida en el prrafo precedente, y de los principios contenidos en los artculos 12 inciso 2, 61 y 62 de la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, habr de disponer que el incumplimiento de la medida cautelar por parte del Seor Ministro de Ambiente y Espacio Pblico sea informado a la poblacin en el marco de la campaa electoral con miras a las elecciones generales de legisladores que tendr lugar el 27 de octubre de 2013. 7. A modo de corolario, y en atencin a la trascendencia de la cuestin que me toca resolver, considero relevante destacar que [] el actuar del Estado debe encontrarse regido por los principios de publicidad y transparencia en la gestin pblica, lo que hace posible que las personas que se encuentran bajo su jurisdiccin ejerzan el control democrtico de las gestiones estatales, de forma tal que puedan cuestionar, indagar y considerar si se est dando un adecuado cumplimiento de las funciones pblicas [] El control democrtico, por parte de la sociedad a travs de la opinin pblica, fomenta la transparencia de las actividades estatales y promueve la
6 Cm.Apel.Civ.y Com de Salta, Sala III, Cornejo Virginia c/ Secretara General de la Gobernacin de la Provincia de Salta, sentencia del 28/05/2010, publicado en La Ley del 30/9/2010. 20
responsabilidad de los funcionarios sobre su gestin pblica89. Por ello, para que las personas puedan ejercer el control democrtico es esencial que el Estado garantice el acceso a la informacin de inters pblico [...] Al permitir el ejercicio de ese control democrtico se fomenta una mayor participacin de las personas en los intereses de la sociedad7. El acceso a la informacin promueve la rendicin de cuentas y la transparencia dentro del Estado y permite contar con un debate pblico slido e informado. De esta manera, un apropiado rgimen jurdico de acceso a la informacin habilita a las personas para asumir un papel activo en el gobierno, condicin necesaria para el mantenimiento de una democracia sana8 . A su vez, el control que ejerce la sociedad cuando se encuentra debidamente informada fomenta la transparencia de la gestin estatal y promueve la responsabilidad de los funcionarios sobre su gestin pblica. En definitiva, como bien lo sealara la Corte Suprema en el precedente ya citado, la informacin pertenece a las personas, la informacin no es propiedad del Estado y el acceso a ella nos e debe a una gracia o favor del gobierno , ya que ste tiene la informacin slo en cuanto representante de los individuos9. En virtud de todo lo expuesto, RESUELVO: 1. ENCOMENDAR LA PROYECCIN Y EJECUCIN DE LA OBRA DE REMODELACIN DEL CAMINO DE SIRGA DEL PREDIO COSTA SALGUERO, segn lo resuelto en autos en fecha 24 de agosto de 2011, a la Universidad de Buenos Aires (artculo 58 de la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires), a travs de los cuerpos tcnicos especializados que sta designe a tal fin. A tal efecto, lbrese oficio por Secretara a los Seores Decanos de las Facultades de Ingeniera y de Arquitectura y Urbanismo de dicha casa de altos
7 Corte IDH, fallo citado en nota 4. 8 Estudio especial citado en nota 3, pargrafo 140. 9 CSJN, fallo citado en nota 2. 21
estudios, a fin que en trmino de cinco das (5) designen dos representantes por cada facultad, para actuar ante el tribunal, definir el cometido y recibir instrucciones. 2. DISPONER LA APERTURA DE UNA CUENTA a nombre de estos autos en el Banco de la Ciudad de Buenos Aires, donde se depositarn los fondos destinados a la proyeccin y ejecucin del cumplimiento de la medida cautelar de autos, y de las obras referidas en el punto precedente. A tal efecto, lbrese oficio por Secretara a la entidad bancaria referida. 3. ORDENAR QUE LA TOTALIDAD DE LOS SUBCONCESIONARIOS DE TELEMETRIX S.A. EN EL PREDIO COSTA SALGUERO debern, a partir de la fecha y hasta que se resuelva en contrario, depositar en la cuenta judicial referenciada en el punto primero de este dispositivo, la totalidad los cnones mensuales que deben oblar a la concesionaria Telemetrix S.A., BAJO APERCIBIMIENTO DE CLAUSURA en caso de incumplimiento. Los pagos debern ser efectuados en las formas y modalidades pactadas con la concesionaria oportunamente y constituirn formas vlidas de cancelacin de las obligaciones que derivan de la sub concesin. Notifquese por Secretara, con habilitacin de das y horas inhbiles, a las sub-concesionarias Hoteles del Sol S.A., en el domicilio constituido a fojas 1711/1721; Eg3 RED S.A., en el domicilio constituido a fojas 1722/1765; DR S.A. en el domicilio constituido a fojas 1871/1881, y T.E.B. S.R.L., en el domicilio constituido a fojas 1962/1984. Asimismo, en razn del tiempo transcurrido desde las presentaciones aludidas, y no conociendo el Tribunal con exactitud quienes son actualmente los sub concesionarios de los locales del predio Costa Salguero, se dispone la realizacin de una constatacin a tal fin, para lo cual se constituir el Actuario en los locales all existentes y proceder a constatar, en cada caso, los datos de las personas que resulten ser titulares de las sub concesiones y, en caso de no coincidir con las firmas mencionadas en el prrafo precedente, les notificar la presente resolucin.
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4. ORDENAR A LA AUTORIDAD FEDERAL DE SERVICIOS DE COMUNICACIN AUDIOVISUAL y a la DIRECCIN NACIONAL ELECTORAL DEL MINISTERIO DEL INTERIOR Y TRANSPORTE , que a partir de la notificacin de la presente, y hasta tanto se notifique en contrario, la totalidad de la publicidad electoral prevista en los artculos 43 bis y subsiguientes de la ley 26.215, y del decreto 760/2013, en la que se promueva en forma directa o indirecta la candidatura a Senador del actual ministro de Espacio Pblico y Medio Ambiente de la Ciudad de Buenos Aires, Seor Diego Csar Santilli, sea antecedida por la transmisin del mensaje oral y escrito que a continuacin se detalla : PODER JUDICIAL DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES EN EL EXPEDIENTE 34874/9 EL CANDIDATO DIEGO CESAR SANTILLI DNI 17.735.449 INCUMPLE LAS MEDIDAS JUDICIALES ORDENADAS. La lectura del mensaje ser efectuada por una voz en off y deber aparecer una leyenda en letras negras bien visibles con el mismo texto y el logo del Poder Judicial de la Ciudad de Buenos Aires. A tal fin, lbrese oficio por Secretara, con habilitacin de das y horas inhbiles y en el da, a la Autoridad Federal de Servicios de Comunicacin Audiovisual, y a la Direccin Nacional Electoral del Ministerio del Interior y Transporte. 5. FORMALIZAR LA PERTINENTE DENUNCIA PENAL por violacin a lo normado en el artculo 239 del Cdigo Penal, a cuyo fin lbrese oficio por Secretara a la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional , con testimonio de las fojas que as lo acreditan. Regstrese y oportunamente notifquese a las partes.
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