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CONSTITUCIÓN COMO PROVISIÓN

E IRRADIACIÓN CONSTITUCIONAL
Sobre el concepto de “neo-constitucionalismo”*
(Segunda parte)

Leonardo García Jaramillo**

RESUMEN

Este ensayo procura contribuir al debate sobre el neo-constitucionalismo en Colombia. Se


ha dividido en dos partes: en la primera se adopta la propuesta del reputado profesor
Miguel Carbonell para quien el grado en el cual un sistema jurídico corresponde
esencialmente a la fenomenología neo-constitucional, puede determinarse a partir de tres
factores conjuntos. Sólo para mencionarlos: una nueva Constitución, unas renovadas
prácticas jurisprudenciales y desarrollos teóricos novedosos. A partir de esta sugerente
estructura se plantea un desarrollo desde nuestro contexto para sustentar que, en efecto, los
postulados neo-constitucionalistas permiten describir y mostrar la conveniencia de los
procesos de constitucionalización del derecho. Se enfatiza en el papel del juez y se
desestiman algunas críticas recurrentes hacia el nuevo derecho.

Palabras clave: Constitucionalismo, teoría jurídica, jurisprudencia constitucional,


desarrollo judicial del derecho.

CONSTITUTION AS PROVISION
AND THE SPREAD OF THE CONSTITUTION

ABSTRACT

* Agradezco a los profesores Diego López Medina, Antonio Barreto y Helena Alviar por sus observaciones a
la primera versión de ensayo que se presentó en el V Foro de Derecho, Universidad de los Andes, Bogotá,
abril 20 de 2006. Aspectos puntuales se presentaron asimismo en el IV Congreso Internacional de Filosofía
del Derecho, argumentación e interpretación jurídica (Universidad Libre, Bogotá, marzo/09), en el II
Encuentro Nacional de Semilleros de Investigación (Universidad del Rosario, Bogotá, abril 29 y 30 de 2008),
en el VII Congreso Nacional de la Red de Centros y Grupos de Investigación Jurídica y Sociojurídica
(Medellín, sept. 13 a 15 de 2007) y en el III Encuentro Internacional de Semilleros de Investigación (Pereira,
oct. 12 a 15 de 2006). A partir de tales ponencias se estructuró un primer artículo publicado en el No. 29 de la
Revista de la División de Ciencias Jurídicas de la Universidad del Norte, Barranquilla. Agradezco también a
los profesores Miguel Carbonell, Rodolfo Arango, Carlos Bernal Pulido, Pierluigi Chiassoni, Gonzalo
Ramírez Cleves, Aquiles Arrieta y Vicente Jaime Ramírez por su afable disposición al diálogo académico
(personal y epistolar) sobre las cuestiones analizadas aquí, que sin duda son de mi exclusiva responsabilidad.
** Universidad EAFIT-Medellín, Escuela de Ciencias y Humanidades. Ha publicado artículos y traducciones

en libros y revistas especializadas sobre filosofía política, derecho constitucional y teoría jurídica. Editor y
coautor de John B. Rawls. El hombre y su legado intelectual. lgarciaj@eafit.edu.co
This essay attempts to contribute with the national discussion concerning the neo-
constitutionalism in Colombia. In order to achieve this task, it has been divided in two
parts: in the first one is adopted the theoretical suggestion of Miguel Carbonell, a well-
known Constitutional Law Professor who has argued that it’s possible to determine the
level in which a singular legal order is settled by the phenomenology of that way to
envisage the rebirth of the law in general, given three features. Namely, in a nutshell, a new
Political Constitution, the renewed case law practices and law literature developments.
From this appealing structure of analysis, our main juridical institutions and provisions are
develop to sustain that the neo-constitutionalism postulates, allow to describe and –more
importantly– to demonstrate the usefulness of the constitutionalization of legal order. In this
context, the judge role it’s emphasizes and some critiques in relation to neo-
constitutionalism are rejected.

Key words: Constitutionalism, Legal Theory, Constitutional Case-Law, Judicial


development o Law.

IV. El nuevo rol judicial como insignia del neoconstitucionalismo

“La clave de la práctica jurídica sigue estando en la conciencia del juez, pero ésta ya no es
conciencia cognoscente, sino libérrima conciencia decisoria; el juez ya no es contemplado
como servidor de la ley sino como señor absoluto del derecho”. García Amado

Desde el inicio mismo del cambio constitucional en 1991 se ha abogado al interior de la


academia, así como de la doctrina y la jurisprudencia nacional, especialmente la
constitucional con base en el influjo iusteórico trasnacional, por la demanda a un tipo
distinto de juez respecto al administrador de justicia que ejercía su cargo siguiendo los
lineamientos de la Constitución del 86. Como afirma Carlos Gaviria: “Cuando se dio la
Constitución del 91, una de las mayores virtudes que en ella advertí fue la exigencia
implícita de un nuevo juez colombiano. Que no se nutra sólo de incisos y parágrafos
incitantes a la hermenéutica (¿o no hermenéutica?) exegética, sino de reflexiones que le
permitan descifrar la clave de un universo axiológico tan apasionante y complejo como el
que acoge nuestra Carta”1.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 constitucional, decíamos, y sabemos,


que los jueces en sus sentencias encuentran una exclusiva sujeción al imperio de la ley con
miras a garantizar su independencia y por tanto su imparcialidad, pero entonces qué debe
hacer el juez ante los casos de penumbra cuando hay lagunas o donde se presentan defectos
lógicos en el sistema jurídico (contradicciones entre normas jurídicas, la redundancia o
inoperancia de ciertas normas y las lagunas jurídicas). Los problemas que surgen al
momento de interpretar las leyes, especialmente en los casos difíciles para los cuales el juez
cuenta con criterios auxiliares explícitos: la equidad, la jurisprudencia, los principios
generales del derecho y la doctrina (despojadas de cualquier posibilidad de servir como
fuentes directas y principales de las providencias judiciales)2, presuponen dudas acerca de
1 Carlos Gaviria, “Prologo” a Los jueces de mármol, de Andrés Nanclares. Medellín: La Pisca Tabaca, 2001.
2 Ver, sobre la costumbre como fuente del derecho, la SC-486 de 1994.
las consecuencias lógicas que se pueden inferir de ciertos textos jurídicos, quedando sin
determinar la calificación normativa que ellos estipulan para determinados casos. La
respuesta comporta una reconceptualización de “criterio auxiliar” respecto de lo que se dice
en la Constitución hacia lo que ha establecido la jurisprudencia de la Corte Constitucional,
ya que la atribución de poder obligatorio –o fuerza vinculante (“binding precedent”) como
se le dice en los países del Common Law– se va haciendo cada vez más imperativa.

Dejando de lado las cuestiones de fundamentación ius-filosófica y asuntos constitucionales


relativos a problemas teóricos y prácticos que presenta la tesis de la atribución de fuerza
vinculante de los precedentes, sí es necesario al menos por ahora llamar la atención sobre la
dificultad que subyace a la defensa de dicha tesis en nuestro contexto. La vaguedad en la
que muchas veces incurren los juristas al tratar de sustentar sus apologías a la misma, no se
corresponde con la frecuencia y vehemencia con la que es referida su conveniencia en el
ordenamiento jurídico. Basta ilustrar este aspecto al señalar una llamativa similitud del
papel de la jurisprudencia en los países de tradición anglosajona y romano-germánica,
como el nuestro:

“el precedente juega ahora un papel significativo en el proceso de decisión judicial y en el


desarrollo del derecho en todos los países y tradiciones jurídicas (…) Ello es así sin
importar si el precedente ha sido reconocido de manera oficial como formalmente
obligatorio o como vinculante en algún grado por su fuerza normativa. Por razones
históricas en algunos sistemas jurídicos se ha des-estimulado formalmente o incluso
descartado que los precedentes sean citados abiertamente en las sentencias proferidas por
las altas cortes. Pero aun en estos casos el precedente juega en realidad un papel crucial.
Por ejemplo, el derecho francés contemporáneo sería incomprensible si no se hiciera
referencia a los precedentes sentados por las altas cortes para llenar vacíos o para
complementar los códigos y las otras fuentes formales tradicionales del derecho”3.

En relación con el principio de integración normativa, al regular las diversas situaciones


que le plantea la compleja realidad social, económica, política e institucional, el legislador
no está en capacidad de prever en las leyes todas las situaciones que se le pueden presentar
al juez para su composición, por lo que inexorablemente siempre quedarán vacíos en la
legislación. Escribe Portalis en su Discurso preliminar al proyecto de Código Civil francés:
“Es imposible que el legislador lo prevea todo (…) una masa de cosas queda
necesariamente abandonada al imperio de los usos, a la discusión de los hombres instruidos
y al arbitraje de los jueces (…) Cuando la ley es clara, hay que seguirla, cuando es oscura
hay que profundizar en sus disposiciones”4. Circunstancia que, junto con la prohibición al
juez de rehusarse a decidir argumentando falta de norma aplicable (laguna), o contradicción
entre normas, nos permite decir que el juez tiene que encontrar la norma para la decisión,
siendo el razonamiento analógico un recurrido medio para resolver el conflicto planteado
en caso de vacío5.

3 Neil MacCormick – Robert Summers, Interpreting Precedents. London: Ashgate, 1997, p. 532.
4 Esto sucede en materia civil, porque en penal a falta de ley que justifique la condena, el juez debe absolver

al acusado. Cfr.: Portalis, “Discours préliminaire du project de Code civil”, en: Locré. Législation civile de la
France. T. I. Cit. en Chaim Perelman, La lógica jurídica y la nueva retórica. Madrid: Civitas, 1988, p. 30.
La función del legislador, en consecuencia, no consiste en prever casuísticamente la
totalidad de tales situaciones, sino en el establecimiento de preceptos de carácter general
que permitan mediante interpretación alcanzar la regla, o sub-regla, que le permita resolver
el caso, por esto es por lo que en toda controversia sometida a la decisión del juez, al tener
que ser resuelta jurídicamente, lo obliga a llenar los vacíos dejados por la legislación, a
“legislar intersticialmente”, en palabras de Benjamin Cardozo, lo que debe ser entendido
como un bien, y no como un mal menor; por supuesto que no puede llevar a cabo esta tarea
en forma arbitraria, sino mediante una decisión que deberá ajustarse a los hechos, las
pruebas y el derecho, y en atención a los principios.

Respecto a los diversos tipos de casos que se le pueden presentar al juez para su
composición, con la teoría jurídica contemporánea distinguimos entre ‘casos fáciles’ y
‘casos difíciles’. El ‘caso fácil’ es aquel que, aplicando una “racionalidad formal” 6, se
produce una decisión que no resulta controversial, por lo que no resulta problemático
establecer las premisas del argumento y cuya conclusión no reviste de singular reflexión
porque las normas jurídicas constituyen la única razón de la decisión. De otra parte, los
casos en donde existe más de un alternativa razonable aplicable, o ‘caso difícil’, se
presentan cuando el caso sometido a la composición del juez no se puede subsumir
claramente en una norma porque las leyes no son siempre exactas y dejan unas “zonas
grises” o “campos de juego incierto”7, o cuando no obstante existir varias normas aplicables
resultan no sólo incompatibles, sino incluso contradictorias8. Más precisamente, cuando en
la situación concreta (a) existe más de una norma pertinente aplicable (como cuando se da
una colisión entre principios)9, (b) hay una laguna10, (c) los hechos y las normas relevantes
permiten más de una solución (norma aplicable lingüísticamente ambigua, como dice Hart,
de “textura abierta”)11, (d) de haberse establecido un precedente, debe ser modificado
(overruling), o cuando (e) no obstante existir una sola norma pertinente y su enunciado es
claro, su aplicación puede ser perjudicial –circunstancia que le permite al juez el recurso
excepcional al criterio auxiliar de decisión de la equidad– la cual “es el retorno a la ley
natural ante el silencio, la oposición o la oscuridad de las leyes positivas”12.

El juez, entonces, al ser competente funcional y no encontrar excusa para el fallo


inhibitorio, tiene la obligación de decidir todo caso que se someta a su consideración, halle
5 En materia penal, como lo señaló el Ministro de Justicia en la sentencia C-083 de 1995, el problema de la
analogía cambia totalmente porque de acuerdo con lo dispuesto en el art. 29 constitucional, el fundamento de
la acción estatal es la propia ley, de ahí el principio “nullum crimen nulla poena sine lege”.
6 Manuel Atienza, Tras la justicia. Barcelona: Ariel, 1997, p. 177.

7 Arthur Kaufmann, Filosofía del derecho. Op. cit., pp. 107 - 108.

8 Sobre los casos difíciles frente a los cuales no es claro si procede o no la acción de cumplimiento, y si de lo

que se trata es de la aplicación directa de la Constitución para la protección de derechos de rango


constitucional o del cumplimiento de la ley y de los actos administrativos para exigir la realización de un
deber omitido, ver: SC-1194 de 2001.
9 Ver, como un ejemplo singular y local de este tipo de caso difícil, la SC-221 de 1994.

10 Los casos difíciles a y b, que se resuelven por medio de mecanismos de integración (analogía), los señala

Dworkin en “Judicial Discretion”, en: The Journal of Philosophy. No. 60, 1963, pp. 627 y ss.
11 Herbert L. A. Hart, “The open texture of Law”, en: The Concept of Law. Op. cit., pp. 124 - 136.

12 Portalis, “Discours préliminaire du project de Code civil”, en: Locré. Législation civile de la France. T. I.

Cit. en Chaim Perelman, La lógica jurídica y la nueva retórica. Op. cit., p. 30.
o no en el ordenamiento ley aplicable, so pena de incurrir en denegación de justicia tal
como lo estipula el artículo 48 de la ley 153 de 1887: “Los jueces o magistrados que
rehusaren juzgar pretextando silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley, incurrirán en
responsabilidad por denegación de justicia”13. De esta norma se desprende el ejercicio de la
coerción sobre las conductas que se estiman judicialmente indeseables, pero se debe
subrayar que, mas allá de las disposiciones civiles que exigen al juez fallar en derecho, se
encuentra la naturaleza ontológica propia de la función judicial, cual es garantizar que todo
hecho sometido a su composición reciba la correspondiente valoración jurídica y solución.

El derecho mismo existe para resolver conflictos, por lo que sin la posibilidad de proyectar
la norma sobre el caso concreto, el derecho pierde su razón de ser. La obligación de decidir
del juez no sólo se deriva de la anterior disposición del derecho positivo, sino que ésta
implica el significado de ser juez, por lo cual, lógicamente, en el derecho no hay lagunas
porque habiendo jueces que decidan ninguna conducta puede quedar sin la valoración
jurídica concreta. La respuesta de la jurisprudencia y la teoría jurídica con respecto a la
existencia de lagunas en el derecho es unánime: “No, porque hay jueces”, y como se dice
en la SC-083 de 199514, “Más fácil se concibe un sistema jurídico sin legislador que sin
jueces”15. Afirma la Corte que dicha concepción pertenece a Carlos Cossio16, quien subraya
el hecho innegable de que el juez constituye un momento esencial del derecho, ya que la
vocación inherente a las normas jurídicas es la aplicación en todos los casos. López Medina
trae a colación a Kelsen quien, en su propósito de discernir el derecho de los demás
sistemas reguladores de la conducta humana, sostuvo que “A diferencia de las otras normas
que simplemente se observan o no, las normas jurídicas se aplican (…). El juez no puede
menos que fallar, halle o no en el ordenamiento elementos que le permitan justificar su
decisión”17.
13 Tal artículo encuentra su origen en el artículo 4 del Código de Napoleón (Code, 1804), en el que se lee: “El
Juez que rehúse fallar a pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley, podrá ser procesado como
culpable de denegación de justicia”. Legislaciones locales adoptaron una provisión similar a esta. Así se lee
en el Código Civil español, art. 1: “Los jueces y tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo
caso los asuntos de que conozcan”; en la ley chilena de oct. 16 de 1875 (Ley Orgánica de Tribunales), art. 9:
“los tribunales no pueden ejercer su ministerio sino a petición de parte, salvo los casos en que la ley los
faculte para proceder de oficio. Reclamada su intervención en forma legal y en negocios de su competencia
no podrán excusarse de ejercer su autoridad ni aún por falta de ley que resuelva la contienda sometida a su
decisión”; y en el Código de Procedimiento Civil italiano, art. 113: “Al pronunciarse sobre alguna causa, el
juez debe seguir las normas del derecho, salvo que la ley le atribuya el poder de decidir en equidad”. En el
Discurso precitado de Portalis, defiende este artículo aun cuando reconoce que “en virtud de su interpretación
el juez se ve llevado a contribuir a la elaboración de la ley y a violar en cierto modo el principio de la
separación de los poderes” Portalis, “Discours préliminaire du project de Code civil”. Cit., pp. 29 y ss.
14 Demanda de inconstitucionalidad contra los arts. 8 (“Cuando no haya ley exactamente aplicable al caso

controvertido, se aplicarán las leyes que regulan casos o materias semejantes, y en su defecto, la doctrina
constitucional y las reglas generales de derecho”) y 13 de la ley 153 de 1887 por infringir el art. 230
constitucional. Como ya se había emitido pronunciamiento de exequibilidad sobre el art. 13 (SC-224 de 1994)
se rechazó la demanda contra este artículo y la Corte decidió estarse en lo resuelto en aquella sentencia por
haberse operado el fenómeno procesal de la cosa juzgada constitucional. En esta sentencia, asimismo, la Corte
adoptó la distinción hartiana sobre reglas y principios.
15 Ibídem.

16 Ver, fundamentalmente, La plenitud del orden jurídico y la interpretación judicial de la ley. Buenos Aires:

Losada, 1947.
17 Diego López Medina, Teoría impura del derecho. Op. cit.
En el Estado Social de Derecho se acentúa de manera dramática el problema de la
necesidad de adaptar, corregir, acondicionar la aplicación de las normas por medio de la
intervención del juez, la cual, como se lee en la ST-406 de 1992: “no se manifiesta sólo
como el mecanismo necesario para solucionar una disfunción, sino también, y sobre todo,
como un elemento indispensable para mejorar las condiciones de comunicación entre el
derecho y la sociedad, es decir, para favorecer el logro del valor justicia (de la
comunicación entre derecho y realidad), así ello conlleve un detrimento de la seguridad
jurídica”.

IV, I. Neoconstitucionalismo y renovación de la labor judicial

El Estado Social de Derecho18 adoptado en el artículo 1ro. constitucional, ampliado y


respaldado a través de todo el texto fundamental y desarrollado por la prolija jurisprudencia
de la Corte Constitucional, le ha impuesto a los jueces unas estrictas obligaciones en su
actividad que trascienden las cognitivas, lo cual ha desembocado en que demandemos un
perfil renovado del ‘juez del nuevo derecho’, donde se les exige que “escriban a mano
alzada” en casos muy complejos en donde no tienen la excusa de que el caso se tipifica en
tal norma específica de tal código, resolviéndose sin mayor labor interpretativa.

La implicación de la adopción del Estado Social de Derecho en la labor judicial, se


encuentra resumida por Rodrigo Uprimny en el siguiente interrogante: ¿Cómo garantizar
que unas personas que no son elegidas democráticamente, (los jueces) y que en muchos
casos no deben serlo precisamente para que puedan ser independientes y garantizar los
derechos de las personas, sin embargo, decidan los casos de manera objetiva y justa,
garantizando lo liberal, lo democrático, lo social de este tipo de Estado? 19. El juez en el
Estado social de derecho, derivado de sus principios constitutivos, sostiene Uprimny, debe
respetar tres exigencias fundamentales: (I) conforme a la filosofía liberal, debe garantizar
los derechos de las personas por medio de decisiones previsibles con base en el principio de
seguridad jurídica, que es el principal instrumento para que su actividad no sea arbitraria y
no vulnere derechos ni libertades. (II) En virtud de la soberanía popular, el juez debe
respetar las decisiones mayoritarias de los órganos políticos, porque debido a su carencia de

18 La bibliografía sobre el estado social de derecho es extensísima, pero dentro de los principales trabajos se
encuentra, José Ramón Cossio, Estado social y derechos de prestación. Madrid: Centro de estudios
constitucionales, 1989. Y en nuestro medio, Ramón Eduardo Madriñán, El estado social de derecho. Bogotá:
Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, 2001. Fernando Álvarez Rojas, “El Estado social”, en: Temas Jurídicos.
No. 3. Universidad del Rosario, Facultad de Jurisprudencia, Bogotá (oct.) 1991. La Corte Constitucional
colombiana ha expuesto la importancia y los alcances de esta fórmula política, entre otras, en ST-406 de 1992,
SU-111 de 1997 y ST-505 de 1992.
19 Rodrigo Uprimny, “Estado social de derecho y decisión judicial correcta: Un intento de recapitulación de

los grandes modelos de interpretación jurídica”, en: VV.AA. Hermenéutica jurídica. Bogotá: Ediciones
rosaristas, 1997. Tal interrogante se sintetiza en la bien conocida “objeción contra-mayoritaria” al poder
judicial, sobre la cual pueden consultarse, desde el trabajo pionero de Alexander Bickel (The Least
Dangerous Branch: The Supreme Court at the Bar of Politics. Indianapolis: Bobbs-Merrill Educational
Publishing, 1962, Chap. 1, pp. 16 a 22) hasta los reconocidos La justicia frente al gobierno, de Roberto
Gargarella (Barcelona: Ariel, 1996) y puntualmente su artículo “La dificultad de defender el control judicial
de las leyes”, en: Isonomía No. 6, abril 1997; y el recién publicado La (i)legitimidad democrática del control
judicial de las leyes, de Sebastián Linares (Madrid: Marcial Pons, 2008).
legitimación democrática, no tiene una fuente de poder autónomo, debiendo respetar los
acuerdos sociales mayoritarios expresados en los órganos políticos de origen popular. Y
(III) debe lograr decisiones materialmente justas, ya que en virtud del principio social, la
actividad judicial debe contribuir al logro de una sociedad materialmente más justa.

Este juez se ve enfrentado a casos sobre diversas cuestiones que, además de las pruebas, los
hechos y el derecho, son objeto de una importante literatura filosófica. Por ejemplo, el que
roba por estricta necesidad y el demente que comete un homicidio, pero que sin embargo
resultan plenos responsables de sus actos; la madre que decide suspender el embarazo
porque resulta perjudicial para su salud. En su ensayo ¿Pueden o deben nuestros jueces ser
filósofos?20, Dworkin expone las siguientes preguntas como algunas de las más
significativas que muchas veces tienen que resolverse en la decisión de un juez: “¿Es el feto
una persona con derechos e intereses propios?, ¿hay una distinción moralmente relevante
entre el acto negativo de conservar los soportes artificiales de la vida y el acto positivo de
administrar píldoras letales?, ¿violan principios fundamentales los gobiernos decentes al
negar el derecho a morir a ciudadanos agonizantes cuándo y cómo ellos desean?, ¿que los
ciudadanos tengan derecho de independencia moral en las decisiones personales, significa
que la manera como deben morir es asunto de ellos?, ¿en la controversia del suicidio
asistido, cuál es el papel de la distinción frecuentemente citada entre matar y dejar
morir?”21. Para Dworkin, en el derecho constitucional es en donde con mayor relevancia se
presentan las discusiones filosóficas, particularmente dramáticas en nuestro contexto por
las polémicas decisiones de la Corte Constitucional sobre la eutanasia, el consumo de la
dosis personal de droga, el mínimo vital, el suicidio asistido; así como, por ejemplo, el
derecho al libre desarrollo de la personalidad y el derecho a la igualdad.

La jurisprudencia constitucional reivindica la concepción en virtud de la cual el nuevo


papel del juez ya no es “el orientador de unos ritualismos procesales vacíos de contenido,
ni menos el inflexible fiscalizador del cumplimiento de los rigores de la ley” ya que de ser
así “nada diferenciaría al estado constitucional de otros modelos de organización política
que se superaron precisamente para darle cabida a aquél. Lejos de ello, la jurisdicción, en
una democracia constitucional, es el ámbito de concreción y protección, por excelencia, de
los derechos fundamentales. De allí que en los estados modernos se configuren mecanismos
para que el ciudadano pueda acudir ante sus jueces en aquellos eventos en que se le
desconoce su dignidad, se le confisca o, en fin, se es indolente ante sus padecimientos”22.

Lo que ha venido haciendo la Corte al momento de aplicar los valores reconocidos en la


Constitución como derechos fundamentales, es tomarse en serio el hecho de que estamos
ante una Constitución que no es, como las constituciones europeas y la norteamericana,
esencialmente protectora de los derechos clásicos, sino ante una que, además, consagra un
proyecto de país que (por aquello de lo “social” del Estado de Derecho) debe propender

20 Ronald Dworkin, Must our Judges be Philosophers? Can they be Philosophers? Conferencia, New York,
Council for the Humanities, 2000. Vers. cast. de Leonardo García J., “¿Deben nuestros jueces ser filósofos?
¿pueden ser filósofos?”, en: Estudios de Derecho. No. 144. Año LXIV. Facultad de Derecho, Universidad de
Antioquia, Medellín (jul.-dic.) 2007.
21 Ibídem.

22 ST-119 de 2005. Énfasis añadido.


hacia la realización efectiva de las “aspiraciones” representadas en derechos cuyo cometido
es el de asegurar condiciones mínimas para que sea posible disfrutar de los otros derechos23.
La tensión permanentemente observada entre la realidad y los postulados aspiracionales, es
en la que debe operar un juez comprometido con dicho proyecto político en su función de
aplicar la Constitución en el caso de los jueces constitucionales (es decir, todos), y, en el
caso de los magistrados de la Corte Constitucional en particular, al exigir a otras
instituciones el cumplimiento de sus funciones, cuando éstas tienen que ver principalmente
con los derechos de las poblaciones menos aventajadas en la sociedad24.

Esta presión por la garantía efectiva de las provisiones constitucionales que de alguna
forma ha venido ejerciendo la Corte sobre las otras ramas del poder, pone de manifiesto que
la eficacia material de las aspiraciones consagradas en la Constitución no depende
exclusivamente del juez constitucional. Dice García Villegas “La suerte de las
constituciones aspiracionales sin revolución previa depende, entre otras cosas -como la
capacidad de los jueces para mantener su independencia- del apoyo que reciba por parte de
las fuerzas políticas que participaron en su elaboración, o de otras fuerzas políticas, en todo
caso de apoyos externos a los operadores jurídicos que tienen la responsabilidad de
aplicarla”25.

IV, II. El juez del neoconstitucionalismo: ¿un juez filósofo del derecho?

Considero que la expresión “filósofo del derecho” o “filosofía del derecho” es utilizada
recurrentemente en Colombia respecto a los jueces, como una forma sesgada o
indebidamente genérica de hablar de un juez estudioso, responsable y con unas virtudes que
tienen que ver más con sus propios hábitos intelectuales. No obstante el resurgimiento
revitalizado de los temas y problemas de la filosofía del derecho en las decisiones de los
jueces, la importancia de su papel en el ‘nuevo derecho’ no tiene que ver con su formación
teórica o iusfilosófica como muchas veces se sostiene: no es tanto que tengan que ser
filósofos del derecho en sentido estricto, ni formarse en una rama especializada de la
filosofía del derecho, ni porque uno piense que tengan que estudiar el género propiamente

23 La concepción que contrasta a esta es la de “constitucionalismo preservador” que asocia Constitución con
protección del statu quo. Véase la contribución de Mauricio García Villegas al libro, autoría también de César
Rodríguez & Rodrigo Uprimny, ¿Justicia para todos? Sistema judicial, derechos sociales y democracia en
Colombia. Bogotá: Norma, 2006. “En países como Colombia pensamos que el destino de nuestras sociedades
depende de que tengamos buenas constituciones. Por eso las constituciones contienen la expresión de nuestras
ilusiones en una sociedad futura mejor y más justa. (…) Nuestra visión, en cambio, está más de acuerdo con
la idea de un documento político fundacional a partir del cual se crea la sociedad y que nos conecta con el
futuro. Las constituciones aspiracionales prosperan y tienen sentido en sociedades en las cuales existe una
gran insatisfacción con la realidad presente. El hecho de que constituciones maximalistas, como son las
aspiracionales prosperen allí donde menos garantizados están los derechos y donde menos recursos existen
para lograr un cambio social, no deja de ser una paradoja perturbadora para el constitucionalismo de nuestros
países”. Aparte extractado de una entrevista que le hice al profesor García Villegas, publicada en la Revista
Argentina de Teoría Jurídica (Vol. 10, 2007).
24 Entre muchos ejemplos pueden destacarse las órdenes proferidas en casos de Estado de Cosas

Inconstitucional respecto a los desplazados y los presos. Aquella sentencia, y los autos proferidos en su
desarrollo, son un ejemplo de ello; el Auto No. 008 de 2009 ordenó la elaboración de un documento de
reformulación de política de tierras para desplazamiento.
25 Ibídem.
dicho, ni adentrarse o tomar posición, por ejemplo, en el debate entre Hart y Dworkin sobre
la discrecionalidad judicial en los casos difíciles, o la discusión de este último contra el
realismo jurídico sobre la creación judicial de derecho.

No es del todo diáfana la demanda a un “buen juez” como un juez “filósofo del derecho”,
así como tampoco es clara la afirmación del profesor Oscar Mejía Quintana, –que un tanto
extrañamente se hace en el marco de un análisis a la tesis dworkiniana del derecho como
concepto interpretativo– de la que, puede decirse, se asume favorablemente una concepción
del juez como filósofo del derecho propiamente dicho. Dice Mejía Quintana: “El juez
introduce un principio de orden en la discusión iusfilosófica y determina, con su
interpretación de las prácticas y normas legales, un “acuerdo inicial suficiente” que pueda
ser tenido en cuenta por los abogados (…) Paralelo a las discusiones bizantinas de los
filósofos del derecho, el juez, como un filósofo de hecho, al interpretar como principal
protagonista del proceso jurídico, las normas legales y, determinar con ello sus reglas de
juego, establece con su práctica y su jurisprudencia justificatoria un parámetro que ordena
el proceso jurídico y el cual es tenido en cuenta por los otros actores del mismo”26.

En un ensayo que no goza del reconocimiento del resto de su obra, Must Our Judges Be
Philosophers? Can They Be Philosophers?, Dworkin se pregunta sugestivamente, y en todo
un tanto irónico, si “¿Realmente quisiéramos encontrar a nuestros jueces divididos en
partidos filosóficos, con Kant, por ejemplo, dominando el Segundo Circuito, y Hobbes el
Séptimo? ¿No sería una pesadilla si las decisiones judiciales dependieran de qué filósofo
atrapó la imaginación del respectivo juez?”27.

Se demanda socialmente este, digamos, perfil, pero porque bien sabemos que quienes
estudian concienzudamente28 filosofía del derecho poseen, entre otras, una especie peculiar
de densidad intelectual, capacidad de estudio, detenimiento en el análisis conceptual,
elaborado sentido critico, manejo de niveles abstractos esenciales para la labor de
interpretación en casos controversiales, así como un importante desarrollo de provisionales
síntesis interpretativas. En últimas, el buen juez por el que se demanda no es uno concebido
como constructor de modelos teóricos cuya cultura jurídica (teórica o iusfilosófica) va más
allá, o está por encima, de otras virtudes no-cognitivas, defendidas por positivistas como
Atienza (‘soft positivism’)29 o MacCormick, ni uno del que se espere que contribuya al
estado del arte en la literatura filosófica o que se piense que deba recurrir siempre y en
todos los casos al grupo de obras canónicas en filosofía del derecho o derecho
constitucional.

El juez que responde a las exigencias del Estado social de derecho y no desentona con el
nivel impuesto por el respecto a la jurisprudencia constitucional, es el que además de

26 Oscar Mejía Quintana, Derecho, legitimidad y democracia deliberativa. Op. cit., p. 116.
27 Ronald Dworkin, Must Our Judges Be Philosophers? Can They Be Philosophers? Op. cit.
28 Hago énfasis en concienzudamente porque harto hemos padecido al interior de nuestras academias la

presencia de ‘ius-filosofastros’ que no hacen más que recordarnos aquella diciente advocación de Nietzsche:
“La ciega ignorancia es menos fatal que el mediocre y confuso saber”.
29 Manuel Atienza, “Virtudes judiciales: selección y formación de los jueces en el Estado de Derecho”, en:

Claves de Razón Práctica. No. 86 (oct.) 1998.


conocer la legislación y aplicarla sin prevaricar, cometer faltas disciplinarias o delitos
(cohecho, concusión o tráfico de influencias, por ejemplo), ha desarrollado o vinculado a su
labor ciertas virtudes –o ‘rasgos de carácter’ como dice Atienza– tales como valentía y
discreción para ejercer debidamente su función, y coraje para enfrentar los riesgos que
acaece; imparcialidad e independencia respecto a las partes, sus colegas, las otras ramas del
poder público y los medios; un juez sin prejuicios ni pactos burocráticos, y con la
capacidad, tanto de conmiseración para aproximarse al problema, como de considerar más
adecuadamente los pros y contras en los casos donde hay serios costos morales para una de
las partes o para la sociedad; y consciente de la necesidad de capacitarse permanentemente,
que rinda en lo cuantitativo sin ir en demérito de lo cualitativo.

Virtudes, bien entre otras, sin las que no se puede ser un buen juez, un juez como el que
demanda la Constitución de 1991. Es particularmente en los casos difíciles, por el ejercicio
de la discrecionalidad y la posibilidad de aplicar más de un alternativa razonable (respuesta
correcta), donde los jueces tienen, digámoslo así, una “carga de la justificación”, pues se
pone de relieve la cuestión de justificar la elección de la decisión el fallo mediante una
argumentación correcta, donde incluso es necesario trascender la ley y atender las fuentes
auxiliares, e igualmente debe llevar el derecho al diálogo con otras disciplinas. En la
perspectiva hartiana estos casos se presentan, singularmente, por la variedad de
interpretaciones que permiten las normas de “textura abierta”. Varias interpretaciones pero
no cualquier interpretación, como dice Hart30, por lo que sustenta que al ejercer la
discreción en los casos difíciles, el juez no puede dictaminar el caso de cualquier forma.
Siendo este el primer límite que le impone al poder creativo de los jueces31. El segundo es
precisamente porque en los casos difíciles los jueces tienen que dejar entrever una serie de
virtudes, inexistentes en el proceso legislativo, y al respecto escribe en un breve párrafo de
The Concept of Law: “Estas virtudes son: imparcialidad y neutralidad al examinar las
alternativas, consideración del interés de todos aquellos que serán afectados; y una
preocupación por desarrollar algún principio general aceptable como base razonada para la
decisión”32.

La inerte función de aplicación de la norma a través de una interpretación literal y


restringida de su alcance y sin ver mucho los contextos sociales, los propósitos políticos y
económicos de esas normas, es trascendida por este ‘juez virtuoso’ que propongo que mira
a hacer efectivos los derechos, principios y valores plasmados en la Constitución, lo que se
traduce en lograr en cada caso específico una equidad real y unas condiciones económicas y
sociales justas. No se limita a plantear el problema técnico jurídico de mayor o menor
complejidad que se somete a su jurisdicción, sino que es también un portador de la visión
institucional del interés general, manteniendo un compromiso con su despacho, pero
también con la institución que representa y con la sociedad.

No, entonces, un juez ‘filósofo del derecho’ sino un juez ‘virtuoso en el derecho’ quien no
sólo tiene una boca que pronuncia las meras palabras de la ley (conforme a aquella bien
conocida función que le atribuyera Montesquieu), sino que crea derecho en la medida en

30 Herbert L.A. Hart, “The open texture of Law”, en: The Concept of Law. Op. cit., pp. 124 - 136.
31 Ver:César Rodríguez, “Teoría del derecho y decisión judicial”. Op. cit., pp. 70 y ss.
32 Herbert L.A. Hart, The Concept of Law. Op. cit. p. 205.
que interpreta las leyes prestando atención cuidadosa al espíritu de la tradición jurídica y
cultural. Cumple su tarea atendiendo la validez de las normas, pero con miras a su
legitimidad y a la eficacia social de sus decisiones, para que así puedan ser socialmente
deseables y aceptadas, no sólo como válidas a la luz de un ordenamiento jurídico-positivo,
sino también como legítimas según los principios constitucionales que sirven de marco
normativo a la democracia, tendiendo así a garantizar que los principios consensualmente
concertados en la Constitución filtren todo el ordenamiento para que en las decisiones
judiciales coincida tanto la perspectiva de validez jurídica intrasistémica, como la
perspectiva de legitimidad política extrasistémica33.

Se atiende así, en últimas, la pretensión de corrección del derecho que nos enseñara Alexy,
en virtud de la cual la sentencia judicial debe ser racionalmente fundamentada en el
contexto del ordenamiento jurídico vigente, porque al interior del discurso jurídico ninguna
afirmación puede prescindir de la respectiva fundamentación y la respectiva indicación de
las razones que se aducen para tomar tal o cual decisión. A este respecto, la jurisprudencia
alemana determina que “Las decisiones de los jueces deben basarse en decisiones
racionales”34. La decisión judicial, y todo discurso que verse sobre el derecho positivo, caen
bajo la pretensión de corrección que implica una pretensión de justificabilidad. Esta
pretensión permite al derecho corregir las deficiencias del procedimentalismo legal injusto sin
necesidad de vulnerar la estructura del andamiaje jurídico.

Demandamos del nuevo juez ese perfil –implícito en la Constitución del 91 y en el alto
estándar de la labor judicial signado por la jurisprudencia constitucional– porque el otro, el
safarote, descuidado, superficial y hasta irresponsable, nos parece lejano a la evolución que
el derecho ha venido teniendo en estos años de nuevo constitucionalismo que les exige a los
jueces que “escriban a mano alzada” en casos complejos en donde no tienen la excusa de
que ese caso se tipifica en tal norma específica, o que se resuelve sin mayor inconveniente,
con base en lo estipulado por el artículo tal de tal código.

Los jueces que no han asumido esta demanda implícita, deciden sus casos usando una
técnica de argumentación que es la tipificación en normas, y por lo tanto pasando la
responsabilidad de sus consideraciones y decisiones a otro agente jurídico, en este caso el
legislador, concibiendo a la Constitución, aun, como un texto de referencia, como una
especie de principio de trasfondo. Mientras que la Constitución del 91, y gracias a la
jurisprudencia de la Corte Constitucional se concibe como norma directamente aplicable,
especialmente por la acción de tutela.

Si los partidos políticos son (o deberían ser) los brazos de la democracia, guardando esta
relación analógica, podría uno decir que la Corte Constitucional, gracias a la Constitución
de 1991, se convirtió en los brazos de la Constitución, para que así el nuevo juez se
convierta, en últimas, en el brazo de la justicia.
33 Consúltese al respecto, Niklas Luhmann, A Sociological Theory of Law. London: Routledge & Kegan,
1985. Alfred Büllesbach, “Enfoques de Teoría de Sistemas”, en: Arthur Kaufmann - Winfried Hassemer (eds.) El
pensamiento jurídico contemporáneo. Madrid: Debate, 1992. Oscar Mejía Quintana, Teoría política, democracia
radical y filosofía del derecho. Bogotá: Temis, 2005, cap. III.
34 BVerGE 34, 269 (289). Cit. en Robert Alexy, El concepto y la validez del derecho y otros ensayos.

Barcelona: Gedisa, 2da ed., 1997.


V. La constitucionalización del ordenamiento jurídico

Los tres cambios señalados a partir de los cuales puede sostenerse que Colombia se
encuentra regida por el paradigma neoconstitucional, guardan relación in-escindible con el
fenómeno de la constitucionalización del ordenamiento jurídico, el cual puede entenderse
como el proceso de profunda penetración de la Constitución en todas las esferas del
ordenamiento jurídico, el cual ya no se entiende si no es a partir de la omnipresencia de la
Constitución. Dicha articulación ha transformado los ordenamientos jurídicos que van
resultando totalmente ‘impregnados’ por las normas constitucionales.

Conforme a Guastini “Un ordenamiento jurídico constitucionalizado se caracteriza por una


Constitución extremadamente invasora, entrometida, capaz de condicionar tanto la
legislación como la jurisprudencia y el estilo doctrinal, la acción de los actores políticos así
como las relaciones sociales”35.

Si bien la constitucionalización como proceso implica que el ordenamiento es totalmente


impregnado por el texto fundamental, como ha señalado Pozzolo, las exigencias
interpretativas propuestas por la doctrina neoconstitucionalista dependen
determinantemente de la forma en la cual se concibe, y así se interpreta, la Constitución36.

La metodología y las exigencias interpretativas para llevar a cabo el proyecto que encarnan
los principios que, en tanto provisiones directamente aplicables, constituyen aspiraciones
que requieren de una institución comprometida con el componente Social del Estado de
Derecho, no dependen de una configuración neutra de la Constitución, sino de una que
requiere una reconstrucción por parte de los intérpretes quienes deben estar amparado por
toda una concepción política de Estado al honrar una generosa carta de derechos que no
sólo es extensa en sí misma sino que, además, es complementada por los derechos
establecidos en los tratados y convenciones internacionales de derechos humanos.

Así entonces, es determinante para la evolución y desarrollo del derecho la consolidación


de una cierta concepción de la Constitución, en clave neoconstitucional, para que se
susciten exigencias interpretativas que propendan hacia la protección de los derechos
liberales clásicos, pero se avance más hacia el igualitarismo que consagran derechos como
los sociales, presupuestos para el goce de los otros derechos (¿Quién piensa en votar si está
hambriento o es analfabeta?)

Señala Guastini puntualmente unas condiciones necesarias para determinar el grado de


constitucionalización en el que se encuentra un ordenamiento jurídico, a saber, la rigidez de
la Constitución que impida que principios esenciales puedan modificarse (ni siquiera
mediante el procedimiento de revisión judicial)37, la garantía jurisdiccional de la

35 Riccardo Guastini, Estudios de teoría constitucional. Ed. y pres. de Miguel Carbonell. México D.F.: IIJ-
UNAM – Fontamara, 3ra ed., 2007, p. 153.
36 Susanna Pozzolo, Reflexiones sobre la concepción neoconstitucionalista de la Constitución. Inédito. Me baso en la

versión facilitada por la autora.


37 Ibídem, p. 155.
Constitución que permite imponer sus postulados a todo el ordenamiento 38, la fuerza
vinculante de la Constitución en virtud de la cual todas sus normas son plenamente
aplicables y obligan a sus destinatarios ya que las mismas están dotadas de contenido
normativo39, la “sobre-interpretación” constitucional a partir de la cual los jueces no se
limitan al literalismo sino que adoptan una interpretación extensiva que permita extraer
normas implícitas (“adscriptas”) para regular nuevos casos, y la aplicación directa de las
normas constitucionales, la Constitución rige también a las relaciones entre particulares y
no es un texto dirigido solamente a las autoridades u órganos públicos, todos los jueces
pueden aplicar la Constitución, incluso sus normas programáticas o normas de principio, la
interpretación de las leyes conforme a los mandatos constitucionales y, finalmente, la
determinante influencia de la Constitución sobre las relaciones políticas.

V, I La lectura local de las “normas adscriptas de derecho fundamental”:


las sub-reglas constitucionales

Respecto a estas condiciones es relevante para sustentar el propósito demarcado con este
ensayo analizar la forma en la cual, mediante la denominación de “subregla”, la Corte
Constitucional40 y la doctrina jurídica colombianas41 receptaron la noción (autoría de
Alexy42) de las “normas adscriptas” como fundamento y respaldo a la tesis optimista del
carácter vinculante de la jurisprudencia43.

Cuando la Corte Constitucional se encuentra en un caso concreto ante vaguedades o


inconsistencias en el lenguaje jurídico que surgen cuando la Constitución habla “con voz
incierta” o “con muchas voces”44, tiene la imperativa necesidad de desplegar el significado
normativo explícito de las normas constitucionales para determinar su contenido
prescriptivo y resolver así la nueva situación que se somete ante la composición
jurisdiccional. Lo que se hace en estas situaciones tan comunes es concretar normas
adscritas de derecho fundamental.
38 Ibídem, pp. 155-157.
39 Ibídem, pp. 157-158.
40 Consúltense, entre muchas otras, las sentencias T-438 de 1996, T-606 de 1997, T-450 de 2001, T-137 de

2003.
41 Cfr.: Rodolfo Arango, Derechos, constitucionalismo y democracia. Bogotá: Universidad Externado de

Colombia, 2005.
42 El concepto y contenido de las normas adscritas se encuentra en la Teoría de los Derechos Fundamentales

de Alexy. Ver también, Carlos Bernal, El principio de proporcionalidad y los Derechos Fundamentales. Op.
cit. En el contexto constitucional mexicano a la norma adscrita se le denomina “sub-norma constitucional”.
También se denomina como “norma subconstitucional” o “subregla jurisprudencial”. Ver, por ejemplo,
Enrique Alonso García, La interpretación de la Constitución. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales,
1984.
43 Sobre los problemas teóricos y prácticos de esta tesis, así como sobre los aspectos que debe comprender su

fundamentación, ver, Carlos Bernal, El derecho de los derechos. Op. cit., cap. 6, II. Sobre la obligatoriedad de
las sentencias y el sistema de precedentes de nuestro derecho, ver: C-131 de 1993, C-083 de 1995, T-260 de
1995, SU-047 de 1999. Sobre la vía de hecho en la que se incurre por contradecir un precedente, SU-640 de
1995.
44 José Juan Moreso se refiere así, respectivamente, a la vaguedad y a la inconsistencia del lenguaje

normativo La indeterminación del derecho y la interpretación de la Constitución. Madrid: Centro de Estudios


Políticos y Constitucionales, 1997, pp. 87 y 108.
El estado de cosas sometido a un examen constitucional puede ser determinado, entonces,
por medio de una norma adscrita, la cual es más específica que la norma iusfundamental
directamente estatuida, tal como si fuera una norma propiamente que se ha originado en el
derecho legislado. Dos características esenciales distinguen a tal tipo especial de normas, a
saber, (i) están vinculadas interpretativamente a una disposición iusfundamental o bien a la
norma directamente estatuida que constituye su expresión deóntica, y (ii) guardan una
relación directa con el objeto del caso concreto explicitando un contenido normativo
relevante para resolver el problema jurídico en debate45.

La norma adscrita califica deónticamente un supuesto de hecho conformado por las


características relevantes del nuevo caso. De otra parte, la validez de la norma que adscribe
el intérprete dependerá enteramente de la fundamentación que se aduzca para establecer un
vínculo sólido y riguroso entre ésta y la norma positiva. En síntesis: la argumentación
justifica la adscripción. Extendiendo aquí la conocida pretensión de corrección del derecho
en la teoría de Alexy46, podría hablarse, como lo hace Carlos Bernal, de una “corrección
interpretativa” en virtud de la cual una norma adscrita sólo puede considerarse válida si su
vinculación interpretativa puede fundamentarse correctamente en una disposición jurídica47.
Conforme a este autor el deber que tiene la Corte de fundamentar la validez de las normas
adscritas se sustenta en tres argumentos esenciales: el deber general de motivación de las
sentencias judiciales, la pretensión de corrección y la presunción de constitucionalidad de
las leyes y la exigencia de sustentar la inconstitucionalidad de una ley en una
argumentación correcta48.

La norma adscrita, una vez determinada para el caso concreto, constituye la proposición
normativa del razonamiento que fundamenta la decisión (conclusión) producto de la
deducción, es decir que opera como premisa mayor (PM), o como ratio decidendi, en la
estructura argumentativa que edifica el juez para resolver el caso. El principio justificativo
de una sentencia –o varias– a partir de su ratio se extrae para constituir una subregla que,
como norma de derecho constitucional jurisprudencialmente derivada, asiste el juez de
pleno fundamento para resolver casos concretos que tengan hechos materiales

45 Ver, Carlos Bernal, El principio de proporcionalidad y los Derechos Fundamentales. Op. cit., pp. 12 y ss.
46 La pretensión de corrección del derecho consiste en que el enunciado jurídico normativo, en forma de
sentencia judicial, debe ser racionalmente fundamentado en el contexto del ordenamiento jurídico vigente. Al
interior del discurso jurídico ninguna afirmación puede prescindir de la respectiva fundamentación y las
razones que se aducen para tomar tal o cual decisión deben ser indicadas. A este respecto, la jurisprudencia
alemana determina que “Las decisiones de los jueces deben basarse en decisiones racionales” (BverfGE 34,
269 (289)). Por esto es por lo que la decisión judicial, y todo discurso que verse sobre el derecho positivo, cae
bajo esta pretensión, la cual implica una pretensión de justificabilidad. En el Postfacio a la versión castellana
de Teoría de la argumentación jurídica, “Respuesta a algunos críticos”, Alexy pone de presente que la
pretensión de corrección se plantea necesariamente en el discurso jurídico y ejemplifica la falta de tal
pretensión con un ejemplo: “En nombre del pueblo, se condena al señor N a diez años de privación de la
libertad, aunque no hay para ello buenas razones”. La cuestión de la pretensión hace parte de la dimensión de
validez, no de legitimidad, de las decisiones judiciales; así estas decisiones por la falta de pretensión de
corrección no dejan de ser decisiones judiciales válidas, pero sí las hacen defectuosas. La pretensión se
satisface, no con cualquier tipo de argumentación sino con una que sea correcta.
47 Carlos Bernal, El principio de proporcionalidad y los Derechos Fundamentales. Op. cit., p. 127, n. 83.

48 Ibídem, pp. 126 y ss.


sustancialmente análogos respecto del que origina, y los que desarrollan, la subregla. Es
decir que para que una norma adscrita se constituya en proposición de derecho fundamental
válida en un razonamiento judicial, debe ser posible dar una argumentación
iusfundamentalmente correcta; no puede perderse de vista entonces el condicionante lógico
respecto a la fundamentación de la adscripción entre la subregla y la norma de derecho
positivo. Las razones normativas prima facie que juegan a favor y en contra de la
adscripción se ponderan para determinar la formulación de una subregla.

La constitucionalización propende, entonces, por sustentar que las normas que hacen parte
de un sistema jurídico pueden ser las estipuladas explícitamente en la Constitución o las
que, como las adscritas, resultan de una ponderación iusfundamentalmente correcta
realizada por la institución que ejerce el control constitucional49. Al constituirse la
ponderación como un mecanismo metodológico importante para resolver los conflictos en
la aplicación de los derechos fundamentales, contribuye a configurar paulatinamente
mediante su uso reiterado el objeto interpretado: la Constitución.

La denominación local de la norma adscripta como “subregla” no ha estado exenta de


críticas. Para Carlos Bernal50 no parece apropiada debido a que tal denominación puede dar
la errada impresión de que este tipo de normas son reglas implícitas en otras reglas o una
clase de normas de inferior jerarquía respecto de la fuente del derecho en la que se
encuentra la disposición a la que se adscribe. La norma adscrita, o subregla, no es inferior –
se sustenta– porque al ser concreción de las disposiciones constitucionales o legales posee
el carácter propiamente de regla o de principio51, pero en cualquier caso tiene rango
constitucional o legal, según el caso, para resolver casos futuros.

Esta crítica ha sido desestimada por Rodrigo Uprimny, para quien el concepto “subregla” es
respetuoso del sistema de fuentes adoptado en Colombia y de la distinción entre los textos
constitucionales en sí mismos y sus interpretaciones jurisprudenciales derivadas. A criterio
de este profesor sólo a partir de un “exceso de racionalismo” puede situarse al mismo nivel
una regla construida jurisprudencialmente de la que, aunque respetable porque constituye
precedente, el propio tribunal puede apartarse a partir de un proceso de argumentación y
justificación menor al que se tendría que realizar si fuese a alejarse de alguna disposición
del texto constitucional, el cual obviamente tiene que ser respetado por los jueces
constitucionales, aunque pueda haber divergencias e incluso oposiciones respecto a su
alcance52.

A mi juicio, por la interpretación que se le atribuyó a la noción de norma adscrita y su


función, como subregla, respecto al caso concreto –independientemente opere como regla o

49 Sobre ponderación constitucional, uno de los mejores trabajos publicados en Colombia es: Eduardo
Montealegre (coord.) La ponderación en el derecho. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2008.
50 Carlos Bernal, El derecho de los derechos. Op. cit., pp. 213-214 y 260.
51
Sobre este punto en particular, consúltese, Ibídem, cap. VI, II, 3.2.3.
52 Esta idea se planteó originalmente en Rodrigo Uprimny et al. La igualdad en la jurisprudencia de la Corte

Constitucional. Manuscrito. Se reiteró en la “Introducción metodológica” de Rodrigo Uprimny – Catalina


Botero et al. Libertad de prensa y derechos fundamentales. 2006, pp. xviii-xix.
tenga estructura de principio53 (por lo que admitiría ponderación)– adquiere plena
autonomía respecto a la disposición constitucional original y posee toda su fuerza
normativa. De otra parte, la relación con el prefijo ‘sub’ podría justificarse desde el punto
de vista de su constitución genealógica, dando así a entender sin imprecisión que es una
norma plena pero que deriva de otra, es decir que no fue constituida originalmente como tal
por el poder que tiene la competencia original para tal actividad. Es independiente entonces
que una subregla opere como único respaldo normativo y fuente de derecho para el juez en
un caso concreto, pues su origen dependió de una disposición constitucional, o grupo de
disposiciones, que a juicio del intérprete, no del legislador, se debió encaminar en una u
otra dirección. Podría ilustrar al respecto el advertir que la denominada (propiamente) por
el traductor de Teoría de los derechos fundamentales (Ernesto Garzón Valdés) “norma
adscripta”, corresponde a la expresión germana “Zugerodneten Normen” que significa
también (digamos, más clara y menos técnicamente): “norma implícita”.

Al indicar las condiciones jurisprudencialmente establecidas de aplicación de los preceptos


constitucionales, las subreglas que ha construido argumentativamente la Corte determinan
lo que un derecho fundamental prohíbe, ordena o permite –o sea cuando se trata de
determinar su contenido definitivo–54, por lo que entonces, así tengan propiamente
estructura de regla al aplicarse a un caso concreto, frente a la norma constitucional de que
la deriva –más no está implícita en ella– sí resultaría de inferior jerarquía al contrastar las
exigencias para la modificación de alguno de los artículos constitucionales, frente a los
requisitos, más de carácter doctrinario, para apartarse en un caso determinado (distinguish)
o para cambiar del todo (overruling) un precedente jurisprudencial establecido con el fin de
precisar o corregir uno nuevo, ya que si bien es del todo cierto que la Corte debe ser
consistente con sus fallos anteriores bajo circunstancias especiales se puede apartar de los
mismos, y a partir de una carga argumentativa menor que la requerida al modificar el
articulado constitucional55.

53 Desde el punto de vista de Alexy, que transversaliza todo el análisis al respecto, debe clarificarse que tanto
los principios como las reglas son dos tipos de normas que se distinguen por su criterio de generalidad
(relativamente alto y relativamente bajo) es decir, son especies del género de norma. Consúltese la Teoría de
los Derechos Fundamentales de Alexy (Op. cit., pp. 82 y ss.). Desde un punto de vista amplio, que vincula tal
distinción en la teoría de Dworkin y su enfrentamiento con el positivismo suave de Hart, ver Carlos Bernal,
El principio de proporcionalidad y los Derechos Fundamentales. Op. cit., pp. 570 y ss.
54 Para una explicación del contenido definitivo de los derechos fundamentales, en el contexto de un

cuidadoso examen a la teoría de los derechos fundamentales que sustenta la aplicación del principio de
proporcionalidad, ver, Gloria Patricia Lopera, Principio de proporcionalidad y ley penal. Madrid: Centro de
Estudios Políticos y Constitucionales, 2006, cap. 2, II, 2.1.
55 La mayor posibilidad de apartarse de un precedente en nuestro sistema jurídico resulta más ilustrativa si se

contrapone a lo excepcional de tal posibilidad en la jurisprudencia constitucional norteamericana. Como uno


de los principales ejemplos históricos, véase el overruling que constituyó Brown vs. Board of Education of
Topeka (347 U.S. 483. 1954) sobre Plessy vs. Ferguson (163 U.S. 537. 1896) en la cual la Suprema Corte
aprobó, con base en la doctrina de los “separados pero iguales”, que los afro-americanos se educaran en
escuelas diferentes a las de los angloamericanos blancos. La Corte se apartó de este precedente en Brown y
sostuvo que “[Separar a los niños afroamericanos] de otros de edad y capacidades similares únicamente
debido a su raza, genera un sentimiento de inferioridad respecto a su estatus en la comunidad, que puede
afectar sus corazones y sus mentes de un modo que probablemente jamás será superado (…) Una sensación
de inferioridad afecta la motivación de un niño para aprender. La segregación, con la aprobación de la ley, por
tanto, tiende a [retardar] el desarrollo educativo y mental de los niños negros y a privarlos de algunos de los
beneficios que recibirían en un sistema escolar racialmente integrado”. Traducción propia. Sobre esta
En la medida en que una cultura jurídica particular incorpora una noción que da efectiva
cuenta de una arraigada realidad constitucional, así el término adecuado pudiera en un
momento determinado ser otro, podría contra-objetarse que sólo en la esfera del purismo
doctrinario recaería la crítica hacia un concepto que, como el de subregla, hace alusión, más
que a una degradación normativa, a una realidad constitucional en virtud de la cual con esta
nomenclatura se dio a entender que tal tipo especial de reglas proviene de otras que fueron
instituidas por el legislador o el constituyente, mas no por el intérprete.

Cuando, en su célebre discusión con Waismann sobre la concepción de la filosofía y el


carácter distintivo del filósofo, Popper respaldaba la existencia de genuinos problemas
filosóficos (en contra de Wittgenstein y el Círculo de Viena), advertía no obstante una seria
preocupación por la influencia que ejercían en la filosofía académica en general los
“filósofos minuciosos” (el nombre se debe a Berkeley) que reemplazan las preguntas
importantes por interrogantes de mínima envergadura. Sostiene que, si bien es cierto que la
crítica es la savia de la filosofía, hay que evitar el empeño en partir un pelo. Me parece fatal
la crítica minuciosa de aspectos minúsculos, decía, y agregaba que “Frente a los filósofos
minuciosos y sus minúsculos problemas, creo que la principal tarea de la filosofía es
especular críticamente sobre el universo y sobre nuestro lugar en él, incluidas nuestras
facultades de conocer y nuestra capacidad de hacer el bien y el mal”56.

El asunto podría radicar también en la perspectiva desde la que se observe la situación: en


sentido objetivo como normas integrantes de un sistema jurídico, las subreglas estarían un
paralelo de bloques debajo en la pirámide normativa respecto de las disposiciones
constitucionales, o subjetivo, como regla para la solución de un caso concreto, al ser la
única norma que regula el caso, pues opera como norma en sentido pleno, pero igual
apoyándose en la reiteración mediante la coherencia y corrección que el propio tribunal, o
en algunos casos concretos el intérprete, le otorga a sus sentencias con el fin de constituir
sólidos precedentes.

V,II Modulación de Fallos y Estado de Cosas Inconstitucional

Estos conceptos han sido, en clave de la constitucionalización del derecho en Colombia,


dos elementos estructurales a partir de los cuales la Corte Constitucional ha protegido
derechos de poblaciones desfavorecidas y vulnerables (presos, pobres y desplazados), pero
respetando las competencias de las otras ramas del poder público.

Para el Exmagistrado Cepeda Espinoza la modulación de los efectos de las sentencias “no
resulta como consecuencia de la interferencia judicial con el poder del Congreso, sino como
un medio para armonizar la necesidad de preservar la Constitución con el profundo respeto
por la Corte por las decisiones de la legislatura. A través de las decisiones moduladas es que

decisión, consúltense, Herbert Wechsler, “Toward Neutral Principles of Constitutional Law”, en: Harvard
Law Review. No. 73, 1959. Cass Sunstein, “Why Markets Don’t Stop Discrimination?”, en: Free Markets and
Social Justice. Oxford University Press, 1997.
56 Karl Popper, “Mi concepción de la filosofía”, en: En busca de un mundo mejor. Barcelona: Paidós, 1994, p.

239.
la Corte busca mantener la valides de las leyes tanto como sea constitucionalmente
posible”57. Así es como en varias decisiones la Corte ha pospuesto la aplicación de la
inconstitucionalidad por un período determinado. En la ST-153 de 1998 se examinaron los
abusos cometidos por los miembros del INPEC y se determinó que el Gobierno tenía 4 años
para remediar tal situación. Dijo la Corte que no es el Judicial sino los otros poderes
quienes deben decidir cómo ponerle fin a las violaciones masivas de derechos humanos en
las prisiones.
La Corte ha sido respetuosa de las otras competencias para regular determinadas
cuestiones, a partir de lo cual se ha ido perfeccionando el mecanismo de la modulación
como forma de reconocer que toda decisión de constitucionalidad potencialmente puede
generar tensiones que deriven en conflictos entre cláusulas constitucionales relativas al
fundamento del Estado (principio democrático), con la atribución de competencias
(principio de libertad de configuración del Legislador), con el concepto del derecho al
interior de un Estado Social de Derecho (principio de certeza jurídica) y con la realización
de los principios constitucionales como factor de legitimidad de la organización jurídico-
política (principio de efectividad), así como le realización de igualdad y justicia material en
el caso concreto. Tal conflicto potencial permanente ha conducido a que la Corte formule
soluciones que se cimientan en la idea que exige armonizar efectivamente las normas en
tensión. La modulación de los efectos de las sentencias es entonces una forma de permitirle
al Congreso que remedie una situación irregular que, si bien es inconstitucional, no debe ser
regulada por la Corte.

En el fallo sobre el desplazamiento forzado (ST-025 de 2004) la Corte siguió una estrategia
similar. Por la importancia de esta sentencia conviene antes de mencionarla consignar la
subregla emanada, la cual estimo que puede formularse en los siguientes términos: la
situación de la población desplazada constituye un estado de cosas inconstitucional porque
se vulneran masiva, prolongada y reiteradamente los Derechos Fundamentales a la vida
digna, integridad personal, igualdad, petición, trabajo, salud, seguridad social, educación,
mínimo vital y protección especial a las personas de la tercera edad, mujer cabeza de
familia y niños.

El control en el manejo y la declaración de la terminación del Estado de cosas


inconstitucional, así como su creación misma, correspondieron a la Corte Constitucional, la
cual asimismo determinó las ocasiones en las que se presenta; ellas están relacionadas con
problemas estructurales en las políticas públicas de atención que consisten en acciones u
omisiones del Estado en el diseño, implementación y seguimiento de las mismas, como
consecuencia de lo cual sistemática y prolongadamente se han omitido diversas
protecciones o se han vulnerado de manera directa y generalizada los derechos
fundamentales de un número plural de personas que hacen parte de poblaciones
desfavorecidas y vulnerables.

57 Manuel José Cepeda, “Judicial Activism in a Violent Context”, en: Washington University Global Studies
Law Review, Vol. 3, 2004, p. 566. Sobre este punto, ver también su Derecho constitucional jurisprudencial.
Bogotá: Legis, 2001, sección VI, 6.3. El concepto de “modulación” está fuertemente arraigado en nuestro
sistema al de “constitucionalidad temporal”, sobre el que puede consultarse la sentencia C-221 de 1997.
Las causas de la declaratoria del Estado de cosas inconstitucional son fácticas y normativas.
Respecto al desplazamiento, y siguiendo a Rodolfo Arango58, no son sólo el despojo y la
movilización mediante la violencia de la población, sino también la vulneración de
derechos fundamentales y el incumplimiento de los deberes sociales del Estado.

Las órdenes necesarias para superar la vulneración en el caso de lo desplazados, estuvieron


dirigidas a la toma de medidas que permitieran superar la insuficiencia de recursos y las
falencias en la capacidad institucional, lo cual no implica que vía tutela se esté ordenando
un gasto no presupuestado, se modifique la programación presupuestal definida por el
Legislador, ni se delinee una política alterna con nuevas prioridades.
La Corte, teniendo en cuenta tanto los instrumentos legales que desarrollan la política de
atención a la población desplazada, el diseño de esa política como los compromisos
asumidos por las distintas entidades, apela con su decisión respetuosa del principio
democrático al principio constitucional de colaboración armónica entre las distintas ramas
del poder para asegurar que el deber de protección efectiva de los derechos sea cumplido y
que los compromisos definidos para tal protección sean realizados con seriedad,
transparencia y eficacia.

Los jueces constitucionales, y la Corte en particular, son concientes de su rol protagónico


mediante la declaratoria de un estado de cosas inconstitucional y el hecho consecuencial de
asumir el deber de administrar las órdenes de sus propios fallos, con el consiguiente recorte
de las competencias administrativas de otros poderes. La fundamentación de la Corte con
antelación a dicha declaratoria es la que justifica su intervención para asegurar los derechos
mínimos de la población amparada por la declaratoria de Estado de cosas, lo cual conlleva
la criticada reordenación en aspectos de planeación, coordinación y ejecución prioritaria de
los recursos públicos59.

Al reconocer la situación de vulnerabilidad del grupo (i.e., desplazados, presos…) y el


hecho de que las instituciones no están promoviendo políticas para remediar tales
situaciones que comportan violaciones a los Derechos Humanos, la Corte fundamenta el
hecho de intervenir en la competencia política del ejecutivo en materia de programación y
ejecución del gasto pública, al señalar una urgencia imperativa de darle un trato especial a
determinado grupo atendiendo las situaciones que se presentan en la violación de sus
derechos, o bien de manera directa como el caso del desplazamiento o bien estableciendo
medidas y plazos para que las instituciones obligadas cumplan con sus obligaciones
constitucionales y legales, como en el caso de las prisiones ya que se violan más derechos
humanos en las cárceles colombianas que en el momento más álgido de las prisiones en
Abu Ghraib.

En la sentencia del Estado de cosas inconstitucional frente a los presos, por su parte, la
Corte siguió a Sunstein en su pertinente aseveración de que la Corte, en vez de suplantar la
deliberación que debe llevarse a cabo en las ramas políticas del gobierno, y de la sociedad
58 Rodolfo Arango, Superación del Estado de Cosas Inconstitucional (ECI) en materia de desplazamiento
forzado. Me baso en la versión manuscrita facilitada por el autor.
59 Estas dos consecuencias prácticas que pueden surgir de la declaratoria de un estado de cosas

inconstitucional, las tomo de Rodolfo Arango, Superación del Estado de Cosas Inconstitucional (ECI) en
materia de desplazamiento forzado. Me baso en la versión manuscrita facilitada por el autor.
en general, debe alentar el desarrollo de la misma. La Corte, entonces, si bien declaró la
existencia de un estado de cosas inconstitucional y lo comunicó a las autoridades
pertinentes para que adopten los correctivos necesarios dentro de la órbita de sus
competencias y en un tiempo razonable, en lugar de imponerle al ejecutivo o al Congreso
una decisión alternativa, afirmó que le haría un seguimiento a la política pública que
remediara esta situación para asegurarse de que estuviera en armonía con la Constitución.

Para Gargarella60 estos ejemplos ilustran formas en las cuales las Cortes pueden asumir una
fuerte e incluso agresiva actitud concerniente a la protección de los derechos sociales y, al
mismo tiempo, honrar su compromiso con la democracia deliberativa. A través de su
jurisprudencia ha dispensado un respeto hacia otras jurisdicciones, particularmente la
legislativa. Tal como Sunstein ha destacado de la Corte Suprema de Sudáfrica 61 respecto a
la justificación y los alcances del control judicial dentro de un sistema democrático, es
posible defender la estructuración de sólidas líneas jurisprudenciales en las cuales se
manifieste un explícito compromiso con la protección actual y la garantía futura de los
derechos sociales, sin que ello implique vulnerar la competencia del Poder que mayormente
representa al pueblo y, así, al sistema democrático como tal62.

Sunstein considera que el rol adecuado de los magistrados al momento de resolver casos
complejos aún no saldados políticamente no debe ser la imposición jurisprudencial sobre la
sociedad política y las otras ramas del poder de sus propias cosmovisiones, perspectivas del
buen vivir ni tampoco de teorías comprehensivas, sino que deben actuar prudentemente un
caso a la vez utilizando en sus fallos principios que no derivan de sólidas teorías sobre lo
bueno y lo correcto, sino que son compatibles con varias de ellas (que denomina
“principios de nivel medio”) y recurrir a “acuerdos incompletamente teorizados”
(“Incompletely Theorized Agreement”63) que las personas con concepciones teóricas
variadas pueden llegar a considerar a partir de la conciencia sobre la incompletud teórica de
los acuerdos que se tienen que tomar mediante actuaciones puntuales, lo cual no resultaría
posible si todos y cada uno de quienes debaten políticamente pretender llegar a acuerdos a
partir de la obstinación de creer que es posible honrar teorías comprehensivas y
cosmovisiones diversas en los acuerdos políticos dentro de las sociedades moderas que se

60 Roberto Gargarella, “Should Deliberative Democrats Defend the Judicial Enforcement of Social Rights?”,
en: José L. Martí – Samantha Besson (eds.) Deliberative Democracy and its Discontents. London: Ashgate,
2006. Vers. cast. de Leonardo García J. “¿Los partidarios de la democracia deliberativa deben defender la
protección judicial de los derechos sociales?”, en: Rodolfo Arango (ed.) Filosofía de la democracia. Bogotá:
Siglo del Hombre – Universidad de los Andes, 2007.
61 Cass Sunstein, The Second Bill of Rights. New York: Basic Books, 2004; Designing Democracy. What

Constitutions do. Oxford University Press, 2001. En estos libros, principalmente, destaca experiencias
jurídicas de otros países sobre derechos sociales, tal como algunas decisiones trascendentales de la Corte
Suprema sudafricana.
62 El asunto relativo al cumplimiento de los derechos sociales (“The Question of Enfocement”) lo analiza

Sunstein en el capítulo 12 de The Second Bill of Rights en el cual sustenta la forma en la cual su propuesta de
tomar en serio tales derechos puede ser puesta en práctica por la Corte respetando el Poder Legislativo y, así,
el sistema democrático.
63 Este concepto lo había presentado en un artículo así denominado (“Incompletely Theorized Agreements”)

publicado en: Harvard Law Review Vol. 108, No. 7 (May) 1995. Posteriormente lo articuló con la razón
práctica en su contribución a Reasoning Practically. Edna Ullmann-Margalit (ed.) Oxford University Press,
1998.
caracterizan por ser pluralistas, complejas y por estar fragmentadas desde muchos puntos
de vista como el cultural, religiosos, filosófico y moral.

Nótese que, en nuestro caso, la Corte no ha resuelto en sus sentencias que toda persona
tiene derecho a todos los derechos como si pudiera elegirlos “a la carta”, ni que el Estado
está obligado a proveérselos en cualquier circunstancia –tal como pareciera derivarse de
muchas críticas que recibe respecto a su “legislación negativa”64–, sino que ha establecido
que el Estado y las entidades públicas deben establecer políticas y adoptar programas para
propender hacia la realización de los derechos de las personas, y particularmente de
aquellos derechos –como los sociales– que determinan las condiciones mínimas que
resultan esenciales para poder desarrollar las habilidades, destrezas y competencias en el
marco de cualquier proyecto de vida. En este sentido, el juez del neoconstitucionalismo, en
palabras de Sunstein, debe estar “razonablemente comprometido” con el aseguramiento de
tales derechos, y prestar atención permanentemente a la voluntad de los poderes políticos
en cuanto al establecimiento de las prioridades en el ejercicio de la política65.

Por estudios se conoce de sobra el impacto nefasto que ocasiona sobre el desarrollo de un
niño el hecho de carecer de alimentación balanceada durante sus primeros años de vida66.
En Colombia, adicionalmente, miles de niños mueren cada año antes de cumplir los cinco
años por el consumo de agua impotable. Igualmente, y como en una interesante sentencia lo
puso de presente la Corte Suprema norteamericana, la educación es un derecho con un
particularmente elevado estatus en una democracia. En palabras del Magistrado William
Brenann, que redactó la opinión mayoritaria, “La educación provee las herramientas
básicas por medio de las cuales los ciudadanos pueden volver sus vidas económicamente
productivas para el beneficio de todos (…) El analfabetismo [“Illiteracy”] constituye una
perdurable incapacidad que pone en seria desventaja a quienes la padecen”67. En este punto
se observa una cercana articulación entre el acceso a la educación y el ejercicio de la
ciudadanía, ya que la importancia de lo primero en el sostenimiento de nuestras
instituciones y el duradero impacto de su privación en la vida, hace que la educación sea un
asunto de primera importancia en la agenda de la política pública a nivel macro desde la
esfera Legislativa o Ejecutiva, o a partir de casos concretos desde la Judicial.

Respecto a la fundamentación dogmática de los derechos sociales sustentada por Rodolfo


Arango (particularmente de su concepto bien desarrollado de derechos subjetivos que
permite a la población desfavorecida el acceso a los beneficios del progreso social a partir
de las exigencias consagradas en los derechos sociales68) es en caso de olvido, negligencia o
inoperatividad de las autoridades obligadas a tal reconocimiento que puede solicitársele a
los jueces el amparo de los derechos sociales. La forma en la cual la Corte desde sus

64 Sobre este concepto, consúltese, Ignacio de Otto, Derecho Constitucional. Sistema de fuentes. Barcelona:
Ariel, 1999, cap. XIII.
65 Cass Sunstein, The Second Bill of Rights. Op. cit., p. 229.

66 Al respecto, Amartya Sen, Development as Freedom. Oxford University Press, 1999.

67 Plyler vs. Doe 457 U.S. 202, 1982.

68 Rodolfo Arango, El concepto de derechos sociales fundamentales. Bogotá: Legis, 2005. Cfr. sobre este

punto con mi breve reseña aparecida en Revista Aleph No. 137 (abril – junio) 2006.
primeras sentencias instituyó la forma de proteger estos derechos, ha sido entonces
respetuosa de las competencias de las otras ramas del poder público pero igualmente
consciente de la necesidad imperativa de protegerlos en defecto del accionar de aquellas.

Esta idea también se vincula con el asunto deliberativista por el cual puede decirse que un
sugestivo caudal de ideas teórico-políticas y democráticas han influenciado la
jurisprudencia de la Corte al exigirle al Congreso la celebración de debates cualificados
cuando se trata de la aprobación de leyes y, con mayor razón, de actos legislativos. Al
enfocar parte importante de la atención nacional (ya que además es particularmente
llamativo el amplio despliegue que por los medios de comunicación tienen las sentencias de
la Corte) en la protección de los derechos de la población desfavorecida, se ha aumentado
la sensibilidad por la suerte de tales ciudadanos por quienes no se encuentran en la penosa
condición de padecer la privación de sus necesidades básicas.

Las subreglas constitucionales que a propósito ha establecido la máxima instancia de la


jurisdicción constitucional, han servido, no tanto para omitir la deliberación democrática en
el Legislativo sino para asegurar la atención democrática a asuntos tan importantes como la
protección de derechos mínimos por parte del máximo de la población, los cuales de no ser
protegidos por la Corte no lo serían por instancia alguna. Esta es una de las cuestiones de
las que puede decirse que actualmente tienen una mayor relevancia en cómo pensamos
acerca de la justicia y la democracia.

V. Dos errores recurrentes que conducen a malentendidos

En Colombia no todas las aproximaciones teóricas al neoconstitucionalismo se distinguen


por el mismo nivel de profundidad y de rigurosidad académica, por ejemplo, respecto a la
revisión del estado del arte extranjero o nacional. O se pretende mostrar como un modelo
de constitucionalismo neoliberal prácticamente al servicio exclusivo del sistema capitalista
en Latinoamérica69, restringiendo de forma apresurada el marco del neoconstitucionalismo
al neoliberalismo económico (Hayek, Buchanan) y reduciendo indebidamente la
comprensión del fenómeno neoconstitucionalista a la promulgación de nuevas
constituciones políticas (que denomina “constituciones instrumentalizadas”) que sirven de
andamiaje para la instauración del neoliberalismo. O, de otra parte, se pretende desestimar
el neoconstitucionalismo como un modelo perverso que les permite a los jueces tiranos
plasmar impunemente en las sentencias sus valores privados y sus propias cosmovisiones
del mundo.

El poder judicial no es una institución representativa en el sentido de que los magistrados


acojan necesariamente los puntos de vista, las concepciones políticas y morales de los
ciudadanos, o sus perspectivas del buen vivir. Lo que se les exige a los jueces es que sigan
con rigor el derecho, contrario a los legisladores cuyos electores sí pueden increparlos por
no respaldar una decisión o no proponer iniciativas que fueron políticas de campaña. En
este sentido, como nos lo cuenta Cass Sunstein, coincidieron los entonces candidatos

69 Pedro A. Díaz, El Estado y el Tercer Mundo: el constitucionalismo. Bogotá: Temis, 3ra ed., 1997. El
fundamentalismo islámico, que trata en el capítulo 6, le parece al autor “que roza” con el fundamentalismo
occidental o “postmodernismo neoliberal en su dimensión constitucional” (cap. 7, p. 489).
presidenciales en las elecciones norteamericanas de 2004, cuando se les preguntó qué clase
de persona designarían para la Corte Suprema. Bush respondió que “elegiría a alguien que
no permitiera que sus opiniones personales obstaculizaran el camino del derecho; alguien
que interpretara estrictamente la Constitución de los Estados Unidos”. El senador Kerry
estuvo de acuerdo, y agregó: “no creo que necesitemos un buen juez conservador, pero
tampoco creo que necesitemos un buen juez liberal. (…) Quiero asegurarme de tener jueces
que interpreten la Constitución de los Estados Unidos conforme a derecho”70.

En gran medida estas opiniones han desembocado en el enderezamiento de críticas


superfluas basadas también muchas veces en el prejuicio con el que los abogados, dignos
representantes del clasicismo, se aproximan a los cambios que va presentando el derecho
por vía del comparativismo y del papel de las altas cortes, entre otros. Asumo que
precisamente por la precariedad del arsenal crítico de los objetores neoconstitucionalistas,
es que no han recibido la atención cuidadosa de los profesores que, no sin diferencias pero
sí concientes de los cambios y, fundamentalmente, de su beneficio para nuestro sistema,
pueden adscribirse a la fenomenología neoconstitucionalista.

Respecto a la primera parte de la primera objeción hacia el neoconstitucionalismo que


hemos destacado, vale la pena decir que, si bien en Colombia la instauración de una nueva
forma de organización política en 1991 trajo consigo la implementación de políticas como
la apertura de mercados y la liberalización de precios, resulta bastante reduccionista asignar
a estos aspectos propios de la filosofía capitalista el eje del cambio que tuvo nuestro
sistema jurídico gracias a la nueva Constitución, la subsiguiente renovación en las prácticas
jurisprudenciales y la evolución en la literatura jurídica.

Podría refutárseles a los críticos (o deberíamos decir más bien, escépticos, ya que las
críticas, aunque frecuentes y numerosas, no se dan a conocer con rigor académico con la
misma asiduidad71) del neoconstitucionalismo para quienes no hacía falta inventar una
nueva etiqueta o un rótulo distinto para identificar tales elementos, diciéndoles que la
pertinencia de la novedad del neoconstitucionalismo no radica en la constatación de la
existencia de uno u otro elemento respecto de los tres que se acaban de señalar (verbigracia,
la expedición de una nueva Constitución, la renovación jurisprudencial en algunas áreas o
la literatura jurídica fértil), sino en la conjunción de los tres, es decir, en la expedición de
una Constitución que sumado a su desarrollo mediante las prácticas jurisprudenciales que,
vinculadas en todos los rincones de nuestra realidad socio-jurídica, reifican junto a la tutela
70 Cass R. Sunstein, “Virtues and Verdicts”, en: The New Republic, mayo 22, 2006. Vers. cast. de Leonardo
García J., “Virtudes y veredictos. Un comentario sobre Justice in Robes, de R. Dworkin”, en: Revista Jurídica
de la Universidad de Palermo (en prensa).
71 A manera de reporte, ilustra en este punto el debate entre los profesores Javier Tamayo Jaramillo y Diego

López Medina desarrollado en varios números del periódico Ámbito Jurídico, a saber, 23 de mayo a 5 de
junio, 2005; 18 al 31 de julio de 2005; 21 de mayo al 3 de junio de 2007; a esta última López Medina
respondió en el No. correspondiente a 13 a 26 de agosto de 2007. En el IV Seminario Internacional de Teoría
General del Derecho, sobre vivencia y permanencia del Derecho Natural (mayo 18 y 19 de 2007) Sergio
Estrada Vélez, profesor de la Universidad de Medellín, presentó una conferencia en la cual se pregunta si el
neoconstitucionalismo puede llegar a entenderse como una expresión de un Iusnaturalismo renovado o de un
positivismo moderado. En el mismo evento uno de los paneles de discusión fue sobre la cuestión: ¿Es el
neoconstitucionalismo un tipo de iusnaturalismo? Sin entrar a discutir esta cuestión, quiero sólo dejar sentada
parte de la importancia de esta temática en el escenario académico nacional.
–y a partir de ella– el entramado garantista de la Constitución, así como debido a la
respuesta académica a los retos impuestos por tal desarrollo y creación del derecho.

Si se toma cada uno de los eslabones por separado no se visualizaría la relevancia del
neoconstitucionalismo en Colombia con su real dimensión, ya que si bien la génesis se dio
con la promulgación de una nueva Constitución, a partir de ahí la jurisprudencia y los
desarrollos teóricos se han enriquecido mutuamente pues, de un lado, el hecho de que la
jurisprudencia haya empezado a incorporar en sus Ratios autores o tradiciones teóricas
transnacionales, ha puesto de presente la necesidad por parte de las facultades de acometer
el estudio de los paradigmas jurídicos a los cuales la Corte recurre en sustento de su
jurisprudencia, la cual, entonces, se ha establecido en una especie de filtro respecto a cuáles
de los materiales jurídicos académicos que hacen aparición en el escenario intelectual
transnacional sirven, digamos, para reconocer tal tipo de derechos o para clarificar la
interpretación de determinadas disposiciones constitucionales, es decir, sirven en la práctica
del derecho más que en la elucubración abstracta.

De otro lado, la academia se ha encargado de insertar en “el espíritu de nuestros tiempos”,


en nuestro Zeitgeist, diversas teorías y paradigmas jurídicos, así como las tesis de otras
latitudes constitucionales, de los cuales la jurisprudencia se ha nutrido y gracias a las cuales
igualmente ha evolucionado. Por esta retroalimentación, en lugar que por cada elemento
considerado aisladamente, es por la que puede afirmarse que nuestro contexto jurídico en
particular se encuentra regido por los postulados neoconstitucionalistas.

Quizás al observar las evoluciones académica y jurisprudencial, palmarias en el aumento de


títulos que sobre literatura jurídica se publican actualmente y en el reconocimiento que la
jurisprudencia constitucional recibe por parte de expertos constitucionalistas
(mencionábamos dicho reconocimiento siguiendo a Roberto Gargarella y Miguel
Carbonell), Oscar Mejía Quintana estaría abocado a moderar su crítica enderezada al
“nuevo derecho” una década atrás. Para este profesor el “nuevo derecho” en Colombia no
es más que “viejo derecho” con una nueva Constitución: “siguen siendo los mismos
paradigmas convencionales de concepción e interpretación jurídico-constitucional, con
ropajes híbridos de diferentes escuelas difícilmente combinables, que no logran una
asimilación crítica y creativa de las teorías jurídicas universales que permitirían renovarlos
(…) El “nuevo derecho” se disfraza, en una combinación malsonante, de ropajes de todas
las especies para presentarse como innovador y radical, cuando no es otra cosa –una vez
más– que un pastiche teórico contradictorio e inconsistente cuya desmedida pretensión es
darle “nuevos contenidos” a los nacientes ordenamientos institucionales de la democracia
participativa en el área andina”72. De forma discutible, para Mejía Quintana son
precisamente Dworkin y Alexy, dos de nuestros autores de cabecera en la apología al
neoconstitucionalismo colombiano, quienes resultaron supuestamente siendo víctimas del
“sincretismo neotradicionalista”73.

72 Oscar Mejía Quintana, Derecho, legitimidad y democracia deliberativa. Op. cit., pp. 66 y 114. Para una
perspectiva opuesta, o matizada, ver, Rodrigo Uprimny, “Constitución de 1991, estado social y derechos
humanos”, en: VV.AA., El debate a la Constitución. Op. cit.; Carlos Gaviria, “Un enfoque positivo de la
Constitución”, en: Ibídem.
73 Oscar Mejía Quintana, Derecho, legitimidad y democracia deliberativa. Op. cit., p. 127.
¿Alguien acaso pone en duda ahora el impacto ejercido por teorías como las de Alexy y
Dworkin en los contenidos curriculares, en la literatura jurídica nacional y en alguna
medida también en la jurisprudencia constitucional?

En general, encuentro en dos críticas recurrentes al nuevo derecho omisiones que


podríamos examinar para determinar en qué grado son ellas fundadas o infundadas, o en
qué medida lo son nuestras objeciones a las mismas.

Entender el carácter de “nuevo” en sentido absoluto

Cuando se hace referencia al nuevo derecho en Colombia una de las principales y más
recurrentes críticas que se le endereza al mismo, y a quienes sustentan dicha novedad, tiene
que ver con lo dudosamente “novedoso” que vendría a ser la lectura e interpretación
judicial (más allá de la influencia exclusivamente académica) de las teorías y obras
cardinales del neoconstitucionalismo transnacional (léase, por ejemplo, Tomando los
derechos en serio (1977) de Dworkin o la Teoría de los derechos fundamentales (1985) de
Alexy). Se suele increpar la alusión al nuevo derecho con la aseveración de que son obras
escritas, como se ve, desde hace varias décadas, por lo cual su carácter de novedoso se pone
manifiestamente en entredicho.

Además de que lo novedoso de nuestro derecho a partir de 1991 no radica exclusivamente


en un aspecto puntual sino en la intersección de los tres eslabones examinados atrás,
considero que el “nuevo derecho” no puede entenderse como “nuevo” en sentido absoluto,
pues posee una larga y conocida tradición teórica en el mundo occidental. Luis Recasens
Siches en su libro de 1956, Nueva filosofía de la interpretación del derecho, determinó
algunos de los perfiles que lo sustentan. Bien podríamos referirnos a un nuevo derecho en
un medio como el nuestro, donde la hegemonía del dogmatismo formalista del siglo XVIII
propio de la Constitución de 1886 pervivía anquilosado en numerosas “academias”
jurídicas, por la aspiración, no únicamente nacional, sino global (Tribunales
constitucionales como los de Alemania, España, Bolivia, India y Sur África74), que se venía
gestando desde la Escuela Histórica de K. F. von Savigny75, la Jurisprudencia de Valores
alemana y desde autores como el segundo Ihering y su Jurisprudencia Teleológica 76, de
romper con la exégesis en la interpretación del derecho. Recasens argumenta que la
corriente anti-formalista del derecho consolida una nueva teoría de la interpretación
jurídica77.

Es decir, no resulta un disparate aludir a lo novedoso del derecho en Colombia posterior a


la Constitución de 1991, y gracias también a la renovación en las prácticas
jurisprudenciales y a los desarrollos teóricos originales, si se entiende en sentido subjetivo,

74 Un análisis sobre este punto, respecto a los derechos sociales, se encuentra en Cass Sunstein, The Second
Bill of Rights. New York: Basic Books, 2004.
75 Antonio Hernández, La ciencia jurídica tradicional y su trasformación. Madrid: Civitas, 1981.

76 A la cual la releva la Jurisprudencia de Intereses. Ver, Philipp Heck, El problema de la creación del

derecho. Barcelona: Ariel, 1961.


77 Representada por Bentham, Holmes, Ehrlich, Pound, Dewey, Cossio, Levi, el realismo jurídico, Viehweg y

Carnelutti.
es decir, no respecto al neoconstitucionalismo trasnacional ni a la ciencia o a la dogmática
jurídicas, sino a las lecturas locales cuya inédita interpretación académica y aplicación
práctica, constituye evidentemente una novedad respecto a la forma en la cual se concebían
todas las instituciones jurídicas.

Si bien, entonces, el nuevo derecho en Colombia dista mucho de ser “nuevo” (en el referido
sentido objetivo, e independientemente se haya constituido y generalizado mediante la
recepción tardía de diversas tendencias teóricas trasnacionales), es a todas luces novedoso
que las principales instituciones judiciales del país recurran en sustento de sus decisiones
más controversiales a la doctrina y a la jurisprudencia extranjeras, así como a diversas
obras y tradiciones teóricas que ya han mostrado réditos significativos en otras
jurisdicciones constitucionales. Aunque distintas jurisdicciones políticas y jurídicas de
occidente pudieron haber concurrido alguno de los elementos estudiados, la novedad, como
dijimos, radica en el conjunto de la nueva Constitución que posibilitó renovadas prácticas
jurisprudenciales que hicieron consecutivamente imperativa la necesidad de renovar la
literatura jurídica.

Si se requiriera un ejemplo para ilustrar lo anterior, digamos que un país africano decide
incorporar en una reforma constitucional la religión católica, apostólica y romana como la
prioritaria y favorecida del Estado, por lo cual para los ciudadanos que decidan cambiar su
credo, la Biblia vendría a ser un texto completamente nuevo para cuyo estudio se requerirán
expertos y estudiosos orientadores, así como una nueva exégesis interpretativa que en otros
contextos como el americano llevan adelante mucho tiempo.

Entender el “nuevo derecho” como un modelo teórico uniforme

El otro error que se presenta al atacar el neoconstitucionalismo en Colombia (o “nuevo


derecho” como hemos dicho) proviene del hecho de concebirlo como un modelo uniforme,
es decir, como una teoría o como una escuela de pensamiento determinada y con sus
contornos perfectamente delineados, y cuyos autores representativos revelan una unidad
temática o metodológica que permite, en tal sentido, atribuirle al fenómeno
neoconstitucionalista en nuestro país unas características y propiedades fruto de la
homogeneidad epistemológica y la diafanidad investigativa.

Atrás mencionamos la crítica del profesor García Amado, en un ensayo próximo a


publicarse en Colombia, relativa a la falta de plasmación completa y coherente en una obra
central y de referencia. En contra, podríamos asistirnos de una tesis wittgensteiniana con
poder explicativo para nuestro propósito en este punto. El neoconstitucionalismo posee lo
que puede denominarse un “aire o parecido de familia” 78, es decir, una red de similitudes y
diferencias unidas entre sí y que se entrecruzan a la manera en que se parecen unas a otras
como los miembros de una familia. Puede entenderse más adecuadamente como una
especie de mosaico de concepciones teóricas del orden constitucional, político y judicial,
cuyos apologistas pertenecen a lo que Thomas Kuhn denominó “una comunidad de
78 Ludwig Wittgenstein, Philosophische Untersuchungen. Frankfurt: Suhrkamp, 1969, pp. 324-325.
Referencia adeudada a Vicente Durán Casas. Tal concepto (Familienähnlichkeit), a criterio de Alexy, es el
ejemplo más famoso del modelo no clásico del debate sobre el concepto de derecho. Cfr.: Robert Alexy, La
institucionalización de la justicia. Granada: Comares, 2005, cap. IV, 1.
investigación”. En otras palabras, el nuevo derecho no es como un queso Gouda que se ve
igual y sabe igual por donde se le corte.

En lugar de hacer referencia, entonces, al neoconstitucionalismo en Colombia, o al nuevo


derecho, como una teoría monolítica, sistemática y perfectamente delineada, podría
sustentarse la existencia de variopintas escuelas y doctrinas que desde diversas perspectivas
y provenientes de distintas tradiciones y países, dan cuenta de agendas propias de estudio e
investigación. Las similitudes y coincidencias nos permiten utilizar el mismo concepto para
referirnos a los modelos existentes como un ‘neoconstitucionalismo’.

Esta idea se expresa ya en el título del libro pionero Neoconstitucionalismo(s)79, pues se


observa con claridad como de entrada se reconoce la existencia de varios tipos, clases y
gradaciones del fenómeno neoconstitucionalista. Pero curiosamente por lo que estamos
procurando sustentar en este punto, podría no seguirse con tanto entusiasmo el título
otorgando a un segundo –e igualmente interesante– libro: Teoría del neoconstitucionalismo.
Por sus respectivas denominaciones pareciera que quiere darse a entender que dentro del
período trascurrido entre la publicación de uno y otro libro, es decir de 2003 a 2008, el
estado del arte actual ya permitiera plantear la referencia al mismo como una teoría, es
decir y siguiendo una definición estándar, como un conjunto de teoremas organizados
sistemáticamente que han sido exitosamente sometidos a verificación experimental.
Independientemente sea o no la intención del libro sustentar la existencia de una teoría del
neoconstitucionalismo, aun se corre el riesgo –al menos por lo que respecta a Colombia– de
no atinar en una descripción de dicha doctrina con un parecido de familia, como una teoría
que puede no corresponderse en realidad con alguna teoría efectivamente operante en la
actualidad80.

En este ensayo hemos seguido una versión, digamos, estándar del neoconstitucionalismo
siguiendo las tesis afines entre sus autores más conspicuos, varios de los cuales contribuyen
en tales libros, pero desde las cuales difícilmente puede sustentarse tal grado de precisa
identidad conceptual y tal nivel de indefinición teórica. No obstante, la referida falta de,
digamos, unidad científica no justifica la crítica hacia los cometidos neoconstitucionalistas
de las facultades de derecho o de la Corte Constitucional, sino que más bien constituye una
exhortación para no demorar el deber de avanzar hacia una cada vez mayor sofisticación de
nuestro derecho constitucional a partir de su progresiva clarificación conceptual y
fundamentación teórica, así como de la delimitación de su contenido; tarea esta en la cual la
fortaleza de las sub-reglas está llamada a desempeñar un papel de singular importancia. Las
teorías que hacen parte del nuevo derecho –sometidas a un tamiz riguroso respecto a su
recepción– están en capacidad de contribuir a las imperativas obligaciones (del orden
judicial y académico, por ejemplo) que se imponen en el proceso de constitucionalización
del derecho en procura de desarrollar el proyecto social que encarnan los postulados
constitucionales.

79
Editado igualmente por el profesor mejicano Miguel Carbonell y publicado por la editorial Trotta en 2003,
con reimpresiones en 2005 y 2006.
80
Juan Antonio García Amado, “Sobre el neo-constitucionalismo y sus precursores”. Op. cit.
Las necesidades contextuales de recepción y aplicación tendrán que ser producto de estudio
posterior. Baste por lo pronto concluir este aparte señalando que desde que se estableció
una nueva Constitución, su protección y –fundamentalmente– su aplicación judicial fue
haciendo cada vez más imperativa la necesidad de contar con andamiajes teóricos y
estructuras conceptuales de las que hasta ese momento se carecía. Autores, bien se sabe,
como Alexy y Dworkin habían proveído teorías sugestivas y ampliamente influyentes en
los ámbitos continental y (aunque éste más que aquél) anglosajón a partir de la década del
80, a las cuales tempranamente los juristas colombianos acudieron en sustento de la nueva
estructura constitucional que, aun hoy, se continúa edificando. Fueron, pues, las
necesidades contextuales propias de una jurisprudencia que, seguidora del principio de
legalidad pero conciente de la necesidad de proveer justicia material mediante la garantía a
los derechos mínimos, ha procurado cada vez más estructurada y sólidamente propender
hacia la realización del ambicioso proyecto social que contienen las provisiones
constitucionales, ya que nuestra carta de derechos no sólo es generosa por los derechos
fundamentales y los económicos, sociales y culturales que consagra, así como los derechos
colectivos y ambientales, sino también por la posibilidad instituida en el artículo 94
constitucional –cláusula de derechos innominados–, de concebir otros derechos inherentes a
la persona humana, en un momento determinado, como fundamentales.

Así pues, además de las diferencias propias de las teorías que en algunas ocasiones
corresponden en gran medida a las particulares circunstancias de su propio contexto
(Estados Unidos, Alemania, Francia…), la relatividad de la novedad se acrecienta al
constatar las diversas formas en virtud de las cuales se hacen localmente las lecturas de las
teorías, tergiversándolas de alguna forma para que respondan a nuevos retos y puedan dar
respuesta así a cuestiones distintas a las originalmente planteadas por los autores.
Podríamos decir aquí preliminarmente que el grado de abstracción de una teoría es
inversamente proporcional a la necesidad de adecuación que requiere para su
implementación en un contexto diferente. Pero esto no excusa a los teóricos que muestran
un bajo compromiso con los problemas del medio para no considerar la necesidad de
abandonar el ausentismo de los grandes problemas socio-políticos de nuestro país, o para
dejar de evadir su realidad al remitirla a tradiciones ajenas a la propia.

Uno de los aspectos que rescatábamos de la constitucionalización del derecho, en la versión


de Guastini, puede trasladarse cómodamente al neoconstitucionalismo en general, me
refiero a aquello de que el neoconstitucionalismo es un proceso mas no una cualidad que se
tiene o no se tiene de forma categórica y definitiva, razón por la cual es posible hablar de
distintos grados e intensidades respecto a su influencia e importancia en un contexto
determinado. A medida que el carácter normativo de la Constitución se reifica debido a la
labor de un tipo de juez conciente de la necesidad y urgencia de concebir la Constitución
como una provisión, se avanza hacia un neoconstitucionalismo más sólido y estructurado.
En ese sentido, y a medida que las nuevas necesidades interpretativas y teóricas van
requiriendo una literatura jurídica de mayor nivel y que se ocupe de cada vez mayor tipo de
cuestiones, esta evoluciona y a la par retribuye las nuevas prácticas jurídicas.

Para finalizar este ensayo quisiera desestimar brevemente las críticas al


neoconstitucionalismo que se enderezan con base en los supuestos que hemos mencionado,
sosteniendo que los opositores no acérrimos del nuevo derecho en Colombia deberían
reconocer, como lo hizo William James en el Prefacio de su clásico Pragmatism (1943),
que a pesar de no gustarles el nombre que se le ha dado al movimiento, es ya aparentemente
demasiado tarde para intentar cambiarlo. El “nuevo derecho” en Colombia ha demostrado
ser una categoría descriptiva, crítica y, digamos, prospectiva importante, fundamentalmente
por la creativa literatura jurídica cuya producción se acrecienta y sofistica paulatinamente,
así como por la jurisprudencia constitucional que requirió desde sus sentencias tempranas
de nuevas categorías de análisis y de estructuras metodológicas foráneas para la aplicación
de los principios y la solución de los conflictos que se presentaban entre ellos,
particularmente en casos difíciles.