DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA PENA Y

MÓDULO AUTO INSTRUCTIVO
Elaborado por: Víctor Roberto Prado Saldarriaga

Año 2012

Lectura 1: Víctor Roberto Prado Saldarriaga. La Determinación Judicial de la Pena
PROBLEMÁTICA

Como reconoce SILVA SANCHEZ la teoría de la determinación judicial de la pena no ha alcanzado, aún, niveles de desarrollo similares o siquiera aproximativos a los sólidos y relevantes que se han producido en la dogmática penal de la teoría del delito. En efecto, “la teoría de la individualización judicial de la pena, esto es, la determinación del cuánto de la pena dentro del marco legal se quedaba, en cambio, al margen de ese desarrollo y refinamiento” (Jesús María Silva Sánchez. La teoría de la determinación de la Pena como Sistema (Dogmático): Un Primer Esbozo, en Revista peruana de Ciencias Penales. Nº 19. 2007,p. 468).

Este desafortunado estancamiento tiene diversa etiología. Sin embargo, en algunos casos, él se origina en la idónea técnica legislativa empleada por el legislador para regular tan delicada actividad jurisdiccional. Un ejemplo de ello lo encontramos en el Código Penal nacional, el cual posee una limitada, obscura y dispersa normatividad sobre la determinación judicial de la pena. Efectivamente, sus disposiciones al respecto se encuentran repartidas, cuando no confundidas, en artículos aislados de la parte general, así como en asistemáticas normas de la Parte Especial. Es más, también coexisten reglas sobre la determinación judicial de la pena esparcidas en la legislación procesal penal vigente. Tal desorden legislativo, lamentablemente, ha incentivado poco el razonamiento especializado de los juristas para conectar y explicar dogmáticamente tan anómalo sistema normativo.

Pero, además, la falta en el derecho nacional de un diseño metodológico y práctico homogéneo, que oriente con meridiana claridad el uso racional del amplio poder que se concede al órgano jurisdiccional para decidir la extensión concreta de la pena, que se debe aplicar al autor o participe culpable de un delito, ha generado graves consecuencias materiales que se han reflejado, de modo recurrente, en un conjunto

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Taller: Determinación Judicial de la Pena y Medidas Alternativas

de resultados punitivos que se originan en malas prácticas o rutinas caracterizadas por su frecuente incoherencia o falta de motivación real y suficiente. Las cuales, de momento, no encuentran límites precisos ni correctivos instrumentales en la ley o en la doctrina.

A continuación intentaremos superar estas preocupantes carencias y deficiencias a través de la construcción de un modelo teórico y de un procedimiento operativo para la determinación judicial de la pena. En este objetivo serán de suma utilidad los recientes aportes del Anteproyecto de Código Penal-Parte General 2008/2009 y de los Acuerdos Plenarios de la Corte Suprema de Justicia de la Republica. El objetivo esencial es el mismo que describe VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, solamente: “se persigue jalonar la elaboración de una teoría de la medición de la sanción que sea coherente con los principios que inspiran un determinado ordenamiento jurídico, de tal manera que sea posible lograr la imposición de una sanción racional, proporcional y, como consecuencia, adecuada en cada caso de la vida real” (Fernando Velásquez Velásquez. Derecho Penal. Parte General. Comlibros. Bogotá.2009, ps. 1084 y 1085) .

CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS DE LA DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA PENA

En este acápite resulta pertinente partir de la siguiente reflexión de FEIJOO SANCHEZ: “Si se asume que el delito es un injusto culpable graduable, la determinación de la pena no es más que la graduación del injusto culpable” (Cfr. Bernardo Feijoo Sánchez. Individualización Judicial de la Pena y Teoría de la Pena proporcional al Hecho, en Revista peruana de Ciencias Penales. Nº 23. 2008, p. 199) . En efecto, la determinación judicial de la pena parte de un hecho histórico verificable judicialmente y al cual cabe adscribirle consecuencias jurídicas de naturaleza punitiva en función a su magnitud y significado social o político criminal. Para ello, el órgano jurisdiccional en una sentencia penal emite hasta tres juicios importantes. En un primer momento él se pronuncia sobre la tipicidad o relevancia penal de la conducta atribuida al procesado (juicio de subsunción). Luego, a la luz de la evidencia existente decide la inocencia o culpabilidad de éste en base a los hechos probados (declaración de certeza). Y, finalmente, si declaró la responsabilidad penal del imputado deberá definir la calidad e intensidad de las consecuencias jurídicas que corresponde aplicarle como autor o partícipe de la infracción penal cometida (individualización de la sanción).

La determinación judicial de la pena tiene, pues, relación con esta última decisión judicial. Su función, por tanto, es identificar y medir las dimensiones cualitativas y cuantititativas de las consecuencias jurídicas que corresponde aplicar al autor o partícipe culpable de un delito. Se trata, por tanto, de un procedimiento técnico y valorativo de individualización de sanciones penales.

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Taller: Determinación Judicial de la Pena y Medidas Alternativas

Por consiguiente, pues, en términos concretos podríamos señalar que con la expresión determinación judicial de la pena, se alude a toda la actividad que desarrolla el operador jurisdiccional para identificar de modo cualitativo y cuantitativo la sanción a imponer en el caso sub judice. Esto es, a través de ella se procede a evaluar y decidir sobre el tipo, la extensión y el modo de ejecución de la pena, medida de seguridad o consecuencia accesoria que resulten aplicables al caso. Al respecto desde un enfoque más general JESCHECK precisa que la “Determinación judicial de la pena es la determinación de las consecuencias jurídicas de hecho punible llevada a cabo por el juez conforme a su naturaleza, gravedad y forma de ejecución, eligiendo una de las diversas posibilidades previstas legalmente. La determinación judicial de la penal no comprende como su nombre parece indicar, solamente la fijación de la pena aplicable, sino también su suspensión condicional con imposición de obligaciones e instrucciones, la amonestación con reserva de pena, la dispensa de pena, la declaración de impunibilidad, la imposición de medidas de seguridad, la imposición del comiso y de la confiscación, así como la de las consecuencia accesorias” (Hans-Heinrich Jescheck. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Volumen Segundo. Bosch. Barcelona, 1981.p. 1189).

En el siguiente ejemplo, podemos esquematizar esta actividad judicial. Se trata de un caso de autoaborto que conforme al artículo 114º del Código Penal puede ser reprimido con “con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicio comunitario de cincuentidos a ciento cuatro jornadas” . Para determinar la pena aplicable a la autora culpable del delito el Juez deberá de examinar y decidir sobre varios aspectos:

a. Primero, si aplica una pena privativa de libertad o una pena de prestación de servicios a la comunidad. b. Segundo, la extensión que tendrá la sanción elegida sea como tiempo de privación de libertad o como número de jornadas de servicios comunitarios a cumplir. c. Finalmente, deberá concretizar si la pena privativa de libertad se cumplirá de modo efectivo o si cabe la suspensión condicional de su ejecución. O, en su defecto, señalar el lugar y modalidad del cumplimiento de los servicios comunitarios que fuesen asignados.

Ahora bien, para considerar y justificar el resultado correspondiente a cada una de estas decisiones el Juez tendrá que apreciar los distintos factores objetivos y subjetivos que estuvieron presentes en el caso, para, luego, relacionarlos con aquellas reglas de métrica penal que establece la ley. De está manera podrá identificar la gravedad del delito (antijuricidad del hecho) y el grado de responsabilidad del autor o participe (culpabilidad del agente). Es de señalar que en él desarrollo operativo de este

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2008. cada delito tipificado en la Parte Especial del Código Penal o en Leyes Especiales o Accesorias a él tiene señalada una o más penas a partir de extremos de duración o realización mínimos o máximos. la conminación abstracta que tiene la pena en la ley se expresa. por ejemplo. p. ciertas circunstancias modificativas de la responsabilidad penal que afectan el marco penal abstracto. En la legislación y en la doctrina especializada esta actividad judicial también recibe otras denominaciones como aplicación de la pena. tal como lo sostiene GARCIA CAVERO. la realización culpable y comprobada judicialmente de un homicidio simple. dejando en manos del juez la determinación de la pena concreta entre estos límites. el órgano jurisdiccional tiene que determinar la pena correspondiente al caso por una razón de técnica legislativa. Grijley. generalmente. resocialización. Como lo destaca GARCIA CAVERO la legislación penal nacional ha optado por un modelo normativo que regula la determinación judicial de la pena a partir de una decisión legislativa que “fija simplemente un límite mínimo y máximo de la clase de pena prevista. Sin embargo. pues. proporcionalidad). en magnitudes abiertas o semi abiertas donde sólo se consigna una extensión mínima o máxima. el homicidio simple que tipifica el artículo 106º de nuestro código sustantivo tiene como sanción conminada una pena privativa de libertad cuyo mínimo es de seis años y cuyo máximo es de veinte años. de manera que no puede considerarse una cuestión propia de la discrecionalidad judicial. podemos precisar que la determinación judicial de la pena comprende todo el procedimiento que permite evaluar. Efectivamente. la modalidad de ejecución de la pena que resulta aplicable. Lecciones de Derecho Penal. individualización judicial de la pena o dosificación de la pena. extensión y. la autoridad judicial va incorporando un elemento ideológico que vincula los diferentes objetivos y funciones que se atribuyen a la pena y que se detallan en el artículo IX del Título Preliminar del Código Penal de 1991 (prevención general. “este proceso no está desprovisto de ciertas líneas de orientación legalmente previstas. en determinadas circunstancias.Taller: Determinación Judicial de la Pena y Medidas Alternativas procedimiento. conlleva a que le juez competente deba determinar entre ambos límites punitivos la extensión concreta de pena privativa de libertad que corresponde imponer al autor o participe de dicho delito. Lima. el cual se encuentra concretado en un conjunto de criterios 5 . o establece. además. Como se ha destacado en nuestra legislación penal esa es la técnica legislativa utilizada. La individualización de la pena está sometida al principio constitucional de la proporcionalidad. decidir y justificar el tipo. Por tanto. Así. 689). Resumiendo. entonces. así como criterios específicos que el juez debe considerar en su labor de individualización de la pena” (Percy García Cavero. En consecuencia. En principio. Parte General.

Lecciones de Derecho Penal. toda decisión judicial requiere contar con un soporte lógico y suficiente que satisfaga las exigencias racionales del deber de fundamentación de las resoluciones judiciales. colocándolo bajo el único control de la justificación interna y externa de los resultados. Lima.Taller: Determinación Judicial de la Pena y Medidas Alternativas específicos establecidos en el Código penal que el juez penal debe observar de manera especial” (Percy García Cavero. El cual es necesario sobre todo por las características de conminación penal de tipo ecléctico que ha asumido históricamente nuestra legislación. pero no anulan. VII y VIII. así como el mayor o menor grado de culpabilidad que posee el autor o partícipe del hecho punible. IV. los intereses de la víctima. Y donde. V. en torno a la determinación judicial de la pena una grave limitación del Derecho Penal peruano es su escasa y difusa normatividad. como ya se ha precisado. de su familia o de las personas que de ella dependen. Por tanto. El Código Penal vigente para esto último sólo aporta algunos principios y un menor número de reglas técnicas. más que por obra de la Ley. la legislación nacional concede al Juez un amplió arbitrio para cumplir su tarea funcional de individualizar en el caso concreto la pena aplicable. Grijley. como aquellos que asignan una función preventiva a la sanción punitiva en los artículos I y IX. su cultura y sus costumbres. Asimismo. No obstante. Y también las que describen circunstancias modificativas de la responsabilidad penal en los artículos 46º. 709 y 710). Parte General. a nuestro entender. las posibilidades dogmáticas para la configuración de un procedimiento uniforme de determinación judicial de la pena. que consagra y garantiza el inciso 5 del artículo 139° de la Constitución de 1993. lesividad. para cada delito el Juez tiene un marco legal que se ha construido con un mínimo y un máximo de pena. además. ps. dentro de cuyos límites éste deberá decidir la calidad y extensión concreta de la sanción aplicable. 46 B y 46 C y que sirven para dimensionar y medir la mayor o menor gravedad del injusto realizado. estas carencias y defectos de nuestro sistema normativo complican. En cuanto a las segundas encontramos las reglas que definen criterios de fundamentación y determinación de la pena en el artículo 45° y que demandan apreciar “las carencias sociales que hubiere sufrido el agente. como se mencionó anteriormente. Con relación a los primeros cabe señalar algunos artículos del Título Preliminar. Como podemos deducir de lo ya expuesto. Ahora bien. los que imponen la obligación jurisdiccional de adecuar las decisiones de penalidad a las exigencias de los principios de legalidad. 46° A. mucho depende de la 6 . 2008. En ese contexto. culpabilidad y proporcionalidad en los numerales II.

LAS ETAPAS DE LA DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA PENA DEMETRIO CRESPO advierte que resulta necesario y pertinente distinguir. Lima. el problema central de la determinación judicial de la pena en nuestro medio no radica solamente en la existencia de una regulación normativa deficiente y general. Parte General. 1999. Sin embargo. constantemente se coloca al Juez ante límites penales absurdos o desproporcionados y frente a los cuales sólo su inteligencia unida a un sólido compromiso constitucional. pueden resguardar las posibilidades mediatas de una pena justa evitando la inmediata y latente arbitrariedad e injusticia punitivas (Cfr. 92). sino en la falta de un procedimiento practico. que sin complejidades oriente al juez en tan delicado e importante quehacer. entre determinación legal de la pena. también. Víctor Prado Saldarriaga. En efecto. Y la determinación o individualización judicial de la pena a la cual los autores germanos denominan Strafzumessung. La Dosificación de la Pena. este asume la tarea de la elección de la pena adecuada al caso concreto. la experiencia acumulada por la jurisprudencia nacional muestra que tales carencias y riesgos se han reflejado negativamente en las decisiones judiciales dando a conocer un proceder poco transparente y carente de justificación interna o externa. que el resultado punitivo tenga cierto margen de predictibilidad. lo que la doctrina alemana designa como Strafbemessung. a la vez que esquemático. p. dentro del marco 7 . Esto es. conceptualmente. Palestra Editores. por la alta frecuencia con la cual en los países de nuestra región los afanes sobrecriminalizadores del legislador sometan a prueba permanente la ecuanimidad y legitimidad del arbitrio de la judicatura. Este estado de la cuestión es preocupante. a nuestro entender. fijando unas penas máximas y otras mínimas para cada delito conforme a la gravedad del mismo. A este estadio pertenece también la aplicación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. promoviendo. 1996. o marco penal (Strafrahmen). De este modo se pone a disposición después un espacio de juego (Spielraum). 269 y ss. Ricardo Calvete Rangel. p. se requiere contar con reglas claras y de fácil instrumentalización que a la vez que ayudan al órgano jurisdiccional a transitar y/o justificar el iter de la determinación punitiva. Nº 1.Taller: Determinación Judicial de la Pena y Medidas Alternativas aleatoria capacidad técnica y ética del operador judicial el obtener como resultado una pena justa.) . Lamentablemente. como se ha detectado en estudios realizados sobre esta materia (Cfr. como señala CALVETE RANGEL. lo limiten razonablemente en el uso del amplio poder que actualmente tiene para decidir la extensión de la pena aplicable al autor o participe culpable de un delito. Derecho Penal. Jueces y Jurisprudencia. En la individualización judicial de la pena por el Juez. finalidad única y trascendente de la determinación judicial de la pena. en Dos Mil Tres Mil. Según el autor citado: “En el primer estadio el legislador determina en abstracto las penas correspondientes a los delitos.

al configurarse el catálogo o precisarse las características especificas de cada pena. Prevención General e Individualización de la Pena. En la legislación peruana ello ocurre en el caso del delito de asesinato que tipifica el artículo 108º y donde la pena privativa de libertad conminada alude únicamente a un límite mínimo-o inicial. Operativamente la determinación judicial de la pena debe estructurarse y desarrollarse como un procedimiento con etapas o fases que debe transitar el juez. la pena básica o aplicable tendría un límite inicial o mínimo de seis años y un límite final o máximo de veinte años. sea el mínimo o el máximo. Ediciones Universidad de Salamanca. Salamanca. p. 1999. La pena concreta será la que realice el jus 8 . le corresponde al juez la individualización de la pena concreta dentro del espacio y límite prefijados por la pena básica en la etapa precedente.Taller: Determinación Judicial de la Pena y Medidas Alternativas ofrecido por el legislador” (Eduardo Demetrio Crespo. LA IDENTIFICACIÓN DE LA PENA BÁSICA El primer paso en el proceso de determinación judicial de la pena es precisar los límites de la pena o penas aplicables. En el ejemplo antes utilizado del delito de homicidio simple. Para esta decisión se hace necesario construir un modelo metodológico y sistemático que puede asumir las características y tránsito que a continuación señalamos. LA INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA CONCRETA En la segunda etapa del proceso de determinación judicial de la pena. A través de ella el juez establece un espacio punitivo que tiene un mínimo o límite inicial y un máximo o límite final. la doctrina y la legislación han identificado como integrantes de este procedimiento operativo dos etapas secuenciales: la identificación de la pena básica y la individualización de la pena concreta. de un quehacer exploratorio y valorativo que se realiza en función a la presencia de circunstancias legalmente relevantes y que están presentes en el caso. Sin embargo. Se trata de la etapa denominada identificación de la pena básica. en aquellos delitos donde por defecto de técnica legislativa sólo se ha considerado en la pena conminada uno de tales límites. Se trata. 41 y 42). pues. En tal supuesto el juez para completar su pena básica deberá recurrir a los límites genéricos que establece el articulo 29º que trata de las penas privativas de libertad.de 15 años. Tradicionalmente. el juez debe de integrar el límite faltante en base a los que corresponden genéricamente para cada pena y que aparecen regulados en la Parte General del Código Penal. Según ellos el órgano jurisdiccional agregará el límite máximo-o final-faltante.

consideramos pertinente utilizar tres criterios de clasificación que toman en cuenta la naturaleza. Son comunes o genéricas las circunstancias que se regulan en la Parte General del Código Penal y que pueden operar en la determinación de la pena concreta de cualquier tipo de delito. Sin embargo. la función principal de las circunstancias no es otra que coadyuvar a la graduación o determinación del quantum o extensión de la pena concreta aplicable al hecho punible cometido. principalmente. CIRCUNSTANCIAS GENÉRICAS. atendiendo a las características de nuestra legislación penal. o el mayor o menor grado de reproche que cabe formular al autor de dicha conducta (culpabilidad del agente). Ese es el caso de las circunstancias previstas en los incisos del artículo 186º y que operan exclusivamente con el delito de hurto( Artículo 185º). Mediante las circunstancias se puede apreciar. En cambio las circunstancias especiales o específicas se regulan en la Parte Especial y en conexión funcional sólo con determinados delitos. posibilitan valorar la mayor o menor desvaloración de la conducta ilícita (antijuridicidad del hecho). pues. en el artículo 46º. si un delito es más o menos grave y a partir de ello ponderar el alcance cualitativo y cuantitativo de la pena que debe imponerse a su autor o participe. 9 . o de aquellas que enumera el artículo 297º y que están consideradas para el delito de tráfico ilícito de drogas (Artículo 296º). especiales o específicas y elementos típicos accidentales. efectividad y relación con la pena conminada de las circunstancias. Las circunstancias pueden ser objeto de varias clasificaciones. En la legislación nacional tales circunstancias se encuentran reunidas. ESPECÍFICAS Y ELEMENTOS TÍPICOS ACCIDENTALES Por su naturaleza las circunstancias pueden ser comunes o genéricas. Es decir. LAS CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL Las circunstancias son factores o indicadores de carácter objetivo o subjetivo que ayudan a la medición de la intensidad de un delito. Por tanto.Taller: Determinación Judicial de la Pena y Medidas Alternativas puniendi del Estado en una sentencia condenatoria y que deberá cumplir el autor o participe culpable del delito.

con la circunstancia del parentesco. donde la circunstancia del vinculo existente entre los sujetos activo y pasivo configuran una forma calificada de homicidio. al indicar un mayor desvalor del comportamiento antijurídico ejecutado: o un mayor reproche de culpabilidad sobre su autor. CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES. los elementos típicos accidentales son aquellas circunstancias que añadidas a un tipo legal básico se integran con él y determinan la configuración de un tipo derivado privilegiado o cualificado. producen como efecto la consideración de una menor punibilidad o aplicación de una pena menor. en cambio. Sin embargo. Ello ocurre. por ejemplo. el mismo factor parental era. Efectivamente. el inciso 4 del artículo 179° considera al parentesco del autor con la victima como una circunstancia agravante específica en el delito de promoción y favorecimiento de la prostitución. CIRCUNSTANCIAS CUALIFICADAS Y PRIVILEGIADAS Una tercera clasificación toma como criterio morfológico la relación de la circunstancia con la pena conminada. Aquí se ubican las circunstancias cualificadas o 10 . una circunstancia excluyente de punibilidad para determinados delitos patrimoniales como el hurto o los daños . un efecto agravante o atenuante. la comisión de un delito de hurto al interior de una casa habitada (Artículo 186º. está la realización de delitos contra el estado civil por un móvil de honor y que se consigna en el artículo 146° del Código Penal. Y son circunstancias mixtas las que operativamente pueden producir. Las circunstancias agravantes.Taller: Determinación Judicial de la Pena y Medidas Alternativas Por último. Por ejemplo. generan como efecto la conminación o imposición de una pena más grave. según la decisión político criminal del legislador. ATENUANTES Y MIXTAS En razón a su efectividad las circunstancias pueden ser atenuantes. agravantes o mixtas. es una circunstancia agravante reglada en la legislación penal vigente. según el artículo 208º. o un menor reproche de culpabilidad sobre el agente de la misma. Como ejemplo de estas circunstancias atenuantes en el derecho penal peruano. Ese es el caso del delito de parricidio (Artículo 107º). Son atenuantes aquellas que por señalar un menor desvalor de la conducta ilícita realizada. inciso 1º del Código Penal).

La característica común de este tipo de circunstancias es que su presencia genera la configuración de un nuevo marco de conminación penal. Según dicha disposición. y las de tercer grado o nivel tienen en su escala de penalidad conminada sólo la pena de cadena perpetua. el cual valorando la edad del agente al momento de comisión del delito. En la legislación penal nacional es frecuente la regulación de este tipo de circunstancias agravantes. En el caso del artículo 189º. En cambio.. En estos casos. Algo similar ocurrirá en el caso de la complicidad secundaria del artículo 25° in fine o de la tentativa conforme a lo dispuesto en el párrafo final del artículo 16°. 189° y 297° se incluyen circunstancias agravantes de hasta tres grados o niveles. tal circunstancia motiva un nuevo extremo máximo de la pena y que será para dicho tipo de agravante “. cuando concurre en el caso una circunstancia privilegiada lo que varia de modo descendente es el mínimo legal original y que será sustituido por uno nuevo e inferior. Un ejemplo de esta clase de circunstancia la encontramos en el artículo 22º del Código Penal.Taller: Determinación Judicial de la Pena y Medidas Alternativas privilegiadas. Efectivamente.un tercio por encima del máximo legal fijado para el delito cometido”. en los artículos 152°. 11 . Ejemplo de ello es la circunstancia cualificada de la reincidencia regulada en el artículo 46º B del Código Penal. las agravantes de segundo grado o nivel entre 20 y 30 años de pena privativa de libertad. con ellas se modifican los límites legales. por ejemplo. CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES DE DIFERENTE GRADO O NIVEL Se identifica como tales a las circunstancias agravantes específicas que generan escalas punitivas diferentes y ascendentes entre sí. el robo o el tráfico ilícito de drogas. mínimos o máximos. de la pena conminada para el delito. permite al Juez imponer una pena concreta cuya expresión cuantitativa estará siempre por debajo del mínimo legal conminado para el hecho punible realizado.. Efectivamente. En estos casos las agravantes de segundo o tercer grado consignan escalas de penas conminadas más severas que las que se establecen para las otras agravantes de menor grado. Es decir. si se trata de circunstancias cualificadas se produce una modificación ascendente de la conminación penal que se proyecta por encima del máximo legal original. especialmente en el caso de delitos de relevante repercusión social como el secuestro. el cual ahora se convierte en mínimo. la pena básica se extenderá hasta este nuevo máximo legal. las agravantes de primer grado o nivel tienen como escala de penalidad conminada entre doce a 20 años de pena privativa de libertad.

pudiendo ubicarse la penalidad concreta en el espacio intermedio entre los límites inicial y final de la pena básica. Teoría General de las Circunstancias Modificativas de la Responsabilidad Criminal . que el Juez no puede dejar de apreciar y valorar cada circunstancia concurrente. La proyección. Ahora bien. sobretodo cuando este es complejo por la pluralidad de delitos o de agentes. no vemos impedimento alguno para que fuere susceptible de impugnarse en casación. Esto es. pues. para poder configurar la pena concreta. en estos casos. Si esta compensación no fuere ´racional´. Valencia. la eficacia de las circunstancias concurrentes quedará siempre limitada por la imposibilidad de realizar una doble valoración sobre un mismo indicador o factor de agravación o atenuación. 12 . hacia el extremo mínimo de la pena prevista para el delito cometido. el Tribunal está capacitado para recorrer toda la extensión de la pena. En tales supuestos. que a mayor número de circunstancias agravantes concurrentes la posibilidad de alcanzar el extremo máximo de la pena básica será también mayor. la presencia conjunta de varias circunstancias de igual o distinta naturaleza y efectividad. 1988. La determinación de la pena concreta. todas las circunstancia presentes en el caso sub judice deberán ser evaluadas. atendiendo a su condición. de la calidad y eficacia de las circunstancias concurrentes. la posibilidad cuantitativa de la pena deberá reflejar un proceso de compensación entre factores de aumento y disminución de la sanción. p. que deberá ser motivado en la sentencia. Esto significa. que el juez aplique un test de compatibilidad a todas las circunstancias que concurren. de principios rectores o de garantías procesales como el ne bis in idem exige. en estos supuestos. González Cussac.Taller: Determinación Judicial de la Pena y Medidas Alternativas CONCURRENCIA DE CIRCUNSTANCIAS Es frecuente encontrar en un caso penal. demanda una visualización analítica pero integrada. Sobre esta última opción resulta importante lo expuesto por GONZALES CUSSAC: “dicha compensación deberá ajustarse a un correcto uso del arbitrio judicial. Lo cual implica. a la vez que coherente. Esta presencia múltiple de circunstancias configura lo que la doctrina denomina concurrencia de circunstancias. por ejemplo. Por tanto. Por último. como regla general. imponiéndola en el grado que estime oportuno según la compensación racional de unas y otras” (José L. Igualmente. naturaleza y efectos. frente a la existencia simultánea de circunstancias agravantes y atenuantes. la pluralidad de circunstancias atenuantes llevará el resultado de la cuantificación punitiva. que cada circunstancia se refiera siempre a un factor o indicador diferente.222). Universidad de Valencia.

segundo párrafo) y causando lesiones graves (Art.189°. ellas devienen en incompatibles y deben excluirse en función de su especialidad. tercer párrafo). cuando las circunstancias concurrentes aluden a un mismo factor. el procedimiento de determinación judicial de la sanción pecuniaria comprende cuatro etapas que deberá transitar el Juzgador. En estos casos la circunstancia de mayor grado absorberá a las de grado inferior. como ya se ha mencionado. en el caso de la pena de multa la determinación judicial de la pena se realiza en base al modelo de los días-multa. el órgano jurisdiccional deberá. En primer lugar. Un problema adicional que también debemos dilucidar esta en relación con la concurrencia de circunstancias agravantes de distinto grado o nivel. primer párrafo). para decidir sobre la pena concreta. cuando el agente ha cometido el delito de robo en casa habitada (Art. mediante las cuales se debe llegar a definir el monto de dinero que como importe de la pena de multa deberá abonar el condenado. Un ejemplo de ello. lo específico del delito de tráfico ilícito de drogas cometido por aquél excluye la consideración complementaria o sucesiva de los efectos de la citada agravante genérica. Las reglas al respecto también se operativizan a través de la sucesión de etapas. de valorarlas en conjunto y extraer de ellas los efectos correspondientes que abonen a la construcción y definición de la pena concreta. 4. la pena concreta se deberá determinar sólo entre los limites de la penalidad conminada que corresponda a la escala punitiva de dicha agravante de mayor nivel (pena de cadena perpetua). Inc. Esquemáticamente. Es decir. 189°. apoderándose de un bien de valor científico (Art. En tal sentido. distinta escala de pena conminada. en base a disposiciones del Código Penal vigente. por tanto. 1. 189°. Inc. Este conflicto se presenta cuando en la realización de un delito concurren simultáneamente circunstancias agravantes que tienen diferente grado y. Por ejemplo. En segundo lugar la autoridad jurisdiccional deberá decidir el número concreto 13 .Taller: Determinación Judicial de la Pena y Medidas Alternativas Si las circunstancias luego de dicho examen resultan compatibles entre si. seria la notoria incompatibilidad de la circunstancia genérica del artículo 46º A frente a la primacía y eficacia de la circunstancia específica prevista por el inciso 1º del artículo 297º . Si bien en ambas disposiciones el factor agravante se identifica con la condición de funcionario publico del agente. la circunstancia específica excluye a la genérica. Por consiguiente. LA DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA PENA DE MULTA Según lo dispuesto en el artículo 41º del Código Penal. él debe identificar la pena básica que va a expresarse en un mínimo y máximo de díasmulta.

la Ley 28730. para ello. que modificó el artículo 50º del Código Penal referente régimen del concurso real de delitos. pago de impuestos. Así como la eficacia de la cancelación de los antecedentes penales para la configuración de la aludida calificarte. dentro de los 10 días siguientes de emitida la condena. introducidos por la Ley 28726 del 9 de mayo de 2006 y que fueron. también se suscitaron varias controversias en torno a sus componentes legales y a la efectividad de sus consecuencias agravantes sobre la definición de la pena concreta. evaluando para ello las circunstancias concurrentes en el caso.Estas mismas exigencias y consecuencias normativas fueron. ratificadas por la Ley 29407. generaron algunos conflictos hermenéuticos por la confusa redacción y ubicación sistemática de sus reglas sobre determinación de la pena . si el nuevo delito debía ser de la misma especie que aquel anterior que motivo la pena privativa de libertad que cumplió en todo o en parte el potencial reincidente. Sin embargo. el órgano jurisdiccional multiplicará el número de díasmulta por el valor de la cuota diaria dineraria. posteriormente. deduciendo de la misma los gastos de manutención. Por consiguiente. Por ejemplo. el artículo 46º C sobre habitualidad construyó sus presupuestos y requisitos sobre la base de una sucesión de delitos que debían ser realizados por el agente dentro de un plazo de cinco años. Por último. Con la reincidencia.Taller: Determinación Judicial de la Pena y Medidas Alternativas de días-multa que corresponda al grado de culpabilidad del imputado y a la gravedad del delito por él cometido. Además. etc. Por ejemplo. precisó como su efecto agravante “aumentar la pena hasta en una mitad por encima del máximo legal fijado para el tipo penal”. DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA PENA. REINCIDENCIA Y HABITUALIDAD La reincorporación de circunstancias agravantes cualificadas por reincidencia y habitualidad mediante los artículos 46º B y 46º C. a la capacidad económica del condenado la cual se determinará en base a un promedio de su renta diaria de ingresos. atendiendo. 14 . El problema surgía debido a que la habitualidad requería de la realización de un concurso real de delitos. En tercer lugar el Juez definirá la cantidad de dinero que representa cada díamulta o cuota diaria dineraria. educación. luego. incluyó como nuevo criterio rector de la determinación punitiva al denominado principio de acumulación de penas. se planteaban dudas sobre el procedimiento a seguir para la determinación de la pena en tales casos. modificados con la Ley 29407 del 16 de setiembre de 2009. prevista por el Artículo 46º B. del 13 de mayo de 2006. El producto resultante se transformará en nuevos soles y será el importe total de la multa. el cual deberá pagar el sentenciado.

sólo se aplicara esta sanción excluyéndose las demás). Y donde tomando de referencia la pena conminada para el delito que posibilita la configuración de la agravante cualificada. y si para uno de los delitos en concurso corresponde cadena perpetua. Además resulta similar al considerado por el artículo 46º C del Código Penal vigente para la habitualidad que regula una efectividad penal más gravosa. del 18 de julio de 2008. el nuevo máximo de la pena básica será el limite fijado por el articulo 46º B para dicho tipo de agravante (un tercio o una mitad por encima del máximo original ). Efectivamente. se establecieron para ello las siguientes pautas de interpretación: “ a) Sobre la operatividad paralela de las mismas circunstancias en disposiciones legales con funciones diferentes. Queda claro que la reincidencia y la habitualidad no pueden cumplir a la vez las funciones que corresponden a una circunstancia común y a una cualificada. b) Sobre la eficacia de las agravantes cualificadas para la determinación judicial de la pena concreta. Este límite cronológico es compatible con el que históricamente se fijaba en el artículo 111º del Código Penal de mil novecientos veinticuatro. lo cual fue el sentido de su reincorporación al Derecho penal nacional. d) Sobre los elementos de configuración de las agravantes cualificadas de los artículos 46º B y 46º C. Se debe asumir que la reincidencia opera sólo hasta los cinco años posteriores al cumplimiento parcial o total de pena privativa de libertad por condena anterior. La condición cualificada de una agravante siempre demanda que el juez determine la pena concreta dentro del nuevo marco conminatorio que ha fijado la ley como consecuencia punitiva para la reincidencia y la habitualidad. en sus fundamentos jurídicos décimo segundo y décimo tercero. Sólo deben apreciarse en su rol de circunstancias cualificadas.Taller: Determinación Judicial de la Pena y Medidas Alternativas Correspondió al Acuerdo Plenario Nº 1-2008/CJ-116 de las Salas Penales de la Corte Suprema de Justicia de la Republica. Siendo la habitualidad una circunstancia agravante cualificada se deberán aplicar sus efectos punitivos sólo en el tercer delito cometido en le lapso de cinco años y luego se sumara la pena resultante a las penas concretas correspondientes a los otros delitos del concurso real. c) Sobre la operatividad de la agravante cualificada del artículo 46º C frente a las reglas sobre concurso real y concurso real retrospectivo de delitos. pero respetando siempre los limites punitivos fijados por los artículos 50º y 51º del Código Penal (La pena total no debe ser superior al doble del máximo conminado para el delito más grave. pues únicamente en ese caso pueden agravar la pena por encima del marco de conminación legal de la sanción para el delito cometido. El nuevo delito que da 15 . establecer criterios vinculantes para despejar las incertidumbres producidas. ni mayor de treinta y cinco años de privación de libertad.

f) Límites de las penalidad derivada de las agravantes de los artículos 46º B y 46º C. Si concurrieran las agravantes cualificadas del artículo 46º A (calidad de funcionario público. por ser todas circunstancias compatibles. el Acuerdo Plenario precisó que la consecuencia agravante sólo incidiría sobre el tercer delito que hubiera cometido el agente dentro del plazo de cinco años. en ningún caso la pena concreta que corresponda a la efectividad de la agravación por reincidencia o habitualidad será mayor de treinta y cinco años de pena privativa de libertad. En tal sentido. así como sobre el efecto de esta agravante en la configuración de la pena concreta en un concurso real de delitos. Como puede advertirse del contenido y operatividad de la doctrina establecida por el citado Acuerdo Plenario.Taller: Determinación Judicial de la Pena y Medidas Alternativas lugar a la reincidencia puede ser de igual o distinta naturaleza que el que determinó la pena privativa de libertad cumplida total o parcialmente En cuanto a la habitualidad. Cuando los delitos que dan lugar a tales supuestos tengan prevista pena de cadena perpetua sólo se aplicara dicha pena”. sería en la determinación de la pena concreta parcial de este tercer delito que se tomaría en cuenta el plus punitivo que fija el artículo 46º C (hasta una mitad por encima del máximo). los problemas de aplicación de las agravantes cualificadas por reincidencia y habitualidad han quedado plenamente superados. se ha establecido un plazo de prescripción para la reincidencia de cinco años. En coherencia con los límites punitivos fijados en los artículos 29º. con las previstas por los artículos 46º B o 46º C. el cual ha sido luego formalizado por la Ley 29407 al modificar el artículos 46º B. comisión en prisión de delitos graves) con las de reincidencia o habitualidad se deberán aplicar los efectos punitivos correspondientes en la determinación de la pena concreta. Esta especialidad en la reiterancia indica la habituación delictiva del agente y justifica su mayor punibilidad. e) Sobre la determinación de la pena concreta en caso de concurrencia de circunstancias cualificadas del artículo 46° A. Además se advierte que. 16 . No obstante. la pena concreta resultante no podrá exceder de los limites contemplados por el artículo 46º A del Código Penal (de treinta y cinco años de privación de libertad). 50º y 51º del Código Penal. ella se produce solamente en el caso de que los tres delitos se hayan cometido en un lapso de 5 años y no medie condena sobre alguno de ellos en dicho plazo. aprovechamiento de conocimientos privilegiados. la pena concreta total resultante para el concurso real de delitos debería superar los topes y limites fijados por el artículo 50º del Código Penal. 46º A. En lo concerniente a la determinación de la pena por el agravante de habitualidad. Además la habitualidad requiere que todos los delitos cometidos sean dolosos y de igual naturaleza. Por ejemplo. en ningún caso.

PRESUPUESTOS Y REGLAS DE DETERMINACIÓN DE LA PENA El concurso ideal de delitos tiene lugar cuando la acción ejecutada por el agente cumple los elementos constitutivos de dos o más tipos penales. e incluso puede suceder que ninguno de éstos logre abarcar en su totalidad la unidad de acción en cuestión. respectivamente. En efecto. su regulación original ha sido objeto de sucesivas modificaciones. CONCEPTO Y CLASES Conforme a la doctrina y a la legislación vigente se produce un concurso de delitos. EL CONCURSO IDEAL DE DELITOS CONCEPTO.p.Taller: Determinación Judicial de la Pena y Medidas Alternativas DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA PENA Y CONCURSOS DE DELITOS EL CONCURSO DE DELITOS. como bien anota MORILLAS CUEVA el análisis dogmático del concurso de delitos en este dominio tiene un significado propio y que se expresa exclusivamente en su “conexión con la aplicación de la pena” (Cfr. surge la necesidad de decidir que pena concreta se debe aplicar en cada modalidad concursal. Así. Teoría de las Consecuencias Jurídicas del Delito. Y al segundo concurso real de delitos. el agente puede realizar los elementos de dos o más tipos legales. Lorenzo Morillas Cueva. Es por ello que resultó atinado que el Código Penal de 1991 incluyera las formas y reglas del concurso de delitos entre sus disposiciones sobre Aplicación de la Pena. En tal sentido. Mediante su ejecución. 17 . Las normas concúrsales tienen una utilidad práctica sumamente trascendente para la determinación judicial de la pena. Madrid. cuando una misma persona realiza simultáneamente varios tipos penales o cuando de modo secuencial comete varios delitos independientes entre sí. porque al coexistir para cada tipo penal realizado o para cada delito independiente cometido. 110) . Como consecuencia de ello se produce. Tecnos. que una sola disposición legal será aplicada. ellas también tienen como función esencial ayudar a decidir la configuración y extensión de la pena concreta en tales casos. ya que ninguno resulta capaz de comprender en su totalidad la conducta realizada por aquel. una pluralidad de tipos y sanciones aplicables. pues. y de los que es responsable un mismo agente. Al respecto precisa HURTADO POZO: “Afirmar que hay unidad de acción no implica. En nuestro Código Penal estos dos tipos de concurso de delitos están considerados expresamente en los artículos 48º y 50º. Fundamentalmente. Al primero de estos supuestos se le denomina concurso ideal de delitos. siempre. 1991. Sin embargo.

El concurso ideal de delitos requiere. Parte General I. la pena básica sería siempre la más grave de las previstas para los tipos penales realizados. En segundo lugar. c. la pena básica se identificaba con la pena conminada más grave entre todas aquellas contenidas en las disposiciones penales que concurren. b. 18 . Pluralidad de tipos legales realizados. De esta manera se asumía que en dicha penalidad más severa quedaban absorbidas las demás penas menos graves (poena major absorbet minoren). p. para la determinación de la pena en el concurso ideal de delitos el texto original del artículo 48º recurría al denominado Principio de Absorción. Lima. los treinta y cinco años si se trataba de pena privativa de libertad temporal. Grijley. Grijley. Manual de Derecho Penal. Ahora bien. Al respecto la doctrina nacional ha interpretado correctamente que “la pena más grave impuesta sirve al mismo tiempo de castigo por las otras infracciones más leves que se han cometido” (José Hurtado Pozo. ante la eventualidad de coexistir penas accesorias o medidas de seguridad. Sin embargo. 2005. que dicha pena básica se podría incrementar hasta en una cuarta parte por encima del máximo legal sin establecer mayores presupuestos para ello. La aplicación de las diversas disposiciones está en efecto determinada por la naturaleza compleja de la acción” (José Hurtado Pozo. Lima. el citado artículo en su redacción primigenia autorizaba que tales sanciones fuesen consideradas en la pena como parte de la pena concreta aun en el caso que sólo estuvieran previstas para alguna de las disposiciones legales en concurso ideal. Ahora bien. 932 y ss. Según dicho criterio rector. Unidad de autor. Parte General I. con la modificación introducida por la Ley 28726. 2005. p. del 9 de mayo de 2006. dicho incremento no debería superar. pues. Unidad de acción. Asumimos que en tal situación no cabe incremento alguno. para su configuración de la concurrencia de tres presupuestos: a. 3ª Edición. Al respecto. en ningún supuesto. 3ª Edición. La reforma señalo que para el concurso ideal de delitos. Manual de Derecho Penal. 928). Sin embargo. en primer lugar. la norma no señalo regla especifica para los casos donde una o más de las la penas conminadas en los tipos penales realizados fuera cadena perpetua. el artículo 48º reformuló sus reglas de determinación de la pena concreta.).Taller: Determinación Judicial de la Pena y Medidas Alternativas sólo considerando todos los tipos legales concernidos se podrá aprehender en su integridad el carácter ilícito de la acción.

Es homogéneo cuando la pluralidad de delitos se relaciona con infracciones de una misma especie. EL CONCURSO REAL DE DELITOS CONCEPTO. para su realización de los siguientes requisitos: a. comete. p. Con ello. b. 703) . ya mencionado. Este tipo de concurso de delitos requiere. c. cuando la pluralidad de delitos cometidos se relaciona con infracciones de distinta especie. 2006. en cambio. Pluralidad de acciones. pues. Ese es el caso de quien comete en diferentes oportunidades un robo. Grijley. Cabe distinguir conforme a nuestra legislación vigente dos clases de concurso real de delitos: el homogéneo y el heterogéneo. sólo se modifica el estándar del límite mayor de la pena básica que sería un tercio más del máximo original de penalidad más grave. PRESUPUESTOS Y REGLAS DE DETERMINACIÓN DE LA PENA El concurso real de delitos tiene lugar cuando el mismo agente con varias acciones independientes. Lima. pero. Pluralidad de delitos independientes. se mantiene también como opción para la determinación de la pena una combinación de los principios de absorción y asperación. Tampoco la redacción propuesta se refiere al caso. a diferencia del texto vigente del artículo 48º. Por ejemplo. Derecho Penal . propone ligeras modificaciones a la determinación de la pena en el concurso ideal de delitos con el siguiente texto sustitutorio: “Cuando varias disposiciones son aplicables al mismo hecho se reprimirá con la que establezca la pena más grave incrementada hasta un tercio del máximo legal” (Artículo 51º). un homicidio y una estafa. Unidad de autor. cuando el agente realizó en diversas ocasiones y de modo independiente varios hurtos. Villavicencio Terreros. varios delitos también independientes. sucesivamente. 19 . pues. Esto es. Como anota bien VILLAVICENCIO TERREROS: “el concurso real se caracteriza por presentar pluralidad de acciones y por ello constituye la contrapartida del concurso ideal” (Felipe A. de tipos penales realizados y sancionados con penas de cadena perpetua. Y será heterogéneo. no se fija un límite general de 35 años para penas privativas de libertad temporales.Taller: Determinación Judicial de la Pena y Medidas Alternativas El Anteproyecto de la Comisión Especial Revisora del Código Penal 2008/2009.Parte General. CLASES.

Esto es. En esta operación complementaria primaba. En consecuencia el resultado punitivo en estos casos se obtiene del modo siguiente: Primero se debe definir una pena básica y una concreta parcial para cada delito integrante del concurso. el denominado Principio de Asperación. por BRAMONT ARIAS y BRAMONT-ARIAS TORRES. en la doctrina nacional. inicialmente se señalará la pena básica en atención a la penalidad conminada para el ilícito. fue entendida. Regía.. esta pena resultante deberá someterse a un examen de validación a fin de verificar que no exceda de 35 años si es pena privativa de libertad. pues. El Anteproyecto de la Comisión Especial Revisora del Código Penal 2008/2009. Si alguno de los delitos en concurso se encuentra reprimido con cadena perpetua sólo se aplicara esta pena”). Y que si uno de los delitos en concurso resulta sancionable con una pena concreta parcial de cadena perpetua. como la aplicación de un procedimiento combinado de ambos principios (Luis A. Bramont-Arias Torres. con ellos se podía graduar dicha pena a fin de alcanzar la más severa represión. Finalmente se sumaran las penas concretas parciales obtenidas para cada delito lo que aportará como resultado la pena concreta total del concurso real. Ob. p. Esta dualidad de operaciones jurisdiccionales para la determinación de la pena en un concurso real de delitos. 263). Esto es. sólo se considerara tal sanción privativa de libertad indeterminada como la única pena concreta del concurso de delitos. en tal supuesto. incorporó como principio rector de la determinación judicial de la pena en el concurso real de delitos al Principio de Acumulación. pues. Cit. Posteriormente se definirá la pena concreta que corresponda a ese delito y a las circunstancias concurrentes en su comisión. Sin embargo. los demás delitos de menor gravedad eran considerados como circunstancias agravantes especificas que posibilitaban definir la extensión de la pena concreta. del 13 de mayo de 2006. para la determinación de la pena básica se elegía la pena más grave de las conminadas para los delitos integrantes del concurso. excluyéndose. Que tampoco el resultado punitivo obtenido supere el doble de la pena concreta parcial obtenida para el delito más grave. la reforma del artículo 50º por la Ley 28730.Taller: Determinación Judicial de la Pena y Medidas Alternativas Para la determinación de la pena concreta en el concurso real de delitos el texto original del artículo 50º del Código Penal regulaba el siguiente procedimiento: Primero. no hace modificaciones sustanciales a la determinación de la pena en el concurso real de delitos. en esta primera fase el Principio de Absorción. Luego. 20 . las demás penas concretas parciales. Ahora bien. Bramont Arias . para la pena concreta total sea esta privativa de libertad temporal o de cadena perpetua (“Tratándose de penas privativas de libertad temporales la pena resultante no podrá exceder de 35 años. que los actualmente establecidos. el artículo 53º mantiene como principio rector la acumulación de penas concretas parciales e iguales limites. En efecto.Luis A.

daño por venganza la vivienda de un familiar. que los han sido acogidos en nuestra doctrina y praxis judicial (Eugenio Raúl Zaffaroni. por lo que Miguel fue procesado y condenado a quince años de pena privativa de libertad. La madre esta última lo denunció. Al iniciarse este juicio se descubrió el delito cometido el año 2008. En nuestra legislación el concurso real retrospectivo de delitos fue regulado inicialmente en el artículo 110º del Código penal de 1924. al descubrirse de manera sucesiva los delitos restantes. si bien el mismo agente ha sido autor de varios delitos independientes. una disposición al respecto existe en el Código Penal argentino (Artículo 58º) aunque. lo que motivó que se le amplíe la instrucción por el delito de daños. Derecho Penal. EDIAR. ocasionó dolosamente la muerte a su conviviente Lucila. PRESUPUESTOS Y REGLAS DE DETERMINACIÓN DE LA PENA Una forma especial de concurso real de delitos es el denominado concurso real retrospectivo o posterior. Sin embargo.) . es decir. 205º) y parricidio (Art. en febrero de 2008. Buenos Aires. al aparecer en los diarios luego de ser condenado. fue reconocido por el agraviado del robo que cometió en el 2007. su texto original ha sido objeto de sucesivas modificaciones mediante las Leyes 26832 del 3 de julio de 1997 y 29730 del 13 de mayo de 2006. quien al denunciarlo le generó un nuevo proceso penal.972 y ss. 188º). como describe Zaffaroni.p. Veamos el siguiente ejemplo: Miguel cometió un robo en junio de 2007. Posteriormente. Esto es. Parte General. daños (Art.Taller: Determinación Judicial de la Pena y Medidas Alternativas EL CONCURSO REAL RETROSPECTIVO DE DELITOS CONCEPTO. con posterioridad a la primera sentencia. el fue inicialmente procesado y condenado solamente por algunos de los delitos cometidos. Sin embargo. Un año después en febrero de 2009. Ocho meses después. En el ejemplo citado existe un concurso real de delitos que involucra delitos de robo (Art. cometidos por el mismo autor pero que no han podido ser juzgados en un sólo proceso penal sino de manera 21 . ellos darán lugar a nuevos juzgamientos. Pocos países de la Región han incorporado esta modalidad concursal de origen holandés. Por ejemplo. Actualmente el Código Penal de 1991 se refiere a él en su artículo 51º. 108º ). Esta modalidad se produce cuando los delitos en concurso real no son juzgados simultáneamente en un solo proceso. sus desarrollos jurisprudenciales han asumido criterios distintos para la determinación de la pena concreta total.2000.

el que al agente no se le debe imponer como pena concreta final una que resulte ser más grave o de mayor extensión. b. En coherencia con dicho postulado la modificación hecha al articulo 51º. Sin embargo. el resultado de la pena concreta total del concurso real retrospectivo tampoco podrá sustraerse a los limites de validación señalados en el Artículo 50º para el concurso real y a los cuales ya nos hemos referido.Taller: Determinación Judicial de la Pena y Medidas Alternativas secuencial y con dos juicios realizados luego de una primera condena por delito de parricidio. tampoco postula cambios relevantes a la modalidad actual de determinar la pena concreta en este tipo de concurso real de delitos. para que se produzca un concurso real retrospectivo de delitos se requiere: a. El juzgamiento sucesivo de los delitos en procesos diferentes. Pluralidad de delitos independientes. ha establecido que la pena concreta en estos casos debe construirse utilizando igual procedimiento que el contemplado para el concurso real de delitos Por tanto. Si alguno de los delitos en concurso se encuentra reprimido con cadena perpetua sólo se aplicara esta pena. Tomando en cuenta. Únicamente el proyectado artículo 54º señala que por cada nuevo juzgamiento y pena concreta parcial posterior se deberán también de fijar nuevas consecuencias civiles (“Tratándose de penas privativas de libertad temporales la pena resultante no podrá exceder de 35 años. Unidad de autor. se irán sumando las penas concretas parciales que se impongan por cada delito en cada nuevo juzgamiento a aquellas que fueron impuestas en los juzgamientos precedentes. su especial configuración y regulación legal. Ahora bien. sin perjuicio de fijarse la reparación civil para el delito posteriormente descubierto”) 22 . El Anteproyecto de la Comisión Especial Revisora del Código Penal 2008/2009. pues. c. que la que hubiese correspondido aplicarle de haber sido juzgado en el mismo proceso por todos los delitos que cometió y que integraron el concurso. mediante la Ley 28730. Esta operación se repetirá hasta agotar el número de los delitos en concurso. para la imposición de la pena en esta forma de concurso real de delitos se debe asumir como regla esencial y límite punitivo implícito.

De allí que la norma aluda a que se infraccione “el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza”. b. incorporó en el Código Penal el artículo 50º A. consideramos que los rasgos esenciales que identifican al concurso real de faltas son los siguientes: a. dicha disposición legal debió incluirse en el Libro Tercero que contiene las reglas generales y específicas que son aplicables a este tipo de infracciones penales. Sin embargo. c.No obstante. c. Con esta reforma se introdujo en nuestra legislación una nueva modalidad concursal : el concurso real de faltas. Pese a la poca claridad del texto legal es posible inferir que al igual que en el caso de los delitos. teniendo en cuenta el perjuicio total causado”. Pero el mayor problema hermenéutico que suscita el artículo 50º A. Al respecto. Efectivamente. Pluralidad de acciones. Pluralidad de faltas independientes. sugerimos el siguiente razonamiento dogmático y que resulta coherente con los criterios y reglas que rigen la determinación de la pena para el caso del 23 . Pluralidad de personas perjudicadas. Una primera observación que cabe formular a esta innovación normativa se relaciona con su incoherente ubicación sistemática. requisitos. Unidad de autor. la cual dificulta advertir cuales son los presupuestos. modalidades y efectos del pretendido concurso real de faltas.Taller: Determinación Judicial de la Pena y Medidas Alternativas EL CONCURSO REAL DE FALTAS PRESUPUESTOS Y REGLAS DE DETERMINACIÓN DE LA PENA La Ley 29407. también se debe cuestionar la defectuosa técnica legislativa empleada para la redacción de la fórmula legal. En segundo lugar. del 16 de setiembre de 2009. estimamos innecesaria tal referencia que más bien tiende a obscurecer el contenido literal del artículo que comentamos. el concurso real de faltas puede ser homogéneo o heterogéneo. se relaciona con las reglas de determinación de la pena que establece su párrafo final en los siguientes términos: “será sancionado como autor y se le impone la pena privativa de libertad prevista para éste.

las dificultades subsisten debido a que la ley también se refiere a la “ pena privativa de libertad prevista”. cabe sostener. de lege data. Sin embargo la noción de reincidencia demanda una condena previa que deviene en incompatible con la de reiterancia que equivale a toda forma de concurso real de infracciones penales. para superar los problemas detectados consideramos pertinente proponer. de lege ferenda. una primera opción interpretativa sería que la penalidad concreta de un concurso real de faltas debe surgir de la acumulación de las penas parciales que resulten aplicables a cada una de las faltas integrantes de la estructura concursal. buscando coherencia y utilidad para dicha disposición. una pena privativa de libertad sólo es posible en las faltas si opera una rara fórmula de conversión en casos de reincidencia en la comisión de faltas contra la persona (artículo 441º) o contra el patrimonio (Artículo 444º). es castigado como autor o participe del delito correspondiente y se le impone la pena privativa de libertad prevista para este. De modo que. Tal redacción aludía a un “delito” y no a una falta. además. Ahora bien. En ese sentido. Por consiguiente. sin embargo. según el tenor modificado del inciso 3 del artículo 440º (Disposiciones Fundamentales). teniendo en cuenta el perjuicio total causado”.Taller: Determinación Judicial de la Pena y Medidas Alternativas concurso real de delitos (Artículos 50º y 51º). La explicación de este dilema normativo y semántico parece encontrarse en errado enunciado que utilizaba el Proyecto Parlamentario definitivo que dio origen a la Ley 20407. Según él: “Cuando se realiza una pluralidad de acciones que deben considerarse como faltas independientes que perjudican a varias personas e infringen el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza. Pero. cuantas faltas deberían cometerse para generarlo?. Pero qué delito?. Nada de ello es precisado por el articulo 50° A. Es más.Esto es hace mención a un tipo de pena que no esta prevista para ninguna de las de las faltas tipificadas en el Libro Tercero del Código Penal. al parecer. Sin embargo. fue luego ratificada con una fe de erratas publicada el 29 de setiembre de 2009. la pluralidad de faltas determinaría su conversión en un “delito” y la aplicación a su autor de la pena privativa de libertad prevista para él. las siguientes modificaciones que afectaran la ubicación y descripción legal del concurso real de faltas: 24 . este resultado punitivo final no deberá exceder los limites genéricos de las penas de prestación de servicios a la comunidad y de multa que fijan los artículos 34º (ciento cincuentiseis jornadas de servicios semanales) y 440º inciso 4 (ciento ochenta días-multa). respectivamente. Esta incongruencia. que la citada disposición puede aplicarse en el sentido que la pena concreta total de un concurso de faltas será aquella que integre el resultado punitivo acumulado de todas las penas concretas parciales que correspondieron a cada falta cometida por el agente y que perjudicaron a distintos agraviados.

Tiene lugar cuando varias acciones ejecutan una misma resolución o decisión criminal. la tendencia del derecho comparado ha sido darles.). Pese a su origen distinto. d. un tratamiento sistemático independiente. Todos los actos que realiza Mario son apreciados como partes de un solo delito y no como varios delitos independientes. Pluralidad de violaciones de la misma ley penal o de naturaleza semejante. La Reforma del Delito Continuado en la Ley 26683: ¿Una Solución al Fraude Colectivo?. Los delitos continuado y masa. de la concurrencia de seis requisitos: a. y para evitar ser descubierto acuerda llevarse una perla cada día a la hora de su salida. N° 1. DELITO CONTINUADO Y DELITO MASA Como señala VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ en la doctrina se ha debatido acerca de si entre delito continuado y delito masa existe una relación de genero a especie (Cfr. Cuando concurran varias faltas independientes cometidas por un mismo autor. El delito continuado está previsto en el artículo 49º del Código Penal. 25 . Víctor Prado Saldarriaga. cuando menos.Taller: Determinación Judicial de la Pena y Medidas Alternativas “Articulo 440º.). Identidad de autor. Realización de las acciones en momentos diferentes o en un mismo contexto temporal de ejecución.p. 2008. Pluralidad de acciones homogéneas. Fernando Velásquez V. Universidad Pontificia Bolivariana. e. Situación que ha merecido la critica justificada de la doctrina (Cfr. p. lo que objetivamente implica varias violaciones de un mismo dispositivo penal o de “otro de igual o semejante naturaleza”. italiano el primero y español el segundo. la particularidad de la legislación peruana en este dominio radica en haber creado una condición de dependencia del delito masa hacia el delito continuado. en Revista de la Academia de la Magistratura. Unidad de sujeto pasivo.) 8. 201 y ss. Mario decide hurtar cinco perlas del collar que se exhibe en la sala de la casa donde trabaja como ayudante de cocina. 1998. Medellín. El delito continuado requiere para su configuración y efectos sobre la determinación de la pena. se sumaran las penas correspondientes que fije el juez para cada una de ellas. Identidad de resolución criminal. b. f. Por ejemplo. hasta un máximo del doble de la pena de la falta más grave” DETERMINACIÓN DE LA PENA.-Disposiciones comunes (…. c. Sin embargo. 67 y ss.

2008. Grijley. Los elementos del delito masa son los siguientes: a. Lima. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. p. lo cual distorsionó por completo la estructura tradicional del delito continuado al extremo de convertirlo en un cuasi concurso real de delitos. De modo que el juez en tales casos determinará la pena concreta del autor del delito masa en esa nueva escala de pena conminada (no menor de seis ni mayor de ocho). como señala GARCIA CAVERO. Pluralidad de personas perjudicadas por el delito. Por ejemplo. b. el Juez deberá de aplicar la pena del delito más grave. Grijley. Se rige. tratándose de un delito continuado de estafa (artículo 196°) donde el máximo de la pena conminada es de seis años. rige para este último caso el “criterio de la absorción” (Percy García Cavero. Pero si se trata de actos relacionados con infracciones distintas aunque de semejante naturaleza (hurto/ robo o estafa /apropiación ilícita). 26 . por el criterio de asperación como reconoce acertadamente la doctrina nacional (Percy García Cavero. p. La ley le otorga la calidad de circunstancia agravante específica y cualificada del delito continuado. En consecuencia. Lecciones de Derecho Penal. 709). pero luego Carlos desaparece con el dinero recaudado. 709 ) . A su llamado concurren varias personas con sus aportes. Cabe señalar que esta ampliación del delito continuado a infracciones de “semejante naturaleza” fue introducida con la Ley N° 26683 del 11 de noviembre de 1996. Ejemplo: Carlos oferta a través de un diario la constitución de una sociedad filantrópica señalado que los interesados deben ingresar sus aportes en una cuenta. El se configura sobre la base de una pluralidad de personas que resultan perjudicadas por el delito continuado que ejecuta el agente. 2008. la presencia de un delito masa determina que el nuevo máximo legal se eleve a ocho años. se consideran como un solo delito continuado y se reprimirán con la pena correspondiente a este” ). Lima. El delito masa está regulado también en el artículo 49°. En el delito masa se debe determinar la pena a partir de una nueva escala de pena conminada donde el mínimo legal corresponde al máximo original previsto para el delito continuado cometido y el nuevo máximo legal se extiende a un tercio por encima de aquel. Parte General. El Anteproyecto de la Comisión Revisora Especial 2008/2009 la ha eliminado retornando con su artículo 50° a la fórmula original de 1991 (“Cuando varias violaciones de la misma Ley penal hubieran sido cometidas en el mismo momento de acción o en momentos diversos con actos ejecutivos de la misma resolución criminal. pues.Taller: Determinación Judicial de la Pena y Medidas Alternativas Las reglas de determinación de la pena en el delito continuado disponen que se debe aplicar la pena pertinente al delito cometido cuando los actos realizados correspondan a un mismo tipo de infracción. Realización de un delito continuado.

En estos casos la conducta del agente deberá de asimilarse a un concurso real de delitos y a sus reglas de determinación de la pena. por medio de peritos si fuere practicable. De allí. la entidad del daño. Y también es de lamentar que el legislador nacional haya renunciado a mantener en el Código vigente una disposición igual a la que propuso el artículo 47° del Proyecto de setiembre de 1984. 2) La situación económica del agraviado o de sus herederos. los objetivos y contenidos de la reparación civil. 27 . Se estima como tales a la vida y a la salud individual. LA DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA PENA Y REPARACIÓN CIVIL El inciso 3 del artículo 46° del Código Penal señala que un criterio judicial de determinación y fundamentación de la pena lo constituyen “Lo intereses de la víctima. Lo cual. según la cual: “el resarcimiento del daño y la indemnización del perjuicio se fijará teniendo en cuenta los siguientes criterios considerados conjuntamente: 1) La naturaleza del bien lesionado o puesto en peligro. que resulte de ingente necesidad identificar las reglas y buenas prácticas que deben aplicarse y seguirse para viabilizar una determinación judicial de la reparación civil. por lo demás. trasciende a su eficacia estrictamente punitiva. En principio porque el Código Penal de 1991 carece de normas específicas que orienten al Juez sobre los procedimientos a seguir para la determinación de las dimensiones cualitativas y cuantitativas de la reparación civil. aquellos casos donde “resulten afectados bienes jurídicos de naturaleza eminentemente personal pertenecientes a sujetos distintos”. 3) La situación económica del autor o cómplice del delito”. pues. resulta coherente con el nuevo rol activo que se concede al agraviado por el delito en el marco del proceso penal moderno. pues. con iguales mandatos o estándares de proporcionalidad y racionalidad que aquellos que gobiernan la definición de las penas aplicables. La ausencia de este tipo de normas ha promovido una negativa praxis judicial que ha distorsionado. sin embargo. para convertirse también en una exigencia de equidad en la determinación de la reparación civil. Esta disposición. la ausencia de una norma similar a la que existía en el artículo 69° del Código Penal de 1924 y en la cual se establecía que “la reparación se hará valorando. Sin embargo esa tarea dogmática no es de fácil realización. de su familia o de las personas que de ella dependen”.Taller: Determinación Judicial de la Pena y Medidas Alternativas Cabe señalar que la ley excluye de la aplicación de las reglas sobre delito continuado y delito masa. frecuentemente. o por el prudente arbitrio del Juez”. Se deja sentir.

para ocasionar daños civiles. pues. No cabe. en primer lugar. la posición doctrinaria y jurisprudencial que estima que al no producirse un daño material en la tentativa o en los delitos de peligro no es posible sostener un derecho reparatorio para el perjudicado (Cfr. 28 .. Por lo demás en la jurisprudencia nacional tal posibilidad no se ha negado expresamente. p. No compartimos. sobre el que obviamente incide el interés tutelado por la norma penal-que. el sufrimiento de lesiones físicas o psíquicas. en un delito de lesión que en uno de peligro. al decidir el resarcimiento en delitos contra la intimidad o contra el honor de las personas. es de carácter supraindividual. por lo general y que siempre sea así. Cit. de efectivos daños generados en intereses individuales concretos-se produce una alteración del ordenamiento jurídico con entidad suficiente. puesto que en ellos-sin perjuicio. Así. según los casos. por ejemplo. como. 143. Lorenzo Morillas Cueva. no cabe negar a priori la posibilidad de que surja responsabilidad civil. en todo proceso de determinación de la reparación civil. Esta delictiva alteración o perturbación del ordenamiento jurídico se debe procurar restablecer. para promover una adecuada determinación judicial de la reparación civil es necesario establecer algunos criterios rectores que sean compatibles con la finalidad resarcitoria que aquella persigue. de una valoración objetiva del daño y del perjuicio material o moral ocasionados a la víctima. En coherencia con ello la regla general debe ser que las proporciones cualitativas y cuantitativas de la reparación civil tienen que configurarse.). por ejemplo. También estimamos compatible con la objetividad del juicio reparatorio tener en cuenta el grado de realización del injusto penal. Ob. desde luego. o la concurrencia en el caso sub judice de circunstancias atenuantes privilegiadas como la confesión sincera a que alude el artículo 136° in fine del Código de Procedimientos Penales. donde la valoración judicial deberá proyectarse sobre condiciones funcionales de contenido ético-social. así como los efectos que directa o causalmente ha ocasionado su comisión” (10° Fundamento Jurídico). subordinar o mediatizar tales consideraciones a partir de otros factores como la capacidad económica del autor del delito. según los casos. especialmente ante la presencia de daños graves como la pérdida de la vida. el Acuerdo Plenario N° 6-2006-116 al referirse al caso de los delitos de peligro ha sostenido acertadamente lo siguiente: “En los delitos de peligro. o atentados contra la libertad sexual.Taller: Determinación Judicial de la Pena y Medidas Alternativas Ahora bien. Incluso en aquéllas ocasiones. Lo que equivale a sostener que la reparación civil tiene que ser menor en una tentativa que en un delito consumado. pues. Igual criterio general deberá primar en el Juzgador al momento de definir y cuantificar los alcances indemnizatorios de la reparación civil. Teoría de las Consecuencias Jurídicas del Delito.

favorecimiento u ocultamiento de un hecho punible. ZUÑIGA RODRIGUEZ. Se evidencia. donde no aparecen claros los fundamentos de tal consecuencia.125). pudiendo fijarlas en la propia resolución o en el momento de su indemnización” . pese al tiempo transcurrido su descripción y conceptualización no ha logrado aún un tratamiento teórico homogéneo. administración u organización con la ejecución. en sus resoluciones las bases en que fundamentan la cuantía de los daños e indemnizaciones. Klaus Tiedemann. de lege ferenda. que los “jueces y tribunales. cual es pronunciarse por la propia responsabilidad penal de las mismas. pues. es de proponer. Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas. Por lo tanto. destaca que ello responde a que en realidad el legislador ha procurado con la regulación de estas sanciones. Ahora bien. se dispone. al declarar la existencia de responsabilidad civil. Como señala TIEDEMANN: “la organización correcta de la agrupación constituye un criterio clave para la vida y la responsabilidad de la misma” (Cfr. tampoco han sido considerados en el Anteproyecto de la Comisión Especial Revisora del Código Penal 2008/2009 (Cfr. Artículos 94° a 103°). En el primero. la que dependerá siempre de que se haya identificado y sancionado penalmente a una persona natural como autora del delito. en tanto que sólo se aplican a las personas jurídicas que resulten involucradas desde su actividad. p. Al parecer. que el legislador de 1995 se ha visto atrapado entre dos frentes : por un lado. existía una reclamación político-criminal de sancionar directamente a las 29 . Por lo general. establecerán razonadamente. el cual por su abuso o negligencia funcional demuestra un defecto de organización en su representada o una deficiente administración de riesgos. en Anuario de Derecho Penal 96. lamentablemente. que una próxima reforma del Código Penal deberá incluir reglas sobre determinación judicial de la reparación civil similares a las previstas por los artículos 115° del Código Penal español o 45° a 47° del Código Penal nicaragüense. Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas. DETERMINACION JUDICIAL Y CONSECUENCIAS ACCESORIAS Podemos señalar sin ambigüedades que las consecuencias accesorias del artículo 105º del Código Penal son sanciones penales especiales. ese rol afecta al órgano (autor físico) que actuó en representación del ente colectivo o a favor de éste. Queda claro que estas sanciones no son penas accesorias en el sentido de estar conectadas con una pena principal. su condición de consecuencias accesorias se debe a la oportunidad de su aplicación. por ejemplo.Taller: Determinación Judicial de la Pena y Medidas Alternativas Pero al margen de lo expuesto lo ideal sería contar con indicadores legales específicos los cuales. acudiendo a una fórmula terminológica. evadir una decisión legal abierta y transparente sobre el polémico problema político criminal de la responsabilidad penal de las personas jurídicas: “Tal parece que el legislador de 1995 lo que ha hecho es eludir una cuestión de fondo.

Tirant lo Blanch. híbridas o inclasificables…. 2ª. 1997. 129 no son ni penas ni medidas de seguridad y. otros las consideran medidas de seguridad. Parte General. Derecho Penal. Editorial Aranzadi. supuestamente demostrado esto.245). otros se afanan en demostrar que las consecuencias accesorias del art. un sector importante de juristas han rechazado que ellas guarden identidad con penas o con medidas de seguridad. la doctrina española tampoco ha logrado alcanzar puntos de consenso. 2003. por ejemplo. pero no podía llamarles sanciones porque según los principios de la responsabilidad penal sólo es posible sancionar penalmente con pena o medida de seguridad y éstas. en cambio. no faltan quienes consideran a las consecuencias accesorias como una tercera modalidad de sanciones penales peculiares. Laura Zúñiga Rodríguez. En este compromiso político entre estas dos espacios de juego consensuados (sanciona. Tal estado de discenso fue descrito con preocupación por ZUGALDIA ESPINAR en los siguientes términos “ Así. p.631). en ese contexto. haciéndose así funcional para cierta eficacia simbólica. hay autores que llevan a cabo un profundo estudio del precepto sin entrar en absoluto en el tema de la naturaleza jurídica de dichas consecuencias accesorias. Otro sector. no ofrecen la más mínima pista sobre qué son en realidad. pero no le denomina sanción). sin duda. Lecciones de Derecho Penal. aunque sui generis. un número 30 . Es más. Edición. Editorial Trotta. medidas de seguridad en sentido propio. ps. Bases para un Modelo de Imputación de Responsabilidad Penal a las Personas Jurídicas. Por ejemplo.1996. tampoco pueden ser consideradas medidas de seguridad porque no se asientan en un juicio sobre la peligrosidad personal del responsable” (Cfr. Francisco Muñoz Conde y Mercedes García Arán. p. presuponen juicios de atribución (culpabilidad y peligrosidad) que no se pueden predicar de las personas jurídicas.Taller: Determinación Judicial de la Pena y Medidas Alternativas propias personas jurídicas. según se señala en el último párrafo estarán orientadas a prevenir la continuidad en la actividad delictiva y los efectos de la misma. Navarra. porque en los últimos tiempos han demostrado su importante poder criminógeno. Las consecuencias accesorias también han generado polémica en torno a su naturaleza jurídica.). Bustos Ramírez y Hernán Hormazábal Malarée. no ha dudado en afirmar su carácter punitivo afirmado que: “El artículo 129 CP bajo el eufemismo consecuencias accesorias contempla verdaderas penas para las personas jurídicas que. Valladolid. Juan J. Valencia. sino desde la perspectiva de protección de la víctima que esta siendo objeto de abusos por personas naturales que actúan bajo el amparo de una sociedad o empresa” (Cfr. en base al fraude de etiquetas” (Cfr. que sería insostenible pues resulta imposible pensar en tratamiento o inocuización de una ficción.Algunos autores consideran que las consecuencias accesorias son. está la contradicción de la norma. Esta orientación preventiva no puede ser entendida desde una perspectiva preventivo especial. Por ejemplo MUÑOZ CONDE y GARCIA ARAN han sostenido que las consecuencias accesorias “No son penas porque no guardan proporción ni con la gravedad del delito ni con la culpabilidad del autor . 209 y ss.

Tomo I. Grijley. Parte General. IDEMSA. por tanto. la peligrosidad objetiva de la propia persona jurídica puesta de manifiesto por las acciones típicas y antijurídicas (se dice sintomáticas). Su esencia es básicamente la de una sanción administrativa que se impone en un proceso penal con todas las garantías formales y materiales inherentes a éste” (Cfr. por su parte. Es así que. BRAMONT ARIAS y BRAMONT-ARIAS TORRES se inclinaron por considerar que se trata de medidas de seguridad sui generis. asume que las consecuencias accesorias son medidas preventivas. Tomo I. 587). Lima. no las consideramos ni como una pena. Lima. Libro Homenaje al Profesor Raúl Peña Cabrera. p. las sanciones que el ordenamiento jurídico-penal impone a las personas jurídicas no constituyen parte de las penas establecidas en el art. efectos del delito. 501). que buscan neutralizar la peligrosidad objetiva que subyace en un ente colectivo: “no son de naturaleza punitiva sino. La dogmática jurídico-penal ha estructurado la responsabilidad penal exclusivamente para las personas físicas. “que se fundamentan no en la peligrosidad del autor (subjetiva). ni como una medida de seguridad. por ejemplo. Bases para una Teoría de la Imputación de la Persona Jurídica. Derecho Penal.P. 1995. 31 .” (Raúl Peña Cabrera. José Luis Castillo Alva. Lima. La influencia.Taller: Determinación Judicial de la Pena y Medidas Alternativas importante de autores las considera sanciones de carácter administrativo” (Cfr. puramente preventivas aplicables a cosas (armas. esto es. p. p. muchas veces acrílica. 2006. beneficios obtenidos) o a organizaciones incapaces de delinquir pero que son peligrosas porque favorecen la comisión de delitos a personas físicas que las utilizan” (Cfr. CASTILLO ALVA las calificó de sanciones administrativas que se aplican en un proceso penal por la peligrosidad objetiva que representa como cosa la persona jurídica: “ Por tanto. VILLAVICENCIO TERREROS. 271) . Lima. 28 del C. de los autores españoles en los penalistas nacionales ha trasladado la multiplicidad y obscurecimiento de las posiciones teóricas al respecto. 274) . ARA Editores. Las Consecuencias JurídicoEconómicas del Delito. 309). PEÑA CABRERA sostuvo que el marco formal de las penas en el Código Penal de 1991 no permitía otorgar a las consecuencias accesorias esa condición: “La imposición de las consecuencias accesorias precitadas en modo alguno conducen al reconocimiento que las personas jurídicas poseen responsabilidad penal. Felipe Villavicencio Terreros. 2006. Tratado de Derecho Penal. p. realizadas por sus órganos o personas que actúan en su servicio” (Ob. en nuestro medio tampoco se ha logrado un esclarecimiento dogmático suficiente sobre la naturaleza jurídica de las consecuencias accesorias. Por su parte. Cit. Estudio Programático de la Parte General. José Miguel Zugaldía Espinar. en El Derecho Penal Contemporáneo. ni como una sanción civil. 2001. sino en la peligrosidad de la cosa (objetiva). Lamentablemente. p.. Editora Jurídica Grijley.

p. carecen de naturaleza penal. La Responsabilidad de la Propia Persona Jurídica en el Derecho Penal Peruano e Iberoamericano. Hay que precisar que estas medidas preventivas no revisten el carácter de sanción. 1999. Parte General I. Los efectos preventivos que estas medidas pueden desplegar en el terreno penal constituyen simples reflejos empíricos de la protección. no son mencionadas en el art. en Libro Homenaje al Profesor Manuel de Rivacoba y Rivacoba. aun cuando se haga en un proceso penal. si bien reconoce su carácter sancionador. no pueden ser consideradas ni penas ni medidas de seguridad porque no se imponen al autor de la infracción. de manera que la imposición de otras medidas. 2002. Lima. 110). Lo único que puede comunicar en el Derecho penal es la pena. aunque llega a aceptar que ellas operan como “penas accesorias por lo que el catálogo de garantías aplicables a las penas sea también aplicable a estas consecuencias accesorias. Percy García Cavero. admitiendo la posibilidad de imponer penas a las personas jurídicas. las consecuencias accesorias. finalmente. penas. Este criterio formal no implica que dichas sanciones no tengan materialmente un carácter penal ” (Cfr. Grijley.. En cambio CARO CORIA. pues no se sustentan en el hecho cometido por la persona jurídica. por materializarse como una restricción coactiva de derechos. Para sustentar su posición desarrolla un interesante argumento de corte preventivo integrador : “Si partimos del hecho de que las consecuencias accesorias no son.Taller: Determinación Judicial de la Pena y Medidas Alternativas MEINI MENDEZ ha rechazado que las consecuencias accesorias sean sanciones. limitativa de derechos y multa). pero no el fundamento legitimante de estas medidas.. 2006. 196). Lima. rechaza que alcance dicho status a las consecuencias accesorias. concluye identificándolas como “medidas fundadas en la peligrosidad objetiva de las cosas” (Cfr. p.27). Universidad de Piura Vol. GARCIA CAVERO. p. La Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. José Hurtado Pozo. 3ª Edición. Para el citado jurista nacional. Nuestro parecer es que no. incluso.607). Las Medidas Aplicables a las Personas Jurídicas en el Proceso Penal Peruano. restrictiva de derechos. sino en el juicio de peligrosidad de comisión futura de nuevos hechos delictivos” (Cfr. 7. El Profesor HURTADO POZO es quien destaca su naturaleza penal: “En el marco general del Código Penal. no adquiere por ese solo hecho naturaleza penal. Dino Carlos Caro Coria. Buenos Aires. la cuestión que debe abordarse decididamente es si se trata de medidas penales o no. 2005. 32 .. cuando menos de lege lata. ni su gravedad corresponde a la del delito. 28 ( según el cual las únicas penas aplicables de conformidad con el Código Penal son la privativa de libertad. Por eso con razón. p.” (Cfr. en Revista de Derecho. Iván Meini Méndez. Manual de Derecho Penal.

Efectivamente. por lo demás esfuerzo que parece mostrarse infructuoso. 179) . así como su presupuesto material vinculado a la comisión de un hecho punible. ratificamos nuestro convencimiento que las consecuencias accesorias son auténticas sanciones punitivas para la persona jurídica. Laura Zúñiga Rodríguez. p. detectando las bondades y dificultades que presentan para lograr los objetivos propuestos. esta autora sugiere lo siguiente: “Más que pretender definir lo que son encuadrándolas dentro de una categoría conocida. Su eficacia preventiva y sus efectos restrictivos de derechos. propongo un método inductivo de análisis de las mismas. a pesar de que en dicho artículo se consigna una detallada relación sobre los tipos de consecuencias accesorias aplicables. frente a tan desintegrado panorama dogmático resultan sensatas las observaciones y propuestas superadoras de ZUÑIGA RODRIGUEZ. desentrañando de la realidad práctica sus principales problemas de aplicación” (Cfr. Es 33 . Víctor Prado Saldarriaga. Aspectos Fundamentales de la Parte General del Código Penal Peruano. De allí que en los últimos años tanto la doctrina como la jurisprudencia hayan mostrado interés por construir y ensayar propuestas teóricas o prácticas idóneas para superar tan gravitante carencia. 2000. quien demanda que el debate de la naturaleza jurídica de las consecuencias accesorias. Lima. cualitativa y cuantitativa. Al respecto es pertinente destacar que para poder delinear con coherencia un esquema operativo que ayude y controle la elección judicial. centrarse en ellas mismas y no en su asimilación a categorías pre asumidas. Pero al margen de los debates. el legislador nacional omitió diseñar reglas de determinación cualitativa o cuantitativa que orienten al Juez en la decisión y aplicación de las mismas. Gaceta Jurídica. ps. 105 CP : Principales Problemas de Aplicación. más que aplicar un método deductivo de análisis buscando deducir características generales en las consecuencias accesorias que permitan conceptuarlas dentro de una categoría dogmática. en Anuario de Derecho Penal 2003. un problema práctico relevante parte de verificar que ellas carecen aún de reglas de determinación que orienten a los jueces sobre su aplicación concreta. Ahora bien. sobre el concepto o la naturaleza de las consecuencias accesorias que se regulan en el artículo 105 del Código Penal peruano. 478 y 479). presentes y futuros. Las Consecuencias Jurídicas del Delito en el Perú. debe. en adelante. de consecuencias accesorias es menester fijar un criterio rector que de racionalidad al procedimiento.Taller: Determinación Judicial de la Pena y Medidas Alternativas En lo que a nosotros corresponde. Este criterio rector podría ser el siguiente: Toda decisión sobre la aplicación de consecuencias accesorias requiere ser debidamente fundamentada. En definitiva. son razones más que suficientes para inferir su naturaleza punitiva (Cfr. considero importante establecer que función cumplen dentro del sistema de sanciones en que fueron diseñadas. Las Consecuencias accesorias aplicables a las Personas Jurídicas del Art. Al respecto.

un grave escollo legal y de imputación que incide en la efectividad político criminal de las consecuencias accesorias. El demanda identificar o medir la modalidad y oportunidad de la intervención de la persona jurídica en el delito. la determinación judicial de las consecuencias accesorias aplicables también deberá de verificar y validar las siguientes tres constataciones: a. en la que se haya identificado racionalmente un grado y expresión particular de peligrosidad objetiva de la persona jurídica vinculada con el hecho punible. Resulta. justificar con suficiencia la probabilidad latente de que la persona jurídica es capaz de seguir actuando como vía de realización de futuros delitos. así como las actividades y niveles concretos de la organización de la persona jurídica que sirvieron o favorecieron la producción o el ocultamiento del hecho punible. a la vez que reduce sensiblemente su oportunidad aplicativa : “Lo importante es si desde el punto de vista del fundamento de las consecuencias accesorias. es importante precisar que la ley no hace diferencias sobre la naturaleza de la infracción. indispensable la condena penal de una persona natural por el delito imputado para que sea viable la imposición de consecuencias accesorias a la persona jurídica implicada. Por consiguiente. esto es de la prevención de conductas delictivas que se 34 . toda elección debe reflejar y justificarse en una evaluación de necesidad. Lo cual demanda. Sin embargo. complementando lo anterior. el inciso 1 del artículo 129º del Código Penal español se demanda expresamente que la elección judicial se haga “motivadamente”. No hay posibilidad legal de aplicar consecuencias accesorias predelictuales. Que se haya cometido un delito. se podrá aplicar una consecuencia accesoria a la persona jurídica aún cuando a la persona natural se le aplique la suspensión de la ejecución de la pena o se le declare la reserva del fallo condenatorio o se le exima de pena. Por consiguiente puede tratarse de un delito doloso o de uno culposo.Taller: Determinación Judicial de la Pena y Medidas Alternativas decir. Y. c. favorecimiento o encubrimiento del delito. no es necesario que se haya aplicado a aquél una pena. Que la persona jurídica haya servido para la realización. pues. b. Este es el principal criterio de imputación de antijuricidad a tomar en cuenta para definir la condición e intensidad de la consecuencia accesoria a imponer. Esta responsabilidad y sanción por reflejo o vicaria es. Este presupuesto implica verificar una condición objetiva para la imposición de la consecuencia accesoria. como sostiene ZUÑIGA RODRIGUEZ. También en este nivel deben apreciarse los riesgos y los daños generados al bien jurídico y a terceros. esencialmente. Que se haya condenado penalmente al autor (físico) específico del delito . Sin embargo. Cabe anotar que en el derecho comparado.

La modalidad y la motivación de la utilización de la persona jurídica en el hecho punible. actividades. ya denunció en España que si se requiere la individualización previa del delito cometido. Las Consecuencias Accesorias Aplicables a las Personas Jurídicas del Art. La finalidad real de la organización. G.. recursos o establecimientos de la persona jurídica. C. pues precisamente no se podrá aplicar cuando más se necesita. E. recomienda en su fundamento jurídico decimosexto que los jueces para decidir sobre la calidad e intensidad de las consecuencias accesorias aplicables al caso sub judice utilicen como criterios de determinación y medición los siguientes : A. La extensión del daño o peligro causado. Prevenir la continuidad de la utilización de la persona jurídica en actividades delictivas. cuando no se ha logrado individualizar la responsabilidad de los autores del delito. cuestión que es precisamente la dificultad mayor de los delitos cometidos en el ámbito de las organizaciones” (Cfr. 129 del Código Penal español es bastante limitado. 496). que con estas nuevas herramientas se podrá dinamizar la imposición oportuna y equitativa de tales sanciones a las personas jurídicas. La reparación espontánea de las consecuencias dañosas del hecho punible. Sobre todo a aquellas que resulten implicadas en delitos relevantes de criminalidad organizada como el tráfico ilícito de drogas o el lavado de activos. El beneficio económico obtenido con el delito. Consideramos. 105 CP : Principales Problemas de Aplicación. B. La disolución de la persona jurídica se aplicará siempre que resulte evidente que ella fue constituida y operó sólo para favorecer. que suelen 35 . pues. para la determinación judicial de las consecuencias accesorias también resultan relevantes las sugerencias formuladas por el Anteproyecto de la Comisión Revisora Especial 2008/2009 y por el Acuerdo Plenario N° 8-2009/CJ-116 del 13 de noviembre de 2009. Silva Sánchez. F. Laura Zúñiga Rodríguez. H. Este último documento. p. facilitar o encubrir actividades delictivas. La gravedad del hecho punible realizado D. el alcance efectivo de la regulación del art. Cit. que tiene eficacia vinculante para la judicatura nacional. Por lo demás. debe requerirse previamente la individualización de la pena para su imposición o es posible imponerlas al margen de la responsabilidad individual de sus miembros.Taller: Determinación Judicial de la Pena y Medidas Alternativas realizan en el seno de las personas jurídicas. Ob.

Jurista Editores. Poder Judicial. las pautas normativas. Sin embargo. Lima. Al respecto. Academia de la Magistratura. p. ps. deben ser planteadas y debatidas exclusivamente en el ámbito del derecho penal sustantivo. Ahora bien. esta actitud pasiva frente a un tema esencial que corresponde a la etapa final del juzgamiento. el Código de Procedimientos Penales de 1940 no estableció reglas detalladas para la configuración o el resultado de las decisiones punitivas que debía adoptar el juez en un fallo condenatorio. 2004. esto es. Julio César Santa Cruz.200). en el artículo 282º. así como las precisiones teóricas sobre la determinación judicial de la pena. parece indicar que para los procesalistas nacionales. Razonamiento Jurídico Penal Y Aplicación de la Pena. la pena por la que voto el miembro del Tribunal en disentimiento con los que votaron por pena superior o inferior”. con bastante pragmatismo.Taller: Determinación Judicial de la Pena y Medidas Alternativas incorporar en su modus operandi o en sus mecanismos de cobertura e impunidad a entes colectivos. 2005. Según la exposición de motivos ello era lo más razonable 36 . 200. Guía de Pautas Metodológicas para la Elaboración de Sentencias. Grijley. no ha tomado aún interés por desarrollar dogmáticamente su relación con el procedimiento de determinación judicial de la pena (Cfr. Lima. se volverán a discutir y votar los puntos en que se haya disentido. Rosa Mávila León. Comentarios al Nuevo Código Procesal Penal. 2004. la norma citada señalaba lo siguiente: “Cuando hubiere disconformidad entre los tres miembros del Tribunal respecto de la pena. Lima. 90) . Si en esta segunda votación continua la disconformidad. en gran medida tal omisión y percepción resultan coherentes con el estilo restrictivo y lacónico mediante el cual nuestra legislación procesal penal trata de la determinación de la pena. al regular los contenidos y formas de construcción de una sentencia condenatoria. DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA PENA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004 La doctrina nacional que viene comentando el articulado e instituciones del Código Procesal Penal de 2004. Pablo Talavera Elguera. Comisión Ejecutiva del Poder Judicial-Secretaria Ejecutiva. pues. El nuevo Sistema Procesal Penal. Todo. cuando entre los magistrados a cargo del fallo se plantearan posturas discrepantes en torno a la naturaleza y extensión de dicha sanción. ps. Lima. 83 y 84. se establecieron algunas reglas operativas para posibilitar la elección judicial de la pena concreta. p. se refleja también en los escasos intentos institucionales por establecer pautas o guías metodológicas para la elaboración de sentencias penales y donde lo referente a la determinación judicial de la pena suele ser soslayado o reducido a una mínima expresión (Cfr. se impondrá la pena intermedia. Lamentablemente. 42 y 43. Efectivamente.

no es la misma del derecho penal nacional como lo hemos destacado anteriormente. Situación que. Lo cual se advierte. tuviere asignada una pena mayor. s/d. con todo. en el cual los ordenamientos procesales suelen regular criterios específicos de determinación judicial de la pena. Editorial Científica S. aplicarse las penas en la forma establecida en el artículo 74 del Código Penal sí. respecto a la cual puede afirmarse que hay mayoría” (Cfr. En lo que corresponde al Código Procesal Penal peruano de 2004 es de señalar que en lo relativo a la determinación de la pena concreta mantuvo igual orientación legislativa que su antecesor de 1940. Podrá. no da mayores detalles en torno a reglas para la definición de la pena a imponer (Cfr. Este sistema normativo. con facilidad. en el articulo 351º referente a la “Reiteración de Crímenes o simples delitos de una misma especie”. Fernando Guzmán Ferrer. por ejemplo. cuando menos. Lima. Este es el caso.Taller: Determinación Judicial de la Pena y Medidas Alternativas ya que aseguraba. Código de Procedimientos Penales. Lo cual. Artículos 410º a 412º). de todas estas disposiciones sólo tres guardan relación directa con la discusión y determinación de la pena en una sentencia 37 . el tribunal aplicará la pena señalada a aquella que. aumentándola en uno o dos grados. se considerará delitos de una misma especie aquellos que afectaren al mismo bien jurídico”. Cabe reconocer que en el derecho extranjero de la Región. En cambio. Sí por la naturaleza de las diversas infracciones. En él se establecen reglas de determinación judicial de la pena concreta para los supuestos de delito continuado o de concurso real de delitos. 481) . el acuerdo tácito de dos votos por dicha pena intermedia: “Más fundado es aplicar la pena intermedia. Artículos 60º y 61º). se reguló al respecto los siguiente: “En los casos de reiteración de crímenes o simples delitos de una misma especie se impondrá la pena correspondiente a las diferentes infracciones. aumentándola en uno o dos grados. hubiere de corresponder al condenado una pena menor. En efecto. con las circunstancias del caso. del Código Procesal Penal chileno de 2001.8ª Edición. otros sistemas procesales de la Región han optado por un patrón diferente. una opción de técnica legislativa similar a la peruana fue asumida también por el Código de Procedimiento Penal de Colombia de 2000. p. lamentablemente.R.L. según fuere el número de los delitos. considerada aisladamente. en el Libro Tercero que trata sobre El Proceso Común. estas no pudieren estimarse como un solo delito. de seguirse este procedimiento. En efecto. tal vez se explica por la existencia de un conjunto detallado de disposiciones al respecto en el Código Penal colombiano del mismo año (Cfr. Para los efectos de este artículo. estimadas como un solo delito. al realizar una revisión sistemática y analítica de los escasos once artículos que integran el Titulo VI sobre La Deliberación y la Sentencia (Artículos 392º a 403º). al igual que el nacional.

p. junto al denominado Juicio de Culpabilidad. pueden sustituir penas. precisa que una cuestión específica sobre la que deben deliberar y votar los Magistrados al elaborar un fallo de condena tiene que ser “la individualización de la pena aplicable y. 393º y 397º. Lo cual en un contexto procesal basado en la oralidad. No obstante. Sin embargo. El cual. según las normas comunes. En él se ratifica la elección del “término medio” ante situaciones de discordia que se produzcan entre los jueces. seria también una materia fundamental del desarrollo operativo de la audiencia o juzgamiento según el modelo adoptado por dicha propuesta legislativa. 2005. del inciso 3. Reforma del Proceso Penal en el Perú. la norma ha omitido indicar cual debe ser la metodología o procedimiento a seguir en estos casos. sobre todo por las limitaciones y ambigüedades que contienen las reglas que para la determinación de la pena coexisten en el Código Penal vigente. para la experiencia procesal penal nacional. de la medida de seguridad que la sustituya o concurra con ella”. la propuesta que sobre la determinación judicial de la pena en un fallo de condena propuso el denominado “Proyecto Huanchaco”. sea de internación o de tratamiento ambulatorio. el juzgador mencionará oralmente la pena y demás consecuencias jurídicas del delito que corresponde aplicar al caso concreto. la autoridad jurisdiccional debe debatir y valorar tales indicadores de punibilidad. Por su parte el artículo 393º en su literal e. Democracia y Libertad-CERJUDEL. Se trata de los artículos 392º. A continuación haremos una breve evaluación dogmática de sus contenidos pertinentes. incorporó la posibilidad procesal de realizar un Juicio sobre la Pena. al pronunciarse sobre la extensión de la pena concreta a imponer. En tal sentido. al margen de este yerro dogmático. elaborada por juristas nacionales y argentinos. Al finalizar el debate.Taller: Determinación Judicial de la Pena y Medidas Alternativas condenatoria. lo interesante de dicha norma radica en la obligación legal que tiene el Juez de determinar la pena aplicable al imputado en atención a las circunstancias del caso. Ediciones BGL. Esto es. En tal contexto resultó oportuna e inédita. de ser el caso. hasta antes del inicio de la segunda parte del juicio. En esta disposición se hace evidente un error técnico. el artículo 255º del Proyecto Huanchaco señalaba lo siguiente: “El juicio sobre la pena comenzará con la recepción de la prueba que se haya ofrecido para individualizarla. pues conforme al Código Penal vigente ninguna medida de seguridad. Esta interesante y poco difundida iniciativa legislativa. Trujillo. 346). En relación al artículo 392º lo relevante se encuentra en el inciso 4. prosiguiendo de allí en adelante. lo que constará en el acta de cierre de la audiencia” (Centro de Estudios para la Reforma de la Justicia. resulta relevante en tanto deja abierta la oportunidad al empirismo y a la incertidumbre. 38 .

luego de lo cual razonara su decisión y comunicara a las partes su resultado punitivo. En tal sentido se prohíbe al Juez “aplicar pena más grave que la requerida por el Fiscal. Comentando la norma que analizamos BROUSSETT SALAS precisa que ella se refiere a un acto de control de regularidad. en un intermedio o en el extremo máximo quizá” (Ricardo Brousset Salas. 384 y 385) . entre otros supuestos. Otra disposición del Código Procesal Penal de 2004 que guarda relación con la determinación de la pena la encontramos en el inciso 3. que ante la evidente falta de normas expresas en el Código Procesal Penal de 2004 sobre el esquema aseguir para la determinación judicial de la pena concreta. El Nuevo Código Penal y la Determinación de la Pena. Razón por la cual se le califica también como una expresión propia de la denominada justicia penal negociada. o de aquellas causales imperfectas de justificación o exculpación que producen igual efectividad punitiva conforme a lo previsto en el artículo 21º del Código Penal. Centro de Investigaciones judiciales. 39 . subsanar la irregularidad. salvo que se solicite una por debajo del mínimo legal sin causa justificada de aten uación”. Esta norma busca ratificar la primacía del acusatorio y la legalidad de las circunstancias que sirven para la determinación de la pena concreta. IDEMSA.Taller: Determinación Judicial de la Pena y Medidas Alternativas Consideramos.ps. entiéndase en todo caso que el juez podrá imponer el mínimo. el órgano jurisdiccional a cargo del caso abra una estación especial y complementaria para debatir lo concerniente a la pena y a sus circunstancias de determinación. Debemos entender que la parte in fine del citado dispositivo alude.116). TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL PROCESO Y DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA PENA Se suele identificar al proceso especial de terminación anticipada como una forma de simplificación procesal basada en el principio del consenso. Según este autor: “es el único supuesto en el cual el juez puede apartarse. a una falta de circunstancias atenuantes privilegiadas. y conforme al aludido antecedente. Como señala SANCHEZ VELARDE con este procedimiento se procura “evitar la continuación de la investigación judicial y el juzgamiento si de por medio existe un acuerdo entre el imputado y el fiscal. El Nuevo Proceso Penal. p. esto es. del artículo 397º. en Nuevos Criterios para la Determinación Judicial de la Pena. Se trata en esencia de una transacción penal par evitar un proceso innecesario” (Pablo Sánchez Velarde. Lima. aceptando los cargos de imputación el primero y obteniendo por ello el beneficio de la reducción de la pena una sexta parte. se bajo del mínimo. y habría que ver en que sentido podría apartarse para fijar la pena en el extremo mínimo. pero eso no lo habilitaría tampoco para graduar la pena en un tercio mayor. 2008. Lima. En este espacio dará oportunidad a la acusación y a la defensa para argumentar técnicamente sus posiciones en torno a la pena aplicable. que luego de agotado el debate y las conclusiones sobre la culpabilidad del agente. por tanto. 2009.

119 y ss. Además. en tercer lugar. se concedió a este proceso especial vigencia inmediata en todos los Distritos Judiciales del país.Taller: Determinación Judicial de la Pena y Medidas Alternativas En nuestro país este procedimiento fue recepcionado del derecho procesal penal colombiano a mediados de los años noventa con la ley 26320 que lo aplicó con relativo éxito para determinados delitos de tráfico ilícito de drogas (Cfr. en los procedimientos de terminación anticipada. 57 y ss. 40 .). Por lo general los acuerdos definían una pena concreta que no tomaba en cuenta las circunstancias concurrentes en el caso o la presencia de situaciones de concurso de delitos o de supuestos de reincidencia y habitualidad. fue generando diferentes rutinas negativas que afectaron la equidad de las decisiones punitivas acordadas por las partes intervinientes (Cfr. El más trascendente fue su aplicación generalizada para cualquier tipo de delito. Terminación anticipada del Proceso. aunque en este tipo de infracciones penales alcanzó una utilidad relevante. Posteriormente se le extendió también a los delitos aduaneros con las leyes 26461 y 28008. Con posterioridad la Ley 28122 incluyó también el allanamiento y la conformidad del procesado con los cargos formulados por la Acusación Fiscal para dar lugar a una conclusión anticipada de la audiencia. la posibilidad de adicionar la citada reducción a los efectos de atenuación punitiva generados por la confesión sincera del procesado. En primer lugar. El desarrollo practico de estas tres disposiciones sobre la determinación judicial de la pena concreta. Lima. p. los problemas más recurrentes han sido los siguientes: 1. La Determinación de la Pena en el Proceso de Terminación Anticipada. la aplicación de una bonificación legal consistente en la reducción de una sexta parte de la pena y que obtendría en imputado por el sólo hecho de acogerse al procedimiento especial. Percy Velásquez Delgado. Ahora bien.Noviembre de 2009. Y.) . Cabe señalar que esta última opción procesal ha logrado una importante acogida en el país. En lo que atañe a la determinación judicial de la pena el proceso especial de terminación anticipada planteaba tres situaciones. la necesidad de que las partes acuerden una propuesta de pena concreta consensuada que debería ser controlada y aprobada por la autoridad judicial. en el Código Procesal Penal de 2004 la terminación anticipada del proceso experimento importantes cambios. en Gaceta penal & Procesal Penal N° 5. Desproporción manifiesta en la extensión de pena concreta acordada por las partes. En lo esencial. Grijley. En segundo lugar. Raúl Peña Cabrera. 1995. p.

motivando. En estos casos una base fundante del acuerdo era el compromiso de que la pena a imponerse al procesado no sería mayor a cuatro años de pena privativa de libertad y que no tendría carácter efectivo. A este defecto práctico contribuyeron también las incoherentes posiciones sostenidas por la doctrina especializada. la cual planteaba aplicar sobre la pena concreta consensuada. Lo cual implica seguir el siguiente tránsito: 1. tanto el Fiscal como el imputado y su defensa deben cumplir con las formalidades y pautas que fija la ley para ello. Al respecto se ha señalado lo siguiente: La regla general es que la pena consensuada no debe ser ni ilegal ni arbitraria. las más de la veces. Asimismo se planteaban múltiples desaciertos en torno a la forma de adicionar tal reducción a la que generaba la atenuante privilegiada por confesión sincera del procesado. 2. Confusión en torno a la oportunidad y eficacia de la bonificación legal por terminación anticipada del proceso.Taller: Determinación Judicial de la Pena y Medidas Alternativas 2. Por consiguiente. Esta grave distorsión se practicaba aún cuando el tipo de delito cometido o las circunstancias concurrentes o las condiciones personales de su autor. en base a ellos. hacían improcedente e injustificable una medida de suspensión de la ejecución de la pena. El Acuerdo Plenario N° 5-2009/CJ-116 del 13 de noviembre de 2009. El resultado de esta mala práctica fue también una excesiva disminución de la penalidad aplicable lo cual afectaba su legitimidad. En tal sentido. la desaprobación judicial del acuerdo y la inutilidad del procedimiento. Detectar las circunstancias concurrentes en el caso y sus respectivos efectos punitivos. ambos efectos atenuantes: primero por confesión sincera y luego por terminación anticipada. definir la pena concreta. 3. Aplicación injustificada de medidas de suspensión de la ejecución de la pena . para. ha regulado criterios razonables y técnicos para reorientar la debida aplicación de las penas en los procesos especiales de terminación anticipada. Mayormente se confundían los efectos y la oportunidad en que debería de operar la reducción punitiva regulada por el artículo 471. Esto significa que el ámbito del consenso de las partes en este dominio debe ser legal y justificado. 41 . sucesivamente. las partes deben desarrollar a través de las negociaciones del acuerdo un procedimiento de determinación de la pena similar al que haría un juez al final de juzgamiento. Identificar la pena básica que corresponde al delito objeto del proceso.

el Acuerdo Plenario ha establecido que este opera exclusivamente sobre la pena concreta final consensuada. Esta bonificación se justifica por razones de economía procesal. es adicional al que corresponda por la confesión sincera del imputado. o cuando hay concurrencia de circunstancias agravantes cualificadas (reincidencia). Esta precisión es coherente con la aplicación de los criterios de determinación de la pena que se deben considerar para arribar a la pena concreta o final consensuada. Debe expresarse en un resultado proporcional y racional a las circunstancias del caso. por tanto debe surgir y justificarse en un análisis y balance de circunstancias. Con relación al efecto premial que suscita la terminación anticipada. una pena concreta equivalente a la que podría obtener el juez en un proceso penal común. correctamente. Se trata de una recompensa que se otorga al procesado por el sólo hecho de ayudar a abreviar el proceso y aligerar la carga del sistema judicial. 42 . pues.Taller: Determinación Judicial de la Pena y Medidas Alternativas Las partes deben. Su aplicación es por mandato legal y opera en base a un razonamiento estrictamente aritmético. Si bien produce un efecto atenuante de segundo grado este opera directamente y de modo tasado pues el juez no agrega ninguna valoración adicional para su eficacia. Como lo dispone el artículo 471el premio consiste en la reducción de una sexta parte de la pena consensuada final o concreta. que el premio de la reducción punitiva por terminación anticipada. reflejar también la presencia de dicha atenuante. en su defecto. recorrer y negociar los alcances de estas etapas de manera escrupulosa. la reducción premial puede ser planteada también por las partes en el acuerdo pero siempre diferenciándola del resultado de la pena consensuada final. es incorrecto e ilegal negociar la pena aplicable solo a partir del extremo mínimo si no hay circunstancias atenuantes privilegiadas. El artículo 471º en su párrafo final establece. Esto significa que la circunstancia de confesión sincera y sus efectos atenuantes deben ser apreciados dentro del proceso de determinación de la pena concreta final consensuada. pues. o. Por consiguiente. Ella no es ni puede ser sólo consecuencia de la ocurrencia o conveniencia exclusiva de las partes. pues. o cuando hay un concurso real de delitos. El juez tiene la obligación legal de rechazar estas irresponsables prácticas. La pena final consensuada es. El resultado punitivo que esta represente debe. Ahora bien. pues sobre ellas y sus resultados habrá de incidir el control judicial del acuerdo. la aplicara el Juez distinguiendo también sus alcances de los que corresponden a la pena concreta consensuada.

El acuerdo en lo punitivo. que ya incluye la eficacia atenuante de la confesión sincera. LA DETERMINACIÓN DE LA PENA EN EL ANTEPROYECTO 2008/2009 Al parecer las oportunidades inmediatas para promover una mejor operatividad judicial en la determinación de la pena. Un ejemplo de todo ello sería el siguiente: En un delito de estafa donde se acuerda como pena concreta 6 años de pena privativa de libertad. entre el 4 y 11 de noviembre de 2008. como se ha mencionado. creada por Ley 29153.  El artículo 45º sistematiza las circunstancias atenuantes genéricas de atenuación. El nuevo sistema normativo para la determinación judicial de la pena que se sugiere adopta la siguiente estructura morfológica:  El artículo 43º define los presupuestos de fundamentación y determinación de la pena. de momento. En concreto la propuesta legislativa modifica los actuales contenidos de los artículos 45º y 46º del Código Penal de 1991 e incluye nuevos criterios y reglas. Ahora bien. debe siempre discriminar claramente ambos momentos y efectos. un nuevo modelo regulador del procedimiento de determinación de la pena.  El artículo 46º enuncia el catálogo de circunstancias agravantes genéricas. al que adicionalmente se le reducirá el 1/6 premial.  El artículo 44º regula el procedimiento judicial de individualización de la pena. aprobó. vinculadas a la revisión oficial del Código Penal de 1991. se encuentran.Taller: Determinación Judicial de la Pena y Medidas Alternativas Por consiguiente es a ese resultado. al aplicarle la reducción legal de 1/6 (un año) se transformará en 5 años de pena privativa de libertad y que será la sanción que deberá cumplir el condenado. al respecto cabe destacar que la Comisión Especial Revisora del Código Penal.  El artículo 47º está referido a las circunstancias cualificadas de atenuación y agravación 43 .

de desarrollar un procedimiento coherente y técnico para individualizar la sanción aplicable al caso. el de justificar su decisión punitiva y. ya que comprende tanto aspectos patrimoniales como no patrimoniales. Con ello se evita la doble valoración de un mismo indicador o circunstancia (incompatibilidad). En primer lugar. sustituyendo el término “intereses” por el de “derechos”. se advierte que los indicadores que sirvan para todo ello (circunstancias) no deben ser componentes típicos ni circunstancias específicas. de la siguiente manera:  Identificar la pena básica como espacio punitivo en base a la pena fijada en la ley para el delito (pena conminada) 44 . para su decisión punitiva. dispone expresamente que toda condena debe fundamentar de modo suficiente y explícito los “motivos de la determinación cualitativa y cuantitativa de la pena” . cada dispositivo precisando las reformas que introduce. Asimismo. se incluye un nuevo criterio de fundamentación y determinación de la pena alterno al preexistente. De esta manera se impone desde la ley.Taller: Determinación Judicial de la Pena y Medidas Alternativas A continuación examinaremos. como deber del Juez. Al respecto el citado artículo precisa lo siguiente: 1) Se ratifica lo ya previsto en el texto original de 1991. El artículo 44º contiene los cambios más trascendentes. En segundo lugar. se describen con precisión las etapas que deberá de transitar el órgano jurisdiccional para determinar la pena. en el sentido de que los factores centrales para la individualización de la pena se relacionan con el grado de reprochabilidad que cabe hacer al agente por su proceder antijurídico (culpabilidad del agente). por ende. así como sus presupuestos normativos y reglas operativas : En el artículo 43º se incorpora como contenido adicional al texto original del inciso 1: “la posición preeminente que ocupe en la sociedad”. que sólo alude a las “carencias que hubiere sufrido del agente”. que se estima es más amplio. 2) Se esquematiza el procedimiento operativo que debe seguir el Juez. Se pretende con ello que el Juez tenga en cuenta también. brevemente. También el articulo que analizamos modifica el texto del actual inciso 3. y con el grado de desvalor que merece la conducta antijurídica realizada ( antijuricidad del hecho). la actuación abusiva del poderoso que delinque usufructuando su posición de privilegio. De esta manera.

 Dividir el espacio punitivo de la pena básica en tres partes. 8.  Cuando no existan atenuantes ni agravantes o concurran únicamente circunstancias atenuantes. Obrar por móviles nobles o altruistas. aplicable al condenado. 7.  Tratándose sólo de circunstancias agravantes la pena concreta se determinará por encima del tercio superior. 3. pasión o temor excusables. la pena concreta deberá determinarse dentro del tercio intermedio. 2. En la nueva redacción del artículo 46º se describe un procedimiento operativo especial. Carencia de antecedentes penales. En tales supuestos se procederá del modo siguiente:  Tratándose sólo de circunstancias atenuantes la pena concreta se determinará por debajo del tercio inferior. 6. 45 . La edad del imputado si ello influyó en su conducta. Procurar voluntariamente la disminución de las consecuencias del delito. evaluando la concurrencia de circunstancias agravantes o atenuantes.  Tratándose de concurrencia de circunstancias atenuantes y agravantes la pena concreta se determinará dentro de los límites de la pena básica. para el caso de presencia de circunstancias atenuantes o agravantes cualificadas. 5. Influencia de apremiantes circunstancias personales o familiares. la pena concreta deberá determinase dentro del tercio inferior. 4.Taller: Determinación Judicial de la Pena y Medidas Alternativas  Determinar la pena concreta. El artículo 45º regula el catálogo de circunstancias atenuantes genéricas.  Cuando concurran únicamente circunstancias agravantes la pena concreta deberá determinarse dentro del tercio superior. Reparar voluntariamente el daño ocasionado o las consecuencias derivadas del peligro generado. Presentarse voluntariamente a las autoridades admitiendo responsabilidad. Obrar en estado de emoción.  Cuando concurran circunstancias de agravación y atenuación. El legislador ha considerado 8 supuestos de atenuación que son los siguientes: 1.

Que concurran móviles de intolerancia y discriminación social. religiosa. Que haya pluralidad de agentes. Finalmente el artículo 47º describe las circunstancias privilegiadas de atenuación y cualificadas de agravación. Que se empleen medios cuyo uso puede generar peligro común. desde un centro carcelario o desde fuera del territorio nacional. sexo. Para este caso la pena se atenuará hasta una mitad por debajo del mínimo legal.  En el segundo párrafo se definen dos circunstancias agravantes cualificadas: la calidad de funcionario público y el abuso de tal condición para la comisión del delito. Además. Que se actué con prevalimento. posición económica. 3. 5. Que se intensifique innecesariamente las consecuencias nocivas del delito. o mediando precio. 12. Que se emplee explosión. enfermedad o discapacidad de la víctima. Que la acción recaiga sobre bienes de utilidad social o recursos necesarios para la satisfacción de necesidades básicas de la colectividad. 8. recompensa o promesa remuneratoria. Que se dirija o ejecute total o parcialmente el delito. o a las creencias.Taller: Determinación Judicial de la Pena y Medidas Alternativas En el artículo 46º se han insertado 13 circunstancias agravantes genéricas que son las que se detallan a continuación: 1. en esta disposición se precisan cuales son sus efectos punitivos. 13. 6. Que concurran móviles abyectos o fútiles. Que se afecte gravemente el equilibrio de los ecosistemas naturales. 9. veneno u otro medio de similar eficacia destructiva. Que la acción incida sobre bienes o recursos públicos. Veamos:  El primer párrafo tipifica como circunstancia privilegiada atenuante la afectación leve del bien jurídico. 4. ideológica. 2. alevosía o de modo subrepticio. oficio o profesión. Que se abusos del cargo. formación. Valerse de inimputables. étnica. 11. poder. 10. pero sin exceder del 46 . y la reincidencia. Para ambos supuestos la pena se incrementará hasta un tercio por encima del máximo legal del delito cometido. 7.

del Anteproyecto de Reforma del Código Penal de 2008/2009. pero se suprime la relativa a la habitualidad que consigna el articulo 46º C. las circunstancias que actualmente contienen los artículos 46º A y 46º B del Código Penal. la agravante cualificada de la reincidencia. pues. se configura: “Cuando después de haber cumplido en todo o en parte una condena a pena privativa de libertad efectiva se incurre en nuevo delito doloso dentro de los 05 años siguientes” Como se puede inferir el nuevo modelo de determinación judicial de la pena.Taller: Determinación Judicial de la Pena y Medidas Alternativas límite temporal máximo de 35 años de pena privativa de libertad. a la vez que orienta al Juez hacia la solución de casos límites como los regulados por el artículo 44º. Se mantienen. promueve la fundamentación y justificación del resultado punitivo. Ahora bien. procura hacer menos complejo y arbitrario dicho proceso decisorio del órgano jurisdiccional. 47 . según el inciso 2 del artículo 49º. Además.

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