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ORATORIA Y FUENTES DE INFORMACIN JURDICA. LECCIN 23. FUNCIONALIDAD JURDICA DE LA ANALOGA Y LA EQUIDAD1.

A) LA ANALOGA (VISIN ANALTICA) Primero, debemos precisar que la analoga supone una igualdad parcial. Dos objetos son anlogos cuando presentan algunos rasgos comunes; sern idnticos cuando todas sus notas coincidan. Esto aplicado a la justicia presenta dos clases de semejanzas: - Semejanza en los supuestos de hecho - Semejanza en las consecuencias jurdicas. A) Cuando en los supuestos de hecho de dos proposiciones jurdicas existen algunos elementos comunes, podemos decir que son analogos. Y en este caso existe una analoga de supuestos de hecho. B) Si, por el contrario, los elementos comunes se encuentran en las consecuencias jurdicas de dos normas, la analoga que en ellas existe es de consecuencias jurdicas. Para comprender la funcin de la analoga, no basta con examinar la analoga que existe en ambas normas, sino que hay que ver la analoga que existe en el caso a resolver, con la norma utilizada en el caso resuelto, y con sus consecuencias jurdicas. La analoga consiste en atribuir a situaciones parcialmente idnticas (una prevista por la norma y otra no prevista), las consecuencias jurdicas que la regla aplica al supuesto de hecho previsto en la norma. Para alcanzar la conviccin de que debe aplicarse la anologia es necesario realizar: a) b) Un juicio fctico, por el cual llegamos al convencimiento de la similitud del hecho previsto en la norma y del hecho no previsto en la norma. Un juicio valorativo, por el cual cual llegamos al convencimiento de que la solucin prevista en la norma debe ser la que se le de al hecho no previsto en la norma. En funcin de cmo observemos el alcance o significado de este juicio de valor, variar tambin la naturaleza propia de la analoga: Si entendemos que se trata de la aplicacin de una consecuencia jurdica prevista para un hecho a otro no previsto, pero similar, debemos concluir que se trata de una nueva

SNCHEZ HIDALGO. A. J., La naturaleza de las cosas en Vallet de Goytisolo: expresin del orden universal, recogido en Ensayos sobre el Derecho y la Justicia. Homenaje a Ana Cebeira Moro, edit. SFD, Crdoba, 2009.

norma. Es decir, la analoga, como instrumento de creacin normativa. Por el contrario, si consideramos que en realidad slo se trata de un hecho no previsto en la letra de la ley, pero s en el espritu de la norma (lo que justifica una misma solucin prctica). La analoga se presenta como un mtodo especial de inteleccin normativa o de interpretacin integradora.

Dicho de otro modo, una u otra visin de la analoga depender de si consideramos que el hecho a resolver encaja dentro del supuesto de hecho de una norma, o, en cambio, escapa de l conservando individualidad propia. En el primer caso se denomina integracin analgica o interpretacin extensiva (se extiende el supuesto de hecho contemplado en la norma) y, en el segundo caso, se denomina creacin analgica de una nueva norma. En todo caso, ambas concepciones descansan sobre la idea de la existencia de una razn de justicia (ratio iuris) que justifica una misma solucin jurdica que la prevista en la norma. En este sentido encontramos el artculo 4.1 del Cdigo Civil, que se expresa de la siguiente forma: . Proceder la aplicacin analgica de las normas cuando stas no contemplen un supuesto especfico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razn.. Para Juan Vallet esta razn suficiente slo puede consistir en una misma razn de justicia comn a ambos supuestos. Como el autor expresa esta razn de justicia subyace en los principios generales del Derecho, de la institucin de que se trate o del conjunto de instituciones implicadas. De este modo, la interpretacin supera el supuesto de hecho de la norma que se trata de extender por analoga y, en realidad, se tratara ya de una nueva norma a la que hemos llegado por va de la analoga.

C) LA EQUIDAD (VISIN ANALTICA). Es el momento de retomar esta argumentacin all donde qued abierta, cuando nos ocupbamos de la determinacin del derecho, y examinar a qu criterios debe atender el razonamiento de equidad a fin de ofrecer una solucin del caso diferente a la desaconsejada solucin normativa, teniendo presentes las escuetas palabras que el Cdigo civil de Espaa le dedica en su artculo 3.2 : La equidad habr de ponderarse en la aplicacin de las normas, si bien las resoluciones de los tribunales slo podrn descansar de manera exclusiva en ella cuando la ley expresamente lo permita. La equidad en ningn caso se trata de buscar soluciones fuera del ordenamiento jurdico sino que puede mostrarse como un especial medio de inteleccin normativa, o bien, como un modo de encontrar una solucin dentro del ordenamiento ms amplio de los principios generales del Derecho all donde las normas legales son insuficientes para ofrecer una respuesta satisfactoria al caso planteado. El razonamiento de equidad nos aclara dentro de las posibles interpretaciones de una solucin normativa aquella ms idnea para alcanzar la justa solucin del caso, o, por el contrario, desaconseja la aplicacin de la norma porque los resultados seran inicuos. En este ltimo caso, ser labor del juez indagar dentro del orden jurdico otra solucin jurdica ms adecuada a la singularidad del caso. Ciertamente, al hilo de la equidad puede sealarse el error de confundir el ejercicio de la misma con la arbitrariedad. Ahora bien, es necesario precisar que la solucin arbitraria no es en ningn caso un medio de alcanzar la solucin justa, porque supone la negacin de la actividad interpretativa o un ejercicio interpretativo libre de todo criterio jurdico-normativo. Al contrario, la solucin equitativa es un modo muy cualificado de alcanzar la justa configuracin del caso y su justa solucin. Es decir, orienta la misma configuracin del hecho del caso y la propia inteleccin normativa, porque la equidad supone un juicio fctico previo y un juicio de valor (o de correccin) no slo del caso concreto sino, tambin, del propio ordenamiento jurdico. Pienso que supone un juicio cuantitativo de los elementos tpicos del hecho concreto y los elementos individuales del mismo. Siendo as, la norma que slo puede tratar las cosas de forma igual y esto supone traducir la compleja realidad en mximas generales y abstractas mediante la confeccin del hecho-tipo, debe ser puesta en correspondencia con la aspiracin de determinar lo justo en el caso concreto. Lo que significar observar si el hecho real que se nos presenta tiene ms de tpico que de individual. En el primer caso (razonamiento analgico) la norma se nos aparece como un instrumento adecuado para lograr la justa solucin; de lo contrario. En el segundo caso (razonamiento de equidad), la individualidad propia de todo hecho real resulta tan intensa que aconseja superar el rigor de la norma y buscar dentro del orden normativo otra solucin ms idnea.

En consecuencia, el juicio de equidad o la equidad se manifiesta como un juicio de correccin o rectificacin de las consecuencias jurdicas marcadas en la norma aconsejando el recurso a otras normas, o bien, a los principios generales del Derecho para encontrar la justa solucin del caso planteado. Aqu se encuentra el juicio de valor que supone la equidad. Queda, finalmente, otro caso por determinar, cuando hay una norma que prev expresamente el recurso a la equidad para su interpretacin. En este caso la norma contiene implcito un principio jurdico al que llegaremos por la pauta de valor sealada en la norma y ser este principio el que ofrezca la solucin del caso planteado. No es necesario que la norma indique expresamente este principio. De manera que la equidad queda a salvo de la arbitrariedad en el raciocinio judicial y se observa cumplidamente las advertencias de quien fuera Presidente del Tribunal Supremo, Jos Castn Tobeas: Equidad, s; pero aplicada dentro de los lmites que el ordenamiento legal imponga, y no arbitrariamente, sino conforme a mtodos racionales! De este modo nuestros litigantes no podrn repetir la frase de aquellos que en Francia siglos atrs exclamaban: <<Lbrenos Dios de la equidad>>. No debemos olvidar, finalmente, a ttulo conclusivo las palabras de Legaz Lacambra: la ley es menos poderosa, menos eficiente de lo que ella piensa de s, y el juez posee, jurdicamente ms poder que el que l mismo se atribuye cuando interpreta demasiado restrictivamente las normas que se lo conceden . Es decir, se quiera o no, la interpretacin normativa y el hallazgo de la solucin justa siempre tendr derroteros y campos abiertos al ejercicio de la equidad, ya que nace de la natural insuficiencia de la ley (como bien expres Aristteles).