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Arbitraje en materia tributaria: es posible?

Doctrinariamente, se considera al arbitraje como un mecanismo a travs del cual se consigue la solucin de un conflicto, acudiendo las partes en disputa no a un rgano jurisdiccional, sino a un tribunal arbitral, elegido de comn acuerdo, donde las partes en igualdad de condiciones sometern la disputa a juicio del rbitro. Desde la dacin de la Ley 25672 Ley de Arbitraje, reemplazada actualmente con el Decreto Legislativo N 1070, el nmero de conflictos resueltos por la va del arbitraje ha ido en crecimiento, siendo incluso ahora atractivo (a decir de los expertos en esta forma alternativa de solucin de conflictos) arbitrar en el Per. El artculo 2 del D. Legislativo 1070, seala como materias susceptibles de arbitraje aquellas controversias sobre materias de libre disposicin conforme a derecho, as como aquellas que la ley o los tratados internacionales autoricen. La norma citada seala adems que cuando el arbitraje sea internacional y una de las partes sea un Estado o una sociedad, organizacin o empresa controlada por un Estado, esa parte no podr invocar las prerrogativas de su propio derecho para sustraerse a las obligaciones derivadas del convenio arbitral. Ahora bien, la caracterstica de considerar susceptibles de arbitraje aquellos aspectos o materias de libre disposicin conforme a derecho, conduce a considerar de manera equivocada que el derecho pblico no sera materia transable; siendo que el derecho tributario es tambin parte del derecho pblico, podra surgir la percepcin de la imposibilidad de someter a esta va alternativa de solucin de conflictos, aquellos aspectos derivados de las resoluciones de determinacin o multa emanados de la administracin tributaria. El presente artculo no pretende ofrecer una conclusin definitiva, pero al menos puede alentar el debate habida cuenta de la realidad que actualmente confrontamos cuando se trata de litigios en materia tributaria. La va arbitral podra ser utilizada cuando se trata se resolver conflictos derivados de convenios de doble imposicin tributaria, como cuando dos estados consideran que les pertenece el primer derecho de gravar un flujo de renta, o el pas de residencia no acepta el crdito por el impuesto pagado en el pas de fuente, etc. La utilizacin de esta va depende en gran medida de si los estados han pactado clusula arbitral en los convenios sobre doble tributacin, como ocurre con el convenio suscrito por nuestro pas con Chile, o con el suscrito con Canad; sin embargo, podra usarse la va del arbitraje cuando se trate de problemas de fiscalizacin interna? Por qu tendramos que acudir a un arbitraje en materia tributaria? Son muchas las razones que nos llevan a pensar que no slo es posible, sino que es necesario y hasta imprescindible. Una de las razones inmediatas es la carga procesal que soporta la administracin tributaria. Miles y miles de reclamos que se originan en la potestad fiscalizadora de la administracin y de la expedicin de resoluciones de determinacin y de multa, con el consiguiente incumplimiento de los plazos (Fijado por la ley en seis meses), vulnerndose principios de celeridad y eficiencia. Los que se oponen a la posibilidad del arbitraje en esta materia podran suponer que tal hecho pudiera suponer una vulneracin a la potestad impositiva del estado, una vulneracin del Ius Imperium; pero realmente es as?, la respuesta es un rotundo NO.

En efecto, aquello que podra ser sometido a arbitraje no es la capacidad del estado de emitir una norma, sino slo la aplicacin de dicha norma a una situacin especfica, en cuyo caso no hay vulneracin alguna a la potestad del estado, acudir a la va del arbitraje sera prcticamente lo mismo que acudir al procedimiento administrativo ordinario; ms an, en el modelo actual en que es la propia administracin la encargada de resolver reclamos respecto de la determinacin y multa, no es acaso crear inseguridad jurdica cuando se deja a la administracin tributaria la posibilidad de resolver en situaciones de incertidumbre?. La Administracin Tributaria est provista de las facultades necesarias para el cumplimiento de sus funciones. Dichas facultades son: Facultad de fiscalizacin Facultad de determinacin Facultad de recaudacin Facultad sancionadora.

Pero la competencia para la resolucin de conflictos mediante un procedimiento administrativo ordinario, no debiera ser una facultad imprescindible para el cumplimiento de los fines de la administracin tributaria. No olvidemos dos aspectos: en el caso del Cdigo Tributario, las situaciones de duda no favorecen al contribuyente, sino ms bien a la administracin; y que cuando se reclama ante la propia administracin sobre alguna determinacin o multa que a juicio del contribuyente resultan ser mal aplicadas, no nos encontramos frente a una autoridad ms bien renuente a corregir dichos errores? Cuntas de los recursos de reclamacin interpuestos contra resoluciones de determinacin y multa son aceptados por la administracin? Cuntos de dichos reclamos deben ser impugnados ante el Tribunal Fiscal? Cuntos de dichos procedimientos terminan judicializados? Cunto es el costo en que incurre el estado para arribar a una solucin en dichos casos? La implementacin de la va arbitral podra ser ms bien beneficiosa para todos los involucrados, en la medida que podra alcanzarse una solucin definitiva en un plazo ostensiblemente menor, contribuyendo ms bien a crear seguridad jurdica. Afortunadamente, la Constitucin poltica del estado no prohbe expresamente el arbitraje en materia tributaria; pero s se hace necesario un marco legal expreso y preciso para que esta forma alternativa de solucionar los conflictos pueda ser aplicada en estos casos. Pedro Vicente Torres Fernndez Docente de los cursos de Derecho Societario y Seminario de Derecho Comercial y Tributario Facultad de Derecho Filial Norte.