Artculos Doctrinales: Derecho Penal La tentativa inidnea en el Cdigo Penal de 1995 De: Luis Belest Segura Fecha: Septiembre

1999 1. PLANTEAMIENTO El Cdigo Penal de 1995 ha introducido importantes novedades en lo que se refiere a los actos ejecutivos punibles1. En su artculo 16 se establece que: "1. Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecucin del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberan producir el resultado, y sin embargo ste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor. 2. Quedar exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumacin del delito, bien desistiendo de la ejecucin ya iniciada, bien impidiendo la produccin del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si stos fueren ya constitutivos de otro delito o falta. 3. Cuando en un hecho intervengan varios sujetos, quedarn exentos de responsabilidad penal aqul o aqullos que desistan de la ejecucin ya iniciada, e impidan o intenten impedir, seria, firme y decididamente, la consumacin, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudieran haber incurrido por los actos ejecutados, si stos fueren ya constitutivos de otro delito o falta." As mismo el artculo 62 del Cdigo Penal de 1995 dice que "A los autores de tentativa de delito se les impondr la pena inferior en uno o dos grados a la sealada por la Ley para el delito consumado, en la extensin que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecucin alcanzado". De la simple lectura de estos artculos y su comparacin con los correspondientes del Cdigo Penal de 1973 llegamos a la conclusin, con GRACIA MARTIN2, que tres son las novedades en este mbito: 1.- Refundicin de los artculos 3 y 5 del Cdigo Penal de 19733, suprimiendo la diferencia legal tradicional en el Derecho Penal espaol entre la tentativa y frustracin, que no significa la eliminacin de la diferente punicin que tendr la tentativa acabada y la inacabada4. 2.- Nueva formulacin del concepto de tentativa, si bien algn autor habla nicamente de "giro redaccional"5. Esta nueva definicin es la que nos plantea el problema de si en el nuevo Cdigo Penal los supuestos de tentativa inidnea son o no punibles. 3.- Nueva regulacin del desistimiento. En efecto, se admite la posible existencia de desistimiento tanto en los casos de ejecucin ya iniciada pero no acabada como en los casos de ejecucin acabada, impidiendo la produccin del resultado y respondiendo nicamente por los actos ya ejecutados, si estos fueran ya constitutivos de delito o falta.

Para saber si la nueva redaccin del Cdigo Penal considera punible o no la tentativa inidnea resulta til saber si era punible en el Cdigo Penal de 1973. Posteriormente hay que delimitar el concepto general de tentativa y hacer lo propio con el de tentativa idnea, inidnea e irreal, examinando si el concepto de tentativa engloba todas estas modalidades. Analizando esto debemos estudiar la naturaleza jurdica de la tentativa inidnea y el fundamento de su posible punicin y solo de esta manera podremos llegar a resolver si la tentativa inidnea es o no punible en el Cdigo Penal de 1995.

2. LA TENTATIVA IDNEA EN EL CDIGO PENAL DE 1973 Como seala FARR TREPAT6 hasta el Cdigo Penal de 19447 no se haba hecho referencia alguna a la tentativa inidnea en ninguno de los cdigos penales espaoles, lo cual no impidi que un amplio sector doctrinal se manifestase a favor de su punicin. En su artculo 52 se dice que "A los autores de tentativa de delito se les impondr la pena inferior en uno o dos grados, segn arbitrio del Tribunal, a la sealada por la ley para el delito consumado. La misma regla se observar en los casos de imposibilidad de ejecucin o de produccin del delito". El Cdigo Penal de 1973 recoga exactamente las mismas palabras de su predecesor puesto que en su artculo 52 estableca que "A los autores de tentativa de delito se les impondr la pena inferior en uno o dos grados, segn el arbitrio del Tribunal, a la sealada por la ley para el delito consumado. La misma regla se observar en los casos de imposibilidad de ejecucin o de produccin del delito. (...)". CEREZO8 establece a modo de resumen la posicin de la doctrina con anterioridad a la entrada en vigor del Cdigo Penal de 1995. En definitiva se puede dividir en dos grupos: 1. Doctrina mayoritaria (CORDOBA RODA, RODRGUEZ MOURULLO, SUAREZ MONTES, CEREZO MIR) que consideraba punible tanto la tentativa relativamente inidnea como la absolutamente inidnea, dejando solamente impune la tentativa irreal. 2. Doctrina minoritaria (FERRER SAMA, ANTN ONECA, RODRGUEZ DEVESA y SERRANO GMEZ9) que consideraba nicamente punible la tentativa relativamente inidnea, siendo impunes la absolutamente inidnea y por supuesto la tentativa irreal. Existen diferentes teoras para fundamentar la punicin de la tentativa inidnea antes de la entrada en vigor del Cdigo Penal de 1995. En primer lugar las teoras objetivas10: 1. Teora objetivo formal o de la falta de tipo. Sostenida por ANTON ONECA, QUINTANO, CEREZO11, JIMENEZ DE ASUA. Excluan del mbito del artculo 52 prrafo segundo aquellos supuestos en que falta algn elemento descrito por la ley. 2. Teoras objetivo materiales. Estas se centran en criterios materiales, principalmente en la existencia de peligro. La diferencia entre unas y otras estriba precisamente en cundo existe o no peligro.

a) Teora del peligro abstracto e imposibilidad relativa (RODRGUEZ RAMOS, COBO DEL ROSAL-VIVES ANTN). Segn estos dos ltimos autores, "cabe distinguir una idoneidad abstracta, que se identifica con la virtualidad lesiva del hecho del intento, de una concreta, que consiste en su capacidad especfica para alcanzar la consumacin"12. De esta manera resulta que la tentativa absolutamente inidnea resultara impune por ausencia de peligro para el bien jurdico13, porque la punicin de la tentativa se fundamenta en el peligro para el bien jurdico14. b) Posicin de FERRER SAMA. Defiende en Espaa la distincin hecha por MANZINI entre inidoneidad e insuficiencia del medio empleado, y del peligro para el bien jurdico. Si el medio es inidneo ser tentativa impune. Si es idneo pero insuficiente, ser punible. Lo mismo se aplicar en cuanto a la inexistencia absoluta o relativa del objeto contra el que se dirige la accin. c) Posicin de CEREZO MIR15. La tentativa inidnea, para este autor es "aquella en la que de antemano, ex ante, en un juicio de previsibilidad objetiva, aparece como imposible la produccin del resultado delictivo"16, aade adems que hay que distinguir la peligrosidad de la accin y el resultado de peligro, no siendo necesario que se produzca resultado de peligro17. Como l mismo ha escrito18 se inclua dentro de la doctrina dominante que consideraba impune la tentativa absolutamente inidnea. d) Posicin de NUEZ BARBERO. Exclua de la tentativa punible aquellos supuestos en que en un juicio ex ante y por circunstancias susceptibles de ser conocidas o constatables a priori, no resultara idnea una accin. En segundo lugar las teoras subjetivas: 1. Voluntad delictiva (SUAREZ MONTES, LUZON DOMINGO y GIMBERNAT) y peligrosidad del autor (CUELLO CALN). Para los primeros lo definitivo es la voluntad delictiva del autor, siempre y cuando, claro est, esta voluntad se haya exteriorizado. 2. Teora de la impresin. Defendida en Espaa por RODRIGUEZ MOURULLO19. Es en realidad una teora mixta. Se caracteriza por considerar punible la manifestacin de voluntad contraria a Derecho (elemento subjetivo) pero no en todo caso, sino solamente cuando a travs de la misma se produzca en la mayora de las personas la impresin de corrupcin o de conmocin del ordenamiento jurdico; cuando por su causa pueda ser minada la confianza de la comunidad en la vigencia del ordenamiento y peligrar el sentimiento de seguridad jurdica (elemento objetivo)20. La Jurisprudencia21, por otra parte se haba inclinado, en trminos generales y salvo sentencias aisladas por considerar el fundamento de la punicin de la tentativa inidnea en criterios de carcter subjetivo. Sin embargo, como seala FARR TREPAT, a partir de las sentencias de 24 de mayo de 1982 y 11 de octubre de 1983 el Tribunal Supremo aadi un nuevo elemento del delito imposible22. De esta manera y aos despus de que se iniciara esta tendencia llegamos a 1993. En la sentencia del Tribunal Supremo de 12 Mar. 1993. (Ponente: Sr. Soto Nieto) se dice que " Segundo.- Si ante las circunstancias expuestas mal puede postularse la existencia del delito consumado de falsificacin de documento privado del artculo 306 que postula la sentencia, no puede menos de constatarse que los actos realizados, pese a la inidoneidad de medios, son susceptibles de encajar en la previsin del artculo 52, prrafo segundo, del Cdigo Punitivo, norma extensiva que distiende y ampla los lmites normales de la punibilidad por razones de poltica criminal, aceptando criterios mixtos, subjetivos-objetivos, sobre los rigurosamente objetivos en que se asientan la

tentativa y la frustracin. El individuo que arremete contra el ordenamiento jurdico, configurador de la vida social, aunque exista un obstculo esencial impeditivo de la realizacin del proyecto criminal, suscita alarma y atrae para s el reproche del medio. El delito o tentativa imposible precisa la sentencia de 5 de diciembre de 1989 tiene su base normativa material en el artculo 52, prrafo segundo, del Cdigo Penal constituyendo una figura propia, reconocindose como fundamento de la punibilidad la peligrosidad del sujeto por su manifiesta rebelda a la norma, as como por la conmocin colectiva que produce en el medio social esta conducta, hacindose intolerable para el comn y pacfico sentir de las gentes. La tentativa inidnea supone la imposibilidad de consumacin del delito intentado en razn a la inidoneidad de los medios arbitrados imposibilidad de ejecucin o a la inexistencia del objeto imposibilidad de produccin, o de ambas cosas a la vez. Son muchas las resoluciones jurisprudenciales que admiten tanto la inidoneidad absoluta como relativa, teniendo ambas cabida en el precepto del artculo 52, prrafo segundo (Cfr. sentencias de 18 de mayo de 1976, 15 de diciembre de 1977, 26 de febrero de 1981 y 24 de mayo de 1982)." Lo anterior supone que hubo un cambio en la fundamentacin de la tentativa inidnea en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, puesto que la exigencia de peligrosidad del sujeto, de la conmocin colectiva que produce en el medio social esta conducta y que esta conducta se haga intolerable para el comn y pacfico sentir de las gentes, no puede integrarse dentro de una estricta fundamentacin subjetiva. Seguramente con esto quera el Tribunal Supremo fundamentar as mismo la impunidad de la tentativa irreal, que difcilmente puede tener justificacin amparndose en un punto de vista subjetivo23. En cuanto a la punicin de la tentativa inidnea y siguiendo la doctrina mayoritaria antes expuesta, el Tribunal Supremo se manifest a favor de la punicin tanto de la tentativa absolutamente inidnea como de la relativamente inidnea, dejando nicamente impune la tentativa irreal24.

3. LA CUESTIN DE PUNIBILIDAD DE LA TENTATIVA INIDNEA EN EL CDIGO PENAL DE 1995. EL TRMINO "OBJETIVAMENTE" DEL ARTCULO 16.1 DEL CDIGO PENAL El artculo 16 del Cdigo Penal parece que no ha de presentar mayores dificultades de interpretacin. Cuando se lee que "hay tentativa... practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberan producir el resultado" se puede llegar a pensar que toda la doctrina se muestra de acuerdo en que el nuevo Cdigo Penal despenaliza la tentativa inidnea. En primer lugar porque se ha suprimido el prrafo del Cdigo Penal de 1973 que consideraba igualmente punibles los casos de imposibilidad de ejecucin o de produccin del delito. En segundo lugar porque el trmino objetivamente parece hacer referencia precisamente a una cualidad de la accin sin cuya concurrencia no puede considerarse punible la tentativa inidnea. O al menos es lo que se desprende de la literalidad del mencionado prrafo.

Sin embargo la doctrina no se muestra unnime al respecto. Ni en cuanto a la interpretacin del trmino objetivamente ni en cuanto a la expresin peligro inherente al intento del artculo 62, ni lgicamente en cuanto a la punicin de la tentativa inidnea. El autor que motiv la realizacin del presente trabajo fue MIR PUIG y en concreto un prrafo de su Manual: "la objetividad que puede exigirse para los actos ejecutivos slo puede entenderse en el sentido de intersubjetividad que supone el criterio del hombre medio situado ex ante"25. Para MIR PUIG existe tentativa inidnea cuando una vez se conocen todas las circunstancias del hecho, es decir, ex post, la accin aparece como incapaz de lesin desde un primer momento26 y atendiendo a este criterio considera punible la tentativa inidnea en el nuevo Cdigo Penal. Por el contrario, CEREZO MIR considera que "una de las grandes innovaciones del nuevo Cdigo Penal consiste en la impunidad de la tentativa inidnea o imposible"27 y que "no solo quedan excluidos los casos de tentativa irreal sino todos los de tentativa inidnea"28. Sin embargo este autor hace una concesin, como clusula de seguridad, admite la impunidad de la tentativa inidnea en el nuevo Cdigo Penal pero para que determinados casos no queden impunes se debe aceptar el criterio de imputacin objetiva del resultado en los delitos de accin dolosos, de que el resultado de peligro fuera objetivamente previsible ex ante, de que aparezca como realizacin del peligro creado o incrementado por la accin del sujeto29. Las posturas de estos dos autores no estn en realidad tan alejadas entre ellas como se pudiera pensar. Lo nico que les separa es una pequea grieta terminolgica y conceptual. Sin embargo sus planteamientos llevan a las mismas conclusiones punitivas, como se observar en los supuestos concretos analizados ms adelante. La discrepancia30 entre CEREZO MIR y MIR PUIG es en realidad un desacuerdo conceptual31, puesto que parten de una concepcin diferente de tentativa. Para el primer autor tentativa idnea estara integrado por aquellas acciones finalistas que adems sean peligrosas, es decir, en las que aparezca ex ante como no absolutamente improbable la produccin del resultado delictivo32. De esta manera, el concepto de la tentativa inidnea es aquella en la que de antemano, ex ante, en un juicio de previsibilidad objetiva, aparece como imposible la produccin del resultado delictivo33. El anlisis de las dos posturas ha llevado a concluir a GRACIA MARTN que "una comparacin de las concepciones expuestas debe llevar en principio a la conclusin de que entre ambas no existe ninguna otra diferencia que la relativa a la clasificacin de la tentativa, siendo coincidentes en lo que concierne a la delimitacin del mbito de la tentativa punible". Y aade el mencionado autor que "en ambos casos el criterio decisivo para la punibilidad de la tentativa es el de peligrosidad ex ante de la accin; la diferencia radica en que segn la tesis de MIR cabr distinguir ex post entre tentativas idneas e inidneas, mientras que para CEREZO todas las tentativas punibles vendrn ya calificadas como idneas desde la perspectiva ex ante sin que quepa una ulterior distincin en perspectiva ex post"34. A la opinin de MIR PUIG se ha sumado su discpulo SILVA SANCHEZ35 el cual admite que "objetivamente" permite, de entrada fundamentar legalmente la impunidad de la

tentativa irreal. Aade que una interpretacin ex post de la objetividad excluira del mbito del artculo 16 a buen nmero de tentativas idneas. En realidad excluira a todas (si el resultado no se ha producido es que objetivamente no deba producirse). De la siguiente frase de SILVA SANCHEZ ya se puede entrever el contenido de su opinin sobre el "objetivamente": "En la inclusin del adverbio objetivamente (...) algunos autores han pretendido advertir un intento de excluir la punibilidad de los casos de tentativa inidnea"36. l afirma que "la inclusin del adverbio objetivamente permite, de entrada fundamentar la impunidad de los supuestos de tentativa irreal". Sin embargo "dado que el tenor literal de la ley no lo excluye tampoco debe concluirse, pues, que el artculo 16 del nuevo Cdigo Penal no impide la sancin de los supuestos de tentativa inidnea, en el sentido objetivista de esta expresin. Ms discutible es si en su seno cabe algunos supuestos de tentativa inidnea segn el concepto subjetivista de sta, que resultan singularmente prximos a los de tentativa inidnea en sentido objetivo." Como BACIGALUPO no comparte la distincin entre tentativa absoluta o relativamente inidnea. SILVA SANCHEZ va ms all de MIR PUIG. Introduce la teora del consenso, segn la cual el que suministra el baremo de los juicios de valor inherentes a la tipicidad es el consenso cultural. Sobre la base de este consenso diferencia los casos de tentativa inidnea, de la siguiente manera: 1. Tentativa cuya peligrosidad ex ante compartiran todos y que ex post se seguira estimando normalmente peligrosa. (sta es la tentativa idnea). 2. Tentativa ex ante peligrosa y ex post no peligrosa (Tentativa inidnea). 3. Tentativa ex ante no peligrosa. Aunque aqu distingue los casos ms cercanos al grupo 1 y los ms cercanos al grupo 2. 4. Tentativa claramente irreal. Existe una tercera concepcin de la tentativa inidnea, que es la sostenida por BACIGALUPO37 y GRACIA MARTIN38. Para el primero hay tentativa cuando el autor, con el fin de cometer un delito determinado, comienza su ejecucin, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, siendo este concepto comn a los casos en que la accin era adecuada para consumar el delito (tentativa idnea) y a los que la accin carece de aptitud para alcanzarla (tentativa inidnea). La no existencia de peligro no significa que no exista punibilidad, con lo que admite que puede admitirse la punibilidad en acciones que, siendo inidneas, no sean peligrosas. Sobre la interpretacin del trmino "objetivamente" BACIGALUPO dice que "objetivamente" no significa lo que la ley no dice, es decir, peligro real de produccin causal del resultado. El texto no habla de peligro sino de hechos que objetivamente deberan producir el resultado. Objetivamente quiere decir que la produccin del resultado no puede depender slo de la imaginacin del autor, sino que ha de tener un fundamento racional (objetivo)39. Peligro inherente no significa no punibilidad sino que la ausencia de peligro permite reducir al mximo la pena. El peligro se debe ver desde la perspectiva del autor no de un tercero. Los casos de tentativa son supuestos de error de hecho al revs, puesto que el autor supone una idoneidad que no se ve. Con este criterio no se confunden las tentativas inidneas con las irreales o supersticiosas. Para BACIGALUPO la distincin

entre tentativa irreal o supersticiosa y tentativa inidnea es que el primero lo comete el autor torpe y el segundo el autor descuidado. As mismo rechaza la distincin entre tentativa absoluta o relativamente inidnea, porque con su criterio supera esta distincin. RODRGUEZ MOURULLO40 afirma que con el trmino objetivamente del artculo 16.1 del Cdigo Penal quedan excluidos los casos de delito imposible que el Cdigo Penal anterior consideraba punibles., lo cual viene confirmado por la omisin de toda referencia penolgica en el artculo 62, y de esta manera el "peligro inherente al intento" solo puede entenderse como el peligro para el bien jurdico concreto que conlleva toda tentativa real. Pero podrn reconducirse al mbito de la tentativa punible aquellos casos de tentativa inidnea en los que el medio empleado era en principio idneo, si bien result insuficiente, porque hay una prctica parcial de los actos que objetivamente podran producir el resultado y tambin un peligro para el bien jurdico concreto. GIMBERNAT ORDEIG41 sostiene que con el Cdigo Penal de 1995 se mantiene la misma situacin jurdica del Cdigo Penal de 1973, puesto que nicamente quedara al margen del artculo 16.1 la "tentativa irreal o supersticiosa". Pero el llega a esta conclusin en base a la posibilidad de que queden impunes determinadas conductas por la aplicacin literal (criterio estrictamente objetivo) del trmino "objetivamente". Como quedaran impunes determinadas conductas que l s considera deben ser punibles, interpreta el trmino "objetivamente" de la manera siguiente "cuando un hombre medio (objetivo), con el mismo desconocimiento parcial del autor... y con un conocimiento nomolgico objetivo de las leyes de la naturaleza, hubiera llegado a la misma conclusin del sujeto activo de que el hecho exterior iba a lesionar el bien jurdico protegido entonces estaremos ante actos que objetivamente deberan producir el resultado". SOLA RECHE42 se muestra prudente y dice que al menos "algunos casos" de imposibilidad de ejecucin o de produccin del delito, concretamente aquellos actos que objetivamente no deberan producir el resultado, no estn, ahora sin ninguna duda, comprendidos en el concepto de tentativa. COBO DEL ROSAL-VIVES ANTN43 Ahora se descarta que se pueda castigar tanto la tentativa absolutamente inidnea como la relativa. COBO DEL ROSAL diferencia de inidoneidad abstracta, que se identifica con la virtualidad lesiva del hecho del intento, de una concreta, que consiste en su virtualidad objetiva para alcanzar la consumacin44. RODRGUEZ DEVESA-SERRANO GMEZ45 si mantienen el criterio expuesto es su manual con anterioridad a la entrada en vigor del nuevo Cdigo Penal consideran que "la tentativa inidnea no es tentativa. Por lo tanto ser una conducta no punible a no ser que la ley declare expresamente lo contrario, cosa que ocurre en nuestro derecho desde 1944". Si se contina manteniendo este criterio con el nuevo Cdigo Penal se llega a la impunidad de prcticamente todas las conductas descritas ms adelante como ejemplos de tentativa inidnea. Casos46 segn las clases de Tentativa Inidnea47 INIDONEIDAD DEL OBJETO:

ABSOLUTA: Tentativa de asesinato contra un cadver. CEREZO (que en este aspecto parece adoptar la teora de la falta del tipo) considera que si la inexistencia o falta de presencia del objeto no era objetivamente cognoscible ex ante o aparece ex ante como no absolutamente improbable, la accin era peligrosa, aunque ningn bien jurdico haya corrido peligro. Estos son casos de tentativa idnea o peligrosa y por tanto punible48. Para MIR y teniendo en cuenta que para la tentativa inidnea considera fundamental la peligrosidad abstracta49 y ex ante de la conducta segn el criterio del hombre medio, este caso sera constitutivo de tentativa inidnea y por tanto punible en el nuevo Cdigo Penal. BACIGALUPO lo considerara tentativa idnea: tanto da que sea peligrosa o no porque en el plan del autor lo era. El autor es descuidado y no torpe50. La falta de peligrosidad solo servira para graduar la pena. Es por tanto punible. RODRGUEZ MOURULLO lo considerara tentativa inidnea y por tanto segn su razonamiento expuesto anteriormente, impune. Para FARR, que tiene en cuenta el observador ficticio situado en el mismo lugar que el autor con los conocimientos de ste pero tambin los de un hombre medio, en este caso nos encontramos con una tentativa idnea, y por tanto punible. RELATIVA: Tentativa de asesinato de alguien protegido con cota de malla. Siguiendo el razonamiento del ejemplo anterior para CEREZO sera un caso de tentativa idnea y punible. En cambio, para MIR PUIG, y puesto que ha habido peligro concreto, esto ya sera una tentativa idnea y claro est punible. BACIGALUPO tambin lo considerara tentativa idnea y punible, segn se desprende de su propia definicin de tentativa (que considera con JAKOBS que toda tentativa vista desde su conclusin es inidnea y desde la perspectiva del que la emprendi es idnea) y adems por la distincin entre autor torpe y descuidado. RODRGUEZ MOURULLO lo considerara tentativa idnea y por tanto segn su razonamiento expuesto anteriormente, punible. INIDONEIDAD DE MEDIOS: ABSOLUTA: Tentativa de asesinato con pistola descargada (sin ser esta circunstancia conocida por el autor). CEREZO (aqu parece adoptar la teora del peligro) considerara que la accin era peligrosa ex ante y por tanto no sera un supuesto de tentativa inidnea sino idnea y por tanto punible. MIR PUIG sera de nuevo un caso de tentativa inidnea y punible. BACIGALUPO sirve la misma solucin dada para los dos apartados anteriores. Idnea y punible. RODRGUEZ MOURULLO lo considerara tentativa inidnea e impune. Para FARR TREPAT, constituye una tentativa idnea y punible. RELATIVA: Tentativa de asesinato con pistola que revienta en el momento del disparo. Se llega a la misma conclusin que el ejemplo anterior, es decir, para CEREZO tentativa idnea y punible y para MIR tentativa inidnea y punible. Para BACIGALUPO idnea y punible. RODRGUEZ MOURULLO lo considerara tentativa idnea y por tanto segn su

razonamiento expuesto anteriormente, punible. INIDONEIDAD DEL SUJETO: El que creyndose funcionario pblico sin serlo quiere realizar uno de los delitos de los funcionarios en ejercicio de su cargo, v.g. cohecho51. Una parte de la doctrina, sobre todo en Alemania, considera que se trata de un delito putativo mientras que otros consideran que se trata de un error de tipo al revs, que da lugar a una tentativa inidnea52. En nuestro pas hay dos posiciones encontradas la de aquellos autores que consideran que no es punible porque el antiguo art. 52 del Cdigo Penal de 1973 solo hablaba de medio inidneo u objeto inidneo53 y la de otros (MIR PUIG) que sostienen que no es ms que una variante de imposibilidad de ejecucin y por tanto sera punible54. En la misma lnea se manifiesta la jurisprudencia espaola55. BACIGALUPO56 se incluye en los autores que la consideran delito putativo y por lo tanto impune, al ser en realidad la suposicin de un delito que no existe. TENTATIVA IRREAL: Pedir a Dios por la muerte de una persona57 o intentar matar a otro que se encuentra a un tiro de can, con un tiro de pistola. Tanto CEREZO como MIR la consideran impune. Para el primero forma parte del grupo de tentativa inidnea, junto con aquellas conductas ex ante no peligrosas. Para el segundo no sera una tentativa inidnea sino una categora aparte: la tentativa irreal. En coincidencia con lo mantenido por CEREZO es lo que propiamente denomina FARR como tentativa inidnea. Slo estos supuestos son tentativa inidnea porque son los nicos que se muestran ex ante inidneos para producir el resultado. BACIGALUPO a pesar de optar por una concepcin subjetiva (plan del autor) aade que este plan ha de ser racionalmente apto para causar el resultado. Sera por tanto un caso tentativa irreal propiamente dicho, cometido por un autor torpe, que debe quedar impune. Supuestos especiales (propuestos por FARR TREPAT58): a. Un sujeto tiene dos pistolas, una cargada y otra descargada. Coge la descargada y solo se da cuenta que lo est en el momento de dispararla. (el autor utiliza un medio inadecuado creyendo que es el adecuado). Para FARR resulta idnea y punible porque el observador ficticio tambin puede cometer el mismo error que el autor. Para MIR sera inidnea y punible. Para CEREZO sera idnea y punible porque en un juicio ex ante no era objetivamente cognoscible por el autor que estaba descargada. Y tampoco una persona inteligente poda saberlo. b. Un sujeto A es el nico que sabe que la mezcla de dos sustancias da lugar a una nueva y venenosa y la emplea para envenenar a B. (los conocimientos del autor son superiores a los de la generalidad). Para FARR, el observador, adems de sus conocimientos de hombre medio, tiene tambin los del autor y por lo tanto resultara idnea y punible59. MIR la considerara tentativa idnea, aunque el criterio del hombre medio situado ex ante no lo pudiera haber advertido, s se ha visto ex post que aparece capaz para producir lesin. Idnea, por tanto y punible. Aqu llevando la tesis de CEREZO hasta sus ltimas consecuencias, para el hombre inteligente pero sin ese plus de conocimiento del autor en una posicin ex ante,

aparecera como absolutamente improbable la produccin del resultado delictivo, lo cual llevara a calificarlo como tentativa inidnea y por tanto impune. Sin embargo, como acepta el criterio de imputacin objetiva del resultado, se puede llegar a considerar esta tentativa como idnea puesto que era objetivamente previsible ex ante. Con lo que se tratara de una tentativa idnea y por lo tanto punible. APNDICE: JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO Y AUDIENCIAS En lo que se refiere a la Jurisprudencia60 del Tribunal Supremo, pocas sentencias se han pronunciado sobre la tentativa inidnea de acuerdo con el nuevo Cdigo Penal. La sentencia de 10-11-1997, nm. 1388/1997. (ponente: Excmo. Sr. D. JOSE MANUEL MARTINEZ-PEREDA RODRIGUEZ) en su fundamento de derecho sptimo dice: "La doctrina de esta Sala se ha ocupado del tema del delito imposible, principalmente en sus Sentencias 527/1993, de 10 marzo y 528/1993, de 12 marzo, con relacin a la tentativa inidnea, sealando que vienen exigindose los siguientes condicionamientos : 1.) Resolucin de delinquir, de realizar un acto delictivo de los tipificados penalmente, presidido por un dolo directo o eventual; 2.) Traduccin de tal propsito en una determinada actividad tendente a la consecucin del fin antijurdico propuesto o aceptado; 3.) Falta de produccin del fin querido de un modo absoluto, bien por haber empleado medios inidneos, por su propia naturaleza, con respecto a dicha finalidad, o porque el sujeto los crea idneos y carecan de aquella aptitud natural y necesaria para conseguir lo apetecido, bien porque no pueda producirse lo deseado por carencia ntegra y total del objeto del delito; y 4.) Presencia de antijuridicidad, puesta en peligro del orden jurdico que conmueva la conciencia del ente social, cierto peligro de lesionar el bien jurdicamente protegido. La tentativa inidnea supone, pues, la imposibilidad de consumacin del delito intentado en razn a la inidoneidad de los medios utilizados imposibilidad de ejecucin o a la inexistencia del objeto imposibilidad de produccin sobre que se pretenda actuar, o de ambas cosas a la vez Sentencias de 24 mayo 1982, 11 octubre 1983 5 diciembre 1985, etc.. Conforme a tan pacfica doctrina jurisprudencial slo est excluida de la penalidad la tentativa inidnea, con inidoneidad absoluta, o sea la irreal o imaginaria, que pretende matar al enemigo con conjuros o prcticas mgicas, pero no la de idoneidad relativa, que puede revelar la ineficacia temporal o momentnea en atencin a las circunstancias, pero que no empece que acredite su virtualidad en otras condiciones". Por su parte la sentencia de 3-10-1997, nm. 1192/1997. Ponente: Excmo. Sr. D. JOSE ANTONIO MARTIN PALLIN (fundamento de derecho quinto) dice que "La tentativa inidnea slo concurrira en los casos en los que nos encontrsemos ante una imposibilidad congnita o adquirida, que impidiese la ereccin de forma permanente pero no es el caso presente en el que, como ya hemos dicho, le falta de ereccin fue transitoria y el propsito de conseguir la penetracin fue pleno pero result frustrado". A su vez la sentencia de 16-12-1996, nm. 1018/1996. Ponente Excmo. Sr. D. MANUEL AREAL ALVAREZ en su fundamento de derecho segundo nos recuerda que "...Segn la Sentencia de 17 marzo 1994, que es exponente de la doctrina de la Sala, establece que el artculo 52.2. del Cdigo Penal equipara a la tentativa los supuestos de imposibilidad de

ejecucin o de produccin del delito, entre los que se incluye la tentativa inidnea y el delito imposible, es decir, aquellos casos en que por deficiencias o inidoneidad de los medios o falta del objeto del delito ste no puede llegar a consumarse (se citan adems las Sentencias del Tribunal Supremo de 11 octubre 1983 30 enero 1992 y 12 marzo 1993 y aade la sentencia invocada que se excluye la inidoneidad absoluta del medio u objeto (tentativa irreal o imaginaria), que es aquella situacin en la que se pretende conseguir un resultado con actos o medios que en ninguna circunstancia seran susceptibles de producirlo (envenenamiento con sustancia inocua o utilizacin de medios supersticiosos) conductas estas que deben quedar impunes haciendo que la accin no se adecue al tipo (Sentencia del Tribunal Supremo de 18 mayo 1976) mientras al contrario se admite la tentativa relativamente inidnea que es aquella en la que los medios no son aptos para producir el resultado daoso, pero mejor utilizados o en condiciones distintas podrn llegar a perfeccionar el delito, pues ha existido voluntad delictiva y su exteriorizacin se ha lleva a cabo con actos susceptibles de crear riesgo al bien jurdico tutelado. Por su parte es tambin fundamental la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 julio 1993 que establece que quizs se est ante una inidoneidad delictiva si lo nico que falta del tipo es el resultado tpico (sujeto pasivo y perjuicio); cuando adems de ste faltan otros elementos del tipo, desde el inicio no haba entonces inidoneidad sino carencia de tipo o impunidad. Para que el delito imposible aflore son necesarios los requisitos siguientes: a) intencionalidad patente y manifiesta hacia una figura delictiva representada y querida; b) concreta actividad manifiestamente exteriorizada e inequvoca; c) fin propuesta no conseguido porque los medios utilizados son inapropiados o por carencia en absoluto de objeto". Por ltimo la sentencia de 7-12-1996, nm. 649/1996, en su fundamento de Derecho sexagsimo sptimo aade que "...El delito imposible o tentativa inidnea se produce cuando alguien quiere cometer un delito y observa una conducta que l cree apta para tal comisin sin que ello llegue a producirse porque hay algo que lo impide (inidoneidad de objeto, de sujeto o de los medios empleados), siempre que tal comportamiento de algn modo pudiera considerarse iniciacin de la ejecucin del delito (tentativa inidnea). Sin entrar en las polmicas doctrinales que se han suscitado para concretar el alcance del art. 52.2 Cdigo Penal ahora derogado, advertimos que no es prcticamente posible su aplicacin en los delitos de peligro como el que nos ocupa (art. 344). Ms interesante resulta la Jurisprudencia menor, de las Audiencias. As, por ejemplo la sentencia de 6-7-1998, nm. 22/1998 de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, "En la prueba pericial practicada en el acto del juicio oral ha quedado establecido que la falsificacin es de calidad media, peligrosa porque es fcil de confundir con los billetes de curso legal al ser de suficiente calidad. En consecuencia queda descartado el alegado delito imposible o tentativa inidnea que postulan las defensas". La Audiencia Provincial De Ciudad Real (SENTENCIA de 5-6-1998, nm. 46/1998)en el caso de una tentativa de asesinato por incendio de la casa, que ya haba sido abandonada por el sujeto pasivo en su fundamento de derecho nmero cinco dice que "El grado de consumacin plantea la problemtica relativa, a la llamada tentativa inidnea, pues el resultado, en este caso, no se pudo producir, no por factores que incumbieran al autor,

quien por su parte hizo todo lo necesario para conseguir ese resultado, sino sencillamente por la imposibilidad derivada de la ausencia de la vctima del domicilio incendiado. A tal respecto, la derogacin, en el sentido de carecer de trasunto exacto en el nuevo Cdigo Penal, del antiguo art. 52, prr. 2., ha llevado a sostener la atipicidad de la tentativa inidnea y del delito imposible, esto es, de aquellos casos en que el resultado no se produce por inadecuacin del medio o por inexistencia del objeto. Este Tribunal, sostuvo en Auto de 28 octubre 1997 la tesis positiva en orden a la punicin de la tentativa inidnea, diciendo que cualquiera que sea el punto de vista, subjetivo u objetivo, que en torno a la tentativa se siga y que siempre implica, por definicin, la imposibilidad del resultado, es lo cierto que el art. 16.1 del Cdigo Penal considera tentativa todos aquellos casos en que "se practiquen todos o parte de los actos que objetivamente deberan producir el resultado", y por tanto, en casos como el presente, en que la inidoneidad no pudo ser abarcada por el sujeto activo ni provena de un acto del mismo, puesto que realiz todo lo que de su parte se exiga, sigue siendo punible la tentativa . Esta tesis es, plenamente aplicable al caso: slo el azar que siempre interviene en la tentativa, impidiendo el resultado fue el que hizo inidneo el acto, pero la peligrosidad que revela el agente, la ideacin criminal y su puesta en marcha, que es lo que se sanciona en el delito intentado, estaban igualmente presentes". La Audiencia Provincial De Granada en su sentencia de 20-5-1998, nm. 345/1998 en el caso de un individuo que provisto de unas tijeras de sastre de gran tamao, abord a otro y, ponindoselas junto al cuerpo, le pidi diez duros en repetidas ocasiones, sin que le entregase dinero alguno ya que no lo llevaba consigo, en una sentencia polmica, dice que: "Cuando la finalidad perseguida por el acusado es el apoderamiento de objetos que no lleva consigo el agraviado, nuestro Tribunal Supremo (cfr. S. 10 marzo 1993 que menciona las de 24 mayo 1982 11 octubre 1983 y 5 diciembre 1985) entenda que nos hallbamos ante un supuesto de delito imposible o tentativa inidnea por inexistencia de objeto incardinable en el prrafo segundo del artculo 52 del antiguo Cdigo Penal). Al desaparecer del Cdigo Penal de 1995 el citado artculo hay que entender impune la tentativa inidnea en cualquiera de sus modalidades, absoluta y relativa, por lo que procede absolver al acusado del delito que se le imputa, ya que de la declaracin de Vctor Jess en el acto del juicio oral se desprende sin gnero de dudas que el acusado nicamente persegua apoderarse de dinero, no de algn otro objeto de valor que su vctima llevaba, como el reloj". La Audiencia Provincial De Len en su sentencia de 30-3-1998, nm. 33/1998. "Es cierto y en ello se basa el recurso del Ministerio Fiscal, que el Cdigo Penal actual no contiene un precepto que sancione tan explcitamente la tentativa inidnea o el delito imposible, sin embargo ello no puede significar que para el legislador de 1995, la conducta descrita deje de ser socialmente reprochable e impune, antes bien al contrario. As cuando el artculo 62 del nuevo Cdigo penaliza la tentativa, grada la sancin atendiendo al peligro inherente al intento y es evidente y la Sala as lo estima que en el caso de autos, la peligrosidad que el acusado revela con su comportamiento es manifiesta en razn a todo lo expuesto. Y a igual conclusin se llega del anlisis de la definicin de la tentativa que da el artculo 16 del nuevo Cdigo Penal, cuando dice Hay tentativa cuando el sujeto... practica todos o

parte de los actos que objetivamente deberan producir el resultado..., debiendo entenderse cumplido el requisito que objetivamente, cuando los actos son idneos para producir el resultado contemplados ex ante y no despus de ocurrido el suceso". La Sentencia de la A.P. de Asturias de 20-11-1997, nm. 580/1997, por su parte dice "Sin embargo precisamente al tratarse de un bajo comercial que nunca fue usado, encontrndose abandonado, sin arreglar y que no contena objeto alguno en su interior, es razn que permite sostener, a esta Sala, que nos encontramos ante lo que viene denominndose delito imposible, como integrante de la tentativa inidnea, pues todo intento para ser tal ha de tener aptitud, siquiera abstracta, para producir la consumacin, de modo que, donde la inidoneidad sea de tal naturaleza que la impida, como sucede en este supuesto, donde existe una total y absoluta ausencia de objeto que pudiera saciar la apetecida apropiacin, no es lgico castigar tal conducta, aun cuando los actos realizados previamente sean aptos para el fin pretendido. En tal sentido, la vigente redaccin del Cdigo Penal, a diferencia de lo que ocurra en la anterior, donde el art. 52 sancionaba estos supuestos de tentativa inidnea, no establece ninguna consecuencia penal para estos comportamientos en que falta el desvalor del resultado, al ser acciones irrelevantes para el derecho penal, con escasa incidencia en la realidad prctica y relevancia mnima para conmocionar a la sociedad, en las que no es aconsejable la intervencin del derecho penal". Adems la sentencia de 21-7-1997, nm. 375/1997 de la Audiencia Provincial De Madrid, Seccin 15 "Tampoco se comparte el criterio, alegado en el recurso, de que a la actuacin del acusado en los hechos enjuiciados sea aplicable la doctrina de la denominada tentativa inidnea absoluta o delito imposible. En todo caso dicha actuacin, de trascendencia antijurdica, constituira un supuesto de la llamada tentativa inidnea relativa, que s se entiende tipificada en el nuevo Cdigo Penal, al regular ste la incompleta ejecucin delictual en su artculo 16". Lo anterior, unido a la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 24 de mayo de 1996 citada por SILVA SNCHEZ61 nos indica que an estamos en un perodo de indefinicin jurisprudencial, a la espera de que el Tribunal Supremo se manifieste a favor o en contra de su punibilidad. Y, seguramente, las sucesivas sentencias del Alto Tribunal sern bien dispares unas de otras, al igual que est ocurriendo con las de las Audiencias y ocurri con el artculo 52.2 del Cdigo Penal derogado, precisamente porque no existe un concepto uniforme de tentativa ni de tentativa inidnea, ni coinciden los jueces como tampoco la doctrina en su naturaleza jurdica ni en el fundamento de su punicin. Luis Belest Segura BIBLIOGRAFA BACIGALUPO ZAPATER, Enrique, "Principios de Derecho Penal. Parte General". Ed. Akal. 4 Edicin 1997. "Cdigo Penal: doctrina y jurisprudencia" de CONDE-PUMPIDO FERREIRO, Cndido. Ed. Trivium, 1997.

CEREZO MIR, Jos "Derecho Penal. Parte General. Lecciones 26 a 40" UNED 1997. "La regulacin del ter crminis y la concepcin de lo injusto en el nuevo Cdigo Penal espaol" en Revista de Derecho Penal y Criminologa de la UNED, 1998. FARR TREPAT, "La tentativa de delito. Doctrina y Jurisprudencia." Ed. Bosch, 1986. GIMBERNAT ORDEIG "Diatriba del Nuevo Cdigo Penal", en Revista Jurdica Espaola La Ley, 1996-3, D-183. GRACIA MARTN, "El ter crminis en el Cdigo Penal espaol de 1995", en "El sistema de responsabilidad en el nuevo Cdigo Penal". Cuadernos de D Judicial. Consejo General del Poder Judicial, 1996. M. COBO DEL ROSAL-T. VIVES ANTN, "Derecho Penal. Parte general" 4 Edicin. Ed. Tirant lo Blanch, 1995. MIR PUIG, Santiago, "Derecho Penal. Parte General" Ed. PPU, 4 edicin. RODRGUEZ DEVESA-SERRANO GMEZ "Derecho Penal Espaol" Ed. Dykinson, 1994. RODRIGUEZ MOURULLO Y OTROS "Comentarios al Cdigo Penal" Ed. Cvitas, 1997. RODRGUEZ RAMOS Y OTROS "Cdigos Penales Epaoles: Recopilacin y Concordancias" Ed. Akal 1987. SANCHEZ DOMINGO-PEREZ PARENTE "Acerca de la punicin de la tentativa inidnea" en Revista Jurdica Espaola La Ley, Tomo I, 1998.

La tentativa en el desarrollo del iter criminis. Por Yoruanys Suez Tejera Resumen: El delito es una obra humana y por ello debe seguir un proceso ms o menos extenso que se denomina en la doctrina vida del delito o iter criminis. Las etapas en el desarrollo del acto delictivo se generan en la mente del autor y se exterioriza en actos, hasta llegar a la consumacin y total agotamiento del delito. Por tanto, la accin es punible no solo cuando concurren todas las circunstancias que comportan el tipo objetivo y el subjetivo, sino tambin cuando falte algn elemento requerido por el tipo objetivo. Por ello, dado que un hecho punible tiene distintas etapas de realizacin (tentativa y consumacin), es preciso delimitar en qu momento el autor ingresa en el lmite mnimo de lo punible, y cundo se ha alcanzado la etapa que permite llegar al mximo de punibilidad prevista. Palabras Claves: delito, tentativa, consumacin y punibilidad. 1. Introduccin. El delito es una obra humana y por ello debe seguir un proceso ms o menos extenso que se denomina en la doctrina vida del delito o iter criminis. [1] Las etapas en el desarrollo del acto delictivo se generan en la mente del autor y se exterioriza en actos, hasta llegar a la consumacin y total agotamiento del delito. Entre uno y otro momento se distinguen con precisin dos fases principales: la fase interna o subjetiva que comprende el impulso delictivo, la reflexin y la lucha de motivos, as como la decisin. La misma va a referirse al procedimiento mental en el cual el sujeto idea el evento delictivo, delibera sobre el y se resuelve en llevarlo acabo, sin exteriorizar conducta alguna, por lo cual no causa lesin a los bienes jurdicos tutelados por la ley. Su importancia radica en que despus de cometido el hecho punible, ser objeto de valoracin jurdico penal teniendo en cuenta la premeditacin como agravante de la responsabilidad. En cambio la fase externa u objetiva se inicia desde el momento en que la idea delictiva se manifiesta en el mundo externo, tanto si esa manifestacin se concreta en hechos objetivos, materiales, como si slo se expresa en la revelacin de la intencin delictuosa. Dicha fase segn Quirs puede dividirse, desde el punto de vista del Derecho Penal, en tres etapas: la revelacin de la intencin delictiva, la preparacin del delito en la que se sitan los actos preparatorios, que son distinguidos por Carrara como equvocos,[2] y por ltimo la ejecucin del delito o actos de ejecucin que constituyen la subfase propiamente ejecutiva de las etapas en el desarrollo del acto delictivo dentro de la cual se encuentra la tentativa y la consumacin. El Cdigo Penal Cubano[3] en el artculo 12.1 regula que son sancionables tanto el delito consumado como la tentativa. En el apartado 2 establece que hay tentativa cuando el agente ha comenzado la ejecucin de un delito sin llegar a consumarlo. Sin embargo, no define qu se ha de entender por consumacin. Lo expresado trae como consecuencia, que en ocasiones se confundan ambas fases del proceso o se califique incorrectamente alguna de

ellas. En tal sentido es propsito de la presente investigacin caracterizar la tentativa de delito. La accin es punible no solo cuando concurren todas las circunstancias que comportan el tipo objetivo y el subjetivo, sino tambin cuando falte algn elemento requerido por el tipo objetivo. Por ello, dado que un hecho punible tiene distintas etapas de realizacin, es preciso delimitar en qu momento el autor ingresa en el lmite mnimo de lo punible, y cundo se ha alcanzado la etapa que permite llegar al mximo de punibilidad prevista.

2. La tentativa en el Derecho Penal. La elaboracin terica y normativa de la tentativa es el resultado de una prolongada evolucin histrica que no ha alcanzado an un deseable nivel de coincidencia en sus cuestiones particulares. El Derecho Romano careci de un vocablo tcnico que la identificara y de una nocin conceptual que la definiera, aun cuando en general penalizaba los hechos incompletamente cometidos como si hubieran sido consumados, en el sentido moderno del trmino. Sin embargo, en sus ltimos tiempos, se comenz a apreciar con ms intensidad el enjuiciamiento del delito en el papel de la voluntad que en el del resultado, lo que propici la atenuacin de la pena en los hechos incompletamente cometidos. El Derecho Germnico tampoco logr, en sus etapas iniciales, la elaboracin de un concepto general de la tentativa. No obstante, principalmente en la poca franca, se equipar la tentativa a la consumacin, cuando se trataba del delito flagrante, es decir, en el mismo momento de estarse cometiendo un delito sin que el autor haya podido huir. En el Derecho Cannico, desde el siglo IV, se reconoci que los pecados de pensamiento no eran jurdicamente punibles, pero las fuentes no proporcionan nocin alguna de la tentativa; no obstante, en ciertos casos, determinados actos de tentativa fueron penalizados como el delito consumado al cual estaban dirigidos o con menor severidad. Las primeras nociones conceptuales de la tentativa y del delito frustrado se formularon en los siglos XVI y XVII, admitindose la punibilidad de stos en cuanto a las infracciones graves y la impunidad respecto a las leves. Fue a partir de ese perodo cuando comenz el desarrollo de la teora de la tentativa, en el orden terico y normativo, aunque lenta y progresivamente en sus primeros tiempos y de manera ms profunda y acelerada en la actualidad. Aun cuando en la Ley del 22 Predial del ao IV de 10 de mayo de 1796, se haba adoptado el principio del comienzo de ejecucin como fundamento de la punicin de la tentativa, generalmente se reconoce que el modelo de su evolucin en el siglo XIX lo constituy el Cdigo Penal francs de 1810, que en el artculo 2 adopt los actos de ejecucin como fundamento para la penalizacin de la tentativa, y se difundi en las legislaciones penales, pasando al Cdigo Penal alemn de 1871 y al Cdigo Penal espaol de 1870. No obstante, las bases objetivas de dicha concepcin fueron pronto puestas en tela de juicio y se comenz una amplia discusin acerca de la teora de la tentativa, que no ha tenido an su punto final o, por lo menos, una coincidencia aceptable.[4] a) El concepto de tentativa:

La palabra tentativa proviene del latn temptatus, que significa tentado, esto es la accin con que se intenta, experimenta, prueba o tantea algo. Segn Eugenio Ral Zafaroni la tentativa de delito es una accin objetiva y subjetivamente tpica del respectivo delito, aunque a la vez diferente, en funcin de un dispositivo amplificador de la tipicidad que permite captar la accin en su dinmica desde el comienzo de su ejecucin y hasta que se completa la tipicidad del delito. Se trata de un delito incompleto en orden a que an no ha sido integrado totalmente, pero no por la ausencia de caracteres tpicos estructurales, sino porque stos an no se han realizado en el tiempo. No hay un delito de tentativa sino tentativas de delitos, toda vez que el dispositivo amplificador no consiste en otra cosa que en la proyeccin retrospectiva del mismo tipo.[5] Hay tentativa cuando el autor con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecucin, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad. Este concepto es comn a los casos en que, a pesar de la falta de consumacin del delito, la accin era adecuada para alcanzarla (tentativa idnea)[6] y a los casos en que la accin carece de aptitud para alcanzar la consumacin (tentativa inidnea). No se trata de un tipo con su aspecto subjetivo completo y su aspecto objetivo incompleto, porque ambos estn por lo general incompletos. Lo expresado se debe a que ninguno de ambos termin de desarrollarse en el tiempo. Su esencia no difiere sustancialmente de la de un delito doloso de peligro pues se trata de un injusto siempre menor que el de un delito de lesin, no slo porque al peligro le corresponde un contenido injusto menor que a la lesin, sino porque tambin el dolo no alcanza su completo desarrollo.[7] La tentativa se concibe como el principio de un delito que no llega a realizarse. Se forma por los hechos materiales destinados a la realizacin del acto delictuoso, de modo tal que no se produzca. Este grado de ejecucin queda incompleto por causas ajenas a la voluntad del individuo, pero denota la voluntad delictiva y se castiga.[8] Est presente cuando, con el objetivo de cometer un delito, ha comenzado el sujeto su ejecucin con medios apropiados y no ha realizado todo lo que es necesario para la consumacin del mismo por causas independientes de su voluntad. La tentativa nace en el momento mismo en el que el agresor crea con su actividad una situacin de peligro para un bien jurdico. Para apreciar la tentativa se requiere que el proceso ejecutivo del delito se interrumpa antes de la consumacin por una circunstancia ajena a la voluntad del autor. Hay tentativa cuando el autor ha desplegado una actividad peligrosa idnea para lograr la consumacin pero su propsito se interrumpe a pesar suyo. Es posible la tentativa, en la medida que el agente realiza las maniobras conducentes a inducir o mantener en error al agraviado, obteniendo la disposicin patrimonial sin llegar a hacer efectivo el desplazamiento del patrimonio.[9] En el campo del Derecho, dicha figura tiene cabida en base a la necesidad de sancionar aquellas conductas que, tipificadas como delito por la ley, no llegan a consumarse por una causa ajena a la voluntad del activo del delito, an cuando ste realiz todos los actos tendentes a tal fin, en virtud del peligro que se consume el dao al bien jurdico que la misma tutela. En la doctrina resaltan tres teoras fundamentales que son necesarias para determinar las razones por las que se penaliza la tentativa, a pesar de que en ella la conducta del sujeto no

coincide con el comportamiento previsto en la respectiva figura de delito. Las mismas son: la teora objetiva, la teora subjetiva y la teora subjetivo-objetiva.[10] La teora objetiva considera necesario el castigo de la tentativa, alegando que el bien jurdico protegido se pone en peligro real, porque de no intervenir un agente exterior ajeno a la voluntad del sujeto se consuma el peligro. La teora objetiva considera que la tentativa es punible por el peligro que ha corrido el bien jurdico protegido. Dicha teora no puede admitir la punibilidad de la tentativa absolutamente inidnea, es decir, aquella que de ninguna manera tena aptitud para producir la consumacin. Sin embargo, la teora objetiva puede ser extendida a la tentativa inidnea reconociendo que no slo entrara en consideracin el peligro corrido por el bien jurdico, sino tambin la peligrosidad exteriorizada por el autor. Lo expresado es posible en la medida en que la pena se fundamenta en la prevencin especial. Segn la teora subjetiva el fundamento de la punicin de la tentativa est dado por la voluntad delictiva. La teora subjetiva, de cualquier manera, requiere tambin la existencia de una accin objetiva que haya comenzado la ejecucin del hecho. Mientras las teoras objetivas permiten alcanzar las tentativas inidneas, es decir, tienen un fundamento insuficiente para quienes consideran poltico-criminalmente necesaria la punicin de estas, las teoras subjetivas ofrecen dificultades para excluir de la punibilidad a las tentativas irreales, de las que se postula la innecesariedad poltico-criminal de su punibilidad. Resumiendo: las teoras objetivas fijan el comienzo de la pena en el peligro corrido por el bien jurdico, mientras las subjetivas lo hacen en la exteriorizacin de la voluntad de lesionarlo, aunque no lo pongan en peligro. La teora subjetiva, por el contrario, toma como punto de partida no ya la puesta en peligro del bien jurdico, sino la comprobacin de una voluntad hostil al derecho. Esta teora permite concebir la punibilidad de la tentativa inidnea, pues dentro de su esquema una distincin entre la misma y la idnea, no tiene sentido: toda tentativa es inidnea pues de haber sido idnea, se hubiera consumado el delito. El fundamento de dicha teora est dado por la teora de la equivalencia de las condiciones: si todas las condiciones son equivalentes para el resultado, no hay distincin posible en el plano objetivo; es preciso entonces recurrir al subjetivo. De acuerdo con la teora subjetivo-objetiva para la punicin de la tentativa se asocian requisitos objetivos, el comienzo de la ejecucin del delito, y requisitos subjetivos, la conciencia y la voluntad de cometer ese delito. La tentativa, de acuerdo con la teora subjetivo-objetiva exige la concurrencia de tres requisitos: el requisito subjetivo; el comienzo de ejecucin del delito y la falta de consumacin del delito.[11] El requisito subjetivo se manifiesta en la necesidad de concurrencia del dolo.[12] El segundo de los requisitos exigidos se aprecia en el artculo 12.2 del Cdigo Penal cubano al reconocer que hay tentativa cuando el sujeto "ha comenzado la ejecucin de un delito". Al respecto existen varias teoras para su determinacin, ellas son: la teora formal-objetiva; las teoras material-objetivas; las teoras subjetivas y las teoras subjetivo-objetivas.

La teora formal-objetiva defiende que para que exista un principio de ejecucin, es preciso que se empiece a desplegar una conducta dentro de la actividad enunciada por el verbo utilizado en la correspondiente figura delictiva.[13] Por ejemplo, el principio de ejecucin estar constituido por aquellos actos que signifiquen comenzar a estafar. Quirs estima que las teoras material-objetivas parten del tipo legal, pero se distancian de ella al considerar que el comienzo de la accin tpica puede tener lugar aun cuando no se hayan realizado los actos descritos inmediatamente en el tipo, si se han realizado otros unidos a ellos, indisolublemente, en una unidad natural de accin.[14] Las teoras subjetivas fundamentan el comienzo de la ejecucin segn la calidad de la voluntad expresada en la accin que tienda a un delito: sern ejecutivos aquellos actos que para el agente ya constituyen la fase decisiva de su plan. Se destacan la teora de la irreversibilidad de la decisin y la teora de la prueba de fuego de la situacin crtica.[15] El Cdigo Penal Cubano ha acogido una teora subjetivo-objetiva por cuanto para la punicin de la tentativa asocia requisitos objetivos, el comienzo de ejecucin del delito, y requisitos subjetivos, la conciencia y voluntad de cometer ese delito. Ella supone una particular figura subjetiva igual a la exigida para el delito consumado y una particular figura objetiva, caracterizada por estar dirigida a la produccin del hecho punible aunque sin llegar a completarlo. De esta caracterstica puede colegirse que la tentativa no daa o lesiona el bien jurdico, no destruye el bien jurdico, sino que ella nicamente implica el quebrantamiento de la seguridad del correspondiente bien jurdico y, por consiguiente, la seguridad del Derecho. [16] La criminalizacin primaria se lleva a cabo mediante tipos penales, entre los que pueden distinguirse: un ncleo de tipos que exigen lesiones a derechos y libertades bsicas y un conjunto perifrico de tipos en que la punicin se anticipa a las conductas lesivas, o sea, que slo requieren un peligro para el ncleo bsico ms restringido. Este segundo orden de tipos de anticipacin punitiva es el que da lugar a los delitos de peligro, con los cuales se conecta la tentativa mediante una relacin de especificidad: la tentativa de delito sintetiza una frmula genera con la que se criminaliza en razn del peligro de lesin, es decir, el de las conflictividades lesivas en que el resultado se releva en el tipo como requerimiento ineludible. La tentativa y delito de peligro, como programacin general y especfica respectivamente, forman parte de la misma categora de anticipaciones punitivas por peligro de lesin. Lo expresado implica, a la vez, que sea ese mbito de peligro y no otro, el nico que puede habilitar el ejercicio de poder punitivo. Toda conflictividad tpica que no requiera directamente la lesin de un bien jurdico bsico representa una anticipacin punitiva que obliga a precisar la proximidad del peligro, atendiendo tanto a la circunstancia concreta de la accin como a la finalidad del agente. Esto implica que, cualquiera que sea la lesin a la que quiere anticiparse la programacin criminalizante, la misma no puede extenderse, en la tentativa ni en el delito de peligro, ms all del mbito circunscripto por el peligro de lesin. [17] b) Los tipos de tentativas:

En atencin a las razones por las cuales el delito no lleg a consumarse, la tentativa se califica en dos formas: en tentativa acabada y tentativa inacabada. Para Quirs la tentativa puede ser inacabada cuando el autor considera que no ha realizado todava todo lo necesario para consumar el delito; o acabada cuando, de acuerdo con su previsin del hecho delictivo, se han llevado a cabo todos los actos que parecen necesarios para la consumacin,[18] sin que esta se de. La tentativa acabada, tambin llamada delito frustrado, es aquella en la cual el resultado delictivo no se ha producido por circunstancias independientes al culpable, a pesar de que ste ha realizado todos los actos que considera necesarios para la completa ejecucin del delito. Segn Camacho,[19] la tentativa impropia conocida tambin como tentativa acabada o como delito frustrado, se observa cuando el autor ha cometido todos los actos necesarios para la consumacin de un delito, la cual no se actualiza por causas independientes de su voluntad. La tentativa inacabada, conocida igualmente como delito intentado, es aquella en la cual el sujeto no puede realizar todos los actos que consideraba necesarios para la perpetracin del hecho delictuoso que se haba propuesto realizar. En la tentativa inacabada solo basta que el autor detenga voluntariamente la realizacin de los actos ejecutivos para que no se lo pueda punir. Para Camacho,[20] la tentativa propia, comnmente referida como tentativa inacabada se presenta cuando los actos ejecutados para la comisin de un delito no llegan a su total realizacin por la intervencin de una accin externa que impida su continuacin. La tentativa inacabada es aquella en la cual el autor an no ha realizado todos los actos que consideraba necesarios para la consumacin del hecho querido: por ejemplo, quien al intentar robar las cosas personales pertenecientes a otro, coloca una escalera y es detenido cuando pretenda introducirse en la vivienda del perjudicado a travs de la ventana. En este caso, el autor no ha concluido su propsito delictuoso porque se ha visto impedido por la actuacin de terceros. En la tentativa inacabada el sujeto no consigue el resultado tpico ya que se interrumpe la realizacin de los actos ejecutivos correspondientes para conseguir el efecto esperado. Dicha interrupcin proviene de circunstancias ajenas a su voluntad, ya que si es terminada por voluntad propia la realizacin de la conducta tpica, entonces se estara frente al desistimiento voluntario. La importancia de diferenciarlos se aprecia respecto al desistimiento voluntario, ya que ste ser solo posible en la tentativa inacabada y no en la acabada, salvo en los casos excepcionales en que el autor logre por si impedir los efectos, pues entonces se estara ante un arrepentimiento activo. Aunque de acuerdo con Zafaroni[21] el desistimiento es perfectamente posible tanto en la tentativa acabada como en la inacabada, debiendo tratarse en ambos casos de una conducta que tienda a evitar el resultado, es decir que el desistimiento opera en forma equivalente a como lo hace en la estructura activa. Para dicho autor en la tentativa inacabada es imprescindible que el desistimiento que interrumpe la accin ejecutiva impida la consumacin del delito, o que slo se consume por una desviacin esencial del curso causal respecto de lo imaginado por el autor, de naturaleza tal que impida atribuirle el resultado.

Actualmente se acepta en forma general que el punto de vista a partir del cual se puede determinar si la tentativa es acabada o incabada, es el subjetivo. En este sentido la tentativa ser acabada cuando el autor, segn su plan, haya realizado todos los actos necesarios para que se consume el delito faltando solamente a partir de ese momento la produccin del resultado. La tentativa es acabada, por lo tanto, a partir del momento en que el autor cree que el resultado ya podra producirse. Ejemplo: el autor remite a la vctima los documentos falsos con los cuales piensa lograr que este le ceda ciertos derechos. De acuerdo con su plan el autor ya ha hecho cuanto tena que hacer para engaar a la vctima. La tentativa no es acabada, en cambio, cuando segn el plan del autor el resultado debe alcanzarse por varios hechos sucesivos y en el momento en que se la considera, restan todava por cumplir actos necesarios para que se pueda producir el resultado. La doctrina costarricense,[22] se basa en la distincin objetiva, prefiere la denominacin de delito frustrado en vez de tentativa acabada; y la de tentativa propiamente dicha en lugar de la de tentativa inacabada. As, Rodrguez Devesa,[23] expresa que no debe confundirse la frustracin con la tentativa acabada ya que esta ltima segn la doctrina alemana se hace depender de la opinin del autor del delito y no de los actos realizados. Referente al criterio subjetivo Stratenwerth,[24] indica que en lo relativo a la distincin entre tentativa acabada e inacabada, conduce a problemas en los casos de error, en el cual el autor ya puede haber producido todas las condiciones previas para la consumacin del resultado sin saberlo; haber dado a la vctima, por ejemplo, una dosis de veneno mortal creyendo todava que la vctima sobrevivir si no contina con el hecho. La concepcin representada ocasionalmente, segn la cual el autor habra desistido de la tentativa tambin en este caso y se beneficiaria con la impunidad, quedando quiz un resto de responsabilidad por la produccin culposa del resultado, se contradice, por su lado, con la circunstancia de que ya nada queda en tentativa, sino que el delito se consuma; por lo tanto, la desviacin del nexo causal resulta irrelevante. Por otra parte, sera contradictorio no mantener a favor del autor del esfuerzo intil para evitar el resultado en los casos de tentativa acabada, pero proceder de otra manera en la tentativa inacabada. Por consiguiente, en estos casos el desistimiento no puede liberar de pena.[25] La diferencia que existe entre las dos clases de tentativa es, que en la tentativa acabada o delito frustrado el sujeto realiza todos los actos necesarios para ejecutar el delito, pero no consigue el efecto, el sujeto ha realizado todo lo que conceba necesario para conseguir el fin, no le queda nada mas que hacer, y no logra el resultado tpico, por una causa fortuita que no previ. El delito ha sido subjetivamente consumado, es decir, lo es con relacin al hombre que lo comete, pero no lo es objetivamente, ello es, con relacin al objeto contra el cual se diriga y a la persona que hubiera perjudicado. La tentativa no constituye una parte punible del hecho consumado en razn de un dolo completo, y por tanto su punicin no se ha de fundamentar en el criterio de considerar que ha de ser as toda vez que existe una voluntad delictiva contrara a la norma, donde la conflictividad lesiva queda opacada por lo subjetivo. Contra esta opinin, segn Zafaroni se puede exponer la objecin de que lo subjetivo no puede justificar una pena, sobre lo que hay general acuerdo, pues incluso quienes asumen posiciones extremamente subjetivistas se

ven precisados a rechazar la punicin de las tentativas supersticiosas, irreales o delitos putativos. Pero adems, tambin debe tenerse en cuenta que en la perspectiva de un saber penal contentor y limitante del poder punitivo, lo subjetivo constituye un lmite a cualquier ejercicio habilitante grosero, como sera la pretensin de penar como doloso lo imprudente, lo que se vea claramente antes del desarrollo de la tipicidad imputativa, cuando el dolo en el injusto serva de lmite acotante de la desmesura del dogma causal.[26] En consecuencia, lo que decide la diferencia de la tentativa respecto del hecho consumado es la diversa naturaleza del conflicto que expresan, no slo desde la perspectiva del resultado para la vctima o el autor, sino tambin desde la representacin del agente, es decir desde lo subjetivo.

3. Del momento consumativo del ilcito. a) El concepto de consumacin. Si la tentativa es la conducta punible que se halla entre la preparacin no punible y la consumacin del delito, la consumacin supone la completa realizacin del tipo penal, pues de la configuracin del respectivo tipo depender en qu medida el autor deba realizar su resolucin criminal para alcanzarla. No obstante, la determinacin del momento consumativo presenta dificultades que deben ser resueltas. Si bien desde el momento en que se opera la consumacin, por definicin se excluye toda la punibilidad por tentativa, esto requiere algunas precisiones, ya que no siempre la consumacin agota la ejecucin del delito, pues con frecuencia la consumacin formal se distancia del agotamiento natural, dando lugar a un perodo en que el delito est consumado pero no agotado.[27] Relativo a la consumacin del ilcito se considera que ocurre en el momento preciso en que se daa o afecta el bien jurdico tutelado.[28] La consumacin gravita en la ejecucin completa de todas las caractersticas objetivas y subjetivas, contenidas en la figura de delito de que se trate. El delito se considera consumado cuando el hecho particularmente cometido por el sujeto se corresponde exactamente con la figura delictiva sealada en la ley. En la teora penal se diferencian dos tipos de consumacin: la formal, tambin llamada concepto jurdico de la consumacin y la material, nombrada delito agotado. Por consumacin material o delito agotado se concibe a la que se ocasiona cuando el sujeto logra satisfacer la finalidad ltima que precisamente se planteaba obtener con la ejecucin del hecho delictivo cometido.[29] El injusto se estima consumado cuando el hecho realizado por el sujeto es el previsto concretamente en el precepto legal. Siempre la consumacin es el presupuesto del agotamiento, pero no en todos los delitos puede tener lugar antes del agotamiento. Esta separacin es posible en los casos en que los tipos anticipan la criminalizacin al estado previo al comienzo de lesin; en los casos de habitualidad; en aquellos supuestos en que si bien los tipos no requieren la reiteracin, sta

puede darse por las particularidades del plan concreto del autor; y en los delitos continuos o permanentes.[30] En los dos primeros grupos, tanto como en el ltimo, resulta claro que son los mismos tipos los que separan la consumacin del agotamiento, pero en el tercer caso no lo hace el tipo en forma expresa, lo que ha dado lugar a dudas, por entenderse que se estara ante un supuesto violatorio de la prohibicin de analoga. La separacin del agotamiento respecto de la consumacin tiene consecuencias en tres aspectos: en cuanto a la participacin, porque hara tpica la accin del que interviene antes del agotamiento; en orden a la prescripcin, porque comenzara a correr desde el ltimo acto de agotamiento; y en punto a la realizacin de circunstancias agravantes introducidas con posterioridad a la consumacin, que daran lugar a una tipicidad calificada.[31] De lo expuesto anteriormente puede concluirse que el delito es consumado cuando el bien jurdico tutelado ha sido lesionado o puesto en peligro mediante la produccin del resultado externo previsto en el tipo. En cambio el delito se da en grado de tentativa, cuando el bien jurdico atacado realmente se crey en peligro de que se produjera ese resultado externo tpico.

b) La clasificacin de los delitos segn el momento consumativo. Los delitos, por el momento consumativo, pueden clasificarse en: delitos instantneos y delitos permanentes. Delito instantneo es aquel que se consuma en el momento mismo en que se realiza el hecho, sin que el autor pueda hacerla cesar o prolongarla voluntariamente. Se caracteriza por la naturaleza instantnea de la consumacin y por la imposibilidad de hacerla cesar o prolongarla voluntariamente. El delito ser instantneo cuando la consumacin se produce en un tiempo breve, tan breve que puede decirse que sta se origina en un instante. Lo que determina la naturaleza instantnea de un delito es la ndole de la accin tpica y no la actividad concretamente desarrollada por el sujeto. Se estar frente a un delito instantneo aun en aquellos casos de infracciones en cuya ejecucin el sujeto haya realizado previamente actos no necesariamente simultneos, y que por lo comn, no lo son. Si la consumacin, en el delito instantneo, se produce en un tiempo de extrema brevedad, es indiscutible que el sujeto carece de posibilidad para dominar las consecuencias de ese resultado una vez sobrevenido: despus de perpetrada la sustraccin, el autor del hurto pierde el control de hacerla cesar, de modo jurdicamente influyente. Por ello el desistimiento podr efectuarse durante la tentativa o la preparacin, pero no podr llevarse a cabo despus de la consumacin.[32] El delito permanente ha sido tambin llamado, en algunas ocasiones, delito continuo o delito sucesivo. Pero como estas denominaciones pueden resultar equvocas, en la teora penal ha llegado a imponerse el trmino de delito permanente. Delito permanente es

aquel en el que la consumacin se prolonga ininterrumpidamente en el tiempo a causa de la perdurabilidad de la conducta del autor, pero que ste puede, de manera voluntaria, hacerla cesar: por ejemplo, el delito de privacin de libertad previsto en el artculo 279.1 del Cdigo Penal. En este caso, el sujeto, movido por la venganza, encierra a la vctima en una habitacin, impidindole salir de ella. Desde el momento en que aqulla queda encerrada, el delito se habr consumado, consumacin que perdurar mientras subsista la situacin de encierro, pero sta podr cesar en el instante en que, de manera voluntaria, el autor abra la habitacin, permitindole salir, con independencia de que el privado de su libertad personal se evada de la habitacin por su propia habilidad o de que un tercero lo libere.

4. De la importancia de distinguir las fases del desarrollo del iter criminis. La tentativa constituye un delito que a su vez es penalizado por la sociedad puesto que pone en peligro aunque en menor grado el bien jurdico protegido. Los delitos que son cometidos en tentativa son sancionados con menor severidad que en el caso de los delitos consumados.

4.1. El concepto de pena. El vocablo pena proviene del latn poena, y significa el castigo impuesto por un tribunal al que ha cometido un delito. Entre las diversas concepciones que posee la misma, una es de tipo procesal penal que indica el momento en que el juez al dictar una sentencia condenatoria aplica una sancin. Otra es de tipo sustantivo y criminolgico, la cual est vinculada a los criterios regulados en la ley penal para su aplicacin, y que se conocen tambin como individualizacin de la pena.[33] Para Colorado Rivas,[34] se define como una sancin que produce la prdida o restriccin de derechos personales, contemplada en la ley e impuesta por el rgano jurisdiccional, mediante un proceso, al individuo responsable de la comisin de un delito. Para Guadalupe Ramos Smith,[35] la sancin es la afectacin de bienes jurdicos impuesta por el Estado mediante un proceso penal al autor de una infraccin criminal, es la imposicin de un mal adecuado al acto. Para Mezger[36] la pena es retribucin, es una privacin de bienes jurdicos que recae sobre el autor con arreglo al acto culpable. Entre tanto Carrara,[37] la define como un mal infligido por los magistrados, conforme a la ley del Estado, aquellos que han sido en debida forma reconocidos culpables de un delito. Franz Von Liszt, entiende al delito como un fenmeno natural similar a una enfermedad social, y la pena es su tratamiento. La nocin expuesta lo lleva a formular un concepto muy similar al de Carrara, cuando afirma que castigo es el mal que el juez inflige al delincuente, a causa del delito, para expresar la reprobacin social con respecto al acto y al autor. Dos caracteres forman la concepcin, una lesin sufrida por el autor en sus intereses jurdicamente protegidos, la intromisin en la vida, la libertad, la propiedad o el honor del delincuente y al mismo tiempo es una reprobacin tangible del acto del delincuente.[38]

Cobo del Rosal y Vives Antn[39] coinciden en que la sancin es el castigo consistente en la privacin de un bien jurdico por la autoridad legalmente determinada a quien, tras el debido proceso, aparece como responsable de una infraccin del derecho y a causa de dicha infraccin. En tal virtud lo consideran como una retribucin o suerte de precio que se paga por el delito cometido. La pena, es el medio coactivo ms contundente con que cuenta el Estado, mediante la cual se puede legalmente encerrar en la crcel durante aos a una persona, o imponerle una multa, expresa Ramn De La Cruz Ochoa.[40] La evolucin histrica de la misma, se halla en una paulatina atenuacin de su rigor, paralela a los cambios culturales que se producen en la humanidad. Para Soler,[41] es un mal amenazado primero, y luego impuesto al violador de un precepto legal, como retribucin, consistente en la disminucin de un bien jurdico, y cuyo fin es evitar los delitos. Renn Quirs Pirez, enuncia como definicin que la sancin constituye la respuesta estatal, socialmente condicionada, ligada en su concepcin, contenido, objetivos, aplicacin y ejecucin al desarrollo material y cultural de la sociedad que la instituye, aplica y ejecuta.[42] Como en todas las instituciones del Derecho, no resulta fcil ofrecer un concepto definitivo y acabado de la sancin y muestra de ello lo constituye la diversidad de criterios y definiciones al respecto. En consecuencia, la sancin penal es una consecuencia jurdica que recae sobre el autor de un hecho delictivo. Sin embargo una pena desproporcionada, significa un atropello a los derechos del individuo. En consecuencia, cada Estado instaura procedimientos para impedir que se quebrante la legalidad y los derechos que se establecen en la constitucin a sus ciudadanos, adopta diversos criterios para la adecuacin de la pena, segn las circunstancias socio-jurdicas predominantes.

1.2. Los principios limitadores de la pena. Al entender los principios como la razn fundamental sobre la cual se procede o se rige el pensamiento o la conducta, se comprende por principios jurdicos, aquellos en virtud de los cuales los ciudadanos y todos los poderes pblicos estn sometidos a las leyes y al Derecho. En consecuencia, son limitadores, en tanto los mismos fijan la extensin que pueden tener la autoridad o los derechos y facultades de alguien; en el caso concreto de inters para la investigacin, se trata de aquellos que acotan la imposicin de penas. Sobre la base de los mismos, surgen la teora de la retribucin, la teora de la individualizacin y la teora de la proporcionalidad, los cuales orientan el actuar judicial al respecto. a) La teora de la retribucin. En la base de la teora de la retribucin se encuentra el viejo principio de Talin: ojo por ojo, diente por diente. El cual describe el desarrollo de la pena de forma correcta, desde el punto de vista histrico, pues en el desarrollo del curso cultural la ha desvinculado de la venganza privada, as como de las hostilidades entre familias y tribus, de tal forma que el

derecho a la retribucin pas a manos de una autoridad pblica neutral, que proceda segn reglas formales y que por ello creaba paz.[43] Segn Oscar Emilio,[44] la teora de la retribucin se fundamenta en la mxima de que es justo devolver mal por mal. Se trata de un principio que tiene antiguos orgenes y se encuentra en la base de la institucin arcaica, comn a todos los ordenamientos primitivos, que es la venganza de la sangre. La misma gira en torno a tres ideas elementales de corte religioso: la de venganza, la de expiacin y la del reequilibrio entre la pena y el delito. Edgardo Alberto Donna,[45] coincide con lo expresado y sostiene que resulta inevitable afirmar el carcter retributivo de la pena. Para dicho autor, la sancin es un mal que se le impone al delincuente por parte del Estado ante una accin tpica, antijurdica y culpable. La pena es un dao causado a la libertad, al patrimonio o al honor del delincuente. Entre tanto, Roxin[46] estima que la concepcin del castigo como retribucin debe ser y corresponder en su duracin e intensidad con la gravedad del delito. No obstante, considera adems,[47] que es inaceptable plantear que el hecho ilcito cometido por el delincuente debe ser compensado y anulado por la pena retributiva, pues es irracional e incompatible toda vez que para el mismo la ejecucin de la pena, slo puede tener xito cuando intenta corregir los fallos sociales que han llevado al condenado a delinquir. En tal sentido, la pena a imponer ser aquella que se corresponda con el hecho ejecutado, es decir, con el dao causado. b) La teora de la individualizacin de la pena. La individualizacin de la culpabilidad, es considerada desde el punto de vista externo, resultado de un largo proceso histrico. Glotz,[48] versa sobre el punto, y alude al individuo, segregado de la tribu, queda dotado de la posibilidad de cargar con toda la culpa, libera a la colectividad de los males de una venganza ilimitada. En la rudeza primitiva de la cruel institucin, se descubre los primeros inicios histricos de la persona por su diferenciacin del turbio agregado social, la cual es rudimentaria y penosa, porque expona al sujeto a la venganza ilimitada. Desde dicha forma conquista el sujeto su primer derecho, el de ser responsable.[49] La individualizacin de la pena constituye la tercera tarea del Tribunal del juicio, precedida por la valoracin de las pruebas y la aplicacin del precepto penal al hecho comprobado. Es la determinacin de las consecuencias jurdicas de un delito y el grado de participacin del autor en el hecho, lo cual influye directamente en las sanciones principales y accesorias en su caso. Es el punto decisivo en el que pueden considerarse en su conjunto las peculiaridades del delito que le son inherentes a los actos realizados en el transcurso de los hechos, y las caractersticas personales del autor, las que son intransferibles y slo se aprecian respecto a la persona en quien concurra. Las penas[50] que el legislador prefija son de distintas clases y, dentro de cada una, de magnitudes variables. Las mismas, adems de estar adecuada a la valoracin jurdico-social del hecho, pueden adaptarse a las diversas caractersticas de los sujetos. De ah, que se apliquen de forma individualizada.

La ley no proporciona una medida fija, por el contrario establece marcos penales a partir del cual se toma en cuenta los diversos factores que hacen posible moverse en direccin a alguno de sus lmites. De acuerdo con la formulacin legal, es difcil establecer criterios en relacin a cundo escoger una u otra de las sanciones subsidiarias de la de privacin de libertad. En el caso de la sancin conjunta, una vez determinado el nuevo marco penal, la ley no expresa a qu criterios se debe atender para fijar su clase y extensin. En consecuencia, la adecuacin legal, es la que realiza el Tribunal dentro del marco penal, cuando hace uso de la facultad judicial que le confiere la ley y su resultado es la pena concreta. En tal sentido, la pena a imponer ser aquella que se corresponda con el hecho ejecutado, es decir, con el dao causado por el sujeto individual. c) La teora de la proporcionalidad. La Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789,[51] constituye el antecedente de la exigencia del principio de proporcionalidad de las sanciones, en la cual se pronuncia en relacin a que la ley no debe establecer ms penas que las estrictamente necesarias y deben ser proporcionales al delito.[52] El principio de proporcionalidad significa en su mnima expresin, adecuar la pena a la gravedad del delito, su trascendencia social y el grado de culpabilidad. La mencionada teora tiene influencia decisiva en el funcionamiento de la administracin de justicia, manifiesta Mir Puig.[53] Segn dicho autor es garanta que resplandece todo el proceso en la toma de decisiones en los momentos de fijacin, aplicacin, ejecucin de las penas y las medidas de seguridad. Implica que la respuesta del Derecho Penal al fenmeno de la delincuencia debe ser proporcional a la afectacin que sufren los bienes jurdicos. Se trata de modalidades de reaccin que pueden conllevar a restricciones importantes para los sujetos comisores, los cuales deben utilizarse cuando resulten imprescindibles para garantizar el cumplimiento de los propsitos de la ley penal, pero siempre de una manera adecuada y consecuente con el hecho que las motiva. La proporcionalidad para Alfredo Etcheberry,[54] se establece en un elemento definidor de lo que ha de ser la intervencin penal, desde el momento en que trata de traducir el inters de la sociedad en imponer una medida de carcter punible, necesario y suficiente, para la represin y prevencin de los comportamientos delictivos. El provecho del individuo en la eficacia de una garanta consistente en que no sufrir un castigo que exceda el lmite del mal causado, en otros trminos, la minimizacin de la violencia en el ejercicio del ius puniendi. La justa medida de la pena se configura como un principio rector de todo el sistema penal. La idea de proporcionalidad se inspira en consideraciones poltico criminales ms que en determinadas lneas del pensamiento filosfico, ya que al surgir desde las bases constitucionales, el principio en examen se erige en una de las directrices que el Estado debe observar al momento de criminalizar y castigar conductas. Humberto Nogueira Alcal,[55] sustenta que "...el principio de proporcionalidad aplica como un lmite a todas las restricciones de los derechos esenciales o fundamentales, deriva su aplicacin del principio del Estado de Derecho, por lo cual tiene rango constitucional. Tal derivacin es en virtud del contenido esencial de las garantas que no pueden ser limitadas ms all de lo imprescindible para la proteccin de los intereses pblicos". Al respecto, se predica el adecuado equilibrio entre la reaccin penal y sus presupuestos, tanto

en el momento de la individualizacin legal de la pena que es proporcionalidad abstracta, como en el de su aplicacin judicial, es decir, proporcionalidad concreta, segn expone Quintero Olivares.[56] Con un Derecho Penal de culpabilidad donde las medidas ocupan un lugar residual, aplicable slo a autores inculpables, pero peligrosos y necesitados de tratamiento, segn Roxin,[57] deben darse principios limitadores de la intervencin del Estado que l ve en las ideas de proporcionalidad y del inters pblico preponderante. En casos excepcionales de peligrosidad extrema, admite la imposicin de medidas justas y en extensin superior a la pena adecuada a la culpabilidad, argumenta que el superior inters pblico est por encima de la proteccin de la libertad individual. Es fundamental que la gravedad del delito cometido, ms que la de los que se puedan cometer en el futuro, constituya el lmite mximo que no debe ser rebasado en ningn caso, aunque quizs la medida durante ese tiempo no haya logrado alcanzar sus objetivos preventivos. Es un riesgo que la sociedad debe asumir, lo mismo que asume diariamente el de la reincidencia de los que, han cumplido su condena en la crcel y salen en libertad.[58] La pena ser proporcionada en la medida en que su contenido de violencia sea suficiente para lograr los fines a los que aspira. Todo lo que rebase ese umbral ser superfluo y, por tanto, desproporcionado.[59] Su adecuacin, constituye una etapa trascendental en el Derecho Penal, pues concurren en ella todas las instituciones, normas y principios que lo integran. El criterio limitador en la culpabilidad se vincula retrospectivamente a un hecho antijurdico concreto y al mbito de libertad subjetivo del delincuente existente en el momento de la ejecucin del hecho, expresa Roxin.[60] En tal sentido, la pena a imponer ser aquella que se corresponda con el hecho ejecutado, es decir, con el dao causado.

5. Conclusiones. 1. La tentativa est presente cuando, con el objetivo de cometer un delito, ha comenzado el sujeto su ejecucin con medios apropiados y no ha realizado todo lo que es necesario para la consumacin del mismo por causas independientes de su voluntad. La tentativa nace en el momento mismo en el que el agresor crea con su actividad una situacin de peligro para un bien jurdico. 2. El delito es consumado cuando el bien jurdico tutelado ha sido lesionado o puesto en peligro mediante la produccin del resultado externo previsto en el tipo. En cambio el delito se da en grado de tentativa, cuando el bien jurdico atacado realmente se crey en peligro de que se produjera ese resultado externo tpico. 3. De lo expuesto hasta el momento se concluye que es de gran importancia tener en cuenta a la hora de establecer la sancin al sujeto comisor del delito el avance de sus actuaciones, es decir, hasta que punto despleg todo el accionar necesario para que se produjera la consumacin del delito aunque haya sido interrumpido por causas ajenas a su voluntad; ya que de no ser as se estara violando el principio de proporcionalidad que establece que a mayor delito, mayor pena y a menor delito, menor pena.

La tentativa en el desarrollo del iter criminis. Por Yoruanys Suez Tejera Resumen: El delito es una obra humana y por ello debe seguir un proceso ms o menos extenso que se denomina en la doctrina vida del delito o iter criminis. Las etapas en el desarrollo del acto delictivo se generan en la mente del autor y se exterioriza en actos, hasta llegar a la consumacin y total agotamiento del delito. Por tanto, la accin es punible no solo cuando concurren todas las circunstancias que comportan el tipo objetivo y el subjetivo, sino tambin cuando falte algn elemento requerido por el tipo objetivo. Por ello, dado que un hecho punible tiene distintas etapas de realizacin (tentativa y consumacin), es preciso delimitar en qu momento el autor ingresa en el lmite mnimo de lo punible, y cundo se ha alcanzado la etapa que permite llegar al mximo de punibilidad prevista. Palabras Claves: delito, tentativa, consumacin y punibilidad. 1. Introduccin. El delito es una obra humana y por ello debe seguir un proceso ms o menos extenso que se denomina en la doctrina vida del delito o iter criminis. [1] Las etapas en el desarrollo del acto delictivo se generan en la mente del autor y se exterioriza en actos, hasta llegar a la consumacin y total agotamiento del delito. Entre uno y otro momento se distinguen con precisin dos fases principales: la fase interna o subjetiva que comprende el impulso delictivo, la reflexin y la lucha de motivos, as como la decisin. La misma va a referirse al procedimiento mental en el cual el sujeto idea el evento delictivo, delibera sobre el y se resuelve en llevarlo acabo, sin exteriorizar conducta alguna, por lo cual no causa lesin a los bienes jurdicos tutelados por la ley. Su importancia radica en que despus de cometido el hecho punible, ser objeto de valoracin jurdico penal teniendo en cuenta la premeditacin como agravante de la responsabilidad. En cambio la fase externa u objetiva se inicia desde el momento en que la idea delictiva se manifiesta en el mundo externo, tanto si esa manifestacin se concreta en hechos objetivos, materiales, como si slo se expresa en la revelacin de la intencin delictuosa. Dicha fase segn Quirs puede dividirse, desde el punto de vista del Derecho Penal, en tres etapas: la revelacin de la intencin delictiva, la preparacin del delito en la que se sitan los actos preparatorios, que son distinguidos por Carrara como equvocos,[2] y por ltimo la ejecucin del delito o actos de ejecucin que constituyen la subfase propiamente ejecutiva de las etapas en el desarrollo del acto delictivo dentro de la cual se encuentra la tentativa y la consumacin. El Cdigo Penal Cubano[3] en el artculo 12.1 regula que son sancionables tanto el delito consumado como la tentativa. En el apartado 2 establece que hay tentativa cuando el agente ha comenzado la ejecucin de un delito sin llegar a consumarlo. Sin embargo, no define

qu se ha de entender por consumacin. Lo expresado trae como consecuencia, que en ocasiones se confundan ambas fases del proceso o se califique incorrectamente alguna de ellas. En tal sentido es propsito de la presente investigacin caracterizar la tentativa de delito. La accin es punible no solo cuando concurren todas las circunstancias que comportan el tipo objetivo y el subjetivo, sino tambin cuando falte algn elemento requerido por el tipo objetivo. Por ello, dado que un hecho punible tiene distintas etapas de realizacin, es preciso delimitar en qu momento el autor ingresa en el lmite mnimo de lo punible, y cundo se ha alcanzado la etapa que permite llegar al mximo de punibilidad prevista.

2. La tentativa en el Derecho Penal. La elaboracin terica y normativa de la tentativa es el resultado de una prolongada evolucin histrica que no ha alcanzado an un deseable nivel de coincidencia en sus cuestiones particulares. El Derecho Romano careci de un vocablo tcnico que la identificara y de una nocin conceptual que la definiera, aun cuando en general penalizaba los hechos incompletamente cometidos como si hubieran sido consumados, en el sentido moderno del trmino. Sin embargo, en sus ltimos tiempos, se comenz a apreciar con ms intensidad el enjuiciamiento del delito en el papel de la voluntad que en el del resultado, lo que propici la atenuacin de la pena en los hechos incompletamente cometidos. El Derecho Germnico tampoco logr, en sus etapas iniciales, la elaboracin de un concepto general de la tentativa. No obstante, principalmente en la poca franca, se equipar la tentativa a la consumacin, cuando se trataba del delito flagrante, es decir, en el mismo momento de estarse cometiendo un delito sin que el autor haya podido huir. En el Derecho Cannico, desde el siglo IV, se reconoci que los pecados de pensamiento no eran jurdicamente punibles, pero las fuentes no proporcionan nocin alguna de la tentativa; no obstante, en ciertos casos, determinados actos de tentativa fueron penalizados como el delito consumado al cual estaban dirigidos o con menor severidad. Las primeras nociones conceptuales de la tentativa y del delito frustrado se formularon en los siglos XVI y XVII, admitindose la punibilidad de stos en cuanto a las infracciones graves y la impunidad respecto a las leves. Fue a partir de ese perodo cuando comenz el desarrollo de la teora de la tentativa, en el orden terico y normativo, aunque lenta y progresivamente en sus primeros tiempos y de manera ms profunda y acelerada en la actualidad. Aun cuando en la Ley del 22 Predial del ao IV de 10 de mayo de 1796, se haba adoptado el principio del comienzo de ejecucin como fundamento de la punicin de la tentativa, generalmente se reconoce que el modelo de su evolucin en el siglo XIX lo constituy el Cdigo Penal francs de 1810, que en el artculo 2 adopt los actos de ejecucin como fundamento para la penalizacin de la tentativa, y se difundi en las legislaciones penales, pasando al Cdigo Penal alemn de 1871 y al Cdigo Penal espaol de 1870. No obstante, las bases objetivas de dicha concepcin fueron pronto puestas en tela de juicio y se

comenz una amplia discusin acerca de la teora de la tentativa, que no ha tenido an su punto final o, por lo menos, una coincidencia aceptable.[4] a) El concepto de tentativa: La palabra tentativa proviene del latn temptatus, que significa tentado, esto es la accin con que se intenta, experimenta, prueba o tantea algo. Segn Eugenio Ral Zafaroni la tentativa de delito es una accin objetiva y subjetivamente tpica del respectivo delito, aunque a la vez diferente, en funcin de un dispositivo amplificador de la tipicidad que permite captar la accin en su dinmica desde el comienzo de su ejecucin y hasta que se completa la tipicidad del delito. Se trata de un delito incompleto en orden a que an no ha sido integrado totalmente, pero no por la ausencia de caracteres tpicos estructurales, sino porque stos an no se han realizado en el tiempo. No hay un delito de tentativa sino tentativas de delitos, toda vez que el dispositivo amplificador no consiste en otra cosa que en la proyeccin retrospectiva del mismo tipo.[5] Hay tentativa cuando el autor con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecucin, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad. Este concepto es comn a los casos en que, a pesar de la falta de consumacin del delito, la accin era adecuada para alcanzarla (tentativa idnea)[6] y a los casos en que la accin carece de aptitud para alcanzar la consumacin (tentativa inidnea). No se trata de un tipo con su aspecto subjetivo completo y su aspecto objetivo incompleto, porque ambos estn por lo general incompletos. Lo expresado se debe a que ninguno de ambos termin de desarrollarse en el tiempo. Su esencia no difiere sustancialmente de la de un delito doloso de peligro pues se trata de un injusto siempre menor que el de un delito de lesin, no slo porque al peligro le corresponde un contenido injusto menor que a la lesin, sino porque tambin el dolo no alcanza su completo desarrollo.[7] La tentativa se concibe como el principio de un delito que no llega a realizarse. Se forma por los hechos materiales destinados a la realizacin del acto delictuoso, de modo tal que no se produzca. Este grado de ejecucin queda incompleto por causas ajenas a la voluntad del individuo, pero denota la voluntad delictiva y se castiga.[8] Est presente cuando, con el objetivo de cometer un delito, ha comenzado el sujeto su ejecucin con medios apropiados y no ha realizado todo lo que es necesario para la consumacin del mismo por causas independientes de su voluntad. La tentativa nace en el momento mismo en el que el agresor crea con su actividad una situacin de peligro para un bien jurdico. Para apreciar la tentativa se requiere que el proceso ejecutivo del delito se interrumpa antes de la consumacin por una circunstancia ajena a la voluntad del autor. Hay tentativa cuando el autor ha desplegado una actividad peligrosa idnea para lograr la consumacin pero su propsito se interrumpe a pesar suyo. Es posible la tentativa, en la medida que el agente realiza las maniobras conducentes a inducir o mantener en error al agraviado, obteniendo la disposicin patrimonial sin llegar a hacer efectivo el desplazamiento del patrimonio.[9] En el campo del Derecho, dicha figura tiene cabida en base a la necesidad de sancionar aquellas conductas que, tipificadas como delito por la ley, no llegan a consumarse por una causa ajena a la voluntad del activo del delito, an cuando ste realiz todos los actos

tendentes a tal fin, en virtud del peligro que se consume el dao al bien jurdico que la misma tutela. En la doctrina resaltan tres teoras fundamentales que son necesarias para determinar las razones por las que se penaliza la tentativa, a pesar de que en ella la conducta del sujeto no coincide con el comportamiento previsto en la respectiva figura de delito. Las mismas son: la teora objetiva, la teora subjetiva y la teora subjetivo-objetiva.[10] La teora objetiva considera necesario el castigo de la tentativa, alegando que el bien jurdico protegido se pone en peligro real, porque de no intervenir un agente exterior ajeno a la voluntad del sujeto se consuma el peligro. La teora objetiva considera que la tentativa es punible por el peligro que ha corrido el bien jurdico protegido. Dicha teora no puede admitir la punibilidad de la tentativa absolutamente inidnea, es decir, aquella que de ninguna manera tena aptitud para producir la consumacin. Sin embargo, la teora objetiva puede ser extendida a la tentativa inidnea reconociendo que no slo entrara en consideracin el peligro corrido por el bien jurdico, sino tambin la peligrosidad exteriorizada por el autor. Lo expresado es posible en la medida en que la pena se fundamenta en la prevencin especial. Segn la teora subjetiva el fundamento de la punicin de la tentativa est dado por la voluntad delictiva. La teora subjetiva, de cualquier manera, requiere tambin la existencia de una accin objetiva que haya comenzado la ejecucin del hecho. Mientras las teoras objetivas permiten alcanzar las tentativas inidneas, es decir, tienen un fundamento insuficiente para quienes consideran poltico-criminalmente necesaria la punicin de estas, las teoras subjetivas ofrecen dificultades para excluir de la punibilidad a las tentativas irreales, de las que se postula la innecesariedad poltico-criminal de su punibilidad. Resumiendo: las teoras objetivas fijan el comienzo de la pena en el peligro corrido por el bien jurdico, mientras las subjetivas lo hacen en la exteriorizacin de la voluntad de lesionarlo, aunque no lo pongan en peligro. La teora subjetiva, por el contrario, toma como punto de partida no ya la puesta en peligro del bien jurdico, sino la comprobacin de una voluntad hostil al derecho. Esta teora permite concebir la punibilidad de la tentativa inidnea, pues dentro de su esquema una distincin entre la misma y la idnea, no tiene sentido: toda tentativa es inidnea pues de haber sido idnea, se hubiera consumado el delito. El fundamento de dicha teora est dado por la teora de la equivalencia de las condiciones: si todas las condiciones son equivalentes para el resultado, no hay distincin posible en el plano objetivo; es preciso entonces recurrir al subjetivo. De acuerdo con la teora subjetivo-objetiva para la punicin de la tentativa se asocian requisitos objetivos, el comienzo de la ejecucin del delito, y requisitos subjetivos, la conciencia y la voluntad de cometer ese delito. La tentativa, de acuerdo con la teora subjetivo-objetiva exige la concurrencia de tres requisitos: el requisito subjetivo; el comienzo de ejecucin del delito y la falta de consumacin del delito.[11] El requisito subjetivo se manifiesta en la necesidad de concurrencia del dolo.[12] El segundo de los requisitos exigidos se aprecia en el artculo 12.2 del Cdigo Penal cubano al

reconocer que hay tentativa cuando el sujeto "ha comenzado la ejecucin de un delito". Al respecto existen varias teoras para su determinacin, ellas son: la teora formal-objetiva; las teoras material-objetivas; las teoras subjetivas y las teoras subjetivo-objetivas. La teora formal-objetiva defiende que para que exista un principio de ejecucin, es preciso que se empiece a desplegar una conducta dentro de la actividad enunciada por el verbo utilizado en la correspondiente figura delictiva.[13] Por ejemplo, el principio de ejecucin estar constituido por aquellos actos que signifiquen comenzar a estafar. Quirs estima que las teoras material-objetivas parten del tipo legal, pero se distancian de ella al considerar que el comienzo de la accin tpica puede tener lugar aun cuando no se hayan realizado los actos descritos inmediatamente en el tipo, si se han realizado otros unidos a ellos, indisolublemente, en una unidad natural de accin.[14] Las teoras subjetivas fundamentan el comienzo de la ejecucin segn la calidad de la voluntad expresada en la accin que tienda a un delito: sern ejecutivos aquellos actos que para el agente ya constituyen la fase decisiva de su plan. Se destacan la teora de la irreversibilidad de la decisin y la teora de la prueba de fuego de la situacin crtica.[15] El Cdigo Penal Cubano ha acogido una teora subjetivo-objetiva por cuanto para la punicin de la tentativa asocia requisitos objetivos, el comienzo de ejecucin del delito, y requisitos subjetivos, la conciencia y voluntad de cometer ese delito. Ella supone una particular figura subjetiva igual a la exigida para el delito consumado y una particular figura objetiva, caracterizada por estar dirigida a la produccin del hecho punible aunque sin llegar a completarlo. De esta caracterstica puede colegirse que la tentativa no daa o lesiona el bien jurdico, no destruye el bien jurdico, sino que ella nicamente implica el quebrantamiento de la seguridad del correspondiente bien jurdico y, por consiguiente, la seguridad del Derecho. [16] La criminalizacin primaria se lleva a cabo mediante tipos penales, entre los que pueden distinguirse: un ncleo de tipos que exigen lesiones a derechos y libertades bsicas y un conjunto perifrico de tipos en que la punicin se anticipa a las conductas lesivas, o sea, que slo requieren un peligro para el ncleo bsico ms restringido. Este segundo orden de tipos de anticipacin punitiva es el que da lugar a los delitos de peligro, con los cuales se conecta la tentativa mediante una relacin de especificidad: la tentativa de delito sintetiza una frmula genera con la que se criminaliza en razn del peligro de lesin, es decir, el de las conflictividades lesivas en que el resultado se releva en el tipo como requerimiento ineludible. La tentativa y delito de peligro, como programacin general y especfica respectivamente, forman parte de la misma categora de anticipaciones punitivas por peligro de lesin. Lo expresado implica, a la vez, que sea ese mbito de peligro y no otro, el nico que puede habilitar el ejercicio de poder punitivo. Toda conflictividad tpica que no requiera directamente la lesin de un bien jurdico bsico representa una anticipacin punitiva que obliga a precisar la proximidad del peligro, atendiendo tanto a la circunstancia concreta de la accin como a la finalidad del agente. Esto implica que, cualquiera que sea la lesin a la que quiere anticiparse la programacin

criminalizante, la misma no puede extenderse, en la tentativa ni en el delito de peligro, ms all del mbito circunscripto por el peligro de lesin. [17] b) Los tipos de tentativas: En atencin a las razones por las cuales el delito no lleg a consumarse, la tentativa se califica en dos formas: en tentativa acabada y tentativa inacabada. Para Quirs la tentativa puede ser inacabada cuando el autor considera que no ha realizado todava todo lo necesario para consumar el delito; o acabada cuando, de acuerdo con su previsin del hecho delictivo, se han llevado a cabo todos los actos que parecen necesarios para la consumacin,[18] sin que esta se de. La tentativa acabada, tambin llamada delito frustrado, es aquella en la cual el resultado delictivo no se ha producido por circunstancias independientes al culpable, a pesar de que ste ha realizado todos los actos que considera necesarios para la completa ejecucin del delito. Segn Camacho,[19] la tentativa impropia conocida tambin como tentativa acabada o como delito frustrado, se observa cuando el autor ha cometido todos los actos necesarios para la consumacin de un delito, la cual no se actualiza por causas independientes de su voluntad. La tentativa inacabada, conocida igualmente como delito intentado, es aquella en la cual el sujeto no puede realizar todos los actos que consideraba necesarios para la perpetracin del hecho delictuoso que se haba propuesto realizar. En la tentativa inacabada solo basta que el autor detenga voluntariamente la realizacin de los actos ejecutivos para que no se lo pueda punir. Para Camacho,[20] la tentativa propia, comnmente referida como tentativa inacabada se presenta cuando los actos ejecutados para la comisin de un delito no llegan a su total realizacin por la intervencin de una accin externa que impida su continuacin. La tentativa inacabada es aquella en la cual el autor an no ha realizado todos los actos que consideraba necesarios para la consumacin del hecho querido: por ejemplo, quien al intentar robar las cosas personales pertenecientes a otro, coloca una escalera y es detenido cuando pretenda introducirse en la vivienda del perjudicado a travs de la ventana. En este caso, el autor no ha concluido su propsito delictuoso porque se ha visto impedido por la actuacin de terceros. En la tentativa inacabada el sujeto no consigue el resultado tpico ya que se interrumpe la realizacin de los actos ejecutivos correspondientes para conseguir el efecto esperado. Dicha interrupcin proviene de circunstancias ajenas a su voluntad, ya que si es terminada por voluntad propia la realizacin de la conducta tpica, entonces se estara frente al desistimiento voluntario. La importancia de diferenciarlos se aprecia respecto al desistimiento voluntario, ya que ste ser solo posible en la tentativa inacabada y no en la acabada, salvo en los casos excepcionales en que el autor logre por si impedir los efectos, pues entonces se estara ante un arrepentimiento activo. Aunque de acuerdo con Zafaroni[21] el desistimiento es perfectamente posible tanto en la tentativa acabada como en la inacabada, debiendo tratarse en ambos casos de una conducta que tienda a evitar el resultado, es decir que el desistimiento opera en forma equivalente a como lo hace en la estructura activa. Para dicho autor en la tentativa inacabada es

imprescindible que el desistimiento que interrumpe la accin ejecutiva impida la consumacin del delito, o que slo se consume por una desviacin esencial del curso causal respecto de lo imaginado por el autor, de naturaleza tal que impida atribuirle el resultado. Actualmente se acepta en forma general que el punto de vista a partir del cual se puede determinar si la tentativa es acabada o incabada, es el subjetivo. En este sentido la tentativa ser acabada cuando el autor, segn su plan, haya realizado todos los actos necesarios para que se consume el delito faltando solamente a partir de ese momento la produccin del resultado. La tentativa es acabada, por lo tanto, a partir del momento en que el autor cree que el resultado ya podra producirse. Ejemplo: el autor remite a la vctima los documentos falsos con los cuales piensa lograr que este le ceda ciertos derechos. De acuerdo con su plan el autor ya ha hecho cuanto tena que hacer para engaar a la vctima. La tentativa no es acabada, en cambio, cuando segn el plan del autor el resultado debe alcanzarse por varios hechos sucesivos y en el momento en que se la considera, restan todava por cumplir actos necesarios para que se pueda producir el resultado. La doctrina costarricense,[22] se basa en la distincin objetiva, prefiere la denominacin de delito frustrado en vez de tentativa acabada; y la de tentativa propiamente dicha en lugar de la de tentativa inacabada. As, Rodrguez Devesa,[23] expresa que no debe confundirse la frustracin con la tentativa acabada ya que esta ltima segn la doctrina alemana se hace depender de la opinin del autor del delito y no de los actos realizados. Referente al criterio subjetivo Stratenwerth,[24] indica que en lo relativo a la distincin entre tentativa acabada e inacabada, conduce a problemas en los casos de error, en el cual el autor ya puede haber producido todas las condiciones previas para la consumacin del resultado sin saberlo; haber dado a la vctima, por ejemplo, una dosis de veneno mortal creyendo todava que la vctima sobrevivir si no contina con el hecho. La concepcin representada ocasionalmente, segn la cual el autor habra desistido de la tentativa tambin en este caso y se beneficiaria con la impunidad, quedando quiz un resto de responsabilidad por la produccin culposa del resultado, se contradice, por su lado, con la circunstancia de que ya nada queda en tentativa, sino que el delito se consuma; por lo tanto, la desviacin del nexo causal resulta irrelevante. Por otra parte, sera contradictorio no mantener a favor del autor del esfuerzo intil para evitar el resultado en los casos de tentativa acabada, pero proceder de otra manera en la tentativa inacabada. Por consiguiente, en estos casos el desistimiento no puede liberar de pena.[25] La diferencia que existe entre las dos clases de tentativa es, que en la tentativa acabada o delito frustrado el sujeto realiza todos los actos necesarios para ejecutar el delito, pero no consigue el efecto, el sujeto ha realizado todo lo que conceba necesario para conseguir el fin, no le queda nada mas que hacer, y no logra el resultado tpico, por una causa fortuita que no previ. El delito ha sido subjetivamente consumado, es decir, lo es con relacin al hombre que lo comete, pero no lo es objetivamente, ello es, con relacin al objeto contra el cual se diriga y a la persona que hubiera perjudicado. La tentativa no constituye una parte punible del hecho consumado en razn de un dolo completo, y por tanto su punicin no se ha de fundamentar en el criterio de considerar que

ha de ser as toda vez que existe una voluntad delictiva contrara a la norma, donde la conflictividad lesiva queda opacada por lo subjetivo. Contra esta opinin, segn Zafaroni se puede exponer la objecin de que lo subjetivo no puede justificar una pena, sobre lo que hay general acuerdo, pues incluso quienes asumen posiciones extremamente subjetivistas se ven precisados a rechazar la punicin de las tentativas supersticiosas, irreales o delitos putativos. Pero adems, tambin debe tenerse en cuenta que en la perspectiva de un saber penal contentor y limitante del poder punitivo, lo subjetivo constituye un lmite a cualquier ejercicio habilitante grosero, como sera la pretensin de penar como doloso lo imprudente, lo que se vea claramente antes del desarrollo de la tipicidad imputativa, cuando el dolo en el injusto serva de lmite acotante de la desmesura del dogma causal.[26] En consecuencia, lo que decide la diferencia de la tentativa respecto del hecho consumado es la diversa naturaleza del conflicto que expresan, no slo desde la perspectiva del resultado para la vctima o el autor, sino tambin desde la representacin del agente, es decir desde lo subjetivo.

3. Del momento consumativo del ilcito. a) El concepto de consumacin. Si la tentativa es la conducta punible que se halla entre la preparacin no punible y la consumacin del delito, la consumacin supone la completa realizacin del tipo penal, pues de la configuracin del respectivo tipo depender en qu medida el autor deba realizar su resolucin criminal para alcanzarla. No obstante, la determinacin del momento consumativo presenta dificultades que deben ser resueltas. Si bien desde el momento en que se opera la consumacin, por definicin se excluye toda la punibilidad por tentativa, esto requiere algunas precisiones, ya que no siempre la consumacin agota la ejecucin del delito, pues con frecuencia la consumacin formal se distancia del agotamiento natural, dando lugar a un perodo en que el delito est consumado pero no agotado.[27] Relativo a la consumacin del ilcito se considera que ocurre en el momento preciso en que se daa o afecta el bien jurdico tutelado.[28] La consumacin gravita en la ejecucin completa de todas las caractersticas objetivas y subjetivas, contenidas en la figura de delito de que se trate. El delito se considera consumado cuando el hecho particularmente cometido por el sujeto se corresponde exactamente con la figura delictiva sealada en la ley. En la teora penal se diferencian dos tipos de consumacin: la formal, tambin llamada concepto jurdico de la consumacin y la material, nombrada delito agotado. Por consumacin material o delito agotado se concibe a la que se ocasiona cuando el sujeto logra satisfacer la finalidad ltima que precisamente se planteaba obtener con la ejecucin del hecho delictivo cometido.[29] El injusto se estima consumado cuando el hecho realizado por el sujeto es el previsto concretamente en el precepto legal.

Siempre la consumacin es el presupuesto del agotamiento, pero no en todos los delitos puede tener lugar antes del agotamiento. Esta separacin es posible en los casos en que los tipos anticipan la criminalizacin al estado previo al comienzo de lesin; en los casos de habitualidad; en aquellos supuestos en que si bien los tipos no requieren la reiteracin, sta puede darse por las particularidades del plan concreto del autor; y en los delitos continuos o permanentes.[30] En los dos primeros grupos, tanto como en el ltimo, resulta claro que son los mismos tipos los que separan la consumacin del agotamiento, pero en el tercer caso no lo hace el tipo en forma expresa, lo que ha dado lugar a dudas, por entenderse que se estara ante un supuesto violatorio de la prohibicin de analoga. La separacin del agotamiento respecto de la consumacin tiene consecuencias en tres aspectos: en cuanto a la participacin, porque hara tpica la accin del que interviene antes del agotamiento; en orden a la prescripcin, porque comenzara a correr desde el ltimo acto de agotamiento; y en punto a la realizacin de circunstancias agravantes introducidas con posterioridad a la consumacin, que daran lugar a una tipicidad calificada.[31] De lo expuesto anteriormente puede concluirse que el delito es consumado cuando el bien jurdico tutelado ha sido lesionado o puesto en peligro mediante la produccin del resultado externo previsto en el tipo. En cambio el delito se da en grado de tentativa, cuando el bien jurdico atacado realmente se crey en peligro de que se produjera ese resultado externo tpico.

b) La clasificacin de los delitos segn el momento consumativo. Los delitos, por el momento consumativo, pueden clasificarse en: delitos instantneos y delitos permanentes. Delito instantneo es aquel que se consuma en el momento mismo en que se realiza el hecho, sin que el autor pueda hacerla cesar o prolongarla voluntariamente. Se caracteriza por la naturaleza instantnea de la consumacin y por la imposibilidad de hacerla cesar o prolongarla voluntariamente. El delito ser instantneo cuando la consumacin se produce en un tiempo breve, tan breve que puede decirse que sta se origina en un instante. Lo que determina la naturaleza instantnea de un delito es la ndole de la accin tpica y no la actividad concretamente desarrollada por el sujeto. Se estar frente a un delito instantneo aun en aquellos casos de infracciones en cuya ejecucin el sujeto haya realizado previamente actos no necesariamente simultneos, y que por lo comn, no lo son. Si la consumacin, en el delito instantneo, se produce en un tiempo de extrema brevedad, es indiscutible que el sujeto carece de posibilidad para dominar las consecuencias de ese resultado una vez sobrevenido: despus de perpetrada la sustraccin, el autor del hurto pierde el control de hacerla cesar, de modo jurdicamente influyente. Por ello el desistimiento podr efectuarse durante la tentativa o la preparacin, pero no podr llevarse a cabo despus de la consumacin.[32]

El delito permanente ha sido tambin llamado, en algunas ocasiones, delito continuo o delito sucesivo. Pero como estas denominaciones pueden resultar equvocas, en la teora penal ha llegado a imponerse el trmino de delito permanente. Delito permanente es aquel en el que la consumacin se prolonga ininterrumpidamente en el tiempo a causa de la perdurabilidad de la conducta del autor, pero que ste puede, de manera voluntaria, hacerla cesar: por ejemplo, el delito de privacin de libertad previsto en el artculo 279.1 del Cdigo Penal. En este caso, el sujeto, movido por la venganza, encierra a la vctima en una habitacin, impidindole salir de ella. Desde el momento en que aqulla queda encerrada, el delito se habr consumado, consumacin que perdurar mientras subsista la situacin de encierro, pero sta podr cesar en el instante en que, de manera voluntaria, el autor abra la habitacin, permitindole salir, con independencia de que el privado de su libertad personal se evada de la habitacin por su propia habilidad o de que un tercero lo libere.

4. De la importancia de distinguir las fases del desarrollo del iter criminis. La tentativa constituye un delito que a su vez es penalizado por la sociedad puesto que pone en peligro aunque en menor grado el bien jurdico protegido. Los delitos que son cometidos en tentativa son sancionados con menor severidad que en el caso de los delitos consumados.

4.1. El concepto de pena. El vocablo pena proviene del latn poena, y significa el castigo impuesto por un tribunal al que ha cometido un delito. Entre las diversas concepciones que posee la misma, una es de tipo procesal penal que indica el momento en que el juez al dictar una sentencia condenatoria aplica una sancin. Otra es de tipo sustantivo y criminolgico, la cual est vinculada a los criterios regulados en la ley penal para su aplicacin, y que se conocen tambin como individualizacin de la pena.[33] Para Colorado Rivas,[34] se define como una sancin que produce la prdida o restriccin de derechos personales, contemplada en la ley e impuesta por el rgano jurisdiccional, mediante un proceso, al individuo responsable de la comisin de un delito. Para Guadalupe Ramos Smith,[35] la sancin es la afectacin de bienes jurdicos impuesta por el Estado mediante un proceso penal al autor de una infraccin criminal, es la imposicin de un mal adecuado al acto. Para Mezger[36] la pena es retribucin, es una privacin de bienes jurdicos que recae sobre el autor con arreglo al acto culpable. Entre tanto Carrara,[37] la define como un mal infligido por los magistrados, conforme a la ley del Estado, aquellos que han sido en debida forma reconocidos culpables de un delito. Franz Von Liszt, entiende al delito como un fenmeno natural similar a una enfermedad social, y la pena es su tratamiento. La nocin expuesta lo lleva a formular un concepto muy similar al de Carrara, cuando afirma que castigo es el mal que el juez inflige al delincuente, a causa del delito, para expresar la reprobacin social con respecto al acto y al autor. Dos

caracteres forman la concepcin, una lesin sufrida por el autor en sus intereses jurdicamente protegidos, la intromisin en la vida, la libertad, la propiedad o el honor del delincuente y al mismo tiempo es una reprobacin tangible del acto del delincuente.[38] Cobo del Rosal y Vives Antn[39] coinciden en que la sancin es el castigo consistente en la privacin de un bien jurdico por la autoridad legalmente determinada a quien, tras el debido proceso, aparece como responsable de una infraccin del derecho y a causa de dicha infraccin. En tal virtud lo consideran como una retribucin o suerte de precio que se paga por el delito cometido. La pena, es el medio coactivo ms contundente con que cuenta el Estado, mediante la cual se puede legalmente encerrar en la crcel durante aos a una persona, o imponerle una multa, expresa Ramn De La Cruz Ochoa.[40] La evolucin histrica de la misma, se halla en una paulatina atenuacin de su rigor, paralela a los cambios culturales que se producen en la humanidad. Para Soler,[41] es un mal amenazado primero, y luego impuesto al violador de un precepto legal, como retribucin, consistente en la disminucin de un bien jurdico, y cuyo fin es evitar los delitos. Renn Quirs Pirez, enuncia como definicin que la sancin constituye la respuesta estatal, socialmente condicionada, ligada en su concepcin, contenido, objetivos, aplicacin y ejecucin al desarrollo material y cultural de la sociedad que la instituye, aplica y ejecuta.[42] Como en todas las instituciones del Derecho, no resulta fcil ofrecer un concepto definitivo y acabado de la sancin y muestra de ello lo constituye la diversidad de criterios y definiciones al respecto. En consecuencia, la sancin penal es una consecuencia jurdica que recae sobre el autor de un hecho delictivo. Sin embargo una pena desproporcionada, significa un atropello a los derechos del individuo. En consecuencia, cada Estado instaura procedimientos para impedir que se quebrante la legalidad y los derechos que se establecen en la constitucin a sus ciudadanos, adopta diversos criterios para la adecuacin de la pena, segn las circunstancias socio-jurdicas predominantes.

1.2. Los principios limitadores de la pena. Al entender los principios como la razn fundamental sobre la cual se procede o se rige el pensamiento o la conducta, se comprende por principios jurdicos, aquellos en virtud de los cuales los ciudadanos y todos los poderes pblicos estn sometidos a las leyes y al Derecho. En consecuencia, son limitadores, en tanto los mismos fijan la extensin que pueden tener la autoridad o los derechos y facultades de alguien; en el caso concreto de inters para la investigacin, se trata de aquellos que acotan la imposicin de penas. Sobre la base de los mismos, surgen la teora de la retribucin, la teora de la individualizacin y la teora de la proporcionalidad, los cuales orientan el actuar judicial al respecto. a) La teora de la retribucin. En la base de la teora de la retribucin se encuentra el viejo principio de Talin: ojo por ojo, diente por diente. El cual describe el desarrollo de la pena de forma correcta, desde el

punto de vista histrico, pues en el desarrollo del curso cultural la ha desvinculado de la venganza privada, as como de las hostilidades entre familias y tribus, de tal forma que el derecho a la retribucin pas a manos de una autoridad pblica neutral, que proceda segn reglas formales y que por ello creaba paz.[43] Segn Oscar Emilio,[44] la teora de la retribucin se fundamenta en la mxima de que es justo devolver mal por mal. Se trata de un principio que tiene antiguos orgenes y se encuentra en la base de la institucin arcaica, comn a todos los ordenamientos primitivos, que es la venganza de la sangre. La misma gira en torno a tres ideas elementales de corte religioso: la de venganza, la de expiacin y la del reequilibrio entre la pena y el delito. Edgardo Alberto Donna,[45] coincide con lo expresado y sostiene que resulta inevitable afirmar el carcter retributivo de la pena. Para dicho autor, la sancin es un mal que se le impone al delincuente por parte del Estado ante una accin tpica, antijurdica y culpable. La pena es un dao causado a la libertad, al patrimonio o al honor del delincuente. Entre tanto, Roxin[46] estima que la concepcin del castigo como retribucin debe ser y corresponder en su duracin e intensidad con la gravedad del delito. No obstante, considera adems,[47] que es inaceptable plantear que el hecho ilcito cometido por el delincuente debe ser compensado y anulado por la pena retributiva, pues es irracional e incompatible toda vez que para el mismo la ejecucin de la pena, slo puede tener xito cuando intenta corregir los fallos sociales que han llevado al condenado a delinquir. En tal sentido, la pena a imponer ser aquella que se corresponda con el hecho ejecutado, es decir, con el dao causado. b) La teora de la individualizacin de la pena. La individualizacin de la culpabilidad, es considerada desde el punto de vista externo, resultado de un largo proceso histrico. Glotz,[48] versa sobre el punto, y alude al individuo, segregado de la tribu, queda dotado de la posibilidad de cargar con toda la culpa, libera a la colectividad de los males de una venganza ilimitada. En la rudeza primitiva de la cruel institucin, se descubre los primeros inicios histricos de la persona por su diferenciacin del turbio agregado social, la cual es rudimentaria y penosa, porque expona al sujeto a la venganza ilimitada. Desde dicha forma conquista el sujeto su primer derecho, el de ser responsable.[49] La individualizacin de la pena constituye la tercera tarea del Tribunal del juicio, precedida por la valoracin de las pruebas y la aplicacin del precepto penal al hecho comprobado. Es la determinacin de las consecuencias jurdicas de un delito y el grado de participacin del autor en el hecho, lo cual influye directamente en las sanciones principales y accesorias en su caso. Es el punto decisivo en el que pueden considerarse en su conjunto las peculiaridades del delito que le son inherentes a los actos realizados en el transcurso de los hechos, y las caractersticas personales del autor, las que son intransferibles y slo se aprecian respecto a la persona en quien concurra. Las penas[50] que el legislador prefija son de distintas clases y, dentro de cada una, de magnitudes variables. Las mismas, adems de estar adecuada a la valoracin jurdico-social del hecho, pueden adaptarse a las diversas caractersticas de los sujetos. De ah, que se apliquen de forma individualizada.

La ley no proporciona una medida fija, por el contrario establece marcos penales a partir del cual se toma en cuenta los diversos factores que hacen posible moverse en direccin a alguno de sus lmites. De acuerdo con la formulacin legal, es difcil establecer criterios en relacin a cundo escoger una u otra de las sanciones subsidiarias de la de privacin de libertad. En el caso de la sancin conjunta, una vez determinado el nuevo marco penal, la ley no expresa a qu criterios se debe atender para fijar su clase y extensin. En consecuencia, la adecuacin legal, es la que realiza el Tribunal dentro del marco penal, cuando hace uso de la facultad judicial que le confiere la ley y su resultado es la pena concreta. En tal sentido, la pena a imponer ser aquella que se corresponda con el hecho ejecutado, es decir, con el dao causado por el sujeto individual. c) La teora de la proporcionalidad. La Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789,[51] constituye el antecedente de la exigencia del principio de proporcionalidad de las sanciones, en la cual se pronuncia en relacin a que la ley no debe establecer ms penas que las estrictamente necesarias y deben ser proporcionales al delito.[52] El principio de proporcionalidad significa en su mnima expresin, adecuar la pena a la gravedad del delito, su trascendencia social y el grado de culpabilidad. La mencionada teora tiene influencia decisiva en el funcionamiento de la administracin de justicia, manifiesta Mir Puig.[53] Segn dicho autor es garanta que resplandece todo el proceso en la toma de decisiones en los momentos de fijacin, aplicacin, ejecucin de las penas y las medidas de seguridad. Implica que la respuesta del Derecho Penal al fenmeno de la delincuencia debe ser proporcional a la afectacin que sufren los bienes jurdicos. Se trata de modalidades de reaccin que pueden conllevar a restricciones importantes para los sujetos comisores, los cuales deben utilizarse cuando resulten imprescindibles para garantizar el cumplimiento de los propsitos de la ley penal, pero siempre de una manera adecuada y consecuente con el hecho que las motiva. La proporcionalidad para Alfredo Etcheberry,[54] se establece en un elemento definidor de lo que ha de ser la intervencin penal, desde el momento en que trata de traducir el inters de la sociedad en imponer una medida de carcter punible, necesario y suficiente, para la represin y prevencin de los comportamientos delictivos. El provecho del individuo en la eficacia de una garanta consistente en que no sufrir un castigo que exceda el lmite del mal causado, en otros trminos, la minimizacin de la violencia en el ejercicio del ius puniendi. La justa medida de la pena se configura como un principio rector de todo el sistema penal. La idea de proporcionalidad se inspira en consideraciones poltico criminales ms que en determinadas lneas del pensamiento filosfico, ya que al surgir desde las bases constitucionales, el principio en examen se erige en una de las directrices que el Estado debe observar al momento de criminalizar y castigar conductas. Humberto Nogueira Alcal,[55] sustenta que "...el principio de proporcionalidad aplica como un lmite a todas las restricciones de los derechos esenciales o fundamentales, deriva su aplicacin del principio del Estado de Derecho, por lo cual tiene rango constitucional. Tal derivacin es en virtud del contenido esencial de las garantas que no pueden ser limitadas ms all de lo imprescindible para la proteccin de los intereses pblicos". Al respecto, se predica el adecuado equilibrio entre la reaccin penal y sus presupuestos, tanto

en el momento de la individualizacin legal de la pena que es proporcionalidad abstracta, como en el de su aplicacin judicial, es decir, proporcionalidad concreta, segn expone Quintero Olivares.[56] Con un Derecho Penal de culpabilidad donde las medidas ocupan un lugar residual, aplicable slo a autores inculpables, pero peligrosos y necesitados de tratamiento, segn Roxin,[57] deben darse principios limitadores de la intervencin del Estado que l ve en las ideas de proporcionalidad y del inters pblico preponderante. En casos excepcionales de peligrosidad extrema, admite la imposicin de medidas justas y en extensin superior a la pena adecuada a la culpabilidad, argumenta que el superior inters pblico est por encima de la proteccin de la libertad individual. Es fundamental que la gravedad del delito cometido, ms que la de los que se puedan cometer en el futuro, constituya el lmite mximo que no debe ser rebasado en ningn caso, aunque quizs la medida durante ese tiempo no haya logrado alcanzar sus objetivos preventivos. Es un riesgo que la sociedad debe asumir, lo mismo que asume diariamente el de la reincidencia de los que, han cumplido su condena en la crcel y salen en libertad.[58] La pena ser proporcionada en la medida en que su contenido de violencia sea suficiente para lograr los fines a los que aspira. Todo lo que rebase ese umbral ser superfluo y, por tanto, desproporcionado.[59] Su adecuacin, constituye una etapa trascendental en el Derecho Penal, pues concurren en ella todas las instituciones, normas y principios que lo integran. El criterio limitador en la culpabilidad se vincula retrospectivamente a un hecho antijurdico concreto y al mbito de libertad subjetivo del delincuente existente en el momento de la ejecucin del hecho, expresa Roxin.[60] En tal sentido, la pena a imponer ser aquella que se corresponda con el hecho ejecutado, es decir, con el dao causado.

5. Conclusiones. 1. La tentativa est presente cuando, con el objetivo de cometer un delito, ha comenzado el sujeto su ejecucin con medios apropiados y no ha realizado todo lo que es necesario para la consumacin del mismo por causas independientes de su voluntad. La tentativa nace en el momento mismo en el que el agresor crea con su actividad una situacin de peligro para un bien jurdico. 2. El delito es consumado cuando el bien jurdico tutelado ha sido lesionado o puesto en peligro mediante la produccin del resultado externo previsto en el tipo. En cambio el delito se da en grado de tentativa, cuando el bien jurdico atacado realmente se crey en peligro de que se produjera ese resultado externo tpico. 3. De lo expuesto hasta el momento se concluye que es de gran importancia tener en cuenta a la hora de establecer la sancin al sujeto comisor del delito el avance de sus actuaciones, es decir, hasta que punto despleg todo el accionar necesario para que se produjera la consumacin del delito aunque haya sido interrumpido por causas ajenas a su voluntad; ya que de no ser as se estara violando el principio de proporcionalidad que establece que a mayor delito, mayor pena y a menor delito, menor pena.

Bibliografa. 1. Aplicacin de la pena. En Diccionario jurdico 2000, disponible en: http://www.tribunal mmm.gob.mx/biblioteca/almadelia/Cap2.htm. consultado el 14/01/2010. 2. Cobo del Rosal, M. Vives Antn, T. S., Derecho Penal, Parte General, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 1999. 3. Colectivo de Autores, Derecho Penal, Parte General, tomo 1, Editorial Pueblo y Educacin, 1987. 4. Colorado Rivas, Isidro. Teora del delito. Tomado de: http://www.universidadabierta.edu.mx/ Biblio/C/Colorado% 20Isidro-Teoria%20del %20delito.htm, 10 de enero de 2010. 5. De la Cruz Ochoa Ramn, Control Social y Derecho Penal, Revista Cubana de Derecho, No. 17, Enero-Junio, 2001. 6. Etcheberry, Alfredo, Derecho Penal, Parte General, tomo I, Tercera Edicin Actualizada, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1997. 7. Glotz citado por Bruera, Hugo Arnaldo, Matilde Marina, Bruera, Vid., Derecho Penal y Garantas Individuales, Editorial Juris, 2000, Argentina. 8. Ley No. 62, Cdigo Penal de Cuba de 29 de diciembre 1987, Gaceta Oficial Especial No. 3 de 30 de diciembre de 1987. Ministerio de Justicia, La Habana, Cuba. 9. Llobet Rodrguez, Javier. El desistimiento voluntario, disponible en http://www.cienciaspenales.org/REVISTA.%2011./llobet01.htm, consultado el 20 de septiembre de 2011. 10. Mezguer, Edmundo, citado por Grillo Longoria, Jos A., Sanciones y Medidas de Seguridad, Facultad de Derecho, Universidad de la Habana, 1998. 11. Nogueira Alcal, Humberto, Dogmtica constitucional, Editorial Universidad de Talca, 1997. 12. Prez de Agrada, Gabriel, Concepto de pena, Boletn ONBC, No. 27, CIABO, 2007. 13. Quintero Olivares, Gonzalo, "Acto, resultado y proporcionalidad", Revista Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Editorial Porra, Mxico, Mayo-Agosto, 1982. 14. Quirs Pirez, Renn, Las Modificaciones del Cdigo Pena, Revista Cubana de Derecho, No. 33, Abril Junio, 1988.

15. Quirs Prez, Renn. Manual de Derecho Penal, tomo 2, Editorial Flix Varela, Ciudad de La Habana, Cuba, 2002. 16. Ramos Smith, Guadalupe, Derecho Penal, Parte General, tomo II, Editorial ENSPES, 1983. 17. Villegas Fernndez, Jess Manuel, Qu es el principio de intervencin mnima?, Revista Internauta de Prctica Jurdica, No. 23, 2009. 18. Zafaroni, Eugenio Ral, Derecho Penal, Parte General, 2da edicin, Editorial Ediar, Buenos Aires, 2002. p. 809. Notas: [*] La autora es Abogada litigante en el Bufete colectivo de Cienfuegos y profesora de la Universidad Carlos Rafael Rodrguez de Cienfuegos. Master en Derecho Penal, presidenta del captulo de Derecho Penal del territorio y miembro de la Unin Nacional de Juristas y de la sociedad de Derecho Procesal. [1] Iter criminis: vida del delito, grados de la fuerza fsica, etctera. Renn Quirs Prez prefiere llamarlo etapas en el desarrollo del acto delictivo. Quirs Prez, Renn. Manual de Derecho Penal, tomo 2, Editorial Flix Varela, Ciudad de La Habana, Cuba, 2002, p. 96. [2] Carrara distingue a los actos preparatorios como equvocos, es decir, que no muestran inequvocamente la intencin segura de delinquir, ya que lo mismo servan para cometer un delito que para un fin lcito. Colectivo de Autores, Derecho Penal, Parte General, tomo 1, Editorial Pueblo y Educacin, 1987, p. 486. [3] Ley No. 62, Cdigo Penal de Cuba de 29 de diciembre 1987, Gaceta Oficial Especial No. 3 de 30 de diciembre de 1987. Ministerio de Justicia, La Habana, Cuba. [4]Quirs Prez, Renn. Manual de Derecho, op. cit., p. 103 - 104. [5]Zafaroni, Eugenio Ral, Derecho Penal, Parte General, 2da edicin, Editorial Ediar, Buenos Aires, 2002. p. 809. [6] En las leyes que declaran la punibilidad de la tentativa inidnea no hay diferencia conceptual alguna entre la tentativa idnea y la inidnea. Todo lo contrario ocurre en el sistema del Cdigo italiano de 1930, cuya solucin, en el artculo 49, i) se basa en la impunidad de la tentativa inidnea. Este punto de vista ha ejercido tanta influencia que ha desplazado, en muchos casos, a los textos legales expresos. Ambas formas de tentativa importan que el autor ha iniciado la ejecucin y el resultado no se ha producido por circunstancias ajenas a su voluntad. El que da a una mujer embarazada un supuesto abortivo que no es sino azcar mezclada con agua en la creencia de su eficacia, o el que creyendo errneamente que la mujer est embarazada le practica maniobras abortivas, comienza la ejecucin de un delito cuyo resultado (interrupcin del embarazo) no se produce por razones ajenas a su voluntad.

De la falta de una expresa definicin de la tentativa inidnea en la ley, no se debe deducir una necesaria especialidad conceptual de ella. Por el contrario, los autores que as proceden, presuponen, en realidad, que ya desde un punto de vista prejurdico existe una diversidad entre la tentativa idnea y la inidnea y que tal diversidad seria absolutamente irreductible. Sin embargo, hasta ahora nadie ha probado que sea as.[6] La tentativa, tanto inidnea como idnea, est definida en la misma disposicin legal. El caso de imposibilidad slo representa una atenuacin de la pena que tiene en consideracin el menor disvalor del resultado que en l se comprueba. El mximo disvalor del resultado lo da la consumacin (lesin del bien jurdico); el intermedio, la tentativa idnea; el menor, la tentativa inidnea (comienzo de ejecucin sin peligro real para el bien jurdico). El hecho de que la ley se refiera a la tentativa inidnea para considerar su punibilidad tiene un significado bien concreto: lejos de faltar una definicin, solo hay un objeto a definir; la nica consideracin especial est dada por la ausencia de disvalor del resultado y esta particularidad slo tiene relacin con la pena. A la inversa, una diversidad de penas no tiene por qu determinar una distincin conceptual en el hecho que se presupone. En todo caso, cuando el autor suponga que concurre un elemento del tipo (de hecho o de derecho), que luego resulta inexistente y que por eso impida la consumacin, estaremos ante un caso de tentativa, sea inidnea o idnea. Por el contrario, cuando el autor suponga errneamente la antijuricidad de su hecho, ello determinar un delito putativo.