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Materia: EFIP 1 - Mdulo Cursado

Carrera: ABOGACA
Tutora de Carrera:

Prof. Dra. MARA EUGENIA CANTARERO


Tutora:

Prof. Dra. SONIA CABRAL Alumno:


M. GUSTAVO LARRIEU

Caso n 1

UNIVERSIDAD EMPRESARIAL SIGLO 21

Abril de 2012
CASO N 1 El da 10 de febrero de 1999, el Sr. FC, concurri a las oficinas de Telecom.-Personal a fin de activar un aparato -que le haba cedido un tercero- al denominado plan llmame ofrecido por la empresa. Luego de una tediosa espera de ms de dos horas lo atiende una empleada a quien le requiere la tramitacin de la cesin y habilitacin del plan. La empleada le exige fotocopia del DNI del cedente para verificar la firma, y al responder el Sr. FC que carece de dicha fotocopia y que el cedente haba viajado al exterior la misma le responde que nada puede hacer y en esas condiciones no puede atenderlo. El Sr. FC trata de explicarle y esto genera una reaccin de la empleada que comienza a levantar la voz negndole al actor la posibilidad de realizar el trmite, pese a la insistencia y voluntad de ste para poder habilitar el servicio en ese aparato. El usuario plantea un reclamo ante la Comisin Nacional de Comunicaciones, delegacin Crdoba, por el trato indecoroso que haba recibido por parte de la empleada y el prolongado tiempo de espera. En el expediente se corroboraron los dichos del actor, as como la innecesaridad del requisito exigido, ya que para verificar la firma del cedente se podra utilizar documentacin obrante en la misma empresa, a saber la solicitud del servicio original del titular del aparato. Finalmente el actor prob mediante testigos y prueba pericial psicolgica el dao que le produjo la situacin vivida en las oficinas de la demandada. Preguntas 1234Qu es el Derecho del consumidor? Qu leyes lo regulan? Cules son los principios fundamentales de esta disciplina? Qu deberes considera que incumpli la empresa? El reclamo fundado en la ley 24240 es atinado? Hubiera recurrido a otra normativa? 5- Como abogado del demandado, que argumento esgrimira para contestar la demanda? 6- Como juez de la causa, como resolvera el presente caso?

Metodologa empleada en el desarrollo de la solucin del caso

En el desarrollo de la resolucin del Caso n 1, se comenz por una lectura compresiva de la Gua de Cursado del EFIP 1 y con un anlisis de la situacin planteada en el mismo.

Luego, contine con investigacin profunda sobre el Derecho del Consumidor, desde sus orgenes hasta la actualidad, incluyendo en esto la normativa especfica que comienza con la Ley 24.240, la Constitucin Nacional ms precisamente el art. 42 producto de la reforma del ao 1994- y con la Ley 26361. Posteriormente me aboqu a la bsqueda de material bibliogrfico general y especfico sobre la materia, as como tambin de doctrina y jurisprudencia. Realizando una prolija clasificacin de la misma. Para ello, utilic textos de autores sugeridos y de otros que fui incorporando con el correr de la investigacin. Trabaj mucho por medio de bsquedas a travs de la web, en donde trat de abrevar en asociaciones de consumidores, organismos oficiales del Poder Ejecutivo, centros de excelencia acadmica y doctrinal y pginas del Poder Judicial nacional y de distintas provincias. Por ltimo, sintetic e integr toda la informacin recolectada, utilizando para ello los conocimientos adquiridos a lo largo de la carrera y as poder resolver el caso sometido a estudio. Preguntas

1. Qu es el Derecho del consumidor? Qu leyes lo regulan?

Siguiendo al Profesor Farina, el derecho del consumidor es el conjunto orgnico de normas capaces de constituir una rama del derecho- que tiene por objeto la tutela de quienes contratan para la adquisicin de bienes y servicios destinados, en principio, a las necesidades personales. 1 Se considera asimismo consumidor o usuario a quien, sin ser parte de una relacin de consumo, como consecuencia o en ocasin de ella adquiere o utiliza bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social, y a quien de cualquier manera est expuesto a una relacin de consumo.2

Juan M. Farina. Contratos Mercantiles Modernos, pg. 249. Editorial Astrea.

2 Ley de Defensa del Consumidor 24.240

Para definir qu significa consumir, recurrimos a la definicin que da el Diccionario de Manual Jurdico Abeledo Perrot el significado de consumir se dice del gasto de bienes por su uso y empleo.3 Segn Lpez de Zabala la LDC habla de consumidores y de usuarios, empleando tambin el primer trmino en sentido genrico que abarca a unos y otros, y es en ese sentido como aqu lo utilizaremos. En ese sentido genrico, cabe todava distinguir entre el consumidor-final, el consumidor-potencial y el consumidor-cliente, pero, para los contratos de consumicin, consumidor es el consumidor final. Consumidor es el sujeto de derecho que en ciertos contratos obtiene del proveedor (y excepcionalmente de otro consumidor), atribuciones con cierto destino.4 Segn la Ley de Defensa del consumidor, el consumidor puede ser tanto una persona fsica como jurdica. Lpez de Zabala extiende la aplicacin de la normativa a aquellos sujetos ideales que no son personas jurdicas, aun cuando estos no se encuentren contemplados expresamente. El derecho del consumidor se encuadra en un primer contexto a las normas que, al crear derechos especficos, protegen directamente al consumidor. Tambin abarca otras normas que intentan asegurar la aplicacin eficiente de estos mismos derechos, tales as como aquellas que aseguran representacin y voz adecuada a los consumidores ante los rganos estatales con poder de decisin sobre el mercado. Se define el derecho del consumidor como el ordenamiento jurdico de las necesidades de bienes y servicios, y del modo de satisfacerlas en un mercado caracterizado por la escasez. (Mosset Iturraspe). El principal objetivo del Derecho del Consumidor es poder lograr la supresin y distincin entre la responsabilidad contractual y extracontractual, detallando como consumidor a aquel individuo que desea adquirir un bien o utilizar un servicio. Los derechos del consumidor se encuentran enunciados en distintos instrumentos internacionales. As los encontramos en la Carta de Proteccin del Consumidor del

3 Diccionario Manual Jurdico Abeledo Perrot Tercera Edicin por Jos Alberto Garrone.

4 Teora de los Contratos Tomo 1 Parte General Fernando Lopez de Zabala. Cap V Realidad Negocial Moderna

Consejo de Europa (Res. 543 de Mayo de 1983), en las distintas versiones del Programa preliminar para una poltica de proteccin y de informacin a los consumidores de la comunidad econmica Europea y en las Directivas sobre Proteccin del consumidor aprobadas por Res. 39/248 de la Asamblea General de las Naciones Unidas. Los enuncian tambin, el art. 6 del Cdigo de Defensa del Consumidor Brasileo y el Art. 8 de Defensa del Consumidor del Mercosur- Comit Tcnico N 7 de Diciembre de 1997. Hablamos del Derecho del Consumidor cuando mencionamos al Derecho a la salud y a la seguridad, al Derecho a defenderse de la publicidad engaosa y falaz, al Derecho a exigir las cantidades y calidades pactadas, al Derecho de informacin sobre los productos, los servicios y sus caractersticas, sobre contenido del contrato y sus medios de proteccin y defensa; al Derecho a la libertad de eleccin y a la igualdad en la contratacin, al Derecho a intervenir en la fijacin del contenido del contrato, al Derecho a no someterse a las clausulas abusivas, al Derecho a reclamar judicialmente por el incumplimiento o cumplimiento defectuoso de los contratos, al Derecho a la indemnizacin por los daos y perjuicios sufridos, al Derecho a asociarse para la proteccin de sus intereses, al Derecho de voz y representacin en todos aquellos organismos cuyas decisiones afecten directamente a sus intereses; al Derecho en fin, como usuarios, a una eficaz prestacin de los servicios pblicos e incluso la proteccin del medio ambiente.5 Si bien puede considerarse que la proteccin del consumidor se refiere fundamentalmente a la proteccin del individuo particular en el mercado, no puede agotarse ah, pues de hecho lo que naci como proteccin, se est convirtiendo en proteccin del individuo particular. 6 Las leyes que regulan ste el intercambio entre productores y consumidores son: Ley de Defensa al Consumidor 24.240, Ley 26.361 que Modifica la Ley 24.240, Ley 25.065 de Tarjetas de Crdito, Ley 22.802 sobre Lealtad Comercial, Ley 19.511 de Metrologa Legal, Ley 25.542 del Libro.

5 Atilio Anibal Alterini Contratos Civiles y Comerciales Teora General Captulo V Realidad Negocial Moderna. 6 Bercovitz. En Contratos Civiles y Comerciales Alterini

Las IV Jornadas Rioplatenses de Derecho, ya haban recomendado que el estado implemente mecanismos adecuados para la efectiva tutela de los derechos de consumidores. El cortejo normativo se integra con leyes tendientes a cumplir la misin ineludible del estado de asegurar el correcto funcionamiento del mercado encontramos entre muchas: Ley 22.262 de Defensa de la competencia, proteccin del consumidor. Ley 22.802 sobre Lealtad Comercial regular todos los procesos econmicos relativos a bienes destinados directa e indirectamente a necesidades comunes o corrientes de la poblacin. Ley 20.680 de Abastecimiento, en especial en cuanto a las condiciones higinico sanitarias, bromatolgicas y de identificacin comercial de los alimentos de consumo humano entre otras. A su vez el Cdigo Penal incrimina la competencia desleal en su Art. 300. El que hiciere alzar o bajar el precio de las Mercaderas, Fondos Pblicos o Valores, por medio de NOTICIAS FALSAS, negociaciones fingidas o por reunin o coalicin entre los principales tenedores de una mercanca o gnero, con el fin de no venderla o de no venderla sino a un precio determinado"7

2. Cules son los principios fundamentales de esta disciplina?

Entiendo que para un mejor anlisis, debemos partir de los derechos que tiene el consumidor, para luego definir los principios fundamentales del Derecho del Consumidor. As: a) Derecho a ser informado Es un derecho sustancial y primordial, que representa la columna vertebral de la LDC, que le dedica conjuntamente con la proteccin a la salud, su Captulo II INFORMACIN AL CONSUMIDOR Y PROTECCIN DE SU SALUD y ms precisamente su artculo 4 que dice: INFORMACIN. El proveedor est obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las caractersticas esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su

Cdigo Penal Argentino.

comercializacin. La informacin debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada con claridad necesaria que permita su comprensin. La Ley garantiza al consumidor que tendr acceso en forma gratuita a datos, caractersticas y detalles tcnicos necesarios al momento de adquirir el bien o de contratar el servicio, para de esta forma poder tomar una adecuada y correcta decisin. Al respecto dice el destacado autor Mosset Iturraspe, que la informacin es un tema central, casi obsesivo, recurrente en la ley de proteccin; puesto que no se puede prescindir del desconocimiento medio, ordinario o general de los consumidores frente al saber, al dominio de los avances o adelantos de los fabricantes y distribuidores.8 Paralelo a la informacin debe ir la educacin, ya que un consumidor que no est suficientemente educado e informado mal puede ser criterioso al momento de analizar los elementos favorables y desfavorables del bien o servicio a adquirir. Por ello, el legislador previ tal situacin al fijar -dentro del texto del LDC- la legitimizacin y la autorizacin para funcionar de las Asociaciones de Consumidores que tengan como finalidad la defensa, informacin y educacin del consumidor. 9 En este sentido, el derecho del consumidor de ser debidamente informado por el empresario se extiende no slo a las caractersticas, cualidades, modos de utilizacin del producto sino tambin a los riesgos que puede provocar para su salud, todo ello en la faz previa a la contratacin y adems dicha informacin debe ser objetiva, es decir, sin el aadido propio de la propaganda (que a travs de inexactitudes u ocultamientos pueda inducir a error, engao o confusin respecto de las caractersticas o propiedades de los bienes o servicios que comercialicen) y cuando se trata de bienes (productos en el caso), para lograr eficacia, la informacin deber estar junto con ellos, mediante rtulos y etiquetas.10

b) Derecho a la proteccin de la salud y a la seguridad La LDC establece en su art. 5 Proteccin al consumidor que Las cosas y servicios deben ser suministrados o prestados en forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud o integridad fsica de los consumidores o usuarios.

Jorge Mosset Iturraspe, Introduccin al Derecho del Consumidor, Revista de Derecho Privado y Comunitario, N 5.

Consumidores, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, p. 26.


9

Ley 24240 de Defensa del Consumidor, Captulo XIV, artculo 56.

10

C.NAC.CONT.ADM.FED., SALA V, autos Wassington S.A.C.I.F.I. c/ Sec. de Comercio e Inversiones -Disp. DNCI. n

187/97 (Consid. IV).

Intensificando su espritu protectorio al prever en su art. 6 [Cosas y servicios riesgosos] que Las cosas y servicios, incluidos los servicios pblicos domiciliarios, cuya utilizacin pueda suponer un riesgo para la salud o la integridad fsica de los consumidores o usuarios, deben comercializarse observando los mecanismos, instrucciones y normas establecidas o razonables para garantizar la seguridad de los mismos. En tales casos, debe entregarse un manual en idioma nacional sobre el uso, la instalacin y mantenimiento de la cosa o servicio del que se trate y brindarle adecuado asesoramiento. Igual obligacin regir en todos los casos en que se trate de artculos importados, siendo los sujetos anunciados en el artculo 4 responsables del contenido de la traduccin. Esto fue ampliamente tratado en el Taller de Consulta Tcnica sobre la Salud del Consumidor en las Amricas, denominado La Proteccin de la Salud del Consumidor: Un Derecho Ciudadano, que se llev a cabo en la sede de la Organizacin de Estados Americanos, los das 14 y 15 de setiembre de 2009. Lo que se busc con este taller fue identificar las necesidades ms importantes para proteger de mejor forma la salud de los consumidores, tanto por el lado de las competencias de las Agencias de Proteccin del Consumidor, como tambin por el de las Autoridades Sanitarias, trabajando de forma coordinada. Se concentr la actividad en identificar los problemas ms importantes que enfrentan los consumidores, para determinar las acciones que las agencias pblicas especficas pueden implementar para proteger la salud de los consumidores.11 En este sentido y siguiendo la ms reciente jurisprudencia al respecto, la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, en sentencia de fecha 12 de marzo de 2012 ha manifestado que nuestro ms alto Tribunal ha decidido en su actual conformacin que la incorporacin del vocablo referente a la proteccin de la salud y seguridad de los consumidores o usuarios en el art.42 de la Constitucin Nacional es una decisin valorativa que obliga a los prestadores de servicios pblicos desempear conductas encaminadas al cuidado de lo ms valioso que existe en ella: la vida y la salud de todos sus habitantes, por lo que la interpretacin de la extensin de la obligacin de seguridad que tiene su causa en el contrato de transporte de pasajeros, integrada con lo estatuido por el citado art. 184, debe ser efectuada teniendo en cuenta el derecho a la seguridad previsto en la Carta Magna para los consumidores o usuarios, dado que stos resultan ser sujetos particularmente vulnerables a los que el constituyente decidi proteger de modo especial (ver considerandos 6 y 7 del fallo recado en autos "Ledesma Mara Leonor c/Metrovas S.A." del 22-4-08, Fallos: 331:819, y considerandos 7, 8 y 10 del precedente "Uriarte Martnez, Hctor c/Transportes Metropolitanos Gral. Roca" del 8-310, Fallos: 333:203).12

11

http://www.consumidor.gov.ar/%E2%80%9Cla-proteccion-de-la-salud-del-consumidor-un-derecho-

ciudadano%E2%80%9D/, 23 de Abril de 2012.


12

Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Saez Gonzlez Julia del Carmen c/ Astrada Armando Valentn y otros |

daos y perjuicios (acc. trn. c/ les. o muerte).

c) Derecho de eleccin Este derecho, tambin declarado especficamente en el art. 42 de la CN, consiste en la libertad individual del consumidor de acceder a una amplia variedad de productos o servicios para elegir aquel que ms le convenga a sus deseos y necesidades, a precios competitivos. Para ello es necesario asegurar la existencia de una libre competencia que permita una oferta variada a precios competitivos. En el caso de encontrarnos con un oferente monoplico, debemos ampararnos en la seguridad de poder exigir calidad, servicio satisfactorio y precio justo. En ese sentido las directrices de las Naciones Unidas para la proteccin del consumidor (1985), se ocupan especialmente de la libertad de eleccin, uno de los pilares bsicos del acceso al consumo. Sealan expresamente que las polticas de los gobiernos deben garantizar: la proteccin efectiva contra las prcticas que puedan perjudicar la posibilidad de los consumidores de elegir en el mercado (art. 13); la competencia leal y efectiva, a fin de brindar a los consumidores la posibilidad de elegir productos y servicios dentro del mayor surtido y a los precios ms bajos (art. 17) y que las medidas de proteccin al consumidor se apliquen en beneficio de todos los sectores de la poblacin (art. 4). Si bien la Constitucin Argentina garantiza la libertad de eleccin (y el trato digno y equitativo), la ley de defensa consumidor no incorporaba ningn tipo de contenidos tendientes a amparar el derecho de acceso al consumo y libre eleccin. Sin perjuicio de ello, la ley especial, 22.262, de defensa de la competencia, incrimina las conductas anticompetitivas; y la ley de abastecimiento, 20.680 (Adla, XL-C, 2521; XXXIVC, 2006), garantiza la permanente prestacin de bienes y servicios para la satisfaccin de las necesidades corrientes de la poblacin (art. 1) y habilita la regulacin de precios (art. 4 y concordantes).13

d) Derecho de retracto Este nuevo derecho era conocido en el derecho romano como el pactum displicentiae (pacto de desagrado). Era la compra sujeta a la aprobacin por el adquirente, quien, con slo manifestar su disconformidad con respecto a la cosa vendida condicionalmente, recuperaba el precio. Hoy nuestra ley dispone de manera especfica,

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Stiglitz, Gabriel A., LA LEY 1995-B, 1361

aunque restringidamente, el derecho que todo consumidor puede ejercer a efectos de reflexionar si desea aceptar o cancelar su compra. Este derecho es muy poco aplicado en nuestro pas. Sin embargo, es uno de los ltimos derechos expandidos por la mayora de los pases de Amrica del Sur.14 La aplicacin del derecho de retracto est actualmente circunscrito a las VENTAS DOMICILIARIAS, POR CORRESPONDENCIA Y OTRAS, contempladas en el Captulo VII, artculo 34 de la LDC (artculo sustituido por art. 14 de la Ley 26.361.). e) Derecho de acceso al consumo

Es el derecho a no ser discriminado en la relacin de consumo arbitrariamente por parte de proveedores de bienes y servicios, como una extensin de los derechos ciudadanos al mbito especfico del consumo. Originalmente fue incorporado en la Reforma Constitucional de 1994 que estableci en el art. 42 un trato equitativo y digno y luego establecido como derecho pleno por el legislador en el art. 8 bis, introducido en el ao 2008. El Estado as asegura a todos los usuarios consumidores un trato igualitario en el mercado. Es decir, no pueden ser excluidos u objeto de tratos inadecuados en razn de su edad, credo religioso, sexo, condicin econmica o social, tipo racial, etc. Previo a la reforma, las citadas discriminaciones generaban la respuesta de pleno amparo en el art. 43 de CN. Hoy, ante la nueva regulacin prevista en el art. 8 bis son severamente sancionadas.

f) Derecho a la proteccin de los intereses econmicos Es el derecho que tiene el adquiriente a contratar en condiciones equitativas. Esto hace que el consumidor tenga la facultad de demandar la nulidad total o parcial del contrato si tuviese clusulas abusivas. Va desde la exigencia de calidad y eficiencia de los productos y servicios, hasta la existencia de organismos administrativos y judiciales que apliquen, sin demora, una verdadera justicia contractual y, adems, a mecanismos de compensacin idnea en

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http://www.proconsumer.org.ar/consultas/capitulo2.htm#_ftn7, 22 de Abril de 2012.

casos de reparacin de daos. Con la reforma a la LDC se introdujeron figuras tales como el dao directo y el dao punitivo que permiten intereses econmicos sufridos por el consumidor. contrarrestar el castigo a los

g) Derecho de acceso a la justicia

El capitulo XIII de la LDC, de las acciones, establece las acciones a seguir cuando un consumidor siente haber sido agredido en sus derecho, as tiene la posibilidad cierta y efectiva de ser resarcido por los perjuicios econmicos y morales que padezca o sufra en caso de infraccin a sus derechos. Tanto el consumidor como as tambin asociaciones que lo representan puedan acceder a la justicia. Se requiere tambin que el consumidor, ms all de la norma y la enunciacin del derecho lo pueda hacer efectivo. Frente a ello, la ley (de Defensa del Consumidor) se autoproclama como norma principio aplicable a todo conflicto en el cual intervenga un consumidor solucionando de este modo todas las variables conflictivas que pudiere presentar una relacin de consumo. Como se colige, el magistrado del siglo XXI tiene el deber de estar alerta a los vertiginosos cambios sociales, econmicos y culturales para ver la realidad que lo circunda, pues de otro modo, atado a los viejos racionalismos decimonnicos, no podr satisfacer los requerimientos de justicia. Por ello, sin lugar a hesitacin, el juez, en este tiempo, est convocado a contribuir con la efectivizacin de los derechos de los ms dbiles ante el incontenible avance de la tecnologa que profundiza las asimetras sociales y econmicas. 15 Una vez definidos los principales derechos del consumidor siguiendo a los Profesores Pizarro y Vallespinos
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las

surge la posibilidad de definir a los que consideramos

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Dr. Pascual Eduardo Alferillo, Estado, economa, legalidad y consumo, en Ttela Jurdica de los Consumidores,

Academia Nacional Derecho y Cs. Js. de CrdobaPg.30


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Pizarro, Ramn D.; Vallespinos, Carlos G., Obligaciones Tomo 1, Edit. Hammurabi, pags. 112 y siguientes.

como principios fundamentales del derecho de consumo ms importantes a los que a continuacin se detallan: a) El principio de equilibrio El equilibrio, entendido de tal modo, es una nota saliente no slo del derecho del consumidor, sino del derecho en general. Ese equilibrio ha sido valorado de distinta manera a travs del tiempo, en estrecha armona con el entorno jurdico, econmico, poltico, social, filosfico y cultural. El equilibrio que propicia hoy el moderno derecho del consumo, entendido tambin como ecuanimidad, mesura, sensatez, contrapeso, armona, pondera la existencia de los profundos cambios que vive la sociedad de nuestro tiempo, antes reseados, y que se plasman con particular fuerza en el terreno del derecho del consumo. Valora una realidad distinta, caracterizada por la presencia de expertos profesionales por un lado y de inexpertos consumidores, sin suficientes conocimientos econmicos y tcnicos, y muchas veces sin la informacin necesaria, por otro, de fuertes y dbiles. Esto lleva a calibrar de manera distinta instituciones que requieren hoy de un tratamiento distinto para satisfacer esa exigencia de equilibrio. En el plano contractual, este principio encuentra fundamental aplicacin y se materializa en: 1. Defensa contra el contratante ms fuerte, mediante la sancin y aplicacin de normas de orden pblico, que reglan minuciosamente los aspectos ms relevantes de la contratacin de consumo (arts. 1, 3 y 70 LDC) 2. Defensa contra el excesivo poder del ms fuerte, que se materializa en normas que sancionan con ineficacia aquellas clusulas vejatorias, abusivas impuestas en desmedro de los consumidores; o toda tcnica de comercializacin que pueda, igualmente, ser considerada perjudicial para stos (arts. 32, 33, 36 a 39, Ley 24.240). 3. Formalismo contractual. Advertimos un resurgir del formalismo contractual en esta materia, como va adecuada para asegurar el cumplimiento de la obligacin de informacin que pesa sobre el profesional y que debe ser suministrada por escrito; o para proteger al consumidor frente a formas atpicas de comercializacin (arts. 32 a 36, Ley 24.240).

4. Moderacin de la fuerza obligatoria de algunos contratos de consumo, mediante el reconocimiento de plazos para la retractacin por parte del consumidor 0 usuario (art. 34, LDC). b) El principio del favor consommatoris Se materializa claramente en el art. 42 de la Const. Nacional y en numerosos aspectos de la Ley de Defensa del Consumidor 24.240 (arts. 50, 7, 10, 38, 39), que consagra el principio de interpretacin de la ley a favor del consumidor. In dubio, pro consumidor o usuario -clusula ms favorable, interpretacin ms beneficiosa, etctera. c) El principio de proteccin de la salud y seguridad de los consumidores y usuarios Sustentado en normas constitucionales (art. 42, Constitucin Nacional) y legales (art. 40 ley 24.240) que garantizan eficientemente a los consumidores y usuarios su seguridad y salud, a travs de medidas preventivas, resarcitorias y sancionatorias de conductas lesivas para sus intereses. Este principio se erige en uno de los pilares de la Poltica econmica y social, y debe ser nota informadora de toda legislacin positiva, prctica judicial o actuacin de los poderes pblicos. d) El principio de prevencin Este principio asigna valor fundamental a la prevencin de dao en las relaciones de consumo. La prevencin puede operar en distintos planos: a nivel normativo, mediante el establecimiento de vas adecuadas para impedir o neutralizar los efectos de conductas potencialmente daosas o para desalentarlas, por va disuasiva, mediante la adopcin de un adecuado rgimen de sanciones pblicas privadas; en el mbito jurisdiccional, por medio de procedimientos idneos, rpidos y eficaces, que permitan evitar el perjuicio o detener los efectos de una accin daosa ya iniciada. e) El principio de veracidad Edificado en torno al derecho que tienen los consumidores y usuarios a una informacin veraz y objetiva sobre los servicios y productos que se les ofrecen en el mercado. Sobre esta premisa se asienta la lucha contra el flagelo de la publicidad engaosa y tambin el rgimen de consecuencias previsto por el ordenamiento jurdico para los supuestos de incumplimiento del proveedor profesional de su obligacin de informar verazmente al consumidor o usuario sobre las caractersticas y aptitudes de los bienes y servicios que se ofrecen.

f) El principio de confianza en la apariencia desplegada De especial importancia en materia de responsabilidad del productor aparente de bienes y servicios. Entendemos por tal aquel que sin serlo efectivamente, pone su marca, nombre o denominacin en el mismo, presentndose ante la comunidad como tal. Quien genera esa apariencia, despierta confianza en el consumidor y ese principio de confianza permite inferir importantes consecuencias jurdicas que alcanzan y comprometen g) El principio de adaptacin de la actividad econmica y del mercado a las exigencias sociales La actividad econmica y el mercado deben estar orientados a satisfacer las exigencias sociales, y no a la inversa. No alcanza para satisfacer dicha exigencia con que el producto o servicio sea inofensivo. Debe, adems, resultar apto para satisfacer las expectativas creadas en su destinatario.

3. Qu deberes considera que incumpli la empresa? La empresa incumpli con el deber de TRATO DIGNO y con el deber de DERECHO A LA INFORMACIN establecidos en nuestra Carta Magna y en la Ley de Defensa del Consumidor. Efectivamente, la Constitucin Nacional luego de la reforma de 1994 establece en su artculo 42 que Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relacin de consumo, a la proteccin de su salud, seguridad e intereses econmicos; a una informacin adecuada y veraz; a la libertad de eleccin y a condiciones de trato equitativo y digno. Las autoridades proveern a la proteccin de esos derechos, a la educacin para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsin de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios pblicos y a la constitucin de asociaciones de consumidores y usuarios. La legislacin establecer procedimientos eficaces para la prevencin y solucin de conflictos y los marcos regulatorios de los servicios pblicos de competencia nacional, previendo la necesaria participacin de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas en los organismos de control.

Asimismo, la Ley de Defensa del Consumidor (Ley 24240, texto ordenado) en su CAPITULO II INFORMACION AL CONSUMIDOR Y PROTECCION DE SU SALUD y ms precisamente en el artculo 4 no deja lugar a duda alguna al establecer que Informacin. El proveedor est obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las caractersticas esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su comercializacin y finaliza sealando el citado artculo que La informacin debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada con claridad necesaria que permita su comprensin. Continuando con el anlisis, la norma arriba citada en su artculo 8 bis habla expresamente del trato digno cuando seala que Los proveedores debern garantizar condiciones de atencin y trato digno y equitativo a los consumidores y usuarios. Debern abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias. Asimismo, el legislador determin cual sera la consecuencia del proceder disvalioso cuando -al final del mismo artculodefine que Tales conductas, adems de las sanciones previstas en la presente ley, podrn ser pasibles de la multa civil establecida en el artculo 52 bis de la presente norma, sin perjuicio de otros resarcimientos que correspondieren al consumidor. Finalmente y yendo a la normativa especfica y concreta que regula las telecomunicaciones, debemos sealar que la demandada tambin incumple con lo normado en el Reglamento General de Clientes de los Servicios de Comunicaciones Mviles, aprobado por Resolucin 490/97 de la Comisin Nacional de Telecomunicaciones (CNT), que en su artculo 9 dice: el cliente tiene derecho a ser tratado por el prestador con cortesa, correccin y diligencia en todos los medios e instancias del servicio.17

4. El reclamo fundado en la ley 24240 es atinado? Hubiera recurrido a otra normativa? El reclamo est correctamente encuadrado dentro del marco normativo

establecido en la Ley de Defensa del Consumidor, atento los argumentos que a continuacin sealo.

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Resolucin 490/97 de la Comisin Nacional de Telecomunicaciones

Efectivamente el Sr. FC se encuentra comprendido dentro de la definicin de consumidor, que el legislador estableci en el artculo 1 de la LDC; as como tambin -y por otro lado- la empresa TELECOM-PERSONAL se adecua la normado en el artculo 2 de la citada Ley ya que se encuadra a lo que se define como proveedor. Siguiendo con el anlisis y de la lectura del artculo 3 de la Ley 24240 podemos concluir que las partes se encuentran vinculadas jurdicamente por una relacin de consumo, que se rige por las disposiciones establecidas en dicha ley. Para terminar del encuadrar el caso en anlisis dentro de la Ley de Defensa del Consumidor, observamos que en su artculo 4 se regula el deber de informacin al consumidor o usuario sobre la naturaleza y dems caractersticas de los bienes o servicios que adquiere, obligacin que viene acompaada de otros deberes accesorios que acompaan al cumplimiento. En virtud de lo expuesto, es mi opinin que el caso est correctamente fundado en lo establecido por la Ley 24240 y su modificatoria Ley 26361. Ahora bien, encontrado el marco normativo que sirve de sustento al caso en anlisis y habindose definido -a mi criterio- en el punto 3 del presente trabajo los deberes que incumpli la empresa, considero necesario definir cules son los daos que habra sufrido el demanda. Atento ello, entiendo que los daos provocados por la empresa al consumidor y que deben ser motivos de reparacin, son punitivos y morales. Los daos punitivos, se encuentran descriptos por el legislador en el artculo 8 bis cuando habla de la multa civil por daos y remitiendo para ello al artculo 52 y estableciendo adems que (todo ello) sin perjuicio de otros resarcimientos que correspondieren al consumidor, siendo ambas penalidades extensivas solidariamente a quien actuare en nombre del proveedor.18 Seor FC y que deberan ser reclamados en la

18

Ley de Defensa del Consumidor, texto ordenado, artculo 8 bis in fine

Los daos punitivos han sido definido como "sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la vctima de ciertos ilcitos, que se suman a las indemnizaciones por daos realmente experimentados por el damnificado, que estn destinados a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro"19. Se ha considerado, adems, que la inclusin de esta figura es absolutamente compatible con la finalidad de las normas de consumo, las que despliegan su actividad tanto en el rea de la prevencin como de la reparacin.20 El dao moral es la lesin en los sentimientos que determina dolor o sufrimientos fsicos, inquietud espiritual, o agravio a las afecciones legtimas y, en general, toda clase de padecimientos insusceptibles de apreciacin pecuniaria. Su traduccin en dinero se debe a que no es ms que el medio para enjugar, de un modo imperfecto pero entendido subjetivamente como eficaz por el reclamante, un detrimento que de otro modo quedara sin resarcir. Siendo eso as, de lo que se trata es de reconocer una compensacin pecuniaria que haga asequibles algunas satisfacciones equivalentes al dolor moral sufrido. En su justiprecio, ha de recurrirse a las circunstancias sociales, econmicas y familiares de la vctima y de los reclamantes, porque la indemnizacin no puede llegar a enriquecer al reclamante, lo que, como deca ORTOLAN (citado por VELEZ SARSFIELD en la nota al art. 499 del C.C.), contrara al principio de la razn natural. 21 El dao moral es aquel que tiene por objeto indemnizar el quebranto que supone la privacin o disminucin de aquellos bienes que tienen valor fundamental en la vida del hombre y que son la paz, la tranquilidad de espritu, la libertad individual, la integridad fsica, el honor y los ms caros afectos.22

19

Pizarro, Ramn Daniel, Dao Moral, p. 453, Hammurabi, Bs. As., 1996. Farina, Juan M., ob. cit., pg. 567 C Civ. y Com. San Isidro, Sala II, 29-12-98, Nadal c/Argentino s/daos y perjuicios. SCBA, Ac. 63.364, 10-11-98, Gorosito c/Mois s/daos y perjuicios,en DJBA 156, 17.

20

21

22

Finalmente, la empresa TELECOM, se encuentra regulada por normativa especfica de la Secretara Nacional de Comunicaciones y de la Comisin Nacional de Telecomunicaciones (CNT), entre ella podemos mencionar la Resolucin CNT 490/97 que define el marco de esta relacin de consumo.

5. Como abogado del demandado, que argumento esgrimira para contestar la demanda? Los argumentos del actor son difciles de rebatir debido a que se vio afectado en sus derechos constitucionales, no obstante y ms all de lo dbil y endeble de la posicin jurdica de la demandada en sta etapa. A priori, se es consciente que nuestra defensa no podr argumentar una posicin jurdica que supere o al menos iguale los de la actora. No obstante ello y luego de anoticiar a mi cliente de lo complicado de su situacin jurdica, esgrimira los argumentos que a continuacin sealo: Sobre los hechos en el local de la empresa de celulares, reconociendo el trato poco amable de empleada e informando que por tal motivo se le aplic una sancin de suspensin. Sobre lo informado por la CNT delegacin Crdoba, impugnndolo y

solicitando que no se tenga en cuenta al momento del dictado de la sentencia, ya que dicho informe no se ajusta a lo establecido en la Resolucin CNT 490/97(Reglamento

general de clientes de los servicios de comunicaciones mviles) . Ya que el art. 12


del citado reglamento es claro y preciso sobre el mecanismo de cesin para que la misma tenga efecto y atento a ello el seor FC nunca podra ser cliente de mi representada. Ms precisamente, el mecanismo de cesin el Artculo 12 de la Resolucin CNT 490/97, establece que para que la cesin de contrato tenga efecto, la misma deber acreditarse: 1) Mediante presentacin hecha por el cesionario, de un instrumento del que surja en forma inequvoca la voluntad del cedente, con su firma certificada por autoridad competente o 2) Mediante concurrencia personal del cedente y cesionario, bastando en este caso con la firma de ambos ante el prestador correspondiente. Ninguna de estas dos formas fueron seguidas por FC, tampoco obra en el

expediente la firma certificada del cedente, ni tampoco el titular del aparato ha concurrido

al momento que la empleada de la Empresa, solicita al Sr. FC dicha documentacin o presencia del titular para la activacin del equipo. Ms all que el Sr FC le explica a la empleada que el titular de la lnea se encuentra fuera del pas. Actuar de modo distinto de como actu la empleada de la empresa, estara contrario a la Ley. Sobre el dao moral, si bien se admite la existencia del hecho, fueron meras dificultades y molestias que de modo alguno, pueden considerarse dentro de lo que se define como dao moral. Esto, en concordancia con lo expresado al tratar el dao psicolgico que manifiesta la actora. Por lo que en el caso de marras existe ausencia de dao moral. Sobre el dao punitivo, en la conducta de Telecom no se verifican los requisitos necesarios para la aplicacin del instituto, ya que para su procedencia deben configurarse incumplimientos legales o contractuales.

6. Como juez de la causa, como resolvera el presente caso?

Se agrega a partir de la pgina siguiente la sentencia producida por el suscripto en el caso en anlisis.

SENTENCIA N 11111 Crdoba, 25 de abril de 2012. VISTOS: Los autos Expte. N3333/33, caratulados FS c/ TELECOM PERSONAL SA Ordinario-s/ Demanda de daos y perjuicios, de los que divorciado, otras formas de responsabilidad extracontractual; documento nacional de identidad n 14676897,

resulta: I) Que a fs, 2/10 se presenta la el Seor FC, con nacido el 22 de febrero de 1962, domiciliado en calle Per 222, ciudad de Crdoba, con el patrocinio letrado del Dr. Carlos Federico Gonzalez Larrondo, a los fines de iniciar demanda de daos y perjuicios contra la empresa TELECOM PERSONAL SA por maltrato, dao moral y dao punitivo. El Seor FC manifiesta que el da 28 de febrero de 2010 se present en la sede de la firma Telecom Personal de esta ciudad a los fines de activar un aparato -que le haba cedido un tercero- al denominado plan llmame ofrecido por dicha empresa. En el lugar y luego de una prolongada y tediosa espera, el actor fue atendido por una empleada de nombre Mara Callas, quien se neg a realizar la gestin de activacin de lnea, debido a que el actor careca de la fotocopia del DNI del cedente para verificar la firma, y al responder el Sr. FC que carece de dicha fotocopia y que el cedente haba viajado al exterior la misma le responde que nada puede hacer y en esas condiciones no puede atenderlo. El Sr. FC trata de explicarle la situacin a la empleada y esto genera la una voz reaccin de la al empleada actor la que comienza a de levantar negndole posibilidad

realizar el trmite, pese a la insistencia y voluntad de ste para poder habilitar el servicio en ese aparato. El actor plantea un reclamo ante la Comisin Nacional de Comunicaciones, delegacin Crdoba, por el trato indecoroso

que haba recibido por parte de la empleada y el prolongado tiempo de espera. Adjuntndose a fs. 55/69 copia certificada del mismo. Manifiesta el Sr. FC que la empresa incumpli con el deber de trato digno y con el deber de derecho a la informacin, establecidos en nuestra Carta Magna y en la Ley de Defensa del dao salud, moral y de ya y que Consumidor. Aduce el actor que colocado a partir en y de una ese situacin provocado Finaliza se vieron vulnerados sus derechos como consumidor y que ha sufrido un intimidatoria, daos el en Sr. su de FC sufre vejatoria trastorno vergonzante ansiedad tambin

acontecimiento

generalizada.

solicitando un resarcimiento en concepto de dao moral de pesos diez mil ($ 10.000.-) y en concepto de dao punitivo la suma de pesos quinientos mil ($ 500.000.-).-----II) Que a fs. 13/20 comparece la Dra. Ivana Martnez del Cerro en el carcter de apoderada de la accionada y evacua el traslado de demanda solicitando su rechazo con costas. En primer lugar reconoce los hechos manifestados por el actor, manifestando adems que la inconducta de la empleada fue motivo de sancin. Impugna el informe de la CNT delegacin Crdoba, y momento del dictado

solicita que no sea tenido en cuenta al

de la sentencia, ya que dicho informe no se ajusta a lo establecido en la Resolucin CNT 490/97(Reglamento general de clientes de los servicios de comunicaciones mviles). Eso debido a que el art. 12 efecto y del citado reglamento es claro y preciso sobre el mecanismo de cesin para que la misma tenga atento a ello el seor FC nunca podra ser cliente de su representada. Abunda diciendo que, el mecanismo de cesin el Artculo 12 de la Resolucin CNT 490/97, establece que para que la cesin de contrato tenga efecto, la misma deber acreditarse: 1) Mediante presentacin hecha por el cesionario, de un instrumento del que surja en forma inequvoca la voluntad del cedente, con su firma certificada por autoridad competente o 2) Mediante concurrencia personal

del cedente y cesionario, bastando en este caso con la firma de ambos ante el prestador correspondiente. Seala, adems, que ninguna de tampoco obra en estas dos formas fueron seguidas por FC, el expediente la firma certificada del

cedente, ni tampoco el titular del aparato ha concurrido al momento que la empleada de la Empresa, solicita al Sr. FC dicha documentacin o presencia del titular para la activacin del equipo. Ms all que el Sr FC le explica a la empleada que el titular de la lnea se encuentra fuera del pas. Si bien se admite la existencia del hecho, fueron meras dificultades y molestias que de modo alguno, pueden considerarse dentro de lo que se define como dao moral. Por lo que existe ausencia de dao moral. Finalmente la accionada estima que en relacin al resarcimiento por dao punitivo reclamada por la actora, en la conducta de Telecom no se verifican los requisitos necesarios para la aplicacin del instituto, --------- Y formal ya que para su procedencia deben configurarse incumplimientos legales o contractuales.--------------------CONSIDERANDO: I) Que interpone el actor, Sr. FC haber sufrido cuando, el da 28 demanda ordinaria tendiente al resarcimiento de los

daos y perjuicios que dice

de febrero de 2010 se present en la sede de la firma Telecom Personal SA de esta ciudad a los fines de activar un aparato -que le haba cedido un tercero- al denominado plan llmame ofrecido por dicha empresa.----- II) Que el art. 9 de la Resolucin CNT 490/97 establece que el cliente tiene derecho a ser tratado por el prestador con cortesa, correccin y diligencia en todos los medios e instancias del servicio, quedando probado en esta instancia que el cliente el actorsufri adems, un trato descorts, ya en el humillante fue probado de y la vejatorio. tambin CNT en Que, sede ese distrato

administrativa,

expediente

Delegacin

Crdoba, que se encuentra agregado a fs. 55/69 ----- III) Que la accionada en su contestacin de demanda, alega que impugna

el informe de la

CNT Delegacin Crdoba, y solicita que no momento del dictado de la sentencia,

sea tenido en cuenta al

ya que dicho informe no se ajusta a lo establecido en la Resolucin CNT 490/97(Reglamento general de clientes de los servicios de comunicaciones mviles). Eso debido a que el art. 12 a ello del citado reglamento es claro y preciso sobre el atento de su el seor FC nunca podra ser cliente mecanismo de cesin para que la misma tenga efecto y

representada. Que en relacin a ste tpico y adelantando opinin, se considera que le asiste la razn a la empresa Telecom Personal SA ya que el actor no era, ni podra ser cliente de la accionada en virtud de lo normado en el citado art. 12; pero ello no obsta a que el Sr. FC se encuentre encuadrado en lo establecido en el art. 1 in fine de la Ley 24240 que dice: Se considera asimismo consumidor o usuario a quien, sin ser parte de una relacin de consumo, como consecuencia o en ocasin de ella adquiere o utiliza bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social, y a quien de cualquier manera est expuesto de la a una en relacin los incisos de consumo..IV) se que Que la la normativa dentro citada anteriores, encuentra

supremaca

jurdica

establece

Constitucin Nacional, la cual previ en su art. 42 los derechos de los consumidores y usuarios a un trato equitativo y digno y a la adecuada informacin.---- V) Que no se debe dejar de merituar en el caso en anlisis la llamada buena fe, establecida en el art. 1198 del Cdigo que dispone que los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosmilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsin .----- VI) Que adentrndonos en el terreno del dao moral solicitado por la actora y cuyo rechazo pide la accionada, constituye debemos a su ante vez, todo toda sealar que -el mismodel modificacin disvaliosa

espritu, es su alteracin no subsumible slo en el ya que puede amplio consistir de dolor en profundas se

dolor, el dems

preocupaciones,

estado de aguda irritacin, que exceden los que por sentido no equilibrio anmico de la persona, sobre el cual pueden avanzar, del bienestar psicofsico de una persona por 19/9/95Matanza) Toledo, 1997-II Noem E v. Municipalidad los

entiende, afectando el

de manera que todo cambio disvalioso una accin de la

atribuible a otra configura un dao moral (Sup Corte Bs.As. -sntesis. Se entiende que el mismo se

encuentra probado y corresponde fijar su cuanta meritundose a tal fin la suma de pesos diez mil ($ 10.000.-).------ VII) Por ltimo, debo considerar los daos punitivos peticionados. Para ello, hago mas las palabras del Profesor Pizarro Los daos punitivos han sido definido como "sumas de dinero que los tribunales que a mandan se punir Moral, suman a a pagar las por en a la vctima de que ciertos daos estn y a Ramn ilcitos, realmente destinados prevenir Daniel, indemnizaciones el el damnificado, del futuro" por

experimentados graves p. hechos similares

inconductas

demandado (Pizarro, As.,

Dao

453, tal

Hammurabi, dao y

Bs.

1996.). la

Tambin y en virtud de la carga probatoria se encuentra acreditado que existi resulta pertinente graduacin de la multa, que se establecer en funcin de la gravedad del hecho y dems circunstancias del caso, lo que impone una evaluacin integral del contexto en que se produce la conducta sancionada. En tal sentido, considero que la suma reclamada de pesos quinientos mil ($ 500.000.-) es correcta.-----Por ello, RESUELVO:I) Hacer lugar a la demanda interpuesta por FC y en consecuencia condenar a Telecom

Personal SA, I) a abonarle en el trmino de diez das la suma de pesos diez mil ($ 10.000.-) en concepto de dao moral y la suma de pesos quinientos mil ($ 500.000.-) en daos punitivos, bajo apercibimiento de ley. concepto de ---------------

--------------------II) III)Regular yyyyy.-). los

Imponer

las

costas

la Dr.

parte Carlos

demandada.------------------------------------------honorarios profesionales del Federico Gonzalez Larrondo, en la suma de pesos xxxxx xxx($ PROTOCOLCESE, HAGASE SABER Y DESE COPIA. FDO.: M. GUSTAVO LARRIEU, JUEZ.

BIBLIOGRAFA CONSULTADA Juan M. Farina. Contratos Mercantiles Modernos. Editorial Astrea. Ley de Defensa del Consumidor 24.240, texto ordenado. Diccionario Manual Jurdico Abeledo Perrot Garrone. Teora de los Contratos Tomo 1 Parte General Fernando Lopez de Zabala. Atilio Anibal Alterini Contratos Civiles y Comerciales Teora General Bercovitz. En Contratos Civiles y Comerciales Alterini Cdigo Penal Argentino. Cdigo Civil Argentino Constitucin Nacional de la Repblica Argentina Jorge Mosset Iturraspe, Introduccin al Derecho del Consumidor, Revista de Derecho Privado y Comunitario, N 5. Consumidores, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires. http://www.consumidor.gov.ar/%E2%80%9Cla-proteccion-de-la-salud-delconsumidor-un-derecho-ciudadano%E2%80%9D/, 23 de Abril de 2012. Stiglitz, Gabriel A., LA LEY 1995-B, 1361. http://www.proconsumer.org.ar/consultas/capitulo2.htm#_ftn7, 22 de Abril de 2012. Dr. Pascual Eduardo Alferillo, Estado, economa, legalidad y consumo, en Tutela Jurdica de los Consumidores, Academia Nacional Derecho y Cs. Js. de Crdoba. Pizarro, Ramn D.; Vallespinos, Carlos G., Obligaciones Tomo 1, Edit. Hammurabi. Resolucin 490/97 de la Comisin Nacional de Telecomunicaciones. Tercera Edicin por Jos Alberto