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BOLILLA 5: El ejercicio discrecional o reglado de las funciones administrativas 1.

El criterio de las potestades regladas o discrecionales segn el desarrollo de las reglas. El concepto de regla: su redefiicin. La interpretacin del derecho y el ejercicio de las potestades discrecionales. El contenido de la discrecionalidad estatal. La obligatoriedad de la motivacin de la decisin estatal discrecional. Los conceptos excluidos de la discrecionalidad estatal: los conceptos jurdicos indeterminados y la discrecionalidad tcnica. Su relatividad. 2. El control judicial de la discrecionalidad estatal. EL alcance del control judicial. El caso de la sustitucin de los actos estatales por el juez. La intervencin judicial en el diseo de las polticas pblicas. 3. El anlisis de los casos judiciales.

DERECHO ADMINISTRATIVO

Apuntes de Clase Discrecionalidad: La funcin administrativa analizada desde la posibilidad y limitaciones que la ley le impone a quienes ejercen las funciones administrativas. Es el ejercicio de la funcin administrativa desde el ordenamiento jurdico, cmo lo autoriza al funcionario para actuar, si tiene o no libertad a la hora de ejercer La funcin reglada, es cuando una norma jurdica, define el contenido de la actuacin, el modo, el cuando y con qu efectos. Existen reglas fijas que no se pueden alterar, ni se pueden decidir cmo debe ejercerse esa funcin: delimita, regula la norma jurdica casa uno de los aspectos de la decisin. X ej. cuando el rector entrega los ttulos profesionales est ejerciendo una actividad reglada (una norma jurdica que dice que un alumno que cumple con los requisitos del plan de estudios, etc., etc. va a recibir como consecuencia de ello un ttulo) El ordenamiento jurdico decide y decide el cmo se debe hacer (no tiene que elegir si puede o no entregar el ttulo, si puede hacer que se omita algo dentro del plan de estudios para recibirse antes, etc.) Existen situaciones en las que el ordenamiento jurdico otorga posibilidades de eleccin a quien puede hacer esa eleccin. La Administracin est sujeta al orden jurdico como consecuencia del Principio de Legalidad. El ordenamiento jurdico marca un lmite en su actuacin y dentro de sus lmites la Adm puede actuar. An cuando el ordenamiento jurdico le da la posibilidad de elegir, esa eleccin debe estar prevista en una norma jurdica: esa son las facultades discrecionales de la Adm. No existe discrecionalita vlida fuera del ordenamiento jurdico. Las facultades discrecionales estn vinculadas con al interpretacin del Derecho. Por ejemplo: Una norma jurdica que establece que la funcin pblica en una contratacin de bienes tiene la facultad discrecional que le permite en el medio del concurso licitatorio el cese del concurso por razones de oportunidad, mrito y conveniencia. El Derecho no tiene reglas claras y precisas, las facultades discrecionales necesitan realizar una interpretacin de la ley: pautas y contenidos. La discrecionalidad es la opcin de elegir entre diferentes opciones, todas igualmente vlidas. Es una eleccin ajustada a derecho (porque el derecho lo autoriz). Si una opcin no es vlida en el ejercicio de la discrecionalidad, tampoco es vlida. La discrecionalidad siempre implica libertad para elegir, una eleccin ajustada a derecho, que tiene un control especial: la discrecionalidad con contenido legal. Cuando se decide en el mbito de las facultades regladas, la norma jurdica da sustento a la funcin administrativa. No se debe explicar el porqu. Cuando es discrecional m hay un cambio, porque hay libertad, entonces se debe fundar claramente el antecedente del hecho y el derecho de la decisin, la motivacin. (OJO, la motivacin no es el motivo, el motivo no existe como elemento de la decisin administrativa). La motivacin es la explicacin de los antecedentes de hecho y de derecho. Toda decisin debe estar motivada, se deben dar las explicaciones porque no hay una norma jurdica que la sustente. Conceptos jurdicos indeterminados: son los conceptos que define quien aplica la funcin administrativa. El juez es el que debe determinar el verdadero sentido de ese concepto jurdico aplicado. Hay que

entender cmo se aplica (no se desarrollan en nuestro pas, peor si en el DAdm. espaol) En nuestro pas se aplican otros mtodos para el control de la discrecionalidad. La discrecionalidad adm. es como un caballo de Troya, detrs de ella el funcionario mete todas las libertades de elegir que quiere. La discrecionalidad tcnica Son conceptos o criterios especficamente tcnicos que estn indemnes de cualquier control. Un ejemplo de discrecionalidad tcnica se da en los Contrato de Obra Pblica, por ejemplo la construccin de una autopista, existe una Comisin Tcnica que evala a quin debe darle la concesin de la obra. La decisin se toma por una cuestin tcnica, especfica, y no discrecional. La discrecionalidad tcnica saca del mbito jurdico una parte importante de la Adm. No existe discrecionalidad tcnica separada de la AdmP por lo tanto es perfectamente controlable. La discrecionalidad tcnica impide inmiscuirse en la decisin, por eso es criticado. La libertad de la Adm. que se ejerce en un marco jurdico, esa decisin afecta a un 3. Cmo interviene el PJ para la aplicacin de la discrecionalidad, a travs del conflicto. Ejerce el control judicial sobre la discrecionalidad de la Adm. El juez compara la decisin con la norma jurdica: es una decisin sobre derecho. Hace una mera constatacin. Con respecto a la discrecionalidad cmo hace el PJ para controlar es decisin sin violentar la divisin de poderes, por la libertad dada para decidir? La modalidad del control judicial es a travs de la motivacin: que la motivacin sea segn derecho. Cuestiones para controlar de esa discrecionalidad. 1 cuestin: Toda decisin siempre va a tener un elemento reglado: el procedimiento establecido por la norma 2 cuestin: Los principios generales del Derecho: La razonabilidad, si la decisin es razonable, cuando los medios utilizados son acorde con los fines que se buscan. Cmo se refleja la razonabilidad: a travs de la motivacin (explicar el xq de la decisin) El juez evala la decisin: la causa y el antecedente que llevaron a tomarla. Se comprueba que es una decisin razonable a travs de la motivacin. (manifestacin del principio de Transparencia de los actos de gobierno) Si no estn motivados son contrarios a derecho. Cuanto mayor es el mbito de la discrecionalidad, mayor debe ser la motivacin. Otro criterio del control judicial es la finalidad: la desviacin del poder implica que la decisin se adopt comn a finalidad distinta a la que la ley aplicaba. Generalmente cuando hay desviacin del poder hay una irrazonabilidad. Es muy difcil de probar. La desviacin del poder y la razonabilidad estn unidas. No existen decisiones de la autoridad con discrecionalidad total o absoluta. Quin genera el control judicial sobre la decisin discrecional? Aquel que se perjudic con la decisin. El efecto de la sentencia: El juez que va a decidir? Qu la decisin es arbitraria, contraria a razonabilidad y por eso es contraria a derecho? En principio la tendencia del juez podra ser invalidar la decisin, lo cual implica dejarla sin efecto por la arbitrariedad o irrazonabilidad de la decisin. Debe guardar el principio de la divisin de poderes. El juez no puede ponerse en el lugar de la Adm., puede invalidar la medida pero no puede remplazar la decisin Segn Balbn, hay una tendencia que dice que el juez cuando imparte justicia tiene el deber de decidir cul es la opcin correcta y no se trata de inmiscuirse en el otro poder, sino en DECIR EL DERECHO, por eso toma la decisin correcta. Esta es la disyuntiva del alcance del control judicial. Hay casos relacionados con las sanciones disciplinarias: normas jurdicas que establecen la conducta y la valoracin de cuales son las circunstancias para evaluar porqu se aplica una y no otra medida. Hay discrecionalidad tambin en todo el tema de las polticas pblicas. La norma establece principios, conductas generales pero no establece sobre conductas especficas.

Tendencia actual (Balbn) Los jueces a travs su sus sentencias no indican cmo sern esas polticas pblicas. Se convierte la discrecionalidad en una norma reglada. Cuando est en juego el D. a la Vida, a la Salud, frente a una norma jurdica que no obliga a actuar, el juez dice que se haga determinada cosa x ej. Caso Mendoza (Matanza-Riachuelo) Balbn; Carlos - Curso de Derecho Administrativo - Tomo 1 - Bs As, La Ley, 2007 El ejercicio discrecional o reglado de las funciones administrativas: Es discrecional cuando el orden jurdico no establece reglas. Y es reglado cuando el rgano competente dice cuales son las reglas que se deben observar. Los poderes estatales ejercen bsicamente competencias propias y tambin potestades ajenas. Un poder puede avanzar sobre el otro dentro del marco constitucional; y ese avance es perifrico y complementario. Este entrecruzamiento de potestades es respetuoso del equilibrio entre los poderes estatales y los derechos de las personas. El ordenamiento jurdico, es decir el marco en el que el Estado ejerce sus funciones, segn el principio de legalidad, es bsicamente un conjunto de reglas. La discrecionalidad es un plus de libertad. La discrecionalidad es la potestad estatal de elegir entre dos o ms soluciones posibles dentro del ordenamiento jurdico. Son jurdicamente pausibles e igualmente razonables. En el marco de las potestades discrecionales el PE debe interpretar el inters colectivo en un caso particular. El carcter reglado o discrecional del ejercicio de las potestades del PE debe estudiarse desde el bloque de legalidad. Las competencias del PE deben estar regladas por una ley del Congreso, y en ningn caso el PE puede reconocerse a s mismo competencias, sin perjuicio de que, respetando el principio de legalidad pueda decidir el cmo y el cundo a travs de los reglamentos. La ley dice necesariamente si el PE puede actuar y slo en qu caso puede hacerlo. El PE puede ejercer sus potestades bsicamente de dos modos distintos: a) Reglado: conforme a reglas especficas y predeterminados por el ordenamiento jurdico; y b) Discrecional: libre y segn a su arbitrio respetando el marco jurdico y justificando (motivando) el por qu de su decisin. El Concepto de Reglas: Su definicin Es el pivote central de distincin entre el aspecto reglado y discrecional de los actos estatales. El legislador y el ejecutivo, cada uno en el marco de sus esferas de competencias, dictaron reglas mnimas necesarias segn el criterio constitucional. Las reglas no slo nacen de la CN y las leyes, sino tambin de los reglamentos del PE. La distincin entre potestades regladas y discrecionales es el contenido de la regla; las reglas especficas son siempre regladas; y las reglas generales pueden o no serlo, el dato relevante es si la regla permite o no optar entre dos soluciones posibles (si permite optar, es discrecional). Por ende, si las reglas son especficas y su contenido es denso en relacin con el caso, entonces las potestades son regladas, y el acto dictado en su consecuencia tambin es reglado. Por el contrario, si las reglas son vagas, imprecisas e inespecficas, entonces las potestades y los actos son discrecionales. Las potestades estatales no son regladas o discrecionales en trminos absolutos, sino que son ms o menos regladas o discrecionales en sus diversos aspectos. Interpretacin del derecho y ejercicio de las potestades discrecionales Interpretar es aplicar el ordenamiento a un caso singular; el intrprete no puede decidir libremente como interpretar las normas, el criterio interpretativamente correcto es el que dicen los jueces. El juez el que dice qu es el derecho y cmo debe interpretarse el orden jurdico con carcter definitivo. El Estado debe valorar e interpretar los hechos y debe obrar de un modo ms reglado o discrecional segn el ordenamiento jurdico lo establezca con reglas ms especficas o ms inespecficas. El sentido de la distincin entre potestades regladas y discrecionales Surge del control judicial sobre el PE, histricamente el acto discrecional estaba exento del control judicial, lo que no ocurre actualmente. El juez debe controlar todos los actos estatales sin excepciones. El contenido de la Discrecionalidad Estatal

La ley establece previamente si el PE es competente o no para obrar de un modo expreso o implcito. Algunos elementos del acto estatal son reglados y otros discrecionales. El criterio que debe seguir el PE para ejercer sus facultades discrecionales es la oportunidad, el mrito y la conveniencia. El inters y el equilibrio son cuestiones de mrito y conveniencia. La discrecionalidad y la oportunidad son dos conceptos fuertemente entrelazados: elegir entre dos opciones igualmente vlidas. El PE debe resolver cual de las dos opciones posibles satisface mejor el inters pblico, segn su propio arbitrio, y tambin debe explicar por qu esa solucin es la mejor y la ms razonable. Esa explicacin es fundada y razonable y el juez debe respetar la decisin comparta o no el parecer. Un acto estatal es razonable cuando la decisin discrecional es adecuada respecto del fin que persigue, y los medios son proporcionados y conducentes a ese fin. No es posible elegir otras medias menos gravosas en trminos de derechos de las personas, las ventajas son mayores que las desventajas o perjuicios. El acto es razonable cuando su fin particular es coincidente con el fin colectivo. La obligatoriedad de la motivacin de la decisin estatal discrecional. La motivacin del acto estatal discrecional es un presupuesto bsico porque si el acto no est motivado no es posible controlarlo o el control es ms difuso y dbil. El PE debe explicar porque opt por una de las tantas soluciones jurdicamente posibles y el juez debe controlar si ello cumple con los lmites. El acto es arbitrario o no, bsicamente, por el anlisis de los motivos que justificaron su dictado. La motivacin consiste en dar las razones de por qu el Estado resuelve del modo en que lo hace, es explicar las razones a partir de los hechos y segn el derecho que tuvo en cuenta para decidir. La explicacin debe ser justificada y razonable. El PE debe explicar cul es el inters pblico comprometido en el caso particular, los antecedentes de hecho del caso; cul es segn su criterio el nexo entre los antecedentes y el inters pblico en el marco del caso particular. El alcance o extensin de la motivacin es proporcional al carcter ms o menos discrecional: en el acto ms discrecional el grado de motivacin debe ser mayor. Si los elementos del acto son bsicamente reglados el alcance de la motivacin puede ser menor porque sus razones terminan superponindose con sus antecedentes, las reglas. La discrecionalidad tcnica La discrecionalidad tcnica slo debe excluirse de la discrecionalidad estatal cuando el conocimiento cientfico ofrece un procedimiento o mtodo inequvoco o una solucin cientfica nica; porque en verdad no se trata de un criterio libre o discrecional sino reglado por el mbito cientfico. Control judicial de la Discrecionalidad Estatal Nuestra CN garantiza en el artculo 18 la justicia de todos nuestros habitantes. EL artculo 116 CN dice que corresponde a la CSJN y a los tribunales inferiores de la Nacin el conocimiento y decisin de todas las causas sin exclusiones. Entonces el juez debe controlar el ejercicio de las potestades discrecionales. El alcance del Control judicial La zona de discrecionalidad estatal est dentro del marco jurdico y por lo tanto del control judicial, con el lmite de que el juez no puede sustituir al PE cuando ste elige una de las soluciones normativas posibles justificadas y razonables segn el criterio de oportunidad y mrito. El criterio es vlido e irremplazable salvo en el caso de violacin de los principios y reglas que integran el ordenamiento jurdico, y el juez debe declara la nulidad de dicha decisin. El juez debe controlar: - Si el legislador previ el ejercicio de la potestad de modo expreso o implcito; - Si esa potestad es discrecional o no y que aspectos comprende; - Cuales son las reglas (ppio de razonabilidad, proporcionalidad e igualdad) - Cuestiones de hecho, su existencia y valoracin en trminos jurdicos, y finalmente - Si cumpli con el ejercicio de esas reglas. El juez debe controlar la discrecionalidad del acto y en caso de arbitrariedad anularlo. Respecto de los aspectos tcnicos algunos operadores jurdicos entienden que deben excluirse del control judicial por razones de idoneidad y especialidad deben reservarse y adherirse a ese mbito para no ser controlado. Balbn no comparte esto Algunos Doctrinarios Discrecionalidad tcnica judicial con un Balbn Plantea que debe haber un control judicial

control judicial ms limitado porque: - El conocimiento tcnico y cientfico ofrece muchas veces ms de una solucin posible - Las cuestiones tcnicas o cientficas son complejas y su conocimiento es propio de cuerpos especializados y no de rganos judiciales - En ciertos casos es imposible reproducir las circunstancias del hecho.

amplio porque: - A veces es as, pero otras no. - En estos casos puede suplirse mediante la asistencia de peritos en el proceso judicial. - El PE debe motivar el acto lo que supone describir las circunstancias del hecho relevantes. Y el juez puede y debe controlar los hechos, ms all de la imposibilidad de reproduccin

Caso de sustitucin de los actos estatales por el Juez. Esta cuestin debe plantearse no solo frente a las cuestiones discrecionales sino tambin frente a las regladas. Balbn sostiene que el juez slo puede sustituir el acto si est ubicado en el campo de las actividades estatales regladas, y slo puede modificarlo en el marco de las actividades discrecionales siempre que el criterio que utilice surja del bloque normativo y que sea convincente por razones de celeridad y de justicia. Intervencin Judicial en polticas pblicas. El poder poltico es quin debe planificar y ejecutar las polticas pblicas por mandato constitucional, y en razn de su legitimidad de carcter democrticos. El juez en el contexto de un caso particular puede invalidar las decisiones estatales y segn las circunstancias imponer un mandato de hacer y de dar por parte del Estado. En el campo de los Derechos Sociales, el juez no slo debe anular las conductas estatales, sino bsicamente exigir prestaciones positivas del Estado. El juez debe respetar, igual que en el marco de las decisiones particulares, el campo discrecional de los poderes polticos. De todos modos el juez s puede y debe establecer los liniamientos bsicos de las polticas pblicas en trminos de objetivos (reconocimiento y respeto de los derechos) pero no de su contenido, sin perjuicio del control judicial posterior en el trmite de ejecucin de las decisiones.