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DERECHO PRIVADO ROMANO

INTRODUCCIN LA TRADICIN HISTORICA DEL DERECHO ROMANO


1 CONCEPTO DE DERECHO ROMANO-Se entiende por Derecho Romano una serie de escritos de aquellos autores que fueron considerados en la antigua Roma como autoridades en el discernimiento de lo justo e injusto (Iuris prudentes);especialmente ,la coleccin antolgica de esos escritos hecha por el emperador Justiniano (s VI d.c), a la que este agreg otra menor de leyes dadas por los emperadores romanos anteriores y las suyas propias. Desde el siglo XII se llama Corpus iuris Civilis a esa compilacin de derecho y leyes. Se divide en Codex , Digestum , Institutiones y Novellae Constitutiones . La virtud ejemplar del Derecho Romano consiste en haber sido fundamentalmente un Derecho cientfico, es decir jurisprudencial, y no un orden impuesto por el legislador

2 PRIVATISMO-Los jurisprudentes romanos se interesaban por encontrar y conservar las soluciones convenientes para los conflictos que surgen entre las personas acerca del aprovechamiento privado de las cosas . Sus soluciones deban ser aplicadas por los jueces al dar stos sus sentencias en los litigios causados por tales conflictos. Estos juicios ,por referirse a intereses personales se llamaban privados (Iuidicia privata).Como estos juicios se referan tambin al aprovechamiento de las cosas, el derecho correspondiente puede llamarse tambin patrimonial . Objeto de nuestro estudio es el derecho privado romano que es el verdadero Ius de los romanos ,la verdadera obra maestra de su jurisprudencia, pues esta es la fuente primaria del Ius . 3 HISTORIA E INSTITUCIONES- El estudio elemental del derecho se designa como ``Instituciones ,pero tambin se llaman as las materias que se acogen en acogen en aquel estudio y el conjunto de reglas jurdicas que se refieren a ellas. Se habla como institucin de la propiedad ,la herencia, el matrimonio ,etc..o de divisiones menores(compraventa ,colacin ,dote etc.);de la estabilidad estas materias en que se divide el estudio jurdico deriva otra acepcin ms estricta del termino institucin ,en el sentido de entes cuya estructura no depende de la autonoma privada , Como son las corporaciones pblicas y tambin el matrimonio En realidad , la facultad de reclamar judicialmente es el momento principal de toda relacin jurdica , de ah que el estudio de las instituciones sea el de las acciones procesales tpicas de cada relacin , y que el derecho romano pueda concebirse como un ordenamiento de tales acciones tpicas de cada relacin , y que el derecho romano pueda concebirse como un ordenamiento de tales acciones tpicas .

4 RECEPCIN DEL DERECHO ROMANO Constituye para el jurista moderno la primera disciplina de su formacin mental , sus Humanidades . En el se ha formado la tradicin de la ciencia jurdica europea difundida ms all de los lmites continentales. El derecho Privado romano es as es as el derecho ``civil de los pueblos cultos , hasta la poca de las modernas codificaciones . Se difundi por la influencia de la enseanza universitaria (Bolonia s .XII) y a la labor de recopilacin y divulgacin del Jurista Brtolo (s.XIV)considerado el ms importante jurista de todos los tiempos por su elaboracin Del ``Derecho romano comn que asociado al Derecho cannico constituye el fundamento de la cultura jurdica Europea . Inglaterra Tradicin jurdica peculiar que difiere de la romanstica de Europa , aunque resulte ms fiel al modo operativo de los juristas romanos . Alemania-elaboracin cientfica que se denomina el ``Derecho de Pandectas, Impulso de Savigny y la escuela Histrica del Derecho Usus modernus pandectarum . 5 HISTORICISMO EN EL DERECHO ROMANISTICO 6 y 7 ETAPAS HISTORICAS DEL DERECHO ROMANO ETAPAS EN LA JURISPRUDENCIA ROMANA: La periodizacin puede realizarse atendiendo a dos criterios : 1. El Derecho no goza de autonoma sino que es un elemento heternomo , por lo que se periodiza de acuerdo a algo externo poltica , sociedad , economa . 2. El Derecho es un elemento autnomo y se periodiza atendiendo a razones internas .

.- Derecho Antiguo y Quiritario: del 753 aC. al 130 aC. S.VIIIaC.- IIaC. .- Derecho Clsico: del 130 aC. al 230. S. IIaC.-III 1 etapa clsica.- del 130 aC. al 30 aC. 2 etapa clsica.- del 30 aC. al 130.dC (alta o central) 3 etapa clsica.- del 130dC al 230dC. (tarda) .- Derecho Postclsico: del 230 al 527. S.III-VI etapa Diocleciana , del 230 d C al 330 etapa Constantiniana del 330 d C al 430 etapa Teodosiana del 430 d C al 530 .- Derecho Justinianeo: del 527 al 567. S.VI
El Derecho Romano ejemplar , el de la poca que llamamos clsico por la perfeccin singular de su estilo coincide con el auge del podero romano . El Derecho anterior poca arcaica ,slo nos interesa en la medida de su conservacin en la poca clsica. El de la poca post-clsica tiene inters por cuanto presenta un proceso de revitalizacin de un Derecho decadente por obra de la legislacin imperial cristiana, y muy especialmente por la compilacin de Justiniano en el siglo VI: el Corpus Iuris civilis

PERIODOS EN LA FORMA DE GOBIERNO POLITICO DE ROMA: S.VIII aC. Monarqua: desde el 753 aC. S.VI aC. Repblica: desde el 510 aC. S.I aC. Principado: desde el 27 aC. S.III dC. Dominado: del 284 al 565.
8CORRESPONDENCIA CONSTITUCIONAL DE LA POCA CLSICA Corresponde la poca clsica , dentro de la Historia constitucional de Roma , a la crisis de la Republica (primera etapa ) y al Principado (Segunda y tercera etapa). La Republica surge en Roma por un proceso de superacin del antiguo antagonismo entre patricios y plebeyos. La antigua aristocracia patricia fue sustituida por una nueva nobilitas compuesta por las gentes patricias y los plebeyos con antecesores consulares . El gobierno por reges dur en Roma desde su fundacin (754 a C segn la tradicin)hasta fines del siglo VI a C (509).No era en realidad una verdadera monarqua dinstica . Rex surgido como interprete de la voluntad divina reconocido mediante el rito inauguratio , los lmites de cuyo poder dependan de su misma funcin religiosa , con el tiempo se fueron convirtiendo en un poder militar absoluto; el titulo de rex se hizo odioso para la mentalidad romana , y el regnum se vino a considerar como absolutamente incompatible con la con la libertas de la res pblica . Una verdadera Republica no comienza a existir hasta el siglo IV a C , en la poca intermedia desde la cada de los reges . Al final de la poca Republicana Roma aparece gobernada por poderes absolutos pero temporales .(Dictadura de Julio cesar despus de la guerra civil contra Pompeyo , por eso Cesar fue eliminado como monrquico , por los tradicionalistas Republicanos .Octavio Augusto tras una nueva guerra civil consigue restablecer la paz con el rgimen del Principado . La Constitucin tradicional de la res pblica consista en un sabio equilibrio entre la potestad (potestas o Imperium de los magistrados superiores ) de una magistratura (magistratus) que es temporal y colegiada , por un lado , y la autoridad ( auctoritas ) del Senado , por otro fundadas ambas en la maiestas del populus Romanus . Aparece muy claramente la diferencia originaria ( que pervertira augusto ) entre el saber socialmente reconocido ( autoridad) y el poder socialmente reconocido (potestad); aquella refuerza a esta , pero le sirve al mismo tiempo de lmite .El concepto de maiestas es claramente Republicano , contrapone la senatus auctoritas al Imperium popular , que se presenta tambin como maiestas vestra . El Imperium de los magistrados es pues un concrecin ejecutiva pero temporal de la majestad del pueblo .El apogeo del equilibrio Romano puede encontrarse en la segunda mitad del siglo III a C . La grandeza de Roma , se ver fundada no en la fuerza de una comunidad poltica territorial , sino en la tradicin de una ejemplar virtud personal de los Romanos .La Republica Romana se funda firmemente en la moralidad tradicional de los hombres, son los mores maiorum . Esta Constitucin mixta , era preferentemente oligrquica , y la libertas de la res pblica se senta propiamente como la libertad de la clase alta (optimates) , es decir el Senado .El equilibrio de esta constitucin mixta permiti superar durante ms de dos siglos las ms graves crisis de la Republica , pero la primera etapa del Derecho clsico coincide con un siglo de guerras civiles , profunda crisis constitucional .

Causas de la crisis de la Republica Romana (empieza con la revolucin agraria de los Gracos)pueden destacarse las siguientes : -.Decadencia de la antigua moralidad , mores maiorum :consecuencia del influjo extranjero (helenistico) y del incremento del nmero de esclavos (revolucin de Espartaco) y aumento de la riqueza que suele relajar a los pueblos: decadencia de la familia ... -Tendencia al caudillaje militar por la prolongacin de las campaas en zonas alejadas de Roma , la profesionalizacin del ejercito cuyo apoyo se hace indispensable para acceder al poder poltico . - La expansin de la ciudadana que hace imposible la representacin popular en los comicios urbanos, Augusto no se enfrenta con la tradicin Republicana , antes bien , se declara su restaurador (27 a C ) pero logra de hecho fundndose en la auctoritas Principis (de donde el titulo de Augustus ) , asumir , no slo la autoridad , sino tambin la potestad (titulo de Imperator)y la majestad popular (maiestas principis ). Est confusin de la potestad con la autoridad es la que hace que el Principado termine convirtindose en un poder autocrtico .Idea del principado prefigurada ya en Cicern con la idea de atribuir la auctoritas al gobernante ,reflejo de la idea platnica del gobierno de los sabios. Superposicin de tres autoridades : la del Senado sobre la de los augures , y la del Prncipe sobre la del Senado . Tendencia del Principado haca el absolutismo se inicia con Vespasiano , pero se halla ya en la constitucin de Augusto . Augusto cre tres nuevos cargos : Praefectus urbi ,praefectus vigilum y praefectus annonae , que acabaran por absorber el gobierno efectivo de la ciudad y evacuar a los antiguos magistrados de la res pblica , que se convierten en cargos honorficos . El Ejercito y la nueva Burocracia sern factores decisivos para el gobierno imperial . Para esta burocracia tcnica no servirn los nobles , sino personas ms humildes . Augusto organiza el orden de la burguesa que domina la Burocracia a partir de Adriano . Se generaliza la Idea de que el principe no est sujeto a las leyes ( princeps a legibus solutus). La idea de la tradicin dinstica , tan contrara a la prctica oligrquica Romana se insina en el Principado . Caracalla defiende a los soldados, a los provinciales , a los ms pobres . Trata de imponer la contribucin a los ms ricos. Regala la ciudadana Romana a todos los sbditos del imperio . 9y10 CORRESPONDENCA CONSTITUCIONAL DE LA POCA POST-CLSICAEsta poca se inicia con el momento de crisis poltica del siglo III que abarca toda la poca constitucional del Dominado . En el Dominado se rompe definitivamente con las apariencias de la antigua res pblica , aunque se evite la nomenclatura regia . El poder se hace autocrtico y desaparece toda idea de libertas poltica . La jurisprudencia haba dejado su influencia a una legislacin burocrtica y mayesttica , a la vez que a una practica rudimentaria del Derecho vulgar ; domina est en occidente , en tanto que en oriente prevalece el clasicismo acadmico que hace posible el Corpus Iuris Justiniano . Roma haba perecido el ao 476 : el Occidente haba quedado dominado por los germanos cuyos reyes se subrogaron en los gobiernos provinciales del Imperio y adoptaron el Derecho Romano en su forma vulgar . Justiniano (emperador de Oriente se esfuerza por restaurar la unidad poltica y el prestigio del Derecho Romano . 11 SIGNIFICACIN HISTORICO CULTURAL DEL DERECHO ROMANO

LAS FUENTES DEL DERECHO ROMANO


Las fuentes del Derecho Republicano Preclsico y clsico son la ley , la jurisprudencia y los edictos . Ley La ley de las XXII Tablas es el origen fundamental del Derecho Romano (aunque este sea un Derecho fundamentalmente jurisprudencial). Existen tambin otras leyes aprobadas en los comicios referidas al Derecho privado . Jurisprudencia Decisiones de jurisprudentes de prestigio que no tienen carcter vinculante y pueden ser recogidas o no . Edicto _ Fuentes de potestad emitidas por los magistrados .Pretores , ediles , gobernadores provinciales . Praetor Urbano magistrado encargado de establecer el Derecho, es un collega minor de los consules por lo que tiene Imperium . Tiene una delimitacin de su materia , su tarea es la jurisdiccin . su funcin es velar por la buena marcha de los litigios , que estos acaben en un pronunciamiento o sentencia . Es el encargado de la direccin de los procesos . Praetor Peregrinum Se hace necesario desde el ao 262 a C para ocuparse de los litigios entre extranjeros , o ente estos y ciudadanos romanos . Ediles magistrados creados para los mercados ,donde las transacciones son rapidas y constantes . Estn para una resolucin rpida y eficiente en los litigios mercantiles . Gobernadores de las provincias Es el encargado de dirimir los litigios entre los habitantes de las colonias . Es como el Praetor Urbano en Roma . Todas estas autoridades emiten edictos , son anuncios del programa de jurisdiccin , decir lo que van a hacer y como lo van a llevar a cabo . Como van a proceder en el ejerci de su funcin Se conoce bien el edicto del praetor urbano porque el Corpus Iuris civiles contiene el Digesto que son textos de los autores clsicos , siendo el ndice una enumeracin ordenada y cronolgica de los sucesivos edictos emitidos por los pretores Urbanos .Los juristas clsicos escriben comentarios a los edictos del pretor .En el Digesto hay multitud de fragmentos de comentarios de los autores clsicos a los edictos . Cuando un Magistrado ( pretor) acceda al cargo , como norma comn sola aceptar en bloque el edicto del praetor anterior aadiendo pequeas modificaciones . Sin Embargo el edicto , partir del ao 130 d C no experimenta ya grandes modificaciones llegndose incluso a su redaccin definitiva , esto quiere decir que ha dejado de ser el motor de evolucin del Derecho que pasa a ser el emperador a travs de Rescriptos . El Derecho creado por los magistrados por los magistrados se llama Ius honorarium .El Derecho creado por el pretor Urbano ser el Derecho pretorio .

, en contraposicin con el Ius civile que es el Derecho de los ciudadanos romanos a travs de su interpretacin por la jurisprudencia , el jurisprudente es un interprete de la tradicin jurdica romana a partir de la cual emite sus decisiones . El Jurista no crea el Derecho , sino que se limita a encontrarlo , pues ya se encuentra contenido en la esencia romana .Est concepcin hace que exista un lmite en la labor jurisprudencial , la analoga , y es que slo pueden utilizar el mtodo analgico . El Derecho contenido en la ley es fruto del pueblo y el magistrado . El edicto en cambio y el Derecho honorario depende exclusivamente de un magistrado , la excepcin son los remedios por los que los ciudadanos tienen capacidad de actuar , el magistrado podr conceder algo a quien lo reclame , otorgando accin y excepcin (prevalece su objecin frente a la accin ) .p. ej-Si un ciudadano requiere a otro dinero y este promete que se lo dar , sin embargo estaba coaccionado bajo amenaza por lo que hay accin para quien requiere la accin pero hay excepcin para el deudor por estar coaccionado. Todas estos elementos han sido creadas por el magistrado . En el edicto hay remedios civiles y honorarios , las acciones civiles se presentan como si el pretor no tuviera ms que aprobarlas pues se encuentran en el Ius civile y en la tradicin romana .Todo aquello que pueda extraerse de la costumbre es Ius civile . El magistrado dispensa los Derechos y acciones del Ius civile y adems crea el otras nuevas que forman el Derecho honorario . Ambos Ius mantienen una relacin dialctica . El Ius honorario nace para cubrir ciertos supuestos y casos sobre los que no legisla el Ius civile , nace pues como consecuencia de los lmites que el mtodo analgico ( nica manera de establecer novedades ) crea al Ius civile , el Ius civile no puede crear algo radicalmente nuevo porque tiene auctoritas pero no tiene potestas . El Ius civile es el Derecho proveniente de las leges romanas y de la actividad jurisprudencial . Interpretacin de leges, Interpretacin de costumbres ( mores maiorum ) . Todo ese conjunto de conceptos , definiciones y diferencias que no tienen origen en el magistrado es la Iusticia o Ius civile . Derecho quiritario - Ncleo ms antiguo del Ius civile . Es el ms anclado en la tradicin romana . Es el Ius vetus (viejo) porque en la poca Republicana los llamaban los juristas viejos o veteres .(atribuido a los juristas ms antiguos). Se utilizaba la expresin Ius Civile legitimum . La actividad jurisdiccional es fundamental en el establecimiento del Ius privatum . 12 El IUS:.La palabra directum (derecho) no procede de la tradicin jurdica romana , sino que pertenece al lenguaje vulgar tardo-romano , de inspiracin judeo-cristiana: refleja la idea moralizante de que la conducta justa es aquella que sigue el camino recto .La palabra propiamente romana es Ius que significa lo justo , es decir , el orden judicial socialmente admitido formulado por los que saben de lo justo: por los iuris prudentes . Ius ars boni et aequi- tcnica de lo bueno y de lo justo . El Ius se manifestar como un conjunto de poderes personales sobre las cosas y sobre las personas constituyendo un orden socialmente admitido de tal forma que si algo es considerado como justo por la sociedad queda establecido como Ius est , mientras que si el entorno social juzga que el juez se ha extralimitado se designar como Ius non est . Los que dan el criterio para solucionar los problemas son los juristas . El Derecho romano se desarrolla casusticamente (caso por caso). En este Derecho el continuo juzgar va haciendo que se puedan enunciar reglas , de tal modo que los juristas acabaran elaborando las normas generales .

El Ius tuvo a veces el sentido de Derecho objetivo como conjunto de normas , pero el ms comn era considerarlo como derecho subjetivo, es decir el ( los derechos o las facultades a actuar que el sujeto tiene reconocido en el Derecho objetivo , debido a que se desarrollaba de forma casustica . Este Derecho siempre requiere que los ciudadanos acten de buena fe (bonus vivere ) , la sentencia no debe ser conforme a la idea de justicia , que los romanos consideran es ms propia de los filosofos que de los juristas . El juez debe dar una solucin de acuerdo al derecho vigente . La verdadera filosofa de los romanos es el Just que es la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo que se merece . Un juez lo que hace es buscar una solucin justa de acuerdo al Derecho .La filosofia griega de los sofistas que influye a travs de la helenizacin es vista como una falacia que los romanos rechazan , centrndose en el Ius .La justicia es definida como virtud . Los juristas romanos prefieren utilizar en lugar de Ius el termino aequitas , definiendo el Ius como Ars boni et aequi , segn la cual el jurista es un tcnico , ya que si se habla de derecho como scientia , tambin habra que entenderlo como Ars o tcnica , que logra por tanto la solucin justa aplicando ciertas leyes Epikeia equidad para los romano el Ius , no es sino aequitas constituta , equidad trada del mundo de la potencia realizada y convertida en realidad .Existe una idea de proporcionalidad . La definicin del Ius que se recoge en el Digesto es: Conocimiento de las cosas divinas y humanas , ciencia de lo justo y de lo injusto . Se establecen tres preceptos para obrar justamente : I. Honeste vivere Vivir honestamente II. Neminem laedere No daar a nadie III. Sim quique Tribuere Dar a cada uno lo suyo . 13 EL MBITO DEL IUS - es el que cubre el inters de los juristas, y por eso slo en un momento muy posterior se llega a hablar de ius criminal , fiscal , militar , poltico, etc . En cambio el ius empieza por estar en estrecha relacin con la religin , y se habla de ius divinum para hablar de para designar prescripciones pertinentes a los ritos religiosos, de los que los antiguos juristas que solan reservarse a la vez el cargo religioso de pontfices se ocupaban especialmente . Para la mentalidad romana , la religin consista en un intercambio de favores entre la divinidad y los hombres , muy prximo a la reciprocidad de las obligaciones jurdicas (Amiticia Deorum) . La amiticia en terminos romanos supone un vinculo de amistad propiamente dicha , pero tambin de ayuda mutua , por lo que era algo imprescindible en la sociedad romana pues era muy utilizado en ambitos jurdicos , los parientes tambin se incluan en esta relacin de amistad . El carcter formal era comn a los antiguos actos jurdicos y a los actos religiosos :tanto unos como otros producan sus efectos a causa de su propia forma , pues esta no se limita a un fin probatorio o de constancia , sino que es propiamente constituyente del derecho . La misma auctoritas de los juristas que profieren los responsa se apoya en la reverencia religiosa ; no es esencialmente distinta de la de los augures interpretes del derecho divino., cuya intervencin era necesaria para poder celebrar los actos principales de la vida poltica , hasta que los magistrados tuvieron ellos mismos la facultad de realizar esta funcin interpretativa mediante la auspicatio . A pesar de esta relacin con los ritos religiosos el Ius no se confunde con la religin , sino que se distingue como orden secular .La conciencia progresiva de esta secularidad

del derecho permite la formacin del propio Ius civile ;en ste la forma deja de ser un instrumento operativo de efectos actuales y se hace signo convencional de una abstraccin estilizada y tpica que representa una realidad invisible ; de ah el carcter abstracto del pensamiento propiamente jurdico , a pesar de su finalidad prctica . El Derecho de una poca es distinto porque la jurisprudencia es distinta , La primera jurisprudencia esta dominada por el colegio pontifical que establecan el Ius divinum , y por lo tanto controlaban no solo la relacin con los dioses sino otras muchas cuestiones sin relacin directa. Posteriormente aparece la figura del jurista laico , que ya no tiene legitimidad por ser representante de las divinidades , sino por su prestigio personal , pues suelen ser aristcratas , grandes terratenientes que poseen cierta cultura jurdica y son los encargados de resolver los conflictos de aquellos que se dirigen a ellos . Ya a finales del Principado y durante todo el Dominado empieza a imponerse una jurisprudencia burocratizada y funcionarial . Distinto del Ius , que es lo puesto en orden como justo , es el fas que es lo no prohibido; Principal , pero no exclusivo , lo que la religin consideraba lcito y no nefasto (nefas) ; nefasto es contraer nupcias incestuosas, el uso profano de lugares sagrados, etc . En realidad el fas viene a cumplir en el mundo pagano , la funcin de lmite divino . 14 IUS Y VIS - El ms antiguo ius consiste en orden de poderes personales .Estos poderes se manifiestan en actos de fuerza (vis) pero formalmente ritualizados . Son en su origen de dos clases :actos de apoderamiento de cosas (vindicatio) y de personas (manus iniectio) . De estos dos arquetipos derivan respectivamente , los que llamamos derechos reales (sobre una cosa o res) y derechos personales (sobre la persona de un deudor) .En realidad la diferencia entre derechos reales y personales es algo relativa , pues la accin no se da nunca sobre una cosa , sino contra de algn modo perturba la posicin de otro respecto a una cosa . 15 MORES MAIORUM Y LEY DE LAS XXII TABLAS -La primera manifestacin del derecho romano arcaico es la tradicin de los antepasados , los mores maiorum , pero a mediados del siglo V tiene lugar una codificacin de preceptos jurdicos , y tambin funerarios , que se llama la Ley de las doce tablas . La ley decenviral fue superada por el derecho romano posterior , pero nunca fue expresamente derogada, el tradicionalismo jurdico romano prefera superponer lo nuevo a lo antiguo , y no desautorizar a los antepasados , a quienes se atribua la autoridad de fundadores del derecho (auctoritas iura condentium) Ley de las doce tablas : Roma va creciendo por la afluencia de gente a Roma que por su emplazamiento privilegiado va atrayendo poblacin que son los plebeyos sin unidad de origen . Al contrario de los patricios , que son todos latinos , etruscos, sabinos... Los patricios se asientan por sometimiento social a los patricios dueos del suelo . Cuando cae la monarqua y surge la Republica se produce un violento enfrentamiento entre patricios y plebeyos que finaliza con un pacto constitucional que ser la ley de las doce tablas La rebelin vino porque los plebeyos iban a la guerra pero no gozaban de los mismos derechos , no tenan participacin en la direccin poltica de la ciudad pero si en su

defensa. Otro problema era el endeudamiento econmico al que se haba llegado de los plebeyos con los patricios. Los plebeyos protestan para mejorar sus condiciones de vida . Secesiones plebeyas: Los plebeyos se marchan de la ciudad haca el monte aventino fundando una nueva ciudad , los patricios piden entonces la vuelta de los plebeyos, y se realiza un pacto . La ley de la XXII Tablas es Derecho patricio , fue superada por el Derecho posterior , pero nunca fue derogada porque los romanos eran muy conservadores y preferan superponer antes que contradecir a los antepasados . .De este modo , el proceso jurdico , muy prctico y original se produjo sin convulsiones revolucionarias . El mismo respeto por las costumbres impidi que las fuentes del derecho se desvincularan de la prctica , y esta es la razn de que no se pueda hablar de la costumbre como de una fuente independiente del derecho romano . Tan solo en la poca post- clsica la legislacin del poder absoluto crea el problema de la contradiccin del derecho consuetudinario , y surge la teora de la de ste como derecho sustitutivo o correctivo de las leyes escritas . El Derecho nace como costumbre . Diferencia entre lo establecido en la ley y la costumbre , lo contenido en la costumbre carece de precisin mientras que la ley obedece a la certeza jurdica . Los usos y costumbres son los mores maiorum que es la tradicin prctica de los antepasados .En el Derecho romano antiguo se hace referencia a los mores mayores para justificar el Ius . El jurista tiene que vrsela con la costumbre y las leyes . Los romanos tienen una Historia Jurdica continua sin interrupciones , el pasado penetra en el presente a travs de las leyes antiguas no derogadas . Hay costumbres ms all de la ley ,con la ley y contra la ley . Sin embargo siempre surge de la voluntad popular . Praeter legen: Puede ocurrir que la ley no abarque todos los aspectos , por lo que en esos vacos puede recurrirse a la costumbre que suple a la ley . Secundum lege : Costumbre que complementa a la ley Contra lege : Conviccin contra la ley , oposicin ley- costumbre , Se entabla una dialctica entre la costumbre y la ley . Origen consuetudinario del Derecho. Costumbre legitimada por su antigedad .Vetusta, inveterada, longa , longissima . En el Derecho Romano clsico elaboraron el Derecho en un contacto muy estrecho con la vida diaria , siendo la costumbre asumida en la respuesta de la jurisprudencia .Es un Derecho jurisprudencial pegado a la prctica . En el Imperio en cambio la ley se elabora de forma general , por lo que aparece el problema de la oposicin a la costumbre 16 LA CIVITAS CIVES- La ley decenviral es la primera fuente del Derecho de los romanos , del Ius civile . Este es el derecho propio de los ciudadanos romanos (cives)que constituyen el Populus romano . La unidad del pueblo romano es ms personal que territorial : comprende la totalidad de los ciudadanos .Por su origen es ciudadano romano el hijo legitimo de un ciudadano y una ciudadana , e incluso el hijo ilegitimo de una ciudadana , los esclavos al alcanzar la libertad , o por la concesin de la ciudadana .

El recinto mural que encierra la ciudad que encierra a la ciudad seala una regin apta para la practica de los auspicios , con consecuencias para el Imperium de los magistrados , pero no lmita la Civitas como conjunto de ciudadanos , porque la unidad esta en el Nomen Romanum , es decir en el nombre triple ( praenomen nomen gentilicium y cognomen : Marco-Tulio Cicern ) que distingue al ciudadano romano , varn y pber . 17 LATINI - Afines a los romanos son los Latinii de pueblos itlicos vecinos (del Latium), que participan parcialmente en el derecho de Roma , y se hicieron plenos cives a principios del siglo I a.C. Posteriormente , el Derecho de latinidad de concedi a colectividades no- romanas como estadio intermedio antes de acceder a la ciudadana; tal fue la concesin a Espaa de Vespasiano (73/74 d.C. ) .Al convertirse Roma en la comunidad ms importante de todo el mediterrneo , los pueblos vecinos tienen cierta participacin en el Derecho privado romano . 18 PEREGRINI , LA CONSTITUTUIO ANTONIANA - Los que no eran romanos ni latinos se llamaban peregrini , extranjeros que tenan relacin con Roma , a diferencia de los barbari , que se hallaban fuera del Orbis romanus . Los peregrini podan adquirir la civitas Romana individualmente o en grupo . Cesar la extendi a todos los pueblos del norte de Italia, Augusto en cambio trato de mantenerlo como un privilegio .El ao 212, el emperador Antonio Caracalla la don a todos los sbditos libres del imperio .Esta extensin de la ciudadana no produjo la nivelacin social que se esperaba , sino que se agravo la diferencia de clases por pura razn econmica : entre los pudientes (honestiores) y los de clase baja (humillores) 19 PATRES FAMILIAS -Los patricios formaban antiguamente grandes grupos familiares , que ejercan fuerte influencia poltica , pero todos los ciudadanos que forman el Populus ocupan determinada posicin dentro de sus familias , pues o bien son sometidos (alieni iuris), al jefe de una familia , ( pater familias ), o bien son independientes , siendo ellos mismos patres o matres familias .Plena capacidad jurdica tienen tan solo los sui iuris . Las mujeres sui iuris tienen una incapacidad semejante a la de los que no han llegado a la pubertad : necesitan un tutor , no tienen potestad sobre sus hijos , y estn excluidas de las necesidades pblicas .La desigualdad esencial de la sociedad romana deriva precisamente de la desigualdad natural de los que componen cada familia ; incluso la discriminacin de los esclavos es ante todo familiar . El pater familias tiene poder sobre sus hijos e hijas y tambin sobre su esposa (uxor) si esta lo decide as , sino se sigue manteniendo bajo la patria potestad de u padre o familia de origen . Si un hijo se emancipa se pierde el parentesco ya que entre los romanos no tiene importancia el parentesco de cognacin (sanguneo), sino que lo hay de agnacin (un parentesco artificial civil , creado por el Derecho ) . Si un hijo se emancipa pierde esta agnacin . 20 SERVI - Por ltimo los esclavos (servi) son cosas en propiedad , a la vez que personas sin capacidad jurdica ; a diferencia de los sometidos libres ( liberi) , los esclavos se hallan bajo la potestad de sus dueos (dominica potestas ), los cuales podan concederles la libertad (mediante un acto de manumissio) , y quedar como patronos de tales liberados o liberti , estos liberados constituan la clase social de los libertini . El esclavo puede ser liberado mediante un testamento o a travs de su inscripcin en el censo , la manumissio supone que el esclavo liberado pase a ser cives . los amos con los

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esclavos tenan una relacin casi familiar por lo que muchas veces acaba manumitindolos . esta situacin se modifica a partir del siglo II cuando aparecen la figura de los grandes latifundistas que poseen un gran numero de esclavos trabajando sus tierras , se deshumaniza la relacin esclavo- dominus , empeorando su situacin . El hecho de que haya demasiados esclavos hace que haya una despreocupacin por el avance tecnolgico y una economa basada en la esclavitud . El constante incremento del nmero de esclavos , fruto de las conquistas militares romanas provoca en la poca final de la Republica una rebelin de esclavos liderada por Espartaco . Cuando Augusto instaura el rgimen del Principado , toma medidas controlando las manumisiones para que no se redujera el nmero de esclavos . 21 CLIENTELA -Tambin otras personas entraban a formar parte de voluntariamente de estos grupos de personas subordinadas a los patroni , en condiciones de clientes . Para la recta comprensin de muchas instituciones de Derecho privado hay que tener en cuenta esta estructura social del pueblo repartido en clientelas subordinadas a los patronos . Los clientes ayuda a los patronos como partidarios polticos y en otros servicios ; los patronus a su vez defienden a sus clientes en los pleitos y otros negocios (por ejemplo como fiadores) . 22 COMICIOS Y CONCILIOS -Para votar el pueblo se reuna en comicios . Estos eran de distintas cases : dejando aun lado los ms antiguos por ``curias , hay los militares por ``centurias ( comitiatus maximus) , y los civiles divididos en 35 tribus ,( 4 urbanas en que se acumulaban los pobres , y 31 en que se dispersaban los ricos ).Como los votos eran personales pero el escrutinio era por el voto de cada grupo , los terratenientes (adsidui) quedaban claramente favorecidos por esta desigual distribucin de votos respecto a los otros (proletarii) . Aunque las grandes diferencias entre patricios y plebeyos haban quedado superadas en el siglo IV , la plebe (plebs) puede reunirse aparte en concilia, para aprobar las resoluciones de su jefe (el tribuno de la plebe ), las cuales reciben el nombre de plebiscitos (plebis scita). La plebe se agrupa tambin por tribus : los concilios de la plebe se llegaron a equiparar a los comicios , y los plebiscitos a las leyes comiciales . 23 CREATIO DE MAGISTRADOS - Los comicios votaban para autorizar las leyes de los magistrados y para la eleccin de estos ; en una primera poca incluso para juzgar en apelacin de juicios criminales (provocatio ad populum) .Segn un principio constitucional muy antiguo , el poder del magistrado es personal e intransmisible , y por eso no hay ``sucesin en el poder . El nombramiento sin embargo se haca por el magistrado anterior , que creaba a los siguientes (creatio) . En la medida en que se estableci el sistema de listas de candidatos , el pueblo poda elegir entre los de la lista , pero la creatio sigui siendo siempre del magistrado y no del pueblo .Al constituirse el principado los comicios haban perdido ya su antiguo prestigio . De hecho la turba urbana que poda acudir a las reuniones no era representativa de toda la masa de ciudadanos .repartida por Italia , y an en las provincias ; la adscripcin a una tribus ciudadana era puramente nominal para los que no podan acudir a los comicios . Por eso las elecciones de magistrados se redujeron ha una simple proclamacin (renuntiatio)de los previamente predestinados (destinatii) por la eleccin de una reducida asamblea mixta de senatores y equites distinguidos de una lista de los ya recomendados del Prncipe o comendati .A esta decadencia corresponde el cese en la presentacin de leyes , a las que sustituyen los senadoconsultos .

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24 Imperium colegiado:Las magistraturas republicanas se caracterizaban por ser colegiadas , anuales, y gratuitas a ) La colegialidad consiste en que siendo el imperium un poder absoluto en si mismo , queda limitado por el veto ( intercessio), del magistrado de igual poder (collega) .Esta igualdad de poder admite todava una diferencia de rango , pero no una propia delimitacin territorial . El imperium , potestad mxima de la Republica , reside en los dos magistrados supremos , los consules , pero juntamente con sus colegas minores los praetores : el urbanus (que aparece el 367 a.C) y el peregrinus (del 242 a.C);stos tienen Iurisdictio para ordenar los litigios en Roma e Italia , y son por tanto los que tienen mayor importancia para el Derecho . La plenitud del Imperium se manifiesta cuando el cnsul se manifiesta cuando el cnsul lo ejerce fuera de Roma, como general del ejercito ( imperium militae) , un cnsul nombra a un dictador para un momento de crisis .El senado autoriza a los consules a tomar decisiones de emergencia para guardar la seguridad de la Republica . 25 Magistrados sin Imperium : No tienen Imperium , sino simple Potestas , los otros magistrados ,empezando por los censores , que se nombraban cada cinco aos para confeccionar el census de los ciudadanos y la lista de senadores ( lectio senatus) , y establecer el rgimen de concesiones de suelo pblico (ager publicus )mediante leges censoriae . La inclusin o no de un ciudadano en el censo o en la lista senatorial dio lugar a los censores a una forma de control de la moralidad pblica , de ah su gran respetabilidad . Magistrados menores eran los quaestores , encargados de las cuentas pblicas , y los aediles , magistratura que tiene importancia para el Derecho por responder a los asuntos relativos a los mercados . Posicin aparte ocupan los tribunales de la plebe , elegidos por los concilios plebeyos .Antiguos jefes de la comunidad plebeya religiosamente diferenciada del patriciado , se integraron en el cuadro de las magistraturas ; luego su especial inviolabilidad sagrada hizo que los prncipes recabaran para si , sin desempear claramente el cargo , la tribunicia potestas . 26 Temporalidad y gratuidad de las magistraturas : b )La temporalidad anual de las magistraturas es necesaria para asegurar la libertas . La carrera poltica (cursus honorum) comenzaba con el servicio como oficial militar , luego la pretura , para aspirar finalmente al consulado , la censura , y los altos cargos sacerdotales . c )La gratuidad de los honore impide que los magistrados se conviertan en simples funcionarios , pero eso mismo excluye de la carrera poltica a las personas sin recursos econmicos . 27 autoridad senatorial : Dentro de la constitucin de la res pblica , la auctoritas reside en los patres , es decir en el Senado que a pesar de no tener potestad , es el organo de mayor influencia . Integrado por los ex-magistrados mayores , en nmero que ascendi hasta seiscientos , la auctoritas patrum intervena en todos los asuntos importantes de la Republica . Al senado le corresponda principalmente la direccin de la poltica religiosa y de las finanzas pblicas , el control de las magistraturas , as como la asignacin a los pro-magistrados de los gobiernos provinciales y de los mandos militares y la poltica internacional .

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Organo estable , a diferencia de los magistrados temporales y de la mudable masa de los comicios , el Senado era la instancia decisiva de la dinmica constitucional romana ; el mismo tribunado de la plebe acabo por servir a los intereses del senado o de algn grupo senatorial . 28 Senatus consultum : Las decisiones del Senado como corresponde a un rgano con autoridad y sin potestad adoptaban la forma de consejos a los magistrados ( senatus consulta), pues eran los magistrados quienes deban ejecutarlos , y as solan hacerlo para poderse presentar dignamente , al finalizar su propia magistratura ante la asamblea de los patres . Durante la poca Republicana la auctoritas del Senado no se interfiri en el Ius civile que se reservaba a la auctoritas de los prudentes Sus senadoconsultos se referan sobre todo a problemas con las ciudades griegas , introduccin de nuevos cultos , asociaciones ilcitas , etc ; slo desde Tiberio empieza a intervenir el Senado , sustituyendo la funcin legislativa de los comicios en materias de Derecho privado . AUTORIDAD Y POTESTAS EN LAS DIVERSAS FUENTES DEL DERECHO 29 Autoridad y potestad en la creacin del Derecho romano: El Derecho del pueblo romano procede sobretodo de la autoridad , pero tambin de la potestad . Se forma y progresa `por el concurso de varias fuentes . La fuente de autoridad es la jurisprudencia y la potestad influye en el derecho a travs de las leyes y los edictos . En el principado desaparece la antigua legislacin y asumen su funcin los senadoconsultos , emanados de la autoridad del senado ; a partir de Adriano la jurisprudencia va cediendo su influencia a los rescriptos imperiales . En otras fuentes no queda ms fuente creadora que la legislacin del emperador que acumula en su persona la autoridad y la potestad . A continuacin , nos referimos a estas distintas fuentes cuya importancia cambia segn los momentos histricos , explicando al mismo tiempo la coyuntura constitucional delos rganos de que proceden . LA PRIMERA JURISPRUDENCIA . 30 Juristas de la Republica : Los preceptos decenvirales fueron objeto de una primera interpretacin jurisprudencial todava rudimentaria pero no sin fuerza creadora , de la que surgiendo un orden jurdico ms amplio , acomodado a las necesidades prcticas . En el siglo II se puede observar ya una decidida tendencia a la racionalizacin secular del Ius civile . Las bases del Derecho clsico aparecen en la segunda mitad del siglo II , con los nombres de los tres fundadores : Manio Manilio , Marco Junio Bruto , Plubio Mucio Escevola , 31 Responsa : La actividad de los prudentes consiste principalmente en dictaminar sobre casos propuestos por los particulares , pero tambin por los jueces o magistrados . Sus responsa se fundan en criterios objetivos , pero estos no se declaran ordinariamente pues lo que sirve es la autoridad de quien los profiere .La razn del responsum ( ratio iuris) se explica tan solo en privado , para instruir a los discpulos o discutir con los especialistas . Cada responsum sirve de precedente doctrinal ejemplar (exemplum) , y tiene ms o menos influencia segn la autoridad personal de su autor . La doctrina procede por va casustica y de progresiva extensin analgica , slo excepcionalmente

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gusta de formular principios en forma de reglas o de hacer definiciones . Cuando la utilidad justa as lo exige se resuelve en contra de la lgica , pues la dialctica jurdica es de carcter pragmtico y no puramente especulativo . Por eso mismo puede haber un Derecho especial (Ius singulare ) contraria a la ratio iuris general . Accidentalmente un jurista puede actuar como abogado , pero el oficio de la abogaca es ms retrico que propiamente jurdico . Esto exlica que la jurisprudencia romana se desinteresase de los problemas de la prueba judicial , que son los decisivos para el arte del abogado . Los juristas romanos constituyen el Derecho como un saber autnomo , aunque no dejan de tener en cuenta los datos sociales de su poca (esclavitud , monogamia, etc) , las razones de utilidad prctica (lmites de la propiedad inmobiliaria, etc) y la misma naturaleza de las cosas (fungibilidad , perpetuidad de las servidumbres ,etc) . 32 Ius gentium : Los romanos tuvieron justa conciencia de la superioridad de su Ius civile . Puede decirse , en efecto que este es el derecho civilizado por excelencia . Pero en l hay instituciones que se consideran de validez general para todos los pueblos relacionados con Roma , porque se fundan ms que en la forma , en el principio de lealtad al palabra dada, es decir , la fides . Los filsofos romanos , influidos por Grecia , llaman a ese Derecho comn Ius gentium o naturale , algunos juristas especularon con la idea de que las instituciones aplicadas a los peregrini procedan del Ius gentium , en especial las relativas al comercio de esclavos y a la misma esclavitud ; la consideracin de que los hombres nacen libres por naturaleza hizo que en algn momento el derecho de gentes no se identificar con el Derecho natural . LAS LEYES 33 Lex privata y lex pblica : La lex es una declaracin de potestad que vincula tanto al que la da , como al que la acepta , es esencialmente revocable por una voluntad que revista la misma forma . La ley puede ser privada o pblica . Lex privata es aquella que declara el que dispone de lo suyo en un acto o negocio privado ( lex rei suae dicta ) .Lex pblica es la que declara el magistrado (rogatio) y reciben los comicios con su autorizacin (iussum) 34 Rogatio : La autorizacin popular de la ley se recababa para que la ley vinculase a todos los ciudadanos , incluso a los del futuro, los peregrini en cambio no quedan vinculados por la ley pues no haban intervenido en los comicios .Est ley es pblica pues se da al pueblo y luego se expone su texto en pblico , de ah que todos deban conocerla y no sea excusable la ignorancia de la ley .El texto de la ley hecho por el magistrado se llama tambin rogatio . Va precedido de una praescriptio en la que figura el nombre del magistrado que la dio, la asamblea que la acepto , la fecha , la asamblea comicial que la vot... . Al final se incluye una sanctio en la que se dice que no valga la rogatio en la medida en que este en contradiccin con las leyes juradas a favor de la plebe (leges sacratae )o con el Ius anterior .La sanctio Acaba por perder esta clausula tradicional y se limita a imponer penas por la infraccin de preceptos legales o la nulidad de lo hecho en contra de aquellos . 35 Lex y Ius : Entre el Ius creado por la autoridad de los prudentes y la lex creada por la potestad del magistrado hay una clara antitesis . En principio la lex no modifica el Ius , y si se dice que es fuente del Ius se debe a que los nuevos datos de la ley pueden ser

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asimilados por la jurisprudencia ; tambin los pretores procuran aplicar los preceptos legales . Las XXII Tablas son pues fuente del Ius legitimum , as como otras leyes que interesaban a los juicios privados . Pero la ley del magistrado se refiere casi siempre a asuntos polticos y criminales extraos al Ius ; solo en una mnima proporcin las leyes interesan a la jurisprudencia , y an ests no son leyes comiciales sino ordinariamente plebiscitos . Las leyes ms antiguas pudieron tener carcter casustico y no general , pero las XXII Tablas prohibieron a los magistrados dar leyes contra algn particular , y lleg a considerarse como requisito esencial de la ley el de su generalidad . En el principado las leyes ceden pronto su funcin a los senadoconsultos , y slo en la poca post-clsica se vuelven a dar leges como expresin del poder legislativo del emperador . 36 Derecho honorario : Los magistrados tambin pueden dar edictos . Estos son fuente de Derecho , pero no del Ius civile , pues este se basa en la autoridad de la jurisprudencia , en tanto el derecho edictal se funda en la potestad de los magistrados . El Derecho edictal se dice honorario por llamarse honores a las magistraturas , y el edicto pretorio , derecho pretorio . Para el derecho privado tiene importancia los edictos de los pretores encargados de los litigios , y en segundo lugar los de los de los ediles encargados de la jurisdiccin de los negocios del mercado . Pero estos magistrados que dan edictos solan ser personas ignorantes del Derecho y tenan que pedir consejo a los juristas , de modo que la jurisprudenca ejerce tambin su actividad informadora de la vida jurdica . Desde mediados del siglo II la nueva va del progreso jurdico es la de la nueva burocracia , la diferencia entre Derecho pretorio y derecho civil pierde importancia y se va formando un Ius novum . 37 Edicta : El edictum es propiamente un bando que publica el magistrado .Poda darse en cualquier momento en que las circunstancias lo exigieran (edicta repentina ) , pero el pretor publicaba uno al comienzo de su magistratura , a modo de programa para su jurisdiccin durante el ao (edictum perpetuum) , como es comprensible se repeta fundamentalmente el edicto del ao anterior , con las modificaciones que los consejeros del actual pretor le hubieran sugerido .Final mente se elaboro una redaccin definitiva del edicto , que fue aprobada mediante senado-consulto . 38 el Edicto perpetuo : Con esta codificacin , el edicto se convirti en un libro que vala como monumento jurdico antiguo similar a la tradicin jurisprudencial . En la poca post-clsica se llamo a esta relacin definitiva edicto perpetuo , y sirvi para la jurisdiccin cognitoria de un modelo a que acomodarse (forma Edicti) El edicto constituye un ordenamiento paralelo al Ius civile , al que suple y a veces ratifica , sin alterarlo pues el edicto no es fuente del Ius (civile) , sino un ordenamiento de hecho ; en la ltima poca clsica se habla ya de un Ius praetorium . La poca ms activa del edicto fue la primera etapa clsica . El pretor sola aplicar sus edictos en forma de decreta. LOS SENADOCONSULTOS 39 Legislacin senatorial : Augusto respet la auctoritas del senado y an vino a concederle funciones que antes correspondan a los comicios , era congruente con esta poltica que el Senado llegara a asumir la intervencin que antes haban llegado a asumir los comicios en tarea legislativa ; es ms , el progreso del derecho privado desde mediados del s.I se debe en parte a la legislacin senatorial . El texto del senadoconsulto

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se iniciaba antiguamente con el nombre del magistrado que le haba hecho la consulta , pero en la prctica del Principado el Emperador se reserva ese Derecho . La decisin senatorial se expresaba entonces con el verbo censuerunt . suelen designarse los senadoconsultos con los nombres de un cnsul epnimo y el objeto , o tambin por el nombre del proponente . 40 Oratio : Desde la poca de Adriano , el texto legal era ya el discurso ( oratio) del emperador, que sola leer un representante , el papel de los senadores se redujo al de simples aclamadores de la voluntad imperial . De este modo , la legislacin cayo directamente en manos del emperador : La legislacin del magistrado , que en la Republica lleg a requerir el iussum populi , haba pasado al Prncipe con una intervencin del Senado; desde Adriano este carecer de verdadero sentido . 41 Efecto prctico de los senado-consultos : El Senadoconsulto como simple consejo del Senado , no era fuente del Ius civile . Sus disposiciones deban ser cumplidas a travs de la jurisdiccin pretoria , ordinariamente mediante concesin de exceptiones procesales que paralizaban las reclamaciones fundadas en actos que el Senado haba prohibido; otras veces mediante formulas con ficcin que alcanzaban el resultado apetecido .Estas medidas del estado quedaban as apoyadas en el iussum del Senado .Sin embargo a partir de la poca de Adriano los senadoconsultos valen ya como fuente del Ius civile lo mismo que las leyes , aunque algunas innovaciones introducidas por la voluntad imperial en esa forma fueron consideradas como contrarias al Ius . LA JURISPRUDENCIA CLSICA ALTA 42 Ius respondendi : El apogeo de la jurisprudencia coincide con el primer siglo y medio de Principado (30 a. C-130d.C) ; sin embargo , Augusto introdujo en ella algo que haba de conducirla a su ruina . El equilibrio propio de la poca republicana entre el ordenamiento jurdico producido por la autoridad de la jurisprudencia y el producido por la potestad de los magistrados se hace difcil desde que el mismo prncipe absorbe la potestad dentro de su propia auctoritas .aunque por un tiempo pareciese respetada la auctoritas del Senado , pues era necesaria para mantener la apariencia de la libertas republicana , la autoridad de la jurisprudencia vino a quedar reservada al mismo prncipe . Augusto decidi que los responsa deban ser dados como emanados de su propia autoridad, de modo que deban quedar excluidos de esta actividad aquellos a los que el no otorgara el Derecho a dar respuestas .(Ius respondendi) . Fue Tiberio quien puso en prctica el nuevo rgimen de control jurisprudencial . La jurisprudencia tuvo entonces incluso su poca de mayor esplendor , a pesar de su control imperial , pero su burocratizacin resultaba inevitable : se hizo patente a partir de Adriano y determino el descenso de calidad en la jurisprudenca de la ltima etapa clsica . 43 44 45 Literatura jurdica : La jurisprudencia de esta etapa clsica alta alcanza el nivel ms elevado de estilo doctrinal romano .La conciencia de su propia perfeccin consolida la independencia de la ciencia del derecho respecto de otras disciplinas .En la primera etapa clsica , la terminologa jurdica y el cuadro general de instituciones ,

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fijados ya en la etapa anterior , dan estabilidad y congruencia a esta Jurisprudencia, sin merma de la personalidad de los diferentes juristas . Si ahora los juristas han dejado definitivamente las actividades del notariado y la abogaca , su intereses se han extendido en cambio hacia los asuntos de la administracin y de las provincias, pero sin menoscabo de la tradicin del Ius civile puramente urbano .Funcin de magisterio .literatura jurdica: Responsa - Decisiones de los juristas a consultas que les haban sido hechas Quastiones Casos prcticos , muchos imaginarios , ms orientados a la enseanza . Digesta Colecciones ordenadas segn el edicto , en las que se combinan comentarios y casustica . Comentarios ``ad - ad edictum , pero tambin a oras obras jurisprudenciales . Monografas Las obras de estos juristas nos han sido transmitidas a travs del Corpus Iuris . LOS RESCRIPTOS IMPERIALES 46 Rescripta : Desde el Imperio los jurisas de categora estan al servicio del emperador , en el consillium Principis , y son sus asesores para responder a las consultas que se dirigen al emperador a travs de la secretara Imperial a libelis ; las respuestas de la Cancillera Imperial , que se suscriben en las mismas Instancias de los solicitantes , se llaman rescripta . Esta nueva actividad viene a continuar la tradicin de los responsa de la antigua jurisprudencia libre , pero la autoridad de que procede la nueva doctrina interpretativa no es ya la de los asesores , sino la del mismo Emperador , como era congruente con el rgimen del ius respondendi . En la ltima etapa clsica , as como en la etapa postclsica , los rescriptos son la fuente viva del Derecho en relacin con el procedimiento cognitorio .Despus son considerados como fuente del antiguo Ius (en contraposicin con las nuevas leyes Imperiales ) , hasta que Justiniano los agrega a las leges de su Cdigo , y de ah que se los considere como parte de la legislacin Imperial . 47 Constituciones Imperiales Unos registros ofrecan resmenes de estos rescriptos , que se convierten as en un exempla con valor regulativo , los rescriptos reciben el nombre de constituciones Imperiales . la necesidad prctica hizo surgir colecciones de rescriptos , conservndose muchos de ellos en el Cdigo justinianeo . LA LTIMA JURIPRUDENCIA CLSICA 48 Ius publicum y Ius privatum : Los juristas de esta etapa son todava clsicos por la fuerza de la tradicin jurisprudencial a que se hallan vinculados , pero se caracterizan por su vocacin burocrtica , muchos son oriundos de las provincias . Su servicio en la Chancillera Imperial le hace interesarse por las ms variadas cuestiones , no solos las del Ius en el sentido antiguo , sino tambin todas las relativas a la administracin en general , al gobierno de las provincias , las fiscales y las criminales . Esta extensin de su intereses produce la consiguiente ampliacin del concepto mismo del Ius , y la distincin , antes formal entre Ius privatum y el publicum se plantea ahora como distincin de materias , en un sentido prximo al moderno . Por otro lado el nuevo

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procedimiento esta de la cognicin oficial esta muy presente en los juristas de est poca que ven en l la mejor forma para elaborar el Ius novum . 49 Nuevos gneros literarios : Las obras fundamentalmente los tipos literarios de la poca precedente ; pero se observa una fuerte tendencia a los grandes comentarios . Se escriben notae a las obras de los juristas anteriores , y aparecen los libros de Institutiones dedicadas a la enseanza jurdica elemental . EL DERECHO DE LAS PROVINCIAS 53 Derecho romano y consuetudo provincial : El Ius civile es el Derecho de la ciudad de Roma , y por extensin de toda Italia , pero no se observa con toda su pureza en los territorios anexionados que reciben el nombre de provincias . En las provincias tenan los gobernadores la mxima jurisdiccin , y el Derecho que aplicaban no era el mismo en todas las provincias , variaba , sobretodo , segn la intensidad mayor o menor de las propias tradiciones jurdicas . En Oriente Roma encontr una antigua y fuerte tradicin de derecho greco-helenstico que no pudo menos que respetar ; en occidente en cambio no existan tradiciones tan fuertes y se procuraba amoldar ms el Derecho de las provincias al Derecho Romano . En cada provincia se form un Derecho propio de ella fundamentalmente Romano , pero adaptado al rgimen consuetudinario de aquella regin . Estos Derechos provinciales eran comunes ha peregrinos y romanos . La formacin esencial de este Derecho se debi al sistema judicial provincial que permiti al gobernador encauzarlo segn una orientacin particular , y sobre todo la de sus asesores , los cuales eran buenos conocedores la de la consuetudo regional ; en efecto aunque pudiera delegar en para recibir la pruebas y dar la sentencia , el juez comn era el mismo gobernador de la provincia . Para ejercer est jurisdiccin sola recorrer el gobernador su provincia , detenindose unos das en cada una de las ciudades judiciales (conventus) .Para la cuestiones de menor cuanta tenan jurisdiccin los magistrados locales , que deban acomodarse al rgimen del gobernador . Como los magistrados romanos tambin los gobernadores podan publicar edictos . A partir de la poca de Adriano , los juristas empezaron a interesarse por los derechos provinciales , y en la poca Post-clsica se llego a producir una provincializacin del derecho Romano . LAS FUENTES JURDICAS EN LA POCA POST-CLSICA 54 Diocleciano : Cuando Diocleciano establece la nueva Constitucin poltica que llamamos Dominado , el Imperio se haba sumido ya en una profunda crisis ; el fin del Derecho clsico puede fijarse medio siglo antes . Diocleciano , a pesar de haber introducido una reforma radical en el gobierno y en la administracin pblica , sigui legislando en la antigua forma romana de rescriptos . Aunque e estos rescriptos se defiende a veces el Derecho romano frente a la presin de los Derechos provinciales , Diocleciano dista mucho de ser un clsico ; el punto de vista clsico de ver las acciones ha desaparecido y se impone el administrativo . 55 Constantino : Constantino lleva hasta sus ltimas consecuencias jurdicas las ltimas consecuencias de la revolucin constitucional de Diocleciano . la voluntad del

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emperador se erige abiertamente en nica fuente del Derecho , manifestada en forma de leges generales , de tono autoritario , providente y ampuloso . Este estilo dominara en la Chancillera imperial de los emperadores cristianos . El autocratismo y elevacin de la nueva legislacin imperial har sensible su apartamiento de la prctica , y surgir la problemtica de la costumbre como fuente del Derecho , incluso contra ley . Sin embargo esta ser el instrumento para formar un Derecho cristiano . La divisin del Imperio acentuar cada vez ms las diferencias entre el Derecho de oriente y el de Occidente , a pesar de que a veces se extienden recprocamente (mediante pragmaticae sanctiones ) las leyes que promulgan los emperadores de cada parte . 56 Literatura jurdica de la poca : Constantino no poda hacer renacer la tradicin jurisprudencial romana fenecida . La literatura jurdica vivir de la corrupcin de la clsica , aparecen antologas de rescripta ,de Ius o de ambas combinadas . 57 Vulgarismo : El Derecho en esta poca presenta unos rasgos que solemos llamar de vulgarismo . No se trata ya slo de una mayor influencia del derecho popular de las provincias , sino de un proceso de empobrecimiento del estilo tradicional . Como rasgos propios pueden enumerarse los siguientes : a. La tendencia pragmtica a la epitomacin , con perdida de lo que resulta ya demasiado difcil o inutil para los fines de la formacin elemental o del uso judicial ; b. La tendencia naturalista , que enfoca las instituciones desde un punto de vista de los efectos econmicos , especialmente los fiscales , o de las relaciones sociales , con olvido de las categoras conceptuales y de la tradicional autonoma del Derecho elaborado por la Jurisprudencia . c. La tendencia moralizante que busca , sin escrpulos las soluciones de justicia , en congruencia con el concepto de Derecho que prevalecer en la expresin directum . 58 Necesidad de ediciones oficiales : El problema de las fuentes del Derecho ms importantes en esta poca es el de la autenticidad de los textos legales , del antiguo Ius y de la nuevas leges Imperiales . Este problema resulta apremiante a causa de la prctica de presentar en juicio el libro que contena las leyes alegadas por el abogado( recitati legis) , a lo que deba seguir la comprobacin por el cotejo con otros ejemplares . (collatio codicum). 59 Ley de citas : Se har necesario retirar la autoridad a obras inautnticas y , por otro se senta la falta de ediciones oficiales , donde los abogados y sobretodo los jueces , pudieran encontrar textos fidedignos. 60 El cdigo de Teodosiano : Teodosio hizo una edicin oficial de las leyes generales del imperio de Constantino y sus sucesores , hasta el mismo Teodosio . El cdigo Teodosiano es el ltimo cuerpo legal para el imperio entero , despus la historia jurdica de Oriente y de Occidente se separan .

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61 Interpretatones : A principios de la segunda mitad del siglo V , debi darse en el sur de las Galias un cierto inters por el estudio jurdico. Resultado de este estudio son quizs los resmenes de leges y de ius llamados iterpretationes . otro debi ser el Edicto de rey visigodo Eurico , al hacerse cargo del gobierno de las Galias , en 476 , cuando desaparece el prefecto de las Galias por la cada de Roma ; aunque promulgada por un rey Germanico ,ese edicto era fundamentalmente Derecho Romano vulgar . En 506 otro rey visigodo , Alarico II compil una magna coleccin que conocemos como lex romana visigothorum Breviario de Alarico . En este Corpus se recoge el Cdigo Teodosiano con grandes mutilaciones . Est compilacin vali entre los pueblos germanicos como monumento del Derecho romano , era el mximo resultado que poda dar la cultura jurdica de Occidente ; Al mismo tiempo Justiniano en Oriente daba el Infinitamente superior Corpus Iuris . 62 Occiednte y Oriente : La cultura de Oriente haba sido siempre muy superior a la de Occidente , pero el Derecho Romano haba sido una excepcin notoria en ventaja de Occidente ; en los siglos V y VI Oriente va a recuperar su primaca tambin en el campo de la cultura jurdica . En tanto Occidente se dedica a un estilo trivial de derecho , con el fin de dar un cierto barniz a funcionarios y abogados , en Oriente florece un cultivo acadmico , escuela de Brito y de Constantinopla . 63 Clasicismo oriental : La conservacin en Oriente de la antigua jurisprudencia romana , en los viejos volmenes , y de las constituciones Imperiales contrastaba con la progresiva pobreza de los libros en Occidente . Una tradicin bizantina de profesores de Derecho que ejercieron un magisterio clasicista hizo posible el Corpus Iuris . El Renacimiento clasicista del Derecho Romano fue asegurado gracias a la poltica legislativa del emperador Justiniano . Este ordeno una edicin especial no slo de las leges Imperiales , como ya haba hecho Teodosio II , sino del Ius . Esta obra deba sustituir los libros utilizados en los diferentes cursos de Derecho y servir al mismo tiempo como libro de jueces . Por ello no slo deban seleccionarse bien los textos , sino depurarse , para que no hubiera en ellos nada contradictorio ni anticuado ; las alteraciones Introducidas en los textos por los legisladores se llaman Interpolaciones . En la labor codificadora del Corpus Iuris tuvieron una labor importante Triboniano , Tefilo y Doroteo . 64 Derecho bizantino : Justiniano prohibi que est obra fuera objeto de comentarios, sin embargo estos se sucedieron en numerosa cantidad . EL CORPUS IURIS 65 Cdigo de Justiniano : La compilacin de Justiniano consta de tres partes : una introduccin ( Institutiones ), una antologa jurisprudencial ( Digesta ) y una antologa de leyes Imperiales ( Codex ) ; a estas tres partes se agrego despus una cuarta que contiene las leyes posteriores de Justiniano ( Novellae ). En este orden aparecen desde antiguo en las ediciones del Corpus iuris civilis. Sin embargo no es el orden por el que procedieron los compiladores cuyo primer esfuerzo fue el de codificar las leges , pero de manera ms completa que Teodosio II , y slo despus codificaron el Ius . 66 las Instituciones : En el ao 533 se promulgan las Institutiones y el Digesto.

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Las Institutiones (instituta en la tradicin escolar hispnica) constan de cuatro libros y se fundan principalmente en las de Gayo con sus divisiones de la materia del Derecho civil en personae , res , actiones pues haban de sustituirlas como libro de texto del primer curso de la carrera de Derecho . 67 El Digesto : Los Digesta o Pandectas (materias ordenadas) forman la parte ms importante del Corpus Iuris , pues recogen en 50 libros , una buena parte de las obras de los juristas de la segunda y ltima etapa clsica , a modo de antologa por materias con indicacin del autor y libro de procedencia de cada fragmento . 68 Las novelas : Por ltimo se agregan al Corpus Iuris las novelas con un total de 168 , casi todas en Griego , slo unas pocas de estas leyes tienen inters para el Derecho privado .

EL PROCEDIMIENTO DE LAS ACCIONES


EL IUDICIUM PRIVATUM 69 Actio : El acto jurdico por excelencia es la accin , es decir , la actuacin enderezada a resolver una controversia mediante una decisin definitiva (iudicatum) fundada en la opinin (sententia )de un juez privado . El que la ejercita es una actor (demandante) y el demandado es designado como aquel cum quo agitur , o defensor ; el objeto de litigio es la res de qua agitur . Las actiones son el tema del Derecho procesal . 70 En la poca clsica , los juicios relativos al Ius son juicios privados , no slo por razn de materia , sino sobre todo por la condicin privada de los litigantes y el juez que no es un magistrado , ni un funcionario , sino un particular al que se encarga el juicio (iudex privatus ) ; los iudicia privata se distinguen as de los juicios pblicos ( criminales , polticos, etc. ) . En los juicios privados , el magistrado interviene con su jurisdiccin tan slo para encauzar el litigio , a veces con previa cognicin ( causae cognitio ) ; poda autorizar el trmite de la reclamacin (dare actionem )o poda impedirlo durante el tiempo de su magistratura (denegare actionem ) y de esta manera vena a controlar la efectividad de todo el derecho pretorio y civil . a esta Iurisdictio del magistrado segua la Iudicatio del Juez elegido : a la fase ante el magistrado ( in iure ) segua la otra ante el juez ( apud iudicem ) . Se habla tambin de iurisdictio en el sentido tambin de competencia del magistrado para ordenar los litigios , y en poca tarda de competencia de los jueces que tambin aparece como forum , lugar del juez competente . 71 En la poca arcaica las actuaciones procesales se acomodaban a lo prescrito en las leyes , y consistan en determinados gestos y formas orales que deban tener lugar ante el magistrado . El nmero de estas legis actiones deba ser bastante limitado y su tradicin muy rgida . Las dos principales y ms antiguas son la del sacramentum in rem , que serva principalmente para apoderarse de la cosa propia , y la de la manus iniectio que serva para apoderase de un deudor que no pagaba , y perdur como accin de ejecucin cuando la reclamacin contra los deudores hubo de tramitarse mediante la realizacin de un previo juicio declarativo , tambin fundado en una especie de sacramentum ( In personam ).

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Ms progresiva , aunque ya conocida por las XXII Tablas , es la legis per iudicis arbitribe postulationem . En ella el demandante formulaba oralmente su pretensin indicando la causa de la misma y , si el demandado no le satisfaca , se proceda al nombramiento de un juez o , si haba de valorar o dividir algo de un rbitro que hiciera la estimacin o reparto . Las XXII Tablas concedan est accin para reclamar deudas pecuniarias nacidas de un sponsio (forma de prometer que antes no tena ms sancin que la puramente religiosa ) , as como pare dividir herencias o cualquier copropiedad . 72 Una legis actio per condictionem fue introducida por la ley Silia para reclamar deudas pecuniarias de cantidad determinada ( certa pecunia ) , y fue extendida despus por una accin Calpurnia a las deudas de cualquier otro objeto determinado (aliae certa res ) . En esta forma de litigar , el demandante sin indicar la causa de su reclamacin , peda directamente la comparecencia a los 30 das , a fin de elegir el juez . 73 Haca el 130 a C , una ley Ebucia cambio la formula oral de la condictio por una formula escrita , a imitacin probablemente de lo que se haca en los procesos con extranjeros ante el Pretor peregrino , de forma que la condena en dinero se supeditaba en la redaccin de la frmula a la previa existencia de la existencia de la deuda ( si paret oporteret ) , y a su estimacin objetiva en dinero cuando el objeto de deuda no era ya una cantidad de dinero . 74 Se entiende por iudicium legitimum ( es decir legal ) el que se interpone entre ciudadanos , con un iudex unus y dentro de Roma ; cuando falta alguno de estos tres requisitos , el juicio se funda no en la ley , sino en el imperio del magistrado ( iudicicia qua imperio continentur ) . Los juicios legtimos tenan una fecha e caducidad de 18 meses , en tanto para los imperiales era el de la duracin de la magistratura de que dependan ; est caducidad del juicio ( mors litis ) no deben confundirse con el plazo que algunas acciones tienen para ser ejercitadas . La ley Ebucia Dio carcter legitimo a la nueva condictio con formula escrita , pero otras formulas servan para fundar juicios pretorios , y fueron suplantando poco a poco a la antiguas legis actiones , hasta que por la ley Julia de juicios privados y la ley municipal Augusto reconoci la legalidad del nuevo procedimiento , y la legis actiones desaparecieron salvo para algn tipo especial de litigio . as pues el procedimiento formulario , que se el propio de la poca clsica , coexisti durante ms de un siglo con el arcaico de las legis actiones , y hubo de sufrir la competencia sobre todo desde Adriano , del procedimiento extraordinario de la cognitio oficial que iba a ser el procedimiento de la poca post-clsica .

75 LAS FORMULAS las formulas procesales se caracterizan por su tipicidad : para cada supuesto tpico se fue adaptando una formula escrita especial . Todo el Derecho clsico depende de esta tipicidad de la formula . Hay que considerar la posicin de la formula , tal es la formula , tal es el derecho . La estructura general de la frmula es la de una instruccin de condenar a al demandado si el juez comprueba que se da un determinado supuesto , y de absolver en caso contrario : si codemna :si non absolve .

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En la cabeza de la misma debe figurar el nombre del juez elegido ``Titus iudex est , o del tribunal de recuperatores : Titus ,caius, marcus,etc recuperatores sunto . Dspues del nombramiento del juez pueden figurar , segn sea el tipo de formula una praescriptio ,una demonstratio , una intentio o una nominatio facti , una exceptio , una condemnatio y una adiudicatio . 76 La condemnatio Es la clusula por la que se manda condenar , es la ms efectiva y slo falta en los procesos prejudiciales . La condemnatio en la poca clsica tiene siempre una cantidad de dinero fijada por el juez (condemnatio pecuniata ) ; cuando el objeto litigioso consiste en otra cosa que no es dinero , se requiere una previa estimacin del litigio (litis aestimatio ); en estos casos , el juez acta como arbiter . 77 El principio de la condena pecuniaria ofreca alguna dificultad en aquellas acciones que por su propio fin , parecen exigir una restitucin del objeto mismo ms que el pago de una cantidad . las acciones reales , las acciones ex interdicto , algunas acciones personales de restitucin ( incluso penales ) . En estas acciones , el juez sobrevalora la cosa ofreciendo la estimacin a la declaracin jurada del mismo demandante (iusiurandum in litem ) el cual siempre aadir el valor afectivo que para el tiene la cosa ; de este modo el juez , al condenar puede verse limitado hasta un mximo que viene establecido en la misma formula (cum taxatione ). Este juramento sirve para coaccionar al demandado a la restitucin-o exhibicin de la cosa reclamada , y por eso la condemnatio de estas acciones se supedita mediante una clausula arbitraria , a la falta de su restitucin o de una exhibicin conforme a lo dispuesto por el juez . Con todo , si el demandado prefiere ser condenado, puede retener la cosa y pagar la litis aestimatio , en cuyo caso adquiere la propiedad bonitaria de la cosa ajena retenida por l . 78 Una limitacin en la condemnatio puede darse tambin en otras formulas : por ejemplo en la medida del peculio o en la ganancia obtenida por el demandado. Tambin por aquellas en las que se limita la ejecucin con una clusula en la medida de la solvencia actual del deudor :``benefici de competencia . 79 En las acciones enderezadas a dividir una cosa comn , el juez no se limita a condenar al pago de una cantidad de dinero , sino que debe producir una divisin o reparto entre los litigantes ; para ello se ve facultado por una clausula especial de la formula que es la (audiudicatio )que le autoriza para adjudicar derechos a los que han solicitado la divisin o deslinde ; en estas acciones la condemnatio es slo complementaria de la adiudicatio , y no puede darse sin efectiva divisin . 80 El Derecho pretendido por el demandante se sustancia en aquella clusula de la formula que se llama intentio . a) Cuando se pretende un objeto determinado (certum ) , la intentio no es ms que una simple hiptesis : ``si resulta probado que ...(si paret ...). La diferencia aqu ms importante es entre aquellas acciones que reclaman una cosa ( actiones in rem ) y aquellas otras que reclaman contra un deudor (actiones in personam ). En estas ltimas el nombre del deudor demandado debe figurar ya en la intentio , pues estas relaciones de obligacin son siempre con un deudor determinado , a diferencia de las acciones reales , en las que figura como demandado cualquier persona que perturbe el presunto derecho real del demandante , y por eso su nombre no aparece hasta la condemnatio . La importante distincin entre derechos reales y derechos personales aparece as configurada por las diferencias

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formales del estilo formulario romano ; slo en el procedimiento cognitorio fue posible relativizar tal distincin . 81 b) Cuando se pretende una deuda de objeto indeterminado (incertum ) , la intentio suele necesitar una previa demonstratio , en la que se indica la causa por la que se reclama : el juez debe averiguar ``todo lo que (Quidquid ) el deudor debe ``por tal causa (quod..). En efecto slo es posible omitir la causa (accin abstracta ) cuando el objeto de la accin es determinado , pero , si es indeterminado , la accin es necesariamente causal y no abstracta . dentro de este tipo de acciones referidas a un quidquid , las ms importantes se caracterizan por referirse a una deuda civil fundada en la buena fe (oportere ex fine bona ); en estos juicios el juez tiene mayor arbitrio para tomar en consideracin cuanto pueda influir en la equidad de la relacin . Estos son los Iudicia bonae fidei , y llamamos (desde Justiniano) juicios``de Derecho estricto (stricti iuris) a todas las otras acciones que no son de buena fe . En la ltima etapa clsica son juicios de buena fe , los siguientes . las acciones contractuales de compraventa , arrendamiento , mandato , sociedad , gestin de negocios y deposit , la tutela, la fiducia y la dote . 82 Una diferencia importante entre los juicios de Intentio determinada y los de intentio indeterminada es que en los primeros puede haber perdida del litigio por peticin excesiva (pluris petitio) y en los segundos no . la peticin puede ser excesiva en atencin al objeto , por hacerse antes del plazo debido , en un lugar distinto del estipulado o cuando el acreedor reclama un certum de un deudor que poda elegir dentro de un gnero o entre dos tipos alternativamente . 83 Adems de las frmulas de acciones civiles derivadas de las antiguas legis actiones , hay distintos tipos de formulas que no se sujetan al derecho civil , y un orden de nuevas acciones pretorias ( u honorarias , en atencin de que hay algunas de la de la jurisdiccin edicial ) , que se anuncian en el edicto . Las acciones honorarias son de tres tipos : 1. Acciones con ficcin , en las que se manada al juez que se manda al juez que de por existente un hecho inexistente , o por inexistente uno realmente existente , a fin de conseguir un resultado justo que , segn el derecho civil se ve impedido por algo que debe ser soslayado . Las acciones civiles , reales o personales , que el pretor extiende a nuevos casos mediante una formula ficticia se llaman acciones tiles . Un tipo especial de las acciones ficticias es el de las iudicia rescissoria , que da el pretor cuando quiere eliminar los efectos de un hecho que considera injusto ; para ello anuncia en el Edicto que rescindir totalmente el hecho ( o clusula edictal similar ) y luego decide en cada caso mediante decreto si procede a la rescisin ; las causa directas e indirectas de estos se hacen valer por expedientes pretorios . Los perjuicios restituidos por estas restitutiones in integrum son los causados por: Intimidacin (metus) , engao ( dolo ) ...y en otros supuestos que parezca justo al pretor hacerlo as . aparte una accion ficticia , la restitucin por entero puede determinar tambin la concesin de una exceptio que neutralice la accin producida por el acto rescindido . 84 2. Acciones con transposicin de personas en las que que la condemnatio se refiere a una persona que se sustituye a la que aparece mencionada en la intentio, con lo que se consigue que la condena produzca sus efectos en pesona

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distinta de la directamente afectada por el Derecho alegado en la intentio . 85 3. Acciones pesonales in factum referidas a un hecho ( y no a un oportere como las frmulas in ius conceptae ), mediante las culaes el magistrado sanciona toda conducta que le parezca inconveniente aunque no est reprimida por el Ius civile . 86 Adems de las partes ordinarias (demonstratio , intentio ,condemnatio y adiudicatio), Las formulas puden tener otras excepcionales : una praescriptio y una exceptio . una praescriptio se puede aadir al comienzo de la formula para salvaguardar el inters del demandante , limitando el objeto del litigio (ea res agitur ...) a fin de evitar las consecuencias excesivas que habra de tener el juicio si no se hiciera tal reserva ; tambin para concretar la accin de una formula de derecho estricto con objeto indeterminado(actio incerti ) o prevenir al juez sobre alguna circunstancia relevante . 87 La exceptio es una clusula cuya insercin en la formula solicita al demandado , y por la que este alega un hecho cuya prueba neutraliza la hiptesis de la intentio presentada y probada por el demandante . mediante exceptiones el pretor poda superar los efectos del Ius civile . De una manera general , todos los convenios lcitos que no producen una accin , es decir , los pacta , tienen como efecto el dar a la parte interesada una excepcin ara poderse defender del adversario (exceptio pacti) , y todo comportamiento doloso no sancionado de otro modo puede dar lugar a una excepcin a favor del engaado (exceptio doli ) . En los juicios de buena fe , las excepciones no se insertan ya en la formula , pues se pueden hacer valer directamente apud iudicem . La hiptesis de la exceptio puede ser neutralizada a su vez , por otra del demandante que se inserta como replicatio , sucesivamente , demandado y demandante pueden alegar otras excepciones (triplicationes ) . Las exceptiones alegan siempre un hecho , aunque aparentemente , algunas de ellas se refieran al Ius que justifica el hecho de la tenencia del demandado 88 El magistrado , al poder denegar la accin y la excepcin , est en condiciones de coaccionar indirectamente a las partes litigantes para que convengan una formula redactada como el crea ms conveniente . Con ello se fija el planteamiento jurdo del litigio , que el juez no podr alterar , pues la funcin del juez se reduce a comprobar los hechos y dar su opinin (sententia ) respecto a la cuestin fijada en la formula . 89 RECURSOS COMPLEMENTARIOS DE LA JURISDICCIN PRETORIA - La Iurisdictio del Pretor no se limita a dar la formula con el nombre del juez y el planteamiento de la accin (actionem dare ). Adems del dare , entra en la jurisdiccin el dicere y el addicere . El trmino dicere tiene un sentido amplio , que comprende todas las declaraciones que da el pretor para la buena marcha del litigio . Addicere en cambio se dice de aquellos actos que producen un atribucin constitutiva a favor de las partes litigantes . Las decisiones del pretor son objeto de decreta , a los que puede preceder un examen de causa (causae cognitio ) . Algunas veces el mismo pretor declara que slo decretara tras haber hecho tal cognicin (causa cognita ) . Con gran frecuencia , exige el pretor algunas promesas estipulatorias que el considera necesarias para asegurar una accin futura en un perjuicio eventual , en relacin o no con un juicio actual (stipulationes pretoriae ); de este modo , hace surgir entre determinadas personas relaciones de obligacin civil que no existan por el mismo

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derecho . La coaccin para exigir estas promesas es siempre indirecta , sea por denegacin de accin o excepcin contra quien se niega a prometer , sea mediante amenaza de embargo . 90 Aparte estos recursos `propios de su jurisdiccin , el magistrado dispone de otros imperativos : los embargos y los interdictos . El embargo (missio in possessionem ) es un medio preventivo general que decreta el Pretor para preservar ciertos derechos ; generalmente , no se refiere a bienes determinados , sino a todo el patrimonio de una persona . El que ha sido missus puede entrar en`` posesin de los bienes embargados . 91 El Interdictum es , en general , una orden decretada por el pretor para mantener la paz y seguridad en las relaciones privadas , en especial , para hacer respetar las situaciones de apariencia jurdica , a fin de que las reclamaciones contra la misma se hagan procesalmente , no de propia mano , y no se perturbe la paz pblica . La orden interdictal puede consistir en una prohibicin , en una orden de restitucin o de exhibicin . El edicto contena las formulas de los diferentes interdictos . Consisten en una orden dirigida a las personas interesadas en forma genrica . 92 Cuando la orden interdictal no produce el efecto que el solicitante desea , puede este proceder con una accin personal (actio ex interdicto ) contra la parte , para que el juez compruebe la efectiva infraccin de la orden pretoria , y condene al infractor a una cantidad de dinero . 93 LA FASE IN IURE - La fase procesal In Iure tiene lugar ante el magistrado , y concluye con la litis contestatio , por la que los litigantes se obligan a proseguir el proceso ante el juez nombrado , es decir en la segunda fase , apud iudicem , que termina con la sentencia ; cuando la sentencia es condenatoria debe procederse despus a la ejecucin . Para poder empezar el litigio se requiere la presencia de las dos partes litigantes , y si el demandado no aparece no puede haber accin ; pero el magistrado dispone de ciertos mecanismos de coaccin contra el demandado que no colabora en el juicio . La coaccin para que el demandado comparezca ante el magistrado , o nombre un representante , es siempre indirecta : no se le puede sacar a la fuerza de su domicilio . 94 Dado el carcter privado del proceso civil clsico , es el mismo demandante quien debe hacer la citacin (in ius vocatio) a la otra parte ; pero no es necesario que acuda a la fuerza como en el proceso arcaico , pues slo se exige del demandado citado una promesa de comparecer (vadimonium ), y una vez que ha comparecido , se impone dar una caucin de cumplir la eventual condena , defenderse debidamente y abstenerse de toda malicia . Si el demandado se niega a dar estas promesas caucionales , incurre en indefensin , y el pretor decreta el embargo de sus bienes , el Pretor tambin sanciona con la indefensin al deudor que no acepta la accin . 95 El demandado cuando se presenta ante el pretor conoce ya la accin por la que se le demanda y los documentos que se van a aducir contra l , pues el demandante tiene deber de haberle informado desde el primer momento ( editio actionis preprocesal)pero ahora una ante el magistrado el demandante debe renovar su editio actionis , antes de pedir al magistrado que le da la accin deseada (postuatio actionis) .

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El magistrado debe comprobar los presupuestos de admisin de la accin , empezando por la capacidad procesal de los litigantes y su propia competencia jurisdiccional . 96 En algunas acciones las partes son demandantes y demandados al mismo tiempo . as ocurre en los juicios divisorios. Asimismo , varias personas pueden figurara a la vez como demandantes o demandadas . Las partes pueden estar personalmente presentes in iure o pueden comparecer sus representantes . Los representantes no actan con representacin directa , es decir , en nombre del titular de modo que los efectos positivos o negativos el proceso recaigan en l , sino que asumen ellos mismos el proceso . Para ello la formula procesal contiene una transposicin de personas : en la intentio aparece el nombre del representado y en la condemnatio el del representante que asume el resultado de la sentencia . Pero ay que adquirir dos tipos de representacin : la del cognitor , que el representado nombra solemnemente en presencia del adversario , y la del procurator , que carece de tal formalidad ; ambos pueden representar al demandante o al demandado , pero del procurator del demandado puede exigirse que pruebe el mandato de representacin ; en representacin de los incapaces intervienen los tutores y curatores , y en representacin de las corporaciones , sus actores . los efectos de la representacin procesal no son siempre los mismos . 97 En su causae cognitio debe examinar tambin si la formula pedida en la postulatio est admitida en el Edicto o es , en todo caso , admisible si la peticin no es evidentemente injusta o impropia ; en su caso puede pedir la modificacin de la formula, por ejemplo mediante la introduccin de una exceptio . resulta impropia la formula cuando no corresponde a la peticin del demandante , o a la posicin que afirma tener el demandado . La idoneidad para aparecer en una determinada relacin procesal como demandante o demandado se llama legitimacin procesal . Para cerciorarse de la verdadera posicin del demandado , la que le legitima para serlo, puede el demandante dirigirle una previa ``interrogacin ( interogatio in iure ) ; Una vez examinados todos estos presupuestos procesales , el Pretor puede resolverse por no conceder la accin (denegatio actionis ) o decretar la concesin de la misma (datio actionis ) , exigiendo las cauciones que sean del caso y el juramento de no litigar sin razn . 98 El pretor , antes de dar la accin , suele invitar a los litigantes a llegar a una solucin de su controversia sin necesidad de juicio . Estas posibles soluciones son principalmente tres : I. Puede evitarse el juicio en primer lugar mediante una transactio . La transaccin es un convenio e renuncia a la accin a cambio de entregas efectivas o promesas formales del demandable , e incluso reciprocas . Como prototipo de los pactos , la transaccin da lugar una exceptio , que defiende al que iba a ser demandado si el demandante que transigi pretende ejercitar accin contra l . 99 II. Tambin puede evitarse el juicio si el demandado se allana ante la reclamacin del demandante (confessio in iure ). Segn un principio antiguo , el que confiesa su deuda se tiene por condenado , y procede entonces la ejecucin contra l ; en las acciones reales la confesin puede dar lugar a una atribucin del derecho (addictio )que hace el magistrado a favor del demandante .

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100 III. Por ltimo puede resolverse la controversia mediante un juramento (iusiurandum )voluntario de una de las partes , si la otra le ofrece atenerse a lo jurado (iusiurandum deferre ) . Si el que ha sido invitado a jurar en su propio favor lo hace efectivamente o la parte que le invit a hacerlo dispensa de ello al que acept darlo , la controversia se considera resuelta : si lo as jurado favorece al demandado , dispondr de una exceptio contra otra reclamacin posible , y si favorece a al demandante dispone este de una accin especial que le facilita la ejecucin . 101 Finalmente , debe procederse in Iure al nombramiento del juez , que no es en la poca clsica un magistrado , ni un funcionario , sino un particular elegido en principio por las partes . Puede ser un juez nico ( iudex o arbiter ) o puede ser un tribunal de recuperatores . Las partes podan ponerse de acuerdo en que fuera juez una persona determinada , siempre que tuviera unas condiciones mnimas de capacidad . si no haba acuerdo deba ser nombrado uno de la lista oficiadle posibles jueces (album iudcum ) previa recusacin alternativa por parte del demandante y del demandado : uno al menos no poda ser recusado , y nunca se acuda al sorteo . El tribunal de los recuperatores deba nombrase tambin por acuerdo entre los litigantes , previa recusacin alternativa de los nombres del album iudicum , hasta dejar sin recusar siete , entre los que se sorteaban tres o cinco segn los casos . Este tribunal deba actar en acciones determinadas en el edicto , que presentaan especial inters pblico , como procesos de libertad , reclamaciones contra abusos de los publicanos , por delitos de lesiones y violencia y acciones pretorias relativas a la citacin procesal . El juez elegido por las partes era nombrado por el pretor y deba figurar a la cabeza de la formula . 102 LA LITIS CONTESTATIO Un decreto por el que el pretor da la accin , fija definitivamente la formula . Esto se hace constar definitivamente en unas tablillas , en la formula ordinaria del documento con testigos (testatio) . Este momento central del proceso privado romano es el atestiguamiento del litigio o litis contestatio . Celebrad la litis contestatio el demandante no puede ya variar su peticin , ni el demandado puede introducir nuevas formulas o rehusar su aceptacin del juicio . Si actuan representantes , son estos los que quedan directamente vinculados por la litis contestatio . 103 Con la litiscontestacin , la cuestin litigiosa se convierte en objeto de juicio ; las posiciones jurdica debatidas debern referirse a este momento ; las acciones intransmisibles y las que tienen plazo se hacen desde ahora transmisibles y perpetuas ; se prohbe asimismo la enajenacin de la cosa en litigio . Pero de todos los efectos de la litis contestatio el ms importante es el de la consumacin de la accin , es decir el agotamiento de la misma , de manera que no puede volverse a ejercitar ; esto quiere decir la antigua regla ``bis de eadem re agere non licet . Este efecto consuntivo opera propiamente en las acciones personales con formula in ius concepta , y siempre que se trate de un iudicium legitimum : la obligacin del deudor se extingue , y queda sustituida por la de pagar la condena que puede recaer contra l .(est transformacin es la llamada`` novacin necesaria ), se pasa de la relacin contractual a la relacin jurdica , Acreedor y deudor pasan a ser demandante y demandado. En las otras acciones (reales o in factum , o en juicios imperio continentia ) el efecto consuntivo no opera ipso Iure (de modo que en un proceso repetido el juez debe absolver si ms ) sino ope exceptionis , es decir mediante la exceptio rei Iudicatae vel in iudicium deductae (a

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veces la exceptio doli) , de forma que el juez tenga que determinar si se trata de un solo proceso sobre una eadem res , o incluso mediante denegatio actionis del pretor . 104 Cuando una de las partes o el juez mueren , o por otro motivo deben cambiarse las personas intervenientes en la litis contestatio , hace falta decretar una nueva formula con un cambio en los nombres (translatio iudicii o translatio iudicis ) pero en ningn caso se requiere una nueva litis contestatio .

PROCEDIMIENTO DE LAS ACCIONES : Iudicium privata Hay un proceso entre dos contendientes, es privado porque los contendientes son particulares, lo mismo que el juez que tambin es un particular designado por las partes que no est instruido en Derecho , o por el magistrado si no se llega a un acuerdo .Pueden ser recuperatores o slo uno que se llama iudex unus . Este juez da su sentetia (sentire ) a travs de de su Iudicatum . 1. En el Derecho romano cuando existe un problema o discusin se acude al magistrado , al praetor urbano , es un magistrado jurisdiccional encargado de que los procesos se lleven a cabo . 2. Se puede acudir tambin a la institucin del arbitraje , frente a los inconvenientes de diferentes legislaciones , existencia de determinadas costumbres .Se utiliza el arbitraje buscando una mayor flexibilidad con alguien que conozca el tema , evitando as la rigidez jurdica del procedimiento a travs de las magistraturas . Los arbitrajes se basan en un acuerdo o compromiso . Se comprometen a aceptar lo decidido por el arbitro cada una de las partes . Existen tres pocas claramente diferenciadas en el procedimiento de las acciones: a) Legis actiones - (450 a C 18 d C )- Es el ms antiguo , en el seno del proceso se litigaba de acuerdo con este procedimiento . Fue abolido por Augusto, excepto para algunas reclamaciones . b) Formularia - (150 a C 230 d C ) Es el de la gran jurisprudencia romana , se mantiene durante la poca tardo-republicana y todo el Principado , conviviendo en determinados momentos con los otros procedimientos . -Ambos constituyen el Ordo Iudiciorum Privatorum , el orden de los juristas privados c) Cognitio el procedimiento cognitario nace con Augusto y se prolonga hasta Justiniano .Es extraordinario pues no pertenece al orden de los juicios privados . Es un juicio pblico en que se conoce de Derecho privado . Los contendientes siguen siendo privados pero el juez es pblico , es un funcionario que sabe de derecho .Buscan un Iudicatum de acuerdo con el Derecho , no como en el Ordo privatorum en el que se buscaba la opnin de alguien de confianza . Los jueces en la cognitio estn organizados jerarquica y burocrticamente en forma

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piramidal de forma que se pueda apelar , llegando incluso al emperador en ciertos casos El procedimiento del Ordo privatorum est dividido en dos fases: 1. FASE IN IURE - La primera parte del proceso se desarrolla delante del magistrado , es una negociacin entre las partes contendientes y el magistrado para delimitar el asunto , acuerdan de que van a litigar . La fase In Iure termina con la litis contestatio , en la poca ms antigua se convocaban testigos para presenciar el acuerdo de litigar . Atestiguamiento de cuestin . 2. FASE APUD IUDICEM en la que el Iudex unus o los recuperatores reciben el acuerdo sobre la cuestin configurado en la litis contestatio , y toma una decisin o sententia de acuerdo a ella . El magistrado que inicia el litigio no es el que dicta sentencia . El magistrado tiene Iurisdictio , mientras que el juez posee Iurisditio al actuar al amparo de nombramiento por el magistrado,acta bajo su Iurisdictio al ser designado por l. Existe pues una biparticin procesal . En la cognitio en cambio el magistrado que inicia el proceso es el mismo que dicta sentencia . Legis actiones Son tan antiguas como el procedimiento de las XXII Tablas (450 a C ) que fue una concesin de los patricios a los plebeyos . El Derecho se sujetara a este texto pero no dejara de ser Oral . Los actos jurdicos tienen validez en cuanto se representa su forma teniendo gran similitud con los actos religiosos , en el cuidado por los textos y estructura de las acciones . Esto viene del monopolio del Ius por los pontfices , el Ius pontificium que regulaba la relacin de los hombres con los dioses y otras cuestiones seculares .para actuar en la defensa de un derecho se debe hacer delante de un magistrado , conteniendo determinadas formas mgico-religiosas para ser eficaz va Interpretativa . -Establecen determinadas formalidades y requisitos... la forma establece el propio acto , nace el acto gracias a las formalidades , condicionado por estas , transmite claramente el sentido de la accin . Las legis actiones son pues un derecho que se est haciendo valer a travs de determinadas formulas . Son las acciones de los derechos establecidos en la ley , derechos subjetivos reconocidos sobretodo en la ley de las XXII Tablas y algunas posteriores (No hay que olvidar que la ley era fruto del magistrado en cuanto interrogaba al pueblo , respondiendo ste para obligarse a si mismo . -Los pontfices establecen las formalidades del derecho sacro porque ya eran expertos en el establecimiento del Derecho sacro y tenan reconocido prestigio . Para ejercer un Derecho subjetivo contenido en una ley hay que pronunciar unas palabras (p.ej promito , consiento...) , se establecen pues unas formas . Dos legis actionem originarias : o Legis actionem sacramentum - sirvi para obtener el reconocimiento de todo tipo de tipo de derechos subjetivos .-prototipo de las acciones declarativas declaracin del juez favorable a o no al derecho . o Legis actionem per manus iniectionem sirvi para ejecutar todo tipo de derechos subjetivos sin que requiriera previa declaracin o reconocimiento judicial .-prototipo de las acciones ejecutivas si la otra parte no cumple espontneamente , se puede solicitar una accin ejecutiva donde la jurisdiccin se manifiesta con todo su Imperium , se manifiesta como un poder coactivo . La ejecucin se produce en la persona del deudor , es una ejecucin 30

personal . Para exigir un Derecho que requiere declaracin judicial y sentencia. El demandante retiene al demandado en su casa como preso , y lo conduce al mercado durante tres das reclamando la deuda all de modo que se le libere . Si esto no ocurre puede venderle . Esto muestra la importancia del cumplimiento de los derechos . Posteriormente la ejecucin personal desaparece , siendo ya una ejecucin en el patrimonio si no se cumple la Iudicatios . Se procede a la venta pblica de todo el patrimonio para pagar al acreedor . o Legis actio per pignoris copionem Procedimiento de ejecucin obligado de cumplir de sentencia de la toma de una persona de un prenda - p. Ej Publicanos-(recaudaciones particulares de impuestos ) , recaudan quedndose con parte de lo recaudado , se le reconoce la posibilidad de que si el cliente no paga puede tomar alguna prenda . Soldados Pueden tomar una prenda a las personas que seten obligadas a facilitarle el mantenimiento del caballo , la alimentacin... o Legis actio Sacramentum Consiste en un procedimiento en que demandante y demandado se juegan una cantidad de dinero . Esta funciona como una pena porque demandante y demandado se retan apostando una cantidad de dinero . As si la sentencia es favorable a uno , adems de obtener su derecho obtiene el dinero aportado . Cualquiera que vaya a demandar deber pensrselo pues puede perder no solo el Derecho, sino un fuerte suma de dinero . Inicialmente est contribucin iba destinada al templo , posteriormente pasa a las arcas del Estado o al propio demandante . Todo este procedimiento supone un un agere cum poena , que significa unas costas para quien ha litigado sin razn , es una forma de disuadir a los menos pudientes de presentar demandas . Legis actio generalis - sirve para tramitar todos los derechos subjetivos que el ciudadano pudiera tener . Legis actio sacramentum Legis actio sacramentum remni Dominium si tienen que ver con la propiedad ,usufructo ,derechos reales Legis actio sacramentum in personam Se desconoce su utilidad , se sospecha que sera para los delitos privados hurtum, iniuria ...

En el proceso de especializacin de las legis actio , surge la legis actio per iudicis arbitrire postulatie que aparece para deudas y obligaciones - titulo jurdico inmaterial entre dos personas , un acreedor y un deudor , vinculadas . Dos personas que quedan ligadas entre si , la obligacin tiene un objeto , nacen con vocacin de extincin , el cumplimiento , extingue la obligacin . Una de las fuentes ms antiguas es la: Sponsio Promesa en viretud de la cual dos personas hacen una pregunta y hay una respuesta , el Sponsor formula la pregunta con un verbo llamado sponsio al promissor . Solo puede ser utilizada por los ciudadanos romanos por su contenido religioso . Forma exclusiva de contraer la obligacin de los ciudadanos romanos por la cual el sponsor pasa a ser acreedor y el promissor deudor . si no cumple la obligacin puede exigir una sentencia declarativa que afirma la realizacin de la sponsio . Stipulatio Es una sponsio secularizada , no se utiliza el verbo con contenido religioso . Se utiliza la formula de fidei promitto . La pueden utilizar los 31

extranjeros y resulta muy util al ser menos comprometido. Se puede vincular a los romanos con los extranjeros . La fides era considerad importante para todos los hombres (no slo para los romanos) , es la lealtad a la palabra dada , se pueden pues exigir responsabilidades Para hacer valer las obligaciones surgidas de la sponsio y la stipulatio surge la legis actio iudicis arbitrire postulationem . Surge tambin para poner fin a la copropiedad que surge por -herencia -convenio -evento

La legis actio per condictionem Introducida potr la lex Silia , surgi para reclamaciones de certa pecunia cantidad cierta de dinero, para exigir la reclamacin de una cantidad de dinero determinada . Se amplia posteriormente a alia certa res . Anteriormente un romano no requera este mtodo pues haca ua stipulatio , y si no se cumpla se ejerca la manus actio per manus iniectia . Pero siempre se reclamaba algo indeterminado , lo que el juez creyese oportuno . Es un mundo legal con las caractersticas de oralidad , parentesco , relaciones de amistad , transacciones en las que no se formaliza nada en muchas ocasiones p.ej datio . Es un datio crediticia que se da porque no se fa . Creditum dar con discernimiento , expectativas razonables de devolucin de las personas a las que se presta , deposito de confianza en la honorabilidad del deudor. - Si el deudor no restituye la deuda , la sancin que existe es social , es muy dura pues supone un exclusin , todos le darn la espalda y nadie querr ser su amigo (nadie querr ser su testigo , ni su fiador , ni tutor de sus hijos ) . Todos los actos jurdicos son formales y requieren la participacin de otros miembros . La vida social romana de los actos jurdicos se hace imposible sin los amigos . - Cuando Roma se cosmopolitiza , la gente no se conoce , hay extranjeros ..., entonces se crea la legis actio per condictionem . Por ella se puede reclamar probando que hubo una datio , no hace falta probar que hubo una stipulatio . til cuando alguien debe algo aunque no haya prometido formalmente pagarlo . - No hay ninguna legis actio que pueda valer para un contrato , no hay nada aqu porque el contrato no se ha desarrollado , es un simple acuerdo . Procedimiento formulario Al uso de formulas orales le sustituye el uso de formulas escritas que comienza a desarrollarse a partir del 130 a C por el que se tramitaran todas las acciones . Consiste en que a cada accin , que es el Derecho subjetivo en cuanto se hace valer le corresponde una formula escrita . El Derecho viene determinado por la formula , se concede la accin de acuerdo con una determina estructura de la formula , tal como este redactada la formula as ser el Derecho que se tenga . Legis actio per condictionem :pecunia certa y aliae ceta res .ser la que dar origen a la primera accin formularia , existe un periodo de convivencia entre los dos sistemas con una progresiva evolucin haca el procedimiento formulario que finalmente se impone . -Para interpretar la formula dada por el pretor en el edicto hay que distinguir entre las nuevas acciones dadas por la reclamacin de nuevos derechos subjetivos y las que se crean a partir de las antiguas legis actiones . -esta diferencia se comprende por la diferencia que establece entre el llamado Derecho civil y el Derecho pretorio otorgado por el magistrado .

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-El pretor es un mero administrador del Derecho civil , el magistrado debe otorgar accin pues si el pueblo solicita la accin civil el debe obligatoriamente aceptar , pues un derecho que no ha sido creado por l . -El pretor puede considerar que existen reclamaciones y responsabilidades no contenidas en el Derecho civil , si el magistrado que ese es un Derecho protegible por lo que a quien reclama se le dar accin . Est accin no es una accin civil , sino pretoria u honoraria que genera el llamado Derecho pretorio u honorario . Respecto a estas acciones el pretor se comporta como algo suyo , con mucha mayor libertad , por lo que podr conceder la accin o no al demandante . El Derecho que podemos hacer valer es una accin formularia denominndose Nomenus Negidius al demandado y Aulus Agelius al demandante . El demandante reclama al pretor y el magistrado decide y concede accin por decreto . En el Derecho pretorio existe la causae cognitia por la que el magistrado se reserva el Derecho de conceder accin . Si otorga accin se pasa entonces a la llamada fase IN IURE en la que se cogen las formulas contenidas en el edicto , y se copian redactadas en unas tablas alicandolas al caso concreto . En la formula se describe lo sucedido y lo que se va a solicitar, el Derecho viene limitado por la redaccin de la formula , estableciendo supuestos, condicionamientos , pruebas . Se pregunta si estn todas las partes de acuerdo con la redaccin , y est redaccin de la formula se le dar al juez que decidir de acuerdo con lo all expuesto . El pretor al introducir las acciones suele estar aconsejado por los jurisprudentes - acciones civiles ubi Ius , Ibi remedium . - acciones pretorias ubi remedium , ibi ius . El pretor crea una accin para un hecho , no para un derecho , porque hay accin , hay derecho . El progreso jurdico del Derecho privado se realizara a travs de la creacin de acciones del Derecho honorario . El Derecho nace por medio por medio de acciones ( no por la elaboracin de un legislacin) , segn esten concebidas las formulas , as son los derechos . Iudicia bonae fidei - Son una serie de acciones formularias , en su origen apreciamos que no proceden de legis actiones , estas acciones en el primer edicto han aparecido sine lege , sin que sean sucesoras de otras anteriores introducidas por una legis actio .Por eso son llamadas acciones honorarias , que tienen su origen en el pretor , sin embargo un examen ms concreto llevo a la jurisprudencia a la conclusin de que aunque estas acciones nazcan sine lege , son un producto de la prctica habitual de los ciudadanos romanos por lo que si podran llamarse acciones civiles. Puesto que no tienen precedente , no son acciones civiles desde un punto de vista formal, pero desde un punto de vista material hacen valer hechos tpicos romanos , la buena fe haba sido definida por los jurisprudentes por lo que indirectamente estas acciones eran un producto indirecto de esta . -En los juicios en los que se entablaba una accin civil , estos principios constituan Iudicia legitima , en cambio los que se realizaban sobre una accin establecida por el pretor eran Iudicia Imperium Continentia . -Los primeros dependan de la ley creada por el pueblo romano , en estos juicios desde la apertura de la fase apud Iudicem el juez tiene plazo de ao y medio para dictar sentencia , en cambio en la Iudicia Imperium continentia el juez debe dictar sentencia antes del cese del magistrado ( magistratura anual )pues el pretor es del que depende todo el Derecho de las acciones honorarias .

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Importancia de la distincin entre acciones civiles y pretorias pues las primeras son eternas y las segundas temporales ,solo pueden hacerse valer durante el ao que dura la magistratura . Estructura de la formula La formula tiene un estructura que se divide en partes ordinarias(aquellas que deben estar en todas las formulas ) y partes extraordinarias ( aquellas partes que pueden estar o no en la formula, disercin facultativa ara los contendientes ) . Praescrptio Aviso previo que se dirige al juez extraordinaria Nominatio Iudicis Nombramiento del juez idudex unus o recuperatores , se designa por acuerdo de las partes y el juez debe aceptar el cargo , la formula tiene forma imperativa Iudex est . Intentio Es aquella parte de la formula en la que el actor consigna su derecho o Certa es realiza mediante ua formula hipottica , se cuestiona si existi la relacin jurdica , porque en la senteca el actor solicita una cosa cierta o determinada , se tiene que probar entonces que existi eso y concretamente eso , si no se llega a probar que se debe la cosa cierta en su totalidad , no se otorgara nada . o Incerta Cuando una formula lleva Intentio Incerta es porque previamente lleva una demonstratio ordinaria en ciertas acciones como por ejemplo e los juicios de buena fe Iudicia bonae fidei obligatoriamente . Demonstratio Es una formula en la que se demuestra o narra la relacin jurdica entre las partes que litigan , la formula es acordada por las partes por lo que ambas reconocen la existencia de una relacin . No hay litigio si no hay acuerdo de las partes por lo que siempre se mantiene un ncleo arbitral . Hay que tener en cuenta que el magistrado que interviene coacciona a las partes para que consientan . . El magistrado va a lograr siempre un acuerdo entre las partes ficticio o no para que se pueda llevar a acbo las aspiraciones de juicio del demandante . En las acciones de intentio incerta el demandante no pide una cosa concreta , sino que se habilita al juez para que estime todo aquello que se debe dar en base al contrato de buena fe . Se utiliza sobre todo en las relaciones comerciales ya que son muy complejas y se habilita al juez a hacer un enjuiciamiento global . Exceptio extraordinaria es una clusula negativa de la Intentio : p.ej : Si paret N no am 1000 sextercios intentio ta non paret , absolve . exceptio- condemnatio . Se situa entre medias de la Intentio y la condemnatio , un juez debe considerar la autenticidad de a intentio , pero tambin considerar la serie de exceptio y replica. Ejemplos de exceptio : Exceptio pacti que se hubiera pactado no raclamr lo pactado , o no hacerlo en un plazo determinado ... Exceptio doli que el pacto haya sido obtenido mediante engao o coaccin . Exceptio metus causa A veces la exceptio supone una confirmacin de la Intentio , pero otras la niegan tajantemente .

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Exceptio perentoria Cuando la excepcin niega la intentio e forma radical Exceptio dilatoria - Cuando no niega la intentio pero dice que no debe ser cumplida ahora o en esa condiciones . Las formulas quedan redactadas de una determinada manera porque deben reflejar mediante unas breves clusulas sintcticas la realidad de las relaciones jurdicas que se quiere litigar .

Litis contestatio :

Instituciones La propiedad

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LA FAMILIA 205 LA FAMILIA ROMANA - es el conjunto de personas que integran la casa ( domus) y que se hallan bajo la potestad de un cabeza de familia (pater familias) .El poder que tiene el pater familias es la patria potestad que se manifiesta como un poder absoluto . Cuando se habla de familia civil o agnaticia se entiende la fundada en la potestad del pater familias . Cuando se habla de familia civil o agnaticia se habla de la fundada en la potestad del pater familias . Los agnados son aquellas personas que estaran bajo una misma patria potestad por no haber muerto el antecesor comn . El parentesco cognaticio o natural en cambio se funda en vnculos de sangre y no en la patria potestad .Este parentesco de sangre es el nico que puede establecerse mediando mujeres , ya que estas al no tener patria potestad , no atraen la descendencia a la potestad de sus propios padres , es el nico parentesco posible para la descendencia ilegitima . El pretor favorece el reconocimiento del parentesco cognaticio mientras que el Ius civile se funda exclusivamente en la agnacin . En el matrimonio con potestad marital (cum manu) la mujer se hace agnada del marido ; pero en todo caso entre los parientes del marido y de la mujer surge un parentesco de afinidad (adfinitas ) 206 Para determinar la proximidad del parentesco se distinguen las lneas y los grados . Lnea recta es la que une con los descendientes ( lnea descendiente) o con los ascendientes ( lnea ascendente ) ; lne colateral es aquella que une a los que tienen un ascendente comn sin estar ellos mismos en lnea recta . Los grados se cuentan por el nmero de generaciones (es decir engendramientos ) que intervienen entre dos personas de la misma familia : uno entre padre e hijo , dos entre hermanos , tres entre tios y sobrinos , cuatro entre primos-hermanos , etc . La familia romana es monogmica y patriarcal ; se ajusta al Derecho natural excepto en el divorcio , que es de derecho de gentes ; no sufrio contaminacin de otras formas degeneradas ; el incesto es el caso ms tpico de acto nefasto . El conjunto de familias con un apellido comn (nomen gentilicum forma una gran familia (gens ), pero la consistencia de esta institucin ms propia de las estirpes de rango abolengo , decae a fines de la Republica y no cuenta ya para la poca del Derecho del principado .

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207 Dentro de la familia se hallan tambin los servi , adems de los libres ( liberi ) . As como estos ltimos los descendientes se hallaban permanentemente sometidos a la potestad paterna (patria potestad ), los esclavos estn permanentemente sometidos a la potestad del dueo ( dominica potestas ) , y hasta pertenecen al dueo en propiedad . Slo los cabezas de familia son sujetos plenos en el Derecho privado(sui Iuris) , en tanto los sometidos al pater familias (alieni Iuris ) carecen de esa plena responsabilidad en el orden del Derecho privado . La mujer casada ocupa una posicin digna dentro de la casa pero (matrona, mater familias ) aunque si no sigue bajo la potestad de su padre , ni ha entrado bajo la manus de su marido , es sui Iuris . Los descendientes se hacen sui Iuris al morir el pater familias , tomando bajo su potestad a su propios descendientes . 208 Cuando se producen cambios en la situacin personal de una persona , se dice que el que sufre el cambio ha sido rebajado de su individualidad (capite deminutus) . La capitis deminutio supone siempre una salida de la familia civil a la que se perteneca, sea por caer en esclavitud o perder la ciudadana romana , sea por cambiar de familia , sea por la emancipacin , que libera de la patria potestad . El cauriverio de guerra no supona una capitis deminutio definitiva , por la razn de que el prisionero poda recuperar su derecho por el regreso (postliminium ) . 209 LOS ESCLAVOS Y EL PATRONATO SOBRE LOS LIBERTOS El esclavo es a la vez hombre (homo ) y una res mancipi en propiedad de su dueo (dominus ). El reconocimiento de su humanidad se manifiesta en ciertos miramientos religiosos y en limitaciones de la propiedad del dueo , pero , sobretodo , en su actividad de agentes de los servicios pblicos , como esclavos del Pueblo romano o de las ciudades ( servi publici) , y en la vida de los negocios , como representantes de dueos particulares . Su condicin de cosas en propiedad , en cambio , implica que no son sujetos de derecho , que sus dueos tienen sobre ellos un poder de disposicin en principio absoluto , y que pueden ser reivindicados cuando se litiga sobre su propiedad .

215 LA PATRIA POTESTAD Los descendientes legtimos ,incluyendo los de ulterior grado por lnea masculina , es decir , de agnacin es hallan bajo la patria potestad del pater familias . La potestad del pater familias , aunque moderada en su ejercicio por los mores maiorum es absoluta . Ni la mayora de edad del hijo , ni su matrimonio , ni su ingreso en el ejercito , ni su acceso a las magistraturas ms altas ponen fin a ese poder paterno a esa capacidad jurdia y a la incapacidad jurdica del hijo . Los romanos tenan conciencia de que la patria potestad era institucin exclusivamente de Roma , pero la intensidad de este poder y su alcance fueron progresivamente aminorados por el cristianismo . 216 La patria potestad se adquiere a. por el matrimonio en juntas nupcias, la paternidad por nacimiento depende : 1) de la legitimidad del matrimonio, en tanto los hijos ilegitimos solo tienen madre y por eso son sui Iuris 2) del hecho de producirse el parto en un plazo determinado desde el matrimonio , o despus de la extincin del matrimonio . 3) De la aceptacin del hijo por el padre o del reconocimiento judicial .

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217 b. por un acto de adopcin , consiste en la incorporacin de una persona extraa dentro de la familia agnaticia del adoptante , en posicin de hijo o de descendiente de ulterior grado ; el adoptado rompe entodo caso con su agnacin con la familia de origen (capitis deminutio) y entra plenamente en la familia adoptiva .Para la adopcin en posicin de nieto se requiere el consentimiento del hijo bajo cuya potestad vaya a quedar el hijo a la muerte del adoptante . Slo los hombre sui Iuris pueden adoptar

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